CEDULARIO EXAMEN DE GRADO

DERECHO CIVIL 2016:

Cédula Nº 1

1.- Persona Natural. Concepto y clasificación. La personalidad.

Principio de existencia de las personas naturales. Protección
legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno.
Muerte presunta. Etapas. Efectos decretos de posesión
provisoria y definitiva de los bienes del desaparecido.

1. Concepto y clasificaciones legales.

Definición C.C: Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. (art 55)
Dos categorías reconoce nuestra ley: personas naturales las que tienen
existencia física de carne y hueso. Y personas Jurídicas o morales, las
carentes de existencia corpórea, a las cuales la ley civil reconoce como
continuación o desarrollo de la personalidad humana.

Persona jurídica: persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
(art 545).

2. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas

protectoras de la vida por nacer, presunción del momento de la
concepción, los llamados derechos eventuales.

A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las

personas naturales, el cual se divide en:

A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

1
B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL.

A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es el

momento en que se unen las células sexuales masculina y femenina (este
fenómeno se denomina fecundación) y llega hasta el nacimiento que
marca el inicio de la existencia legal.
Concepción y nacimiento presentan diferencias notables:

1) Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural

comienza con la concepción y termina con el nacimiento, que
da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

2) Pero la diferencia más fundamental se da en materia

probatoria, por que veremos que hay ciertos hechos que
pueden ser totalmente acreditados y otros cuya certidumbre
será imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto,
sabemos si ocurrió o no, y cuando acaeció, pudiendo probarse
por un instrumento público (las partidas de nacimiento) o bien a
través de las declaraciones calificadas de ciertos testigos
presenciales, como el médico que atendió el parto o las
enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepción sólo
podemos acreditar el hecho de su ocurrencia, pero no cuando
esta tuvo lugar.

El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la

concepción ha debido otorgar al juez un medio probatorio que es el de la
PRESUNCIÓN entendiendo por tal “aquellos hechos que se deducen de
ciertas circunstancias o antecedentes conocidos”(art.47 C.C).

Las presunciones de dividen en:

2
 1) Presunciones Legales; son aquellas que admiten prueba en
contrario.
2) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha
estimado de tal importancia que no admiten prueba en
contrario.
3) Presunciones judiciales; medio de prueba.

El art 76 C.C establece una presunción que ayuda al juez a desentrañar la

fecha aproximada acerca de cuando ha tenido lugar la concepción, siendo
dicha presunción de Derecho, pues no admite prueba en contrario.
Art 76 “ De la época del nacimiento se colige la de la concepción según al
regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento

no menos de 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

La presunción del art 76 cuando habla de días cabales se refiere a días

completos.
Este art se relaciona con el art 180 que señala “ la filiación es
matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de
la concepción o del nacimiento del hijo”. Esta norma ha ampliado la
presunción de paternidad del antiguo art 180, que se refería al nacido
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio que se
considera concebido en él y tiene por padre al marido. La norma actual es
más simple: la filiación matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo
de la concepción del hijo o de nacer el hijo en el matrimonio, aunque sea
en el día siguiente de haberse celebrado.

Ello concuerda con la eliminación de la legitimación por matrimonio

posterior de los padres.
A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las
personas naturales, el cual se divide en:

C) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

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D) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL.

B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es el

momento en que se unen las células sexuales masculina y femenina (este
fenómeno se denomina fecundación) y llega hasta el nacimiento que
marca el inicio de la existencia legal.
Concepción y nacimiento presentan diferencias notables:

3) Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural

comienza con la concepción y termina con el nacimiento, que
da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

4) Pero la diferencia más fundamental se da en materia

probatoria, por que veremos que hay ciertos hechos que
pueden ser totalmente acreditados y otros cuya certidumbre
será imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto,
sabemos si ocurrió o no, y cuando acaeció, pudiendo probarse
por un instrumento público (las partidas de nacimiento) o bien a
través de las declaraciones calificadas de ciertos testigos
presenciales, como el médico que atendió el parto o las
enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepción sólo
podemos acreditar el hecho de su ocurrencia, pero no cuando
esta tuvo lugar.

El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la

concepción ha debido otorgar al juez un medio probatorio que es el de la
PRESUNCIÓN entendiendo por tal “aquellos hechos que se deducen de
ciertas circunstancias o antecedentes conocidos”(art.47 C.C).

Las presunciones de dividen en:

4
 4) Presunciones Legales; son aquellas que admiten prueba en
contrario.
5) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha
estimado de tal importancia que no admiten prueba en
contrario.
6) Presunciones judiciales; medio de prueba.

El art 76 C.C establece una presunción que ayuda al juez a desentrañar la

fecha aproximada acerca de cuándo ha tenido lugar la concepción, siendo
dicha presunción de Derecho, pues no admite prueba en contrario.
Art 76 “ De la época del nacimiento se colige la de la concepción según al
regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento
no menos de 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

La presunción del art 76 cuando habla de días cabales se refiere a días

completos.
Este art se relaciona con el art 180 que señala “ la filiación es
matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de
la concepción o del nacimiento del hijo”. Esta norma ha ampliado la
presunción de paternidad del antiguo art 180, que se refería al nacido
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio que se
considera concebido en él y tiene por padre al marido. La norma actual es
más simple: la filiación matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo
de la concepción del hijo o de nacer el hijo en el matrimonio, aunque sea
en el día siguiente de haberse celebrado.

Ello concuerda con la eliminación de la legitimación por matrimonio

posterior de los padres.
Fin de la personalidad natural

Se extingue con la muerte natural (art.78 C.C. “La Persona termina con la
muerte natural”), llamada así para contraponerla a la llamada muerte civil

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que existió en nuestra legislación hasta la promulgación de la Ley Nº 7.612
del 21 de Octubre de 1943, y que era “la profesión solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la iglesia
católica”, la que marcaba el término de la personalidad sólo respecto a la
conservación y adquisición de derechos de propiedad sobre bienes.
Actualmente tal distinción carece de importancia.

La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la

vida. Científicamente es la extinción de la vida fisiológica. De acuerdo con
las religiones es la separación del alma del cuerpo. La muerte natural
puede ser de dos tipos.

A) MUERTE NATURAL REAL.

B) MUERTE NATURAL PRESUNTA.

A) MUERTE NATURAL REAL.

Si bien no esta definida en el C.C, es un hecho jurídico cuya ocurrencia

consta, vale decir, es posible acreditarla. Cualquiera que sea la causa que
la determine produce el efecto de extinguir la personalidad natural.

En esta materia se hace referencia al libro IX del Código Sanitario, art. 145
y siguientes, referido al aprovechamiento de órganos, tejidos y partes del
cuerpo de un donante vivo y de la utilización de cadáveres o parte de ellos
con fines científicos o terapéuticos.

B) MUERTE NATURAL PRESUNTA.

Es una resolución judicial dictada por un juez competente, de

conformidad con las disposiciones legales, respecto de un individuo
que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

La muerte presunta, como su nombre lo indica, no es más que una

presunción legal, la cual se basa en 2 circunstancias:

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1. Se parte de un hecho conocido “la desaparición de una
persona por cierto lapso de tiempo del lugar de su domicilio.
2. La carencia de noticias de ese mismo individuo, de la cual se
infiere o deduce una consecuencia probable “la muerte de la
persona”.

Por eso también se llama “presunción de muerte por desaparecimiento”.

La muerte presunta tiene por objeto resguardar diversos intereses, como
son los 1) del desaparecido, 2) de terceros especialmente el de los
presuntivos herederos y 3) en general el interés de toda la sociedad de
que no haya bienes y derechos abandonados.

La muerte produce variadas consecuencias jurídicas, por lo cual es

importante acreditar su ocurrencia, que se hace principalmente por la
inscripción del deceso (partidas de defunción). Determinar con precisión el
momento en que una persona muere tiene relevancia desde el punto de
vista sucesorio. ¿Pero que ocurre, si varias personas perecen en un
mismo hecho?, ¿Cómo establecemos el momento en que cada una
murió?
En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse
recíprocamente, o una a la otra mueran sin que se sepa cuál deceso fue
primero. Surge entonces el problema llamado “ De los Comurientes”.

Teoría de los Comurientes:

El art 79 del C.C. establece la llamada regla de los comurientes, vale decir,
por medio de una ficción, por no saberse quien murió primero, respecto
de quienes perecen en un mismo acontecimiento (naufragio, incendio,
ruina, batalla, etc.) se procederá como si dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento sin que ninguna hubiese sobrevivido a las
otras.

La situación de los bienes o de los herederos queda subordinada a la

demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra.

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Los comurientes en el Derecho Romano y en el Código Francés:
La norma general en el Derecho Romano, cuando no se puede saber la
prioridad de la muerte de dos o más personas, es que todas se
consideran fallecidas en el mismo instante. Pero hay una excepción:
Tratándose del padre e hijo, presúmese premuerto el padre o la madre si
el hijo es púber; si éste es impúber se supone lo contrario. Fundamento de
esta regla excepcional es la mayor resistencia que la juventud,
representada aquí por la pubertad, opone al peligro.
El Código Francés, siguiendo el camino trazado por el Dº Romano,
establece un complicado sistema de presunciones, fundada en el doble
elemento de la edad y el sexo.

Regla de los Comurientes en nuestro Código Civil:

Vuelve al principio gral. del Dº Romano, y dice su art. 79 “Si por haber
perecido...”El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo. En un
accidente o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar, y no considerando el sexo o la edad de los individuos.
De ahí que no es posible probar la anterioridad de la muerte de alguien
respecto a otro.

La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo

puede destruirse. El art. 79 establece una presunción legal, y por lo tanto,
puede destruirse demostrando por cualquiera de los medios que admite la
ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras.

La presunción de los comurientes se refiere a la muerte REAL y no

presunta. Además esta presunción es de carácter general, ya que no sólo
se aplica a los acontecimientos señalados expresamente por el art. 79,
sino en cualquier otro, ya que la enumeración del art. 79 es meramente
enunciativa, estampada por vía de ejemplo.
Lo único que se exige pues, para aplicar el art. 79 es que no se sepa cuál
de las dos o más personas falleció primero.

REQUISITOS PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA.

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1) Debe ser declarada por un juez competente, así lo dispone el art 81
N° 1; que es el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido en
Chile.
2) Que se acredite que se han llevado a cabo todos los mecanismos,
con el fin de encontrar al desaparecido, ignorándose el paradero de
este.
3) Se exige además el transcurso de un determinado plazo, de 5 años
como mínimo, contados desde la fecha de las últimas noticias que se
han tenido del desaparecido, por cuanto las noticias se tienen desde
que llegan, y no cuando de expiden. Así lo señala don Manuel
Somarriva a diferencia de lo que opina don Luis Claro Solar, ya que
para él, dicho plazo se cuenta desde el día de las últimas noticias,
pues hasta ese momento constaba su existencia, y el día en que
estas se reciben puede que sea muy posterior a aquella fecha.
4) Debe ser oído el defensor de ausentes.
5) Se deben publicar avisos o llamamientos al desaparecido, que
corresponden a un mínimo de 3 citaciones seguidas en el Diario
Oficial (lo mínimo que la ley exige es una publicación de por lo
menos 3 avisos), con una separación de más de dos meses entre
cada citación. Lo anterior es una formalidad exigida por vía de
solemnidad, puesto que si una se practica con posterioridad a la
resolución que declara la muerte presunta, la tramitación no es
válida, como lo ha señalado la jurisprudencia (G, 1909 t I, N° 505 p
825)
6) Que hayan transcurrido a lo menos 3 meses desde la última citación.
7) Se debe publicar también la sentencia que declara la muerte
presunta, en el periódico oficial.
8) Debe inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la muerte
presunta de una persona en el registro civil, en la sección de partidas
de defunción, siendo una formalidad exigida por vía de publicidad,
pues si no se inscribe la muerte del desaparecido no puede hacerse
valer en juicio.
9) ¿ Quién puede pedirla? Puede ser solicitada la declaración de
muerte presunta por cualquier tercero interesado, siempre que
cumpla con 2 requisitos que justifiquen el interés;

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 a) Ha de ser un interés económico, o sea pecuniario.
b) Que este interés este subordinado a la muerte del
desaparecido, vale decir, que esta sea necesaria para que
nazcan ciertos derechos.
Por ej. Los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el
desaparecido usufructúa, el fideicomisario a quien por la muerte del
desaparecido se defiere el fideicomiso, los legatarios etc. Pero NO se haya
en el mismo caso los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario
no está subordinado a la muerte del desaparecido; y si quieren hacer valer
sus derechos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente, o
provocar el nombramiento de un curador.

En cambio el nudo propietario si tiene interés de solicitar la declaración de

muerte presunta del usufructuario para acabar con el usufructo, ya que
este derecho real es intransmisible, para que los derechos del
usufructuario entren al patrimonio del nudo propietario (764,773,806 C.C).
Así también, tienen derecho a declarar la muerte presunta del
desaparecido sus presuntos herederos.

El art 2465 del C.C. que trata del Derecho de Prenda General de los
Acreedores, es un ejemplo de cómo el acreedor puede cobrar su crédito
impago sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor
exceptuando los inembargables señalados en el art 1618 dl C.C. .

10) En cuanto a la fijación del día presuntivo de la muerte del causante o

desaparecido: Como este procedimiento de basa en una presunción
y no hay constancia de la muerte real y de cuando ocurrió esta, y
como es indispensable saber su fecha, sobre todo para efectos
sucesorios, la determinación del día de la muerte del desaparecido
es también una presunción, que está dada por la regla general
señalada en el art 81 N° 6, donde el juez fijará como día presuntivo
de muerte, el último día del primer bienio contado de las fechas de
las últimas noticias.

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El legislador contempla también 3 casos de excepción en que el día
presuntivo de la muerte de una persona se fija en otra fecha.

a) Art 81 n° 7 es el caso de una persona que recibió una herida grave

en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante. Si no se puede
determinar exactamente el día de su muerte, el juez fijará como día
presuntivo de la muerte, el día de la acción bélica o peligro.
En caso de no poder hacer esto último con exactitud, adoptará un término
medio entre el día que se inicio la acción bélica y el día que culmino,
siendo ese el día presuntivo de la muerte de ese desaparecido.

En este caso transcurridos 5 años se concederá la posesión

definitiva de los bienes del desaparecido.

b) Art 81 n° 8 contempla la situación de la perdida de la nave o

aeronave. En esta hipótesis se aplica la misma regla anterior, pero gracias
a la tecnología actual, por medio de los aparatos de seguridad aeronáutica
se puede saber con certeza el día y hora en que la nave desaparece,
presumiéndose que la persona inmediatamente falleció.
De manera que en la práctica podría no llegarse a utilizar el sistema del
término medio.

En este caso la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se

concede a los 6 meses, contados desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de la nave.

c) Art 81 n° 9 plantea el supuesto del sismo o catástrofe que

provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas. El juez fija el día presuntivo de la muerte, el día del
sismo o catástrofe. Aquí no se habla de términos intermedios,
por una razón natural, cual es que le sismo o catástrofe es un
hecho, del cual se sabe a ciencia cierta cuando comienza y
concluye, y por cierto la duración de este fenómeno es breve.

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Aquí la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se otorga
al cabo de un año contado desde la fecha del fenómeno (ahora son 6
meses ver)

Periodos de desaparecimiento

El principal objeto de la declaración de muerte presunta “es definir la

suerte del patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieren
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia”. Desde
este punto de vista, el desaparecimiento se divide en 3 periodos:

a) Periodo de mera ausencia.

b) Periodo de la posesión provisoria.
c) Periodo de la posesión definitiva

Cuando se dan estas 3 etapas el procedimiento de declaración de

muerte presunta se denomina ordinario, que constituye la regla general.
Pero hay ciertos casos en que de la mera ausencia pasamos a la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, que corresponde a los casos de
excepción (guerra, sismo, nave) al cual la doctrina llama procedimiento
extraordinario.

Periodo de mera ausencia.

Este periodo se caracteriza por el predominio de las posibilidades de vida

del desaparecido, siendo mayores que las posibilidades de su muerte.

La duración de este periodo corre desde la fecha de las últimas

noticias que se tuvieron de él, hasta la dictación del decreto de posesión
provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

Representación del ausente en la etapa de la mera ausencia.

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 En este caso quien representa y vela por los intereses del
desaparecido puede ser:

a) Un mandatario con poder general para administrar los bienes

(sin poder especial solo en cargos específicos).
b) Si no designó mandatario y si el ausente era incapaz, será su
respectivo representante legal.
c) Si no designó mandatario y era legalmente capaz a la época de
la desaparición, en este caso hay que nombrar un curador de
los bienes del ausente, quien se encargará de administrar los
bienes del desaparecido durante su ausencia.
El periodo de mera ausencia termina por:

• El decreto de posesión provisoria

• El decreto de posesión definitiva, en los casos de excepción.
• La reaparición del ausente.
• El conocimiento de la fecha de la muerte real del desaparecido.

Periodo de la posesión provisoria

En esta etapa existe un equilibrio entre las posibilidades de vida y

muerte del desaparecido. El juez lo concederá transcurridos 5 años
contados desde el día presuntivo de muerte.

Este periodo se inicia con la dictación del respectivo decreto y

culmina con:
a) La dictación del decreto de posesión definitiva.
b) El descubrimiento de la fecha exacta de la muerte del
desaparecido.
c) Con noticias de fecha exacta de existencia del ausente, es
decir, se sabe que vive.

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En las 2 últimas situaciones no solo termina la posesión provisoria, sino
que también todo el procedimiento de la muerte presunta, ya que esta se
basa precisamente en la incertidumbre respecto del acaecimiento de la
muerte de una persona y obviamente el reaparecimiento dará lugar a la
terminación absoluta del periodo y del procedimiento.

¿ Quién solicita la dictación de este decreto?

La ley señala que solo tendrán derecho a solicitarlo, los herederos,

entendiéndose esto en el sentido más amplio, tanto abintestato como
testamentarios, dependiendo si hay o no, testamento (art 84, 85).
La ley no concede la posesión provisoria a los legatarios, nudos
propietarios y fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos
fiduciariamente por el desaparecido y en general por aquellos que tengan
derechos subordinados a la muerte del desaparecido. Lo anterior se
justifica ya que las posibilidades de muerte aún no son tan graves.

Pero se discute la situación de los legatarios, ya que no hay una razón de

fondo ni de equidad para negarles este derecho, pues conocida por los
herederos la voluntad de su presunto causante respecto a un bien
determinado, ellos desatenderían la administración del mismo, porque no
estarse a esa voluntad para que el legatario goce de este derecho, por lo
que la doctrina y la jurisprudencia actualmente reconocen el derecho del
legatario de pedir la dictación de este decreto.

Si no hay herederos, cualquier interesado podrá solicitar la herencia como

yacente, en este caso es posible que sea designado un curador de bienes
de la herencia yacente.
Efectos de este decreto

1) En virtud de lo que establecen los arts. 84 y 1764 n° 2, se disuelve la

sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales
según cual hubiera habido con el desaparecido. Se disuelve el
régimen de bienes, pero no el matrimonio).
2) Se produce la emancipación legal de los hijos de familia.

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3) Se procede a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere.
4) Representan a la sucesión en las acciones y defensas contra
terceros
5) Se concede provisionalmente los bienes a los presuntos herederos.
6) Se produce una conciliación de intereses de los herederos
presuntivos y de los del desaparecido.

Como está la incertidumbre acerca de la muerte del desaparecido y existe

la posibilidad de que aparezca, la ley para compatibilizar estos 2
intereses, si bien da derechos a los herederos presuntivos, les impone
ciertas obligaciones a éstos para garantizar los intereses del
desaparecido, forzándolos a llevar a cabo ciertos actos que son los
siguientes:

a) Confección de un inventario solemne de los bienes, o una

revisión o rectificación del mismo, si lo hay.(art 86)
b) Prestar caución de conservación y restitución (art 89). Caución
significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (art 46).

Estos herederos se hacen dueños de los frutos e intereses, en el acto y en

cuanto a la facultad de disposición de los bienes que reciben, estos
pueden enajenar los bienes, pero cumpliendo ciertos requisitos y
formalidades que dependen de la naturaleza jurídica de los mismos, para
lo cual hay que distinguir:

• Respecto de los muebles; los poseedores provisorios pueden

vender todo o parte de dichos bienes. Con tal que:
- El juez lo crea conveniente, oído el defensor de ausentes
- La venta se haga en pública subasta.

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 • Respecto a los inmuebles; excepcionalmente pueden venderse
e hipotecarse, siempre que:
- Exista autorización judicial dada con conocimiento de causa.
- Que se haga en pública subasta, en el caso de la venta.
- Que sea por causa necesaria o de utilidad evidente.

Si lo herederos presuntivos venden uno de estos bienes sin llevar acabo

las formalidades exigidas por la ley, acarrea la nulidad relativa de dichos
actos, por cuanto ellas se exigen en consideración a la persona del
desaparecido.

Periodo de la posesión definitiva

Se inicia con el decreto judicial que la concede, y puede terminar ya

sea, porque le individuo reaparece o porque se sabe exactamente cuando
murió naturalmente. Durante esta etapa las probabilidades de muerte son
mayores que las probabilidades de vida del desaparecido.

Casos en que tiene lugar:

1) Cuando cumplidos 5 años de la fecha de sus últimas noticias, se

probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del
desaparecido.
2) Después de 10 años desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera sea la edad del desaparecido, si viviere.
3) Transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro
semejante.
4) Un año después del sismo o catástrofe
5) 6 meses desde la pérdida de la nave o aeronave.
¿Quién puede pedirlo?

Igual que para iniciar el procedimiento, puede pedirlo cualquier tercero que
tenga un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido.

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Se debe inscribir el decreto en el conservador de bienes raíces. Si la
inscripción requerida no se lleva a efecto, la sanción será la inoponibilidad
del mismo.

Efectos del decreto

1) Se disuelve el matrimonio, de acuerdo con el art 38 de la ley

matrimonio civil. Este se disuelve por la muerte presunta de uno de
los cónyuges, si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han
transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido.
2) Se disolverá además (el matrimonio) transcurridos que sean 15
años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a
la expiración de dichos 15 años la edad del desaparecido si viviese.
En el caso de la nave o aeronave el matrimonio se disuelve después
de dos años contados desde el día presuntivo de la muerte

3) Decretada la posesión definitiva, el ejercicio de todos los derechos

subordinados a la muerte del desaparecido de los terceros
interesados como son los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los
legatarios y en general todos que tengan derechos subordinados a
la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer
como en el caso de verdadera muerte; ello de acuerdo al art 91.

4) Se produce la apertura de la sucesión

5) Se procede a la cancelación de cauciones y cesan todas las
restricciones para la enajenación de los bienes del desaparecido.
6) Puede procederse a la partición de los bienes.

Nota de Bello en el proyecto de 1853 “Aunque en los códigos modernos

sé da un mismo nombre al estado de mera ausencia y al de

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desaparecimiento parece más conveniente distinguirlos con
denominaciones diversas, puesto que constituyen 2 estados jurídicos
distintos; en el 1° subsiste la sociedad conyugal, los mandatarios del
ausente continúan ejerciendo las funciones de tales, mientras no expire
por alguna otra causa el mandato, y , si es necesario, se provee a los
derechos del ausente por medio, de un curador que le represente; en el 2°,
hay a lo menos un principio de presunción de muerte, y se da a los
herederos presuntivos la posesión provisoria, y al cabo, de cierto tiempo la
posesión definitiva”

Revocación del decreto de posesión definitiva:

El legislador ha adoptado la expresión rescisión, la cual, dice

relación con la llamada nulidad relativa, pero el decreto de posesión
definitiva no cuenta con causal alguna para que pudiere prosperar alguna
nulidad relativa. Por tanto la voz rescisión está mal empleada por el
legislador, y para ser precisos hablaremos de revocación, que procede en
3 eventos:

1) Cuando el desaparecido reaparece.

2) Cuando se tienen noticias de que se encuentra vivo.
3) Cuando se tienen noticias de la fecha de su muerte.

Personas a las cuales favorece la revocación del decreto.

a) En favor del desaparecido y quien en cualquier época y tiempo

podrá pedir la revocación.
b) También lo podrán pedir los legitimarios habidos en la época de la
desaparición.
c) El cónyuge habido durante la época de la desaparición.

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Respecto a los últimos 2 grupos, se contempla un plazo de prescripción
extintivo de 5 o 10 años que se cuentan desde la época de la muerte real
del desaparecido.

En todo caso la resolución judicial que tiene por virtud revocar el decreto
solo aprovecha a quien lo pidió.

Efectos de la revocación.

1° Respecto de los herederos, ellos deberán restituir todos los bienes

en el estado que se encuentren, subsistiendo por lo tanto las
enajenaciones, hipotecas y todo derecho real constituido legalmente sobre
los bienes. No responden siquiera de culpa lata, (las especies de culpa
están tratadas en el art. 44 del C.C) pudiendo devolver los bienes dañados
sin ser responsables de ello, a menos que se les pruebe dolo. Lo anterior
por cuanto ellos actuaban como dueños de dichos bienes.

La única responsabilidad de estos presuntos herederos, es para el caso de

que hayan actuado con dolo, y el art 94 n° 6 dispone en realidad una
presunción de mala fe, es decir los herederos estaban de mala fe “si han
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia”.
Esta sentencia también deberá inscribirse en el conservador de bienes
raíces.

2° Para toda restitución los demandados serán considerados

poseedores de buena fe, por lo cual tienen derecho al abono de las
mejoras necesarias y útiles, y no están obligados a restituir los
frutos, a menos que estuvieren de mala fe.

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 2.- Sucesión por causa de muerte. Principios que la regulan.
Efectos de la muerte. Derecho real de herencia y formas de
adquirirlo. Órdenes de sucesión. Protección especial de la ley al
cónyuge sobreviviente.

Sucesión por causa de muerte.

Modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta o una
cuota de dicho patrimonio o especies o cuerpos ciertos o cosas
indeterminadas de un género determinado.

Principios que la regulan.

a. Principio de aplicación subsidiaria
b. Principio de igualdad
c. Principio de Patrimonio unitario
d. Principio de exclusión y preferencia
e. Principio de relación conyugal o consanguínea
f. Principio de descendencia ilimitada
g. Principio de ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo
h. Principio de colateralita limitada
i. Principio de Armonización con la sucesión forzada
j. Principio de Prevalencia de la doble conjunción
k. Principio de Clausura

Efectos de la muerte.
Apertura de sucesión:
Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los
bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
El momento es cuando fallece el difunto (regla general), salvo en caso
de muerte presunta, donde la apertura se producirá desde la dictación del
decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, salvo
cuyos casos en que se producirá con la dictación del decreto de posesión
definitiva (herida grave de guerra, perdida de nave y aeronave, sismo o
catástrofe, desaparecido mayor de 70 años) 5635
El lugar es en su último domicilio (regla general), salvo las
excepciones legales.

20
La ley que rige es la del último domicilio, si tuvo su ultimo domicilio en chile
regirá nuestra ley, por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley
de país extranjero. Excepciones legales (caso del chileno que fallece en
el extranjero, caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos,
caso de la muerte presunta, caso en que una persona fallece dejando
bienes en chile)
Delación de la herencia:
La delación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla
el momento en que se defiere la asignación.
El momento es cuando fallece el difunto (regla general), si el heredero
o legatario no es llamado condicionalmente o bajo condición suspensiva
(excepción).

Derecho real de herencia y formas de adquirirlo.

Es un derecho real distinto al dominio, que consiste en la facultad o
aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o
en una cuota de él.
Formas de adquirirlo, Por sucesión por causa de muerte, Por tradición
del derecho real de herencia o una cuota o alícuota de él (cesión de
derecho) y Por prescripción.
Tradición del derecho real de herencia, Art. 1909 “El que cede a título
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de
que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero
o de legatario.”
Desde cuando es posible una cesión del derecho real de herencia, el
heredero solo puede disponer y enajenar su derecho real de herencia una
vez fallecido el causante, de lo contario seria pacto sobre sucesión futura,
objeto ilícito.
Formas de hacer la tradición, el código nos indica los efectos, pero no la
forma. Discusión doctrinal Leopoldo Urrutia y doctrina mayoritaria
argumenta que la herencia es una universalidad jurídica, entidad abstracta
independiente de los bienes que la componen, los bienes muebles o
inmuebles no se transmiten ni comunican a la herencia o una cuota de
ella, por lo tanto regla general Art.684, es ilógico aplicar una regla
excepcional Art.686.

21
La doctrina minoritaria argumenta que la naturaleza de los bienes si se
transmite a la universalidad, y si ella está compuesta solo por bienes
muebles Art.684, si está compuesta sólo por bienes inmuebles Art.686 y si
está compuesta por ambos Art.686 como norma excepcional.
Efectos de la cesión del derecho real de herencia, Art.1909 y 1910 “Si el
heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios será obligado a reembolsar su valor al
cesionario.”

Órdenes de sucesión.
Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión,
pero a su vez puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
a) Primer orden sucesorio: Los hijos personalmente o representados y
eventual cónyuge sobreviviente
b) Segundo orden sucesorio: El cónyuge y ascendientes de grado más
próximo.
c) Tercer orden sucesorio: Los hermanos personalmente o representados.
d) Cuarto orden sucesorio: Los colaterales hasta el sexto grado.
e) Quinto orden sucesorio: El fisco

Protección especial de la ley al cónyuge sobreviviente.

Derecho de adjudicación preferente del inmueble en que resida y que sea
o haya sido la vivienda principal de la familia así como del mobiliario que lo
guarnece. Si el valor del bien excede de su cuota hereditaria podrá
solicitar derecho de uso y habitación con carácter gratuito y vitalicio.

Cédula Nº 2

1.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada

principio a lo largo del Código.
Principios fundamentales
Los principios fundamentales que inspiran el texto de este Código, han ido
evolucionando con el tiempo, manteniéndose algunos más o menos como
se entendían desde un comienzo, mientras que otros han sido

22
incorporados por legislaciones sucesivas, así como por la evolución
teórica de los juristas chilenos. Los principios del Código actualmente son
los siguientes:
Principios generales
• Principio de jerarquía normativa-legal. Art. 1 "La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite"; Art. 2 "La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella"; Art. 10 "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que
el de nulidad para el caso de contravención".
• Principio de igualdad de todos los habitantes de la República.
Art. 57 "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles
que regla este Código".
• Protección a la Buena Fe (sanción a la mala fe). Art. 706. La buena
fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los
títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo
error en materia de hecho no se opone a la buena fe" y Art. 1546
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Art. 197 "La persona
que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de
lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar
los perjuicios que cause al afectado".
• Principio de autonomía de la voluntad. Art. 1437: "Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;(...)". Art.
1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

23
 contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales". Art. 1887: "pueden agregarse al
contrato de venta cualquier otro pacto accesorio lícito, y éstos se
regirán por las reglas generales de los contratos". (En contra de este
principio, C. Pizarro señala que ni la legislación francesa (sustentada
en la moral y la equidad), ni la chilena, se basaron en este principio,
el cual sólo fue conocido recién en Chile en el s. XX, ni tampoco
constituiría un principio de suficiente potencia explicativa para dar
cuenta de la legislación chilena)[4].
En materia de personas y en la sucesión mortis causa
• Constitución del matrimonio monogámico. Art. 102 "El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".
• Principio de igualdad del estado civil de los hijos, hayan nacido o
no dentro del matrimonio. (en su origen, regía la primacía de la
filiación legítima si bien con una fuerte primacía del cónyuge en la
sucesión hereditaria). Art. 33 "La ley considera iguales a todos los
hijos."
• Principio del interés superior del niño, para efectos de
posicionarlo como un sujeto de derecho y digno de protección
especial (más no para infringir los derechos fundamentales de
terceros). Art. 222 inc. 2 "La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".
• Principio de verdad biológica. Art. 195 "La ley posibilita la
investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar
la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus
efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripción y renuncia". Art. 198 "En los juicios sobre determinación
de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de

24
 parte"; Art. 199 inc. 2 y 3 "En todo caso, el juez recabará por la vía
más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las
pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. La
negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen
hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la
ausencia de ella, según corresponda".
• Principio de respeto del hijo hacia el padre. Art. 222 inc. 1 "Los
hijos deben respeto y obediencia a sus padres".
En materia de negocios y obligaciones
• Libertad contractual (autonomía privada). Art. 1437 "Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como los contratos o convenciones"; Art. 1445 "Para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario : 1º que sea legalmente capaz; 2º que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio".
• Principio de Pacta sunt servanda. Art. 1545 "Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales". Art. 553 "Los estatutos de una corporación tienen fuerza
obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a
obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan".
• Principio de prohibición al enriquecimiento sin causa. Art. 2291.
El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión
le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de
una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
• Principio del Nemo auditur. Art. 1683. "La nulidad absoluta...
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba".
• Principio de la responsabilidad con causalidad. Art. 2314 "El que
ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización".

25
• Reajustabilidad de las deudas (influido por la ley de operaciones
de crédito en dinero). Art. 1734 "Todas las recompensas se pagarán
en dinero, de manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".
• Principio de representación. Art. 1448 "Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo"; Art. 552 "Los actos del
representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites
del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al
representante".
En materia de bienes
• Principio de la libre circulación de los bienes. Art. 745 "Se
prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que
restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el
gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros";
Art. 769 "Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o
alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer
usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará
sino por el tiempo que le estuviere designado", Art. 770 "El usufructo
podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija
tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la
vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años".
Art. 773 "La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos,
y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato"; Art. 1126 "Si se lega una cosa con calidad
de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho
de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". Art.

26
 1964 "El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural"; Art. 2031 "No vale en la constitución del censo
el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita"; Art. 2415 "El
dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario".
• Respeto y protección a la propiedad privada. Art. 582 "El dominio
(que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno".

2.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de

procedencia. Mora y sus efectos. Formas de avaluación de los
perjuicios.

Indemnización de perjuicios contractual.

Es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría
procurado el cumplimiento integro y oportuno de la obligación.
Requisitos de procedencia.
1. Incumplimiento de la infracción
2. Incumplimiento imputable al deudor
3. Que el deudor se encuentre en mora
4. Perjuicio al acreedor
Mora.
Retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, que persiste
después de la interpelación del acreedor
Requisitos de la mora
1. Retardo en el cumplimiento de la obligación
2. Retardo imputable al deudor
3. Que el acreedor interpele al deudor, subsista una vez interpelado

27
Formas de Interpelación
Art.1551. Interpelación contractual expresa, Interpelación contractual
tácita, Interpelación extracontractual judicial.
Excepción a la mora
Art. 1552. Mora purga la mora. Excepción del contrato no cumplido
Efectos de la Mora
1. Derecho a exigir indemnización de perjuicios. (Moratoria)
2. Hace responsable del caso fortuito
3. Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto
Formas de avaluación de los perjuicios.
1. Avaluación legal (ley). Obligaciones de pagar una cantidad de dinero.
Art.1559. Interés legal, corriente y convencional.
2. Avaluación judicial (juez). Procede con una demanda, se tramita en
juicio ordinario. Daño emergente, lucro cesante. Perjuicios directos
previsto e imprevisto.
3. Avaluación convencional (partes). Cláusula penal.

Cédula Nº 3

1.- Atributos de la personalidad. Concepto, tratamiento y efectos

de cada uno.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Son en general todas aquellas condiciones y aptitudes que le pertenecen a
una persona por el simple hecho de serlo, o las propiedades o
características inherentes que tiene toda persona.

Son los siguientes:

1° La Capacidad de Goce
2° La nacionalidad
3° El domicilio
4° El nombre
5° El estado civil
6° El patrimonio
7° Los derechos de la personalidad (son tantos como sagrados:
derecho al honor, a la consideración , a la integridad de la persona

28
moral, intelectual y física, derecho a la conservación, al respeto del
carácter privado de la persona etc.)

Estos atributos son generales para las personas naturales, pero

evidentemente algunos de ellos no tienen aplicación con respecto a las
personas jurídicas como son el estado civil, la capacidad y los derechos de
la personalidad.
1° La Capacidad de Goce

Concepto de Capacidad: “Es la aptitud de una persona para

adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma”.

De esta definición se desprende, que la capacidad puede ser:

a) De goce o adquisitiva y
b) De ejercicio

a) Capacidad de goce, que también se llama capacidad jurídica: “es

la aptitud legal que tiene una persona para adquirir derechos”. Esta
capacidad se confunde y se identifica con la idea de personalidad, ello por
cuanto la capacidad de goce es general, vale decir la tiene toda persona
por el solo hecho de serlo.

b) Capacidad de ejercicio, denominada también capacidad de

obrar: “ es la aptitud legal para ejercer los derechos por sí mismo”, o,
como lo dice el C.C “es el poder obligarse por sí mismo, y sin el ministerio
o autorización de otro” (art. 1445 inc 2°).

Este tipo de capacidad se estudiará en los actos jurídicos, más

específicamente en los requisitos de validez de los mismos. Es claro que
esta capacidad de ejercicio no es un atributo de la personalidad, no
obstante ser también general.

En cuanto a la capacidad de goce ella, si es, un atributo de la

personalidad. En general todas las personas tan solo por el hecho de
serlo, tienen capacidad de goce o adquisitiva, siendo la regla general. Por

29
lo cual la incapacidad de goce, es excepcional por lo que debe
interpretarse restrictivamente, siendo necesario acreditar la incapacidad.

Por ej. Un caso de incapacidad de goce lo señala el art. 964 C.C que
habla del crimen de dañado ayuntamiento, que se refiere más propiamente
a los crímenes de adulterio e incesto, pero es menester señalar que en
virtud de la ley 19.335 se derogó el delito de adulterio.
El art. 965 se refiere al eclesiástico que confiesa al difunto durante
su enfermedad. El art. 1061 se refiere a la incapacidad del escribano
(notario) que autorizó el testamento y a los testigos (esta incapacidad es
solo para este evento).

2° La Nacionalidad.

Concepto: “ es el vínculo jurídico que une o liga a una persona a

un Estado determinado”.

Si bien la ley reconoce la igualdad ante la ley, y no reconoce

diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles reglados por el código, excepcionalmente
contempla algunos casos donde sí reconoce una diferencia.
Art 1012 N° 10 Incapacidad para ser testigo en un testamento solemne
otorgado en Chile, a los extranjeros no domiciliados en Chile
Art 14 N° 6 ley matrimonio civil, incapacidad para ser testigos del
matrimonio a los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que
no entiendan el idioma español.
Nacionalidad y ciudadanía: No debe confundirse la nacionalidad con la
ciudadanía. Ésta supone la nacionalidad y es la facultad para ejercer los
derechos políticos y, especialmente, el derecho a sufragio.

3° El Domicilio.

30
 Precisa el lugar en que un individuo es considerado siempre
presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

La función que cumple el domicilio, es el poder ubicar a una

determinada persona, de una manera cierta, regular y permanente para
todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio.

Teorías respecto al domicilio.

1° La teoría Clásica.
Ellos no ven al domicilio como una idea concreta, es decir un lugar
determinado, sino que lo ven como una noción ficticia, abstracta.

Ellos señalan que el domicilio es “una relación jurídica, dada entre un

lugar y una persona, donde ésta es considerada siempre presente para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”.

2° Teoría del Domicilio noción -concreta:

Ellos sostienen que el domicilio es un concepto concreto, un lugar
real y determinado en el que una persona es considerada presente para
todos los efectos jurídicos, pues hacer del domicilio una ficción, conlleva a
suprimir todo interés y toda utilidad a esta noción.
El domicilio, -dice el autor francés Marcadé- no es una relación establecida
por la ley entre una persona y un lugar, sino que es el asiento que la ley
crea con el objeto de conseguir una relación. Del domicilio resulta el
beneficio de la relación.

El código civil chileno al parecer y por las fuentes en que se basó

Andrés Bello (Savigny, Planiol, Ripert y Merlin) ve al domicilio como una
noción concreta.

Residencia.

31
 “Es el lugar que corresponde a la sede estable de una persona,
aunque no sea perpetua o continua”. “Es un lugar donde habitualmente
vive un individuo”. La residencia puede ser la misma o distinta del
domicilio.

Ej: El abogado que vive y ejerce en Santiago y que se traslada durante los
meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su
domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su
residencia es Viña del Mar y su domicilio Santiago

Habitación.

Es una variante de la residencia, siendo “el asiento ocasional y

esencialmente transitorio de una persona”. Es el lugar en que
accidentalmente está una persona. Por ej. La ciudad que se visita en un
viaje.

Morada.

Es el lugar donde una persona aloja, pero no alcanza continuidad en

el tiempo.

Importancia del domicilio

Desde el punto de vista del derecho civil tenemos:

1° El art 9 de la ley de matrimonio civil con relación al art 35 de la ley de

registro civil.
Señalan que el matrimonio ha de celebrarse ante el oficial del
registro civil de la circunscripción, en que cualquiera de los contrayentes
tenga su domicilio o en que haya vivido durante los últimos tres meses
anteriores a la celebración del matrimonio.

32
2° El pago de una cosa genérica, si no se ha estipulado un lugar
determinado para ello deberá hacerse en el domicilio del deudor (art.
1.588 C.C).
3° La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último
domicilio (art. 955 1°).

Desde el punto de vista procesal:

1° El juez competente para conocer de una demanda civil o de un acto

civil no contencioso, es el del domicilio del demandado o del interesado,
en su caso.
2° El juez competente en materia de quiebras, cesión de bienes,
convenios entre deudor y acreedores, es el del lugar en que el fallido o
deudor tuviere su domicilio.
3° Es juez competente para conocer de todas las diligencias relativas a
la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición
de los bienes, el del último domicilio del causante.
4° Es juez competente para declarar la muerte presunta de una
persona, el del último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile.

Importancia de la residencia.

1° Para el matrimonio, a fin de otorgarle competencia al oficial del

registro civil.
2° La mera residencia hace las veces de domicilio civil, respecto de las
personas que no tienen domicilio civil en otra parte (art 68).
3° En materia de impuesto a la renta, salvo excepciones, se obliga a
pagar este gravamen a toda persona domiciliada o residente en Chile.

Importancia de la habitación.

1° En cuanto a los efectos de la ley, respecto al espacio, ella es

obligatoria para todos lo habitantes de la república incluso los extranjeros,

33
aún cuando se trate de extranjeros transeúntes, lo anterior en cuanto al
estado y capacidad de las personas.
2° Se aplica nuevamente el art 68, en el sentido que, la habitación hace
las veces de domicilio civil, respecto de la persona que no tenga domicilio
civil en otra parte, ello porque la norma en comento, habla de mera
residencia, concepto que la doctrina ha entendido como más amplio
comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación.

Clasificaciones del domicilio.

1° Domicilio -- Político
-- Civil (llamado también vecindad.)

El domicilio político; es relativo al territorio de un Estado en

general (art 60).
El domicilio Civil; se refiere a una parte determinada del territorio de un
Estado (art 61).

2° Domicilio – General
--Especial

El domicilio general; es el que se aplica a todos los derechos y

obligaciones que ingresan a la esfera del derecho civil.
El domicilio especial; es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o al cumplimiento de ciertas obligaciones.

3° Domicilio – Legal
-- Convencional

Domicilio legal, si tiene su fuente en la ley.

Domicilio convencional, cuando nazca de una convención o de un
contrato.
Domicilio Civil ( concepto art 59).

34
 “Es la residencia, en una parte determinada del territorio del
Estado, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella”

Elementos constitutivos del domicilio.

a) La residencia, que debe estar en un lugar determinado del territorio

de la república (elemento material)
b) El ánimo ( elemento espiritual o intencional).

Hay 2 especies de ánimo: el real y el presunto. El primero es el que tiene

una existencia cierta y efectiva; el segundo es el que se deduce de ciertos
hechos o circunstancias. La intención de permanecer en el lugar no debe
interpretarse como ánimo de quedar ahí para siempre, sino por largo
tiempo, hasta que surjan razones que obliguen al cambio de domicilio.
Pero es preciso que el ánimo no sea sólo de permanecer temporalmente
en el lugar de la residencia para un fin determinado y por l tiempo que éste
dure. Por eso el enfermo que ingresa al sanatorio para seguir un
tratamiento, no constituye domicilio en ese lugar.

La residencia es de fácil prueba directa, ello porque es un hecho

susceptible de ser percibido por los sentidos. Pero el ánimo es un
elemento psicológico, que puede ser conocido solo por manifestaciones
externas, que puedan revelar o suponer esa voluntad.

Es necesario que el ánimo no sea sólo el de permanecer temporalmente

en el lugar de la residencia, para un fin y un tiempo determinado, si no que
para constituir domicilio, se hace necesaria la presencia, tanto de la
residencia, como del ánimo.

Así la residencia actual, por prolongada que sea, no basta para la

constitución del domicilio, ello porque, la persona puede mantener la
intención o ánimo de volver a su residencia anterior.

35
El ánimo por sí sólo, tampoco constituye el domicilio, sino que debe
hacerse efectivo el cambio material de la residencia.

Pero el sólo ánimo, basta para conservar el domicilio. Así, si se abandona

la residencia, con la intención de volver a ella, la falta de permanencia en
el lugar, por larga que sea, no hace perder el domicilio.

Es por ello que se dice, que de los dos elementos del domicilio, el más
importante es el ánimo, pero ello sólo para conservar el domicilio. Ya que
para constituirlo se requiere la concurrencia tanto de ánimo, como de la
residencia.

Características del domicilio

1° Fijeza.
El domicilio no cambia, por el solo hecho de que una persona se
traslade o viva en otro lugar, no mientras la nueva residencia no cumpla
con los requisitos del art 59 C.C. es decir, si no hay ánimo, quedará solo
como residencia y no como domicilio.
2° La necesidad u obligatoriedad del domicilio.
Como el domicilio es un atributo de la personalidad, de ello se deriva
que toda persona tiene un domicilio. Lo anterior según la teoría clásica,
puesto que hay otros que sostienen que el domicilio es un elemento que
sirve para individualizar a una persona y admiten que una persona carezca
de él, fundándose en el art 68 C.C.
3° Unidad del domicilio
Esta también se desprende de los postulados de la teoría clásica, ya
que al ser el domicilio un atributo de la personalidad, a cada persona le
corresponde, un solo domicilio, lo cual es una exageración, puesto que la
unidad del domicilio es la regla general, mas aun la ley excepcionalmente
reconoce la pluralidad de domicilios.
El domicilio único no se adapta a las condiciones de la vida
moderna. Nuestro Código acepta entonces, la pluralidad de domicilios.
Los que plantean la teoría de la pluralidad de domicilios se basan en
el art 67 C.C y el art 140 C.O.T, sostienen que si el demandado tuviere 2 o

36
más domicilios, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de
cualquiera de ellos. Siempre que no se trate del ejercicio derechos o el
cumplimiento de obligaciones, que solo pueden hacerse efectivos en
ciertas secciones territoriales, la que para tales casos será el domicilio civil
del individuo (art 67. Por Ej art 153 C.O.T).

Domicilio Legal

Es aquel impuesto de pleno derecho o de oficio a ciertas personas, por la

ley, en virtud del estado de dependencia en que se encuentran con
respecto a otra; o en razón del cargo que desempeñan.

Personas con domicilio legal:

1° Los menores; el art 72 prescribe “que el que vive bajo patria

potestad, sigue el domicilio paterno o materno, según el caso”.
2° Las personas sujetas a tutela, ellos siguen el domicilio de los
respectivos tutores, art 72 in c2°.
3° Los interdictos; son aquellos privados legalmente de la
administración de sus bienes, siguiendo el domicilio de sus curadores. Por
ej, dementes, disipadores, sordos mudos que no puede darse a entender
por escrito.
4° Los criados y dependientes, de acuerdo al art 73, tienen el
domicilio de la persona a cuyo servicio habitual estén, siempre que
residan en la misma casa que estas personas (patrón o empleador) y no
cuenten con domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda, pues
sus normas se aplican con preferencia.
5° Ciertas personas en razón de sus funciones, están sujetas a
un domicilio legal. El art 66 C.C cita a los obispos, curas y otros
eclesiásticos, obligándolos a una residencia determinada.
El art 311 C.O.T obliga a los jueces de letras, a residir dentro de los límites
urbanos de la ciudad asiento de tribunal, donde ejercen sus funciones.

Cambio de Domicilio

37
Para ello se requieren 2 elementos:

a) Se debe mudar la residencia a otro lugar, y

b) La intención de permanecer en la nueva residencia.

Respecto del cambio de residencia, por ser un hecho material, es de fácil

prueba, cosa diversa ocurre respecto del ánimo o intención de permanecer
en ella. Por esta razón el legislador ha consagrado diversas presunciones
acerca del cambio de domicilio.
Estas presunciones se agrupan en:
1) Positivas; arts 62 y 64 C.C. En todos los casos señalados en estos
arts., la naturaleza misma del hecho que ejecuta el individuo, manifiesta
su intención de avecindarse en ese lugar.
2) Negativas; art 63 y 65 C.C: En ellos se establecen los hechos que no
hacen presumir, en concepto del legislador, cambio de domicilio.

Todas estas presunciones son legales, por lo que admiten prueba en

contrario.

Domicilio convencional y sus efectos del (art 69)

A fin de evitar gastos, molestias y dificultades, puede interesar a las

personas que celebran un contrato, o a una de ellas- generalmente el
acreedor de la obligación principal- no tener que acudir al domicilio general
y real. En tal caso, la ley permite que en un contrato puedan las partes
establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos
judiciales o extrajudiciales a que dé lugar el mismo contrato. Este domicilio
convencional debe ser aceptado por las dos partes, y esto es lo que le da
la fisonomía contractual.

Hay una relación directa entre el domicilio (materia civil) y la competencia

de los tribunales (materia procesal), en virtud de la llamada Prórroga de la
competencia; “que consiste en el acuerdo de voluntad de las partes, con el

38
objeto de otorgarle competencia a un tribunal que naturalmente no es
competente, para conocer de un determinado asunto”.
Es decir, 2 o más personas se ponen de acuerdo en la celebración
de un determinado acto jurídico, que cualquier conflicto que se suscite
entre ellos producto de ese acto, será conocido y fallado por un tribunal
distinto al que le correspondería conocer de la demanda, que sería el del
domicilio del demandado.
Por ej. En un contrato de compraventa, se señala en una cláusula
que las partes fijan su residencia y domicilio en un determinado lugar,
prorrogando la competencia de los tribunales de ese lugar, en el entendido
que ambas personas o una de ellas no tiene su domicilio real en ese lugar.

4° El Estado Civil.

Definido en el art 304 “El estado civil es la calidad de un individuo,

en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles”.

Se ha criticado el concepto, porque se tiende a confundir con el concepto

de capacidad.

La doctrina ha elaborado la siguiente definición; “es la calidad o posición

permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere e impone ciertos derechos y
obligaciones civiles”

Características

1° Es un atributo de la personalidad, es decir, todo individuo lo tiene,

pero solo de las personas naturales.
2° Es uno e indivisible. Lo que significa que no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de un mismo hecho, no
se puede ser a la vez soltero y casado. Lo que no implica que puedan
coexistir 2 estados civiles, como el de hijo matrimonial y el de casado.
Puesto que la unidad se relaciona con el hecho que lo origina.

39
3° Las normas que lo regulan son de orden público, vale decir, no
admiten renuncia ni modificación alguna, por la voluntad de las partes, e
irrenunciable.
4° Es un derecho personalísimo, o sea no puede transferirse ni
transmitirse, esta fuera del comercio humano.
5° Es imprescriptible.
6° Es permanente mientras no se adquiera otro, que lo sustituya.
7° No se puede transigir sobre él (art 2450 C.C).
8° Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje (art
230 C.O.T en relación con el art 357 N° 4 del mismo cuerpo legal)
9° Las sentencias sobre esta materia producen efectos absolutos
respecto de todos (erga omnes, art 315 C.C), constituyendo una excepción
al principio de la relatividad de las sentencias judiciales contenido en el art
3 C.C

Fuentes del Estado Civil.

Las fuentes son las siguientes:

1° De la imposición de la Ley; por ejemplo el estado civil de hijo

matrimonial lo da la ley a la persona que fue concebida dentro del
matrimonio.
2° La Voluntad humana (de las partes); matrimonio que da a
los contrayentes el estado civil de casado; o el de hijo no matrimonial
cuando el reconocimiento ha sido voluntario.
3° La ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad humana; por
ejemplo la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro la calidad
de viudo.
4° La sentencia judicial; que declara la nulidad de un matrimonio
o que declara que un hijo tiene la calidad de tal.

Otros autores los clasifican en; Hechos Jurídicos, como el nacimiento o la

muerte de una persona; Actos Jurídicos, como el matrimonio, el
reconocimiento o la adopción de una persona.

40
 Las relaciones de filiación y matrimonio que sirven de base al estado
civil, originan el parentesco.

1) 5° El Nombre.
2)
3)
4) Definición: Es la Palabra o palabras que sirven para distinguir
legalmente a una persona de otros.
5)
6) La misión del nombre es procurar la identificación y la
individualización de las personas.
7) Se compone por;
A) El nombre propio o de pila (praenomen)
B) Por el nombre de filiación, de familia o patronímico (apellido
cognomen).
8)
A) Nombre Propio o de Pila.
9)
A diferencia del nombre de familia que en la mayoría de los casos denota
una filiación determinada, éste adquiere un carácter individual y lo escoge
quien requiere la inscripción.
Su elección es libre, pero no en forma arbitraria, toda vez que se podrá
rechazar la inscripción, si el nombre propuesto es manifiestamente
ridículo.
En el derecho romano este elemento del nombre corresponde al
praenomen usado solo por los varones púberes.

B) Nombre de Familia o Patronímico

Como lo indica la terminología es revelador de la familia, de los orígenes

del individuo que lo lleva. Háyase, en principio subordinado a la filiación,
pero bajo ciertas condiciones que debemos precisar, distinguiendo entre la
filiación determinada, adoptiva y el caso de un origen legalmente

41
desconocido. Denominado por los romanos como cognomen y el nomen
gentilicium

1° Filiación determinada.
Esta filiación puede ser a su vez:
a) Matrimonial; en este caso de acuerdo a la ley 4.808,
las partidas de nacimiento deben contener el nombre y
apellido del nacido. El reglamento orgánico, dispone
que la inscripción se realizará de la siguiente manera:
• El nombre será el que designe la persona que
requiere la inscripción, y el hijo tendrá el apellido del padre seguido del
de la madre.
b) No Matrimonial: el nombre será el que señale la
persona que efectúa la inscripción, y si el hijo es
reconocido por ambos padres, llevará primero el
apellido del padre y luego el de la madre.
Si lo hubiese reconocido el padre, o la madre luego del nombre vendrá el
apellido del progenitor que hubiese pedido se deje constancia de su
paternidad o maternidad. Pero se dejará constancia de los nombres y
apellidos de la madre, cuando la declaración del requirente coincida con el
comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a
las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
2° Filiación Adoptiva. En este caso el adoptado tiene la calidad de hijo
de los adoptantes, tomando en consecuencia los apellidos de estos.

3° Filiación Oficialmente desconocida o indeterminada.

Corresponde al caso de los niños abandonados o expósitos; en este
evento la inscripción la efectúa cualquier persona, proponiendo el nombre
y apellidos que escoja, cuidando de no repetir los apellidos.

Cambio de Nombre

El nombre si bien es definitivo puede modificarse por dos vías:

42
1° Por vía Principal; está constituido por aquel procedimiento que tiene
por objeto exclusivamente la mutación del nombre.

2° Por vía Consecuencial; se produce como consecuencia de la

modificación de una situación jurídica dada. Por ej: el reconocimiento de
un hijo.

1° Por vía Principal.

Está autorizado por la ley 17.334, el nombre se puede variar solo
una vez, ya sea el de pila o el nombre de familia. Procesalmente es un
acto jurídico no contencioso y procede en los siguientes casos:

a) Cuando sean nombres ridículos, risibles o menoscaben a la

persona, material o moralmente.
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5
años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o
ambos, diferentes a los propios.
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se
encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido
cuando la persona hubiese sido inscrita con uno solo o para
cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido,
cuando fueren iguales.
d) Si los nombres o apellidos no son de origen español, se podrá
pedir autorización para traducirlos al castellano
e) En el mismo caso anterior se podrá pedir el cambio del nombre
si fuese manifiestamente difícil de pronunciar o escribir.

Es juez competente para conocer de esta solicitud, el del domicilio del

solicitante o peticionario.

43
Una vez efectuada la solicitud, deberá publicarse un extracto, en el diario
oficial, en los días 1° ó 15 de cada mes. Dicha publicación es gratuita y no
es necesaria cuando se trate de suprimir uno o más nombres propios
Si hay oposición al cambio de nombre, el juez debe resolver de plano, es
decir sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia, debiendo oír
a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación. No se admite
oposición tratándose de la supresión de nombres propios, cuando una
persona cuenta con más de uno.
Si el solicitante está actualmente procesado o ha sido condenado a una
pena aflictiva, no se autorizará el cambio de nombre, salvo cuando hayan
pasado más de 10 años desde que quedo ejecutoriada la sentencia, y en
la medida que se haya cumplido la pena.
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del
solicitante y no altera su filiación. Pero alcanza a sus descendientes
sujetos a patria potestad, y a los demás descendientes que consientan en
ello.
En razón de lo anterior, es que, si el solicitante es casado o tiene
descendientes menores de edad deberá pedir en el mismo acto, la
modificación de las partidas de matrimonio y de nacimiento de los hijos.
2° Por vía Consecuencial.
Se produce a consecuencia de la modificación fundamental de la
situación de filiación de una persona, como consecuencia de un acto
jurídico de familia. Por ej, el reconocimiento de un hijo, la adopción, etc.

Naturaleza Jurídica del Nombre.

1ª Teoría de la Propiedad.
Abrí y Rúa, sostienen que sobre el nombre se tiene un derecho
de
Dominio o propiedad, por parte de su titular. La jurisprudencia francesa ha
adoptado esta posición y ha dicho “Que el nombre patronímico constituye,
para quien legítimamente o lleva, una propiedad, de la cual le es permitido,
en principio al menos gozar y disponer de la manera más absoluta”.
La posición se desvirtúa, sobre la base de las características
fundamentales de la propiedad:

44
 a) La facultad de disposición o ius abutendi. El nombre por
su naturaleza no puede enajenarse, cederse, transferirse,
ni transmitirse.
b) En cuanto a la prescripción, sobre el nombre no corre
ninguna prescripción.
c) La propiedad es, por regla general, susceptible de
avaluación pecuniaria, no así el nombre, por lo menos en
materia civil.
d) La propiedad es esencialmente exclusiva, pero los
nombres de familia y los nombres propios son llevados
por un sin fin de personas. Como lo dice Josseránd “es
una propiedad singularmente confusa y enredada, cuya
forma normal y casi uniforme sería la copropiedad, que
es excepcional”.

2ª Teoría de la Marca distintiva de la Filiación.

Los autores Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la
filiación” han tomando al apellido o nombre de familia como elemento de
análisis. En principio, la afirmación es correcta; pero no siempre es así.
Se le critica, pues no siempre el nombre estará determinado por la
filiación, asi ocurre por ej; en la adopción, en donde no hay relaciones
filiativas entre el nombre del adoptado y adoptantes. En el caso de los
niños expósitos o abandonados, en donde sus nombres están entregados
al arbitrio de quien requirió la inscripción.

3ª Teoría del nombre Institución de Policía Civil.

Esta teoría la sostiene Planiol, dice que el derecho al nombre no existe, ya
que el nombre tiene como virtud, registrar a un individuo, con fines
administrativos policiales con el objeto de poder identificarlo. “El nombre
dice Planiol, es una institución de policía civil; es la forma obligatoria de la
designación de las personas”.-
Para el maestro francés, el interés en la determinación jurídica del nombre
se reduce al siguiente: Si el nombre constituye una propiedad, la persona
que lo lleva puede obtener que le sea respetado por otro, sin tener la
necesidad de probar que su usurpación le causa daño. Pero si el nombre

45
no es objeto de un verdadero derecho de propiedad, el reclamante debe
probar un perjuicio derivado de la usurpación”.
La crítica apuntada por el autor Capitant, observa que esta teoría del
perjuicio es en sí misma un círculo vicioso, porque aún cuando se
considere el nombre como propiedad de una persona, los terceros
usurpadores no son responsables del delito, sino cuando constituye una
injuria al derecho. De donde resulta que de cualquier modo que el
nombres e considere, para que prospere la acción, hay necesidad de
probar el perjuicio.

4ª Teoría del nombre como Atributo de la Personalidad.

Los autores Josseránd, Saleilles, Perreau entre otros, sostienen que este
atributo es un signo distintivo y revelador de la personalidad. El nombre es
un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y al mismo tiempo, es
una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de
identificación destinado a prevenir la confusión de personalidades.

Características del Nombre según es atributo de la personalidad.

1° Esta fuera del comercio humano. Es decir no puede enajenarse.

2° Es intransferible e intransmisible. No puede cederse por actos entre
vivos, ni por causa de muerte.
3° Es inembargable.
4° Es imprescriptible.
5° Es inmutable por regla general, excepción el cambio de nombre.
6° Es uno e indivisible.

Las sentencias en que se dicten en materia de nombre producen efectos

absolutos, siendo excepción al igual que las dictadas en materia del
estado civil, al principio de la relatividad de las sentencias judiciales (art 3
inc 2° C.C).

Protección del Nombre.

46
 El derecho al nombre está garantido con una sanción penal. El que
usurpare el nombre de otro, sufrirá la pena que señala el art 214 del C.P.
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea de
una persona que exista actualmente. El que tiene un nombre supuesto y
que no es de otra persona comete, una falta, siempre que lo haga ante
una autoridad o ante cualquier persona que tenga derecho a exigir noticias
respecto de su verdadero nombre. Por cierto que si en los casos
anteriores se causa un daño, el responsable del delito o falta debe
repararlo.

Otra manifestación de la protección del nombre en nuestra

legislación, se halla en la Ley de Propiedad Industrial, que prohíbe
registrar como una marca comercial, el nombre, seudónimo, el retrato o
firma de una persona, salvo que ella y sus herederos consientan
expresamente. Podrán sin embargo inscribirse nombres históricos de
personas cuando hayan transcurrido a lo menos 50 años de su
fallecimiento.

En todo caso el apodo o sobrenombre ha sido considerado desde un

punto de vista criminal, por cuanto el art 321 C.P.P exige que el juez en la
1ª declaración del inculpado (indagatoria), le pregunte acerca de su
nombre, apodo o sobrenombre. La razón se debe a que generalmente los
delincuentes habituales son conocidos más por sus apodos, siendo más
expedita su identificación.

El seudónimo por otra parte es un nombre supuesto que se da a las

personas con el fin de esconder u ocultar sus verdaderos nombres.

El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica, dispone que no

puede darse a una corporación, el nombre de una persona natural o su
seudónimo. Además el Reglamento sobre propiedad industrial prohíbe
registrar como marca comercial, el seudónimo de una persona, salvo que
medie autorización.

47
Por fin el nombre comercial, es la identificación bajo la cual una persona o
una empresa ejerce el comercio, y si ello se refiere a una sociedad se
denomina Razón Social.

6° El Patrimonio

Concepto: “Conjunto de relaciones jurídicas avaluables en

dinero que pertenecen a la esfera jurídica de una persona, ya sea en
forma activa o pasiva”.

Lo anterior es una aproximación al concepto, toda vez que existen

diversas teorías que tratan de explicar su naturaleza jurídica, las cuales
dan distintos conceptos.

El elemento que determina a una persona natural, es su nombre. En el

caso de las personas jurídicas, no solo la razón social las singulariza, sino
también su patrimonio.

El patrimonio está al servicio de la persona humana, para satisfacer sus

necesidades, tanto materiales como espirituales.

Funciones del Patrimonio.

1ª Con el concepto de patrimonio se intenta explicar como un conjunto

de bienes es transmitido unilateralmente a determinadas personas en el
estado que se encuentren.

Facultades que se tienen sobre el Patrimonio.

1ª Administración de los bienes.

2ª Conservación de los bienes.
3ª Disposición de los bienes.

48
1ª Facultad de Administración; consiste en ejecutar todos aquellos
negocios jurídicos con el fin de mantener u obtener ventajas que
naturalmente los elementos pueden producir. Por ej art 2132 C.C

El art 391, a propósito de la administración de los bienes que hace los

guardadores, da una noción de actos de administración, señalando que
ellos comprenden “la conservación de los bienes y su reparación y
cultivo”.

2ª Facultad de Conservación; con ella se busca evitar pérdidas o

depreciaciones, sin que con ello aumenten las obligaciones del
propietario. Estos actos pueden ser:

a) Materiales, por ej, reparar un bien.

b) Jurídicos, por ej, interrumpir una prescripción

3ª Facultad de Disposición; implica una transformación patrimonial, de

la sustitución de un bien o su desaparición. Por ej, padre vende un bien
(destrucción jurídica) con lo cual sale de su patrimonio, pero ingresan los
valores obtenidos por la venta.

Dentro de esta facultad, se analizan 2 formas de disposición:

a) Destrucción jurídica o material. Por ej, venta o

destrucción de un bien.
b) Aquellos actos de gravámenes, los cuales son un
principio de enajenación (destrucción jurídica), como por
ej, la hipoteca, el contrato de promesa.

Diversos tipos de Patrimonios

A) Patrimonio Personal.
Es aquel que se le atribuye tanto a la persona natural como jurídica; se
caracteriza no solo por ser atribuido a un sujeto, sino también por la

49
función que tiene en el cumplimiento de los fines de la persona. Este
engloba todas las relaciones jurídicas económicas de un sujeto, que no
están sometidas a un régimen jurídico especial.

B) Patrimonios Separados.
Es una excepción al patrimonio general de las personas, y existe,
“cuando dos o más núcleos patrimoniales, independientes entre sí,
tienen por titular a un mismo sujeto”
Solo la ley, el derecho objetivo, crea estos patrimonios separados, por lo
cual si una persona de hecho o de facto, separa los bienes para su
administración, ésta no tiene valor.
Por ej, el patrimonio reservado de la mujer casada (art 150 C.C)
La razón por la cual la ley establece la separación de patrimonios, es
limitar la responsabilidad de las deudas, que recaen sobre estas masas
patrimoniales distintas.
Para la cátedra, la ley, no sólo impone la separación de patrimonios, en el
caso:
1) De regímenes de responsabilidad especiales, sino también.
2) Por intereses distintos del titular
3) Por tratarse de formas especiales de gestión o administración.

C) Patrimonios Colectivos; son aquellos que pertenecen a una

pluralidad de personas, cuya unión no se ha personificado en forma
particular. Por ej, comunidad hereditaria, cada heredero tiene una
cuota; por ej, sociedad de hecho o irregular (sin personalidad
jurídica).

D) Patrimonios en situaciones Transitorias o Interinas; son aquellos en

que la titularidad del patrimonio está en suspenso, su fin es dubitativo.
En este caso no se conoce el titular definitivo del patrimonio, y es por ello,
su finalidad es impedir la disgregación de bienes, manteniendo su unidad,
para su gestión y administración, en aras de favorecer al titular definitivo.
Por ej, una herencia deferida al concebido

50
5. Derechos de la personalidad.

Son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados
a la esencia de la personalidad.
Corresponde a los llamados Derechos Subjetivos Fundamentales,
conocidos también como DD.HH, los cuales son definidos por el profesor
Peces-Barba, como “La facultad que la norma atribuye de protección
a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su
participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental
que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad
de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de
los grupos sociales y del Estado, y con la posibilidad de poner en
marcha el aparto coactivo del Estado en caso de infracción”.

Estos derechos emanan precisamente de la naturaleza y dignidad de la

persona, siendo anteriores al Estado en sentido ontológico. Y tienen su
consagración y protección en la Constitución Política (art 19; art. 20 Rec.
Protección)

Características

1) Son generales; todas las personas los tienen por el solo hecho
de serlo.
2) Son absolutos; deben ser respetados por toda la sociedad.
3) Son extrapatrimoniales; no son avaluables en dinero.
4) Son esenciales; toda persona los tiene, desde que nace hasta
que muere, no pueden faltar.
5) Son indisponibles; es decir están fuera de comercio humano,
por lo que son intransferibles e instransmisibles.
6) Son imprescriptibles; no se pierden por el desuso.

2.- Filiación. Clasificación. Acciones de filiación. Titulares de

cada acción e hipótesis de procedencia. Efectos de la filiación.

51
Filiación.
Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en
la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y un
inmediato descendiente, o sea, su descendiente de 1° grado.
Clasificación.
1. Filiación determinada e indeterminada
2. Filiación determinada por naturaleza y adoptiva
3. Filiación determinada por naturaleza matrimonial y no matrimonial
4. Filiación tecnológica
Acciones de filiación.
Aquella que tiene por objeto dejar sin efecto la afiliación determinada por
fundarse en hechos falsos o no efectivos.
Art. 211 c.c. señala que la filiación quedará sin efecto por impugnación de
la paternidad o la maternidad
Titulares de cada acción e hipótesis de procedencia.
a) Acción de Reclamación de Filiación Matrimonial: Art. 204 c.c. Esta
acción corresponde exclusivamente al hijo padre o madre.
a1. Si la ejerce el hijo debe demandar a ambos padres.
a2. Si la ejerce cualquiera de los padres, debe intervenir forzosamente el
otro progenitor (se entabla "contra" el hijo respecto del cual se quiere
determinar, o se reclama, la filiación)
b) Acción de reclamación de Filiación No Matrimonial: Art. 205 c.c.
b1. Esta acción corresponde al hijo contra su padre o madre; o
b2. Al padre o madre, cuando el hijo tiene determinada filiación diferente,
pero en ese caso se debe entablar conjuntamente una acción de
impugnación de filiación existente.
c) Caso del Hijo Póstumo; Art. 206 c.c.
c1. La madre muere al momento del parto.
c2. El padre ya ha muerto al momento del parto.
c3. El padre o la madre muere(n) dentro de los 180 días siguientes al
parto.
En cualquiera de estos casos la acción se puede dirigir contra los
herederos del padre o la madre fallecidos. Plazo 3 años contados desde la
muerte del padre o madre; o desde que el hijo ha alcanzado la plena

52
capacidad; o si el hijo fallece siendo incapaz, pueden ejercer la acción sus
herederos dentro del plazo de 3 años desde su muerte.

Efectos de la filiación.
I. Los efectos personales: Autoridad paterna. “el conjunto de derechos y
deberes que la ley concede al padre y madre respecto de la persona de
sus hijos”.
Deberes de los hijos para con los padres:
Obediencia y respeto. Art. 222 inc 1°.
Deber de cuidado de sus padres y otros ascendientes. Art. 223.
Derechos y deberes de los padres:
Principio rector, Art. 222 inc.2° “la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades”.
1. Deber de cuidado personal.
2. Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo.
3. Deber de crianza y educación.
II. Los efectos patrimoniales:
Patria potestad.
Derecho de alimentos.

Cédula Nº 4

1.- Relación jurídica. Concepto, elementos, efectos y extinción.

Derechos subjetivos: concepto, clasificaciones, adquisición,
modificación y pérdida.

1.- Relación jurídica de derecho público y de derecho privado.

R.J. de derecho público: Son las que se rigen por el derecho público y se
caracterizan por que existe una subordinación en virtud de la cual las

53
partes no se encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro de la
relación jurídica.

R.J. de derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los
términos de la relación jurídica, pues las partes se encuentran en un plano
de igualdad.

2.- Patrimoniales y extramatrimoniales.

Patrimoniales: Son las relaciones jurídicas que tienen contenido
económico relevante.

Extramatrimoniales: aquellas cuyo contenido es fundamentalmente moral

(principalmente, aunque no exclusivamente, las encontramos en la
relaciones de derecho de familia).

3.- De contenido real y personal.

De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho
real, es decir, un derecho que se ejerce sin respecto a determinada
persona, directamente sobre una cosa.

De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un

derecho personal, es decir una obligación que sólo puede ejercerse o
hacerse efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo
o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa

4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus

diferencias.
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales (art. 577 CC)

54
Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales
(art. 578 CC).

5. El caso singular de los derechos potestativos.

Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena

Las potestades son poderes para crear normas. Por regla general (aquí
estudiaremos algunas de sus excepciones) las potestades públicas (e.g. la
legislativa o la reglamentaria del Presidente de la República) son
unilaterales en el sentido de que la validez de las normas creadas de
virtud de ellas no requiere el consentimiento de los obligados. Las de
derecho privado, por otra parte, tienden a ser al menos bilaterales, en el
sentido de que nadie puede ser obligado sin que su propia voluntad
concurra a ello. Es por eso que el artículo 1445 del Código Civil, al
establecer las condiciones requeridas para el surgimiento de una
obligación, dice "para que una persona se obligue a otra" y no ‘para que
una persona obligue a otra’.

Esta regla general, sin embargo, tiene como una de sus excepciones el
caso de los derechos potestativos. Los derechos potestativos son
potestades normativas de derecho privado unilaterales. La excepción no
es demasiado significativa, sin embargo, porque si bien es cierto que quien
tiene un derecho potestativo puede crear unilateralmente normas que
obliguen a otros, los eventuales obligados han en algún momento
accedido a quedar en esa posición. El caso ya mencionado (supra, Clase
N° 7) del mandatario que puede renunciar al mandato (art. 2163 N° 4 CC)
constituye un buen ejemplo de esto.

6. Acciones reales y personales.

Medidas de protección en el Derecho Privado.

55
Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio
y demás derechos reales que se denominan genéricamente “acciones
protectoras”.
Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente
tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas
a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la acción
reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un
daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones
posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de
demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de
Procedimiento Civil)
Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que
normalmente están destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y
la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas acciones
protegen la posesión cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser
dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesión se está
protegiendo el dominio.
Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales.
Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el
dominio, cuando la perturbación a este derecho deriva de una relación
contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no
restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal
para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede acontecer en el
arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de
reclamación de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El
camino podrá resultar más expedito para el demandante, pues la prueba
del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba
de dominio, necesaria para reivindicar.

7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de

Derecho Privado: estado civil, modos de adquirir, fuentes de las
obligaciones y modos de extinguirlas. SE VERA EN OBLIGACIONES

Nacimiento, vigencia y extinción de la relación jurídica

56
Las relaciones jurídicas nacen, son modificadas y se extinguen cuando
ocurren ciertos hechos que, de acuerdo al derecho, son aptos para
producir estos efectos. Estos hechos se denominan por ello hechos
jurídicos. Hechos jurídicos son, por ejemplo, el nacimiento y la muerte.

Además de los hechos anteriores (‘naturales’), una muy importante

categoría de hechos jurídicos está constituida por los hechos voluntarios.
Los hechos jurídicos voluntarios pueden ser realizados en virtud de una
potestad jurídica (en virtud de la cual una relación jurídica es
intencionalmente creada) o no. El caso más genérico de hechos jurídicos
de esta primera naturaleza lo constituye el acto jurídico, noción que será
estudiada en detalle en las clases que siguen; el caso más importante
(aunque no único) de acto jurídico es el contrato .Hechos jurídicos
voluntarios del segundo tipo dan origen a relaciones jurídicas en el área de
la responsabilidad extra-contracual. Ello ocurre cuando un hecho
voluntario causa daño a otro (cf. Art. 2314 CC), o cuando una persona se
ha enriquecido injustificadamente a costa de otro (cf. Art. 2284 CC).

2.- Teoría de los acervos. Bajas generales de la herencia.

Acervos imaginarios. Medios directos e indirectos de protección
de la legítima.

Teoría de los acervos.

Entendemos por acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el
causante
Acervo Bruto o común, se refiere a todos los bienes que al tiempo del
fallecimiento del causante se encontraban bajo su tenencia o posesión.
Acervo Ilíquido. Es el conjunto de bienes que pertenecen al causante,
pero sin haber efectuado aún las bajas generales de le herencia.
Acervo Líquido o partible. Es la masa de bienes del causante ya hecho
las bajas generales.
Acervos imaginarios.
1° Acervo imaginario. Art.1185. “Para computar las cuartas de que habla
el Artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido
todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de

57
legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.”
2° Acervo imaginario. Art.1186. “Si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el
del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras.”

Bajas generales de la herencia.

Art. 959.
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.

Medios directos e indirectos de protección de la legítima.

1. Principales medidas de protección.
a) Acción de Reforma del testamento. Que corresponde a los legitimarios.
b) Formación del Acervo imaginario. Formación del acervo imaginario.
2. Medidas secundarias.
a) Insinuación de las donaciones entre vivos.
b) Acción de inoficiosa donación. (por donaciones excesivas)
c) Prohibición de tasar bienes o especies con que ha de enterarse una
legítima.
d) Prohibición de asignaciones modales en la legítima rigorosa

Cédula Nº 5

1.- Vicios de la voluntad y simulación en los actos jurídicos. El

error, fuerza, dolo y lesión. Concepto, requisitos y efectos de
cada uno.

58
Vicios de la voluntad.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza y dolo. La doctrina agrega la lesión.
Error. Concepto equivocado o ignorancia que se tiene de la ley, de una
persona, de un hecho o una cosa.
Error de Derecho. Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento.
Error de Hecho
1. Error esencial u obstáculo. Sobre la especie de acto o contrato y sobre
la identidad especifica de la cosa. (Nulidad relativa)
2. Error substancial. Sobre la substancia de la cosa y sobre las cualidades
esenciales de la cosa. (Nulidad relativa)
3. Error accidental. Sobre cualidades secundarias. (R.G no vicia, salvo que
sea el motivo para contratar y sea conocido por la otra parte)
4. Error en las personas. (R.G no vicia, salvo contrato intuito persona.
(Mandato, matrimonio, transacción, donación)
Fuerza. Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una
persona para determinarla a ejecutar o celebrar un acto o contrato.
Fuerza Física, consiste en el empleo de procedimientos violentos o
materiales.
Fuerza Moral, amenazas.
Requisitos
1. Injusta e ilegitima
2. Grave
3. Determinante
Sanción, Nulidad relativa
Dolo. Maquinación fraudulenta empleada o destinada para engañar o
defraudar al autor o contraparte de un acto o contrato con el fin de obtener
su consentimiento o voluntad.
Dolo Bueno Dolo malo
Dolo Positivo Dolo Negativo
Dolo Principal o determinante y Dolo Incidental
Requisitos

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1. Actos jurídicos bilaterales (Ser obra de una de las partes y ser principal
o determinante)
2. Actos jurídicos unilaterales (Ser principal o determinante)
Sanción, Dolo Determinante (Nulidad relativa), Dolo incidental
(indemnización de perjuicios)
Lesión. El perjuicio que una parte experimenta en un contrato
conmutativo, cuando recibe de la otra parte un valor sustancialmente
inferior al de la prestación del otro
Requisitos
Cuando la lesión es enorme
Sanción, No siempre es la misma, en principio Nulidad Relativa del acto,
en otros casos reducción de la estipulación lesiva a una suma razonable.

Simulación en los actos jurídicos.

Concepto
Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a la cual se dirige la declaración, para producir con fines de
engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es distinto de
aquél que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
Simulación Lícita e Ilícita
Simulación Absoluta, Cuando en realidad ningún acto jurídico quiere
celebrarse, y sólo aparentemente se realiza uno. Por ejemplo, el deudor
que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el
derecho de prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas
las apariencias de validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no
quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.
Simulación Relativa, cuando se quiere concluir un acto jurídico
determinado, diferente al que aparentemente se celebra, sea por su
especie, las partes o contenido. En el caso de la simulación relativa, hay
dos actos jurídicos:
1º El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes
fingen realizar;

60
2º El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente
las partes han querido celebrar, y que está destinado a quedar en secreto
(por ejemplo, una compraventa a vil precio que encubre una donación;
compraventa con un tercero que a su vez vende el mismo bien al cónyuge
del primero, para burlar así la prohibición del art. 1796).

61
 2.- La posesión. Concepto, elementos y clasificaciones de la posesión.
Ventajas que confiere el estatus de poseedor. Capacidad posesoria. La
agregación o suma de posesiones. Régimen posesorio de muebles e
inmuebles no inscritos e inscritos: adquisición, conservación y
pérdida de la posesión.

La posesión.
Concepto
Artículo 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo”
Elementos y clasificaciones de la posesión.
Elementos, Corpus y Animus
Clasificación, Código civil. Posesión regular, Posesión irregular y Posesión
viciosas (violenta y clandestina).
Doctrina. Posesión Útil: Habilita para llegar al dominio por prescripción. Útil
regular: Por prescripción adquisitiva ordinaria. Útil irregular: por prescripción
adquisitiva extraordinaria. Posesión Inútil: No habilita para llegar al dominio por
prescripción. Violenta y clandestina.
Ventajas que confiere el estatus de poseedor
1. Presunción simplemente legal de dominio. Art. 700inc2° “El poseedor es
reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”
2. Habilita para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, ordinaria y
extraordinaria.
3. Poseedor condenado a restituir la cosa a su dueño, se le aplican las reglas de
las prestaciones mutuas y si el poseedor esta de buena fe tiene una serie de
ventajas (no responde por los frutos, responde de los deterioros solo si se
aprovecho de ellos y tiene derecho a que se le restituyan las mejoras).
Requisitos de la posesión
1. Capacidad posesoria, Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo
suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa

62
mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que
competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesión, sea para sí mismos o para otros.
2. Que la cosa sea susceptible de poseer,
1. Posesión de cosas corporales, el art.700 se refiere a la posesión de cosas
corporales, pero hay cosas corporales que no pueden poseerse. A. No son
susceptibles de apropiación (cosas comunes a todos los hombres, bienes
nacionales de uso público) B. Cosas inciertas o genéricas.

2. Posesión de derechos, A. Los derechos reales se pueden poseer (excepción

las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, porque no pueden ser
adquiridas por prescripción). B. Derechos personales o créditos no pueden ser
poseídos porque al primer ejercicio se extinguen y requiere la posesión un
ejercicio prolongado.
La agregación o suma de posesiones.
Alcance, La posesión es un hecho no un derecho, por lo tanto no se transfiere ni
trasmite, sin embargo como forma de dar seguridad jurídica y favorecer la llegada
al dominio por prescripción, permite la agregación o suma de posesión.
Concepto, Es la facultad que tiene el poseedor actual de una cosa, en agregar o
sumar a su posesión la de sus antecesores, para así llegar más rápido al dominio
por prescripción.
Limitaciones, Art.717. 1. La agregación se hará con las mismas calidades y
vicios que los antecesores anteriores. 2. La agregación se debe hacer de una
serie ininterrumpida de antecesores.

Régimen posesorio de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos:

adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
1. Bienes muebles
Se Inicia, Desde el momento en que se tiene el corpus y ánimus.
Se Conserva, Mientras se mantenga el ánimus.
Se Pierde, Cuando se pierde el corpus y el ánimus. También se pierde cuando se
pierde el ánimus y se conserva el corpus.

63
2. Bienes inmuebles no inscrito
Se inicia.
Título Constitutivo. No requiere inscripción, se rige por las reglas de los bienes
muebles debiendo acreditar corpus y ánimus, mediante la ocupación del suelo.
Título Traslaticio. Requiere inscripción
Se conservan y se Pierden.
Título Constitutivo. Reglas de los bienes muebles, es decir, mientras se mantenga
el ánimus.
Título Traslaticio. Requiere inscripción o nueva inscripción.

3. Bienes inmuebles inscrito

Se inicia. Requiere nueva inscripción.
Se conservan y se Pierden. Por cancelación de la inscripción por un nuevo título
(Por voluntad de las partes, Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, por decreto judicial). La nueva inscripción debe
realizarse una subinscrpción al margen de la inscripción.

Cédula Nº 6

1.- Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto y clasificaciones.

Inexistencia, Nulidad, renuncia, resolución, resciliación, terminación,
inoponibilidad y plazo extintivo. Respecto de las mismas: concepto,
causales, características y efectos.
Ineficacia de los actos jurídicos.
Concepto.
Un acto jurídico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de
producirlos por cualquier causa.
Clasificación.
1. Ineficacia en sentido amplio: Se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por
causales congénitas del acto, es decir, por un defecto intrínseco. Son sanciones
de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para algunos la inexistencia.
2. Ineficacia en sentido restringido: Se refiere a que un acto jurídico es ineficaz
por causales extrínsecas, es decir, estamos en presencia de un acto jurídico o
contrato válidamente celebrado, que cumplió con todos sus requisitos de
existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos

64
o bien los produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido
restringido la inoponibilidad, la resciliación, la revocación, la caducidad, la
declaración unilateral de voluntad, la resolución entre otras.
Inexistencia.
Concepto.
Ineficacia en sentido amplio.
Características.
Falta de requisito de existencia, al acto no nace a la vida del derecho, no produce
efecto alguno, es constatada por el juez, no da acción sino sólo excepción, puede
ser alegada vía excepción y aprovechada por cualquiera, no es posible sanearla
ni ratificarla, una vez constatada produce efecto erga omnes generales.
(Nuestro ordenamiento jurídico no la contempla en forma expresa, sino la regula
de forma tácita. Ej. Matrimonio (Entre personas de igual sexo, hay matrimonio
inexistente). Ej. (Art. 1444 elementos de la esencia).
Nulidad.
Concepto.
Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que
se prescriben por la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o
especie (nulidad absoluta) y la calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Se
desprende esta definición del art. 1681.
Características.
Falta de requisito de validez, el acto nace a la vida del derecho y mientras no sea
declarada la nulidad producida todos sus efectos, debe ser declarada
judicialmente, da acción y excepción, solo puede alegarse por quienes tienen
intereses patrimonial actual (absoluta) o a favor de quienes se encuentre
establecida (relativa), se puede sanear (absoluta) 10 años o en 4 años (relativa) y
puede ser ratificado, solo produce efectos de las partes y excepcionalmente
contra terceros poseedores.
(La doctrina y jurisprudencia mayoritaria dice que la inexistencia como sanción de
ineficacia de un acto jurídico no encuentra aplicación práctica ni jurídica en
nuestra aplicación, no regula la inexistencia ni menos sus efectos). Ej. (Actos de
los absolutamente incapaces, donde hay falta de voluntad, aún así el código lo
sanciona con nulidad absoluta).

El desistimiento unilateral o renuncia

65
Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la
relación contractual. Este es ciertamente un derecho excepcional y puede
ejercitarse sólo cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan.
Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el
desahucio en el contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duración
indefinida (art. 3°, Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y
artículo 1951 del Código Civil).
La resolución
Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya
producidos, si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la
condición resolutoria tácita (art. 1489).
La resciliación
Es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común acuerdo,
estipulan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado.1567.
La revocabilidad o terminación
Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación
de un acto jurídico precedente, incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza. Hay
actos esencialmente revocables, como en el caso del testamento (art. 999); pero
también pueden revocarse algunos actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el
mandato (art. 2163 N° 3) y con la donación (artículo 1428).

La inoponibilidad
Es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de
ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido
precisamente a proteger a los terceros.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La
inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los
casos, puede tener su origen en la omisión de ciertas inscripciones en registros
públicos, o por no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la
no-concurrencia o ratificación del titular de un derecho.
Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de
derechos); art. 407 (guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450
(promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079 (sociedad). La doctrina
ha distinguido entre causales de fondo y de forma.

66
Plazo extintivo
Hecho futuro y cierto del que depende la extinción de un derecho u obligación.
Ej. El arrendamiento, para el arrendatario tienen un término extintivo y para el
arrendante un término suspensivo.

2.- Regímenes matrimoniales. Concepto y clasificaciones de los

regímenes matrimoniales. Capitulaciones matrimoniales. Sociedad
conyugal. Administración, de los haberes en la sociedad conyugal. Del
pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas.

Regímenes matrimoniales.
Concepto.
Es el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en
sus relaciones con terceros (Alessandri).
Características.
1. Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del “hogar”.
2. Por medio de él regulan se regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges,
en lo que son del y para el matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales
que aunque son de orden económico no pertenecen al régimen matrimonial, como
el del usufructo legal del padre de familia sobre los bienes del hijo.
3. En el régimen matrimonial se contemplan medidas de protección de los
terceros
4. La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a una
institución que a un contrato.
Concepto y clasificaciones de los regímenes matrimoniales.
Sociedad Conyugal.
Es aquel régimen de sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el
hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario, y en que la
administración la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un curado, que
será primero la mujer, y en que a su disolución como régimen los cónyuges se
reparten por mitades las gananciales que hubieran obtenido.
Separación de Bienes.
No es propiamente un régimen de bienes entre los cónyuges ya que hay
ausencia de él.

67
En su virtud los cónyuges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los
que adquieren durante éste, a cualquier título.
Participación en los gananciales.
Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del
marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges
administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del
régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los
cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Capitulaciones matrimoniales.
Concepto.
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.
Sociedad conyugal. Administración
Administración Ordinaria.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído
por las capitulaciones matrimoniales.
Limitaciones
1. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer. Sin
autorización de ésta.
2. No podrá, donar bienes sociales, salvo que sean donaciones de poca monta.
Sin autorización de ésta.
3. No podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales
urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido. Sin autorización de ésta.
4. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus
bienes propios.

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Administración Extraordinaria.
Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga
ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada
curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la
administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra
persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.

Sociedad conyugal. Los Haberes

Concepto.
Está compuesto por el patrimonio de la sociedad conyugal. (Social, marido, mujer,
mujer 150.)
Haber real de la sociedad conyugal.
Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad
conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa a favor del
cónyuge que los hizo ingresar.
Art. 1725.
1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
5. De todos los bienes (muebles e inmuebles) que cualquiera de los cónyuges
adquiera durante el matrimonio a título oneroso;
Art. 1730. Minas denunciadas durante la vigencia del matrimonio por uno de los
cónyuges o ambos
Art.1731. Tesoro, parte del dueño del terreno
Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
El haber aparente, llamado también "relativo", es aquél integrado por aquellos
bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge
propietario un crédito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la
época de su disolución.
1. Bienes muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio, a título gratuito.
2. Donaciones remuneratorias de cosas muebles.

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Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el
Art. 1738, en los siguientes casos:
a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para exigir
remuneración (por ejemplo, honorarios prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la remuneración a que podría tener derecho el
que prestó el servicio, si tuviera acción para cobrar sus honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
3. El tesoro. La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (Art. 1731).

Haber Propio de cada cónyuge.

1. Los bienes raíces que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
2. Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a
título gratuito.
3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cónyuge.
4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad.
5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogación.

Sociedad conyugal. Del Pasivo

La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero
puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y
cuáles puede perseguir, además, en el patrimonio de la mujer.

Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales y sobre los bienes
propios del marido.
Constituyen la regla general:
1. Toda deuda contraída por el marido durante la vigencia de la sociedad
conyugal (art. 1740 número 2).
2. Las obligaciones contraídas por el marido antes del matrimonio (art. 1740
número 3).
3. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido
(art. 1751).
4. Toda deuda contraída por los cónyuges conjuntamente o en que la mujer se
obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (art. 1751).
Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales, sobre los bienes
propios del marido y además, sobre los bienes propios de la mujer.

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1. Las contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en
virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (art. 1750, 2º).
Serán de este tipo, las obligaciones contraídas por el marido para pagar las
deudas de la mujer anteriores al matrimonio.
2. Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio.
3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la
mujer
4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.

1. El pasivo definitivo.
Está compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y
que a su disolución, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa.
Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740
número 1).
b) Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido o por
la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1740 número 2).
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740
número 2).
d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge (art. 1740 número 4).
e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cónyuges; el mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga
de familia (art. 1740 número 5).
f) De los dineros que deban entregarse a la mujer periódicamente o por una vez,
si así se estipuló en las capitulaciones matrimoniales (art. 1740, número 5, 3º).
2. El pasivo relativo o provisional.
Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios
que rigen la "obligación a las deudas", pero que en definitiva, debe soportar el
patrimonio de cada cónyuge ("contribución a las deudas"). Estos pagos dan
derecho a una recompensa a favor de la sociedad.
Son los siguientes:
a) Las deudas personales de cada cónyuge (art. 1740 número 3).

71
b) Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de
filiación no matrimonial.
c) Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea
descendiente común. (art. 1747).
d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a
cualquiera de los cónyuges
e) Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera
de los cónyuges, cuando las expensas aumentaron el valor de los bienes y en
cuanto subsistiere este valor a la época de la disolución de la sociedad (art.
1746).
f) Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las
multas y reparaciones pecuniarias que hiciere la sociedad en razón de un delito
cometido por alguno de los cónyuges (art. 1748).
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha
en bienes de alguno de los cónyuges.

Sociedad conyugal. Recompensas.

Concepto.
Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la
mujer y de la sociedad conyugal, están obligados entre sí.
Clasificación.
• de la sociedad a favor de los cónyuges;
• de los cónyuges a favor de la sociedad; y
• de los cónyuges entre sí.

Cédula Nº 7

1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupación: concepto y

características. Accesión: concepto, características y diferentes tipos
de accesión. Tradición: concepto, elementos y características.
Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y tradición. Especies de
tradición. Tradición del derecho real de herencia, del derecho real de
servidumbre y de los derechos personales.

72
Modos de adquirir el dominio.
Concepto.
Son hechos o actos jurídicos a los cuales la ley le confiere el poder o atribución de
adquirir el dominio u otro derecho real.
Enumeración
Art.588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, accesión, tradición,
sucesión por causa de muerte y la prescripción.
Ocupación: concepto y características
Concepto.
Art. 606.
Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho
internacional.
Características.
Naturaleza jurídica es un acto jurídico, acto originario, a título singular, gratuito y
por acto entre vivos.
Requisitos
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie
2. Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla
3. Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el
derecho internacional

Accesión: concepto, características y diferentes tipos de accesión

Concepto.
Art. 643 C.C.
La accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a
ella, sea natural, sea artificialmente.
Características.
Puede ser un hecho jurídico (aluvión) o un acto jurídico (mezcla). Es un acto a
título singular, gratuito y por acto entre vivos.
Tipos de Accesión.
1. Accesión discreta. Accesión por producción o accesión de frutos
Modo de adquirir lo que la cosa produce. La definición confunde fruto y producto.
Clases de frutos (fruto natural y civil)

73
2. Accesión continúa.
Modo de adquirir cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de
manera que una vez unidas constituyen un todo indivisible.
Accesión de inmueble a inmueble (aluvión, avulsión, mutación del álveo,
formación de la isla)
Accesión de inmueble a mueble
Accesión de mueble a mueble (Adjunción, especificación, mezcla)
3. accesión natural o artificial
Según se deba a la fuerza de la naturaleza o industria humana.

Tradición: concepto, elementos y características. Naturaleza jurídica. Distinción

entre entrega y tradición. Especies de tradición
Concepto.
Art. 670.
Un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”
Elementos
1. Presencia de dos personas.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
3. Existencia de un título traslaticio de dominio.
4. La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio.
Características.
Es un acto jurídico, modo de adquirir derivativo, por regla general a título singular,
excepción a título universal (derecho real de herencia), puede ser a título gratuito
(donación) y a título oneroso (compraventa), es una convención y acto entre
vivos.
Naturaleza jurídica.
Es una convención.
Distinción entre entrega y tradición.
1. En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del
adquirente la intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no
existe en la entrega propiamente tal.

74
2. Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título
traslaticio de dominio. Tratándose de la entrega, existe como antecedente un
título de mera tenencia.
3. En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o bien se inicia la posesión (en
el caso de la tradición de cosa ajena). En cambio, en el caso de la entrega se
obtiene sólo la mera tenencia.
Especies de tradición.
1. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
2. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
3. Tradición del derecho de herencia.
4. Tradición de los derechos personales.

Tradición del derecho real de herencia.

Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho
de herencia.
Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas
1. Leopoldo Urrutia
2. Doctrina minoritaria

Tradición del derecho real de servidumbre

Tradición de los derechos personales..

El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario”

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa

recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de
créditos o cesión de derechos como título y verificándose la entrega del mismo
por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí,
ello dependerá de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y
1901).

75
 2.- Cuasicontratos. Concepto y características como fuente de
obligaciones civiles. Tratamiento en el Código Civil: agencia oficiosa o
gestión de negocios ajenos, pago de lo no debido y la comunidad.

DE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.

Generalidades sobre los cuasicontratos

Dijimos al comenzar el capítulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras más
discutidas en la dogmática jurídica moderna.

Atendiendo al tenor literal del art.1437 decíamos que podíamos definirlo como un
hecho voluntario del deudor que genera obligaciones.

La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lícito y no convencional

que genera obligaciones.

En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los

cuasicontratos y señalábamos que para este gran autor francés el cuasicontrato
no era un hecho voluntario ni un hecho lícito sino un hecho involuntario e ilícito.

1.- El cuasicontrato es un acto voluntario.

Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol.

Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones

legales stricto sensu.

Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de
tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya
intervenido o se haya manifestado incluso en contrario.

2.- El cuasicontrato es un acto lícito

Que sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario
pero culpable o doloso.

76
El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta expresión da
la idea de legitimo, en circunstancias que nada de legítima tiene por ej. la actitud
del que ha recibido un pago no debido a sabiendas.

3.- El cuasicontrato es un acto no convencional

Claramente con la expresión “no convencional” se quiere separar los
cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos, que se
les denominó así. En efecto, se decía que a los cuasicontratos sólo les faltaría
para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello como no hubo tal acuerdo,
es casi un contrato, poco menos que éste.

La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las

obligaciones legales que al contrato, según se verá.

En un momento más pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que

contiene nuestro programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos más a las
reflexiones de M. Planiol o nos quedamos con la opinión mayoritaria de la
doctrina.

Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica del

cuasicontrato.

los principales cuasicontratos

LA AGENCIA OFICIOSA
También llamada gestión de negocios ajenos, consiste en la administración de
negocios ajenos sin mandato.
El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como “un
mandato en que el mandatario actúa sin mandante”.

Obligaciones del agente oficioso (o gerente)

- Son las mismas que la ley impone al mandatario
- En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo
de la naturaleza de la gestión y la forma de constitución de la agencia oficiosa.

77
Por ej. responderá de culpa levísima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente,
impidiendo que otros lo hiciesen.
- Jamás será remunerada la agencia oficiosa.

Obligaciones del interesado

- Si los negocios son bien administrados, el interesado deberá asumir las
obligaciones contraídas por el agente, reembolsándole los gastos en que aquel
haya incurrido.
- En atención a lo anterior este cuasicontrato será calificado por su resultado (bien
o mal administrado)

El gerente sólo podrá accionar contra el interesado una vez que le rinda una
cuenta documentada de su gestión (art.2294)
Quien gestiona un negocio ajeno creyéndolo propio, sólo podrá exigir reembolso
del tercero cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para aquél. (art.2292)
En la agencia oficiosa, el agente actúa soberanamente, por su propia voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Principios
- El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado,
incluso en el caso que incurra en error de derecho.
(Excepción- art 2295, inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga
lo debido.
En este caso opera una forma de subrogación, en donde el que paga subroga al
acreedor a quien paga en sus derechos respecto del verdadero deudor.
- Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299)
El animus donandi debe ser expreso.
- Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilícito, no tendrá derecho a
repetir lo pagado (sanción)
- Quien paga lo no debido, no podrá perseguir la cosa cuando ha sido enajenada
a un tercero de buena fe, en virtud de un título oneroso.

Requisitos para perseguir la cosa

Debe tratarse de una cosa reivindicable
Debe haberse enajenado a título lucrativo

78
La cosa debe estar en poder del adquirente

¿Qué ocurre con los daños experimentados por la cosa dada en pago de lo no
debido?
La ley distingue:
- (art. 2301) Persona que adquiere está de buena fe
- (art. 2300) Persona que adquiere está de mala fe (se homologa al poseedor de
mala fe)

¿Qué ocurre si quien recibe el pago de lo no debido, transfiere la cosa ?

La Ley distingue (art.2302):
Si la persona que adquiere y luego transfiere está de buena o mala fe.

LA COMUNIDAD
Constituye una forma de administración de la copropiedad, la cual según la
Teoría Romanista, entiende que cada titular de una cuota es dueño y señor de la
misma, siendo sólo mero tenedor de las otras.

La comunidad puede originarse en virtud de sucesión por causa de muerte o por

acto entre vivos (por ej. la compra de un inmueble por varias personas)

En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa común, del

mismo modo que los socios gozan del haber común (art.2305). Según esto,
existiría un poder tácito y común entre todos los comuneros para administrar la
comunidad.

Comunidad y copropiedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos
conceptos. Más bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia
de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos
autores consideran los términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión
comunidad y propiedad colectiva como sinónimos.

Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad
colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad

79
en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre
una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de
ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición
de don Luis Claro Solar.

Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es

lógicamente el género.

La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan

respecto de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo
derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son
poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa.

Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de

cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos
recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el

derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares,
reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado de
indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso de la
herencia.

Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual
naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una
universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o más
individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie o bien
determinado.

Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen

respecto de un bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de
copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando
varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya actividad
es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de usuarios. La hay

80
también cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de la
universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.

En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma

cosa.

Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser

propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el
primero también forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad
horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos
dueños exclusivos del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos
un derecho en común con los demás s copropietarios sobre las cosas o especies
comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la
comunidad hereditaria.

2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por
cualquier título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.

3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537
sobre copropiedad inmobiliaria.

El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de

bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).

Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se

permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad

común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las
divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera de los
copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común y

81
al pedirse ésta se está instando por el término del régimen de comunidad.
Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la
indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de
indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más
de 5 años (art.1317 CC).

La naturaleza jurídica de la comunidad

Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen
importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas
al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la doctrina
germana.

Facultades de los comuneros

- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y
exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no
necesitando del consentimiento de los demás comuneros.

Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada
uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto
de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la
suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas
cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que
le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo
que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho
sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad
se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).

- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso
personal (art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal
que las emplee según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás
comuneros.

82
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos
de común acuerdo, es decir, por unanimidad.

Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)

2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081

n°4)

3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino
ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2)

4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administración de la cosa común

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades
para administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos
de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente
tratándose de actos de mera conservación de la cosa común.

La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya
ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización
de perjuicios.

En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de

bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de
saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato
tácito y recíproco para administrar.

La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad
a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a
los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad.

83
Responsabilidad de los comuneros
Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:

a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella

(art.2307): responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra
la comunidad.

b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella,

pero sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros
que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que
haya pagado demás.

c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la

contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del
insolvente grava a los demás.

Clases de Comunidad

1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad,

puede haber:

- Comunidad sobre una universalidad.

- Comunidad sobre una cosa singular.

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención

al origen de la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la
ley:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular
de la herencia.

Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas

adquieren en común el mismo bien.

84
Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la
ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales
tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo

pueden ser:

- Temporales

- Perpetuas.

La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):

a) La reunión de las cuotas en una sola persona;

b) La destrucción de la cosa común;

c) La división del haber común.

Cédula Nº 8

1.- La prescripción: concepto y fundamento. Su regulación en el

Código Civil chileno. Reglas comunes a ambos tipos de prescripción.
Requisitos generales de la prescripción adquisitiva y extintiva. Cosas
cuyo dominio puede adquirirse por prescripción. Clases de
prescripción adquisitiva y sus requisitos. Interrupción y suspensión de
la prescripción.

La prescripción en general, concepto y fundamento

Esta institución puede definirse como un modo de adquirir las cosas ajenas por
haberse poseído éstas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.

85
Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas
o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”

Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta
nuestro curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello
sigue formalmente al Código civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata
en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva,
pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un
tratamiento distinto.

Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en
realidad cuando se estudia la prescripción extintiva como modo de extinguir las
obligaciones (1567 N°10) se está cayendo en una imprecisión de lenguaje jurídico
pues por la prescripción extintiva como se vio de la definición no se extinguen sino
las acciones, la obligación sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligación
natural, pero ella no se ha extinguido.

2. Su regulación en el Código Civil chileno.

Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que
trata conjuntamente este instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII
del Libro IV del CC.(art. 2494 a 2524).

3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción.

Se encuentran contenidas en los artículos 2493 a 2497, pueden resumirse en

tres:

86
1.- La prescripción debe ser alegada (art.2493). Artículo 2493. “El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio”.

Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y
al transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin
embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho
se transforme en situación de derecho, para ello es necesario que el juez la
declare.
Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la
prescripción
Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de
confirmarse. Hay casos entonces en que el juez puede declararla de oficio.

a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripción del

carácter ejecutivo del título, cuando la obligación conste en un título ejecutivo que
tenga más de tres años de antigüedad desde que se hizo exigible (art. 442 CPC).

b) La prescripción de la acción penal y la pena –que tienen los mismos plazos de

prescripción- debe ser declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP).

c) El juez deberá de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o
a favor del Fisco.

2.- No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente (art.2494); y Artículo

2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo
después de cumplida.
La renuncia supone dos elementos:
a) El tiempo de prescripción debe estar cumplido
b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495)

3.- La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre administración de
sus bienes (art.2497). En principio toda persona puede alegar la prescripción y en
su contra se puede prescribir.

87
Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor
y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administración de lo suyo”.

Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla
general encuentra una excepción pues respecto de ciertas personas,
principalmente incapaces, se suspende la prescripción como se verá.

Los elementos de la prescripción

Para que opere la prescripción adquisitiva es necesario que concurran:

a) La inactividad del titular del derecho de que se trata.

b) El transcurso del tiempo.

c) La posesión de la cosa por una persona distinta al dueño.

4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva

1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción.

2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni
clandestina) y continua o no interrumpida además de poder ser regular o irregular.

3.- Transcurso del tiempo que señala la ley.

5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción

Pueden adquirirse por prescripción entonces todas las cosas comerciales y que
puedan ser objeto de dominio y demás derechos reales (art. 2498 inc.1º).

88
Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están

expresamente exceptuados.”

En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino

también la herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º
nº 4; 882, 1269 y 2512).

Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma

manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:

1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción

extraordinaria de diez años.

2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se

adquieren por prescripción. Dichos derechos sólo pueden extinguirse por la
prescripción extintiva.

A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables,

tampoco se pueden adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes

6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una

7. Interrupción y suspensión de la prescripción.

El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser
continua, es decir, no debe ser interrumpida.

89
Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción
natural o civil”.

Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción:

Si falta la posesión hay interrupción natural;

Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.

El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento

positivo, la posesión continua y prolongada; y elemento negativo, la no
reclamación de sus derechos por parte del dueño) interrumpe la prescripción.

Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol

como “todo hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la
prescripción adquisitiva hace inútil todo el tiempo transcurrido.”

Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción.

Cuando se interrumpe la prescripción se produce como efecto la pérdida de todo
el tiempo transcurrido que el poseedor llevaba en posesión de la cosa. De ahí
que, como veremos oportunamente, y salvo las excepciones legales,
desapareciendo la causa de la interrupción el poseedor que recupera o conserva
la posesión de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el tiempo que
señala la ley.

Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción

INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRESCRIPCIÓN

Concepto
Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la
posesión de la cosa.

Art. 2502. “La interrupción es natural:

90
1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;

2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de

descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace
perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado
legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído”.

Análisis de los casos de interrupción natural

a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando la heredad ha sido permanentemente
inundada (art. 2502 n°1).

Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa.

Ya estudiamos al abordar la accesión, específicamente la avulsión que al durar la

inundación más de cinco años, el poseedor anterior pierde la posesión, y el dueño
el dominio de la cosa.

Esta forma de interrupción natural de la prescripción tiene importancia en otros

aspectos, pues, a diferencia de los otros casos de interrupción, sólo descuenta el
plazo de prescripción durante el tiempo que dura la interrupción. Este es un efecto
semejante al de la suspensión.

b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art.
2502 nº 2).

Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la

cosa pierde todo el tiempo de posesión anterior. Hay sin embargo excepciones.
Veamos cada caso.

91
Los casos
a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de
posesión anterior, iniciándose una nueva posesión. Este supuesto excluye la
aplicación del artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar ninguna posesión
anterior.

b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la

posesión no se ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna
doctrina sólo las acciones posesorias producen este efecto por aplicación del art.
731. Sin embargo, dicha disposición se refiere al “que recupera legalmente la
posesión”, y en este sentido se admitiría la acción reivindicatoria e incluso una
transacción, aunque no puede dejarse de lado que esta solución es más que
discutible.

En resumen, el efecto de esta causal de interrupción natural es la pérdida del

tiempo anterior a la interrupción, salvo que el poseedor recupere legalmente la
posesión (art. 731 y 2502 inc.2º).
Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio”.

La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en
ella, pues los hechos son objetivos y susceptibles de prueba.

Cuando el poseedor ha recuperado la posesión de la cosa por medios legítimos la

ley es más clemente y sólo le descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión
de la cosa.

Esta causal, por expresa disposición de la ley, no afecta a la posesión sobre

inmueble inscrito. Mientras subsista la inscripción, los actos de apoderamiento
material de inmueble, no constituyen interrupción de la prescripción. (art.728 y
2505)

En resumen:

92
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupción del
tiempo de prescripción (art. 726 y 729).

ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no

interrumpe la prescripción (art. 728 y 730 inc.2º).

Efectos de la interrupción natural

Decíamos que el efecto de la interrupción natural es que hace perder todo el
tiempo de prescripción anterior a la interrupción, salvo que ella haya sido
recuperada por medios legítimos o legales.

INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA PRESCRIPCIÓN

La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que “es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el
poseedor”. Es decir hay interrupción civil cuando cesa la pasividad del dueño.

Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en

los casos siguientes:

1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró

abandonada la instancia;

3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la

demanda”.

La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la

interrupción civil reside en que hace perder todo el tiempo de posesión anterior, lo
que implica, si se recupera, volver a poseer por el tiempo que señala la ley. Los

93
numerales que allí se consignan representan las excepciones a la regla, es decir,
pese a existir un recurso judicial del que alega ser dueño, no se interrumpe la
prescripción y por consiguiente no se pierde el tiempo de posesión anterior.

La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda
judicial interrumpe la prescripción. Así se desprendería para algunos autores de la
utilización de la expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se entiende referida
a una acción que el dueño interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada
exclusivamente en el derecho de dominio. Incluso más, la jurisprudencia entiende
que la interrupción civil de la prescripción tiene lugar sólo una vez notificada
legalmente la demanda.

Otra parte de la doctrina estima que la expresión “recurso judicial” debe

entenderse en términos más amplios, como toda acción o petición hecha valer
ante un Tribunal de la República para resguardar un derecho que está siendo
afectado, manifestándose claramente la intención y la voluntad de conservarlo.

Por otra parte, también se ha entendido que existe interrupción aún cuando el
demandante o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo
actuado en el proceso. Ello se debe a que se cumpliría con el supuesto básico de
la interrupción, que consiste en que el dueño salió de su inactividad. Lo mismo
ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal incompetente.

La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción,
pues es una forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce
efectos “inter partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en los siguientes casos:

a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente.

b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el

abandono del procedimiento.

c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.

En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción.

94
De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
i.- Que exista un recurso judicial;

ii.- Que éste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;

iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripción.

Interrupción entre comuneros

Art.2504: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que
interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también
respecto de las otras.”
Esta es una excepción al principio que rige la interrupción civil en la cual sólo
puede alegarse por el que intenta el recurso, porque en el caso de la comunidad
basta con que un comunero presente el recurso judicial para interrumpir la
prescripción respecto de todos.

Efecto de la interrupción civil

El Código civil no señala cual es el efecto de la interrupción civil, decíamos
entonces que se aplica la regla general en materia de interrupción, es decir, hace
perder todo el tiempo de posesión transcurrido antes de la interrupción, de modo
que se inicia un nuevo plazo de posesión.

Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la

posesión, ya que es condenado a restituir la cosa. En cambio, si es favorable al
poseedor se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda
(art. 2503 inc.3º).

LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a
diferencia de la interrupción que se aplica a ambas prescripciones.

Concepto
La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas
personas, que son dueños del derecho que va a extinguirse por prescripción, se

95
ven favorecidas pues ésta no correrá en su contra, sino que detiene su curso
mientras dure la causal legal que la justifica. Su efecto es impedir que la
prescripción continúe o empiece a correr.

Hay una notoria diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescripción.

La interrupción hace perder todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del
artículo 2502 nº 1.

En cambio, en la suspensión, se detiene el plazo de prescripción mientras

subsista la causal que la originó y, apenas cesa ésta, el plazo de prescripción
continúa o comienza a correr.

Además, la suspensión tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca

proteger a ciertas personas. En cambio, la interrupción es objetiva, ya que atiende
a ciertos supuestos fácticos.

La suspensión opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artículo 2509.

Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curaduría;
2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;

3° La herencia yacente.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su

marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos
que administra

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

96
Casos de suspensión de la prescripción ordinaria
Los supuestos de la suspensión están establecidos en el artículo 2509 inc.1º en
virtud del cual la prescripción ordinaria se suspende a favor de las siguientes
personas:

a.- Los menores de edad.

b.- Los dementes

c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

d.- Todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.

e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.

Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensión luego de salir la mujer de

la numeración de los incapaces relativos. En realidad aun siendo la mujer
plenamente capaz sus bienes (los sociales se entiende) continúan siendo
administrados por el marido, por lo que siguen en la nómina de las personas que
no pueden ejercer sus derechos por sí mismas.

Además, conforme al inciso 2º del mismo artículo, no se suspende la prescripción

respecto de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al
régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra, es decir,
los bienes que integren su patrimonio reservado o respecto de los que esté
separada parcialmente de bienes. Esta suspensión no opera sólo respecto del
marido, sino de cualquier persona.

f.- Siempre entre cónyuges.

Este supuesto está consagrado en el inciso 4º del mismo artículo.

La doctrina discute sobre el ámbito de aplicación de este supuesto. El fundamento

de esta suspensión es la mantención de la paz en la familia, evitando que un

97
cónyuge se beneficie de la prescripción adquisitiva a costa de los derechos del
otro.

A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4º, la prescripción se

suspende siempre entre cónyuges, cualquiera que sea el cónyuge o el régimen de
bienes al que se encuentren afectos. De acontecer lo contrario, se correría el
peligro de permanentes juicios entre cónyuges a objeto de interrumpir la
prescripción. Por otra parte, el marido -en el régimen de sociedad conyugal- sólo
es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que no puede ganarlos por
prescripción.

El inciso 4º en estudio ha generado una fuerte discusión en torno a si su

aplicación se extiende a la prescripción extraordinaria, ya que ésta no se
suspende.

Arturo Alessandri y José Clemente Fabres estimaban que toda prescripción,

inclusive la extraordinaria, se suspendía entre cónyuges. El fundamento de esa
posición está en la utilización en el artículo 2509 inc.4° de la frase: “... siempre
entre cónyuges”.

En la práctica, ello se traduciría que la prescripción no operaría jamás respecto de

los cónyuges, es decir, no operaría ni la prescripción ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresión “... siempre entre cónyuges” hace alusión a todo
régimen de bienes que exista entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría a la
prescripción ordinaria.

g.- La herencia yacente.

Curiosa esta disposición pues la herencia yacente no es persona.

La herencia está yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente

aquella que no ha sido ni aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa
de bienes que requiere ser administrada.

98
Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque
realmente la herencia no tiene asignatarios. A pesar de ello, como una forma de
protección a los asignatarios se establece la suspensión de la prescripción en su
favor.

La declaración de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un

curador de bienes para que la administre.

Ámbito de aplicación de la suspensión

La suspensión opera en la prescripción adquisitiva ordinaria y en la extintiva de
largo tiempo (art. 2509 y 2520). En consecuencia, no opera en la prescripción
adquisitiva extraordinaria, ni en la extintiva de corto tiempo (art. 2511, 2523 y
2524).

Sin embargo, conforme a lo señalado por algunos autores, la suspensión opera

aún respecto de la prescripción extraordinaria entre cónyuges.

Efectos de la suspensión
La suspensión de la prescripción ordinaria no puede durar más de diez años. Esto
se debe a que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripción
extraordinaria, respecto de la cual no opera suspensión (art. 2511).

2.- Contratos de garantía. Conceptos de garantía y caución. La fianza:

concepto, tipos de fianza, requisitos para ser fiador y efectos. El
contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos y
efectos. La prenda como derecho real y como contrato. Prenda sin
desplazamiento.

1. Concepto: garantía y caución

Art.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para
la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Clasificación de las cauciones:

99
a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el
acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un
bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al
deudor o a un tercero.

Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es
que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin
respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia
como caución es superior a la de las cauciones personales.

Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.

b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor

consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del
deudor principal.
Son de esta especie, la fianza.

Otras cauciones:
a.- Solidaridad pasiva: es una caución personal que se presenta cuando existe
más de un obligado al pago de la deuda, lo que significa que el acreedor tiene
derecho de prenda general sobre más de un patrimonio.

b.- Cláusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se

induce a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta
a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable
parecido a la fianza.

c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague
con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caución real. Si
es mueble implica una prenda pretoria (CPC).

d.- Derecho legal de retención: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato

real que puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado a restituir
hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor (a título de

100
mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene también el mandatario para
recuperar costas, entre otros.

Según los art.545 y 546 del CPC, requiere declaración judicial previa.

Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien.

e.- Indivisibilidad de Pago: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o
convencional, En síntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley,
el testador o las partes disponen que la obligación no puede dividirse entre los
deudores, obligándose cada uno al pago total de la deuda.

f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración del

contrato.

2. La fianza El art.2335, dentro del título De La Constitución Y Requisitos De La

Fianza, establece “ La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una
o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La
fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”,
o sea estamos en presencia de una garantía en la cual un tercero que se
denomina fiador, se obliga a pagar para el caso de que no lo haga el deudor, esto
significa que el fiador asegura o cauciona una obligación ajena, obligándose
entonces ante el acreedor.

Características Particulares De Este Contrato:

a) Es un contrato consensual, sin perjuicio por supuesto de la aplicación de las

normas sobre formalidades adprobationem, esta regla general, admite
excepciones por ejemplo en el caso de la fianza que deben rendir los tutores y
curadores para que se les discierna el cargo, debe constituirse por escritura
pública.
b) Es un contrato unilateral, porque solo una parte se obliga para con la otra que
no contrae obligación alguna. Es el fiador quién se obliga personalmente a
cumplir la obligación de un tercero, en caso de que este no lo haga.

101
El deudor principal es extraño al contrato, así se explica el art.2345, que dice “Se
puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor”.
El contrato de fianza es entre el fiador y el acreedor, dijimos además que era
posible la existencia de un contrato entre el fiador y el deudor, en virtud del cual
este último se obligare a pagarle una remuneración, pero ello no implica que el
contrato se transforma en bilateral, es otra relación jurídica contractual. En
síntesis el deudor no es parte del contrato de fianza.
Según Meza Barros la fianza degenera en otro contrato, a un contrato de
seguro(Meza Barros)

El art.2347, dispone que “ La fianza no se presume”, es decir aquí se requiere una

declaración de voluntad expresa, en el fondo se excluye la figura de una, Fianza
Tácita.

c) El contrato es unilateral, el fiador es el único obligado, pero cuidado es una

Obligación Condicional, recordemos el art.2335 “Si el deudor no la cumple”, o
sea, el fiador se compromete con el acreedor a cumplir la obligación del deudor
principal si éste no la cumple. Esto se relaciona con el beneficio de excusión el
cual es renunciable, 2358n°1, y en tal caso se podrá dirigir directamente en
contra del fiador, en todo caso esa renuncia de acuerdo al 2358 y 2360 no se
extiende al subfiador.

En Cuanto Al Objeto Del Contrato:

El objeto de la obligación del deudor principal puede consistir en una prestación
de dar, hacer o no hacer.
El objeto de la obligación del fiador siempre debe consistir en una prestación de
dar, específicamente pagar una suma de dinero, así lo dispone el art.2343/3, “La
obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza”

Tema De La Responsabilidad:
2351 establece “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las
prestaciones a que fuere obligado”

102
En Cuanto A La Obligación Principal:
En cuanto a la obligación caucionada podemos decir que de acuerdo al art.
2338, “La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural”, por su parte
el art.1472 establece “ Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.”
Puede suceder que se afiance una obligación civil y que, con posterioridad
ésta se transforme en natural; en este caso, en virtud del principio que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, la fianza también pasa a tener el carácter
de obligación natural.
No sucede lo mismo cuando si la fianza se otorga cuando la obligación garantida
ya era natural, pues en esta hipótesis la fianza es civil; el fiador garantiza que el
deudor de la obligación natural cumplirá voluntariamente esa obligación.
El caso en que la obligación del deudor principal es natural y civil la del
fiador no significa que la obligación de este último sea más gravosa que la del
primero, sino únicamente que es más eficaz.

• No solo obligaciones contractuales, sino que también aquellas que emanan de

otras fuentes: cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y leyes
• Civil o natural
• Pura y simple, condicional o a plazo
• De dar, hacer y no hacer
• Determinadas e indeterminadas, (siempre que se fijen datos para su
determinación)
• Obligaciones futuras, (siempre que se consignen elementos suficientes para
individualizar las obligaciones a que la fianza se refiere)

1. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR;

Estos efectos deben considerarse en dos momentos: Antes y después que el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la
facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga
exigible la obligación, proceda contra el principal deudor.

103
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta
el fiador.

**La Facultad Del Fiador De Anticiparse A Pagar La Deuda, está consagrada en el

artículo 2353, que establece “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes
de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el
deudor principal”, respecto a esto último lo tocamos cuando hablamos de las
obligaciones a plazo, así por ejemplo si el plazo está establecido en solo beneficio
del deudor, el fiador puede pagar anticipadamente al igual de cómo lo puede
hacer el deudor.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que se
pago anticipadamente. (2373)

Este tema lo podemos relacionar con la ley 18.010,la cual consagra el derecho de
todo deudor de pagar anticipadamente, pero con una condición, cual es que sea
con los intereses del periodo pactado

Existe además en esta relación una obligación de noticia, consagrada en al

art.2377, “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle
todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el
acreedor al tiempo del pago”, ahora “ Si el deudor, ignorando por la falte de aviso
la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno
contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la cien del deudor por el pago
indebido”.

**En un momento posterior al que estábamos examinando, surge dentro de esta

relación lo dispuesto en al art. 2356, que reza “Aunque el fiador no sea
reconvenido, podrá requerir, desde que sea exigible la deuda, para que proceda
contra el deudor principal; Y si el acreedor, después de este requerimiento lo
retarde, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo”, O sea aunque el fiador no haya sido reconvenido
por el acreedor, puede requerir a éste, desde que sea exigible la deuda, para que
proceda contra el deudor principal y si el acreedor después de este requerimiento

104
lo retarda, no-queda responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de
su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el
tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia,
perjudicando su acción de reembolso. Por este motivo si requerido por el fiador el
acreedor omite perseguir al deudor, “no será responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”

Defensas Del Fiador Frente Al Acreedor:

 Puede el acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace
exigible, ante eso el fiador puede oponer el BENEFICIO DE EXCUSIÓN,
(2357) “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual
podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la
seguridad de la misma deuda”.
En cuanto a la oportunidad para oponer este beneficio, el art. 2358 dispone en su
número 5, “ Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera”
Hay entonces un problema de oportunidad, a su vez el art.2363, establece que “El
beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez”.
Otras condiciones para gozar de este beneficio de excusión, están consagradas
en el art. 2358, que establece “1) Que no se haya renunciado expresamente, 2)
Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario, 3)Que la obligación
principal produzca acción, 4) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez 5)
ya visto, 6)Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

El 2361, consagra el derecho del acreedor para que el fiador le anticipe los costos
de la excusión.
La razón del anticipo de los gastos es obvia:
a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del
fiador quien se liberará total o parcialmente de la obligación
b) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, si
debe anticiparlos gastos.

105
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo y
“nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
mismo”(2361/2°)

El 2362, se pone en el siguiente caso “Cuando varios deudores principales se han

obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido
tendrá derecho para que sea ejecuten no sólo los bienes de este deudor, sino de
sus codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como
fiador de todos

Efectos de este beneficio:

a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada
a juicio tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto,
el fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor
principal. El art. 2365/1°, establece, “Si el acreedor es omiso negligente en la
excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el
fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere
señalado”
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señalo para la
excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejo escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será
solo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo
insoluto, ello se desprende del art.2364, que dispone “Si los bienes excutidos
no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el
acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta”. Este art. es importante, ya que recordemos que en las reglas que
gobiernan el pago, el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial, pero
en esta materia sí que lo está.

106
 *Otro beneficio que tiene fiador, es el llamado BENEFICIO DE DIVISIÓN, se
puede definir como “el derecho que tiene el cofiador simple que es demandado
por toda la deuda, para obligar al acreedor a que divida su acción entre los
cofiadores, por partes iguales”. Este derecho tiene lugar entonces, cuando
existe pluralidad de fiadores y cuando estos se obligaron simplemente, así el
art.2367, dispone “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no
se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre
ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota
que le quepa”.
Recordemos que si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor
demandar el pago total de la deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular,
y si este paga por entero la deuda, los demás cofiadores solidarios, respecto al
acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron
solidariamente no cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exigida
al acreedor la división proporcional de ella entre todos los cofiadores.
División de la deuda por cuotas, la cual en nuestro derecho opera de pleno
derecho. (Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, este
beneficio de división es una excepción perentoria.
Requisitos:
a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago(2367)
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. (aunque
se hayan rendido separadamente las fianzas, art.2368)

 LA EXEPCION DE SUBROGACIÓN, La persona que se obliga como fiador lo

hace considerando que si se ve en la necesidad de pagar por el deudor podrá,
después, repetir contra este, es decir, reclamarle la devolución de todo lo
pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por su solo ministerio, subroga,
en los derechos del acreedor, al fiador que paga la deuda, art. 1610, n°3, el
que establece “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y
especialmente a beneficio de , N°3) Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente “.
Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en
alguna medida, las acciones que tenía contra el deudor, impidiendo de este modo
que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el acreedor demanda al

107
fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador estuvo
en condiciones de obtener si hubiera operado la subrogación. En la hipótesis de
que el acreedor no proceda de esta manera, el fiador puede oponerle la
excepción de subrogación, llamada también beneficio de subrogación. Mediante
este beneficio o excepción el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y
solicita, en consecuencia, según las circunstancias, que se le declare libre de toda
responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda lo que corresponde.
Los arts.2355 y 2381, se refieran al derecho de subrogación, por que el primero
dispone “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores,
(O sea estamos frente a la situación de un fiador que paga y se subroga en lo
derechos del acreedor, pero cuando eso no se produce por razones que son
imputables al acreedor…..), El fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”, esta situación
es la que en doctrina se denomina excepción de subrogación.
La otra disposición es el art.2381 n°2, que dispone “La fianza se extingue, en todo
o parte, en cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.
 Recordemos finalmente que no es una excepción que opere de pleno derecho,
sino que es menester alegarla o invocarla.

 El art. 2354 establece “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o
el derecho de no ser privado de lo necesario para subsistir”, recordemos que
las excepciones reales son las inherentes a la obligación, es decir, las que por
su naturaleza son inseparables de ésta, miran a la obligación objetivamente
considerada y las personales, son las que se basan en situaciones particulares
del obligado y por ende, sólo puede oponerlas el obligado en que ellas
concurren.

2. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR:


108
 En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejecutando su
acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.
 Sin embargo, en casos, la ley acuerda al fiador aun antes de verse en la
necesidad de pagar, en ciertos casos, algunos derechos dirigidos a librarse de
la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda..
 Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos: Antes y después de verificado el pago.

 ANTES:
 El art. 2369, trata este tema al disponer, “El fiador tendrá derecho para que el
deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o
consigne medios de pago”, estas acciones tienen un solo propósito, evitar que
la acción de reembolso no se haga ilusoria por insolvencia del deudor.
 El mismo art. en su inciso 2°, enumera taxativamente las circunstancias que
autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados.
 En cuanto al relevo, esto quiere decir que el deudor debe tratar de conseguir
del acreedor la liberación del fiador de su obligación subsidiaria. El que libera al
fiador es el acreedor y no el deudor, ya que la relación jurídica es entre los dos
primeros.
 En cuanto a la caución, esta puede consistir en una hipoteca, una prenda o
una fianza, la que recibe el nombre de contrafianza.
 Finalmente en cuanto a la consignación de medios de pago por el deudor a
requerimiento del fiador, se traduce en que aquél deposite judicialmente la
cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago del acreedor.

 DESPUES:
 La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato
de fianza, se denomina acción personal o acción de reembolso.
 Se llama acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador,
a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de
su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su
favor se opera.
 El art.2370, dispone “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el
reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la
fianza haya sido ignorada del deudor”, o sea la acción personal.

109

 En Cuanto Al Tema De Que Comprende El Reembolso;
a) El capital pagado
b) Los intereses, con anterioridad a la ley 18.010, se decía que los
mencionados intereses, a falta de estipulación, son los legales. Luego de la
dictación de la referida ley, se aplica el interés corriente en todos los casos en
que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o máximo
bancario. (Interés corriente, es el interés promedio cobrado por los bancos y
las sociedades financieras establecidas en chile en las operaciones que
realicen en el país. Corresponde a la superintendencia de bancos determinar
dicho interés corriente)
c) Los gastos
d) Los perjuicios sufridos.

 Se puede dar la situación de que se produzca la condonación de la deuda al
fiador, en este evento, el fiador a quién el acreedor ha condonado la deuda en
todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a
menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto(2374)
 Ver en este punto el art.2375, ya comentado a propósito de
 2376 y 2377

 Pero además de esta acción, dispone, por el sólo ministerio de la ley, de la
acción subrogatoria, consagrada en este caso en el art.1610 n°3, que dispone
“Que opera la subrogación legal a favor del que paga una deuda ajena la que
está obligado subsidiariamente”

3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:

 Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno
derecho y en principio, en cuotas iguales. Al respecto hay dos excepciones.
 De acuerdo con la primera, la división de la deuda no se hace por partes
iguales cuando un cofiador resulta insolvente, el art. 2367/2, establece, “La
insolvencia de un fiador gravará los otros; pero no se mirará como insolvente
aquel cuyo subfiador no lo ésta”. La insolvencia de uno de los fiadores trae
como consecuencia que la deuda se divida entre los solventes y que estos, por

110
 cargar con la cuota del insolvente, se vean obligados a pagar una cuota mayor
que la que le corresponde.
 La otra excepción a la regla de la división de la deuda entre los cofiadores por
partes iguales se da cuando uno de ellos ha limitado su responsabilidad a una
determinada suma; el código preceptúa que “ el fiador que inequívocamente
haya limitado su responsabilidad a una determinada suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota”(2367/f)

 Ahora, el fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus
cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El 2378
dispone, “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde,
es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”

 En cuanto a las excepciones, el 2379 dispone “Los cofiadores no podrán
oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor
principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones
a este contra el acreedor y de que no quiso valerse”

 Extinción De La Fianza:

 Cuestión que puede ser por vía principal o por vía consecuencial.
 Por vía consecuencial, cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligación principal
 Por vía directa, cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación
principal se conserve vigente
 Tanto por una u otra vía, puede ser parcial o total.

 La extinción por vía consecuencial:
a) Pago efectivo; La prestación de lo que se debe. En este caso el fiador puede
oponerle al acreedor el pago valido hecho por el deudor, pero el pago hecho
por un tercero no libera al fiador, en la medida en que el tercero subroga al
acreedor.
b) Dación en pago: Lo hay cuando el acreedor acepta, en lugar de la prestación
efectivamente debida desde el comienzo, una prestación distinta, con la cual e

111
 declara igualmente satisfecho en su prestación. En relación con la fianza el art.
2382 dispone “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a
darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después
sobrevenga evicción del objeto”.
c) La novación; liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han
accedido a ella, (1645)
d) Compensación, cuando por ella se extingue la obligación principal, también se
extingue la fianza
e) La remisión, implica también la fianza
f) La confusión
g) La nulidad, jurídicamente no es un modo de extinguir las obligaciones, porque
produce efectos retroactivos y en virtud de esta ficción legal se reputa que el
contrato y por lo tanto las obligaciones, jamás han existido. No ataca a la
obligación misma, sino a la fuente de donde emana.
 La nulidad de la obligación principal, trae como consecuencia la extinción de la
fianza, salvo que la causa de la nulidad sea la incapacidad relativa del deudor.
La excepción se explica porque los actos de los relativamente incapaces
generan obligaciones naturales y estas como sabemos pueden ser afianzadas.

 La Extinción Por Vía Directa:

 Si bien la fianza como obligación accesoria se extingue necesariamente
cuando se extingue la obligación principal, nada impide que la fianza se
extingue la obligación, nada impide que la fianza se extinga por sí sola,
quedando subsistente la obligación principal desprovista de garantía. La
extinción directa de la fianza se explica porque, aun cuando es una obligación
accesoria, constituye una obligación distinta de la principal.
 Por vía principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales y,
además por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador y todavía, la fianza se extingue en cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse.
(Respecto a esto último, si el acreedor pierde acciones que habrían permitido
al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las

112
 acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será también
parcial la extinción de la fianza.
 Pago y dación en pago del fiador al acreedor, se extingue la fianza más no
la obligación principal
 La novación por cambio de deudor.
 La compensación entre fiador y acreedor.
 La remisión.
 La confusión, de las calidades de acreedor y fiador.
 El relevo de la fianza, ello significa exonerar, libertar de ésta al fiador. El CC,
dice que la fianza se extingue en todo o parte, por el relevo de ella en todo o
parte, concedido por el acreedor al fiador(2381 n°1), La obligación principal, en
tal evento, subsiste.

3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y

efectos, la prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin
desplazamiento.
Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.

Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad que

se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el
deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar a la
venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales
acreedores no provistos de un derecho de prelación.
Cuatro atributos simultáneos de la prenda
1.- La prenda es un contrato

2.- Es un derecho real

3.- Es un título de mera tenencia

4.- Es un principio de enajenación

Características en cuanto contrato

113
1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte
del deudor al acreedor (art.2384). Esta característica la encontramos
principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin desplazamiento
(agraria, industrial, etc.) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social
que se opone a la naturaleza real de este contrato en las prendas sin
desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de
trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor.

2.- Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones para el acreedor

prendario, la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligación
principal.

3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede
subsistir sin ella. (2384)

4.- Es un contrato típico y nominado.

La prenda como derecho real

Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real
porque otorga al acreedor un pode directo sobre la cosa, es además mueble
porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y además le otorga al
acreedor un privilegio especial de 2ª clase.

La prenda es un título de mera tenencia

Es un título de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero
tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin
perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda.

La prenda constituye un principio de enajenación

Constituye un principio de enajenación porque de hecho el deudor queda privado
del uso y goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor
capacidad de enajenación (Art.2387) (V° además art.1464)

La cosa entregada en prenda

114
1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1, 2396
y 2405).

Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el

crédito en la totalidad de las partes.

Subjetivamente porque si se paga parte del crédito no se devuelve parte de la

cosa.

2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las
naves e inmueble por adherencia o por destinación.

3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso cuando
no se cumple la obligación principal el acreedor prendario pasa a ser
representante legal del dueño y puede cobrar el crédito.
4.- Se puede dar en prenda el dinero.

5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en
materia civil.

6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).

Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo éste

reivindicarla. Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite
adquirirla por prescripción.

Requisitos de validez de la prenda

Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el
art1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por
constituir un principio de enajenación que el deudor prendario para poder
empeñar la cosa debe tener capacidad de disposición.

Cuando introdujimos el tema de los contratos reales dijimos que sin la entrega de
la cosa estos contratos no son perfectos.

115
Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la
cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la
obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa y ello no podría
ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al
verificarse la entrega éstos sabrán de la solvencia del deudor, lo que no podrían
saber si no se le entrega la cosa.

De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la

prenda cumpla una doble función:

a.- requisito de existencia o en último término de validez

b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda.

Especialidad de la prenda.
Se puede garantizar con prenda cualquier obligación civil o natural. En relación
con la cosa dada en prenda no se admite la clausula de garantía general
prendaria, es decir sólo se pueden garantizar con prenda una obligación principal
determinada y existente, porque el dueño se deprende de la cosa (Art.2385).

EFECTOS
A.- Respecto del acreedor prendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.

a.- Derechos: (2R2PI)

La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R,
Retención y realización; dos con P, persecución y preferencia y eventualmente el
derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa.

Veámoslos someramente.
1.- El acreedor prendario tiene derecho de retención (2.394), es decir, puede
mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligación principal no esté
completamente solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396).

Este principios presente dos excepciones:

116
a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo
reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues sólo se le garantiza que
será oído, el juez determina caso a caso.

b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la restitución inmediata cuando el

acreedor prendario abusa de la prenda.

Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más allá de la

obligación principal a la que accede. Esta es la llamada prenda tácita, la ley la da
por constituida (se trata de un contrato forzoso heterodoxo según la nomenclatura
del profesor J. López Santa María). Mediante la prenda tácita a pesar de que el
deudor pague la deuda, el acreedor retiene la prenda.

Atención que esta institución no tiene nada que ver con la admisibilidad de una
cláusula de garantía general prendaria.

Requisitos de la prenda tácita:

1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos

2.-Que los créditos se hayan contraído después que la obligación para la cual se
ha constituido la prenda.

3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación
anterior. (art. 2401)

Lo estableció pues resultaría injusto que siendo deudor todavía de una obligación
para con el acreedor, el deudor recuperará la cosa.

No procede la prenda tácita en dos situaciones:

1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa
dada en prenda, y la recupera el deudor. El 2393 permite que el deudor retenga la
cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda fue constituida.

2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.

117
Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor
o haya constituido derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la
cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que
cual no puede retenerla el acreedor.

2.- Derecho de realización o venta si no se cumple el deudor la obligación

principal. Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución (pública
subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el DL.776 (apéndice
del CPC)

El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con el
producido, se concreta así el derecho de de prenda general de los acreedores.

En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como un

derecho para adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en
adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la concurrencia de
su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial.

De lo anterior fluye que no puede pactarse que por el hecho de no pagarse la

obligación el acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por su
objeto.

A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino

también el deudor prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el
fondo paga la deuda.

3.- Derecho de persecución

Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir
acción reivindicatoria por ser propietario del derecho real de prenda, salvo la
excepción del propio art 2393.

4.- Tiene una preferencia

El acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el producido.

¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa?

118
En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda con
desplazamiento de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias
personas

En las prendas sin desplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por ej. la
prenda industrial se aplica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohíbe la
constitución de prendas sucesivas.

5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios

derivados de una tenencia gravosa o que provoca daño.

b.- Obligaciones:
1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de culpa
leve.

En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando

el deudor lo autorice, si no tiene autorización y la usa la prenda se extingue.

El art.2220 inc.2º a propósito del depósito al cual se remite al art.2296 señalando

que el permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del juez
determinarlo.

2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401,

art.2396 extinguida la obligación principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya
que el art.2401 contempla la prenda tacita).

En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo el

caso del 2401.

Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.

Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella
y restituyendo el sobrante.

119
3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario está
impedido de usar la cosa (art.2395 en relación con el art.2220 relativo al
depósito).

B.- Respecto del deudor prendario:

a.- Derechos
a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitución de la cosa, una vez solucionada
la obligación principal.

b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por
haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones.

c.- Tiene derecho a pedir la restitución anticipada de la cosa si el acreedor abusa

de ella.

d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda.

e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.

f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)

g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.

b.- Obligaciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las
obligaciones eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de
prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej.

- Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo prenda

civil).
En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve,
responde en el fondo como depositario.

- Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales).

120
Extinción de la prenda
La extinción de la prenda, por su carácter de contrato accesorio, se analiza desde
dos puntos de vista:

Extinción de la prenda por vía principal.

1.- Se produce cuando se verifica la destrucción completa de la cosa dada en
prenda;

¿Que pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se

destruye la cosa por un hecho de un tercero?

La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en las

acciones.

Sí hay seguros el art.551 c.com. señala que la subrogación se verifica esta vez en
la indemnización correspondiente.

El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la

expropiación.

2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella.

3.- Por el evento de la condición resolutoria.

4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario.

Si el acreedor desconocía el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica el
art.2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una
caución similar, en caso contrario se produce la caducidad.

Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho

condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue.

5.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usándola sin permiso o extremando
el uso permitido.

121
Extinción por vía consecuencial.
Cuando desaparece la obligación principal a la que accede.

LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO

Las distintas prendas sin desplazamiento.

La Ley N° 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mercado de
Capitales Dos, reguló la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha Ley se
establecía una pluralidad de prendas sin desplazamiento. Entre ellas se
destacaban las siguientes prendas:

Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases:

a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depósito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112
(antigua LPSD).
h) Prenda mercantil del Código de Comercio.
i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble
a plazo.

El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por

lo que la nueva LPSD estableció un régimen general para estas prendas y creó un
Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo, el artículo 41.1° de la
LPSD dispone que “deróganse las leyes Nºs 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el
artículo 43 del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de la ley
N° 19.542, el artículo 3° de la ley N° 19.425, el artículo 62 B del decreto ley N°
1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60 de la ley N° 19.712, que
regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen
en las leyes a las disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a
las normas de esta ley”. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar que las prendas que
se hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan

122
someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento,
conforme al principio del efecto de la irretroactividad de la ley, rigen a las prendas
ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a los contratos de
prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva
LPSD, es necesario referirse a ellas. Sin embargo, dada la cantidad de prendas
sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, sólo trataré a las prendas
agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD.

Finalmente, la nueva LPSD sólo comenzará a regir, respecto de las prendas sin
desplazamiento, transcurridos noventa días desde la fecha en que se publique en
el DO el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artículo 28 de la
ley (artículo 41 de la nueva LPSD). De este modo, la nueva LPSD aún no
comienza a regir, por ello, a continuación, se hará un análisis del antiguo sistema,
aún vigente (dentro de este sistema se tratará la antigua LPSD), y del nuevo
(nueva LPSD), que aún no entra en vigencia.

Características de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial

y sin desplazamiento).

a) Estas prendas suelen ser solemnes.

En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistirá en escritura pública o
privada con firma autorizada ante notario, más la inscripción en el RCB de Prenda
Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no
existe CBR se puede recurrir al ORC, pero sólo para la prenda agraria.

Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Código civil,
las prendas sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aquélla que es real.

b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en

éstas se grava al deudor y no al acreedor. Así, por ejemplo, el deudor tiene
generalmente una obligación de conservación e incluso de no disposición.

c) Estas prendas presentan una doble especificidad:

123
i) Estas prendas sólo sirven para garantizar obligaciones que provienen del área a
la que se refieren de forma taxativa. Así acontece con la prenda agraria e
industrial.

ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades
determinadas. La prenda agraria sólo puede recaer sobre cosas de la agricultura
y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo, sólo se pueden
constituir en prenda las cosas señaladas en la respectiva ley; en caso contrario,
se incurre en la nulidad del acto o contrato.
La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD.
A continuación se efectúa un análisis de la actual LPSD (Ley N° 20.190) y la
antigua LPSD (Ley N° 18.112).

Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes:

a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este
sistema registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a
cargo del RCI, y en un rol único de prendas. Se prohíben otras formas de prenda
sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las
prendas sin desplazamiento, que se basaba en publicaciones en el DO.

b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose prendar

valores, derechos, contratos e inventarios (prenda flotante).

A. Generalidades.
La Ley N° 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero aún
no vigente dictó nuevas normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin
efecto la antigua Ley N° 18.112 de 1982.

A continuación se analizará someramente algunas particularidades de ambas

prendas sin desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque
muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas especificidades que
ameritan su tratamiento separado.

B. Características de la prenda sin desplazamiento:

124
a) Ambas son una caución.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble.

Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas

precedentes, pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el
artículo 1.1° de la LPSD establece que “el contrato de prenda sin desplazamiento
tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda”.

c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicación general, como se desprende

del artículo 1.1º de la ley.

d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.

Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las

normas del Código civil (artículo 1.2º de la LPSD). En este sentido, el artículo 1.2°
de la nueva LPSD dispone que “en lo no previsto por la presente ley, se aplicarán
las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil”.

d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.

Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la

cosa queda en poder del deudor y no del acreedor prendario, como acontece en
la prenda del CC.

e) Es un contrato solemne.

Las solemnidades en la nueva LPSD se simplificaron con relación a la antigua

LPSD. La prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye
por escritura pública; en cambio, conforme al artículo 2 de la nueva LPSD, “…el
contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por escritura pública
o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes
deberán ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado

125
en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros
la fecha del contrato será la de su protocolización”.

f) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas

leyes.

Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y

conserva por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin
Desplazamiento. De este modo el artículo 25 de la nueva LPSD establece que “el
derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del
contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo
será oponible a terceros a partir de esa fecha.

En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la

prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del
contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente.

Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que

adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de
productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros
establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma
naturaleza”.

g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.

En cambio, conforme al aludido artículo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para

afectar a tercero, exige la inscripción de la escritura en que consta el contrato de
prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de los tres días
hábiles siguientes, exceptuados los días sábado, posteriores a la escrituración. La
prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.

C. Formalidades y contenido de esta prenda.

Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.

126
Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los
artículos 2° y 3° de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones:
a) Individualización de sus otorgantes.

b) Indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una

garantía general.

El artículo 3°, número 2 de la nueva LPSD agrega que “en caso que sólo se
refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no
estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en
copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda”.

A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se

puede pactar una cláusula de garantía general.

c) La antigua LPSD exige especificación del bien dado en prenda, mediante los
detalles necesarios para su individualización, como número de serie y marca; en
cambio la nueva LPSD en su artículo 3, número 3, exige sólo la “individualización
o la caracterización de las cosas empeñadas”.

d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que
recae la prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artículo 3, numeral 4, el
señalamiento de “la suma determinada o determinable a la que se limitare la
prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el
caso”.

e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por

destinación sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorización del
acreedor hipotecario.

La nueva LPSD se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9 y 14.

En caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación o adherencia
se trata como una prenda sobre bienes futuros, es decir, se les aplica las reglas
del artículo 9 de la nueva LPSD. En consecuencia, el contrato es válido, pero
mediante su inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda, sino desde que

127
los bienes o derechos empeñados lleguen a existir, entendiéndose que las cosas
llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la
afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento
del acreedor hipotecario, si fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una
prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que
posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se
requiere el acuerdo del acreedor hipotecario y primará sobre la hipoteca; pero
sólo en la medida que se inscriba al margen de la inscripción hipotecaria.

f) En cuanto a las cosas prendadas.

Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso
sobre materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre
bienes que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo sólo se exige para su
constitución la boleta de embarque (artículo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles
por destinación, siempre que se entiendan como muebles por anticipación. Los
inmuebles por adherencia en la medida en que se entiendan por anticipación,
como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda. También se puede constituir
esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda las cosas
destinadas a un ajuar.

El Título II de la nueva LPSD, denominado “De las Obligaciones Caucionadas y

los Bienes Prendados” (artículos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la
prenda sin desplazamiento. En este sentido, el artículo 5 de la nueva LPSD
dispone que “ppodrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o
incorporales muebles, presentes o futuras.

Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares”.

El artículo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se
puede constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el
derecho de concesión de obra pública, el derecho de concesión onerosa sobre
bienes fiscales y el derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios
entre otros.

128
El artículo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse
sobre bienes, que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se exige
para su constitución que el constituyente de la prenda sea el titular del
conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o documento que haga las
veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la
circulación de tales documentos.

Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1° de la
nueva LPSD), y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o
el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se entenderá constituido
el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de
Prendas Sin Desplazamiento (artículo 13.2° de la nueva LPSD).

D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD.

Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor
prendario y las siguientes obligaciones para el deudor:

a) Derechos del acreedor.

El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:

i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artículos

20 a 27 de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD).

ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.

En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de
segunda clase, que ejerciere un derecho legal de retención, conforme a ambas
leyes, se preferirán por su inscripción (artículo 16 de la nueva LPSD). A su vez, el
referido artículo 16 dispone que la preferencia, establecida en el artículo 2474 del
C.C., se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere,
y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que
ella sufriere.

129
iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción
de desposeimiento (artículos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD,
respectivamente).

iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD,

respectivamente). En caso de oposición del constituyente para que se verifique la
inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 20.2 de la nueva LPSD).

b) Obligaciones del deudor:

i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el

acreedor puede tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o
proceder a la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada
como de plazo vencido (artículo 18 LPSD). En la antigua LPSD el acreedor
prendario, en dicha circunstancia, podía convertirse en acreedor prendario
ordinario.

ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le

haya facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo
autorice.

La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de la

prenda (artículo 19 de la nueva LPSD).

iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenación de la cosa

difieren en ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni
gravar las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del acreedor. Ello es
lógico por no tratarse de un sistema registral. En cambio, esta facultad es
excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de acuerdo de las partes (se trata
de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento). En este sentido, el
nuevo artículo 17 de la LPSD preceptúa que “si se ha convenido que las cosas
dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deberá mencionarse en el
registro y su infracción dará derecho al acreedor para exigir la inmediata
realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo

130
vencido. El desposeimiento del adquiriente se efectuará conforme al artículo 35,
salvo en la situación prevista en el inciso tercero del artículo 25”.

La contravención de esta obligación, por parte del deudor, dará derecho al

acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido y si el acreedor no puede pagarse,
procede el delito de estafa (artículo 39 de la nueva LPSD). Este delito se aumenta
en un grado conforme a la antigua LSPD; pero, para que ello sea posible, debe
haber mediado defraudación por parte del deudor.

Cédula Nº 9

1.- El contrato de hipoteca: concepto, características y requisitos. La

hipoteca como derecho real y como contrato. El principio de
especialidad y la cláusula de garantía general. Efectos de la hipoteca.
Purga de la hipoteca. Acción hipotecaria y acción de desposeimiento.

La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la

prenda no es un contrato real sino solemne.

Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se
materializa a través de la técnica contractual del contrato del mismo nombre.

Concepto
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Críticas y definiciones doctrinarias

Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca. En
ella el legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella.

- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una
diferencia con la prenda.

131
- Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder
del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y
distintiva de la prenda.

Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha

elaborado algunas definiciones:

Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se

confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su
dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del
cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca
gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor

Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato

unilateral, solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre
inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene
por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal dando al
acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su realización.

La hipoteca reviste especial importancia porque es la caución a que más se

recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los
inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.

Características de la hipoteca
1.- Es un derecho real (577).

Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de

esta naturaleza.

Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que ella se
diferencia de los demás: en los demás derechos reales hay una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los
derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).

132
En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor
se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que
el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay
autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un
derecho real de segundo grado, y lo denomina así porque en éste no hay una
relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a
diferencia de los de primer grado en que tal relación existe.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin
respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al
acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa
persona lo adquirió (2428).

2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).

Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.

- las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho

se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686).

En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:

Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De
carácter mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.

Importancia del carácter accesorio: la obligación principal tiene que ser válida, en
caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.

133
Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general se
extingue también la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novación con reserva
de la hipoteca (art.2642).

Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.

DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en
establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas,
que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con las
hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece

asentada. A pesar de ello veamos cuales han sido históricamente los argumentos
que se han dado para rechazarlas y para acogerla.

4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter,
porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que
el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en
forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario.

Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenación.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le
confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello
implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia.

El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios.

134
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien
hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala
que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el
orden material de inscripción.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1).

Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada
parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda
y cada parte de ella está garantizada por ella.

Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes
concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.

Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se
subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al
acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de
ellos.

- Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada

tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal.

- Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee

en todo o en parte la cosa hipotecada (art.1526 Nº1).

La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada
la acción debe dirigirse contra todos ellos.

La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es perfectamente

divisible.

- Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es

respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria (art.2519).

135
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del
crédito.

Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio

de la indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la
prenda.

Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo
aparece en la prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin
desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe,
además y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal.
Esta, no se encuentra contemplada en el código civil, sino que en el CPC (art.660
y 662).

El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a

los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye
hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago
de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se
paguen al contado.

Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las

hipotecas por el valor de los alcances.

Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución
suficiente calificada por el partidor.

Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se le

adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable
de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:

136
- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble,

para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando
sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título
de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.

- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno
de los comuneros.

- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber
probable del adjudicatario.

- Que el exceso no se pague de contado.

- Que se inscriba esta hipoteca.

Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su
fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda
hipoteca.

Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca.

La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
a) la voluntad de las partes.

b) En una sentencia judicial.

c) o en la ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de
excepción contemplado en el CPC.

“Hipoteca judicial”: aunque su término no es correcto, pues pareciera que es el

juez quien la constituye, señalemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en

137
una resolución judicial, siendo esa resolución la fuente de la obligación de
constituir hipoteca.

Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una
resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y
restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.

En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda

hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente
"hablar" de hipoteca judicial.

¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligación e

constituir hipoteca?
La mayoría de la doctrina estima que no lo es.

Razones:
- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se
trata de una declaración bilateral de voluntad.

- Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la

hipoteca.

- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es

necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie,
el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se
requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo
para constituir el título que va a servir de antecedente de ella.

LA HIPOTECA COMO CONTRATO

Características del contrato de Hipoteca

En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre

acreedor y un tercero.

138
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie
para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de
garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligación
alguna personal (art.2414 y 2430).

En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la

hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.

Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:

- Una acción personal contra el patrimonio del deudor y
- Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación,
la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae
obligación alguna.

3.- Es un contrato accesorio

La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento
asegura. Pero, como vimos anteriormente, no hay obstáculo a que la hipoteca se
otorgue antes del contrato a que accede. (art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso

Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni
siquiera entran en el análisis del problema.

En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia

puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en
el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente
el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos. (art.2468).

5.- Es un contrato solemne

No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la
solemnidad es la escritura pública (art.2409).

139
Elementos del contrato de hipoteca
1.- El consentimiento

En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades.

Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se
otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mención expresa, ya
que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para
constituir hipoteca deberá ser también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el
contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?

Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy
la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato
sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos
indica la forma en que debe constituirse el mandato.

La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella

época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico
que si el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que serlo.

Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación como
modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.

2.- El objeto.
En esta materia se aplica la regla general.

Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3, si

habría objeto ilícito en la constitución de una hipoteca sobre cosa embargada por
decreto judicial.

En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa tradición-

enajenación. Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de
hipoteca.

3.- La capacidad.

140
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige
capacidad de enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación).

Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:

- La del art.255, para el hijo de familia.

- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.

- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Las cosas sobre las que recae la hipoteca

La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre

inmuebles, sin embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.

Veamos esto más en detalle. Pueden darse en hipoteca:

- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).

Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan

comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación
(art.2420).

Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación

pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto
al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles,
pasando a ser muebles por anticipación.

Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418

no distingue.

Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del

usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con
el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.

141
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el
art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418).

Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en
usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el
inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo.

La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo

hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor.
El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y
embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves.

Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de
50 toneladas de registro.

4.- Pueden hipotecarse las aeronaves.

Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975.

5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).

6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible (art.2416).
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones
y limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del principio de que
nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a
una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si
se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al
tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por
escritura pública.

Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale?

142
Conforme a esta disposición sí. Esto lo veremos enseguida.

7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de
ver a otro que el comunero que hipotecó su cuota adjudicarse el inmueble.

8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

La Hipoteca de cosa ajena

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos

sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida.

Argumentos en contra

El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona
que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos
estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los
bienes hipotecados.

El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o
en usufructo.

Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa

ajena adolecería de nulidad.

Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida.

La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición,
es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que
atender al resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al
comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste.

143
Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la
hipoteca.

Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a
quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento
que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota

en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble,
porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es
inmueble.

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca

Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado
en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por
destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de
arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban
pagar los aseguradores de dicho inmueble.

- En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito

que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque si no tendrían el
carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca.

Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del
dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos
enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a la
hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el
acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble
queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.

- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca

por la misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar
o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero,

144
en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación (art.571), y quedan liberados
de la hipoteca.

- También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble

(art.2421).

- También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados

(art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de
que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación entre

el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el
siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador.

Adquisición del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.

Análisis somero de cada uno de ellos

- Por tradición
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la inscripción
del título en el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble
(arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).

Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.

Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas.

Es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se
constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.

145
Individualización del bien raíz hipotecado.

Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser

especificado indicándose la cantidad a que fue limitada.

Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia

es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no
se podría establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el
mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya
omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del
Conservador.

La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción

misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que
falten en la inscripción.

2.- Por prescripción

Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo
adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715,
2512, 2513).

La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro

Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52
Reglamento).

3.- Por sucesión por causa de muerte

La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que
ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión
por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio
que lo garantiza (hipoteca).

Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción
en el Registro.

146
4.- Por cesión del crédito hipotecario
La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan;
consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también ésta
va a quedar comprendida en la cesión (art.1906).

Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal.

La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al

cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar
una nueva inscripción.

Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe
hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor.

Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito comprende

también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben
necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por
lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su
estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de
hipoteca.

Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su

naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y
la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe
sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición.

El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho
personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario

LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o
acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el
crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

147
EFECTOS DE LA HIPOTECA

- Respecto del dueño de la cosa hipotecada:

En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:

A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva
todos los atributos o facultades que le da el dominio.

Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa

hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y
señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier
estipulación en contrario.

Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se

conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no
se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del
inmueble.

Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el art.2415, que se

puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante
cualquier estipulación en contrario?

La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario,

porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para
perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva
hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren
entre sí según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá
preferencia para pagarse respecto de los posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de
arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.

148
- Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el

contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción
hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio.
Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo
de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un
menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el
art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora
materialmente o jurídicamente.

La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del dueño después que el acreedor ejercita la acción

hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde
ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus
accesorios (art.1964 N°3).

2.- Respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecario
Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres
derechos fundamentales:

- Derecho de venta.

- Derecho de persecución.

- Derecho de preferencia.

A.- Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que
el acreedor prendario sobre la prenda.

149
El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los
bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.

Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con
hipoteca.

Características de la acción hipotecaria

- Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella
se confunde con la acción personal.

- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se

hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.

- La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según

el procedimiento ejecutivo.

- En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo

(art.434.CPC.)

- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.

- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.

- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor

principal.

Generalidad del juicio hipotecario.

Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.

Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo.

Con el producto del remate se le paga al acreedor.

150
Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la
finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al
acreedor.

Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse.
Se considera como tasación para estos efectos el valor de su avalúo fiscal para la
contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe otra por
peritos.

El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las

bases del remate al respecto.

Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble

se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o
que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior.

B.- Derecho de Persecución

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción
hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado
pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque
contra ese tercero no se puede ejercer la acción personal. A su respecto nace
para el acreedor el derecho de persecución (art.2428) y la acción hipotecaria pasa
a llamar acción de desposeimiento que se ejerce en “juicio de desposeimiento
contra terceros poseedores de la finca hipotecada”.

Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del
inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la
obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado
con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una

deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no
personalmente a la deuda:

151
Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra
procede el derecho de persecución.

Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430

inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo
perseguírsele igual que al deudor principal

Caso del fiador hipotecario

No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La
característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la
deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429,

le niega esta posibilidad.

Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución

cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de
utilidad pública.

Algunas generalidad sobre la acción de desposeimiento

La acción de desposeimiento es la misma acción hipotecaria pero dirigida contra
del tercer poseedor del inmueble hipotecado.

Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para

determinar el procedimiento a seguir en su contra.

Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial

(art.758 a 763 CPC).

Características de la acción de desposeimiento

- Esta acción es inmueble (art.580).

- En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el

acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El
requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento.

152
El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o abandonar
la finca o no hacer nada.

Diferentes situaciones procesales

1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor
(art.2429).

2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal antes

de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la
demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.

El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor.

Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio.

El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es

decir, que el tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la
deuda a la que sabemos no se haya personalmente obligado, pero puede hacerlo
y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogándose en los derechos
del acreedor.

El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es

desposeído de ella (Art.2429.inc.final).

C.- Derecho de preferencia

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae
sobre el inmueble hipotecado.

Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda,
el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490).

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de
sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

153
Extinción de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por vía consecuencial o
- Por vía principal.

a.- Por vía consecuencial.

Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la
hipoteca, por el principio de lo accesorio.

Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la

hipoteca, ya lo habíamos enunciado cuando hay novación de la obligación
principal y reserva de hipoteca. (art.1964).

b.- Por vía principal.

Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella
desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del
art.1567.

De la renuncia, purga, cancelación y posposición de la hipoteca.

1.- Renuncia de la hipoteca

El acreedor puede renunciar a la hipoteca.

Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la

hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es decir, si se renuncia a la
hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.

Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pública.

- Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar.

art.2434.

2.- Purga de la Hipoteca

154
Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce
cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez,
con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de
emplazamiento al verificarse el remate.

Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores

hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a
pagarse. En otras palabras se produce la extinción de la hipoteca sin haberse
extinguido la obligación principal.

Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que,
al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los
acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate,
verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es
precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban.

Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley,

también se extinguen, y es precisamente respecto de éstas que se ha producido
la Purga de la Hipoteca (art.2428).

Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga,

mantienen su acción personal contra el deudor para hacer efectivo su crédito en
otros bienes o a la espera que mejore de fortuna.

La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un

inmueble hipotecado en pública subasta.

Requisitos de la purga

a.- Que se haya verificado la venta en pública subasta

El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el
juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un
juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca.

¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta?

155
El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación.

b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que no

puede ser inferior a 1/3 de la tasación).

Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble

no hay problema se produce la purga de la hipoteca.

La dificultad se presente si quien pide las adjudicaciones uno de grado posterior.

Habrá que preguntarse qué sucede con las hipotecas de grado inferior ¿se
produce o no la purga de la hipoteca?

Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se

produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de
opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o
pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

b.- Que se haya verificado la notificación de los acreedores hipotecarios

El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca,
se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que
tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello
puedan pagarse sus créditos.

Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado
anterior como posterior a aquel que produce el remate.

Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por falta
de postores.

En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al

efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda
citación no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cédula o por el
estado (más usado).

156
c.- Se requiere que haya transcurrido el término de emplazamiento
Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que
entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al
de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal

correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de
prelación.

¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?

Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.

Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de

manos del tercero adquirente.

La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores

(art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores
hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca,
de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones

"si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor
personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados según el
art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate
según sus grados o, conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus
créditos no estén devengados". (ver CPC).

Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios,
porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente
puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o,
conservar sus hipotecas.

Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se

paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los

157
acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se
estima que optan por pagarse con el precio de la subasta.

Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de
opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en
realidad solo una:

1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por
consiguiente, no tendría lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor.

Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492
inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso
en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.

2.- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente,
pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible.
Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelación de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción.

Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas:

Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca,
ejemplo cuando el deudor pagó la obligación principal.

Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de

utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener
la cancelación.

También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la

hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipoteca

158
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la
hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente.

Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva
inscripción (no basta la anotación marginal).

2.- Sociedad conyugal. Administración de la sociedad conyugal y de

los bienes de la mujer. Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a
los gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada.
Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos.

RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los

cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en
contrario (arts. 135 y 1718)

Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común.

Las diferencias principales son las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como la común, de la voluntad de las partes,
sino de la ley y por el hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art.
1718).
b) La sociedad conyugal sólo puede existir entre los cónyuges y termina ipso
facto, si muere uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con
los herederos de uno de los socios fallecido, si así se hubiere pactado. En la
sociedad conyugal, muerto uno de los cónyuges, se forma una comunidad entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
c) La sociedad común no puede pactarse a título universal, es decir, no puede
comprender todo el patrimonio de una persona (art. 2056). Por el contrario, el
mismo artículo autoriza la sociedad de ganancias a título universal entre
cónyuges.
d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los
beneficios que dicha sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad

159
deje de existir. Lo anterior no es admisible en la sociedad común, en la cual la
participación en los beneficios es tan esencial que sin ella no hay sociedad.
e) En la sociedad común, cada socio debe poner o prometer poner algo en común
(art. 2055); la sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco
hacer aporte alguno.
f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata
de los aportes; en la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades,
cualquiera sea el monto de los aportes y aunque alguno de los cónyuges no haya
aportado nada (art. 1774).
g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los
socios responden de las obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata
de una sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, sólo el
marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la concurrencia
de su mitad de gananciales y sólo con sus bienes propios cuando reporta
beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778). Si la mujer renuncia a los
gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad común y salvo estipulación en contrario, todos los socios
administran con iguales facultades; en la sociedad conyugal, sólo administra el
marido, con amplias facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar
o celebrar determinados actos o contratos.
i) En la sociedad común, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los
socios individualmente considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la
misma se confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que éste es,
respecto de terceros, dueño de los bienes sociales (art. 1750).

La sociedad conyugal no es copropiedad.

En el ámbito del derecho francés, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert,
Josserand), sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial
caracterizada porque la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella
dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados en la ley.
Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teoría de la copropiedad no tiene
asidero, porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un
bien común.
El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo
derecho sobre los bienes sociales. Por su parte, el art. 1750 establece que el

160
marido es, respecto de terceros, el único dueño de estos bienes, durante la
vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o
copropiedad sobre los bienes sociales.

DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la
administración de los bienes sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones
que estudiaremos (art. 1749, 1º. Esta administración se denomina "ordinaria".
Cabe indicar que la Ley número 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138),
introdujo una situación novedosa: excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la
administración ordinaria, cuando el impedimento del marido no fuere de larga e
indefinida duración.
En contraposición a la anterior, existe la administración "extraordinaria", que
se produce cuando es nombrado un curador al marido, que entra a administrar los
bienes sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la
administración extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre
la mujer, sino porque en lugar del marido, administre su curador.

DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

1.- Facultades que corresponden al marido.

Sus facultades de administración sobre los bienes sociales son amplias, sin
perjuicio de requerir en numerosos casos de la autorización de la mujer para
realizar ciertos negocios jurídicos.
La mujer, por sí sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la
mujer, quedan entregados a la omnipotencia administrativa del marido, quien
además ejercerá los derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia
de una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
150 (art. 1749, 2º).

2.- Limitaciones impuestas por la ley a la administración del marido.

161
 El marido necesita autorización de la mujer para los siguientes efectos:
a) Para enajenar los bienes raíces sociales. La limitación se refiere a las
enajenaciones voluntarias y no a las decretadas por la justicia en juicios
ejecutivos o de quiebra.
b) Para gravar dichos bienes con hipoteca, censos o servidumbres u otros
gravámenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
d) Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer.
e) Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por
más de cinco años, y los rústicos por más de 8 años, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
g) Para obligar los bienes sociales, constituyéndose avalista, codeudor
solidario, fiador u otorgar cualquier otra caución respecto a obligaciones
contraídas por terceros. Sin esta autorización, el marido obliga solamente sus
bienes propios. No debemos circunscribir el numeral a las cauciones personales,
pues el Código alude a “cualquier otra caución”, de manera que también debemos
incluir las prendas.

Formas y requisitos de la autorización.

a) La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita.
b) La autorización expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y
por escritura pública, si el acto que autoriza exige esa solemnidad.
Debe además ser específica, es decir, no es idónea una autorización
otorgada en forma general y de manera anticipada.
c) La autorización tácita resulta de la intervención de la mujer, directa y de
cualquier modo en la celebración del acto. Se sostiene que la simple
comparecencia de la mujer, cualquiera sea la calidad en que interviene, constituye
autorización tácita. La mujer también puede prestar su autorización por
mandatario. El mandato deberá ser especial y constar por escrito o por escritura
pública, según sea la naturaleza del acto que se autoriza.

Forma de suplir la autorización de la mujer.

162
 La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos
siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su
menor edad, demencia, o su ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la
demora se siguiere perjuicio a la sociedad conyugal.
En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dará la autorización
previa audiencia a la que será citada ésta, lo que implica que debe ser notificada y
oída en el respectivo proceso.
La citación sólo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando
la justicia autoriza al marido por impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorización de la mujer para que se donen bienes sociales,
no puede ser suplida por el juez. La negativa de ésta impide la donación.

Sanción a la falta de autorización.

Hay que distinguir:
1º si el marido enajena o grava bienes raíces sociales o promete enajenar o
gravar sin autorización de la mujer: La falta de autorización ocasiona la nulidad
relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues se infringe una
formalidad habilitante. La acción prescribe en el plazo de 4 años, contados desde
la disolución de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren
incapaces, el cuadrienio empezará a correr desde que cese la incapacidad. Con
todo, en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados 10 años
desde la celebración del acto o contrato. (art. 1757).
2º Si el marido constituye una caución personal o real sobre muebles para
garantizar obligaciones de terceros sin obtener la autorización de la mujer, la
sanción consiste en que sólo resultarán obligados sus bienes propios, no
pudiendo hacerse efectiva la caución en los bienes sociales (art. 1749, 5º). En
otras palabras, la caución será inoponible a la sociedad conyugal.
3º A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raíz por un plazo
que exceda los máximos establecidos por el art. 1749, sin autorización de la
mujer, el contrato será inoponible a la mujer en el exceso (artículos 1756, 1º y
1757, 1º).

Intervención de la mujer en el manejo de los bienes sociales.

163
 Aparte de la autorización que debe prestar la mujer en los actos
precedentemente indicados, actúa ella por sí sola en los siguientes casos:
a) Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en
la liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los
herederos del testador, el asignatario podrá reclamarla en especie; si se adjudica
al otro cónyuge, el asignatario sólo podrá reclamar su valor. Este artículo
constituye una excepción al art. 1107, que establece que el legado de cosa ajena
no vale.
b) La mujer sólo puede comprometer los bienes sociales cuando actúa con
mandato general o especial del marido; si actúa a nombre propio, no obliga al
marido respecto de terceros (art. 1751 en relación al art. 2151).
c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando actúa conjuntamente con su marido
o se constituye en fiadora o en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3º).
d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que
ella hubiere obtenido del acto. Queda comprendido dentro de este beneficio, el de
la familia común, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta (art. 137).
e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento
del marido, que no sea de larga e indefinida duración, asume la administración
ordinaria de los bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que
administre el marido, a fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora,
actuando autorizada por el juez con conocimiento de causa (art. 138, 2º, antiguo
art. 145).

BENEFICIOS Y/O VENTAJAS DE LA MUJER CASADA BAJO RÉGIMEN DE

SOCIEDAD CONYUGAL

a) La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración

fraudulenta, solicitando la separación judicial de bienes. Además, la Ley número
19.335, modificó el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separación de bienes,
ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada. En este caso, el marido podrá sin embargo oponerse a la separación,
caucionando suficientemente los intereses de la mujer.

164
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado "beneficio de
emolumento", en virtud del cual sólo responde de las deudas sociales hasta
concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777).
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de
ninguna deuda social (arts. 1781 a 1785).
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la
sociedad, y este crédito aún puede hacerlo efectivo en los bienes propios del
marido.
e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los
acreedores valistas, con los bienes sociales y los de su marido.
f) La ley ha excluido de la administración del marido, ciertos bienes que por su
naturaleza deberían ser sociales, sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son
los bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los demás bienes
respecto de los cuales la ley la considera separada de bienes.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su
marido por los actos dolosos de su administración, que constituyan delito; puede
perseguir también civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el
marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por
los perjuicios que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el
marido durante la administración.

ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y

DEL MARIDO.

1.- Facultades del marido en relación con sus bienes propios.

Conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo
soltero, con una salvedad: los frutos de esos bienes ingresan al haber social y
quedan sujetos a las limitaciones de administración que se han señalado.

2.- Facultades de administración del marido en relación con los bienes

propios de su mujer.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido también administra
ordinariamente los bienes propios de su mujer. La mujer conserva el dominio,

165
pero no tiene facultades de administración. Las características de esta
administración, podemos sintetizarlas en la siguiente forma:
a) El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes
sociales, pero siempre con mayores que las de un administrador común...
b) Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su
mujer, esta facultad no es de orden público y puede modificarse antes y durante el
matrimonio.
c) Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este régimen de
administración, haciendo donaciones a la mujer o dejándole una herencia o
legado con la condición expresa de que no administre el marido (art. 166).
d) El marido también puede facultar o autorizar a su mujer, para que administre
sus bienes propios, en todo o en parte.
e) En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por
objeto alguno de los bienes de la mujer que administra, ésta podrá recurrir a la
justicia, para que se la autorice a actuar por sí misma.
f) El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinión de Rossel
no es usufructuario de los mismos.

Actos de administración que el marido no puede ejecutar por sí solo.

Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por
sí solo, y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la
autorización de la justicia.
Son ellos los siguientes:

a) Enajenación y gravamen de ciertos bienes muebles.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los
bienes muebles de la mujer, que esté o pueda estar obligado a restituir en
especie, sin el consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se
encuentra imposibilitada para prestarlo.
La justicia puede suplir la autorización de la mujer, cuando ella está
imposibilitada de prestarla por demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer
niega su autorización, la justicia no podrá suplirla. En efecto, nada dice el art.
1755 en cuanto al caso de que la mujer niegue su autorización, careciendo por
ende el juez de texto legal que le permita otorgar una autorización subsidiaria.

166
 Se requiere también la autorización de la mujer, para constituir gravámenes
sobre estos bienes.
La sanción por la falta de autorización de la mujer o de la justicia cuando
proceda, será la nulidad relativa del acto o contrato.

b) Enajenación y gravamen de los bienes inmuebles.

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin
su consentimiento expreso y específico. (art. 1754, 2§)
la mujer destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio.
* Requisitos para proceder a la enajenación de los bienes raíces de la mujer.
Para que el marido enajene o grave los bienes raíces de la mujer, requiere
de su consentimiento (hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, requería
además de la autorización de la justicia, exigencia que se suprimió, considerando
la plena capacidad de la mujer). Dicho consentimiento ha de ser específico, vale
decir, referido al acto o contrato que se ejecute o celebre. Se requiere entonces
contar con la voluntad de la mujer, manifestada autorizando la enajenación o el
gravamen. La voluntad de la mujer puede manifestarse en dos formas:
a) o bien expresamente, caso en el cual la manifestación de voluntad debe
constar por escritura pública;
b) o bien tácitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de
cualquier modo, en el acto jurídico.
En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por
mandato especial otorgado por escritura pública.
La sanción que tiene la omisión de la autorización de la mujer, es la nulidad
relativa del acto o contrato, que puede hacer valer en el plazo de 4 años,
contados desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad que la afecta o de sus herederos. Transcurridos 10 años, no podrá
pedirse la declaración de nulidad (art. 1757).
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes raíces de la
mujer, por un plazo que excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorización
de ella, el arrendamiento o la cesión no le será oponible a la mujer, en el exceso
del plazo.

167
 La nulidad e inoponibilidad podrán hacerse valer por la mujer, sus herederos
o cesionarios, y la acción prescribirá de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3º y
4º del art. 1757.
Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada
para hacerlo, el juez podrá suplirla (art. 1754, 3º).

c) Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer.

d) Partición en que tenga interés la mujer.
e) Nombramiento del partidor.
f) Subrogación en los bienes de la mujer.

DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Cuando procede.
La administración extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra
bajo un impedimento de larga e indefinida duración que le impide asumir la
administración ordinaria. En tal caso se debe proceder a nombrar curador de
su persona o bienes. En tal caso, se suspende la administración ordinaria y el
curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar extraordinariamente (arts.
138 y 1758).
La administración extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un
tercero. Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podrá ser
administradora extraordinaria, porque dicha administración es una consecuencia
de la calidad de curador. Por ello, no es necesario dictar un decreto o sentencia
para conferir la administración; basta el discernimiento de la curatela, para que
ella se produzca por el solo ministerio de la ley (el discernimiento es el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Dicho decreto judicial
debe reducirse a escritura pública, que firmará el juez que lo concede, arts. 373,
2º del CC., en relación al 854 del CPC).

ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER.

La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de
su marido. Ello ocurre en los siguientes casos:
a) Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por demencia (arts. 462 Nº
1, 503 y 463).

168
b) Cuando el marido ha sido puesto en interdicción por sordera o sordomudez (el
art. 470 hace aplicable a este caso, los arts. 462 y 463).
c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).
El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un
ausente sea sometido a curatela:
• ignorancia de su paradero;
• la falta de comunicación con los suyos;
• el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros;
y
• el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya
constituido para negocios especiales. En otras palabras, que no haya
dejado mandatarios generales.
d) Caso del marido menor de edad.

Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes sociales.

Distintas serán las facultades de la mujer administradora de la sociedad
conyugal, según se ejerciten sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios
del marido y sobre su patrimonio personal, que dentro de la administración
ordinaria, era manejado por éste.
Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, 1º, que la mujer
administrará con iguales facultades que el marido. De ahí que la mujer, en la
administración de los bienes sociales, está sujeta a limitaciones análogas a las del
marido en la administración ordinaria, estableciéndose que requiere autorización
judicial, con conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar
autorizado por la mujer.
Tales casos son:
a) Enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales;
b) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
c) Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735).
d) Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de
caución respecto a obligaciones contraídas por terceros; y

169
e) Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por más de 8 años si
son rurales y de 5 años si son urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez
autorice a la mujer para arrendar o ceder la tenencia por plazos superiores a los
indicados, deberá rendirse previamente información de utilidad.

Facultades administrativas de la mujer sobre sus bienes propios.

Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean
muebles o inmuebles.

Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.

Los administra, sujetándose a las reglas de la curaduría (art. 1759, inciso
final).

Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administración

extraordinaria.
Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones
precedentemente estudiadas:
a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a
las consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos
se mirarán como ejecutados por el marido y obligarán a la sociedad y al marido, a
menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad
relativa y su patrimonio quedará obligado a las indemnizaciones y restituciones
derivadas de la nulidad (art. 1759, 4º); o serán inoponibles al marido o a sus
herederos, según los casos.

II.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.

Casos en que procede.
a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas llamadas a
la guarda legítima del menor con preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por disipación, pues en tal caso la mujer no
puede ser su curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de
desempeñarla.

170
 En estos tres casos, el curador del marido administrará también la sociedad
conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administración de los
curadores.

Derecho de la mujer a pedir separación de bienes.

Cuando la administración de la sociedad conyugal es asumida por un
tercero, la mujer tiene derecho a pedir la separación de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea
someterse a la autoridad del curador, como cuando no quiere tomar la
administración de la sociedad conyugal.
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separación de bienes,
cuando la administración de la sociedad conyugal se debe a la menor edad del
marido. En efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la separación de
bienes constituye una excepción a las normas generales, sólo puede ejercitarse
cuando la ley expresamente lo autoriza. Tratándose del marido disipador,
establece el derecho a pedir la separación de bienes el art. 450; en el caso del
marido demente, el art. 463; tratándose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el
caso del marido ausente, el art. 477, en relación con los arts. 1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede
concluirse que no le asiste a la mujer el derecho en análisis.
Para pedir la separación de bienes, la mujer deberá tener más de 18 años.
Si fuere menor, no tendría razón de ser la separación de bienes, ya que la mujer
no podría administrar su patrimonio y debería someterse a la autoridad de un
curador.

Término de la administración extraordinaria.

Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir, cuando el
marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto por demencia, prodigalidad,
sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido ausente regresa o
fallece; o cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes; o cuando
instituye una persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus
negocios.
Cesando la causa de la administración extraordinaria, el marido recobra sus
facultades de administración, previo decreto judicial (art. 1763). Será innecesario
este decreto, cuando el marido cumpla 18 años.

171
DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I. CAUSALES DE DISOLUCION.
Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas
propias que no afectan el vínculo matrimonial y aquellas que producen la
disolución del matrimonio. De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de
Matrimonio Civil, deducimos que las causales de disolución de la sociedad
conyugal (sea que obren directamente o indirectamente a consecuencia de la
disolución del matrimonio), son las siguientes:
a) Muerte natural de cualquiera de los cónyuges
b) Muerte presunta de uno de los cónyuges.
c) La sentencia de separación judicial de los cónyuges.
d) La sentencia que declara la separación de bienes.
e) El pacto de separación de bienes.
f) El pacto de participación en los gananciales.
g) La declaración de nulidad del matrimonio.

EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Nacimiento de una comunidad.
2.- Término de la administración ordinaria o extraordinaria.
3.- Liquidación de la sociedad conyugal.

DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer
manifiesta su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos
durante la sociedad conyugal. La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a
los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y después de disolverse la
sociedad conyugal (art. 1719). Mientras ésta se encuentre vigente, no podrá hacer
tal renuncia.
En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las
utilidades producidas por la administración del marido. Por eso, si la renuncia se
hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes
sociales no sólo respecto a terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).

172
 El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a
sus herederos.

Requisitos y características de la renuncia.

a) Es solemne, si se efectúa antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de
contraer matrimonio, constituye una capitulación matrimonial y dado que ésta
debe constar por escritura pública, concluimos que en este caso la renuncia es un
acto solemne. Consistirá la solemnidad en el otorgamiento de escritura pública y
en su inscripción al margen de la inscripción del matrimonio, al momento de su
celebración o dentro de los 30 días siguientes.
Es consensual, si la renuncia se efectúa después de disuelta la sociedad
conyugal, dado que la ley no ha establecido una solemnidad especial. Idealmente,
la renuncia debiera constar en la escritura pública que contiene el pacto de
separación total de bienes, o si fuere otra la causal de disolución, en escritura
pública especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las
dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no
consta documentalmente.
b) Debe ser pura y simple.
c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
• la mujer mayor, renuncia libremente;
• la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art.
1781);
• si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder
por medio de curador.
Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones
matrimoniales, la menor debe proceder con aprobación de la persona o personas
cuyo asenso es necesario para contraer matrimonio y con autorización judicial
(art. 1721).
d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio o después de disuelta la sociedad.
En este último caso, se podrá renunciar siempre que no haya entrado al
patrimonio de la renunciante parte alguna del haber social a título de gananciales
(art. 1782, 1º).

173
e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los
gananciales por partes. Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar
una renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden renunciar a los
gananciales y otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porción del
marido.

Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del
marido se confunden, aun respecto de la mujer.
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los
bienes sociales, incluso los frutos de sus bienes propios que se entienden
conferidos al marido para el mantenimiento de la familia común (art. 1753). Este
efecto se produce desde la disolución de la sociedad, aunque la renuncia de los
gananciales sea posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los
frutos de sus bienes propios, ello no significa que pierda el dominio de tales
bienes, los que oportunamente deberán ser restituidos por el marido; tampoco
pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes
produzcan, ni los bienes adquiridos con dichos bienes reservados. Tampoco
pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad (art.
1784).
Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda
responsabilidad en el pasivo social, que sólo será cubierto por el marido, sin
derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se
libere:
• de sus deudas personales;
• de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
• de las recompensas que adeude a la sociedad.

Rescisión de la renuncia.
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los
siguientes casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente;

174
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782,
estableciendo que basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia
por tratarse de una declaración de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de
la mujer incapaz.
La acción para pedir la rescisión prescribe en 4 años, contados desde la
disolución de la sociedad (art. 1782, 3º).
Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse
mucho después de la disolución de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la
mujer o sus herederos renuncian después de transcurridos los cuatro años
contados desde la disolución, no habría acción para intentar rescindir dicha
renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del
error.

DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.

Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales,
se entenderá que los acepta con beneficio de inventario.
A pesar de que el Código Civil no reglamenta la aceptación de los
gananciales y sus efectos (dado que se trata de la situación normal), pueden
señalarse las siguientes reglas:
a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptación expresa no es un acto solemne, aplicando por
analogía las reglas de la herencia, se podrá hacer en escritura pública o privada o
en un acto de tramitación judicial (art. 1242).
La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la
calidad de socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo la petición de
liquidación de la misma; también implica aceptación tácita la incorporación al
patrimonio de cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).
La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los
gananciales en las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se
presume aceptación (art. 1767).
b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial.

175
 En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá
aceptar los gananciales por sí misma; deberá actuar en la liquidación de la
sociedad conyugal representada por su respectivo curador.
c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los
gananciales: se desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al
patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podrá renunciar a
los gananciales. En otras palabras, se entienden totalmente aceptados.
d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución
de la sociedad (lo mismo ocurre tratándose de la aceptación de una herencia:
artículo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario:
art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que
recibe a título de gananciales (art. 1777). Esta limitación de responsabilidad, se
denomina "beneficio de emolumento".
f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un
vicio de la voluntad.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que
se mira como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina
"patrimonio reservado". Esta expresión es más general que la de "peculio
profesional o industrial", porque el patrimonio reservado no sólo está compuesto
por el producto del trabajo de la mujer, sino también por los bienes adquiridos por
ésta con dichos productos.
El art. 150 supuso una modificación al régimen de sociedad conyugal,
puesto que hasta antes de entrar en vigencia (Ley Nº 5.521, del año 1934) los
bienes que lo componen ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725
Nº 1), percibiéndolos el marido como representante de la sociedad (artículos 1758
Nº 1 y 1759) y administrándolos libremente (art. 1749).
Naturaleza jurídica:
Si bien estos bienes reservados conforman un patrimonio especial y son
administrados por la mujer, ellos por naturaleza son bienes sociales y esta
naturaleza cobra trascendencia cuando se liquida la sociedad conyugal, ya que,

176
salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, estos bienes se
unirán a los bienes sociales y se dividirán por mitad entre los cónyuges.
Estamos en presencia de una institución de orden público.
Parte de la doctrina ha estimado que estamos en presencia de un
patrimonio de afectación es un patrimonio separado del patrimonio general de la
persona con algún propósito específico

Condiciones de existencia del patrimonio reservado.

Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la
mujer casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo separado del de su
marido.
Cabe señalar que no ingresarán a este patrimonio, los bienes que la mujer
adquiera por ocupación ni las utilidades que perciba por las acciones que posea
en sociedades anónimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de
acciones adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los
dividendos que se devenguen ingresarán al patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer están comprendidos en el art. 150.
Así, tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que
reciba la mujer como guardadora o albacea, porque estas actividades no
constituyen empleos, oficios, profesiones o industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No
ingresan a este patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su
marido en cualquier actividad productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio.
d) El trabajo debe ser remunerado.

Características del patrimonio reservado.

a) Sólo corresponde a la mujer.
b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son
de orden público. Por lo tanto, los cónyuges no pueden pactar que dejen de ser
bienes reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden
estipular que la adquieran bienes que no tienen tal calidad.
c) Sólo se concibe en el régimen de sociedad conyugal.

177
d) Da origen a una separación sui géneris, pues durante la vigencia de la
sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos como si
fuere separada de bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer
un derecho de opción, en virtud del cual puede conservarlos renunciando a los
gananciales de la sociedad conyugal o abandonarlos. Si opta por lo segundo,
entran a confundirse con los gananciales y se dividirán por mitad entre el marido y
la mujer.

ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones del trabajo realizado por la mujer separado del de su
marido, incluyéndose sueldos, honorarios, comisiónes, etc. También quedan
comprendidos en este concepto los desahucios, indemnizaciones por accidentes
de trabajo o por término de contrato de trabajo; las utilidades que obtenga la
mujer con una explotación minera o agrícola. Si el fundo o la mina fueren de la
sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la mujer, si ella está a
cargo de la explotación, será un bien reservado de ella.
b) Todos los bienes que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su actividad
productiva. Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros, en
caso de destrucción de un bien reservado; y el precio que reciba por la venta o
expropiación de los mismos.
c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en él, las siguientes
obligaciones:
a) Las deudas contraídas por la mujer durante su administración separada (art.
150, 5º).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la
mujer, que administra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo
hubiera autorizado, el derecho de administración y usufructo del marido sobre
tales bienes, se tornaría ilusorio.
Sí pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer
administra como separada de bienes: art. 150, 5º.

178
b) Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
• las contraídas antes del matrimonio;
• las que provengan de un delito o cuasidelito;
• las que vengan anexas a una donación. herencia o legado deferido a la
mujer en los casos contemplados en el art. 166.
Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer
que administra el marido, como en los bienes que integran su patrimonio
reservado.

ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Corresponde dicha administración exclusivamente a la mujer, aunque sea
menor de edad. Las facultades de administración son las que corresponden a la
mujer separada de bienes (art. 159).

SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL.
La situación del patrimonio reservado será distinta, según que la mujer
acepte o renuncie los gananciales.

1.- Aceptación de los gananciales.

Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se
dividirán entre los cónyuges de conformidad con las reglas generales (art. 150,
7º).
Los actos ejecutados por la mujer mientras administró los bienes reservados
se miran como válidos, pudiendo ahora los acreedores perseguir sus créditos no
sólo sobre la parte de los bienes reservados que recibe la mujer, sino sobre todos
los demás bienes que le correspondan en la liquidación. Lo anterior es una
consecuencia del hecho de no existir ya división de bienes propios y sociales. Los
bienes propios y reservados se confunden.
El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, también
se hace responsable de las deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero
sólo hasta concurrencia de lo que haya recibido por tal motivo. Si se le exigiere

179
mayor cantidad, puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer
(art. 1777), beneficio que el marido podrá renunciar (art. 150, inciso final).

2.- Renuncia de los gananciales.

Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarán la
totalidad de sus bienes reservados (art. 150, 7º), respondiendo con ellos de la
totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El marido no
tendrá responsabilidad alguna en dichas obligaciones.
La mujer, por su parte, no tendrá derecho alguno a los gananciales de la
sociedad conyugal.
Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes
reservados, a menos que la obligación contraída por el marido, hubiere cedido en
utilidad de la mujer.

Liquidación del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptación

de los gananciales.
Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados
ingresan al haber de la sociedad conyugal. Cabe determinar aquí qué derecho
asiste a los acreedores de dicho patrimonio reservado, por las deudas contraídas
por la mujer durante su administración. La situación puede resumirse de la
siguiente forma:
a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado;
el marido, responde de dicho pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del
patrimonio reservado que entró a la liquidación.
b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8º, puede
ser hecho valer como acción o como excepción, y a él le corresponderá probar el
exceso de contribución que se le exige, conforme al art. 1777.
En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las
obligaciones del pasivo del patrimonio reservado:
• cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;
• cuando renuncia al beneficio de emolumento;
• cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
• cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando
dicha obligación cedió en su exclusivo beneficio o en el de la familia común.

180
 • Beneficio de emolumento.
• Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella sólo
responde de las deudas sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su
mitad de gananciales (art. 1777).
• Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros
acreedores que pretendan exigir de la mujer una contribución mayor. En
este caso, corresponderá a la mujer probar el exceso de la contribución que
se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación,
sea por otros documentos auténticos. Al respecto, se ha fallado que es
documento auténtico la sentencia del juez árbitro que liquidó la sociedad
conyugal.
• El beneficio también puede ser opuesto por la mujer contra el marido,
como excepción, cuando éste, después de cancelar el pasivo social,
pretende exigirle el reembolso de la mitad de lo pagado conforme al derecho
que le otorga al marido el art. 1778, pero esta mitad excede los gananciales
que le correspondieron a la mujer.
• Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones
matrimoniales, pero nada impide que la mujer lo renuncie después de
disuelta la sociedad.

La Liquidación de la Sociedad Conyugal,

El conjunto de operaciones tendientes a separar los bienes de la sociedad y de
los cónyuges para determinar la existencia de gananciales y partirlos.

Fases.
1. Determinación del patrimonio, o formación de acervo bruto.
a) Inventario de bienes. Puede ser simple o solemne. de acuerdo a las normas de
la S.C.M.
b) tasación de bienes. Puede establecerse por peritos o de común acuerdo.
2. Formación del Acervo Líquido. Luego de la determinación del patrimonio,
estaremos ante el acervo común o bruto. Por tanto corresponde ahora, que ya se
ha formado el patrimonio, realizar las agregaciones y deducciones respectivas
que reflejen el patrimonio social real, y por tanto se deben acumular
imaginariamente todos los créditos que se adeuden a la sociedad; y se debe

181
realizar el retiro de las especies y créditos, saldos y precios que la sociedad a su
vez deba a los cónyuges.
3. Partición. División de gananciales y Pasivo. Amenos que los cónyuges hayan
pactado otro porcentaje, o que la mujer haya renunciado a los gananciales, o que
exista ocultación dolosa de bienes; El patrimonio partible se dividirá por mitades
iguales entre los cónyuges. Lo mismo con el pasivo, se divide en mitades.

Cédula Nº 10

1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de obligaciones de

dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos: concepto y explicación de las causas
de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos. El concurso especial de
acreedores hipotecarios.

Derecho de prenda general de los acreedores.

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618.
Críticas a la denominación:
1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es un
derecho real.
2. La doctrina clásica señala al derecho general de prenda como el principal
efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal efecto que sería el
cumplimiento voluntario de la obligación, autores modernos señalan que
únicamente en el caso de que el deudor no cumpla.

Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligación, otorga al acreedor
acción ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, su ejercicio
dependerá de la naturaleza de la obligación contraída y sus requisitos y
procedimiento varían igualmente.

182
2. Derecho Subsidiario: Indemnización de perjuicios. Otorga acción ordinaria para
conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia del perjuicio causado por
el deudor que no cumplió con su obligación.
3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener íntegro el
patrimonio del deudor.

Cumplimiento forzado de la obligación: Derecho principal.

Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecución forzada de la
obligación tendrá diversos objetos.
a) Obligaciones en dinero: La Acción se dirigirá directamente sobre el caudal del
deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y pagarse con el
producto.
b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del
deudor): La ejecución forzada tendrá por objeto la entrega de la cosa, o la
indemnización de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecución tendrá por objeto conseguir que el deudor
realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo ejecutar por
un tercero a expensas del deudor o que se convierta en una obligación en dinero
para la indemnización de perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecución tendrá por objeto deshacer lo hecho (si
ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que se convierta en una
obligación en dinero para cobrar indemnización de perjuicios.

Hay que tener en cuenta que si bien la obligación de entregar, no es lo mismo que
la obligación de dar, en nuestra legislación se rigen ambas por las mismas
normas: Art. 1548 c.c. Según el cual la obligación de dar contiene la de entregar
la cosa.

Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligación:

a) Obligaciones de dar:
- que la obligación conste en título ejecutivo.-
- Que la obligación sea actualmente exigible: esto es, que no esté sujeta a plazo o
a condición alguna. Tampoco será actualmente exigible aquella obligación que
emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o no esta llano a
cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.

183
- Que la obligación sea líquida o pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas sólo con los datos que constan en el título, esto es, que pueda
determinarse una cuantía cierta.
- Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 años
contados desde que la obligación se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2° y
2515 c.c.) Se dice que el título ejecutivo más que prescribir caduca, ya que el juez
debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 años.

b) Obligaciones de hacer:
En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de obligar
a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553 c.c.
autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnización de
la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:
- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.
- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas
del deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato
(indemnización compensatoria)

Requisitos:
- Título ejecutivo.
- Obligación determinada.
- Obligación actualmente Exigible.
- Acción no prescrita.

Se debe distinguir además en las obligaciones de hacer:

- Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento. (lo puede
realizar el juez en nombre y representación del deudor)
- Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material. Art 533 c.p.c.

c) Obligaciones de no hacer:
Art. 1555 c.c. "toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho (...)"

184
- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al deudor
a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a destruirla por un tercero a
expensas del deudor.
- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se oirá
al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.
6. Ámbito de las preferencias.
Las preferencias amparan capital e intereses (Art. 2491 c.c.), respecto de las
costas judiciales de cobranza no existe norma. Algunos autores señalan que
quedarían también cubiertas por ser accesorio al mismo crédito.

CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE. (ART. 2472 C.C.)

1. Costas judiciales, que se causen en el interés general de los acreedores.
2. Expensas funerales, necesarias del deudor difunto.
3. Gastos de enfermedad del deudor, si la enfermedad durara más de 6 meses, el
juez fija la extensión del crédito preferido.
4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposición de la masa. Los
gastos de administración de la quiebra, realización del activo y préstamos
contratados por el síndico para estos efectos.
5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares.
6. Cotizaciones adeudadas a entes de seguridad social, o que se recauden por su
intermedio para ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las
entidades AFP, por los aportes que éste hubiere efectuado de acuerdo al Art. 42
inc. 3° del DL 3500.
7. Artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia
durante los últimos 3 meses.
8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Que correspondan
al trabajador devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de 3
ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6
meses, por trabajador y con un máximo de 10 años. Por el exceso si lo hay, son
valistas.
9. Créditos del fisco, por impuestos de retención y recargo.

1. Características.
a) Son privilegiados, según lo establecido en el art. 2471 c.c.

185
b) Son generales, es decir, afectan a todos los bienes del deudor. Así lo consagra
el Art. 2473 c.c. y se transmiten de acuerdo con lo señalado en el Art. 2487 c.c.
salvo que se haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores
gocen del beneficio de separación.
c) Es personal, el privilegio no pasa contra terceros poseedores.
d) Se prefieren en el orden en que se encuentran enumerados. Los comprendidos
en cada número concurren a prorrata.
e) se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases, sin embargo los
acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia respecto de los
bienes que garantizan sus créditos. Salvo que los demás fueren insuficientes.
(Arts. 2476 y 2478 c.c.)

CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE (ART. 2474 C.C.)

a) El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por éste a la
posada. Mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se le deba
por alojamiento expensas y daños.
b) El acarreador o empresario de transportes, sobre lo transportado que esté en
poder suyo o de sus agentes, hasta concurrencia de lo que se deba por
transporte, expensas y daños, suponiendo que son de propiedad del deudor.
c) El acreedor prendario sobre la prenda.
d) gozan también de esta preferencia (por modificaciones legales) los créditos
amparados por el derecho legal de retención declarado judicialmente

1. Características.
a) son privilegios especiales. se refieren a bienes determinados del deudor.
b) Se pagan con preferencia a los demás, excepto a los de primera clase.

CRÉDITOS DE TERCERA CLASE (ART. 2477 C.C.)

Son los créditos hipotecarios. El Art. 2480 c.c. agrega el Censo legalmente
inscrito, y concurren con las hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de
inscripción. Concurren también los inmuebles respecto de los cuales se ha
declarado judicialmente el derecho legal de retención siempre que esté inscrito.
Asimismo el crédito del aviador en el contrato de Avío minero debidamente
inscrito.

186
1. Características.
a) Son créditos preferentes, pero no privilegiados.
b) Son especiales, se hacen valer sobre bien determinado. Si el producto no
alcanza a cubrir su crédito, concurre como valista por el exceso.
c) Se pagan con el producto de la finca hipotecada, más si hay acreedores de
primera clase y los bienes no son suficientes se pagarán con el producto de la
finca. (Art. 2478 c.c.)
d) Los créditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones.
e) a cada finca hipotecada, a petición de los acreedores, podrá abrirse concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas.

2. Cómo alegar la preferencia hipotecaria.

a) Tercería de prelación.
b) Concurso particular de acreedores hipotecarios.
c) En la quiebra.

CRÉDITOS DE CUARTA CLASE (ART. 2481 C.C.)

a) Fisco, contra recaudadores y administradores de bienes fiscales. (*la fecha es
el nombramiento del recaudador o administrador)
b) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación, de las iglesias,
municipalidades, contra recaudadores y administradores de sus fondos. (*la fecha
de su causa es también el nombramiento del recaudador o administrador)
c) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra su
marido, sobre los bienes de éste o en su caso los que tuvieren los cónyuges por
gananciales. (*La fecha es la del matrimonio)
d) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad
administrados por su padre o madre, sobre los bienes de éstos. (*fecha de la
causa, la del nacimiento del hijo)
e) Los de las personas bajo tutela o curaduría, contra los que administren sus
bienes. (*fecha de la causa es el discernimiento de la tutela o curaduría)
f) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del Art. 511 c.c. (*la fecha de la causa es la del matrimonio)

187
1. Características.
a) Privilegio general.
b) Se prefieren entre sí de acuerdo a las fechas de sus causas. (*Art. 2482 c.c.)
c) No dan derecho de persecución contra tercero.
d) Se hacen efectivos una vez cubiertos los de clases superiores.
e) Protegen en general a quienes no administran sus bienes.

CRÉDITOS DE QUINTA CLASE (ART. 2489 C.C.)

Acreedores Valistas o Quirografarios. Se pagan a prorrata de sus créditos de lo
sobrante de la masa concursada, sin consideración a la fecha. Los créditos
preferentes que no alcanzan a cubrirse pasan por el déficit a la lista de créditos de
la quinta clase, con los que concurren a prorrata. (Art. 2490 c.c.)

2.- Contratos. Concepto. Elementos esenciales, de la naturaleza y

accidentales. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos.
Principios de la contratación. Efectos de los contratos. Reglas de
interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que
operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación
de la ley.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias
Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato
como un acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las
fuentes de las obligaciones
Nuestro Código define el contrato en el artículo 1438 como un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención.

Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que
convención es todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto,
aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.

188
Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención
destinada solamente a crear derechos y obligaciones.

Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato

aparece que el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El
objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que él genera y
son éstas las que tienen como objeto una prestación determinada que puede
consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o algo.

Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el

objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el objeto de la obligación.

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.

3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos

a.- CLASIFICACIONES LEGALES.

1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439)

Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, que requiere
para su formación del consentimiento de dos o más partes. El contrato es
unilateral o bilateral según que imponga obligaciones sólo a una de las partes o a
ambas.

Tal clasificación tiene enorme importancia pues hay una serie de problemáticas
que sólo se plantean a propósito de los contratos bilaterales. Tal sería la teoría de
los riesgos, la teoría de la imprevisión (y sus derivados, es decir, la teoría de la
revisión o de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente), la resolución
por incumplimiento de obligaciones, la excepción del contrato no cumplido ("la
mora purga la mora"), la cesión del contrato.

Se denomina contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos contratos

unilaterales que después de perfeccionados, generan obligaciones para aquella
parte que originalmente aparecía dispensada de toda obligación. Así, el depósito,
el comodato, el mutuo,... (art.2235, 2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones

189
sin embargo no emanan del contrato sino de la ley. De ahí que el contrato no deje
de ser unilateral.

Hay una categoría contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato
plurilateral o asociativo. El artículo 1420 del Código italiano los define como
aquellos con dos o más partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas
van dirigidas a la consecución de un fin común. Es lo que ocurre entre nosotros
con el contrato de sociedad (artículo 2053 del C Civil y 349 del Código de
Comercio).

En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se

distinguen algunos caracteres especiales. Desde luego, el vicio del
consentimiento que pudiere afectar a alguno de los contratantes no afectará, por
regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En segundo lugar, los
contratos plurilaterales admiten la incorporación o salida de algunas partes. En
tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocación de permanencia en el
tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al
paso de haber nacido.

2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440)

El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato
gratuito es aquel del que sólo una de las partes obtiene un beneficio.

Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que resultan
obligadas sino con las partes que resultan beneficiadas. No todo contrato
unilateral es gratuito y no todo contrato bilateral es oneroso.

Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (artículo 12 de la ley 18.010), el deposito

en que se faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho (artículos
2220 y 2222 Nº2), el comodato celebrado en utilidad de ambas partes (artículo
2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor
reporta una utilidad del acreedor. En cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se
podría citar el mandato no remunerado y la donación con cargas (o "con causa
onerosa" como le llama nuestro Código).

190
¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos y
onerosos?
Desde luego por la gradación de la culpa contractual (artículo 1547 inciso 1º). En
segundo lugar, en los contratos onerosos se reglamenta la obligación de sanear la
evicción (artículos 1838 y s.s., 1928 y s., 2085).

Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo
excepciones, como la transacción -artículo 2456-; en tanto que los contratos
gratuitos son por regla general intuito personae. Tiene importancia también la
clasificación desde el punto de vista de los presupuestos para el ejercicio de la
acción pauliana (artículo 2468), para analizar cuando el adquirente de una cosa
arrendada está obligado a respetar el arriendo (artículo 1962), para la
procedencia de la reivindicación en el pago de lo no debido (artículo 2303).

En materia de gradación de la culpa se refleja claramente la importancia de

distinguir entre contratos gratuito y oneroso.

Art. 44 define la Culpa estableciendo una infracción estándar de cuidado y

diligencia. En los contratos la culpa ayuda a determinar el grado de
responsabilidad por el que se debe responder el deudor: Se distingue entonces
entre culpa grave, leve y levísima.

Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que

aparece otra vez la distinción entre estos contratos.

En el contrato oneroso que supone un estándar de cuidado similar a la culpa

leve, responde de esta culpa en el fondo por que este tipo de contratos se
celebran en beneficio recíproco de ambos contratantes. Por ej., en la
compraventa.

En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que él no

recibe beneficio que sólo se beneficia el acreedor, responde sólo de culpa grave.
Por ej. En el contrato de depósito, en donde al depositario se le pide únicamente
un cuidado mínimo ya que como contrapartida no recibe beneficio alguno.

191
Finalmente cuando hay sólo beneficio para el deudor éste responde de la culpa
levísima. Por ej. en el mutuo, en donde el único beneficiado es quien recibe la
cosa para su uso, por lo mismo se le pide (para después poder restituirla) que
tenga un nivel de exigencia mayor.

En conclusión para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura
del contrato.

Las partes, eso sí, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad
en el contrato ya que estas normas son dispositivas.

Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depósito calificándolo de

gratuito, pero si estipula remuneración esto cambia, debiendo asumir culpa leve.

3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441).

Critica:
Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre
bilaterales, en circunstancias de que un contrato oneroso pude ser, como hemos
visto, unilateral. Además, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que
engendran obligaciones de no hacer.

Más bien se podría decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes
pueden, en los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato,
apreciar o valorar los resultados económicos que el contrato le ocasionará.

Únicamente en los contratos conmutativos, las partes están en condiciones de

pronosticar si el contrato les reportará utilidad o no, cómo, en cuanto y por qué.
En el contrato aleatorio ningún cálculo es posible. El destino del contrato queda
enteramente supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre. Cuando se
celebra un contrato bajo una condición, hay incertidumbre acerca de la existencia
del contrato, pero en modo alguno acerca de los efectos económicos del contrato,
si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay total certidumbre acerca
de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los efectos
económicos del contrato. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos.

192
Nuestro Código califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio,
el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del
asegurado pero no lo es desde la perspectiva del asegurador. En el caso de la
compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan, el contrato
puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple, según las
circunstancias (artículo 1813).

Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la

lesión enorme y de la teoría de la imprevisión.

4.- Contratos principales y accesorios (art.1442)

Contratos principales son los autónomos, que se bastan a sí mismos, y
accesorios los que presuponen otra obligación. Las cauciones son obligaciones
de garantía. No necesariamente presuponen un contrato de garantía. El contrato
de garantía no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que además
tiene por objeto garantizar esa obligación principal. Un contrato que depende de
otro pero que no tiene un objeto de garantía es un contrato "dependiente" (como
las capitulaciones matrimoniales).

La importancia de esta clasificación radica en el principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal (artículos 2381 Nº3, 2434, 2516)

5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)

Según que requiera para su perfeccionamiento del sólo consentimiento, o de la
entrega o tradición de una cosa o del cumplimiento de cierta formalidades
exigidas en consideración a la naturaleza del acto. Pero el consentimiento es
siempre necesario.

En nuestro Código, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales

son la regla general. Esto significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser
excepcionales, hay que interpretarlas restrictivamente. Pero muchos contratos
consensuales, sin dejar de serlos, deben cumplir de hecho con muchas formas
(de publicidad, habilitantes, de prueba).

193
En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se
transforma en acreedor de la obligación restitutoria.

b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS

Siguiendo entonces la forma como Jorge López Santa María divide el estudio de
los contratos, concentrémonos a partir de ahora en las clasificaciones que ha
efectuado la doctrina.

6.- Contratos nominados o innominados

Contratos nominados o "típicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma
expresa; innominada o atípica aquellos que la ley no ha reglamentado en esta
forma.

Si uno analiza de cerca las expresiones “típico” e “innominado” no tienen ninguna

relación de sinonimia, jurídicamente hablando típico es algo que obedece a un
tipo determinado, que responde a cada una de sus características, mientras
innominado es algo que no tiene nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nominados son típicos ni todos los contratos
atípicos son innominados. Existe un sinnúmero de contratos que son nominados
pero no por ello son típicos, por ejemplo cuando contratamos un camión de
mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no está regulado, lo
mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un “mantenimiento de
jardines” o de “talaje” de árboles sin que en parte alguna se encuentre regulado,
los escombros que mantenemos en nuestra propiedad después de una
remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato
de retiro de escombros que es nominado pero no típico.

La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad contractual

y no tiene más limitación que el cumplimiento de los requisitos generales de todo
acto jurídico y en particular los relativos al objeto lícito y a la causa lícita.

Cuando las partes no han previsto en el contrato atípico una determinada

situación y debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley, han de
aplicarse las normas del contrato típico más parecido, ¿quiere decir esto que los

194
contratos atípicos o innominados para seguir con la distinción criticada no son ley
para las partes?

Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes lo que sucede es que
los términos de ese contrato no son suplidos, salvo calificación en contrario, por
ninguna reglamentación determinada a priori.

7.-Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.-

Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos
contratos de cumplimiento instantáneo, de cumplimiento diferido o de
cumplimiento constante o escalonado en el tiempo.

Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones nacen y

se cumplen apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el
contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos
un café de contado. Si el cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos
frente al contrato de ejecución diferida (ejemplo, compraventa a plazo).

Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las

obligaciones, del mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo
(ejemplo: arrendamiento, contrato de trabajo, contrato de suministro)

Importancia
En los contratos de ejecución instantánea, sea de cumplimiento instantáneo o
diferido, la nulidad y la resolución operan retroactivamente. En cambio, en los
contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la terminación operan sólo hacia futuro.

La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés también en

relación a la teoría de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del
plazo (legal y convencional -"cláusulas de aceleración", como la prevista por el
artículo 19 de la ley 4.702), a la teoría de la imprevisión y.

8) Contratos individuales y contratos colectivos.-

195
Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la
manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente
vinculadas.

El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a

celebrarlo, que no consintieron o que incuso disintieron.

El contrato colectivo es, pues, una excepción al principio de la relatividad de los

efectos de los contratos. Históricamente ha sido lo característico de los contratos
a que se llega como consecuencia de una negociación colectiva. También se
presenta en la ley de quiebras (artículos 180 y 191 de la ley Nº 18.175) y en el
artículo 58 Nº 6 de la ley Nº 6.071.

9) Contratos de adhesión y de libre discusión.-

El contrato de libre discusión o de gré à gré es aquel en que las partes han
deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando las cláusulas del
contrato. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad.

El contrato de adhesión, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado

o redactado las cláusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en
bloque a dichas cláusulas.

En el contrato de adhesión hay ciertas características típicas.

Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy

minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros.

Lo característico, sin embargo. del contrato de adhesión es el desequilibrio en el

poder negociador de ambas partes.

En doctrina clásica hay quienes han discutido que los contratos de adhesión sean
tales (Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean más bien que se trata de
actos jurídicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesión por el
tercero, se determinan según la sola voluntad del oferente.

196
Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces,
el consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserád, Colin y Capitant), en
términos que el contratante es libre de contratar o no.

Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesión supone un

desequilibrio en la fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situación
puede ser distinta en la etapa de la formación del consentimiento a lo que ocurre
en la etapa de cumplimiento del contrato.

En la etapa de cumplimiento del contrato la parte débil suele transformarse en

más poderosa.

Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicación de la

doctrina del contrato de adhesión, restando valor a ciertas cláusulas en que
aparece de manifiesto la falta de libertad al aceptarlas por una de las partes.
Tales cláusulas no serían contractuales sino verdaderos actos jurídicos
unilaterales insertos en un contrato.

Hay dos reglas tradicionales de interpretación especiales del contrato de adhesión

que se pueden enunciar del siguiente modo:

a.- la regla de la interpretación en contra del redactor (artículo 1566 inciso 2º) y

b.- la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula

impresa (que se desprende del artículo 1560).

Los inconvenientes de la adhesión han ido siendo paliados mediante diversos

mecanismos. Desde luego, la regulación de ciertas cláusulas en los contratos de
adhesión ("contrato dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la
necesidad de la aprobación previa por la autoridad de los modelos de ciertos
contratos (ejemplo: artículos 62 y 63 de la ley No 18.302, que reglamentan los
contratos de seguros contra riesgos por energía nuclear). La protección contra las
cláusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de protección al consumidor) es
también un buen remedio para temperar los efectos perversos de la ausencia de
libertad en la discusión del contenido del contrato.

197
10.- Contratos preparatorios y definitivos.
Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las
partes estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan por tanto, estos
contratos, una obligación de hacer, que consisten precisamente en suscribir
dentro de un plazo o verificada que sea una condición otro contrato futuro. Son de
este tipo los contratos de promesa (art.1554).

Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la

obligación contraída en el contrato preparatorio.

4. Capacidad para contratar.

5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles

excepciones: a) La estipulación a favor de otro; b) La promesa del hecho
ajeno.
a) El principio básico que inspira la contratación en el derecho privado y en
particular en el derecho civil chileno, es el de la autonomía de la voluntad.

En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el

hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.

Piénsese solamente que la ley es percibida como una declaración de voluntad

soberana.

La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del

hombre como lo señala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por
voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades,
se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad
supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente
disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos.

La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato

produce.

198
En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonomía
de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la
convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el
contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a la
convención).

Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de

responsabilidad civil no contractual la libertad es la justificación de sus reglas
pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable
de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar a terceros, el
materia de responsabilidad contractual ellos es más evidente aún, pues el
contratante es responsable porque así lo quiso en pleno conocimiento de sus
obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello por su
propia y sola voluntad.

Más que un principio entonces según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de
filosofía jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley,
ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un
acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El
contrato es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del
contrato.

Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía
con la ideología del individualismo.

La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en

varias etapas de la formación del contrato.

1.- En cuanto al fondo.

En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en
el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no
contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede
determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la
que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la
autonomía de la voluntad.

199
El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en
las leyes (se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus
propias convenciones. Ciertamente no le está permitido eliminar todas las reglas
legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden
público lo veremos más adelante es un límite a la libertad contractual.

Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho
privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el
artículo 5, que dice que “todo lo que no está prohibido está permitido.”
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la
voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual,
inundan todo el código civil y en general nuestro derecho privado.

Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo

pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse
en su contenido libremente pactado.

Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no
será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la
autonomía de la voluntad.

2.- En cuanto a la forma

Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en
causa.

En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin
que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la
interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que
los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad.

El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de

este principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia
de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se
renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida

200
por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece que “para que una persona se
obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2° que consienta en
dicho acto o declaración…”; el art.1444 también analizado que faculta a las partes
para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por
medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo
1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por consentimiento mutuo o causas legales”, con lo que se establece que la
forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como
éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo.

Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una
ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal
que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el
alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en el fondo, que
sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Vemos que la
infracción de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infracción
de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa.

Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla
primera que “conocida claramente la intención de los contratantes debe de
estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.

Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación

imponiendo por ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de
justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de
trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite
que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su
integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso
de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha
propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo
problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del
contratante que las impuso.

Los límites del principio de la autonomía de la voluntad

201
1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.
La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede
transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos
derechos que la ley declara irrenunciables.

En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita.

En el segundo el señalado art.12 del Código civil.

2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección del

orden público y las buenas costumbres.

Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de “ese
espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del Código Civil.” Las
buenas costumbres, según el mismo autor “corresponden a aquellos usos y
costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas
básicas de convivencia social.”

3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de
terceros.

Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho

propio. En otras palabras el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso
comienza.

Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios como es el

del consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y
el del efecto relativo de los contratos.

1.1.- El principio del consensualismo

Este principio se ha visto deteriorado últimamente por el avance de las
formalidades (de publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad
contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos señalado, en virtud del
surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesión.

1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos

202
Los contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de las
partes que han concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o
relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones
especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.

En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza

obligatoria.
Como decíamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando
leyes que ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos
(leyes de morosidad, aplazar plazos para el pago del crédito universitario), etc....

En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo

pactado, como en ciertos artículos del Código Civil como el 1879 (pacto comisorio
calificado) o el artículo 2180 (en el comodato, respecto de la obligación del
comodatario de restituir antes del tiempo estipulado).

Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una
relación jurídica contractual que a la luz del título convencional había expirado.

Pero lo más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta por

retroactividad el derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del
contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos en que está concebido el
artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política. Sobre esta materia ha habido
múltiples recursos de protección y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de
que el acreedor es dueño de su derecho personal.

Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el artículo 2o transitorio del

DFL Nº 9 de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley
debieran entenderse prorrogados hasta completar 10 años. Esta norma afectaba
al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a exigir la
restitución en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente a la celebración del
contrato. Por tal motivo esta materia guarda íntima relación con el artículo 22
inciso 1º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

203
En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos
personales (lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepción
cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista, es perfectamente
dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos
personales emanados de contratos en curso justificadas por la función social del
derecho de propiedad que la misma Constitución garantiza.

1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos.

El contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia
ni perjudica a terceros.

La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para los terceros. Partes en un
contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a
la formación del acto.

Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante son

considerados terceros relativos. Generalmente sucederán a sus causahabientes
en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ahí que no se descarte que
los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado – a la muerte del
causante-) como parte de la convención.

Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones
que del contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios
motivos, como que el derecho u obligación era intuito personae, o lo era el
contrato, o en el contrato se estipuló la intransmisibilidad (como en la sociedad), o
el heredero aceptó limitadamente (con beneficio de inventario),...

Fuera de los terceros relativos están los terceros absolutos que son aquellos
que fuera de no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no
están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.

Los causahabientes a título singular (legatarios, compradores, donatarios,

mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus
autores, y que han generado derechos reales (artículos 792 o 2033).

204
Excepciones a este principio.
a.- La estipulación a favor de otro

Constituye una excepción a la relatividad de los efectos del contrato en la medida

en que se admita la doctrina que la explica como la creación directa de un
derecho en favor de un tercero.

La estipulación en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por

el derecho alemán (artículo 328 del BGB, C Civil alemán), ha sido consagrada en
nuestro Código en el artículo 1449.

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga

derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Ejemplos prácticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de

donación con carga en beneficio de un tercero,..

b.- La promesa de hecho ajeno.-

Esta institución está contemplada en el artículo 1450 del Código Civil. "Siempre
que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en
contra del que hizo la promesa". No es que una persona se obligue por un tercero.
Lo que el deudor promete es un hecho (obligación de hacer) propio: lograr que
otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligación de hacer del promitente
consiste en lograr que el tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedará
obligado y el promitente deberá indemnizar (indemnización contractual). En el
fondo el promitente es un agente oficioso.

Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato

puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su
detrimento. Así por ejemplo, la víctima de un accidente del tránsito puede

205
accionar directamente contra la Compañía de Seguros en sede contractual,
aunque no haya sido parte del contrato.

Un tercero puede oponer un contrato a las partes. Así, la víctima de un accidente

del tránsito puede accionar contra el garaje que no arregló bien el vehículo, no
obstante la víctima no haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato
puede ser opuesto por las partes a un tercero. Así, la jurisprudencia francesa ha
acogido demandas indemnizatorias del promitente comprador en contra del
comprador que incitó al vendedor a no respetar el contrato de promesa. Nuestra
jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble como
promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos
contratos al tercero que con posterioridad adquirió el inmueble y que ejerce la
acción de precario.

c.- La inoponibilidad
En relación al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar
el tema de la inoponibilidad.

Una clásica definición de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de

terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la
nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad puede provenir de varios motivos:

a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artículos 1707, 1902, 2114,

2513)

b) Por falta de fecha cierta (artículo 1703)

c) Por falta de consentimiento (artículo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)

d) Inoponibilidad de una nulidad (artículos 1895, 2058, 122) o de una resolución

(artículos 1490 y 1491) o de la rescisión, resolución o revocación de las
donaciones (artículo 1432).

e) Inoponibilidad de actos simulados.

206
La simulación no está tratada en forma sistemática en nuestro Código. La doctrina
nacional la sistematizado básicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara
sobre "La simulación en los negocios jurídicos". Su clásica definición la describe
como la manifestación de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona
a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir con fines de engaño la
apariencia de un acto jurídico que no existe o bien que es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo. La simulación lícita la contempla nuestra
legislación en varios casos. Así, en las asociaciones o cuentas en participación,
en el mandato sin representación, se oculta a terceros la verdadera connotación
del acto. La simulación es ilícita cuando tiene por objeto burlar derechos de
terceros. En la simulación absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna.
Como el deudor que vende y transfiere sin la menor intención de hacer ambas
cosas, con el objeto de eludir a los acreedores. En la simulación relativa, las
partes celebran un acto jurídico real, pero lo disimulan bajo una apariencia distinta
sea en la naturaleza de las cláusulas (ejemplo, se dice haberse recibido el precio
y en el hecho no fue así) , sea alterando la naturaleza del acto celebrado (se
aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en
realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulación por interposición de
persona, el acto aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artículos
966, 1796, 2144).

En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre
el falso y ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio
de la acción de simulación) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y dé
valor al oculto. Así se desprende de interpretar a contrario sensu el artículo 1707.
La acción de simulación es una acción declarativa y requiere que junto a ella se
ejerza la de nulidad o inexistencia del acto ostensible, o bien otras acciones
específicas (por ejemplo, de aumento del precio del acto ostensible al precio
realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es
inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podrían prevalecerse de él.
Si un tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere
desconocerle valor, se produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en
este cso una laguna legal. Pero aplicando analógicamente el principio del artículo

207
1817 del Código Civil se concluye, al menos, que debe preferirse la posición del
tercero que es poseedor.

2.- El principio de igualdad

La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).

Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente

innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57.

Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre
nacionales y extranjeros, nuestro código establece el principio general de la
igualdad.

En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad

hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el
contenido del contrato.

3.- El principio de la buena fe

Nuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes
y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones, nos dice
don Carlos Ducci, de nuestro código se refieren a la buena y a la mala fe.

Comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo

“la intención positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro.” La mala
fe aquí está asociada a una intención positiva, aunque a veces se actúa de mala
fe a través de una actitud meramente culpable (sin intención) o sin mediar actitud
alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una información esencial, como es el
caso de la reticencia dolosiva.

El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil

que contiene el Código, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto
en la etapa anterior a la conclusión del contratos, en el tratamiento de los vicios
de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa en la
ejecución de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la
etapa de crisis del contrato en donde éste debe de interpretarse, en la etapa

208
posterior a la completa ejecución del mismo, en donde muchas veces las partes
deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso
de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para la realización
efectiva de los fines del contrato.

En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo
el ámbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto
debe de probarse en cada oportunidad.

Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios

o doctrinas, como la de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire
contra factum propium non valet) o la del error común (artículo 1013, 1576 inc.2o).

La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la

persona de que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicación en
varias normas (artículos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).

La buena fe objetiva es la que consagra el artículo 1546, consiste en la

conducción correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata
de un estándar legal que tiene un valor normativo flexible que queda entregado
primordialmente al criterio del juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse
ya en el ámbito de los tratos preliminares, en el de la celebración del contrato o en
el ámbito del cumplimiento del contrato. A propósito de la celebración y del
cumplimiento en la legislación comparada hay varias situaciones interesantes. Por
ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por
incumplimiento insignificante o por algún incumplimiento cuando la buena fe
permitiría hablar de una causal de inexigibilidad. En el ámbito post-contracual
también se manifiesta la buena fe objetiva. Así, se ha sostenido en jurisprudencia
extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho
a que el ex arrendador informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde
se trasladó el ex arrendatario.

4.- Enriquecimiento sin causa

209
Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un
orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligación,
todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de tener una causa, en
términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajón
se denomina consideration.

Así todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de
situarse en una relación causal con la disminución o el empobrecimiento
patrimonial del otro, esta relación es además correlativa, aunque no
necesariamente de equivalencia.

Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se

encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y
ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un
incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la
compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en materia contractual en que ella
tiene su máximo esplendor, pues cuando por el contrato una parte se enriquece
injustamente es porque en él ha fallado uno de los principales elementos de
justicia perseguidos: la causa o interés legítimo de beneficiarse de él.

Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es

donado, debe por lo tanto ser restituido: “el que da lo que no debe no se entiende
que lo dona”, así la víctima tiene acciones para reclamar su restitución (actio in
rem verso).

5.- La responsabilidad
Más que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del
ordenamiento jurídico.

La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de

derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de
responsabilidad política y administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus
conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en
el ámbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distinción ésta
última que se recoge con claridad a partir del Código de Napoleón.

210
Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un
delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o de
un daño ilícitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro
ordenamiento jurídico.

En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La

responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han
incumplido una obligación derivada de un contrato y; la responsabilidad
extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente
han cometido un hecho ilícito civil que causa daño a un tercero.

Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos

hay incumplimiento de una obligación, dentro de la primera es la obligación
contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la
obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada.

Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es

aquella que se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual
personal, es decir en el período de negociación del contrato. Se la incluye dentro
de la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo no
se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no causar
daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales o
precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de
lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc.

A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se

le aplican a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la negociación del
contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general.

En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de

prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud “toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose

211
solamente los no embargables.” Sin esta institución el derecho de los daños o de
la responsabilidad sería letra muerta.

6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma

en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la
interpretación de la ley
La interpretación subjetiva de los contratos.-
Para la doctrina clásica, que inspira el Código Civil chileno, la voluntad es la
causa eficiente del derecho.

El Código chileno, establece en el artículo 1560 que conocida claramente la

intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.

Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las

intenciones de los contratantes. Así, en presencia de un contrato dudoso, lo más
verosímil es que cada una de las partes le haya atribuido el sentido que más le
favorece; sin intención común.

La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurídico liberal.

Intenta impulsar al intérprete a desarrollar un trabajo de investigación sicológica.

Se trata de una labor muy compleja que, de llegar a tener éxito, muchas veces
será gracias al buen sentido más que a las normas legales sobre interpretación
que supuestamente sirven de guía o ayuda al interprete. En todo caso se puede
decir que la misión del intérprete consiste en establecer presunciones, nunca
certezas, acerca de la voluntad común. Ahora bien, el juez no debe detenerse en
el sentido literal de los términos, sino que debe tomar en consideración las
"circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de
esclarecer el sentido de la convención. Esta idea la recoge nuestro Código al
señalar en el art 1564 inc 2o que "las cláusulas de un contrato podrán también
interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia".

212
Se ha planteado un problema que en Chile es polémico tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o sólo
aquel oscuro.

En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u

oscuro, debe ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio
para interpretar la ley.

Las controversias que hacen necesaria la interpretación de un contrato pueden

ser innumerables, pero podrían agruparse del siguiente modo:

a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o más sentidos diferentes y

perfectamente razonables. Puede producirse esta situación ya sea por palabras o
frases equívocas.

b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal

que no presenta ningún sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede
contener referencias que permitan calificarlo de donación y otras que sólo lo
expliquen como compraventa.

c) Los términos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse
empleado de manera dudosa.
Nuestro Código no sólo contempla reglas de interpretación, sino que también
establece casos de interpretación legal, esto es, situaciones frente a las cuales el
legislador no se limita a dar una directriz al intérprete sino que interpreta
anticipadamente, dictando una solución que el juez deberá aplicar en todos los
casos que correspondan a la hipótesis legal. Desde luego, en ciertos casos el
legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una determinada cláusula dudosa
si las partes la introducen en algún acto o contrato, sin explicar su extensión
(artículos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,... En otros
casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convención. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habría sido
la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el
legislador. Por último, hay casos en que la voluntad de las partes es

213
derechamente interpretada por el legislador (Ejemplo: si en el matrimonio nada se
dice se entiende celebrado bajo el régimen de sociedad conyugal).

Las reglas de interpretación las podríamos clasificar en dos grandes bloques

según se refieran a los elementos intrínsecos o a los elementos extrínsecos del
contrato.

I.- Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato.

Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en sí mismo, considerando sólo
los elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de
jerarquía. No hay entre ellas un orden de preferencia.

a) Regla de la armonía de las cláusulas (artículo 1564 inciso 1o). Supone que en
todo contrato las cláusulas son interdependientes.

b) Regla de la utilidad de las cláusulas (artículo 1562). Pothier pone el siguiente

ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podrá pasar por sus
heredades". Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de
Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que se refiere sólo a las de heredades
de Pedro, ya que no tendría sentido ni efecto la cláusula en que se autoriza a
Pablo a pasar por las heredades de su propiedad. Eso sí que si una cláusula es
nula, no podrí, a pretexto del artículo 1562, intentarla darla por válida.

c) Regla del sentido natural.(artículo 1563 inciso 1o). Ejemplo: Si no se dice en

aun arrendamiento de inmuebles urbanos los períodos de pago de las rentas, se
deben entender mensuales.

II.-Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato.

Se refiere a indagar en los que en la doctrina clásica se denominan las
"circunstancias de la especie". Pienso que estas circunstancias deben ser
consideradas en cualquier contrato, no sólo consensual sino también solemne.
Claro que si se trata de un contrato solemne, no podría recurrirse a pruebas
extrínsecas para desfigurar una cláusula del contrato. Para probar estas
circunstancias extrínsecas no regirán las limitaciones a la prueba testimonial pues
se tratará de probar hechos y no actos jurídicos.

214
a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual. (artículo 1561). Un
ejemplo de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la administración de os
bienes del poderdante, podrá el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la
facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas
dentro de la administración de los bienes del poderdante. En relación a la
transacción, se repite la regla en el artículo 2446. Si se llega a una transacción en
un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podría demandar con
posterioridad indemnización de perjuicios producidos por la traba del embargo.

b) Regla de la natural extensión de la declaración.(artículo 1565). Ejemplo de

Pothier: Si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán en
comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que
pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al régimen todas las demás cosas que
de acuerdo a la ley corresponde que ingresen.

c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia,
sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (artículo 1564
inciso 2o).

d) Regla de la interpretación auténtica (artículo 1564 inciso 3o). En el fondo, los

contratantes han "interpretado" el contrato de común acuerdo y en un mismo
sentido al aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicación
práctica le da un determinado sentido, no podría después ir contra sus propios
actos intentando desvirtuar esa interpretación. Sin embargo, el interprete debe
actuar con prudencia, toda vez que se de cuenta que la aplicación práctica llevada
a cabo fue motivada, en una de las partes, por algún error.

III.-Reglas subsidiarias de interpretación contractual.

En otras legislaciones, dicen relación con la costumbre y la equidad. En nuestro
Código se limitan a la costumbre.(artículo 1546).

a) Regla de las cláusulas usuales. 1563 inciso 2°.

215
Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy
restringido, relacionándola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los
contratos. La razón de tan limitante alcance radica en que en nuestra legislación
la costumbre sólo excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a
ella. b) Regla de la última alternativa (artículo 1566 inciso 1o). Esta norma es
rígidamente supletoria y en último lugar. Se interpreta a favor del deudor. Pero no
se sustenta en la equidad como se ha creído sino en la regla de que incumbe
probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori incumbit probatio.
(artículo 1698).

La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor).
Pero si la duda proviene de una cláusula ambigua redactada por alguna de las
partes, se interpretará en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad
provenga de la falta de une explicación que debió darse (artículo 1566 inciso 2o).
Esta última regla de ha aplicado mucho en al interpretación de contratos de
adhesión.
Se consideró por algún tiempo que las reglas de interpretación son simples
consejos que el legislador da al juez, sin carácter vinculante. Hasta el punto que si
el tribunal no aplicara estas reglas o las apicara mal, no podría enmendarse por la
vía de casación. Nuestra jurisprudencia mayoritaria y más reciente, en cambio
sostiene que "la doctrina de que la interpretación de los contratos constituye un
hecho de la causa que los jueces del fondo pueden apreciar con facultades
privativas, no se opone a la obligación que tienen de someter a la ley su criterio
jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia
ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de
la convención"..."La infracción de estas reglas puede dar motivo a un recurso de
casación en el fondo" (R T 17, S 1ª, p 444).

La interpretación objetiva de los contratos.-

El sistema subjetivo de interpretación se funda en el voluntarismo jurídico que
concibe la voluntad de los contratantes como fuente única del derecho, al margen
de hechos sociales. Para la escuela objetiva de interpretación, llegado el
momento de interpretar un contrato no interesa como acto genético de
constitución de la relación jurídica, sino como relación jurídica ya formada. La

216
corriente objetiva de interpretación ha tenido acogida particularmente en el Código
Civil Alemán de 1900. El artículo 133 dice: "En la interpretación de una
declaración de voluntad, será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al
sentido literal de las palabras". El artículo 157 agrega que "Los contratos deben
ser interpretados como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales".

No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que
interesa desentrañar el alcance que debe dársele al contrato de modo que los
efectos jurídicos sean los que cualquier hombre razonable atribuiría a la
convención.

La interpretación y la calificación del contrato frente al recurso de casación en el

fondo.-

El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Código concibe el

contrato como "ley" para los contratantes.-
La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica,
encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando
considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partes. Pero
operando siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que
configuran el acto y nunca sobre la denominación que las partes haya dado al
acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es indiferente la
calificación que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro del
contexto del voluntarismo jurídico que inspira las normas de calificación o
interpretación contractual en el régimen chileno, la calificación de las partes no es
del todo inútil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva de ellas.

La interpretación y la calificación no siempre van unidas. Puede ocurrir que se

requiera de una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando
se requieren ambas, la interpretación es siempre previa a la calificación.

Cuando una sentencia califica erróneamente el contrato, está violando; a)el propio
contrato (que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente
celebrado; c) la ley que define el contrato que la equivocada calificación supone

217
celebrado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificación de
un contrato es una cuestión de hecho. En caso de errónea interpretación del
contrato, ha habido varias opiniones:

a) El recurso de casación en el fondo es improcedente, pues las reglas de

interpretación no son normas jurídicas que vinculen al juez sino meros consejos.

b) El recurso de casación por errónea interpretación del contrato procede cuando

la interpretación ha significado desnaturalizar el contrato.

c) El recurso de casación por errónea interpretación procede siempre pues la

interpretación supone la aplicación de normas jurídicas

Cédula Nº 11

1.- Derechos auxiliares del acreedor. Concepto y enumeración.

Medidas conservativas. Acción oblicua o subrogatoria. Acción
pauliana o revocatoria. Beneficio de separación de patrimonios.
Derecho legal de retención.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración.

derechos auxiliares del acreedor son los que la ley confiere al sujeto activo de la
relación jurídica patrimonial para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor,
asegurando de ese modo el cumplimiento de la obligación.

Medidas conservativas.
Acción oblicua o subrogatoria.
Acción pauliana o revocatoria.
Beneficio de separación de patrimonios.

218
2. Medidas conservativas. El prof. Abeliuk por su parte las define como aquellas
que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en sí mismo.
Tipología de las medidas conservativas
a. – La guarda y la aposición de sellos.
En la guarda y la aposición de sellos es un hecho jurídico, el fallecimiento del
deudor, el que pone en peligro el patrimonio sujeto a la garantía general.

b. - El derecho legal de retención.

Nos remitimos a lo ya estudiado.

c. – En general las medidas precautorias, sean o no prejudiciales.

Son medidas de esta naturaleza las providencias cautelares que puede obtener
el demandante para asegurar el resultado de su acción (arts.290 a 302 del CPC).
Son medidas de este tipo, el secuestro judicial, el nombramiento de interventor,
la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos
sobre determinados bienes.

3. Acción oblicua o subrogatoria aquella acción que tiene por objeto que el
acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirir bienes, cuando hay
negativa o indiferencia de éste para ello.

Requisitos
1° Que la ley permita la subrogación.
En Chile no existe una regla general amplia como el artículo 1166 del Código
francés que señala que el acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor
excepto las exclusivamente personales.

Del análisis del art.2466 se desprende que el acreedor sólo puede subrogarse en
ciertos y determinados derechos y acciones.

Casos

219
1.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que están en su
poder: usufructo, prenda e hipoteca (art.2466 inc.1º)

Se exceptúan ciertos derechos personalísimos, por ej, los mal llamados

usufructos legales del padre o madre, los derechos reales de uso y habitación
(art.2466 inc. Final).

2.- En el derecho legal de retención judicialmente declarado en favor del deudor

(art.2466 inc.1°).

3.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con
arreglo a los arts.1965 y 1968 (art.2466 inc.2º).

4.- En el derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o legado) cuando
éste la repudia en perjuicio del acreedor (art.1238 y 1394).

2° Que el crédito sea exigible

El crédito debe ser exigible pues si no lo es, el deudor no puede ejercitarlo y con
mayor razón no puede subrogarse el acreedor. Si el plazo caduca por la
insolvencia del deudor entonces podrá operar la subrogación.

3° Que el deudor rehúse o descuide el ejercicio de los derechos que le

corresponden.
Esto es lo que explica la excepción al principio de efecto relativo de los contratos,
pues los acreedores no tienen interés y por consiguiente derecho si el deudor
actúa por sí mismo. De ahí entonces que sea necesario que esta negativa o
desidia del deudor perjudique a los acreedores.

Si se diera el caso que a pesar de la negligencia del deudor éste mantuviera

bienes suficientes en su patrimonio no abría perjuicio para los acreedores.

Efectos de la subrogación
Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción propia, sino
las del deudor y por cuenta de éste.

220
1° El demandado por la acción oblicua (el deudor del deudor negligente), puede
oponer a los acreedores las mismas excepciones que le corresponderían si es
demandado por su propio acreedor.

2° Como es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del
deudor negligente, produzca cosa juzgada respecto de éste, se considera
oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo;

3° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa, por lo que en el

mismo juicio en que se ejerce se determinará su procedencia. Si es rechazada
producirá el efecto que falta de legitimación de los actores para obrar en el juicio.

4° El ejercicio de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la

ejerció, sino a todos ellos.

Este efecto es quizá el más importante pues lo que se obtenga del ejercicio de la
acción no ingresa al patrimonio del actor a fin de pagarse de su crédito, ni
tampoco otorga algún grado o tipo de preferencia para ello. En efecto, todos los
bienes que se recuperen producto de esta acción se incorporan al patrimonio del
deudor, donde cualquier acreedor, no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago,
embargándolos y sacándolos a remate.

Se trata del típico “nadie sabe para quien trabaja” pues puede aparecer que se
está trabajando para un acreedor privilegiado que se pagará antes de aquel que
hizo el esfuerzo.

4. Acción pauliana o revocatoria.

Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor,
celebrados en fraude o con perjuicio del acreedor (art.2468).
Características de la acción pauliana
La acción pauliana es directa e individual, personal, prescriptible, patrimonial,
transferible transmisible.

Veamos.

221
1) Compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de la
subrogatoria que permite al acreedor ejercitar la acción que corresponde a otro.

2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar la

ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato.

3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un año contado desde el acto o

contrato fraudulento (art.2468 Nº3), como se trata de una prescripción especial no
se suspende (art.2542).

4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable.

Requisitos
Dos son las formas de abordar el estudio de los requisitos de la acción pauliana.

Don René Abeliuk los divide en 5 requisitos:

1° Relativos a los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana;
2° Relativos a la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3° Relativos a la situación del acreedor que la demanda;
4° Relativos a la situación del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5° Relativos al tercero que contrató con el deudor.

Don Hernán Troncoso los divide en 4 y seguiremos a este profesor en este punto.

1°. Requisitos relativos a la naturaleza del acto

Puede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni o bilateral
(art.2468 N°1 y 2).

El único requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que

accióna y éste se produce si aquel origina la insolvencia del deudor o aumenta la
existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.

2° Requisitos respecto del acreedor (2)

a) que a su respecto la obligación sea exigible, y

222
b) que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque si
es posterior quiere decir que contrató con base al patrimonio existente en el cual
no estaba el bien enajenado asignado, por lo que no habría fraude ni perjuicio
posible en su contra.

3° Requisitos respecto al deudor

El deudor debe estar mala fe, esto es debe conocer el mal estado de sus
negocios, esto se denomina "fraude pauliano".

El fraude pauliano es un dolo especial que está definido en el código como el

conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, de ahí que concluyamos
que se trata de una intención positiva (conocimiento del mal estado de sus
negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato, disminución de su
patrimonio para perjudicar al acreedor.

Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturaleza
del acto.

La carga probatoria del fraude recae en el acreedor que accióna, porque el dolo
no se presume (art.2468 Nº2).

Por excepción se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto o

contrato dentro de los 10 días anteriores a la cesación de pago, que es lo que se
conoce como período sospechoso (art.76 LQ)

4° Requisitos respecto del adquirente

Hay que distinguir según ya se hacía en el Derecho Romano y que se repite en
las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido, la naturaleza del acto:

a) Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente,

b) Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe del

adquirente.

223
En el acto gratuito no hubo egreso patrimonial del adquirente, en el oneroso si lo
hubo.

El fraude pauliano del adquirente la ley lo define de la misma manera respecto del
deudor, es decir, tener conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Si el adquirente a su vez a enajenado la cosa, ¿podemos aplicar la misma noción

de fraude a los subadquirentes?

El prof. Alessandri estimaba que como esta acción se asimila a la nulidad habría
acción en contra de los subadquirentes sin atender a su buena o mala fe.

El prof. Somarriva por su parte sostenía que había que distinguir tres situaciones:
1) Si hay buena fe en el deudor y el adquirente el acto no puede revocarse
aunque el subadquirente esté de mala fe.
2) Si los tres están de mala fe el acto es revocable.
3) Si el deudor y el subadquirente están de mala fe, no se puede exigir a este más
que al adquirente, y habrá que aplicar idéntica regla que al adquirente atendiendo
a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente y subadquirente (gratuito u
oneroso).

Conozcamos la opinión del prof. Abeliuk al responderse un ejemplo que ofrece

cuando el deudor donó su automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B,
se responde que contra A, hay acción pauliana, pero se pregunta ¿afectará ella a
B, y en qué condiciones?

Dice este gran profesor que si la revocación procede contra el adquirente,

alcanzará al subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al
subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

Efectos de la acción pauliana

El efecto que produce la acción pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado
hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la
revocación.

224
Consecuencias
1° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a
los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los demás.

2° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate así, si se

trata de una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente
perderá la cosa de que se trate, en cambio si se dirige contra una hipoteca, se
cancelará ésta o si ataca a una remisión, renace el crédito, etc.

3° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que

habían salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los
acreedores, embargándolos y sacándolos a remate.

4° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su

ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada por el
adquirente pagándole su crédito al demandante.

5° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace para
el adquirente afectado por ella la obligación de restituir, aplicándose las reglas
generales de las prestaciones mutuas (arts.904 y ss.), en cuanto a mejoras, frutos
y deterioros.

Efectos entre el deudor y tercero.

Nos dice el prof. Abeliuk que el acto queda sin efecto sólo en cuanto perjudica al o
a los acreedores que la han intentado. Pone como ejemplo, que el deudor haya
remitido a su propio deudor un crédito por $10.000. Un acreedor pide la
revocación de esta remisión para cobrar su crédito de $5.000. La remisión queda
entonces sin efecto hasta esta suma, pero subsiste en el resto.

Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones

entre el deudor y el tercero adquirente, una vez decretada la revocación. Si ésta
es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el que adquirió a título oneroso
tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción sufrida, de acuerdo a las
reglas generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude,
porque esto se refiere al acreedor.

225
5. Beneficio de separación de patrimonios. Es el derecho que la ley concede a
los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante
no se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de éste.

El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación

(casos), requisitos de procedencia.

Concepto
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor
de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de
ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que
se le debe en razón de esta misma cosa.

Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención

1° En la especificación (art.662)
Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. “No habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inc. 2).
Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitución.

2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).

El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas extraordinarias
de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario podrá retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el
propietario.

3° Caso del poseedor vencido (art.914).

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas
y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a
su satisfacción.

226
En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en una
feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le reembolsa
lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su carácter
unilateral podían derivar en bilaterales cuando nacía posteriormente una
obligación para el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con
ocasión de la tenencia por éste de la cosa. Pues bien concluíamos en que todos
estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de retención para el
pago de tales indemnizaciones.

5° En el mandato (art.2162).
Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su
parte”.

6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942).

Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario.

El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa

arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las
indemnizaciones que le debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de

arrendamiento y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los
frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entenderá
que le pertenecen a menos de prueba en contrario.

Requisitos del derecho legal de retención.

227
1° Una disposición legal que lo conceda;

2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o
restituirla;

3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención;

4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y

5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución

2.- Derechos reales limitados: Concepto general y enumeración. La

propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características.
Constitución y limitaciones. Breve referencia a sus efectos y extinción.
Derecho real de usufructo: concepto, facultades y características.
Constitución y limitaciones. Breve referencia a sus efectos y su
extinción. 4. Derechos reales de uso y habitación: concepto, facultades
y características. Constitución, extensión, efectos y extinción.
Servidumbres: concepto, facultades, clasificación y características.
Extinción de las servidumbres.

1. Concepto general y enumeración

que son aquellos que vienen a restringir algunos atributos del derecho de dominio
y son
1ª clasificación. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del
derecho. El art.582 la establece:

a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de

dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce
y la disposición.

b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido

de las facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de

228
disposición. Dicho de otro modo el titular no tiene el goce de la cosa por existir un
derecho real que concede este goce a un tercero.

Decíamos que esta situación la encontrábamos cuando el propietario había

constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero.

2ª clasificación. También en relación con las facultades del dominio, éste puede
ser absoluto o fiduciario:

a Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a

condición cuyo cumplimiento implique la extinción del derecho
de dominio.

b Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en

virtud de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular
pasando la propiedad a manos de una tercera persona.

De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como

el más completo de todos los derechos reales por reunir en él todas las
facultades, es pleno y absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por
existir sobre la cosa en cuestión otros derechos reales que lo limiten, privándolo
de alguna de sus facultades.

Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley

(art.734) contempla.

Según el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:

1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Se refiere aquí
a la propiedad fiduciaria, vale decir, aquella que está sujeta al gravamen de pasar
a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (art.733).

2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a otra; y

3.- Porque las servidumbres.

229
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio
limitado por la sujeción a una condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio
limitado por la privación de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitación) o
3.- limitado por una carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el
dominio (un predio) en beneficio de otra cosa. (las servidumbres)

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características;

constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción.
Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:

El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un

tercero a quien grava con una obligación de restituir la cosa a otro tercero si es
que se cumple una condición.

El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de

la cosa con la carga de restituirla.

Esta persona es dueña hasta que se cumple una condición, por lo tanto, se afecta
una característica del dominio que es la perpetuidad y por esta razón la
propiedad fiduciaria se estudia como una limitación al dominio.

El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser

dueño si es que se cumple una condición.

De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las
veces de fiduciario.

Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente

el fiduciario, o cuando falte por cualquiera razón el fiduciario designado, estando
todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo
constituyente, si viviere, o sus herederos.”

230
El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el
fideicomisario no exista al momento de deferírsele la propiedad, siempre que se
espere que exista. Eso si al momento de la restitución (cuando se cumpla la
condición) es indispensable que exista (art.738).

Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da

valor de elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la
restitución se consolida el dominio en el fiduciario.

En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condición es resolutoria porque

por su cumplimiento se extingue el dominio y respecto del fideicomisario la
condición es suspensiva porque por su cumplimiento va a nacer o se va a adquirir
el dominio.

A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es
que este derecho de dominio esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de
titular si es que se cumple una condición.

Decíamos que era una limitación al dominio porque afecta o puede afectar la
perpetuidad del derecho de dominio del propietario fiduciario, sin embargo
veremos que no sólo esa característica se ve afectada, pues afecta el carácter
absoluto que se demuestra en que el fiduciario tiene limitada sus facultades.

Prohibición de constituir fideicomisos sucesivos (art.745)

La propiedad fiduciaria es una limitación al dominio y al legislador no le agradan
las limitaciones al dominio, al contrario privilegia el principio de la libre circulación
de los bienes como ya lo vimos. De toda evidencia entonces es que la ley prohíbe
los fideicomisos sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez que se cumple la
condición que afectaba al primer fideicomisario, es decir, radicado el dominio en
uno de ellos, se extinguen las meras expectativas de los otros.

Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sanción que acarrea su incumplimiento
es por lo tanto la nulidad absoluta.

231
Esta prohibición de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la
institución de la substitución fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya
virtud el constituyente designa uno o más sustitutos para el fideicomisario a fin
que, si éste llega a faltar al momento de cumplirse la condición, aquellos lo
remplacen.

Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742)

El código, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios
fiduciarios y/o fideicomisarios.

Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porción del que falta favorece
a los otros, lo que se conoce como “derecho de acrecer” (art.750).

Si falta el fideicomisario antes de la restitución pasa la expectativa de adquirir la

propiedad ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si
los hubiere (art.762).

Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734)

Puede constituirse fideicomiso sobre:
- La totalidad de una herencia.

- Una cuota determinada de una herencia.

- Uno o más cuerpos ciertos.

Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo
hace al fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no
consumible y no genérico.

Constitución del fideicomiso (art.735)

Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras:
1ª.- Por acto entre vivos: La constitución de un fideicomiso por acto entre vivos
es un ACRO solemne, pues debe hacerse por instrumento público.

232
La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pública pero normalmente
lo es, sea que recaiga sobre mueble o inmueble. Si el fideicomiso recae sobre
bienes raíces además hay que cumplir con una segunda formalidad: ese
instrumento público debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del
Conservador de bienes raíces.

2ª.- Por causa de muerte: Se constituye a través de un testamento el cual como

sabemos siempre es solemne. Si recae sobre bienes raíces debe inscribirse
además en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes
raíces.

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL

FIDEICOMISARIO

Derechos y obligaciones del fiduciario.

Los derechos
1°.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueño
tiene, en consecuencia y por regla general, todos los atributos del derecho de
dominio lo que ocurre es que existe una condición resolutoria que lo afecta, ya
que cuando se cumpla la condición se va a extinguir su derecho.
Consecuencias de que sea dueño
a.- Puede intentar acción reivindicatoria. Art. 893.

b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria
(art.751).

Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la naturaleza de

la propiedad (no confundir con mudar su forma que si esta permitido por el
art.758), sea esto por la simple aplicación del principio que nadie puede transferir
o transmitir más derechos de los que tiene. De ahí que la transferencia o
transmisión se hace con el cargo o gravamen de mantener indivisa la propiedad y
con el gravamen del fideicomiso (si se vende se enajena con la misma condición
que le afecta).

233
Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa y
en este caso la cláusula de no enajenar es válida.

También puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condición

consiste en la muerte del fiduciario.

c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El código sin embargo establece
ciertas limitaciones a los gravámenes que se impongan, por cuanto asimila el
régimen de los bienes que se posean fiduciariamente a los bienes de la persona
que vive bajo tutela o curaduría. De ahí que sea lógico que se imponga que para
que el gravamen sea oponible al fideicomisario:

1° El fiduciario tiene que haber contado con autorización judicial dada con
conocimiento de causa; y

2° En la gestión en cuestión tiene que haberse oído a las personas que tienen
interés y puedan impetrar medidas conservatorias, que son las personas
enumeradas en el art.761 (los ascendientes del fideicomisario y los
representantes de las corporaciones o fundaciones).

d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras esté en poder del

fiduciario pero esta inembargabilidad sólo afecta a la cosa misma y no a sus frutos
(art.1618 N°8 en relación con el art.445 N°14 del CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daños y perjuicios (art.2315)

f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no

necesarias, pudiendo oponerlas como compensación a la indemnización que
pueda deber (art.759).

2°.- Una vez cumplida la condición, cuando tenga que restituir la cosa, tiene
derecho de retención si es que el fideicomisario le adeudare pagos o
indemnizaciones.

Obligaciones:

234
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la
cosa, cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condición. Esto como
consecuencia de tener la libre administración del fideicomiso, de ahí que pueda
mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Responde en
consecuencia de culpa leve.

2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos
términos que el usufructuario. Eso sí a diferencia del usufructuario no está
obligado a rendir caución a menos que se le exija por decisión judicial como
consecuencia de una petición de medida conservatoria (761 inc.2°)

Derechos y obligaciones del fideicomisario

Los derechos
En rigor, según el art.761, no tiene ningún derecho sino que sólo una mera
expectativa de llegar a ser dueño si es que se cumple la condición.

Esta condición, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace

ningún derecho. Sin embargo la ley le concede ciertas facultades:

a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa
futura que es válida).

b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente,

aunque esto es deducible de la aplicación de la regla general del art.1492 que
concede al acreedor condicional la facultad de intentar estas medidas.

Si el fideicomisario es una persona que aún no existe pero se espera que exista
las medidas conservativas las pueden pedir los ascendientes y tratándose de
personas jurídicas las pueden intentar los personeros de ellas (art.761).

c.- Tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757).

d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caución (art.755)

235
e.- Puede solicitar indemnización por los deterioros que provengan de la culpa del
fiduciario (art.758).

f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condición, incluso

judicialmente. En cierta forma esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al
cumplirse la condición éste deja de ser tal y pasa a ser propietario puro y simple.
Mientras es fideicomisario jamás podrá pedir la restitución de la cosa.

Ya señalamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera

expectativa ni ninguna de las facultades que señalamos se transmite ni
testamentariamente ni ab intestato y el fideicomiso pasará a los sustitutos si es
que se nombraron, de lo contrario se consolidan en el constituyente.

Obligaciones del fideicomisario

1°.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y
que no eran necesarias. Debe pagar las expensar extraordinarias bajo las
modalidades que se establecen en el art.756.

Término o extinción de la propiedad fiduciaria (art.763)

El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitución.

2.- Por la resolución del derecho de su autor (como consecuencia de la pérdida

del dominio del constituyente).

3.- Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.

4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio
de los derechos de los substitutos.

5.-Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.

6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de único fiduciario.

236
3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características;
diferencia con los derechos personales de goce; constitución y limitaciones;
breve referencia a sus efectos; extinción.
Concepto (art.764)
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.

- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la

cosa (cosa fructuaria), él es el titular del derecho de usufructo.

- El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que

tiene el derecho de dominio limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición
pues está privado del uso y del goce de la cosa.

Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas,
sin embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido práctico.

Veamos sucintamente algunas de ellas:

1.- En razón de su origen:
a.- Legal

b.- Voluntario

c.- Judicial

d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la
voluntad como la ley)

237
2.- En relación a la persona a cuyo favor está constituido:
a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona.

b.- Usufructo múltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividiéndose

en:

- Simultáneo: cuando todas gozan simultáneamente de él, es decir, el derecho

para usar y gozar se concede a varias personas; hay varios usufructos
constituidos, por lo tanto hay comunidad de usufructuarios.

- Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce uno

después de otro. De conformidad con el art.769 la constitución de dos o más
usufructos sucesivos o alternativos está prohibida.

3.- Según su objeto:

a.- Usufructo normal, típico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae
sobre cosas no consumibles (primera parte de la definición del art.764)
b.- Usufructo anormal, atípico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre
cosas que se consumen (segunda parte de la definición del art.764).

El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una

cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar
su valor.

El código habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no
consumible. Lo normal es que lo fungible sea consumible.

Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligación de conservar la

substancia de la cosa no sea una obligación de la esencia del usufructo. Este
cuasiusufructo fue conocida en derecho romano, como el simple usufructo recaído
sobre cosa consumible.

4.- También en razón del objeto:

a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa.

238
b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa.

5.- Según la naturaleza de la cosa fructuaria:

a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto.

b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial.

6.- En razón de su duración:

a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duración.

b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.

Características
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada
persona. El derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.

2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la

prenda y la hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)

3.- Es una limitación al dominio.

4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida
el dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se
entiende que el plazo es cierto y determinado ya que no puede durar más allá de
la vida del usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo
expresamente en el usufructo, éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se
señala que el plazo es un elemento de la esencia particular del usufructo.

5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se

extingue. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir,
es decir, traspasarse entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya
prohibido (art.731 inc.2º).

6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de
usufructo pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.

239
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.

1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre
cosas consumibles.

2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de mera tenencia en

cambio el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio porque el
cuasiusufructo se hace dueño de la cosa y su obligación es que al terminar el
cuasiusufructo devuelva una cosa del mismo género, calidad y cantidad o pague
su precio, en síntesis el usufructuario no devuelve la misma cosa.

3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario

responde. En el cuasiusufructo los riesgos son del cuasiusufructuario.

4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el

nudo propietario tiene la acción reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo al
terminar si el usufructuario no cumple con su obligación de devolver otras cosas
de la misma cantidad y calidad o de pagar su precio el nudo propietario tiene solo
una acción personal para exigir el cumplimiento.

De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común

con otro contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten
diferencias notables, veamos las similitudes y diferencias.

Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de
cosas para que las use. Tienen en común que ambos son títulos traslaticios de
dominio; se hacen dueños y tienen la obligación de devolver otras cosas de igual
cantidad y calidad o de pagar su precio.

Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.

240
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el
cuasiusufructo tiene su origen en la ley.

3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto
entre vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En
cambio el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la tradición.

Usufructo y arrendamiento
Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia.

Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.

2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En

el arrendamiento es la voluntad de las partes su única fuente.

3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se

encuentre mientras que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la
cosa se le entregue en buen estado.

4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer
reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del
arrendador (las que no son de ordinaria conservación).

5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos
es consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El
arrendamiento es consensual.

Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal

Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra
exigencia, por lo tanto se pueden constituir sobre todo tipo de bienes muebles o
inmuebles.

241
Formas de constituir el usufructo (art. 766)
a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueño de la cosa).
Pueden darse 3 situaciones:
1ª situación. Que el dueño conceda la nuda propiedad a una persona y se reserve
para si el usufructo, lo que se llama constitución por retención.

2ª situación. Puede ser que el dueño conceda el usufructo y se reserve la nuda

propiedad, lo que se denomina constitución por vía directa.

3ª situación. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda

propiedad, lo que se denomina constitución por desprendimiento.

Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, éste

puede constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.

La constitución del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer
como se dijo sobre bienes muebles o inmuebles.

Si recae sobre un mueble la constitución es consensual.

Si recae sobre bienes raíces la constitución es solemne porque se requiere de

instrumento público inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR
respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la
solemnidad esta radicada en el otorgamiento del instrumento público, que
generalmente es una escritura pública, y la inscripción sólo representaría la forma
de hacer la tradición del derecho real de usufructo.

Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento público y la

inscripción en conjunto serían la solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la
inscripción cumpliría una doble función porque haría las veces de solemnidad y
además de tradición.

La constitución del usufructo por causa de muerte, requiere que éste sea
constituido por testamento.

242
Planiol reflexionaba que de esta forma disponía el testador de un medio cómodo
de asegurar recursos vitalicios a una persona, sin privar de los bienes a los
herederos. El testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a los herederos
y el usufructo vitalicio a … otro ser querido y viceversa.

En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deberá cumplir los trámites de

rigor de la sucesión por causa de muerte, que se exigen vía publicidad (art.688).

Recayendo sobre cosa mueble sólo se exigen los requisitos propios del
testamento.

En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a

pesar que recaiga sobre inmuebles, no requiere de inscripción para los efectos de
su constitución

c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares

en el art. 810.

En él se establece que son de este tipo:

1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.

2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los
bienes de su mujer.

En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley

entrega al padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo o de la mujer respectivamente.

Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la

obligación de rendir caución, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo
respectivamente.

243
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y
es inembargable, según señala el art.2466. A su vez, este derecho de goce
termina con la disolución de la sociedad conyugal o la emancipación del hijo.

Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la

ley se encuentra en el caso de los efectos de la dictación del decreto de posesión
provisoria de los bienes de desaparecido (declaración de muerte presunta) y en el
caso de la donación revocable.

d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de
constituirlo pues las reglas generales sobre prescripción adquisitiva que hemos
estudiado lo permiten respecto de los derechos reales en general. Al no señalar
reglas especiales se aplican entonces las reglas generales, con lo que se colige
que el derecho real de usufructo se puede adquirir siendo posesión regular en el
plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor irregular en 10 años. Por hablarse de título
traslaticio de dominio no requeriría tradición.

e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de
constitución judicial estaría consagrada en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley
regula la partición de bienes y señala que el partidor (juez arbitro) puede con el
consentimiento de los interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el
usufructo a otra y en ese caso tendría su origen en la sentencia del juez partidor.

Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión
un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del obligado al pago de la
pensión, bien que por regla general recaiga sobre bienes sociales (raíces o
muebles). El art.11 inc.1º de la Ley nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, señala que “el Juez podrá fijar también como pensión
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del Juez. Si se tratare de
un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”.

la cátedra estima que al no haberse señalado expresamente el usufructo dentro

de la numeración de derechos reales que puede el cónyuge sobreviviente cuando

244
el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota hereditaria, no podría
sostenerse que quede incluido precisamente por el carácter intransferible e
intransmisible del derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla
10ª del art.1337. .

En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por

decisión judicial tratándose de bienes familiares en el art.147 inc.1°, primera parte,
al señalar “durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares”.

De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la

constitución de un usufructo por orden del tribunal sobre el hogar común de las
personas unidas por matrimonio.

Duración del usufructo

El usufructo es siempre un derecho real de carácter temporal, por lo tanto su
duración es siempre limitada, al cumplirse el tiempo se consolida la propiedad en
el nudo propietario. (art.765 inc.2).

Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una

condición). Si no se fija fecha de término y el usufructo es constituido a favor de
una persona natural se entiende constituido por toda la vida del usufructuario, por
lo tanto termina con la muerte del usufructuario.

Si se trata de una persona jurídica, esta regla se altera por razones evidentes, por
lo tanto si no se establece un plazo la ley le fija uno y es que no durará más de 30
años.

Siendo el usufructo una limitación al derecho real de dominio, según lo

estudiamos en el art. 732 n° 2, veamos a continuación cuales son las limitaciones
que se imponen al propietario de la cosa fructuaria.

Limitaciones

245
1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede
usar ni gozar la cosa.

2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño
de su derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.

Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque

entraban la libre circulación de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente
manera:

- Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se

constituyeren todos los usufructuarios después del primero se consideran
sustitutos de él y por lo tanto el primer usufructo que produzca efectos hace
caducar los posteriores por el tiempo que el constituyente hubiese establecido
(art. 769). En el fondo se aplica la misma regla que para las sustituciones
fideicomisarias del art.745

- La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su

ejercicio. (art.768). La ley prohíbe entonces la constitución de usufructos bajo
plazo o condición suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma
no tendrán valor alguno. La razón de esta prohibición es evitar que se constituyan
usufructos sucesivos encubiertos por esta figura.

La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del
usufructo constituido por testamento si esta condición que impide el ejercicio del
usufructo se ha cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador,
en ese caso el usufructo vale.

La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se
verifique ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2°
nos señala que si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho
tiempo (en el plazo establecido para la vigencia del usufructo) la condición se
tiene por no escrita.

246
El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una
persona otra que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2° establece que si
esa persona fallece antes de llegar a edad establecida, valdrá el usufructo hasta
el día en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.

Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta
que Pedro cumpla 50 años o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a
los 45, ¿según el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 años más?

No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto
“dejo mi casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 años si no muere antes.

Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones

extintivos vale.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Los derechos
1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa.
La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa,
pero siempre de acuerdo a su naturaleza y destino. El usufructuario sólo responde
de los deterioros que provengan de su dolo o culpa, estando obligado a restituir la
cosa en el estado en que se halle.

Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V.

art.788).

Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales
incluso los que estén pendientes al tiempo de su constitución y a percibir los
frutos civiles (art. 781 y 790. V. también 783 y 784)

Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el

usufructuario tiene derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a
soportar el gravamen (servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa fructuaria
(art.782).

247
2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvión u
otras causas naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786).

3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta
enajenación se hace con la carga del usufructo. Puede enajenar con una
excepción: el constituyente podría haber prohibido la facultad de enajenar al
usufructuario. (Acá la cláusula de no enajenar vale) (art.793 y 794).

El cuasiusufructuario además tiene el derecho de disponer de la cosa dad en

usufructo.

4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decíamos que el

usufructuario puede transferir o cederla a título gratuito u oneroso. Asimismo
puede hipotecar o entregar en prenda el usufructo, pero al igual que cuando
dispone de ella, siempre, estará sujeta al plazo extintivo de la muerte del
usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).

5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el

usufructuario tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En
consecuencia, el usufructuario es un mero tenedor y podrá entregar la cosa en
arriendo, pero la duración de dicho contrato no podrá exceder a la vigencia del
usufructo (art.793 y 794).

6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a

administrar la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligación de rendir
caución e inventario (art.776 y 777 inc.1º).
7.- Derecho para ejercer la acción reivindicatoria en caso que se vea afectado en
su derecho real de usufructo.

Obligaciones

1ª serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario entre el

goce de la cosa.

248
1.- Tiene la obligación de rendir caución y de hacer un inventario solemne
(art.775).
Esta obligación se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caución de
acuerdo al art. 46 es una obligación accesoria que se contrae para garantizar una
obligación principal.

El usufructuario puede rendir cualquier caución y en cuanto a su cuantía es

aquella es que fijen las partes y si no hay acuerdo la fija el juez.

Hay algunos usufructuarios que están exceptuados de esta obligación:

- Usufructuarios legales.

- Constituyente cuando él se ha reservado el usufructo.

- Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de

rendir caución.

- Alimentario cuando se fija como pensión alimenticia un usufructo.

- En los bancos cuando administran (en virtud de un mandato de comisión de

confianza regulado por la Ley general de Bancos) bienes gravados en usufructo
tampoco se tiene esta obligación.

El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de

fe (el secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.

Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son:

- Usufructuarios legales.

- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación

(Según algunos autores).

Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sanción no es la invalidez

o la terminación del usufructo, la ley establece otra sanción, señalando que
mientras no se cumpla con estas obligaciones la administración de los bienes la

249
conserva el nudo propietario quien tiene la obligación de entregar al usufructuario
el valor líquido de los frutos (art. 776).

La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caución, por lo que

generalmente la regulará el juez en caso de desacuerdo (art.775 inc1°).
El artículo 777 inc.6º agrega que “el usufructuario podrá en todo tiempo reclamar
la administración prestando la caución a que es obligado”.

2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir
las rentas del arrendamiento.

3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparación de la

cosa (art.774).
Recibe la cosa en el estado en que está.

2ª serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa.

1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764.

2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Art. 787, 788 y
802.

3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservación. Art. 795 y 796.

4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y

testamentarias en la medida que esta obligación conste en el testamento.

El art.1368 señala “si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de
todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las
reglas que siguen:

250
1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la
cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el
usufructo.

2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a

la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el
capital sin interés alguno.

3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en

ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366”.

A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una

cuota de ellos a una persona y la nuda propiedad a otra, conforme al art.1356 “los
herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos
propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368 y 1372; y
los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artículos”.

A su vez, para aplicar las reglas de la contribución a las deudas, nudo propietario
y usufructuario son considerados como una misma persona (art.1368).

3ª serie de obligaciones. Obligaciones al término del usufructo.

Restituir la cosa fructuaria.

La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya

virtud puede como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el
nudo propietario no le pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.

2.- Hipoteca su propiedad, también con el gravamen del usufructo.

251
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.

4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el

usufructo.

5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.

6.- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria.

7.- Derecho a exigir el término del usufructo cuando el usufructuario hubiese

incumplido gravemente sus obligaciones. Art. 809.

LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su
calidad de dueño de la cosa tiene la obligación de hacer las reparaciones o
expensas extraordinarias. Art. 797 y 798.

Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que

cumpla esta obligación y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría
el usufructuario es el derecho de retención al término del usufructo (opinión
mayoritaria).

Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas.

Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras, conforme
a los art.795, 796, 797 y 759.

Reglas especiales:
A.- Tratándose de expensas necesarias se distingue entre:

a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la conservación

y cultivo de la cosa fructuaria. Estas expensas son de cargo del usufructuario
(art.795).

252
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden
las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y
que durante el usufructo se devengan y el pago de impuestos periódicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el
art.798 “se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una
vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria”.

Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el

interés legal de los dineros invertidos en ellas.

El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores;

pero si el nudo propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá
hacerlas él a su costa. Según el profesor Rozas el usufructuario tiene derecho a
ejecutar estas obras a su expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo
propietario, pero no puede obligar al nudo propietario a efectuarlas. El nudo
propietario deberá reembolsarlas sin intereses (art.797), es decir, el reembolso se
limita al monto de lo pagado.

B.- Tratándose de mejoras o expensas útiles y voluptuarias.

Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la
constitución del usufructo.

El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, sólo

tendrá las facultades que le corresponden, conforme a las prestaciones mutuas.
Según estas reglas ya antes estudiadas el usufructuario tiene los siguientes
derechos:

a) podrá compensar lo gastado a título de mejoras no necesarias con los

deterioros que deba al nudo propietario.

b) podrá separar las mejoras, pero sólo si no existe detrimento de la propiedad.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

253
El Código regula las formas de extinción del usufructo en los art. 804 a 809. El
art.806 enumera las causales de extinción del usufructo, debiendo agregarse la
pérdida de la cosa debida y la expropiación.

Causales.
1ª causal.- Por la llegada del día o evento de su condición prefijada para su
fin (art.804). Hay un caso en que el usufructo termina antes de que llegue el
plazo; cuando el usufructuario muere antes de haberse cumplido el plazo o
condición.

El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya constituido

hasta que un tercero llegase a cierta edad y muera antes, lo que la ley señala es
que el usufructo va a durar por todo el tiempo que faltase como si no hubiese
muerto.

El art.805 señala que para computar la duración del usufructo se cuenta todo el
tiempo incluso aquel en que el usufructuario no hubiese gozado de la cosa.
2ª causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n° 1), aunque ocurra antes
del día o condición fijada para su terminación.
3ª causal.- Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 n° 2) como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la
restitución.

4ª causal.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806
n° 3).

5ª causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el

Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR (art.52 inc.1° N°3 del Reglamento)

6ª causal.- Por la prescripción.

Para la mayoría de los autores para que la prescripción opere es necesario que
otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo. Otros piensan que por el
no uso podría perderse el usufructo.

7ª causal.- Por sentencia judicial (art. 809).

254
Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el término del
usufructo por no haber cumplido el usufructuario en forma grave sus obligaciones
o por haber causado daños considerables en la cosa,

8ª causal. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria.

De este modo si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante
(art.807 y 653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653. El
usufructo no se extingue por la inundación de la cosa fructuaria aunque las aguas
tarden más de 5 años en retirarse.

9ª causal. Por expropiación.

Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria.

1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de
dominio y el usufructo, en cambio en la propiedad fiduciaria hay un derecho real;
el de dominio que lo tiene el propietario fiduciario.

2.- La condición es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo.

3.- La restitución en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegará un plazo. En

la propiedad fiduciaria la restitución puede no ocurrir.

4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una
cuota o una o más especies o cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre
cualquier cosa.

5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre

muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual.

6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos
legales.

7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no está

obligado a rendir caución. En el usufructo por regla general el usufructuario tiene
la doble obligación; inventario o caución.

255
8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial, en
cambio el usufructo si.

9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible.

10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario, el

usufructo termina por la muerte del usufructuario.

11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si puede

terminar por sentencia judicial.

4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su

constitución; extensión; efectos; extinción
Concepto
El uso y la habitación están definidos en el art.811.

Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa,
si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación”.
Características
Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales,
temporales, intransmisibles, y constituir una limitación al derecho de dominio.

Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos

personalísimos son intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.

Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del

usufructo.

Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el

art.812 dice que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo
pero no hay uso y habitación legales.

256
En el derecho real de uso el usuario no está obligado a hacer un inventario
solemne a menos que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en
especie y el habitador no tiene la obligación de hacer un inventario.

En cuanto a la caución ni el usuario ni habitador deben rendir caución. Art. 813.

Determinación de los derechos del usuario y habitador

Hay que analizar el título donde se constituye y si nada se ha dicho en el título se
aplican las reglas legales. Así lo establece el art.814.

A falta de esta determinación, los art.813 inc.2° y 815 a 818 regulan esta materia
de la siguiente forma:

A. Obligaciones del usuario y habitador.

a) El habitador siempre deberá levantar inventario.

En cambio, el usuario únicamente deberá hacerlo, si se le concede la tenencia de

la cosa sobre la que recae el derecho.

Sin embargo, ambos están exentos de la obligación de rendir caución (art.813

inc.2º).

b) El usuario y habitador responden de culpa leve, y están obligados a contribuir a

las expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata del beneficio que de
ellas reporten (artículo 818.1º del CC.).

El usuario y el habitador en la administración de la cosa responden como un buen

padre de familia.

Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da caritativamente a

personas necesitadas.

Además, el usuario y habitador no están obligados al pago de las expensas

extraordinarias, ni a las pensiones y cargas periódicas, ni a los impuestos fiscales
o municipales.

257
c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.

El usuario de una heredad sólo tiene derecho a los objetos comunes de

alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a
recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos se
adquieren por el hecho de ser realmente consumidos. En consecuencia, el
usuario no tiene la administración de la cosa la cual sigue en poder del
propietario.

B. Derechos del usuario y habitador.

Los derechos reales de uso y habitación otorgan unas atribuciones limitadas a sus
titulares.

En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesión e incluso a

veces la mera tenencia, como en el caso del uso. Ello explica los siguientes
derechos, más bien reducidos del usuario y habitador:

a.- El uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador, que comprenden de acuerdo al artículo 815 inc.2º, a su familia.

El propio Código civil se preocupó, en el artículo 815 inc.3º, de señalar que la

familia está constituida por el cónyuge y los hijos; tanto los que existan al
momento de la constitución, como los que sobreviven después.

Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ahí que
señalen que esta definición sólo es aplicable en el derecho real de uso y
habitación, no siendo entonces de aplicación general

b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus

necesidades personales y a las de su familia.

Las necesidades personales, de acuerdo al artículo 816, no comprenden las de la

industria de la cual se ocupa el usuario o su familia.

258
El art.811 inc.1º establece que “generalmente” los derechos de uso y habitación
confieren la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Sin embargo, esta facultad debe otorgarse en el acto constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa sólo en
la medida que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso, la
mayoría de la jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta
conclusión se llega por aplicación del artículo 819 inc.3º.

Por último, el uso y la habitación se extinguen de la misma forma que el usufructo

(art.812).

4.Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios

clasificatorios; su extinción.
Concepto (art.820)
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”

Características
1.- Constituyen un gravamen.

2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son

derechos reales inmuebles).

3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño.

Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:

- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la

servidumbre es pasiva.

- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de

ella). Respecto de él, entonces, la servidumbre es activa y es ésta la que se mira
como derecho real.

259
Clasificación de las servidumbres.
I.- Según su origen. (art.831).
a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los lugares
(predios). Son naturales pues la ley no tiene necesidad de establecerlas ya que
operan como consecuencia natural de la situación o ubicación de los predios.

La reconoce un sólo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre

descenso o escurrimiento de las aguas que establece el art.833.

Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios

dominantes sin que intervenga actividad humana. El dueño del predio sirviente
por lo tanto está obligado a soportarla sin derecho a indemnización alguna. Se
rige por las disposiciones del Código de aguas.
b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente está
obligado a soportarlas. Las hay de dos tipos:

b.1.- las relativas de uso público

b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de interés

privado), que son:

a.- Servidumbre de demarcación.

b.- Servidumbre de cerramiento.

c.- Servidumbre de medianería.

d.- Servidumbre de tránsito.

e.- Servidumbre de acueducto.

f.- Servidumbre de luz y vista.

260
c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la
autonomía de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convención entre el
titular del predio sirviente y el del predio dominante.

II.- Según la forma en que se debe cumplirse (art.823).

a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer. Esta definición está dada evidentemente desde el punto
de vista del predio, bien que sea el dueño del precio sirviente quien deba de
tolerar los actos del dueño del predio dominante. Por ejemplo en el caso de una
servidumbre de tránsito.

b.- Negativas: Son las que imponen al dueño del precio sirviente la prohibición de
hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como por ejemplo, la de no
poder elevar sus paredes sino a cierta altura (servidumbre de vista).

III.- Según si tienen o no señales externas. (art.824).

a.-Aparentes: Son las que están continuamente a la vista, como la de tránsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él.

b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la
misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
análogas.

IV.- Según como se ejercen. (art.822).

a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por
un canal artificial que pertenece al precio dominante. Lo que determina la
continuidad no es precisamente la permanencia o intermitencia de los actos, lo
esencial es que no se requiera de un hecho actual del hombre.
b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos más o menos largos de
tiempo y suponen un hecho actual de hombre, como la servidumbre de tránsito.

Resultado de la combinación de las dos clasificaciones precedentes:

261
1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los
requisitos de ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del
hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto que se constituyó sobre un canal.

2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los

requisitos de no ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual
del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto subterráneo.

3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los

requisitos de ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del
hombre. Servidumbre de tránsito donde hay una puerta o camino.

4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los

requisitos de no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del
hombre. Por ejemplo la servidumbre de tránsito sin puerta o camino.

Estas dos últimas clasificaciones son importantes, por cuanto:

A.- En materia de prescripción. Las servidumbres continuas inaparentes y las
discontinuas no pueden adquirirse por prescripción. Ej.: servidumbres de tránsito
no pueden adquirirse por prescripción. La continua inaparente no se puede
adquirir nunca por prescripción.

B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 años (art.885):

a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dejó de usar.

b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la

servidumbre.

C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan

servidumbre por destinación del padre de familia (art.881). El dueño de varios
predios establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que
también le pertenece, al enajenarlo después y pasar a tener otro dueño, el
servicio se transforma en servidumbre. En esta forma de constitución es

262
necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las servidumbres
discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma.

Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839).

a.- Servidumbres relativas al uso público, están establecidas en leyes
especiales, se establecen para el interés de toda la comunidad. Ej.: las que tienen
los servicios de comunicaciones o las de uso de riberas para la navegación o flote
que se rigen por el código de aguas.

b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres legales de

interés privado, el código civil las regula y pueden recaer sobre predios rústicos y
urbanos. Sin embargo hay numerosas servidumbres legales no reguladas en el
Código civil sino en leyes especiales.

Servidumbre legales reguladas en el Código civil:

- Servidumbres de demarcación. Art. 842 y 843

- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845

- Servidumbre de medianería. Art. 851 al 8459

- Servidumbres de tránsito. Art. 847

- Servidumbre de acueducto. Art. 861

- Servidumbre de vista. Art. 878

- Servidumbre de luz. Art.

Extinción de las servidumbres. (art. 880 a 885)

1.- Por resolución del derecho que las constituyó.

2.- Por la llegada del día o condición que se hubiese establecido.

3.- Por confusión; por reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en un
mismo dueño.

263
4.- Por renuncia del dueño del predio dominante.

5.- Por el no uso durante 3 años.

La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la
servidumbre hace interrumpir este plazo de 3 años aún cuando no se trate del
predio dominante.

Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre
ésta siempre se mantendrá con tal que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.:
servidumbre de acueducto.

Cédula Nº 12

1.- Acto jurídico. Concepto y características principales.

Clasificaciones legales y doctrinarias. 3. Requisitos de existencia y de
validez. Efectos del acto jurídico. Modalidades de los actos jurídicos.

Concepto de acto jurídico.

Entre las definiciones de acto jurídico es posible citar:
Alessandri-Somarriva-Vodanovic, la más tradicional es aquella que alude a
él como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de obtener un
efecto jurídico, que puede ser, crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un
derecho.
Características del Acto Jurídico:
• El acto jurídico es una declaración o un conjunto de declaraciones de
voluntad;
• La voluntad de los declarantes persigue un fin práctico lícito;
• Este fin práctico se traduce en efectos jurídicos, que se atribuyen o
reconocen por el ordenamiento jurídico a la voluntad de los declarantes;
• Con el acto jurídico, los sujetos regulan sus propios intereses;

264
 • Esta regulación es preceptiva, o sea, impone normas de autonomía privada;
y
• Las declaraciones que envuelven los actos jurídicos son vinculantes,
comprometen, auto-obligan a los que las emiten.
Víctor Víal del Río, por su parte, define al acto jurídico como “la
manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir
derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque
el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.

1. Clasificación legal:
Nuestro código civil no nos clasifica al acto jurídico, sino a los contratos.
No obstante a lo anterior, es posible aplicar por analogía algunas de dichas
clasificaciones al acto jurídico.
Cabe hacer presente que la clasificación legal de los contratos, a la cual nos
referimos, se encuentra contemplada entre los artículos 1439 al 1443 del
CC.
A. Actos jurídicos Unilaterales y bilaterales.
Atendiendo al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione
el acto jurídico, estos se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de
la manifestación de voluntad de una sola parte.
Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para
perfeccionarse necesitan del acuerdo de las voluntades de dos o más partes.
Cabe señalar que se habla de “partes” y no de “personas”, atendiendo a que
una parte puede estar integrada por una o más personas, que en su conjunto
constituyen un solo centro de interés (art. 1438 del CC).
Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación
en el proceso de formación del consentimiento; la revocación o la renuncia del
mandato, el desahucio (en contratos de arrendamiento y en el contrato de
trabajo), el reconocimiento de un hijo, la ratificación de un acto jurídico, la
aceptación o repudiación de una herencia o de un legado, etc.
Ejemplos de acto jurídico bilateral: todos los contratos.

265
 El acto jurídico bilateral o convención, se define por tanto como el
acuerdo de voluntades, que tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir
derechos y obligaciones.
A su vez, cuando la convención tiene por objeto crear derechos, estamos
ante un contrato, lo que nos permite deducir que la convención es el género y el
contrato la especie: todos los contratos son convenciones, pero no todas las
convenciones son contratos.
Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliación
y la tradición.
Confusión de nuestro CC.
Nuestro CC. en su art. 1438, confunde los conceptos de contrato y
convención, cuando alude al “contrato o convención” como el acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Contratos Unilaterales y Bilaterales art. 1439 C.C:
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna. El contrato es bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
Clases de Actos jurídicos unilaterales (doctrina)
Los actos jurídicos unilaterales pueden ser unipersonales o
pluripersonales. Entre los actos jurídicos unilaterales pluripersonales, esto es,
aquellos otorgados por varias personas que integran una sola parte o centro de
interés, la doctrina distingue entre actos jurídicos unilaterales pluripersonales
colectivos y complejos.
Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos
por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se
suman sin fundirse, para formar la expresión de la voluntad colectiva.
Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos
constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y fin, se funden en una sola manifestación de voluntad. Por ejemplo: el
acuerdo adoptado por los comuneros, de enajenar el bien de que son dueños pro-
indiviso.
B. Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (art. 1440 del CC).
Se formula esta clasificación atendiendo a la finalidad perseguida.
Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurídicos

266
onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro.
C. Contratos conmutativos y aleatorios (art. 1441 del CC).
Los contratos onerosos se sub-clasifican en conmutativos o aleatorios,
atendiendo a la determinación de la equivalencia de las prestaciones.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer o a no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer o no hacer a su vez. Ejemplo: contrato de
compraventa de un bien raíz.
El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ejemplos: la venta "en verde" de una
producción agrícola por un precio fijado a todo evento; la renta vitalicia; el contrato
de seguros (art. 2258 del CC).
D. Actos o contratos principales y accesorios (art. 1442).
Atendiendo a si pueden o no subsistir por sí solos, se clasifican los actos o
contratos en principales y accesorios.
El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra
convención. Ejemplo: el contrato de compraventa.
El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo:
las garantías o cauciones reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza,
solidaridad, cláusula penal).

E. Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (art. 1443 del CC).

Se clasifican de tal forma los actos jurídicos, atendiendo a los requisitos que
la ley establece para su perfeccionamiento.
El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la
cosa a que se refiere.
Es posible advertir que este artículo confunde dos conceptos disimiles, esto
es entrega y tradición.
La entrega es un mero acto material, cuando yo entrego algo no realizo la
transferencia del dominio, por lo que él contratante que la recibe solo queda en
calidad de mero tenedor reconociendo dominio ajeno sobre la cosa, en tanto que
la tradición definida en nuestro código en el artículo 670 es un modo de adquirir el
dominio.

267
 Por tanto la mayoría de los contratos reales se perfeccionan por entrega,
como lo sería por ejemplo el comodato, el depósito y la prenda civil.
No obstante de manera excepcional es posible encontrar contratos reales
que se perfeccionan mediante tradición como lo sería por ejemplo el caso de la
prenda en dinero, el mutuo o bien el depósito irregular (en dinero), en estos caso
el contrato se perfecciona por tradición, por lo que el mutuario, depositario
irregular o el acreedor prendario (prenda en dinero) se hacen dueños de la cosa
entregada en tales contratos, con cargo de restituir otras tantas del mismo género
y calidad.
El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil.
Ejemplos de contratos solmenes lo serian la compraventa de bien raíz, la
promesa, el contrato de matrimonio, el contrato de hipoteca.
Ojo: la compraventa por esencia es un contrato consensual por lo que solo se
perfecciona mediante el solo consentimiento de las partes, no obstante por
excepción será solemne en los casos en que la ley exigiere solemnidad como lo
sería la compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1801 del C.C. o bien
en los casos en que las partes han estipulado mediante acuerdo que lo sea.
El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. Ejemplos: compraventa de bienes muebles; arrendamiento;
mandato, etc.
2. Clasificaciones doctrinarias.
a) Actos de familia y actos patrimoniales.
Los actos de familia se refieren a la situación de una persona dentro de su
familia y a sus relaciones con los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo,
reconocimiento de un hijo, el contrato de matrimonio, la adopción, etc.
Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar,
transferir, transmitir o extinguir un derecho patrimonial o valuable en dinero.

b) Actos instantáneos, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia
en el tiempo.
Los actos jurídicos instantáneos producen sus efectos inmediatamente de
celebrados, de manera que realizada la prestación debida, desaparece el vínculo
contractual, las obligaciones recíprocas, excepto algunas obligaciones que se

268
siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la
compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen ser
inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de saneamiento de la cosa
vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios redhibitorios o
defectos ocultos de la cosa (art. 1837).
Los actos jurídicos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se van
cumpliendo progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que
corresponda a la naturaleza de la obligación (en este último caso, estamos ante
un plazo tácito, definido por el artículo 1494 como el indispensable para cumplir la
obligación).
Los actos jurídicos de tracto sucesivo son aquellos que en el período de
tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus
efectos. El contrato se cumple íntegramente, pero acto seguido se renuevan sus
efectos. Ejemplos: contratos de arrendamiento o de sociedad. Estos contratos
suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por
períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la
renovación, se habla de "tácita reconducción".
c) Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte.
Según se requiera o no la muerte de una persona, los actos jurídicos
reciben tal clasificación.
d) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos.
Reciben tal clasificación los actos jurídicos, atendiendo al efecto jurídico
producido.
Actos jurídicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o
constituye un derecho o situación jurídica. Ejemplo: los contratos.
Actos jurídicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un
derecho ya existente. Ejemplo: cesión de un crédito (art. 1901).
Actos jurídicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar
un derecho ya existente en el patrimonio de una persona. No hacen nacer un
derecho o una situación jurídica nueva, sino que se limitan a reconocer un
derecho o situación jurídica preexistente. Ejemplo: la transacción (artículo 703,
último inciso)
e) Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.
Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos o si
se insertan en ellos modalidades, se clasifican en la forma indicada.

269
 Actos jurídicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de
celebrados hacen nacer un derecho, que puede ejercerse sin más dilación.
Actos jurídicos sujetos a modalidades son aquellos que están sujetos en sus
efectos a cláusulas restrictivas.
f) Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos.
Reciben tal clasificación, según estén o no configurados por la ley.
Los actos o contratos nominados o típicos son aquellos que están
configurados o estructurados por la ley, determinando ésta sus caracteres.
Los actos innominados o atípicos no están configurados por la ley y van
surgiendo como creación de los particulares, fruto de la autonomía de la voluntad
y del principio de que en el derecho privado sólo no puede hacerse aquello
expresamente prohibido por la ley. Ejemplos de contratos innominados o atípicos:
leasing mobiliario (arrendamiento de cosas muebles con opción de compra);
contrato de talaje (El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales
a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos
mediante la remuneración estipulada.
g) Actos o contratos de administración y de disposición.
Actos de administración son aquellos que tienden a la conservación e
incremento del patrimonio (arts. 391-393, respecto de los guardadores).
Actos de disposición son aquellos que permiten al titular disminuir el
patrimonio o el conjunto de bienes que tiene a su cargo, mediante enajenaciones
que escapan del giro ordinario de la administración (el administrador de un predio
agrícola, podría por ejemplo enajenar los frutos o productos, pero no una parte del
predio).
h) Actos o contratos verdaderos o simulados.
Los actos o contratos verdaderos son aquellos que reflejan la verdadera
voluntad de las partes.
Los actos o contratos simulados pueden implicar una hipótesis de
simulación absoluta o relativa.
ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO.
Teniendo como base lo dispuesto en el art. 1444 del CC., distinguimos tres
clases de elementos que pueden concurrir en los actos jurídicos:
a) Elementos o cosas que son esenciales;
b) Elementos o cosas de la naturaleza; y

270
c) Elementos o cosas accidentales.

a) Elementos o cosas que son esenciales.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o
degenera en otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto
jurídico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.
Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:
1º Generales o comunes a todo acto jurídico: son los requisitos de existencia y
de validez de todo acto jurídico.
2º Especiales o particulares de un determinado acto jurídico: son aquellos
que permiten singularizar un determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o
estructura. Así, por ejemplo:
• En el contrato de compraventa: la cosa y el precio.

b) Elementos o cosas de la naturaleza.

Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Están señalados en la ley.
En otras palabras, si las partes desean excluir estos elementos, deben pactarlo en
forma expresa.
Ejemplo: saneamiento de la evicción o de los vicios redhibitorios en la
compraventa; facultad de delegación en el mandato.

c) Elementos o cosas accidentales.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico,
pero que pueden agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule.
Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condición o el modo.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.(

artículo 1445 C.C)
Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no
puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho.
Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca
perfecto a la vida del derecho.
Enumeración.

271
a) Requisitos de existencia:
a.1.) La voluntad.
a.2) El objeto.
a.3) La causa.
a.4) Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.

b) Requisitos de validez:
b.1) Voluntad exenta de vicios.
b.2) Capacidad.
b.3) Objeto lícito.
b.4) Causa lícita.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Al efecto debemos entender que un acto jurídico es ineficaz cuando no produce
sus efectos o bien deja de producirlos por cualquier causa.
Así es posible advertir una:
1. ineficacia en sentido amplio: se refiere a que un acto jurídico es ineficaz
por causales congénitas del acto, es decir, por un defecto intrínseco. Son
sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para algunos la
inexistencia.
LA NULIDAD Es la sanción civil establecida por la omisión de los
requisitos y formalidades que se prescriben por la ley para el valor de un
acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la calidad o
estado de las partes (nulidad relativa). Se desprende esta definición del art.
1681.

2. ineficacia en sentido restringido: se refiere a que un acto jurídico es

ineficaz por causales extrínsecas, es decir, estamos en presencia de un
acto jurídico o contrato válidamente celebrado, que cumplió con todos sus
requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de
producir sus efectos o bien los produce de manera imperfecta. Son
sanciones de ineficacia en sentido restringido la inoponibilidad, la
resciliación, la revocación, la caducidad, la declaración unilateral de
voluntad, la resolución entre otras.

272
Ineficacia jurídica en sentido estricto.
Como señalamos, hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto jurídico, por sí
idóneo, no genera sus efectos o deja de producirlos, por un hecho extrínseco, una
circunstancia sobreviniente y extraña a su estructura. La doctrina señala los
siguientes casos:

1. La suspensión: Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de

éste, para tener lugar, están subordinados a la ocurrencia de un hecho, el
cual aún no se ha verificado. Tal hecho puede emanar de las partes o de la
ley. En el primer caso, mediante una condición suspensiva pactada por los
contratantes; en el segundo caso, mediante una condición legal (por
ejemplo, tratándose del testamento, la muerte del causante; o la celebración
del matrimonio, tratándose de las capitulaciones matrimoniales pactadas
con anterioridad).
2. La resolución: Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la
eficacia de los ya producidos, si sobreviene un hecho determinado. Por
ejemplo, en el caso de la condición resolutoria tácita (art. 1489).
3. La revocabilidad: Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que
consiste en la retractación de un acto jurídico precedente, incluso bilateral,
cuando la ley así lo autoriza. Hay actos esencialmente revocables, como en
el caso del testamento (art. 999); pero también pueden revocarse algunos
actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N° 3) y con
la donación (artículo 1428).
4. El desistimiento unilateral: Opera cuando una de las partes decide y
comunica a la otra el término de la relación contractual. Este es ciertamente
un derecho excepcional y puede ejercitarse sólo cuando la ley lo establece o
los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo
indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el contrato de
arrendamiento pactado mes a mes y de duración indefinida (art. 3°, Ley N°
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artículo 1951 del Código
Civil).
5. La caducidad: Puede ser entendida como:

273
 1° Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual
(por ejemplo, art. 1209, 2°, en relación a la acción para impugnar el
desheredamiento; art. 212, impugnación de la paternidad);
2° Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de
hechos sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan
sin necesidad de revocarlos (art. 1212); las donaciones revocables que
caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art.
1143). Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable;
donación entre vivos lo mismo que donación irrevocable (art. 1136);
respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artículo 2417);
3° Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo
estipulado para cumplir la obligación, en los casos del art. 1496.
4° Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos
sucesivos (artículos 745 y 769).
6. La resciliación. La resciliación es aquella convención en virtud de la cual,
las partes, de común acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato
válidamente celebrado.1567.
7. La inoponibilidad: es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su
nulidad, respecto de ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algún
requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los terceros.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su
validez. La inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley;
dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisión de ciertas
inscripciones en registros públicos, o por no haber notificado a determinadas
personas o simplemente por la no-concurrencia o ratificación del titular de
un derecho.

Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de

derechos); art. 407 (guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450
(promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079 (sociedad). La
doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma.
Entre las causales de fondo, se señalan:
- La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1815; 1916, 2°; 2390;
2160; 2079).
- La clandestinidad (art. 1707).

274
 - El fraude (art. 2468, acción pauliana; art. 1578 N° 3).
- La lesión de derechos adquiridos (art. 94 N° 4; arts. 1815 y 2517; respecto
de la prescripción ya cumplida).
- La lesión de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216)
- La buena fe en el caso de la resolución de un contrato (arts. l490, 1491 y
1492: sólo hay acción contra terceros poseedores cuando éstos se
encuentran de mala fe).
Entre las causales de forma, se señalan:
- La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del C.C.; arts.
297, 1° y 453 del CPC, respecto a la medida precautoria o embargo
trabados sobre un inmueble). Carlos Ducci agrega entre estos casos los
arts. 1716 y 1723, pero en verdad se trata de casos de nulidad, no de
inoponibilidad.
- La falta de fecha cierta: art. 1703.

Quienes pueden invocar la inoponibilidad: el tercero de buena fe podrá hacer

valer la inoponibilidad ante aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho
emanado de un acto jurídico que le es inoponible. En opinión de Vodanovic, los
terceros que pueden invocar la inoponibilidad son, en general, los llamados
“terceros interesados” o terceros relativos, es decir, aquellos que no participan ni
personalmente ni representados en el acto jurídico inoponible, pero que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes (causahabientes y a juicio de
algunos los acreedores de las partes)..
La inoponibilidad opera a petición de parte y el juez, según dijimos, no puede
declararla de oficio. Usualmente, se alega por vía de excepción, salvo cuando se
interpone la acción pauliana o revocatoria a que se refiere el art. 2468, o la acción
revocatoria, en el caso de la venta de cosa ajena.
Modalidades de los Actos Jurídicos
Las Modalidades De Los Actos Jurídicos son Modificaciones introducidas por ley
o por las partes del acto jurídico, a los efectos inmediatos del acto jurídico.

Y son de tres clases:

275
CONDICIÓN (evento futuro e incierto de cuya realización depende el nacimiento o
extinción de un derecho),
PLAZO (evento futuro cierto de cuya llegada depende el ejercicio o extinción de
un derecho) y el
MODO.
CARACTERÍSTICAS
Expresos. No se presumen, debe estar establecido por las partes o por la ley.
Excepcionales. Por regla general es que los actos jurídicos sean puras y simples,
esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.
Accidentales. Porque un acto jurídico, este con o sin modalidades surte efectos.
Por eso los autores modernos lo denominan Elementos Accidentales De Los
Actos Jurídicos
ACTOS JURÍDICOS QUE PUEDEN SUJETARSE A MODALIDADES
La condición y el plazo pueden aplicarse a todos los actos jurídicos de carácter
oneroso y contenido patrimonial. Excepto a la propiedad porque es perpetuo.
Tampoco a las relaciones extrapatrimoniales, p.ej., “me caso por dos años”.

El modo o cargo sólo puede aplicarse a contratos de donación o legados, p.ej.,

“dono esta casa con cargo a que mi hijo reciba una pensión”.

LA CONDICIÓN
La condición es un evento futuro e incierto de cuya realización depende el
nacimiento o extinción de un derecho.

EL PLAZO
El termino es un evento futuro y cierto de cuya llegada depende el ejercicio o
resolución de un derecho.

EL MODO
El modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un derecho a favor de
alguien con el cargo de que la cosa se aplique a un fin especial.

El modo o cargo sólo se aplica a los contratos de donación o a los legados, p.ej.,
“dono esta casa con cargo a que mi hijo reciba una pensión”.

276
EFECTOS
La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente su
cumplimiento.
El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.
No afecta la existencia del derecho.
Solo afecta a la manera de ejercerlo.

2.- El matrimonio. Definición legal de matrimonio. Requisitos de

existencia y validez. Impedimentos dirimentes e impedientes o
prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio. Efectos del
matrimonio.

El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y
de auxiliarse mutuamente.”

Características.
De la definición del art. 102, se desprenden las características del
matrimonio:
1. Es un contrato. Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresión
en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido de la
voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.
En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, sólo tiene
de tal su origen. Por ello, algunos autores le niegan tal carácter y prefieren
denominarlo genéricamente “institución”. Sin embargo, el carácter institucional del
matrimonio, se ha visto resentido, según veremos, con la introducción del divorcio
vincular, afianzándose el carácter contractual del mismo.
2. Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo
consentimiento de los contrayentes, sino que requiere la conclusión de
varias formalidades que analizaremos más adelante, no obstante debemos
advertir desde ya que la única formalidad cuya ausencia puede afectar la
validez del matrimonio, generando una causal de nulidad del mismo, es la
no existencia de testigos hábiles en la etapa de celebración del mismo. Por
lo que la presencia del oficial de registro civil o bien la ratificación del

277
 matrimonio ante oficial de registro civil cuando éste ha sido celebrado ante
un ministro de culto de entidad religiosa de derecho público, es una
formalidad de existencia del mismo y no de validez, por lo que su ausencia
genera ineludiblemente la inexistencia del matrimonio.
3. Diversidad de sexo de los contrayentes. El matrimonio, es el único contrato
que exige la diferencia de sexo de los contrayentes. De aquí nació la teoría
de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica
este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer”. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el
Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un país donde se
admite el matrimonio en tal hipótesis, la inscripción del mismo ha de
rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio.
4. Cada parte sólo puede ser una persona. Este requisito constituye una
“derogación” particular, al art. 1438, precepto que establece que “cada parte
puede ser una o muchas personas”.
5. El matrimonio es un contrato actual e indisoluble: vale decir sus efectos del
son actuales y permanentes. No se pueden sujetar a modalidad sus efectos.
6. El objeto del matrimonio es también característico. Del art. 102, se infiere
que consiste en “procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Como
vemos, el objeto de este vínculo es principalmente de orden moral y
secundariamente patrimonial.
Observa Rodríguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como
veremos al tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la
procreación no es la única finalidad del matrimonio, de manera que no podría
pedirse la nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se
quisiera o pudiera procrear. Por la misma razón, es permitido el matrimonio entre
individuos seniles que no son capaces de concebir.
La falta de objeto está sancionada en diversas formas, que van desde la
nulidad del matrimonio, el divorcio y la separación judicial sin ruptura del vínculo.
7. El contrato de matrimonio produce efectos tanto personales como
patrimoniales.
8. El matrimonio es la fuente de la filiación matrimonial.
9. En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.

278
 Esto, porque el legislador reguló todos y cada uno de sus efectos, dejando a
las partes sólo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el régimen
patrimonial que lo regirá).
10. Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de
cierta edad mínima: quienes han cumplido 16 años.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO: Sin los cuales el
matrimonio no produce efecto alguno y son:
1. Diversidad de sexo entre los contrayentes (hombre y mujer)
2. Consentimiento de las partes
3. Presencia de Oficial del Registro Civil y su inscripción, o presencia del ministro
de culto, que pertenezca a una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica
de derecho público, en este último caso será requisito de existencia del mismo la
Ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: sin los cuales el

matrimonio no es válido por lo que adolecerá de un vicio de nulidad y son:
(artículo 4º, Ley de Matrimonio Civil):
1. Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley
de Matrimonio Civil, en el artículo 4º, alude a la capacidad de los contrayentes,
abandonándose la antigua expresión que aludía a los “impedimentos dirimentes”.
En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar empleándose dicha
expresión tradicional);
2. Consentimiento libre y espontáneo;
3. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. (En lo referido a
la presencia de testigos hábiles en la etapa de celebración del matrimonio)

ANALISIS DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

1. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES (IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES)
Los impedimentos dirimentes son incapacidades para contraer
matrimonio que afectan la validez del mismo, provocando que el matrimonio

279
adolezca de una causal de nulidad. Estos se encuentran tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, Ley 19.947 en sus artículos 5º, 6º y 7º distinguiendo entre ellos
impedimentos dirimentes absolutos y relativos.
Consideramos impedimentos dirimentes absolutos aquellos establecidos
en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, siendo absolutos por cuanto sus
causales afectan a cualquier persona, no pudiendo contraer matrimonio con nadie
mientras no cese la causal.
Consideramos impedimentos dirimentes relativos aquellos establecidos
en el artículo 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, siendo relativos por cuanto
sus causales afectan a determinadas personas no pudiendo contraer matrimonio
con ciertas personas, no obstante ser considerado plenamente capaz para
contraer matrimonio con otras.

A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Artículo 5º Ley de

Matrimonio Civil. No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto.
2º Los menores de dieciséis años.
3º Los que se hallaren privados del uso de razón.
4º Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio.
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Artículo 6º y 7º de la Ley de

Matrimonio Civil:
1. Artículo 6º LMC los unidos por vínculo de parentesco
No podrán contraer matrimonio entre sí:
• los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
• Los ascendientes y descendientes por afinidad (así, por ejemplo, la nuera
que ha enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo);
• Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;

280
 • El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1º de la Ley número 19.620, de Adopción de
Menores; en este caso, el adoptado, además, no podrá contraer matrimonio
con cualesquiera de sus ascendientes biológicos o con sus hermanos
biológicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vínculo de filiación de
origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por ende, el
impedimento aquí es doble: con la familia de origen o biológica y con la
familia adoptiva.

1. Por homicidio (artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio:
• con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el
homicidio de su marido o mujer; o
• con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito.

LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES LEGALES (NO

AFECTAN LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO)
Están establecidas en los arts. 105 a 116 del C.C. y en los artículos 124 a
129 del CC. los impedimentos impedientes son prohibiciones legales establecidas
por el C.C. cuyo incumplimiento no afecta la validez del matrimonio, no obstante
generar otras sanciones civiles diversas.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres:
1º Impedimento de falta de consentimiento.
2º Impedimento de guarda.
3º Impedimento de segundas nupcias.

1. Impedimento de falta de consentimiento.

El art. 105 del Código Civil dispone “No podrá procederse a la celebración
del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona. o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”.

281
Reglas de este impedimento:
1. El art. 107 del Código Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los
que tengan menos de 18 años.
2. Esta reglamentación afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados
en primeras o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno.
3. Después de los 18 años, se puede contraer matrimonio sin necesidad de
consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o
curadores.
4. El consentimiento debe ser prestado expresamente: artículo 107 del
Código Civil. El art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede
ser verbal o escrito.
5. Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a
su celebración. En este segundo caso, el consentimiento deberá
prestarse por escrito, pues el artículo citado exige, como antes
referíamos, que se acompañe a la manifestación constancia fehaciente
del consentimiento. Estas expresiones indican que la exigencia sólo
puede ser cumplida acompañando el documento en que conste el
asenso.
6. El art. 12 no exige categóricamente que el asenso conste en escritura
pública, pero al determinar que la constancia sea “fehaciente”, o sea
indiscutible, no puede referirse sino al instrumento público, que es el que
de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento
de hacerse la manifestación, a menos que se preste verbalmente ante el
Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio.
7. En la inscripción del matrimonio, debe también dejarse constancia del
nombre de los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del
mismo (art. 39 número 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).
8. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el
asenso debe ser nominativo, o sea, debe referirse a determinada
persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una
autorización general, no cumpliría con los propósitos del legislador.
9. Tampoco cabe duda que este asenso podrá retirarse, mientras el
matrimonio no se celebre.

282
Personas que deben prestar su consentimiento (arts. 107 y 111 del Código
Civil): distinguimos según se trate de un hijo de filiación determinada o
indeterminada:
1. Hijos de filiación determinada: prestarán el consentimiento:
1º Ambos padres;
2º Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestará su asentimiento;
3º A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado más
próximo.
Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al
matrimonio.
4º A falta de todas estas personas, dará el asenso el curador general, y si no lo
hay, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del
matrimonio (art. 111 del Código Civil) o el ministro de culto de la respectiva
entidad religiosa.
2. Hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de sus
padres: en este caso, el consentimiento para su matrimonio lo dará su
curador general y a falta de éste, el oficial civil o el respectivo ministro de
culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes
casos (enumerados en los arts. 109 y 110 del Código Civil):
1º Cuando ha fallecido.
2º Cuando está demente.
3º Cuando está ausente del territorio de la República y no se espera su pronto
regreso. No es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la
actual residencia, si la persona se encuentra fuera del país y no se espera que
vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al
ejercicio de esta facultad.
4º Cuando se ignora el lugar de su residencia, esté dentro o fuera del país.
5º Se entenderá faltar también el padre o la madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.
6º Cuando el padre o la madre han sido privados de la patria potestad por
sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del art. 271 del Código Civil.
7º Cuando el padre o la madre han sido inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos, por su mala conducta (art. 110 del Código Civil).

283
 A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro
Civil que interviene en la celebración del matrimonio la facultad de autorizar al
menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil sólo podrá denegar el
consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113 del
Código Civil, debiendo comunicar esto al juez de menores correspondiente para
que califique el disenso, si llegare el caso. El mismo rol deberá cumplir el ministro
de culto, si el matrimonio se celebrara ante él.

Motivación del disenso: puede o no ser un acto motivado según sea la persona
que deba dar el consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes
situaciones:
a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos
se opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de los menores de 18
años (art. 112,1º del Código Civil).
b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, están
siempre obligados a expresar causa (art. 112, 2º del Código Civil). Lo mismo se
aplica, al ministro de culto.

Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las señaladas en el art.
113 del Código Civil. Conocerá y se pronunciará sobre el disenso, el Juez de
Familia. Son las siguientes:
a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116
del Código Civil.
b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título de
Las Segundas Nupcias, en su caso.
c) Grave peligro para la salud del menor a quién se niega la licencia, o de la prole.
d) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse.
e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.

Sanción a la falta de asenso: el matrimonio igualmente será válido no obstante

se sancionará de la siguiente manera:

284
1. Si el menor debió obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindió de
él, o pasó por sobre su negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y
por todos los demás (se entiende por desheredamiento la disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de
su legítima, art. 1207 del Código Civil). Esta sanción requiere de una declaración
expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento,
privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Código Civil).
2. Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo
que por ley le corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita
declaración de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la
ley al descendiente con la privación de la mitad de la herencia (art. 114, parte final
del Código Civil).
3. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se casó el menor, puede
revocar las donaciones hechas a éste antes del matrimonio; esta sanción
sólo compete al ascendiente que debió consentir y no a los demás, como ocurre
en el caso de la desheredación. Art. 115.
4. El menor puede tener también las sanciones penales indicadas en el artículo
384 del CP; las sanciones penales alcanzan además al oficial del Registro Civil
que autorizó el matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del
oficial del Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones
civiles, ya que el CC. sólo las aplica en el caso de los ascendientes.

2. Impedimento de guarda.

Está establecido en el artículo 116 del Código Civil y consiste en que el

menor de 18 años no puede contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la
cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con audiencia del
defensor de menores.
La prohibición se extiende a los descendientes del tutor o curador quienes
no pueden contraer matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se
cumpla con este requisito.
El impedimento sólo se refiere a los curadores que administran o han
administrado bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin
administración de bienes, como lo son los ad lítem.

285
 La sanción por la contravención no es la nulidad del matrimonio sino la
pérdida que sufre el guardador de toda remuneración en el desempeño de su
cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en
estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art.
388 del CP.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia ordinaria aprueba las cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el
matrimonio.

3. Impedimento de segundas nupcias.

Está contemplado en el art. 124 del Código Civil. Se refiere al que tiene hijos
de precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo su tutela o curaduría y
quisiere volver a casarse.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han
emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo
curaduría de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un
tercero, tampoco regirá el impedimento, pues el precepto exige que estén bajo
“su” tutela o curaduría.

En qué consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador

especial, para que confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el
padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia
tiene por objeto evitar la confusión del patrimonio de estos hijos con los bienes de
los que nazcan después. De ahí que cuando un hijo no tiene bienes, de todas
maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia del hecho (así lo
dispone expresamente el art. 125 del Código Civil).
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el
ministro de culto sólo deberá exigir que conste que se nombró curador o de que el
padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Código Civil).

- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: están establecidas en el

art. 127 del Código Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hijo.

286
 Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda
liberado de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el
cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts.
precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores
a los hechos que las producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la
causal de indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado grave contra...los bienes
de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así,
resulta aplicable el art. 973.

- El impedimento de segundas nupcias en relación con la mujer: dos son los

objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer.
El primero, ya analizado, de evitar la confusión de patrimonios. El segundo, evitar
la confusión de paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de
“viudedad”, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio
nuevamente. Está establecido en el art. 128 del Código Civil, precepto que no
sólo se refiere a la viuda, sino también a la que anula el matrimonio o se hubiere
divorciado. Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio)
o declarado nulo, la mujer que esté embarazada no podrá pasar a otras nupcias
antes del parto o (no habiendo señales de embarazo) antes de cumplirse los 270
días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad;
b) Con todo, podrán rebajarse de este plazo, todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio,
podría darse el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 días
subsiguientes a la celebración del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos
padres: del primero, porque se reputan de filiación matrimonial los hijos que nacen
dentro de los 300 días contados desde la disolución del matrimonio; y del
segundo, porque se reputan hijos de filiación matrimonial los que nacen después
de 180 días contados desde la celebración del matrimonio. Entran en juego aquí
los arts. 76 (con su presunción de derecho acerca de la concepción) y 184 (con su

287
presunción de paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar
estos equívocos.
El art. 130 del Código Civil (introducido por la Ley número 19.585) dispone
al respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a
cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial
de conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiación, el juez
decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de
carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.

- Sanción por la infracción del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo

marido a la indemnización de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la
incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2º). La responsabilidad de la mujer y su
nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de
solidaridad legal pasiva).

1. SEGUNDO REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO:

CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO.
Dispone el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el
consentimiento libre y espontáneo, en los siguientes casos:

• Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente

(artículo 8º, número 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
• ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro
contrayente, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de
ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8º,
número 2) de la Ley de Matrimonio Civil.
• Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo (artículo 8º, número 3) de
la Ley de Matrimonio Civil.
En cuanto al dolo, se previene que el legislador no lo incorpora como causal de
vicio del consentimiento del matrimonio, por cuanto se prestaría para disfrazar con
él, la natural astucia de las tratativas de conquista entre los cónyuges.

288
 2. Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las
solemnidades legales.
Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma
sanción en caso de omitirse, e incluso la omisión de algunas ninguna sanción
tiene.
La omisión de algunas solemnidades está sancionada con la inexistencia
del matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un
ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el último, no
ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad,
como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la
inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanción alguna, porque son simples
medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer más
respetable el acto, como acontece en el último caso a propósito de la exigencia
legal de leer por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los
testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC.(art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se
celebre en Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.

A. Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.

Son las siguientes:
1º La manifestación.
2º La información.
3º Celebración del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la
celebración del matrimonio.

1º LA MANIFESTACION: consiste en la noticia que los interesados dan al oficial

del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.

Formas de realizar la manifestación: artículo 9º, inciso 1º de la Ley de

Matrimonio Civil, los contrayentes lo comunicarán por alguno de los medios
siguientes:
• por escrito;
• oralmente; o

289
• por medio de lenguaje de señas.
• Ante quien puede hacerse la manifestación: ante cualquier Oficial del
Registro Civil.
• La manifestación debe contener:
• sus nombres y apellidos;
• el lugar y la fecha de su nacimiento;
• su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
• su profesión u oficio;
• los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
• los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario; y
• el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer
matrimonio.
• Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará
acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artículo 9º, inciso
2º de la Ley de Matrimonio Civil).
• Deberes del Oficial del Registro Civil al tiempo de la manifestación:
1. proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10º, inciso 2º de la
Ley de Matrimonio Civil);
2. prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo (artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil); vale
decir, que no haya error ni fuerza.
3. comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio,
si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán
eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artículo
10º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso
citado, no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.

290
 La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes
indicados, no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial
respectivo, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en
conformidad a la ley (artículo 10º, inciso 4º). Se trata de una responsabilidad
administrativa, que podría ocasionar la destitución del Oficial Civil, previo sumario.

- Manifestación presentada por personas que no puedan expresarse en la

lengua castellana.
Dispone el artículo 13º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que las
personas pertenecientes a la etnia indígena, según el artículo 2º de la Ley número
19.253, podrán solicitar que la manifestación se efectúe en su lengua materna.
Igual cosa podrá ocurrir tratándose de la información para el matrimonio y con la
celebración de éste.

2º LA INFORMACION: al tiempo de la manifestación los interesados deberán

rendir información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (artículo 14º de la Ley de
Matrimonio Civil).

3º LA CELEBRACION.
EL artículo 15º de la Ley de Matrimonio Civil dispone que, inmediatamente
después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá
procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el
matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en
los artículos 9º al 14º de la Ley de Matrimonio Civil.

Personas inhábiles para servir de testigos durante la información y la

celebración del matrimonio. Artículo 16º de la Ley de Matrimonio Civil, son
inhábiles:
1º los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y

291
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.

MATRIMONIO EN ARTÍCULO DE MUERTE

El matrimonio que se celebra encontrándose uno de los cónyuges en estado
agónico o bajo peligro o amenaza de muerte, podrá celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información (artículo
17, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deberá dejar constancia en el acta
respectiva, acerca del cónyuge afectado y el peligro que le amenaza (artículo 19º,
inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

Deberes del Oficial Civil en la etapa de celebración del matrimonio (Artículos

18º y 19º de la Ley de Matrimonio Civil):
1. Dará lectura a la información proporcionada por los testigos y a que se
refiere el artículo 14º de la Ley de Matrimonio Civil;
2. reiterará la prevención indicada en el artículo 10º, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento
sea libre y espontáneo;
3. a continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil (se
trata de los denominados “derechos-deberes” de los cónyuges);
4. preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará
casados en nombre de la ley;
5. levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los
testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo;
6. luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento.

responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.

De conformidad al artículo 388 del Código Penal, el Oficial Civil que autorice
o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las
formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

292
 MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MINISTRO DE CULTO
Requisitos:
1. Entidades religiosas competentes.
Dispone el artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre
que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en
especial lo prescrito en el Capítulo II de la citada ley, que estamos analizando.
Dichos efectos civiles se producirán desde la inscripción del matrimonio ante un
Oficial del Registro Civil (artículo 20º, inciso 1º).

2. Obligaciones del ministro de culto

La respectiva entidad religiosa deberá otorgar un acta a los contrayentes, en
la que:
- se acredite la celebración del matrimonio;
- se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para la validez del matrimonio;
- conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
- conste la fecha de su celebración (artículo 20º, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil).

3. El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el

acta a que se refiere el artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil deberá
estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído
matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente
información (todos los requisitos impuestos para oficial de registro civil)

4. Responsabilidad penal del ministro de culto.

El artículo 388, inciso 2º del Código Penal, establece que el ministro de culto
que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de
matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de
presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1º del mismo

293
precepto, dispone que se aplicará una multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

5. Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebración del matrimonio,

ante un Oficial del Registro Civil.
Los que hubieren contraído matrimonio ante una entidad religiosa, deberán
presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de
ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho días
consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por aplicación del artículo 50 del
Código Civil.
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por
su parte con dos obligaciones:
- verificará el cumplimiento de los requisitos legales; y
- dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y
deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley
(artículo 20º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil).
6. Los comparecientes, por su parte, deberán ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión. Nótese que la ley
alude a la ratificación, no a una nueva celebración, pues la única que
exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa
respectiva. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificación
dará a la ceremonia de ratificación la solemnidad requerida.
7. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que
también será suscrita por ambos contrayentes (artículo 20º, inciso 3º de
la Ley de Matrimonio Civil).
8. Denegación de la petición de inscripción del acta.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio
celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos
exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones (artículo 20º, inciso 4º de la Ley de Matrimonio Civil).

294
 En cuanto a la acción de reclamo que debe interponerse en este caso, el
profesor Cristián Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio
del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta
deseable que al menos se dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el
vacío de la ley. Advierte el profesor Maturana que la técnica de los auto-
acordados no es la ideal para suplir los vacíos de la ley, pero resulta mejor que
mantener una situación carente de regulación.

MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La ley aplicable a estos matrimonios, dependerá de la nacionalidad de los
contrayentes.
1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los
que establezca la ley del lugar de su celebración. Se trata del principio lex locus
regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. Así, por ejemplo, podría tratarse
de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país
donde la legislación no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer
(artículo 80, inciso 1º). Podemos observar que para nuestro legislador, la
diferencia de sexo entre los contrayentes continúa siendo un requisito de
existencia del matrimonio, de manera que aún cuando en el país extranjero fuere
considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo, tal vínculo no
será reconocido en Chile como contrato de matrimonio.

En lo que constituye sin embargo una excepción al principio lex locus regit
actum, el inciso 2º del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podrá
ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de
incapacidad absoluta y relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como
relativos. Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el
Corán, autoriza contraer más de un matrimonio, el segundo y los posteriores,

295
serán nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en
nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría si los contrayentes, por ejemplo, eran
menores de dieciséis años. Este principio de territorialidad absoluto, vulnera
seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el
tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la
reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes sólo se
exigían para los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por
aplicación del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en
los artículos 15 del Código Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los
contrayentes podrán ser extranjeros, aplicándoseles igualmente las causales de
incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado
contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio.

Agrega el inciso 3º del artículo 80, que tampoco valdrá en Chile el

matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cónyuges podría
demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue
forzado a prestar su consentimiento o que incurrió en error, y probando tal aserto,
lo que ciertamente no resulta fácil.

2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.

En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena,
* Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también
son aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Efectos del Matrimonio:
Se distinguen efectos personales y patrimoniales:
1.- personales:
1º Obligación de fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC., los cónyuges deben guardarse fe, es decir, no
les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que el
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las

296
sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio,
tal como se señaló a propósito de los impedimentos dirimentes relativos.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente
civil, con la separación judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio.
2º Deber de socorro.
Consiste en la obligación de proporcionar los auxilios económicos
necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco, establecido en el art. 131 y
desarrollado en el art. 134.
3º Deber de ayuda mutua.
Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se
refiere al cuidado y atención personal que los cónyuges se deben mientras dure el
matrimonio.
4º Deber de protección recíproca.
Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802,
este es un deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación
económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber
de protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge
debe al otro frente a una eventual agresión de terceros.
El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de
divorcio o la de separación judicial.
5ºDeber de convivencia.
Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco.
Los cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga
razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las
razones graves que se invoquen.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 3º, letra h) de la Ley número
19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, el juez podrá restringir o limitar la presencia
del ofensor en el hogar común; ordenar el reintegro al hogar de quien
injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para
hacer abandono del hogar común, etc.

297
 6º.- Deber de respeto recíproco.
Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los
cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen
derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como
aquél que supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el
divorcio o la separación judicial.-
7°.- Deber de cohabitación.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo,
que los cónyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de
ambos. El incumplimiento del “debito conyugal” sin causa justificada, podría servir
de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta
contraria al acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró
el matrimonio), de divorcio o de separación judicial.
RÉGIMENES MATRIMONIALES.
Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla
los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Los principales regímenes patrimoniales son:
a) Régimen de sociedad conyugal
b) Régimen de separación de bienes.
c) Régimen de participación en los gananciales.

Cédula Nº 13

1.- Situaciones de ruptura del vínculo matrimonial. Divorcio. Nulidad

(matrimonio putativo). Muerte. Separación judicial. Compensación
económica.
TERMINO DEL MATRIMONIO

El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala “El matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la
ley;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
4. Por sentencia firme de divorcio.

298
1º Muerte de uno de los Cónyuges:
Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relación con el artículo 102 del Código Civil: el matrimonio
dura lo que la vida de los cónyuges.

2º Muerte Presunta de uno de los cónyuges:

En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaración de muerte
presunta sino además conforme al artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es
necesario:
1. Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y
setenta años desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el
artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se
concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido);
2. Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una
herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no
se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81 número 7 del
Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido);
3. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte,
cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la
disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que
dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de
las últimas noticias);
4. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte,
en el caso de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere
dentro de seis meses (artículo 81 número 8 del Código Civil)
5. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte,
en el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código
Civil).

3º LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

299
La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que
entenderemos que es “la sanción de ineficacia de un matrimonio por omitirse
los requisitos de validez del mismo”

Características de la nulidad matrimonial.

a) Debe ser declarada judicialmente (artículo 42 número 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distinción entre nulidad
absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d) No puede ser declarada de oficio.
e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.
f) Por regla general, la acción es imprescriptible.

Causales de nulidad del matrimonio.

Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
1º Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de
los impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades
señaladas en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley;
2º Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos expresados en el artículo 8º de la ley;
3º Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de
testigos hábiles determinado en el artículo 17º.

SUJETO ACTIVO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD (TITULAR)

Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La
titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde:
1º A cualesquiera de los presuntos cónyuges;
2º A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes,
cuando la nulidad está fundada en el número 2 del artículo 5º, esto es,
cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años.
Sin embargo, alcanzados los dieciséis años por parte de ambos
contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
3º Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;

300
 4º A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de
matrimonio celebrado en artículo de muerte;
5º También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de
nulidad se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
6º A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la
declaración de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas
en los artículos 6º y 7º de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido,
al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos,
o sea, el de parentesco (artículo 6º) y el de homicidio (artículo 7º). Se
trata por ende de una acción popular.

Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge

interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad.
De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de
nulidad sólo podrá intentarse mientras vivas ambos cónyuges, salvo en los
siguientes casos:
1. Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge
difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de
muerte;
2. Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus
herederos, en el caso en que la acción de nulidad se funde en la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.

FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por
demanda reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge
demandado por divorcio, caso en el cual el juez deberá fallar primero la demanda
de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio válidamente celebrado (artículo
91). Volveremos sobre este punto.

EXCEPCIONES EN QUE LA ACCIÓN DE NULIDAD PRESCRIBE

La regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo
(artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción
al principio en virtud del cual, no hay acción transcurrido que sean diez años,

301
contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1683 del Código
Civil).
Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos,
señalados en el artículo 48:
1º Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
número 2 del artículo 5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de dieciséis años), la acción prescribirá en
un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para
contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;
2º En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los
casos de error o fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término
de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el vicio de error o fuerza;
3º Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de
muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la
fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
4º Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; aquí, cabe
consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece
un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado,
las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos
tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será
irrevocablemente válido. Todos concurrirán por ende, con igualdad de
derechos, a la sucesión del causante
5º Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos
hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del
matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de
haberse deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio
anterior, deberá resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es
nulo, si se adujere su nulidad.

302
Efectos de la Nulidad del matrimonio

Se distingue:
1º Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial (artículo 50,
inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil).
La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio
retrotrayendo a las partes al tiempo anterior a su celebración como si éste nunca
hubiere existido.
Al efecto los cónyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros
como sí nunca hubieren estado casados.
2º Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada
en que se declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que
esta subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio
Civil).

El matrimonio putativo.
El artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio nulo
que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que poseía apariencia de

valido, al menos para uno de los cónyuges, y que no obstante declarase su
nulidad no se extinguen los efectos que este hubiere producido mientras duró la
buena fe de los cónyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error
común.
Requisitos:
1º Que se declare la nulidad del matrimonio;
2º Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro
Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad

303
 religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y ratificado
en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
3º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado de buena
fe, o sea, con la convicción de que era válido (por ejemplo, como se
señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un
vínculo matrimonial no disuelto, pero sí el otro, ignorante de tal
circunstancia);
4º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa
causa de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos,
pero ninguno lo sabía).

El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los cónyuges hubiere
contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
1º Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del
régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o sea,
la sociedad conyugal o el de participación en los gananciales); en
este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el artículo 227
del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis,
entendemos que la liquidación del régimen podrá solicitarse al juez,
por uno solo de los cónyuges, el que contrajo matrimonio de buena
fe;
2º Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale
decir, a lo dispuesto en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil,
que regulan el cuasicontrato de comunidad.

El cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá

también derecho a retener las donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho
por causa de matrimonio.

Presunción de buena fe:

El artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que
los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá
putativo para ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría

304
quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solución del artículo 52º guarda
coherencia, por lo demás, con el principio general del Código Civil, en orden a
presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artículo 707 del
citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.

La nulidad del matrimonio no afecta la filiación de los hijos:

El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que
la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Por
ende, los hijos conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio,
jurídicamente, se entienda no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha
denominado “matrimonio nulo calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir
con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto: confiere filiación
matrimonial a los hijos.

3º DEL DIVORCIO.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el artículo 53º a
establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no
afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones
que emanan de ella.
Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural
y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de término del
matrimonio válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o
de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo
autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley.

CLASES DE DIVORCIO:
1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los
cónyuges culpable o sanción;
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio,
que comprende a su vez dos casos:
1.1 Divorcio unilateral.
1.2 Divorcio de mutuo acuerdo

305
1º DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el
divorcio, por uno de los cónyuges, por culpa o falta del otro cónyuge.
Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio
podrá ser demandado por uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al
otro cónyuge;
2. Que dicha falta constituya:
- Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio a los cónyuges; o
- Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos;
3. Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en
común.

Agrega el artículo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos

(frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente
ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
3. condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los
crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad públicas, o contra las personas, previstos
en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento
grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos; y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

306
 Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el
contrato de matrimonio.

2º DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que

autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo de
la convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases:
1. UNILATERAL: el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a los menos, tres
años. En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su
acción en una falta o en la culpa atribuible al cónyuge demandado,
sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la
convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres
años.
Otros presupuestos de este divorcio:
1º el artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá rechazarse, cuando,
a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, serían,
entonces:
2º El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la
convivencia de los cónyuges;
3º Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido
con su obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos
comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un
solo episodio de incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al
cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el
alimentante

2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los

cónyuges para solicitar de común acuerdo el divorcio.
El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el
divorció será decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos:

307
 1. Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo;
2. Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia
durante un lapso mayor de un año;
3. Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley,
regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en
orden a presentar este acuerdo que debe reunir los
requisitos que indicaremos seguidamente, constituye
también una manifestación del principio del interés
superior de los hijos y del principio de protección del
cónyuge más débil.
El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
a) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de
sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1º los alimentos que se deban; y
2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio
(artículo 21º, inciso 1º).
b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
1º el régimen aplicable a los alimentos;
2º el cuidado personal de los hijos; y
3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).
El acuerdo será suficiente:
1. Si resguarda el interés superior de los hijos;
2. Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura; y
3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuyo divorcio se solicita.

COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la
entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y
aquellos celebrados a partir de esa data.

308
1º Matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el
cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se
refieren los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda.
Recordemos que el artículo 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados
de hecho, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, mientras que el artículo
25 alude a hipótesis en las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno
solo de los cónyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común
acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y
tres años cabales, sólo se contarán:
Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que
cesó la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del
cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º,
inciso 2º).
En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en
el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

Si no hay acuerdo entre los cónyuges la fecha de cese de convivencia se

deduce de los siguientes actos:
1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera
de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale
decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ente notario público;
o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de
dicha intención ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro

309
 cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá
comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas
generales (artículo 25º). Reiteramos aquí lo expresado a propósito de la
separación judicial, en cuanto a que la notificación debe ser personal y que
habrá fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.

2º CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD AL 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la
Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirán las limitaciones señaladas
en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de
cese de la convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse
por otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones
(instrumentos privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte
que el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los
medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho.

Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto

en el artículo 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio
Civil, la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges.
La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo
de los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de
divorcio, rige también para el juicio de separación judicial.
El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la vida en
común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los
plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la
prueba de la reanudación de la vida en común (y no podría aplicarse el artículo 39
de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal precepto sólo es aplicable para la
reanudación de la convivencia acaecida después del 18 de noviembre de 2004),
de manera que debiéramos entender que el cónyuge que la alegue, podrá
acreditarla a través de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

310
TITULAR DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO:
De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de
divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de
ellos podrá demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada
en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la acción corresponderá sólo al
cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la
acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del
tiempo.

A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el

cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por
sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes

Características de la acción de divorcio:

• Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir En
ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la
causal que justifica la declaración del divorcio;
• Es una acción irrenunciable;
• Es una acción imprescriptible.

De los efectos del divorcio.

1º Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada
la sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil);
2º Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio
deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio (artículo 59, inciso 2º).

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial, que
analizaremos en los párrafos siguientes.

311
1. LA SEPARACION DE HECHO: separación de cuerpos, vale decir los cónyuges
dejan de vivir juntos.
Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular
sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio
(artículo 21º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo,
acordando la separación de bienes o liquidando el régimen de
participación en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos:
- el régimen aplicable a los alimentos;
- el cuidado personal de los hijos; y
- la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º
de la Ley de Matrimonio Civil).
- Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo
que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el cumplimiento

del acuerdo requiriese una inscripción, sub-inscripción o anotación en un registro
público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla
tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción
que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o

312
de la sub-inscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado
totalmente de bienes.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que

conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del
artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese
de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR

REGULACION JUDICIAL.
La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los
de éstos para con los hijos menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a
falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban,
los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado
personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre
que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a
sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23º de la Ley de
Matrimonio Civil).

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en

el proceso (artículo 24º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata
entonces, de dar una solución integral a todos los aspectos jurídicos atinentes a la
familia.

- Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de

convivencia
El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los
que tendrá fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese
de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges:
1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;

313
 2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los
medios siguientes:
- A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b)
del artículo 22º (vale decir, en una escritura pública o en un acta extendida y
protocolizada ente notario público; o en un acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil); o
- Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente.
En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la
voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y
se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las
reglas generales (artículo 25º). Atendida la expresión “según las reglas
generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde
el momento en que se practique.

2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES.

La separación judicial de los cónyuges puede ser demandada de mutuo
acuerdo o bien de manera unilateral, en este último caso por falta a los
deberes del matrimonio o para con los hijos comunes, o bien por cese de
convivencia. Artículo 26 y 27 de la LMC.
2. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal sólo permite demandar
la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo
el precepto que la separación judicial podrá ser demandada por uno de los
cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
1º una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio (vale decir, una infracción “grave” a la obligación de fidelidad
(artículo 133 del Código Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134
del Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil);
al deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber
de convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de respeto
recíproco (artículo 131 del Código Civil); o
2º una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos
(vale decir, una infracción “grave” a los deberes de crianza y educación
de los hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y

314
 de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y
regular, contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229
(relación directa y regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908
(ambos deberes).

En todo caso, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser
de tal entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de
hecho, que deberá determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los
cónyuges.

3. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación,
cuando hubiere cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo o en forma
unilateral.
El inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso
que la solicitud de separación judicial fuere presentada conjuntamente por los
cónyuges. En tal caso, los cónyuges deberán acompañar a su solicitud un
acuerdo (manifestación del principio del interés superior de los niños y de
protección del cónyuge más débil), que regule, en forma completa y suficiente:
- sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es
“completo” y “suficiente”, disponiéndose al efecto:
1. Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21, vale decir:
1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
a) los alimentos que se deban; y
b) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º,
inciso 1º).
2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
b) el régimen aplicable a los alimentos;

315
 c) el cuidado personal de los hijos; y
d) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

2. será “suficiente”:
1º Si resguarda el interés superior de los hijos;
2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura; y
3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita.

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,

NULIDAD Y DIVORCIO.
1. LA COMPENSACION ECONOMICA.
Naturaleza jurídica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de
indemnización por lucro cesante y solo para efectos de su cumplimiento, en el
evento de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendrá naturaleza
alimentaria

Cuando procede.
De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del

menoscabo económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,
especialmente:
1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges.
2. La situación patrimonial de ambos.

316
 3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario:
5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de
salud;
6. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral
7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.

Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta

puede rebajarse.
El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se
decretare el divorcio en virtud del artículo 54, esto es, cuando se estableció a
consecuencia de una falta imputable a uno de los cónyuges; el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que
dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.

Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica.

Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo 63

de la Ley de Matrimonio Civil):
1. siempre que sean mayores de edad;
2. el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las
cuales se someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de
homologación judicial o revisión a posteriori de la legalidad de un acto).

Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges

(artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez determinar la
procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Caben dos
posibilidades, en este caso:
1. Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de
nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrirá;

317
 2. Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez
informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia de conciliación;
Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la
demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la
compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º). Del tenor de este precepto,
parece desprenderse que hay sólo tres oportunidades para solicitar la
compensación económica, a falta de acuerdo de los cónyuges:
a. En la demanda de nulidad o divorcio;
b. En un escrito que la amplíe; o
c. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades

procesales, se debe entender precluido o caducado el derecho del cónyuge más
débil.
En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades (artículo
65 de la Ley de Matrimonio Civil):
a. Ordenar la entrega de una suma de dinero,
acciones u otros bienes.
b. Disponer la constitución de derechos de usufructo,
uso o habitación, respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor.

El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas,
podrá solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario.
Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.

318
 2.- Teoría de los bienes. Concepto jurídico de cosa y bien.
Clasificaciones legales y doctrinarias. 4. Derechos reales y personales:
concepto y diferencias. Importancia de distinguir en el Código Civil
entre bienes muebles e inmuebles.

1. Conceptos jurídicos de cosa y bien.

Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y además que puede percibirse por los
sentidos, o bien concebirse mediante la imaginación.
Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de
apreciación pecuniaria.

2.Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo

que señala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

 Corporales
 Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su

vez en:

 D° reales
 D° personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,

como los créditos, y las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

319
Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo,
código de agua y minería)

Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

D2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578.Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque
para que el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse
con el deudor.

Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que

pueda existir una relación entre una persona y una cosa, toda relación es entre
personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo de la relación
jurídica, es indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual
debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente.

Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y
personales se pueden clasificar en :

320
 Bienes muebles

Bienes inmuebles

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.

Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del

comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción
del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

 Hipoteca
 Servidumbre activa
 Habitación

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o

inmuebles indistintamente,

 Dominio
 Uso
 Usufructo.

321
 Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir,
aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el

art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La
doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del principio de la analogía, a
las obligaciones de no hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de
los bienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no

pueden considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos
de familia.

Ej : Derecho a pedir la separación de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad dematrimonio.

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos,

que es de naturaleza mueble

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y

sus consecuencias prácticas

1. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, Importa una relación indirecta, porque el

322
directamente. sujeto activo para ejercer su derecho,
debe vincularse con el sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la Solo otorga el derecho de garantía

hipoteca, otorgan derechos especiales (prenda) general.
(preferencia y persecución).

Nacen acciones reales que son abstractas, Nacen acciones personales, que son
se ejercen contra cualquier persona relativas, porque se ejercen contra ciertas
y determinadas personas, a saber el
deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, Es esencialmente temporal, porque una

permanente porque dura mientras su titular vez que se cumple se extingue por su
lo desee. ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de Para adquirir un derecho personal, basta
un título y de un modo de adquirir (teoría con que aparezca cualquiera de las
romanista). Por este motivo, de los contratos fuentes de las obligaciones contenidas en
en Chile, jamás nacen derechos reales, el art. 1437
porque los contratos son títulos y por lo tanto
para que nazca el derecho real, debe operar Art. 1437.
un modo de adquirir, el que normalmente
será la Tradición. Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más
Ej. celebrado un contrato de compraventa, personas,como los contratos o
solo nacen derechos personales, convenciones;
obligaciones, que serán fundamentalmente
dos: ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de

323
a) obligación del comprador de pagar el Art. 1º, Nº 112 una herencia o legado y en
precio; y, todos los cuasicontratos;

ya a consecuencia de un hecho que ha

b) obligación del vendedor de entregar la inferido injuria o daño a otra persona,
cosa vendida. como en los delitos y cuasidelitos;

La compraventa, por regla general, es ya por disposición de la ley, como entre

consensual y excepcionalmente solemne; los padres y los hijos sujetos a patria
por lo tanto, una vez que se formó el potestad.
consentimiento, se perfeccionó el contrato y
nacerán los derechos personales, pero el
comprador todavía no se ha hecho dueño de
la cosa vendida (no ha nacido el derecho
real de dominio); para que esto ocurra el
vendedor le debe hacer la tradición de la
cosa que normalmente se hace por medio de
la entrega y solo una vez que ha operado la
tradición, el comprador se hace dueño

Siempre forman parte del activo del Los derechos personales pueden formar
patrimonio parte del activo o del pasivo del
patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas La mayoría de la doctrina considera que

servidumbres (art. 882, en relación con el estos derechos no son susceptibles de
2512), pueden ganarse y perderse por la adquirirse o perderse por prescripción,
prescripción porque no pueden poseerse, y la
posesión es un elemento fundamental en
Art. 882. la prescripción; sin embargo, esto se
discute, porque algunos autores
Las servidumbres discontinuas de todas (Rossende Y Rosas) piensan que los

324
clases y las servidumbres continuas derechos personales si se pueden poseer
inaparentes pueden adquirirse por medio de y por lo tanto ganar y perder por
un título; ni aun el goce inmemorial bastará prescripción.
para constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes

pueden
adquirirse por título, o por prescripción de
cinco años.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el

dominio, y están sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripción extraordinaria
de diez años.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere

según el artículo 882.

El objeto en el derecho real es una cosa, por El objeto de derecho personal es la

definición recae sobre una cosa. prestación debida, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce El derecho personal se extingue por su

prolongado ejercicio

325
Enumeración de los derechos reales.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

Importancia de esta clasificación.

Es la clasificación con más importancia en el Código Civil.

Libro I del Código Civil: Contiene en sus normas reglas relativas a la

administración de los bienes de los incapaces y estas normas son distintas según
sean bienes muebles o inmuebles. Por ejemplo, el Art. 254 establece que el padre
o madre que ejerce la patria potestad no podrá enajenar o grabar los bienes del
hijo sin autorización judicial. Diferente es la situación de los bienes muebles,
porque el padre o madre no requiere de esta autorización. El Art. 255 habla de la
donación de los bienes del hijo. El padre jamás puede donar los bienes raíces del
hijo, ni aún con autorización judicial.

Los diferentes criterios expresados se usan en el caso de los tutores o curadores

si quieren enajenar los bienes raíces de su pupilo y solo lo permite con
autorización judicial (393) y nunca enajenar (402).

Libro II del Código Civil: Es donde más diferencias se encuentran entre los
bienes muebles e inmuebles, especialmente en lo que se refiere a los modos de
adquirir.

Ocupación: Solamente se aplica para la adquisición de los bienes muebles, no

cabe para los bienes raíces.
Accesión: Da reglas diferentes, depende si se trata de bienes muebles o
inmuebles.
Tradición: En los bienes muebles se produce en la simple entrega; en los bienes
raíces se hace por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces.
Prescripción adquisitiva: Está sujeta a plazos diferentes. Para los muebles se
produce en 2 años y para los bienes raíces en 5 años (para adquirirlos).

326
También se encuentran diferencias en materia de posesión. La posesión de los
muebles es por el simple apoderamiento (una de las formas), que no caben para
los bienes raíces.

También hay diferencias en las acciones posesorias, aquellas que protegen la

posesión, porque según el Art. 916 estas acciones están para proteger la
posesión de los bienes raíces, no de muebles.

Libro III del Código Civil: En las donaciones entre vivos, la donación de bienes
raíces está sujeta a más exigencias que la de los muebles, requieren siempre el
tramite de insinuación (autorizar la donación), otorgarse por escritura pública.

Art. 688: Dice relación con la sucesión por causa de muerte. Los herederos para
disponer de los bienes raíces requieren una serie de inscripciones que no son
aplicables a los bienes muebles.

Libro IV del Código Civil: Los contratos también se sujetan a reglas diferentes, si
se trata de bienes muebles. Por ejemplo: en materia de Compra venta, en los
bienes inmuebles es solemne y en los bienes muebles es consensual.

Hay contratos solo aplicables a los inmuebles (hipoteca) y otros solo a los
muebles (prenda).

Para seguir leyendo otras clasificaciones haga clik aquí.

También hay normas referidas a la sociedad conyugal sobre los bienes raíces
sociales, porque le mando requiere de la autorización de la mujer (Art. 1749).

Cédula Nº 14

1.- Obligaciones Modales. Obligaciones a plazo: concepto y

clasificación del plazo. Efectos. Formas de extinción del plazo
(especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias).
Obligaciones condicionales: concepto y clasificaciones de la

327
 condición. Efectos de la condición suspensiva y resolutoria. La acción
resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente
a terceros, diferencias con la nulidad. Obligaciones modales: concepto
y tratamiento del modo en el Código Civil.

1. Las modalidades como concepto y características.

Modalidades son las cláusulas o elementos accesorios que las partes introducen
al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a
su existencia, exigibilidad o extinción.

Características
1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen.
Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley
presume. Por ej. en la propiedad fiduciaria que es aquella que está sujeta al
gravámen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición, la ley señala
que la existencia del fideicomisario (el 3º en quien se radicará el dominio) debe
existir siempre al tiempo de la restitución, lo que es una condición esencial para la
existencia del fideicomiso (art.738). La ley presume esta condición y ésta es
elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial.

Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (art.1489). Esta

condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una
de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede pedir a su elección
o la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos
casos con indemnización de perjuicios.

2.- Son excepcionales.

Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que
no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como consecuencia
lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo, lo decíamos
anteriormente no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse por analogía, no
admitan interpretación extensiva, sólo restrictiva.

328
3.- Tiene plena aplicación en materia patrimonial, porque ahí rige el principio
de autonomía de la voluntad, lo que no significa que en materia extrapatrimonial
ellas no se presenten.

En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicación mas
restringida. Se prohíben por ej. en el art.1192 cuando se tratan las legítimas
rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación testamentaria (art.1227).
En el caso del matrimonio tampoco puede ser sujeto a plazo, modo o condición.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación

del plazo. Plazo suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extinción del
plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias).
OBLIGACIONES A PLAZO
Concepto
Son aquellas que estan afectas o sujetas a un plazo.

El art.1494 define el plazo, como la época que se fija para el cumplimiento de una
obligación.

Se añade que el plazo puede ser expreso o tácito y que éste último es el
indispensable para cumplirlo.

Esta definición se critica pues dice relación sólo con el plazo suspensivo y no con
el extintivo.

La doctrina entonces propone como definición de plazo el hecho futuro y cierto

del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.

Elementos
Hecho futuro: Al igual que la condición el hecho de que se trata debe ser un
hecho futuro, pues si trata de un hecho del pasado no es plazo.

Certitud: A diferencia de la condición el plazo es siempre cierto, o sea no debe

haber duda que ese día o momento va a llegar, no se sabrá a lo mejor cuando,
pero si será cierto que en un determinado momento llegará.

329
El plazo entonces debe ser un acontecimiento futuro y cierto, lo que lo diferencia
de la condición que es un acontecimiento futuro pero incierto.

En efecto el plazo ha de ocurrir fatalmente. No tiene carácter incierto, por cuanto

si lo tuviera estaría en juego la existencia misma de la obligación (su nacimiento o
su extinción), al ser cierto sólo está en juego la exigibilidad de la relación
obligatoria.

Clasificación del plazo

1ª.- Plazo expreso y plazo tácito
Es la clasificación que contiene el art.1494.

Atendido su carácter de modalidad, el plazo, por regla general es expreso. Puede

ser tácito, cuando no se ha expresado en términos formales y explícitos, sino que
se desprende la convención, de ahí que la ley lo defina como “el indispensable
para cumplirlo”.

2ª.- Plazo determinado e indeterminado

Es determinado el plazo, cuando se sabe con precisión el día en que ha de
llegar. Por ej, cuando se fija el día 10 de un mes y año a venir.

Es indeterminado el plazo, si no puede establecerse el día en que ha de llegar.

Por ej. cuando se dice que la obligación se cumplirá el día del fallecimiento de una
persona.

El plazo sea determinado o indeterminado debe ser cierto, es decir, aquel que se
sabe que llegará. Existen plazos inciertos cuando se ignora cuando llegará,
aunque ha decir verdad esta incertidumbre dice relación más bien con la
indeterminación del mismo, pues sabemos que el plazo por definición es un hecho
futuro siempre cierto.

330
Tratamos los plazos ciertos e inciertos dentro de esta categoría de determinados
e indeterminados por cuanto tiene directa aplicación con el el art.1081, que como
veremos cruza estas clasificaciones, dando el siguiente resultado.

1.- Plazo o día cierto y determinado es aquel que necesariamente ha de llegar y

se sabe cuando, como por ej. el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o
años después de un día determinado.

2.- El plazo cierto e indeterminado que es aquel que necesariamente ha de

llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona.

3.- El plazo incierto pero determinado que es aquel que puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el día en que una
persona cumpla 25 años.

4.- El plazo incierto e indeterminado se presenta cuando no se sabe si ha de

llegar ni cuando, como el día en que una persona se case.

El art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones”.

3ª.- Plazo fatal y plazo no fatal (art.49)

Plazo fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de la época o
tiempo señalado, pues expirado que sea, el derecho caduca.

Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del
proceso, el principio de la preclusión pues si no se ejerce la facultad dentro de
determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y no puede volverse a
abrir para poder ejercerlo.

Plazo no fatal es aquel que permite que el derecho pueda ejercerse expirado el
término señalado.

Ya conocemos de años anterior las reglas que da el código para computar los
plazos.

331
Esta clasificación atiende, en conclusión, a si el derecho caduca o no por el
transcurso del plazo, en caso de que caduque el plazo es fatal, si no se produce
su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste después de
transcurrido éste, es no fatal.

El plazo fatal no puede por tanto prorrogarse.

4ª.- Plazos continuos o de días corridos y discontinuos.

La regla general es que los plazos sean de días corridos (art.50), salvo que ley
disponga lo contrario. Los plazos de días corridas se cuentan considerando los
domingos y festivos. Los plazos del Código de procedimiento civil son plazos de
días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos.

5ª.- Plazo convencional, legal y judicial

Plazo legal es el indicado por o en la ley. Su carácter es excepcional por ej. en
los artículos 2200 ( en el mutuo o préstamo de consumo cuando no se ha fijado
término para el pago no se puede exigir sino dentro de 10 días subsiguientes a la
entrega), 1879 (en el pacto comisorio calificado que permite enervar la resolución
o hacer subsistir la venta pagando dentro de las 24 horas desde la notificación de
la demanda), 1304 (cuando el testador no hubiere fijado tiempo para la duración
del albaceazgo dura un año contado desde que el albacea haya comenzado a
ejercer el cargo) o el art.1332 (el plazo que tiene el partidor para desempeñar el
cargo que es de dos años contados desde la aceptación del cargo).

La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49).

Plazo convencional es el establecido por las partes. Constituye por lo tato la

regla general.

Por regla regla general sólo los plazos convencionales son no fatales.

Plazo judicial (art.1494 inc.2°) es el fijado por el juez, quien puede hacerlo sólo
en los casos en que la ley lo faculta para ello. Son excepcionalísimos.

332
Por ej. en el mutuo, art.2201, que establece que si se ha convenido que el
mutuario pague cuando pueda o le sea posible, puede el juez atendidas las
circunstancias, fijar un término; o el art.904, en las restituciones mutuas dentro de
la acción reivindicatoria, donde el poseedor vencido deberá restituir la cosa en el
plazo que el juez señale; en el art.1094, en relación al modo, cuando se faculta al
juez para fijar un tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el testador no lo ha
determinado; en el art.378, inc.2°, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo
de 90 días que tienen los guardadores para confeccionar inventario; el art.1276
que faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su
cargo, o el art.1305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo

6ª.- Plazo suspensivo y plazo extintivo

El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que
depende el ejercicio o la exigibilidad del derecho. En otras palabras es suspensivo
el plazo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta el cumplimiento
del término fijado.

Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la

extinción del derecho. Es decir, es extintivo o resolutorio cuando los efectos del
acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo.

Si de este plazo depende la extinción del derecho, es por lo tanto, un modo de

extinguir las obligaciones.

EFECTOS DE PLAZO
Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.

A. Plazo suspensivo
Sabemos que este plazo no suspende la adquisición del derecho, el cual existe
desde que se perfecciona el contrato, lo único que sucede es que el ejercicio, la
exigibilidad del derecho, se suspende (art.1496).

Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:

a.- Pendiente cuando aún no ha llegado la época o el día del plazo.

333
En este caso, mientras está pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su
derecho salvo los casos excepcionales que estudiaremos de caducidad del plazo.

1. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir
que se le restituya lo dado o pagado (art.1495). Interpretemos entonces este pago
del deudor como renuncia al plazo.

Esta regla tiene una excepción en el art.1495, el cual al hablar de plazos que
tienen el valor de condiciones se está refiriendo a la situación contempladas en el
art.1085.

2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

3. El derecho y la obligación se transmiten.

4. Si bien el deudor y la obligación existen, esta no puede exigirse, de ahí que el

acreedor no puede demandar su cumplimiento, el deudor no está en mora
mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripción ni opera la com-
pensación.

b.- Cumplido cuando llega el día o la época fijada.

La regla general, es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el
cumplimiento de la obligación. Jamás opera con efecto retroactivo como el plazo
extintivo y a diferencia de la condición.

Consecuencia de lo anterior es que comienza a correr la prescripción (art.2514

inc. final); y puede operar la compensación (art.1656 N°3).

B. Plazo extintivo
a.- Pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando
llegue el plazo. Por lo tanto, hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los
atributos que le da la cosa, es decir, el acto o contrato sujeto a plazo produce
todos sus efectos normales como si fuera puro y simple

b.- Cumplido cuando llega el día fijado.

334
En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el sólo ministerio de la
ley.

Sólo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la cosa a
plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla.

EXTINCIÓN DEL PLAZO

El plazo se extingue por:
a) Su vencimiento o cumplimiento;
b) Su renuncia, y
c) Su caducidad.

a) Vencimiento del plazo:

El vencimiento es la llegada o cumplimiento del plazo.

b) Renuncia
Es el acto por el cual la persona a cuyo beneficio ha sido establecido el plazo
paga la obligación antes de su vencimiento.

El plazo puede establecerse en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es

perfectamente renunciable (art.12).

Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se

encuentra establecido, siendo lo normal que lo esté en el del deudor.

El art.1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el

interesado en el plazo. En general, el deudor puede renunciar al plazo, salvo las
siguientes excepciones:

1. Cuando le estuviere expresamente prohibido (art.12);

2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor.

En tal caso el plazo está establecido en beneficio de ambas partes y de ahí que el
deudor no puede por sí sólo renunciar al plazo. Por ej., pongámnos en la situación

335
de una persona que por ausentarse del país entrega en comodato una cosa por
todo el tiempo que ella estará fuera. El comodatario no podrá renunciar
libremente.

3. En el caso del mutuo con interés (art.1479 inc.2° que se remite al art.2204).
En efecto, sabemos que si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas
partes, de ahí que no puede ser renunciado sólo por el deudor; en cambio si no
hay interés beneficia sólo al deudor y por consiguiente éste puede renunciarlo.

Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego

exclusivamente éste puede renunciarlo.

En la ley 18.010 art.10 se establece expresamente que el deudor de una

operación de crédito de dinero puede renunciar al plazo (anticipar el pago dice la
ley), aun contra la voluntad del acreedor.

Distinguíamos en su oportunidad si se trataba de obligaciones reajustables o no

reajustables, tratándose de la primeras decíamos que el deudor que renuncia al
plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta la fecha de
vencimiento pactado. Por ser reajustable, debía pagar el capital reajustado hasta
el día del pago efectivo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital,
por todo el plazo pactado para la obligación.

c) Caducidad del plazo

Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la
convención o señalados por la ley.

Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crédito corre peligro por ciertas
situaciones especialmente relacionadas con la solvencia del deudor que hacen
temer que de esperarse el término del plazo el acreedor no pueda cobrar íntegro
su crédito.

Decíamos que el plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio

del deudor. Regularmente el acreedor se beneficia del plazo y obtiene un
provecho de él.

336
De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de
atender al cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo sea para cumplir o
para exigir el cumplimiento de la obligación.

Esta institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro código como el

estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una obligación antes
de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo.

Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder

hacerse exigible por regla general la obligación pendiente el plazo,
excepcionalmente puede exigirse el derecho.

CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 señala dos casos:

a.- Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria
insolvencia.
Se trata de dos situaciones que no deben confundirse.
Si bien la quiebra supone la insolvencia, esto es, que el deudor no está en
situación de pagar sus deudas, no es éste un requisito esencial para su
declaración, así el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una
obligación mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy
superior a su pasivo. Y, a la inversa, si normalmente el deudor insolvente será
declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea así.

La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del
fallido, a fin de cobrar sus créditos. Se realizan (venden) los bienes del deudor y
con el producto se hace pago a los acreedores.

Es de lógica que hablemos de caducidad del plazo pues si el acreedor no pudiere

presentarse de inmediato a cobrar su crédito correría el riesgo de que al vencer el
plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y no pudiera cobrar.

Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procederán a

cobrar sus créditos haciéndolos efectivos en los bienes de éste, con el mismo
peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo.

337
La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero
no es necesaria su declaración previa por la justicia para que el acreedor a plazo
pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera de pleno derecho al
producirse la insolvencia.

b.- Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa se
han extinguido o disminuido considerablemente de valor.

En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o

mejorando garantías.

En este caso es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deudor.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad

que le brindan las garantías ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no pueda cobrar en
la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente.

Por eso que se da la posibilidad al deudor de impedir esta caducidad del plazo
renovando o mejorando las cauciones.

Debe tenerse presente que la extinción o disminución de las cauciones debe ser
imputable al deudor (art.1496 exige hecho o culpa suyos).

Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca

que ya habíamos estudiado en el art.2427.

CADUCIDAD CONVENCIONAL
Opera en los casos expresamente previstos por las partes.
En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo.

A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina “cláusulas de

aceleración”. Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego las

338
partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una cuota,
se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, como si la obligación
fuere de plazo vencido o pura y simple.

Resumamos entonces diciendo que la caducidad convencional se produce en los

casos expresamente previstos en el contrato, cuando el acreedor se reserva el
derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la obligación
en el evento de una condición.
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la
condición. Efectos de la condición en general. La condición suspensiva:
concepto, efectos. La condición resolutoria: concepto, clasificación. La
acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y
frente a terceros, diferencias con la nulidad
OBLIGACIONES CONDICIONALES

Generalidades
En el Código Civil no se formula una teoría general de las condiciones, sino que
se las reglamenta en el título IV del Libro IV, arts. 1. 473 a 1. 493, y en el título IV
del Libro III. Dan normas sobre la aplicación de estas reglas los art.1493 y 1070. -

Concepto
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un derecho.

Esta definición se desprende del art.1473: Es obligación condicional la que

depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no

Elementos
1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condición debe tratarse de un
hecho futuro, esto es, de un hecho que tiene que suceder en el porvenir, pues si
las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condición.

339
En conclusión, el acontecimiento presente o pasado no vale como condición, así
se desprende del art.1071 aplicable a las obligaciones condicionales por
disponerlo el art.1493.

2.- Además el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un
hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de
la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de
una condición sino de un plazo.

Clasificación de las condiciones

Las condiciones admiten las siguientes clasificaciones:

A. - CONDICIONES POSITIVAS Y CONDICIONES NEGATIVAS (ART.1474)

La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en “acontecer
una cosa”.
La condición es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca.

B. - CONDICIONES POSIBLES Y CONDICIONES IMPOSIBLES.

En el art.1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física.

Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes,

contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Según los art.1475, 1476 y 1480 pueden distinguirse cuatro clases de condiciones
de este tipo:

1) Condición físicamente posible, es la que puede acontecer según las leyes de

la naturaleza. Por ej., te doy $1000 si nieva esta semana en Talca.

2) Condición físicamente imposible, es la contraria a las leyes de la naturaleza

física, Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella.

340
3) Condición moralmente posible o lícita, es aquella que no contraviene las
leyes, las buenas costumbres o el orden público. Por ej., te doy $1000 si pasas el
ramo de civil II.

4) Condición moralmente imposible o ilícita, es la que consiste en un hecho

prohibido por las leyes u contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Por ej. te doy $1000 si matas al profe. de Civil, o te doy $1000 si me nombras tu
heredero (los pactos sobre sucesión futura están prohibidos por la ley).

Eficacia y validez de estas condiciones.

Las condiciones física y moralmente posibles son siempre válidas y por lo mismo
eficaces. Para saber si las condiciones imposibles e ilícitas lo son habrá que
distinguir si son positivas o negativas (art.1476 y 1480).

I. Las condiciones positivas imposibles o ilícitas.

Estas condiciones producen distintos efectos según sean suspensivas o
resolutorias.
- En las condiciones positivas imposibles o ilícitas suspensivas hay un
hecho física o moralmente imposible que suspende el nacimiento de un derecho,
por ello, de acuerdo al art.1480 si la condición suspensiva es o se hace imposible
se tendrá por fallida, agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones
inductivas a un hecho ilegal o inmoral.

Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer,
no hay incertidumbre, por el contrario es evidente que el hecho no puede ocurrir.

- En las condiciones positivas imposibles o ilícitas resolutorias o extintivas,

la extinción del derecho y la obligación dependen de un hecho física o moral-
mente imposible, como ello no puede suceder, no existe condición; es decir el
acto es puro y simple, no hay condición, pues no existe incertidumbre.

II. Las condiciones negativas imposibles o ilícitas (art.1476).

Aquí no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de
imposibilidad, a si es física o moral.

341
En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple,
no hay condición porque falta la incertidumbre. Por ej. te doy $1000 si me bajas
una estrella con la mano.

Si la condición es negativa e ilícita, ella vicia la obligación, esto es la

obligación es nula, y es un caso especial de nulidad porque un elemento
accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligación.

C. CONDICIÓN EXPRESA Y CONDICIÓN TÁCITA

Porque la condición también es una modalidad, la regla general es que sea
expresa, pues necesita de estipulación de las partes para existir.

Por excepción entonces la condición puede ser tácita, y lo será cuando la ley la
subentiende sin necesidad de que las partes las establezcan. Por ej. la condición
resolutoria tácita y la existencia del fideicomisario a la época de la restitución.

D. CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA (ARTS.1477 Y 1478)

Atiende esta clasificación a la persona o al hecho de que depende el
cumplimiento de la condición.

Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del

deudor (art.1477).

En realidad no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones potestativas

son válidas.

La potestatividad para que se entienda fácilmente se reduce a la frase “pago …. si

yo quiero.

En ese caso la ley considera nulas las obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ej. pago ….si quiero,
si me da la gana. A estas las llama meramente potestativas.

342
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes,
valdrá. Por ej. pago si yo quiero o si tu quieres. A estas las llama simplemente
potestativas.

¿Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del

acreedor?

Claro que si, sería del tipo por ej. pago… si el acreedor quiere.

Por lo tanto dentro de las condiciones meramente potestativas, las que dependen
de la sola voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre
válida, esto se comprueba por ej. al analizar el art.1823 que acepta la venta a
prueba, o los art.2194 (el comodato precario), 1881 (el pacto de retroventa).

Vemos claramente que la condición meramente potestativa que depende sólo de

la voluntad del deudor la ley la considera carente de seriedad.

Pero tampoco podemos ser tan lapidarios con ellas, pues en las condiciones
meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor hay que
distinguir dos situaciones:

A. Si la condición es suspensiva, el efecto es sabido, la obligación es nula

(art.1478 inc.2°);

B. Si la condición es resolutoria, es perfectamente válida, porque en éstas la

obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición
resolutoria no afecta la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción.

Condición causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un

acaso.
Por ej. será casual de la voluntad de un tercero cuando digo te doy $1000 si
Pedro viaja a Santiago; dependerá de un acaso si digo te doy $1000 si mañana
llueve.

343
Condición mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas
dependen entonces en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor
(aunque la ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso.

Por ej. Te doy $1000 si Piñera no presenta su candidatura a Presidente de la

República.

E. - CONDICIONES SUSPENSIVAS Y CONDICIONES RESOLUTORIAS

Es la clasificación más importante y está contemplada en el art.1479.

La condición es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición

de derecho. Se trata entonces del hecho futuro e incierto del que depende el
nacimiento de un derecho.

La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un

derecho.

Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un

derecho, es decir, el derecho existe pero cuando se verifique la condición se va a
extinguir.

Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados:

a.- Condición pendiente: Cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder el

hecho futuro e incierto a que se refiere la condición. Si es suspensiva, el derecho
no ha nacido, por lo tanto se tiene sólo una mera expectativa de adquirirlo. Si es
resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse.

Efectos de la condición suspensiva pendiente.

1° El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art.1485 inc.1°). Si el deudor
efectúa el pago, éste carece de causa y es repetible.

2° La obligación no es exigible, como consecuencia de ello:

- no puede ser novada (art.1633);

344
- no puede ser compensada (art.1655);
- no comienza a correr el plazo de prescripción (art.2514).

3° Se aplica el principio “las cosas producen para su dueño”, es decir, los frutos
son para el deudor y no para el acreedor (art.1493).

4° Si bien no ha nacido el derecho y la obligación, el acto o contrato existe, y por

consiguiente deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o con-
trato, pues la obligación condicional se rige por la ley vigente a la época de
celebración del contrato.

5° Si bien mientras está pendiente la condición el derecho no existe ni tampoco la

obligación, el acreedor tiene la legítima esperanza de llegar a ser acreedor puro y
simple, titular de su derecho.

En doctrina a este derecho del acreedor se le dan diversas denominaciones:

germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, etc.

Lo cierto es que este germen de derecho o derecho en potencia otorga al

acreedor varias facultades:
1°.- Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservación de la
cosa debida (arts.1492 inc. final, 1078 y 761).

El legislador no indica cuáles son esas medidas conservativas, de modo que ellas
quedan entregadas al criterio del juez, dentro de los tipos de medidas de esta
naturaleza que señala la ley.

2°.- Tanto el derecho del acreedor como la obligación del deudor se transmiten a
sus herederos (art.1492 inc.1°). Hace excepción a esta regla lo dispuesto en el
art.1492 inc.2°.

6° Teoría de los riesgos.

Si la obligación fuera pura y simple el riesgo es del acreedor (art.1550), pero si
ella es condicional el art.1486 da reglas especiales al respecto, que contemplan
los casos que se indican a continuación:

345
1. Pérdida total por caso fortuito
En este caso se extingue la obligación, es decir la convención misma desaparece.

Junto con extinguirse la obligación del deudor se extingue la obligación reciproca

del acreedor.
El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la pérdida sin recibir
compensación.

2. Pérdida parcial por caso fortuito

En este caso los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en
el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio.

Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3. Si la pérdida de la especie es por culpa

Bueno en este caso ya estamos fuera de la teoría de los riesgos. En efecto,
debemos esforzarnos por determinar la responsabilidad contractual, que en este
caso pesa sobre el deudor.

Las reglas son las siguientes:

Si la pérdida es total, la obligación subsiste para el deudor, pero varía de objeto,

éste es obligado al precio de ella y a la indemnización de perjuicios.

Si la pérdida es parcial, la obligación subsiste, pero nace un derecho alternativo

para el acreedor, quien puede solicitar a resolución del contrato o el cumplimiento,
con la correspondiente indemnización de perjuicios.

El art. 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa.

b.- Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consistía.
Si es suspensiva, nace en consecuencia el derecho. Si es resolutoria, se extingue
definitivamente.

346
Efectos de la condición suspensiva cumplida
1° El acreedor puede exigir, incluso forzadamente, el cumplimiento de la
obligación (art.1485);

2° Comienza a correr la prescripción;

3° La obligación puede ser novada;

4° La obligación puede ser compensada, y

5° Los riesgos son de cargo del acreedor (art.1486).

Cumplida la condición viene el problema de determinar desde cuando debe

mirarse al acreedor como tal y al deudor en igual sentido.

Se dice que la condición suspensiva opera retroactivamente, esto es, que sus
efectos no sólo se proyectan hacia el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a
la época del acuerdo de voluntades. Este principio no está establecido
expresamente en el Código Civil, pero se reconoce en varias disposiciones, por
ej. en art.1486 que hace adquirir los aumentos y mejoras al acreedor, tal como le
impone soportar la pérdida parcial de la cosa; si la cosa salió de manos del
deudor porque la enajenó, tiene derecho a reclamarla de terceros, salvo las
situaciones de excepción contempladas en los art.1490 y 1491.

La teoría de que la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo

viene del derecho romano.

Forma en que debe ser cumplida la condición

Toda condición debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los
art.1483 y 1484.

Estas dos normas motivan una cuestión acerca de cuál de ellas tiene preferencia
en su aplicación, pues parece que ellas dan soluciones contrapuestas.

Reglas para el cumplimiento

347
A. Primero se atiende a determinar cuál ha sido la intención de las partes al fijar la
condición.

Es decir, se busca por el intérprete saber cuál es el hecho futuro e incierto que las
partes señalaron con sus características (V° ejemplo del art.1483).

II. - Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto, se aplican
las reglas del art.1484.

Esta regla por lo demás está conforme con aquella que para interpretar un
contrato se debe estar a la intención de los contratantes antes que a lo literal de
las palabras (art.1560).

De lo dicho se infiere que se rechaza por el Código Civil el cumplimiento de la

condición en forma equivalente. La condición se debe cumplir literalmente.

¿Qué pasa si la condición se cumple sólo parcialmente? ¿Puede el cumplimiento

ser divisible?

Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse cumplida la

condición cuando se ha realizado totalmente (art.1485).

No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro e incierto

o se realiza o no se realiza.

No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en determinadas

circunstancias se las entiende cumplidas aunque no se haya dado la situación
prevista por el art.1484.

Este fenómeno se denomina cumplimiento ficto o ficticio en cuanto si bien el

hecho mismo previsto no ocurre, para la ley es como si hubiera tenido lugar.

Un ejemplo de este cumplimiento ficticio o ficto lo encontramos en el art.1481,

cuando la condición es mixta, esto es en parte del acreedor y en parte de un
tercero. En efecto, puede ocurrir que el deudor se valga de medios ilícitos para

348
que la tercera persona no coopere y la condición no se cumpla y así no pagar
aquello a que se obligó.

En tal caso la ley considera la condición como cumplida.

Prueba del cumplimiento

Quien sostenga que la condición se cumplió debe probarlo siempre que de ese
hecho arranque un derecho contrario al que existe.

Por ej., si la condición es suspensiva, ser el acreedor quien deba probar el

cumplimiento, para exigir al deudor que cumpla la obligación.

Si es condición resolutoria, también deberá probar el acreedor quien desea que el

derecho del deudor quede sin efecto.

c.- Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste
no se va a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacerá
definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se
mantendrá nunca más expuesto a perderse.

Caducidad de las condiciones

En relación con la condición fallida debe tratarse el problema de la caducidad de
las condiciones.

En efecto, es necesario determinar hasta cuando deberá esperarse para saber si

la condición está cumplida o fallida, para ello haremos una distinción:
a.- Si estamos frente a una condición determinada

b.- Si estamos frente a una condición indeterminadas.

Por ej., la condición de cumplir 21 años tiene caracteres de determinación

suficientes de manera que para establecer cuando falla debe estarse a la vida de
la persona que debe cumplir dicha edad. Por lo tanto, si llega a ser cierto que esa
persona jamás cumplirá los 21 años, la condición habrá fallado.

349
Si la condición fuese negativa y determinada, por ej. si esa persona no cumple 21
años, la condición falla cuando esa persona cumple los 21 años, es decir, desde
que se realiza el hecho positivo contrario (art.1482).

Pero, si la condición es indeterminada, por ej., cuando decimos pago $1000

cuando te cases, no es fácil saber en qué momento se tendrá la condición por
fallida, y si ninguna limitación se pusiese en el tiempo debería estar pendiente la
condición hasta la muerte de la persona que debe contraer matrimonio.

Por ello interesa determinar cuándo se tiene por fallida la condición.

Digamos de partida que el Código Civil no da ninguna regla expresa al respecto.

Había dos posiciones.

Hasta antes de la ley 16.952, que redujo los plazos de prescripción, algunos
estimaban que el plazo de caducidad de la condición positiva o el de cumplimiento
de la negativa debía ser el máximo señalado para la prescripción, en ese
entonces, es decir 15 años.

El art.739 como los art.962 y 1390 señalaban ese plazo de 15 años para algunos
casos de caducidad de condiciones.

Era lógico entonces sostener que dichas regla se aplicaba a todas las
condiciones.

Otros, por el contrario, pensaban que esas disposiciones eran especiales y no

podía dárseles una aplicación general.

Debía entonces estarse a la letra del art.1492 y esperar el plazo necesario para
que efectivamente llegara a ser cierto que la condición positiva no se cumpliría o
que se cumplía la negativa.

La opinión generalmente admitida, por una cuestión de lógica, era la primera.

350
Después de la ley 16.952 se redujo los plazos de prescripción.

En especial en el art.739 se fijó un plazo máximo de 5 años que no es el mayor

plazo de prescripción del Código Civil, por lo que quedó planteado nuevamente el
problema.

En realidad, parece no haber razón para argumentar en favor de un plazo mayor,

si en ese caso determinado la ley ha indicado un término específico, siendo
justamente una aplicación del problema en análisis. Sobre todo en la hora actual
en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la incertidumbre por largo
tiempo.

LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Concepto
Condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de
un derecho.

La condición resolutoria reviste tres formas:

- Condición resolutoria ordinaria;

- Condición resolutoria tácita, y

- Pacto comisorio.

Características de la condición resolutoria

1ª.- El acto sujeto a condición resolutoria se considera puro y simple.
Esta condición no afecta el nacimiento del derecho sino su extinción.
No hay obligación condicional, lo condicional es la resolución.

Por ello la condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones (art.1567

N°9).

351
Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa,
enajenarla en todo o parte, hipotecarla, arrendarla, etc. (art.2416 y 2406).

Pero, si la enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble, pues nadie

puede transferir más derechos que los que tiene.

2ª.- Puede establecerse la condición resolutoria en favor del acreedor, pudiendo

este renunciarla (art.1487).

Clasificación de la condición resolutoria

1.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA

Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y que
puede consistir en cualquier hecho siempre que no sea el incumplimiento de las
obligaciones.

Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial.

Por ej., te doy $1000, pero si te entregan la mesada me los devuelves.

Características
1° Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere
de mención expresa de las partes.

2° Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales.

3° Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligación

convenida en el acto o contrato, pues si así fuera sería pacto comisorio.

4° Opera de pleno derecho, es decir no necesita resolución judicial para producir

sus efectos. Si existe una sentencia judicial ella se limita a dejar constancia que
se ha cumplido la condición, es meramente declarativa (art.1479).

En igual forma opera la condición suspensiva.

352
La condición resolutoria ordinaria da origen a una acción de restitución, como
consecuencia de que opera de pleno derecho (art.1487).

Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus

efectos se producen por disposición de la ley, sin necesidad de una resolución
judicial, si ésta existe se limita a constatar un hecho ya producido.

Cumplida la condición resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue

o resuelve, y como opera con efecto retroactivo viene a considerarse el acto o
contrato como no celebrado. No ocurre así en los contratos de tracto sucesivo,
pues si bien la resolución se aplica a ellos ésta no opera retroactivamente sino
hacia el futuro.

2.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA

Art.1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el

cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Concepto
Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y donde
el evento sólo puede ser uno: el incumplimiento de una obligación nacida del
contrato en cuestión.

Esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489)

No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que
así la declare.

El deudor puede enervar la acción de resolución cumpliendo con su obligación

(pagando el precio), en primera instancia, hasta antes de la citación a oír
sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

Características

353
1° Es un elemento de la naturaleza de los contratos;

2° Procede sólo en los contratos bilaterales;

3° Opera siempre por incumplimiento de lo pactado;

4° Necesita de resolución judicial, y

5° Puede pedirse indemnización de perjuicios, pero no en forma aislada.

3.- EL PACTO COMISORIO

Se define como la condición resolutoria tácita expresada.

Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente
convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra
puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en ambos casos
con indemnización de perjuicios.

Esta pacto si bien está regulado en la compra venta, es de aplicación general.

El pacto comisorio se clasifica a su vez en:

i.- Pacto comisorio simple que, como se avanzó, no es sino la condición
resolutoria tácita pero expresada. Requiere que se declare mediante resolución
judicial.

Por el pacto comisorio simple se estipula que si no se paga el precio se puede

resolver el contrato de compraventa (art.1877).

Este pacto comisorio produce los siguientes efectos:

- No priva al vendedor de la elección de acciones que le confiere el art.1489,
art.1878;

Luego, los efectos son los mismos que los de la condición resolutoria tácita, es
decir, el vendedor puede elegir entre solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

354
La resolución debe pedirse, no opera de pleno derecho, por lo tanto puede
pagarse (cumplirse la obligación) hasta antes de la citación para oír sentencia en
primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia.

ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma cláusula de resolución pero con
una estipulación de aplicación ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las
partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve automáticamente
el contrato.

Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un

medio más eficaz que la condición resolutoria tácita.

Por medio de la cláusula de resolución ipso facto se pretende disminuir las

probabilidades del deudor negligente para detener la resolución mediante el pago.

Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa

se resuelve automáticamente en el momento en que el comprador no cumple su
obligación de pagar el precio, sin embargo ello no es así.
En efecto, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia judicial, pero
con una particularidad, el comprador para poder enervar la acción dispone sólo de
un plazo de 24 horas contadas desde la notificación de la demanda. Este plazo es
fatal.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende convenido

este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa de su ánimo de
resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se produzca el
incumplimiento de sus obligaciones
Prescripción del Pacto Comisorio
Está reglamentada en el art.1880: “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado
por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”.

355
Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripción,
sin embargo este no puede exceder de cuatro años. Si fijaren un plazo más largo
o guardaren silencio sobre el punto regirá el plazo máximo señalado en la ley,
esto es cuatro años.

Una curiosidad es necesario advertir en este punto, pues este plazo de

prescripción, en cuanto al momento en que empieza a correr, no sigue la regla
general del art.2514, esto es que el plazo se cuenta desde que la obligación se ha
hecho exigible, sino que en este caso ello se hace desde la fecha del contrato.

Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de
prescripción total o parcialmente con el término fijado por las partes para el
cumplimiento de la obligación. Incluso puede suceder que la acción nacida del
pacto comisorio prescriba antes que la obligación sea exigible.

El art.1880 es importante, además, porque reconoce a las partes el derecho a

acortar un plazo de prescripción, siendo que este normalmente lo fija la ley.

Se estima que las reglas anteriores se aplican sólo al Pacto Comisorio que
reglamenta el Código Civil, esto es aquel contemplado en los art.1877 y
siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las reglas
generales.

LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Concepto
El prof. Abeliuk la define como la que emana de la condición resolutoria en los
casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente
solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de él.

Siguiendo al prof. Troncoso decimos que la acción resolutoria es la que nace de la

condición resolutoria tácita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio
calificado en el caso del art.1879 para pedir la resolución del contrato por

356
incumplimiento de las obligaciones contraídas. Por lo que la acción resolutoria
deriva de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia
judicial para operar.

En efecto, la acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero

únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial:

1.° En la condición resolutoria tácita del art.1489;

2.° En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3.° En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno

derecho. Es un error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene de la
condición resolutoria. Ello no es así, ya lo vimos, en la condición resolutoria
ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de pleno derecho, y
aunque se discute, según veíamos también, tampoco procede en el pacto
comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si
se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro
concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se
requiere sentencia judicial.

Legitimado activo
La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado en
contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o a sus obligaciones.

También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean a
título singular o universal.

Además para que sea procedente la acción resolutoria es menester que uno de
los contratantes haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y
esté en mora, art.1551.

357
En nuestro derecho es requisito esencial la constitución en mora para poder pedir
la indemnización de perjuicios en sede contractual.

Características de la acción resolutoria

1° Es personal;

2° Es una acción patrimonial;

3° Es renunciable;

4° Es transferible y transferible;

5° Es prescriptible;

6° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate; y

7° Es indivisible.

8° Genera una acción alternativa

Analicemos cada característica.

1° Es una acción personal

En efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el contrato
es un vínculo jurídico personal.

Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes, luego los
efectos de esta acción son relativos, afectando sólo a las partes del contrato
incumplido.

2° Es patrimonial
La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible de
expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato
patrimonial. No procede en los actos de familia.

358
En efecto, la acción resolutoria puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de
los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de la resolución, e
incluso de los perjuicios que cobra.

Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible.

3° Es renunciable
Sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida por ley.

Además, el art.1487 faculta expresamente la renuncia de la condición resolutoria

cuando ha sido puesta en favor del acreedor.

4° Es transmisible y transferible
En efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y deberán
soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales.

5° Es precriptible
La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son
patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella.

Distingamos algunas situaciones.

1.- La acción resolutoria que emana del pacto comisorio en la compraventa por
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, prescribe en el
plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro años, contados desde
la fecha del contrato (art.1880).

2.- En los demás casos deben aplicarse las reglas generales y la acción se
extinguirá conforme a las reglas de los art.2514 y 2515.

6° Puede ser mueble o inmueble (art.580).

Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya versado el contrato.
Si se pide la resolución de un contrato de compraventa de un vehículo
motorizado, será mueble, si se pide la resolución de una compraventa sobre un
inmueble, será inmueble.

359
7° Es indivisible
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

I. - Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y

en parte la resolución, o pide la totalidad de uno o de lo otro.

II. - Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo
para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no
podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolución.

8° Acción alternativa o derecho de opción

En la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el contratante
diligente tiene una opción, o pide el cumplimiento o la resolución.

Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las
partes: ella opera con efecto retroactivo.

En efecto, pronunciada la resolución del acto o contrato se considera que no ha

existido jamás acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse
y volver a sus dueños como si estos nunca hubieren dejado de serlo.

En otras palabras, se produce la extinción de los efectos del acto jurídico, esto es,
la pérdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato (art.1487).

Excepción
Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan absoluta,
pues se hace excepción a ella en materia de frutos (art.1488).

360
Contra excepción
No obstante lo dispuesto en esta norma, hay 3 casos en que si se deben los
frutos:

a) En las asignaciones modales con cláusula resolutoria (art.1090).

b) Donaciones entre vivos (art.1426), y;

c) Compraventa resuelta por no pago del precio (art.1875).

Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en dos arts.: 1490 y 1491.

Art.1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.

Art.1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por
escritura pública”.

Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que “debe”, y
en ambos casos es necesario que haya habido tradición entre el tercero y el
deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición entonces no puede
deberse la cosa.

4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo.

Incumplimiento y extinción.

Concepto
En doctrina se define como la “carga o gravamen que se le impone a quien se le
hace una liberalidad”.

Efectos del modo

361
Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho
no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido una condición
resolutoria.
El modo se puede cumplir por equivalencia.
El art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo.

En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un

“modo” para alterar los efectos normales de la obligación.

¿Qué pasa si se incumple la obligación modal?

Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del
incumplimiento.

Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extinción del

derecho, se trataría de un pacto comisorio pero referido a una obligación distinta
de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos.

Si las parte no previeron la sanción del incumplimiento modal, no traería como

consecuencia la pérdida de la existencia del derecho a menos que el contrato sea
bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistiría el ejercicio de la
acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación.

2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad

por daños del Código Civil chileno. Requisitos de la responsabilidad
extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el Código Civil.
Acción de indemnización de perjuicios. Titulares de la acción en el
caso de daño patrimonial y en el de daño moral. Sujetos pasivos.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños

Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual
a.- La responsabilidad contractual supone un vínculo jurídico previo, del que ha
nacido una obligación que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardíamente.

362
Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es sólo una
sanción por el incumplimiento de una obligación preexistente.

La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente

de responsabilidad. M. Planiol sostenía que en la responsabilidad extracontractual
también hay una infracción de una obligación preexistente que sería el deber
genérico de cuidado.

b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la

plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual
exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319.

c.- La culpa contractual admite gradación (art.44 y 1547) no así la culpa

extracontractual.

En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa.

d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no así para

hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (art.1557).

e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor

responderá de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o
imprevisibles (aún en el evento de no existir dolo).

En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vínculo

jurídico previo. Nuestra jurisprudencia ha sido además reacia a aceptar la
indemnización del daño moral en materia de responsabilidad contractual, pese a
la opinión contraria de la mayoría de los autores y la posición de la jurisprudencia
más reciente de la mayoría de los países. Podemos decir que un cierto avance se
ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden a
indemnizar el daño moral emanado de la ruptura de un contrato.

f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios

deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya

363
estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la
responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317).

g.- En cuanto a la prescripción para hacer efectiva la responsabilidad, en materia

extracontractual, la acción prescribe en 4 años como ya dijimos. En la
responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la acción prescribe
en 5 años, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos
(art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869).

h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual,

el acreedor sólo debe probar la existencia de la obligación y su incumplimiento,
por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda lógica debiendo
destruir esa presunción simplemente legal acreditando que no es responsable,
sea porque usó la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se
debió a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698).

En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el

ilícito y además debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en
que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

El cúmulo u opción de responsabilidades

El problema del cúmulo u opción de responsabilidades consiste en determinar si
puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar
entre demandar por responsabilidad contractual o desentenderse de ella y
demandar responsabilidad extracontractual.

La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opción de responsabilidades.

Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podrían

prescindir de lo que, para ellas, es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo
convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto o tipo de
perjuicios que serían resarcibles.
Tampoco se podría prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las
normas legales que rigen la responsabilidad contractual. Así, si las partes nada
han estipulado sobre la naturaleza que deberían tener los vicios ocultos para

364
ameritar el ejercicio de la acción redhibitoria o de las demás relativas a vicios
ocultos, entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y
2203.

La opción de responsabilidades será posible sólo excepcionalmente en los

siguientes casos:

1.-Cuando las partes lo han estipulado así

2.-Cuando el incumplimiento de la obligación contractual es a la vez un delito o

cuasidelito penal, toda vez que en tal caso del ilícito penal nace una acción civil
(art 10 Código de Procedimiento Penal) que no es otra que la acción para
perseguir la responsabilidad extracontractual.

Lo que sí es posible es la superposición o coexistencia de responsabilidad

contractual y extracontractual.

No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una
obligación precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida
expresamente o que por disposición legal o por la costumbre exista en una
determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o
cuasidelito civil.

Esta superposición supondrá, en todo caso, que el ilícito extracontractual carece

de todo vínculo con el incumplimiento de la obligación preexistente.

2. Modelos o estándares de responsabilidad.

3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o

perjuicio, nexo causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de
imputabilidad.

Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad:

365
1.- Capacidad delictual o cuasidelictual

2.- Dolo o culpa

3.- Perjuicio

4.- Relación de causalidad

Entremos al análisis de cada uno de ellos.

1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual.

Sólo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para

comprender el hecho que ejecutan.

La capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la contractual pues es

más fácil alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario
para entrar a celebrar actos jurídicos.

La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello

explica por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el
hechor pueda ser condenado en lo civil (art.179 N°1 CPC que exceptúa
expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la
absolución o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que
eximan de responsabilidad criminal).

¿Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil?

1°.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al
ejecutar el hecho estaban totalmente privados de la razón.

366
 Si el demente actuó bajo un intervalo lúcido, será responsable aunque haya
estado declarado en interdicción, pues el art.465 sólo rige la responsabilidad
contractual del demente.

En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razón, por lo tanto es
siempre responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un
tercero o él mismo.

2.- También es incapaz el menor de siete años, esto es, el infante (art.2319 y
art.2326), quien está hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera
puede adquirir la posesión de una cosa mueble (art.723).

3.- Es incapaz el menor de dieciséis años siempre que el juez estime que obró
sin discernimiento. El juez competente para hacer ese análisis es el Juez Civil.

¿Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?

De los daños causados por los dementes, por los infantes o por los menores de
16 años y que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado
están si pudiere imputárseles negligencia.(art.2319).

La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente

alguna de las previstas en el art.2320 o 2322.

El actor deberá probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al

incapaz.

Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino

por hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz
quede obligado a indemnizar y no tiene la acción de reembolso que, veremos, en
cambio si se le confiere al principal o empleador en relación con el hecho de su
dependiente (art.2325).

Las personas jurídicas y la capacidad delictual o cuasidelictual

Las personas jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veíamos que en
Chile no son responsables de delito o cuadidelito penal.

367
Las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o
dolo por las personas naturales que obran en su representación o que están bajo
su cuidado o servicio.

Para ello debe de tratarse de una persona jurídica que tenga plena existencia
legal, pues en caso contrario habría una responsabilidad personal del autor o
solidaria de los autores (art.2317).
Las personas jurídicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.

Tienen además una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos

cometidos por sus órganos dentro del ámbito de sus funciones (art.552), sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria del órgano, al haber actuado
conjuntamente (art.2317).

También son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de

las cosas en los mismos términos que si se tratase de una persona natural, dicho
de otro modo son plenamente aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328.

Hay que hacer presente eso sí que a las personas jurídicas les asiste el derecho
de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil
en los términos establecidos en el art.2325.

2.-EL DOLO Y LA CULPA

El dolo está definido en el art.44 para esta materia. Se señala que es la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar daño.

No una simple conciencia o representación del resultado sino que la ley exige
intencionalidad (art.2284).

En ciertos casos (en la acción pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una
actitud dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej.
art.2468 N°1).

368
Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la
ruptura dolosa de los esponsales (art.98).

La culpa también encuentra su definición en la ley. Del art.44 tomamos la

definición de culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que
se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificación.

Se señala entonces que culpa es “la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo
en la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho.

Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del

agente con la ordinaria esperable en tal caso.

Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violación de

una norma legal genera culpabilidad en el infractor.

En el dolo se exige un actuar, una intención positiva (aunque veremos que se

puede delinquir por omisión lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej.
cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida).

En la culpa en cambio se habla más bien de una abstención en la acción, un

dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al
ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que habrían podido
evitar el daño.

La abstención pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.

3.-EL DAÑO O PERJUICIO

Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no
hay interés alguno y sin interés no hay acción.

369
Concepto
Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la
privación de un beneficio de orden patrimonial o moral.

Podemos definirlo también como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o

molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, créditos,
afectos, creencias, como asimismo la pérdida de una legítima ganancia, ventaja o
beneficio.

La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lícito, esto es,
no contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres.

Requisitos del daño

A.- El daño debe ser cierto, real o efectivo.
No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difícil avaluación.

B.- Puede ser presente o futuro

No sólo es cierto el daño actual o presente.

Puede ser cierto un daño futuro, cuando se han producido las circunstancias
que lo determinarán, esto es, están sentadas las bases para la determinación
anticipada como consecuencia del desarrollo de una situación ya existente.

Tipos de daño

a.- Daño emergente y lucro cesante.

No debe confundirse daño emergente con daño actual ni lucro cesante con daño
futuro.

En efecto, un daño emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser
actual.
Imaginémonos que se produce un accidente automovilístico, en este caso es
daño emergente actual los gastos de reparación, de hospitalización,
medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de
ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento.

370
Asimismo serán daño emergente futuro los gastos de tratamiento médico o
psicológico que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtención
futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se
reponga la persona o se repare el vehículo.

También puede haber un daño emergente futuro unido a un lucro cesante actual,
por ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a
consecuencia de una mala construcción, la Municipalidad declara no apta para
arrendar la casa por la amenaza de daño de derrumbe.

La indemnización del daño eventual

Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el daño eventual
es o no indemnizable.

Este daño eventual, no es presente ni cierto, está fundado en hipótesis, como la

pérdida de una probabilidad de ganar, la pérdida de una expectativa.

Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro

cesante futuro.

Frente a los daños contingentes o eventuales, en todo caso, hay acción popular
preventiva (arts.948, 2328 inc.2° y 2333).

b.- Daños previstos e imprevistos

Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el daño previsto o
previsible sino también el imprevisto o imprevisible.

c.- Daño material y moral

El daño puede no ser no sólo material sino también moral.

Daño moral es el dolor, la aflicción, considerada autónomamente e independiente

de las consecuencias patrimoniales o materiales que ese daño moral puede haber
provocado a su vez.

371
La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnización del daño moral basados
en que ni el art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del daño y en que
muchas normas lo consagran expresamente (como la indemnización
constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de
accidentes del trabajo)

Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnización tienda por lo general a
hacer desaparecer el daño, a restablecer en el patrimonio de la víctima el valor
que de él se sustrajo o que se le disminuyó, lo que no puede ocurrir respecto del
daño moral, dada su naturaleza, no obsta a que este daño pueda ser
indemnizado.

Aparte de la injusticia o inconveniencia que importaría dejar sin sanción un hecho

ilícito que ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la
indemnización no equivale exactamente al daño causado, cabe recordar que la
indemnización no sólo es reparadora, también puede ser compensatoria o
satisfactoria y en el hecho lo es cuando el daño por su naturaleza es irremediable,
cuando consiste en la destrucción de algo que no puede restablecerse o
rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la
víctima no será la representación exacta del dolor que ésta experimente; pero le
servirá para compensarlo procurándole los medios para aliviarse, si es físico, o de
buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso,
atenuarlo o hacerlo más soportable". La dificultad de apreciar el monto en el daño
moral ha llevado a algunos a sostener que la indemnización del daño moral sería
una pena privada.

La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el

daño moral sólo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede
disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que
deba dejar de aplicarse la sanción que él mismo establece como represión o
reparación de los actos ilícitos".

d.- Daño directo e indirecto

Sólo se debe indemnizar el daño directo, aquel que es una consecuencia cierta y
necesaria del ilícito. No se indemniza el daño indirecto, aquel que no deriva

372
necesaria y forzosamente del hecho ilícito. Ello, por cuanto falta la relación de
causalidad.

4.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Consiste en que el daño sea la consecuencia directa y necesaria de la acción u
omisión culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar".

Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no

relación de causalidad, pues si suprimiendo “in mente” el hecho, desaparece el
daño, entonces no hay relación de causalidad.

5. Responsabilidad por el hecho ajeno; 6. Responsabilidad por el hecho de

las cosas.
DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD
A fin de facilitar la posición de la víctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro
Código presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la víctima no
necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le
bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción.
Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la relación de causalidad
con el daño. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar que empleó
la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que
no le es imputable o que no existe relación de causalidad entre su culpa y el daño.

1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329).

La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repetición del art 2314.
La doctrina en cambio la explica como un caso de presunción de culpabilidad. Así
lo demostraría la expresión "por regla general" con que comienza y que significa
una alusión a las presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la
intención de referirse a casos análogos que pudiese haber omitido. También lo
demostraría la expresión "pueda" (todo daño que pueda..."), lo que significa que el
legislador da por establecido que aun no existiendo una relación de imputabilidad
perfecta, atribuye culpabilidad ("deberá ser reparado por esta"), lo que sólo puede
ser entendido en el contexto de una presunción de culpabilidad. Además, los
ejemplos que enumera este artículo se refieren a situaciones que por sí solas son

373
demostrativas de culpabilidad. Por último, no es dable suponer que el legislador
hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artículo 2314.

En el fondo, el art 2329 constituye una presunción de culpabilidad en situaciones

en las que el daño proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La
presunción procede en cualquier caso en que el hecho que causó el daño, sea
por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, sea razonablemente
imputable a malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razón de
que ordinariamente ese tipo de hechos provienen de malicia o negligencia.

Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a

dolo o culpa. Hechos que por sí solos denotan algún grado de culpa o dolo; que
de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la caída de un ascensor, son
hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa
negligencia dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o
negligencia, más que "imputarse" a algún caso fortuito o fuerza mayor. En todo
caso, la enumeración de casos que hace el art 2329 es meramente
ejemplificadora ("...especialmente...").
El efecto de la presunción consiste en que en hechos que se encuentren en esta
situación, la víctima del daño sólo tendrá que probar el hecho y se presumirá la
culpabilidad y la relación causal. En los casos señalados en los Nos 1, 2 y 3 del
art 2329, bastará con probar los hechos materiales allí descritos.

En la Ley del Transito hay varios casos de presunción de culpabilidad por hecho
propio (arts. 170, 173 y 176).

2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno

Por regla general una persona sólo responde de sus propios delitos o cuasidelitos
o de los cometidos por la persona de quien se es heredero (2316). Pero
excepcionalmente se responde también de los delitos o cuasidelitos cometidos
por personas que están bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o
cuidado puede nacer de hechos voluntarios o por disposición de la ley. En este
último caso encontramos las normas de los arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto
rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de diligencia
o cuidado en la vigilancia.

374
En nuestro Código, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio
aplicable en todos los casos en que una persona tiene a otra bajo su dependencia
o cuidado, no obstante se trate de una situación no prevista explícitamente en el
art 2320.

Esta norma contempla una enumeración no taxativa, como se deduce de la

expresión "así" que significa "en consecuencia", esto es, como ejemplos de
aplicación de la regla enunciada en el inciso primero.

Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere:

a) Vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas. Una correlación

de autoridad-obediencia. Ese vínculo debe probarlo la víctima (1698), aunque en
los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322, bastará con probarse la
situación prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no
probándose vínculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor
del hecho material. Si una persona deja abierto su automóvil con las llaves
puestas y entra un niño, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueño del
auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable.

La sola relación de mandato no implica en modo alguno el vínculo. Por el sólo

hecho del mandato, el mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede
que exista el vínculo, pero no por el sólo hecho del mandato sino por algún tipo de
relación paralela. Ahora bien. Si el mandatario actúa por orden del mandante o en
cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el
delito o cuasidelito, el mandante será responsable, pero será responsabilidad por
hecho propio.

b) Que el vínculo de subordinación o dependencia sea de derecho privado. De lo

contrario, se podrán aplicar normas constitucionales para hacer efectiva la
responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un funcionario público no
está bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo público.

375
c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan
capacidad para ser extracontractualmente responsables. Si el subordinado era
incapaz, no hay responsabilidad del guardián sino en el contexto del art 2319,
esto es, si hay y se le prueba culpa al guardián.

d) Que el subordinado cometa actos ilícitos. Ello revela de parte del guardián una
falta a su deber de vigilancia.

e) Que la víctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta
culpabilidad no se presume; hay que probarla).

El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que

cumplidos los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del
guardián y el vínculo causal entre esa culpa y el daño. Por ello, no será necesario
acreditar la culpa del guardián. Pero éste puede eximirse de responsabilidad
probando haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final).

Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del

autor del hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La víctima podrá
demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas la reparación del daño.
Una vez que el civilmente responsable paga la reparación, tiene una acción de
reembolso en contra del subordinado en los términos del art 2325. Frente a esta
demanda, el subordinado no podrá alegar que hubo descuido del guardián, pues
el legislador no ha contemplado tal excepción sino que al contrario, parte de la
base que si el guardián pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al
deber de vigilancia.

La acción de reembolso no procederá si el autor del daño obró por orden del
civilmente responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente,
un infante o un menor de 16 años que obró sin discernimiento.

La presunción de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 sólo procede si el daño lo

ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardián
que sea civilmente responsable.

376
En la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima sólo la podrá hacer efectiva
de quien en concreto tenía bajo su dependencia y cuidado al autor del ilícito en el
caso concreto. Si el daño lo provocó un alumno estando en el Colegio, no podrá
demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podrá siempre
demandarlos en el contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del
caso, con tal que el ilícito conocidamente provenga de la mala educación o de los
hábitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo).

Casos y fundamentos
La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por
los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta
en la potestad paterna (aplicable a filiación legítima. natural o adoptiva), que
impone un deber de educación y cuidado que se presume se concreta más
eficazmente si el hijo menor habita en la misma casa.

La responsabilidad es primordialmente del padre pues a él está particularmente

subordinado el hijo (219 y 222). La madre sólo será responsable a falta del padre,
esto es, cuando la tuición o cuidado personal le haya sido otorgado por ley
(muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separación, casos en los
cuales la tuición corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el
padre es declarado inhábil para ejercer el cuidado personal). Si un extraño o un
pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o cuidado,
también se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio
general del inciso primero del art 2320. Luego, también es responsable el padre o
la madre simplemente ilegítimos si tienen bajo su cuidado al menor.

Es necesario que se trate de un menor (esté o no emancipado). Pero debe ser un

menor bajo cuidado del padre o madre. No lo estará y por tanto no se aplica la
regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la
misma casa). En tal caso no se aplicará la regla de responsabilidad por hecho
ajeno, pero no por haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho
ajeno no se funda en la patria potestad sino en la potestad paterna) sino por
haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo,
oficio, profesión o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito,
los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de

377
edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilícito
estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son
responsables aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres,
salvo en el contexto del art 2321.

Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun

cuando en el hecho el hijo esté igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo
cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin
perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de
que el hijo esté viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada.

La única manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a

través de la excusa del art 2320 inciso final. Será necesario probar la
imposibilidad (a lo imposible nadie está obligado) de haber podido evitar el hecho
con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad
le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular.
Pero si se acredita por la víctima o aparece del examen del proceso que el ilícito
cometido por el menor provino conocidamente de la mala educación o de los
hábitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no podrán eximirse
de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio será inexcusable. Ni
siquiera probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el
hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o de su
empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha
quedado demostrada una relación de causalidad con la mala educación o hábitos
viciosos generados por los padres.

La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos

(2320 inc. 3o) se funda en la obligación del tutor o curador de cuidar de la persona
del pupilo (340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o
curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existirá si el
pupilo vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho
estaba bajo cuidado o dependencia de su empleador (2322) o si se trata de un
curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no cuidan de
la persona del pupilo.

378
Esta responsabilidad también puede cesar probando el tutor o curador que en el
caso concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el
hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y
prescribe.

La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u

omisiónes de sus discípulos cometidos mientras están bajo su cuidado
(2320 inc. 5o), se funda en la obligación genérica de los jefes de colegios o
escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se
refiere a cualquier rector, director o quien haga sus veces, de cualquier
establecimiento de educación o enseñanza. El discípulo puede serlo de cualquier
edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilícito realizado por éste mientras está
bajo cuidado del jefe del establecimiento. Además, es necesario que se trate de
un ilícito que no diga relación estricta con una eventual obligación de seguridad
precisa engendrada por el contrato educacional. La víctima debe serlo otro
discípulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento
prueba que no hubo culpa de su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (2320 Inc.
final).

La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus
aprendices mientras están bajo su cuidado, se fundamenta también en una
presunción de la infracción del deber de vigilancia que supone el legislador afecta
al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio
mecánico. La víctima debe ser otro aprendiz o un tercero. También cesa la
responsabilidad del artesano si prueba que no hubo culpa de su parte dado que
con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no
habría podido impedir el hecho. (art 2320 in final).

La responsabilidad de los empresarios por los ilícitos cometidos por sus

dependientes (art 2320 inc. 5o) se funda igualmente en la falta al deber de
vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a velar por que
sus dependientes no causen daños y a tomar por lo mismo las medidas
necesarias para ello, dado que se hallan bajo sus órdenes y dirección, es natural

379
presumir que si algún daño se produce, es porque esa vigilancia no se ejerció
adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes.

Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicación práctica y es la que se

invoca en aquellos casos en que se demanda indemnización en contra de una
empresa por hechos de algún trabajador. Están afectos a esta responsabilidad los
empresarios, esto es, toda persona natural o jurídica, incluso empresas del
Estado, fiscales o municipales, puesto que aun cuando el propietario de la
empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos actúan, al respecto, como
sujetos de derecho privado. El ilícito ha de haber sido cometido por un
dependiente, esto es, por cualquier persona que se desempeñe bajo las ordenes
de otra, aun cuando no sean órdenes directas. No es necesario que tenga una
relación laboral. El médico que presta sus servicios usualmente en una Clínica,
aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que
queda sometido a una reglamentación que para él es vinculante.

Pero es necesario que el ilícito se haya cometido mientras el dependiente estaba

bajo cuidado del empresario (mientras se halle en servicio) y que la víctima sea
otro dependiente o un tercero. Si la víctima es el propio dependiente que provocó
el hecho, no cabe aplicar el art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en
caso de ser inaplicable ésta, la normativa común de responsabilidad contractual o
extracontractual. También cesa la responsabilidad del empresario si prueba que
con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no
hubiera podido impedir el hecho.

La responsabilidad de los amos por los ilícitos de sus criados o sirvientes

(2322) sólo tiene lugar cuando el ilícito se desarrolla en el ejercicio de las
funciones que le son propias. No es responsable si el ilícito se desarrolla fuera del
ámbito de las funciones propias. Aquí el fundamento no es la infracción del deber
de vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto
responsable por el hecho ajeno es cualquier persona natural o jurídica que tiene a
un empleado doméstico bajos sus órdenes y dependencia. Se supone que
mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las
posibilidades del patrón de evitar el daño son mayores por cuanto no sólo tiene un
deber de vigilancia genérico sino uno específico que dice relación con el modo de

380
ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia
sin embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes,
confundiéndolo con el caso de los empresarios .

El amo no es responsable si el ilícito tiene lugar fuera de los que son las
funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo
cuidado o a su servicio.

Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerció sus
funciones de un modo impropio que él no tenía el modo de prever o impedir
usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (2322). Ejerce sus
funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o
desobedece las órdenes de su patrón. Para que el patrón quede eximido de
responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de ejercer las
funciones no emana de algún grado de negligencia del patrón.

En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el

hecho ajeno. Así, en la ley del tránsito, en el Código Aeronáutico, en la ley de
abusos de publicidad,...

3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas

Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o está al servicio de
una persona causa un daño. Se funda en que el propietario o el que se sirve de
una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause daño. Luego, si
la cosa produce daño se presume que fue culpa de su propietario o de quien se
está sirviendo de ella.

a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326.

El sujeto responsable es el dueño de un animal o el que se sirve (directamente o
a través de dependientes) del animal (sea que tenga como título para servirse de
él un derecho real o personal, o no tenga título alguno), cuando el animal produce
un daño. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o
extravío denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, el responsable es el que lo tenga (2327). El
sujeto responsable puede ser persona natural o jurídica. La ley no distingue. El

381
fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido
el dueño o el que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia
que se presume consiste en tener un animal peligroso e inútil.

La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el daño

provocado por el animal, carece de acción de reembolso en contra del dueño del
animal, salvo que acredite que el daño sobrevino por una calidad o vicio del
animal que el dueño, con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y
de que no le dio conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueño no haya
comunicado el vicio o defecto, pese a estar obligado a hacerlo. Por tal motivo, no
podría intentar esta acción de reembolso el ladrón o en general el que se sirve del
animal sin consentimiento del dueño, dado que en tal caso no existe para éste la
obligación de comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba
sirviendo conjuntamente al dueño y a un tercero, serán ambos solidariamente
responsables. (2317).
En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, el daño será imputable al que lo tenga y sin acción
de reembolso. La naturaleza misma del animal hacía evidente los riesgos:el
propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravíos o
salvajes, mientras sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la
responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio que pueda haber alguna
suerte de responsabilidad por hecho propio.

El daño provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna acción del
animal. Si el animal ha desempeñado un rol pasivo, si sólo ha sido ocasión del
daño, como si una persona en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o
un animal muerto en pudrición provoca perjuicios, no se aplicarán estas normas.
El responsable será la propia víctima o quien dejó el animal muerto en estado de
putrefacción. Tampoco se aplicarán estas normas si se trata de daños provocados
por la inadecuada conducción del animal. En este caso, la responsabilidad es del
conductor.

Por otra parte, no se aplicarán estas normas sino las de la responsabilidad

contractual, si la persona que sufre el daño causado por el animal es el
comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que lo

382
utilice en virtud de algún contrato que imponga la obligación de seguridad o de
responder por los vicios ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La
presunción de responsabilidad tampoco se aplica si la víctima es el propio animal
(Savatier) o si no ha existido propiamente una obligación de seguridad, como en
el caso de un transporte benévolo, gratuito, no contractual (Mazeaud).

La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueño del animal, o quien se sirve de él
prueban que la soltura o extravío o daño no se debió a culpa suya o del
dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso fortuito o
fuerza mayor. Le bastará acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber
tomado las precauciones ordinarias para evitar el daño. Pero en el caso del art
2327, hay una presunción de derecho:no admite prueba alguna en relación a caso
fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algún grado de diligencia o cuidado.

b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323.

El sujeto civilmente responsable es el dueño de un edificio. El hecho es la ruina
(caída o destrucción más o menos generalizada -no sería ruina por ejemplo un
incendio, la caída de un ascensor,...-) de un edificio (construcción en general)
acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Cabría agregar un vicio de la
construcción (art 2324). (No se incluyen ruinas provocadas por bombardeos,
terremotos,...).

Esta responsabilidad se funda en la presunción de culpabilidad que significa el

tener un edificio en estado de provocar ruina. Pero si la víctima es uno de los
vecinos, sólo existirá responsabilidad si hubiere precedido notificación de una
denuncia de obra ruinosa (art 934).
Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las
necesarias reparaciones o si hubo vicio en la construcción. En cambio, la Corte
Suprema puede conocer en casación (por ser cuestión de derecho) si acaso se
faltó o no al cuidado de un buen padre de familia.

En caso de omisión de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de

familia, responde el actual dueño (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y
aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido

383
otro (usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, acreedor
anticrético,...), sin perjuicio de -si procediere según las reglas generales- repetir
contra el responsable de haber dejado de hacer las reparaciones. Si son varios
los dueños, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es
solidaria (excepción al art 2317).

Esta responsabilidad puede invocarla el vecino sólo si precedió notificación de la

denuncia de obra ruinosa (934). Si no es vecino, podrá invocarla en todo caso, en
la medida en que no esté ligada legal, cuasicontractual o contractualmente. El
comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el
usuario, el habitador, no podrían invocar esta responsabilidad sino las normas
sobre responsabilidad contractual.

El dueño sólo puede eximirse de responsabilidad probando que el daño se

produjo exclusivamente (aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones)
por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la víctima o de un tercero de
quien el dueño no responde.

En caso de vicios de la construcción, responde ante el dueño y terceros, sean o

no vecinos, el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se
encargó de su ejecución (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto
de vicios de la construcción, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los
materiales (2003 regla 3a en relación a 2324). Respecto del que contrató el
edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la culpa se presumirá.
Respecto de todos los demás, es extracontractual, por lo que deberá probarse
que el daño ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la
construcción.

Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que

pruebe que la ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la
construcción sino que exclusivamente (teoría de la equivalencia de las
condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor.

c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior

de un edificio (2328).

384
Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho
se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han
incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde cayó o fue arrojada una
cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de las cosas. Si la
cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos
la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte
superior de un edificio, la responsabilidad no sólo recae sobre el autor del hecho
sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes
en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho
ajeno.

Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construcción (no sea una
teja, una cornisa,...), pues en tal caso habría ruina y se sometería a las reglas de
la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la construcción, no sería
ruina, pues la ruina supone una acción pasiva en que elementos de una
construcción caen sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre.
Es necesario que el edificio esté habitado, toda vez que la responsabilidad afecta
a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del
edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al
cuidado o servicio de otra, responderá ésta, sin perjuicio de su responsabilidad
personal.

La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado

prueba que la cosa cayó por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se
debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no
habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad recaerá sobre este
tercero únicamente (2328).

7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad

extracontractual: características más salientes, titulares de la acción en el
caso de daño patrimonial y en el de daño moral, sujetos pasivos.
LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL

385
Es una acción patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable,
transable, personal -sólo puede reclamarse del autor del daño- y mueble (porque
persigue una reparación pecuniaria).

El titular de la acción es quien ha sufrido o teme un daño. Si se trata de un daño

contingente que amenaza a personas determinadas (932) la acción corresponde a
estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328), hay acción popular
(2333). Si en cambio se trata de un daño realizado, la acción corresponde
exclusivamente al que lo sufrió, a su heredero, cesionario, legatario. Si los
perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la indemnización.

En el caso de daño en las cosas, la acción corresponde a todos los que tengan
sobre ella o respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por
el delito o cuasidelito (2315). En el caso de daño material en las personas, puede
demandar indemnización la víctima inmediata o directa del delito o cuasidelito.
Además, y en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya
beneficiado una sentencia o esté involucrada en una transacción), las víctimas
indirectas que a consecuencia del daño en otro sufren (por repercusión) un
perjuicio pecuniario (lucro cesante).

Estas últimas deben acreditar un interés legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No

puede demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede
demandar el que tenía derecho de alimentos frente al difunto si no los percibía en
vida.

En el caso de daño moral en las personas, pueden demandar su reparación la

víctima inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren también una
lesión profunda y verdadera en su ánimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que
ha sostenido nuestra jurisprudencia, el daño moral hay que acreditarlo siempre,
sólo que cuando el ofendido es pariente cercano de una víctima, la prueba será
más fácil, toda vez que se gozará de "presunciones judiciales". Pero todas,
rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo o del
padre o del cónyuge NO CAUSÓ LESION, pese al vínculo, el juez no debe acoger
la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su daño fue
producto de la lesión a un interés legítimo. De ahí que la doctrina niegue lugar a la

386
posibilidad que demande daño moral un concubino por la muerte de la concubina
o viceversa.

Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de
ofendidos independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden
ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este último caso el
juez deberá fijar un monto para cada víctima. La transacción o la renuncia a la
acción indemnizatoria (aunque sea de parte de la víctima principal o directa) no
afecta a las demás acciones. Tampoco produce cosa juzgada respecto a los
demás eventuales demandantes.

La acción indemnizatoria es transmisible a título universal o a título singular. En el

caso de daño en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de daño en
las personas, se desprende de la aplicación de los principios generales que reglan
la sucesión por causa de muerte.

La doctrina francesa ha sostenido que si la víctima del delito o cuasidelito falleció

instantáneamente, los herederos sólo podrían demandar indemnización a título
personal por el daño personal que les pudo haber acarreado esa muerte. No
podrían demandar como herederos de una acción indemnizatoria del causante
porque al haber fallecido coetáneamente con el delito o cuasidelito, la acción no
se habría alcanzado a incorporar a su patrimonio (Josseránd y Baudry-
Lacantinerie). Si la víctima directa muere aunque sea instantes después del delito
o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la acción por el daño material (daño
emergente o lucro cesante) y por el daño moral, esto es, por el sufrimiento
(agonía, dolores físicos, daño moral al ver que dejará a parientes, ante el temor a
la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, además de esta acción,
tendrán la propia, en la medida en que además hayan experimentado un daño
material o moral de tipo personal.

Tiene enorme importancia distinguir entre la acción ejercida como heredero de

aquella ejercida por derecho propio. En el primer caso, la responsabilidad podrá
ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que se invoca será
siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una
responsabilidad perseguible contractualmente.(Savatier). El heredero podrá

387
demandar a título personal el resarcimiento de su propio daño moral, aun
provocado por que el ofensor incumplió respecto del causante una obligación
contractual, pero su demanda será de resarcimiento extracontractual, dado que el
heredero NUNCA ESTUVO VINCULADO CONTRACTUALMENTE CON EL
OFENSOR.

La acción indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se

estima que la acción indemnizatoria por daño moral sería intransferible en razón
de una norma que permite la cesión de todas las acciones a excepción de las
ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podrían los
acreedores ejercerla mediante subrogación (la acción oblicua en nuestro derecho
-a diferencia del francés- es excepcional).

Las personas jurídica pueden demandar indemnización de perjuicios pero sólo por
daño material directo o indirecto. Una ofensa a su reputación o a su buen nombre
sólo podría ser resarcido si tuviere consecuencias pecuniarias en el ente jurídico,
sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona jurídica
puede indirectamente provocar un daño moral en sus socios, asociados,... pero
en tal caso el actor será la persona natural perjudicada.

El sujeto pasivo de la acción de responsabilidad extracontractual es el que

provocó el daño y sus herederos (art 2316), y excepcionalmente el tercero
civilmente responsable y el que sin ser cómplice recibe provecho del dolo ajeno,
pero sólo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos.

Es autor todo el que contribuye al ilícito, sea como autor propiamente tal, como
cómplice o encubridor. Es también autor el que se aprovecha del dolo ajeno
conociéndolo.

Puede también perseguirse la reparación en el patrimonio del que caucionó las

responsabilidades futuras del autor del ilícito. Pero no podría intentarse en contra
de él la acción indemnizatoria. Ella tendría que intentarse en contra de algún autor
o responsable.

También puede intentarse la acción en contra del tercero civilmente responsable.

388
También puede intentarse la acción en contra del tercero que sin ser cómplice
reporta provecho del dolo ajeno, pero en tal caso sólo hasta concurrencia del
provecho.

Por último, puede intentarse la acción en contra de los herederos de cualquiera de

los antes mencionados. En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria,
a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No 4), pero en tal caso el
actor no está obligado a seguir esa disposición testamentaria y mantiene su
derecho accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los
legatarios, en cambio, no podría intentarla el actor sino en la medida en que se
haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algún legatario. Pero aún
así, el actor puede desestimar esa disposición testamentaria y accionar en contra
de los herederos.

La acción puede intentarse en contra de una persona jurídica. Si ésta se disuelve

antes de reparar el daño, y la liquidación de sus bienes está pendiente, la acción
se dirigirá en contra del liquidador o contra todos sus miembros.

Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas (como autores,
cómplices o encubridores), serán solidariamente responsables de todo perjuicio
(art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un mismo y único delito o
cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514,
2519, 1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnización, tiene acción
en contra los otros, para lo cual queda subrogado en el lugar del acreedor (1522,
1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por partes iguales (en
silencio de la ley).

La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no será solidaria:

a)En caso de daños causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o).

b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un
edificio (2328).

389
La acción para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercerá su titular,
pero si es fallido, la ejercerá el síndico, salvo que se trate de daño moral, en cuyo
caso sólo el afectado puede ejercer la acción. Pero ingresado al patrimonio un
monto por indemnización de daño moral, es embargable y pasa a repetirse entre
la masa de acreedores.

Si el delito o cuasidelito civil lo es también penal, la víctima elegirá entre el

Tribunal civil y el penal, salvo que la acción tenga por objeto la restitución de una
cosa o su valor, en cuyo caso sólo podrá ejercerse la acción ante el Tribunal
penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la
responsabilidad penal se extinguió por muerte del culpable, amnistía u otra causa
con anterioridad a su interposición, deberá perseguirse la responsabilidad ante el
Tribunal civil.

Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso

de la sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podrá
suspender hasta la terminación del proceso penal.

Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo

civil. Si se trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, sólo
producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho
material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable
exclusivamente a culpa o imprudencia de la víctima, o no hay relación alguna
entre el hecho que se investiga y la persona acusada, o no existen en autos
prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa juzgada de la
resolución penal produce efectos no sólo respecto de quienes fueron partes del
proceso penal sino erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no
haya sido parte del proceso. Además, en estos casos no le será lícito al Tribunal
civil tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto
o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia
absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de
circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o en no existir delito o
cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil.

390
Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa
juzgada en materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones
prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recaída en el juicio en el que
se ejercitó la acción civil, no es, por tanto, obstáculo para el ejercicio de la acción
penal correspondiente, siempre que se trate de delitos de acción pública. En los
de acción privada, el ejercicio de la acción civil sin ejercer a la vez la penal,
importa la extinción de la acción penal.

Extinción de la acción
Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago,
novación, compensación (salvo el 1662 No 2), confusión, remisión, transacción,
prescripción,... La extinción de la acción penal por indulto, amnistía, muerte del
reo,... no extinguen la acción civil.

La acción civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no
pueden presumirse, la renuncia a la acción penal no debe interpretarse como
renuncia a la acción civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente
a quien renunció (art 49 C.P.P.).

La acción también puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por

transacción (2449 CC y 50 C.P.P.). La transacción no dejará de ser válida si con
posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
De todas maneras la transacción tuvo causa:la incertidumbre. La transacción, en
todo caso, producirá efectos relativos (2461) y generará el efecto de cosa juzgada
(2460).

En cuanto a la prescripción, de cuatro años, corre desde la comisión del ilícito y

no desde la provocación del daño (2332). Hay plazos especiales (950 en relación
al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripción de 4 años no se suspende
en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero sí se interrumpe
(2518). La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos
modos la prescripción correrá desde la perpetración del delito o cuasidelito pero
queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su terminación, tanto
respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable.

391
LA REPARACION DEL DAÑO
Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del
delito o cuasidelito. De ahí que la reparación debe, en principio, ser en especie.
Pero también puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede
sino ser en equivalente.

La reparación es en especie cuando consiste en la ejecución de actos o en la

adopción de medidas que hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que
esos actos o medidas no sean la mera cesación del estado de cosas ilícito creado
por el delito o cuasidelito. Debe ir más allá de la simple alteración del orden
jurídico producido por el hecho ilícito.

La reparación es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer

desaparecer el daño, se procura para la víctima una compensación o satisfacción.

La ley no obliga a que la indemnización deba ser en especie o en equivalente;

tampoco establece que en equivalente sólo pueda serlo en subsidio de la
reparación en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el actor pide una
reparación en especie, el juez no podría ordenar en equivalente ni aunque la
reparación en especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la
demanda. De lo contrario estaría incurriendo en ultra-petita.

Nuestro Código contempla varios casos de reparación en especie (932, 935,

2328). Leyes especiales también, como la ley de abusos de publicidad. En
general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realización de los actos
que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer
cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la víctima podría recurrir a
cualquiera de las vías previstas en el art 1553.

La reparación en equivalente se produce cuando el daño es materialmente

irreparable o se opone a ello algún obstáculo legal. Así, un establecimiento
comercial que funciona con la debida autorización, si provoca perjuicios, no podría
haber una reparación en especie (clausura) dado que se opondría a la separación
de los poderes; pero sí podría decretarse una indemnización (reparación en
equivalente).

392
En Chile el recurso de protección ha ampliado en el hecho las posibilidades de
una "reparación en especie" rápida, que por la vía de un juicio ordinario sería
impensable.

La reparación en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnización

pecuniaria. El actor puede pedir un sólo monto o una renta vitalicia o temporal. Si
ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no habría ultrapetita: ni
habrá otorgado más de lo pedido ni se habrá pronunciado sobre aspectos no
sometidos a su decisión. El juez tiene también libertad para determinar desde
cuando se deberá la renta o la forma de cálculo del reajuste o intereses. Pero no
podría precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la señalada por
el actor, ni podría obligar al demandado que rinda una caución para asegurar el
pago de aquello en que se le condenare: fallaría ultra-petita. Aunque lo normal
en la reparación en equivalente es la pecuniaria, el actor podrá también solicitar y
obtener una reparación en equivalente no pecuniaria.

El monto de la reparación deberá ser de tal naturaleza que repare completamente

el daño provocado.

Esto significa que para la determinación del monto deberá estarse a la extensión
del daño y no a la gravedad del hecho. Así, la culpabilidad de agente no afecta al
monto. La reparación NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la práctica, más por
razones de equidad que por razones estrictamente jurídicas, los tribunales suelen
considerar aspectos como la culpabilidad, confirmándose en gran medida la tesis
que sostiene que la reparación civil tiene algo de pena privada, evidenciándose
esa naturaleza a través de múltiples manifestaciones, como la motivación
sicológica que lleva a demandar (no sólo obtener una reparación sino también el
ánimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar).

Por otra parte, la reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que
sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende
tanto el daño emergente como el lucro cesante, distinción que la jurisprudencia ha
entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual,
dado el hecho de que la reparación debe ser COMPLETA (2331).

393
En la reparación del lucro cesante, eso sí, debe considerarse la no obtención de
utilidades realmente probables; no podría considerarse la no obtención de un
lucro hipotéticamente posible, pero no probable. Así, la sola existencia de un título
profesional no habilitaría al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se
acredita que a la fecha del ilícito que dejó a la víctima en la imposibilidad de
desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo efectivamente la
profesión en términos de ameritar una apreciación del lucro cesante como la que
supondría el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesión.

La reparación comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El

art 1558 que reduce la indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al caso en
que haya habido dolo es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en
materia extracontractual todo daño es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es
prácticamente unánime en la doctrina.

La reparación debe equivaler al daño. El actor no podría demandar una suma

superior al daño provocado, a pretexto de que el ilícito significó para el ofensor un
enriquecimiento.
Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso
que un enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento
recíproco. Y a la inversa, no podría el demandado pretender una reducción de la
indemnización, pretextando que el ilícito no le significó un provecho o sólo le
reportó un provecho mínimo en relación a lo que se demanda (sobre la base del
daño provocado). En cambio, si el ilícito ha significado al ofendido, además de un
perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinará rebajando del daño
ocasionado el provecho paralelamente obtenido.

A veces, por mandato legal, la reparación debe ser inferior al daño. Y otras veces,
la ley ordena una indemnización superior al daño ("penas privadas"). Esto último
ocurrirá, frecuentemente, cuando el daño es ínfimo pero el hecho en sí es grave.
(171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809).

La reparación puede ser compensatoria o moratoria. Esto último ocurrirá cuando

el retardo en satisfacer a la víctima le haya ocasionado a esta un daño. Pero no

394
será necesario constituir en mora al demandado: el sólo hecho del delito o
cuasidelito lo obliga a indemnizar los perjuicios moratorios.

En el momento de determinar el monto de la reparación, el juez deberá considerar

circunstancias objetivas y subjetivas en la precisión del monto. Pero no podrá
considerar (aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la fortuna de la víctima y
del ofensor.

Si con posterioridad a la notificación de la demanda pero con anterioridad a la

sentencia el daño aumenta o disminuye, el juez sólo podrá considerar esos
aumentos o disminuciones si son consecuencia del daño. Pero en ningún caso
podrán establecer una cantidad diferente a la demandada a menos que el actor se
lo haya permitido. De lo contrario habría ultrapetita.
Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variación del daño sino una variación
del VALOR del daño, como si suben los precios de las cosas destruidas o a
consecuencia de una elevada inflación hay un reajuste más elevado de las
remuneraciones, el juez deberá considerar esas variaciones. Tras la ejecutoriedad
de la sentencia, las variaciones en el daño o en el valor del daño no podrían
ameritar una revisión de lo resuelto.

El juez, al regular el monto de la indemnización, considerará también si de parte

de la víctima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su
monto. (2330). La culpa de la víctima no exime de responsabilidad al autor del
daño, pero obliga al juez a reducir el monto de la indemnización. A menos que el
daño sea EXCLUSIVAMENTE por culpa de la víctima. En tal caso, él soporta el
daño en su totalidad.

En caso que la víctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o

cuasidelictual (infante, demente o menor de 16 años si se estima que obró sin
discernimiento), el art 2330 es inaplicable.

El art 2330 es también aplicable a los herederos o cesionarios de la víctima que

se expuso imprudentemente al daño; pues son sus continuadores legales. Pero
tratándose de personas que demanden a su propio nombre el propio daño
experimentado, les es inoponible a título de justificación para una reducción del

395
daño el art 2330, esto es, la culpa de la víctima. El art 2330 es aplicable sólo si
esos terceros que experimentaron un daño personal actuaron también con una
culpa personal (un padre demanda indemnización por el atropellamiento de su
hijo de corta edad, causada por un vahículo mientras el hijo jugaba
imprudentemente en la calle a la vista del padre; la indemnización a favor del
padre está sujeta a reducción por imprudencia; pero la indemnización a la madre
no).

En caso de daños y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendrá derecho a
la reparación del daño sufrido, previa la reducción que proceda, con prescindencia
del otro. Por otra parte, las culpas no se compensan ni purgan recíprocamente,
como lo establece en materia penal el art 430 del Código Penal. Todo lo cual no
obsta, sin embargo, a que una vez fijadas las indemnizaciones, se compensen
con arreglo al derecho común.

La reparación que el Tribunal ordene pagar carecerá de preferencia. Y el juez no

podrá obligar al condenado a constituir alguna caución para garantizar el pago. El
crédito del ofendido es valista. Sin embargo, hay excepciones, como las
indemnizaciones que competen a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el
marido, el padre o madre de familia, y el tutor o curador, respectivamente, por
culpa o dolo en la administración de sus bienes (2483).

Cédula Nº 15

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus

principales principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y
oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del Registro
Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el Código Civil
chileno (la inscripción como prueba del dominio). Inscripciones a que
da lugar la sucesión por causa de muerte. Sanciones por la falta de
inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe o puede
inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Raíces. Los asientos
registrales: anotación, inscripción y subinscripción.

396
1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto. Son los ministros de
fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de
minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de
canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial de prenda y demás
que les encomiendan las leyes (artículo 446 Código Orgánico de Tribunales).

2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio

1. Obligación de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir
horas de funcionamiento y confección y conservación de libros, entre otras.

2. Obligación de efectuar las inscripciones según la ley, sin poder negarse a ello.

3. Obligación de mantener los libros a disposición del público para su examen, y

expedir las copias de inscripciones y certificados que se les pidan

3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir.

TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE

El Reglamento se refiere a los títulos que deben inscribirse en su artículo 52.
Dichos títulos son los siguientes:

Art.52 N°1
- Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces;

- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca

constituidos en inmuebles, y

- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de

cualquiera de dichos derechos.

En relación al uso y habitación la terminología utilizada por el Reglamento no es la

adecuada, porque da la idea de transferencia, y estos derechos son
intransferibles (artículos 819 y 1464, n° 2). Lo que se inscribe entonces es la

397
constitución del derecho real de uso y habitación y no la transferencia de dichos
derechos reales, ya que éstos no pueden transferirse.

En cambio la terminología utilizada por el n° 2 del artículo 52 del Reglamento es la

adecuada al referirse a “la constitución de los fideicomisos (...)”.

La inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva cumple una

función de publicidad y no es forma de efectuar la tradición –la finalidad de dicha
inscripción es vía de publicidad-. La mencionada sentencia cumple la finalidad de
escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (Código Civil
artículos 689 y 2513)

Art.52 N°2: La constitución de:

- Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces;

- La del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto
entre vivos;

- La constitución, división, reducción y redención del censo;

- De censo vitalicio, y

- De la hipoteca.

Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al

Código de Comercio.

Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código
Civil.

Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por
acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.

398
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá
inscribirse en el competente Registro.

Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos

traslaticios o la tradición de la propiedad fiduciaria.

Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está
regulado en el nº 1 del artículo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A
su vez, se ordena inscribir la constitución del usufructo, uso y habitación por acto
entre vivos (artículos 767 y 812 del Código civil). Si se constituyen por testamento,
se deben hacer las inscripciones que exige la sucesión por causa de muerte
(artículos 687 y 688 del C.c.). A la constitución del censo y otros actos relativos a
él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los artículos 2027, 2036 a 2038 y
2410 del Código Civil.

Art. 52 N°3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados

anteriormente.

Art.52 N°4. Los decretos:

- De interdicción provisoria y definitiva,

- De rehabilitación del disipador y demente,

- El que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y

- El que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del

Código Civil.

Estas inscripciones cumplen una función de publicidad.

Artículo 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho
de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la
sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dicho derechos.

399
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido
en el Código de Minería;

2. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten

bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del
censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca. Las
reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio.

3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de

rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes,
según el artículo 1385 del Código Civil.

IMPORTANTE: La enumeración precedente no es taxativa:

Existen una serie de títulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el
artículo 52 del Reglamento, como los indicados en los artículos 447, 455, 461,
468 y 688 del C.c. y 546 del Código de Procedimiento Civil.

TÍTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE

El Reglamento se refiere a los títulos que pueden inscribirse en el artículo 53.

En estos casos la inscripción no cumple ninguna de las funciones que se han

señalado previamente, simplemente se trata de casos en que se puede optar por
inscribir ciertos títulos. Dichos títulos son los siguientes:

Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes

raíces o de otros derechos reales constituidos sobre ellos.

En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros

adquirentes de un bien raíz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para
los efectos de la resolución (artículo 1491).

400
Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados
en los números 1º y 2º del artículo anterior como las servidumbres.

Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código
civil, y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La
tradición de las servidumbres activas se hace por escritura pública, pero la ley
permite su inscripción para efectos de publicidad. En los casos que se requiere de
la inscripción como forma de tradición, estaríamos frente a un título que debe
inscribirse (artículo 52, nº 1 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no
ocurre en el arrendamiento en el que por ser un contrato solo nacen derechos
personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento inscrito es oponible a los
acreedores hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3 e inciso 2º del
Código Civil.

Artículo 1962 del Código Civil: Estarán obligados a respetar el arriendo:

1° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título
lucrativo;

2° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si

el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los
acreedores hipotecarios;

3° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha

escritura.

Art. 53 N°3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea

convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre

401
ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de
bienes, secuestro, litigio, etcétera.

Respecto de las prohibiciones y gravámenes de enajenar y embargo sobre bienes

raíces, para que surtan efecto respecto de terceros debe inscribirse (artículos
297.1º, 453.1º y 1464, nº 3 y 4 del Código civil). Los autores no se ponen de
acuerdo respecto de las consecuencias de la violación al nº 3 el artículo 53 del
Reglamento.

Para el profesor F. Rozas la enajenación con violación de una prohibición

convencional que embarace o limite el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae
aparejada solamente la acción de perjuicios, no pudiendo anularse la
enajenación. Así se desprende de los artículos 1464, n° 3 y 4 a contrario sensu,
artículos 10, 1466 y 1682 del C.c. y 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 53. Pueden inscribirse:

1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.

2º Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los

números 1 y 2 del artículo anterior como las servidumbres.

El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro
acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.

3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal

o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro,
litigio, etcétera.

4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.

Requisitos del título para ser inscrito:

402
Las inscripciones se solicitan acompañando título auténtico; es decir copia
autorizada del título o la sentencia o resolución judicial de que se trate, con
certificación al pie del respectivo escribano o secretario del Tribunal, que acredite
ser copia conforme del original.

Además, se exhibirán los demás documentos necesarios, sean públicos o

privados (artículo 57.2° del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Conforme
al artículo 62 del Reglamento, el Conservador admitirá como auténtica, toda copia
autorizada con las solemnidades legales por el competente funcionario. A su vez,
siempre que se transfiera un título antes inscrito, se mencionará la precedente
inscripción en la nueva (artículos 690 del C.c. y 80 del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces). Si la inscripción se refiere a una minuta o documento que no se
guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pública, se guardarán dichas
minutas o documentos en el Archivo de Conservador, bajo su custodia y
responsabilidad (artículo 694 del C.c. y 85 del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces). Dichos documentos se agregarán numerados al final del respectivo
Registro, por el mismo orden de inscripción.

Modo de efectuar las inscripciones:

Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por sí o por sus
representantes legales (artículo 60 del Reglamento). Si la inscripción se pide para
transferir el dominio, o algún derecho real, del artículo 52, nº 1 del Reglamento,
será necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su
mandato, que normalmente se insertará en la respectiva escritura pública.

El lugar de inscripción del título de dominio u otro derecho real, se hará en el

Registro del Conservador del Departamento en que está situado el inmueble. Si
por su ubicación pertenece a varios Departamentos, deberá hacerse la inscripción
en cada uno de ellos.

Excepciones
(a) Si el título no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripción
se hace en el domicilio de la persona y en el departamento en se encuentren los
bienes inmuebles (artículo 65 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

403
(b) En la sucesión por causa de muerte, el decreto de posesión efectiva de la
herencia, que se inscribirá en el departamento en que haya sido pronunciado
(artículo 55 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la sucesión es
testamentaria, se inscribirá con el testamento.

Actuación del conservador

Una vez presentado un instrumento para su inscripción, el Conservador efectúa la
correspondiente anotación en el Repertorio.

El Conservador sólo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los
artículos 13 y 14 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Negativa del Conservador a efectuar una inscripción

El Conservador no puede negarse a anotar un título en el Repertorio (artículo
15.1º del Reglamento), pero puede negarse a inscribir el título en el Registro
solicitado. Al respecto pueden producirse las siguientes situaciones:

a) La negativa a efectuar la inscripción debe ser legalmente admisible, por los

siguientes motivos: (i) Formales como en los casos en que la copia presentada no
es auténtica, la escritura pública no se efectuó en el papel competente, etcétera
(artículo 13 del Reglamento).

Artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El

Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante,
negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo,
si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se presenta; si
no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si
no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título
algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las
designaciones legales para la inscripción.

(ii) De fondo como si el dueño de un fundo lo vende sucesivamente a personas

distintas o procede de quién no es el precedente poseedor. Los fundamentos de
la negativa se expresarán en el mismo título (artículo 14.º1 del Reglamento).

404
Artículo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Si
el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y
después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando
igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el
Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la
inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la
pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación.

Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo

título.

b) El rechazo durará hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente

se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicas la anotación (artículo 14.º1 del Reglamento).

c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez

ordinario (si la encuentra injustificada). En el último supuesto, el juez puede pedir
informe al conservador, y fallará conforme al artículo 18 del Reglamento, por
escrito y sin más trámite.

d) Si el juez ordena la inscripción o se subsana la falta antes de dos meses, la

fecha de la inscripción es la de la anotación. En el caso que la inscripción
obedezca a un decreto judicial se deberá hacer mención a éste (artículo 19 del
Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud al juez, se puede apelar (artículo 20
del Reglamento). Pero si el juez acoge el reclamo, el Conservador no puede
apelar (artículo 20 del Reglamento).

5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.

Estas pueden contener:

(a) Modificaciones, rectificación de errores u omisiónes que deba hacer el

Conservador de oficio o a petición de parte, de conformidad al título que inscribió,

405
las hará mediante subiscripción. Esta disposición se aplicará a las escrituras de
aclaración que hagan las partes (artículo 88 del Reglamento).
(b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o
convencionales. La cancelación se realiza por medio de una anotación en el
margen derecho de la inscripción a la que se refiere.

(c) Si una modificación se hace en virtud de un nuevo título, requiere de una

nueva inscripción complementaria.

Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son

aplicables a las subinscripciones (artículo 90 del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces).

6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

materia sucesoria, la única finalidad de la inscripción es de publicidad. A ellas se
refiere el artículo 688 del Código Civil.

Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:

1° La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva: el primero ante el Conservador de bienes raíces de la comuna
o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
efectivas;

2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.° del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios; y

3° La inscripción prevenida en el inciso 3.°: sin ésta no podrá el heredero disponer

por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

406
La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo
sólo rige para los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la
historia y publicidad de la propiedad raíz.

7. Libros del Conservador de Bienes Raíces.

El Conservador de Bienes Raíces debe llevar o mantener ciertos libros en el cual
constan las inscripciones que por ley, generalmente, o por disposición de las
partes, excepcionalmente, deben practicarse.

Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el Índice General.

El sistema registral (como su nombre lo insinúa) gira en torno al Registro siendo

los otros dos libros complementos de éste.

El Registro por excelencia es el de propiedad (recuérdese que el CBR fue creado

originalmente para dejar registro de las traslaciones de la propiedad de los
inmuebles), los otros registros que junto al de propiedad dan forma al sistema
registral chileno de los bienes raíces son el “Registro de Hipotecas y
Gravámenes” y el “Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar”.

Además el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero

secundarios para nuestro estudio ellos son: El “Registro de Comercio”, el
“Registro de prenda agraria”, el Registro de prenda industrial” y el “Registro de
prenda de la ley de compraventa mueble a plazo”.

Entremos al análisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman
el sistema registral chileno de los bienes raíces.

El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le
presenten al Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o cuatro
registros principales según el caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso,
por lo tanto deben anotarse los títulos que se le presenten al Conservador en
estricto orden cronológico o de llegada, cualquiera sea su naturaleza.

407
De los registros en general
Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las
inscripciones. En el fondo, siguiendo al profesor Daniel Peñailillo, los registros son
un conjunto de instrumentos en el que se va dejando constancia de las
mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de

dejar libres ambos márgenes.

En el margen izquierdo se anota el número de la inscripción que recibe la

anotación y la naturaleza del título.

En el margen derecho se practican las subinscripciones.

Al final de los Registros, se agregan los documentos y títulos que debe retener el
Conservador.

Cada Registro debe llevar un Índice General, que contenga un orden alfabético
de las inscripciones efectuadas.

De los Registros en particular

El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las
traslaciones de dominio (artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces).

Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de

propietarios más que un registro de propiedad, pues (y ello es una de las
principales críticas que se le hacen a nuestro sistema registral) la imprecisión en
el seguimiento de la historia de la propiedad raíz (deslindes poco definidos,
superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que él no sea absolutamente fiable a
la hora de determinar con precisión cual es la propiedad que se transfiere.

En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.

408
Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que
digan relación con títulos traslaticios de dominio como la compraventa, donación,
permuta, o las sentencias judiciales o arbitrales que declaren la prescripción
adquisitiva, sin perjuicio de todos los instrumentos en que conste la trasmisión de
la propiedad raíz por sucesión por causa de muerte.

Registro de Hipotecas y Gravámenes

En este Libro se inscribirán todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y
habitación, fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes semejantes (artículo
32.2º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

También contendrá un índice y en él se inscribirán las respectivas cancelaciones,

subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en él
(artículo 33 del Registro).

En la práctica, del análisis de la inscripción que se haga del registro de propiedad,

aparecen (anotadas marginalmente) las inscripciones que se contienen en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes. Este libro entonces se analiza, cuando
hacemos un estudio de títulos por aparecer las inscripciones respectivas anotadas
marginalmente en el título de dominio del Registro de propiedad.

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados con el artículo 53, nº 3 del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces.

Son tales: (i) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean

convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten de cualquier modo,
el libre ejercicio del derecho a enajenar. (ii) La resolución que declara la quiebra.
(iii) Incapacidades.

Este Registro también contendrá un índice, y se inscribirán en este Registro las

cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se
hagan en él.

409
Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de
títulos. El certificado de hipotecas o gravámenes contiene la información sobre las
prohibiciones e interdicciones d enajenar.

El Índice General
Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se
vayan haciendo las inscripciones en los tres registros.

2.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada

principio a lo largo del Código.

Cédula n°2.

Cédula Nº 16

1.- Efectos del matrimonio. Derechos y deberes de carácter personal.

Enumeración, desarrollo, sanciones. Regímenes patrimoniales
alternativos: tipos, oportunidad y modos de constituirse. Régimen de
separación total de bienes: fuentes y efectos. Régimen de
participación en los gananciales: fuentes, efectos, causales de
terminación y procedimiento de determinación de los gananciales. Los
bienes familiares.
Efectos del Matrimonio:
Se distinguen efectos personales y patrimoniales:
1.- personales:
1º Obligación de fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC., los cónyuges deben guardarse fe, es decir, no
les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que el
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las
sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio,
tal como se señaló a propósito de los impedimentos dirimentes relativos.

410
 La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente
civil, con la separación judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio.
2º Deber de socorro.
Consiste en la obligación de proporcionar los auxilios económicos
necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco, establecido en el art. 131 y
desarrollado en el art. 134.
3º Deber de ayuda mutua.
Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se
refiere al cuidado y atención personal que los cónyuges se deben mientras dure el
matrimonio.
4º Deber de protección recíproca.
Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802,
este es un deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación
económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber
de protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge
debe al otro frente a una eventual agresión de terceros.
El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de
divorcio o la de separación judicial.
5ºDeber de convivencia.
Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco.
Los cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga
razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las
razones graves que se invoquen.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 3º, letra h) de la Ley número
19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, el juez podrá restringir o limitar la presencia
del ofensor en el hogar común; ordenar el reintegro al hogar de quien
injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para
hacer abandono del hogar común, etc.

6º.- Deber de respeto recíproco.

411
 Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los
cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen
derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como
aquél que supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el
divorcio o la separación judicial.-
7°.- Deber de cohabitación.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo,
que los cónyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de
ambos. El incumplimiento del “debito conyugal” sin causa justificada, podría servir
de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta
contraria al acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró
el matrimonio), de divorcio o de separación judicial.
RÉGIMENES MATRIMONIALES.
Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla
los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Los principales regímenes patrimoniales son:
a) Régimen de sociedad conyugal
b) Régimen de separación de bienes.
c) Régimen de participación en los gananciales.

Régimen de Participación en los Gananciales.

Concepto. El régimen de participación en los gananciales es un régimen
matrimonial alternativo a la sociedad conyugal, por el cual los cónyuges someten
sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio, a la participación de
gananciales en su variante crediticia.

Características.
a) Existe un Patrimonio Originario. Aquel que poseen los cónyuges al momento de
optar al régimen.
b) Un Patrimonio Final. Aquel que posee el cónyuge al momento de la disolución
del matrimonio o del término del régimen.
c) Y los Gananciales. La diferencia que resulta de la resta, del patrimonio
originario, al patrimonio final, constituye los gananciales.

Formas de adoptar este régimen.

412
a) En las capitulaciones matrimoniales, bien sea antes, o en el acto, de la
celebración del matrimonio.
b) Convención matrimonial durante el matrimonio.
c) Los matrimonios contraídos en el extranjero al momento de ser inscritos en
Chile, pueden optar por este régimen.
d) caso del Art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil. caso de la reanudación de la
vida en común de los cónyuges separados, no revive la sociedad conyugal ni la
participación en los gananciales, pero pueden optar por éste último en los
términos del 1723 c.c.

Requisitos.
a) Inventario: Los cónyuges deben realizar un inventario de simple de sus bienes
al momento de pactar el régimen, que se fija como patrimonio originario. Si bien la
falta de este requisito no trae aparejada sanción, puede traer problemas
probatorios.

Causales de terminación.
a) Muerte de 1 Cº.
b) Presunción de muerte de 1 Cº
c) Declaración de Nulidad del Matrimonio.
d) Sentencia de divorcio.
e) Separación judicial.
f) Separación de bienes. (sentencia y pacto)

Determinación de los Gananciales.

1. Patrimonio Originario.
Para determinar el patrimonio originario real se deben realizar las agregaciones y
deducciones:
a) Agregaciones: Se acumulan todos los bienes que se hayan adquirido durante
la vigencia del régimen, cuando la causa o título sea anterior al mismo.
b) Deducciones: Al valor total de bienes se deduce el valor total de obligaciones.
2. Patrimonio Final.
Lo mismo para determinar el patrimonio final:
a) Agregaciones: Se acumulan imaginariamente, a menos que el otro cónyuge
haya autorizado el acto.

413
 a1. Donaciones irrevocables.
a2. Actos fraudulentos.
a3. Pago de rentas vitalicias no previsionales.
b) Deducciones: Se deduce el valor total de las obligaciones que tenga cada cº
al final del régimen.

La separación total de bienes es un régimen matrimonial

conforme al cual cada cónyuge es dueño usufructuando, administrando y
disponiendo de los bienes que aporta o adquiere durante el matrimonio”.
¿Cómo funciona este régimen de separación total de bienes?

En relación a los bienes y a su administración:

Art. 159 CC: “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena
independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los
que adquieren durante éste, a cualquier título”.
En relación a las cargas y necesidades de familia:
Las obligaciones que contrae el cónyuge se hace efectiva en sus bienes, esto es,
las deudas adquiridas con terceros sólo afectan al patrimonio del cónyuge deudor.
La familia común se solventa en el patrimonio de ambos cónyuges, Art. 134,
“…atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos
medie”. Los patrimonios del marido y mujer tienen vidas paralelas e
independientes.

¿Cuándo se aplica el régimen de separación total de bienes?

Debemos distinguir entre:

Quienes contraen matrimonio en Chile.

En este caso es un régimen convencional, y se puede convenir el régimen de
separación total de bienes:

- Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales

- En el acto mismo del matrimonio, en las capitulaciones coetáneas
- Durante la vigencia del matrimonio, en el pacto del Art. 1723

414
Quienes contraen matrimonio en el extranjero,
En este caso el régimen legal supletorio es el de separación total de bienes, sin
embargo las partes pueden reemplazarlo por la sociedad conyugal o por la
participación en los gananciales. En cuanto a las oportunidades para convenirlos
hay solo una ocasión para hacerlo y es al momento de inscribir en Chile en el
registro civil de la Primera Sección en Santiago del matrimonio celebrado en el
extranjero, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Lo determinante es
el lugar del matrimonio y no la nacionalidad de los contrayentes es decir puede
tratarse de un chileno o de un extranjero.

¿Cuándo es recomendable un régimen de separación total de bienes?

La experiencia ha demostrado que en la actividad comercial, el régimen de
separación total de bienes es altamente recomendable, por cuanto le da mayor
libertad a los cónyuges.

La ventaja en el régimen de separación total es la igualdad jurídica, por tanto, la

mujer no necesita autorización del marido para nada. El inconveniente es que
disuelto el régimen de Separación total de bienes, cada cónyuge se queda con lo
que ha adquirido a través de su patrimonio. Es más, aun cuando ambos cónyuges
tuviesen el mismo sueldo, la mujer está más cercana de la familia y los gastos
generalmente serán en función a ésta, por lo que las compras más importantes
las hace el marido, luego éste se queda con todo.
DE LOS BIENES FAMILIARES

El C.C. no nos indica una definición de bien familiar sin embargo podremos
indicar, siguiendo al profesor Juan Andrés Orrego que bienes familiares son:
“bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cónyuges,
que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la
adecuada subsistencia de la familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos
corresponden a su titular, sea por una resolución judicial, sea por un acto
unilateral de uno de los cónyuges”.
Fueron incorporados en nuestro Código Civil en el año 1994 mediante la Ley
19.335 como una medida de protección a la familia.

415
 Se encuentra tratado en los artículos 141 y ss. Del C.C.
Características:
1. son bienes corporales e incorporales
2. su afectación requiere sentencia judicial o acto solemne del cónyuge
propietario.
3. opera cualquiera sea el régimen conyugal.
4. requiere de matrimonio.
5. su afectación, no despoja del dominio al cónyuge propietario, pero si limita su
facultad de disposición.
Requisitos:
1. Que se trate de un bien inmueble que sirva de asiento principal de la familia.
2. Bien sea de propiedad de ambos cónyuges o de uno solo de ellos.
3. Pueden ser afectados bienes muebles, siempre y cuando sean los que
guarnecen la residencia principal del inmueble.
4. Pueden afectarse acciones o derechos que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. (146)

AFECTACION:
1. por sentencia judicial, siendo competente los tribunales de familia, mediante el
procedimiento especial contenido en la Ley 19.968 en su relación a lo dispuesto
por el artículo 141 del C.C.
La sola interposición de la demanda genera el estado de bien familiar provisorio
que deberá sub- inscribirse al margen de la inscripción de propiedad.
2. Mediante acto unilateral solemne tratándose de derechos o acciones en
sociedades propietarias de inmueble que sirva de asiento principal. 146.
EFECTOS DE LA AFECTACION
1. El cónyuge propietario para ejecutar o celebrar los siguientes actos o
contratos, deberá contar con la voluntad del cónyuge no propietario:
- Enajenación o gravamen voluntarios (artículo 142, inciso 1º).
- Contratos de promesa de enajenación o gravamen (artículo 142, inciso 1º).
- Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algún bien
familiar (artículo 142, inciso 1º). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
- En el caso de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por
sí mismo cualquier acto como socio o acciónista de la sociedad respectiva, que

416
tenga relación con el bien familiar (artículo 146, inciso 2º). Así, por ejemplo, no se
podrán ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones;
o, si uno de los cónyuges es el administrador de la sociedad, no podría, sin la
voluntad del otro cónyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato,
arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.

Autorización del Cónyuge no propietario:

1. Expresa o tacita (interviniendo en el acto o contrato)
2. Por escrito o escritura pública según si el acto lo requiere.
3. Autorización judicial en subsidio en caso de que el cónyuge se encuentre
impedido de prestar su consentimiento o bien se niegue injustificadamente
que no se funde en el interés de la familia. 144.

Sanción a la falta de consentimiento.

Nulidad Relativa. Art. 143.
2. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar,
estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias a que la
declaración de nulidad origine.
3. Dispone el artículo 148, en su inciso 1º, que “Los cónyuges reconvenidos
gozarán del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos
podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se
persiga el crédito en otros bienes del deudor.”

DESAFECTACION DEL BIEN FAMILIAR

Procede la desafectación de un bien como familiar:
- Por acuerdo de los cónyuges;
- Por resolución judicial, a falta del primero.
Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar,
prestándose la pertinente autorización por el cónyuge no propietario (artículo 142)
o por la justicia en subsidio (artículo 144).

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y

enumeración general. El pago efectivo o solución: concepto y
requisitos. Quién paga, a quién, cómo, cuándo y dónde debe

417
 efectuarse. Prueba del pago, presunciones e imputación del pago.
Modalidades del pago: pago por consignación, por subrogación, pago
por cesión de bienes. La dación en pago.
2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto
del pago; cuándo y dónde debe efectuarse; prueba, presunciones e
imputación del pago; efectos del pago; modalidades del pago: pago por
consignación, concepto, la oferta, la consignación y su calificación, efectos
de la consignación, gastos y retiro de la consignación; el pago con
subrogación, subrogación legal y convencional, requisitos, efectos de la
subrogación.
Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
Art.1568. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

El pago no es entonces sino el cumplimiento de la obligación en la forma que ella

se encuentra establecida

El pago es sinónimo de solución. Solución nos viene del latín “solvere”, que
significa “desatar”. La obligación, ata; el pago o cumplimiento, desata.

En el lenguaje vulgar, quien pago cumple una obligación de dar, específicamente

una obligación de dinero.

En Derecho, nos dice el prof. Abeliuk, paga todo aquel que cumple su obligación,
y en consecuencia, paga quien entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o
géneros, muebles o inmuebles, como por ej., el vendedor que entrega la cosa
vendida, y el comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona al
arrendatario el goce pacífico y tranquilo de la cosa arrendada, y el arrendatario
que cancela la renta; o quien cumple una obligación de hacer, como el abogado
que defiende un pleito, y el prometiente contratante que otorga la escritura
definitiva, o bien quien se abstiene en la obligación de no hacer, como el
comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un determinado tipo
de establecimiento en la plaza señalada, etc.

Ahora bien el pago o prestación de lo que se debe, supone necesariamente la

existencia de una obligación, civil o natural, no importa, destinada a extinguirse.

418
Si no existe dicha obligación el pago carece de causa y puede repetir lo dado o
pagado pues habría pago de lo no debido, art.2295 y ss.

Naturaleza jurídica del pago

El pago, es una convención, esto es un acto jurídico bilateral ya que requiere un
acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.

Si se trata de obligaciones de dar, aquellas por las cuales se transfiere el derecho

de dominio o se constituye un derecho real, el pago es tradición del derecho.

Ahora bien, el carácter convencional de la solución se discute sobre todo porque

estudiaremos en su momento que el pago puede hacerse contra la voluntad del
acreedor mediante el procedimiento del pago por consignación.

R. Abeliuk nos dice que lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor
tiene el derecho de liberarse de la obligación, por lo que si el acreedor se niega a
liberarlo, su voluntad se suple con la declaración judicial de suficiencia del pago,
al que se refiere el pago por consignación.

El prof. Ramos P. 1 agrega que el pago es un acto intuito personae, desde la

perspectiva del acreedor, por lo que si el deudor paga a persona distinta del
acreedor no extingue la obligación. Se aplica el refrán “quien paga mal paga
doble”, sin perjuicio evidentemente de que quien paga mal puede repetir lo
pagado.

Características del pago

1.- Debe ser específico.
2.- Debe ser completo.
3.- Es indivisible.

Cuando decimos que el pago es específico significa, según el art.1569, que debe
hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” sin que

1
Ramos Pazos, René. “De las obligaciones”, Lexis-Nexis, 2004, N°420, p.240.

419
pueda ser obligado el acreedor a recibir “otra cosa que lo que se le deba ni aún a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.

Cuando señalamos que el pago debe ser completo queremos expresar que debe
pagarse íntegramente lo que se debe, por consiguiente “el pago de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (art.1591 inc.2°).

Que el pago sea indivisible significa que “el deudor no puede obligar al acreedor a
que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y
sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” (art.1591 inc.1°).

Casos de divisibilidad del pago

1.- Art.1593 no habiendo acuerdo entre las partes sobre una parte o cuota que
haya de pagarse a plazo, se entenderá dividido el pago en partes iguales.

2.- Art.1511 y 1526, en las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

donde cada deudor es obligado a pagar su cuota.

3.- Art.2367, cuando existen varios fiadores se entiende dividida la deuda entre
ellos por partes iguales.

4.- Art.1354 inc.1°, en las deudas hereditarias se divide el pago entre los
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.

5.- Art.1592, en el pago de la suma no disputada, es el juez quien admite la

división del pago cuando permite la consignación de la suma no controvertida.

6.- En la compensación cuando se extingue la deuda hasta la de menor valor.

7.-los pagos parciales que hace el síndico en caso de quiebra.

Clasificación del pago

1.- Voluntario o forzado.

420
Normalmente el pago es voluntario. Es forzado cuando lo no hace
voluntariamente el deudor sino que a petición del acreedor, en lo que conocemos
como cumplimiento forzado.

2.- Pago causado o incausado.

El pago causa es aquel que tiene causa, sea una obligación civil o natural.

El pago incausado, es el que carece de causa, y en consecuencia constituye un

pago de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo dado o pagado.

3.- Pago puro y simple o pago bajo modalidad.

El pago puro y simple o normal es el hecho por el verdadero deudor
voluntariamente al verdadero acreedor, quien también lo recibe en igual forma.

El pago bajo modalidad son las llamadas modalidades del pago en que se alteran
algunos de estos elementos.

Las partes del pago

Cuando estudiamos las partes del pago respondemos las preguntas ¿Por quién
puede hacerse el pago? o ¿Quién paga?, y ¿A quién se paga?

En el pago intervienen el deudor o solvens y el acreedor o accipiens.

¿Quién paga? El solvens.

El art.1572 nos da las respuestas:

1° El deudor, que es la situación normal;

2° Un tercero interesado
Se trata de determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen
interés en la extinción de la obligación.

3° Un tercero totalmente extraño a la obligación.

421
Al acreedor lo único que le interesa es que le paguen. De ahí que no sea extraño
que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor.

1° Pago hecho por el deudor

¿Qué se entiende por deudor?

Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se

comprenden también sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos
o el legatario a quién el causante impuso la obligación de pagar la deuda.

Por aplicación del art.1448 el pago hecho por un representante legal o

convencional del deudor produce respecto de éste los mismos efectos que si lo
hubiere hecho el mismo.

El pago efectuado por un heredero del deudor, por aplicación del art.1097 al ser
continuadores de la persona del difunto, se considera como si hubiera sido hecho
por el propio deudor.

Efectos
El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o
sus herederos o legatarios en el caso señalado, produce la extinción de la
obligación sin que se origine relación jurídica alguna con posterioridad.

2° Pago hecho por el tercero interesado o pago hecho por ciertas personas que
si ser deudores directos tienen interés en la extinción de la obligación.

Sabemos que hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser
obligadas a pagar en caso que el deudor directo no lo haga, por ello tienen un
evidente interés en la extinción de la obligación.

Los terceros interesados son 3:

- El codeudor solidario,
- El fiador o codeudor subsidiario y
- El tercer poseedor de la finca hipotecada.

422
Ya estudiamos en su momento que pasaba si pagaba el codeudor solidario.
Había que distinguir varias situaciones por ej., si pagaba el deudor solidario había
que distinguir si el que pagó era o no el único interesado en la obligación o si
había más interesados, como también si el que pagó no tiene interés. Por regla
general, si pagaba uno de varios interesados (art.1522) se subrogaba en la acción
del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (V. art.1610 Nº3).

El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se

subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades
(art.1610 Nº3).

Si paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, es decir, se trata de la situación

de quien ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha
adquirido un inmueble gravado con una hipoteca, y paga la deuda garantizada
con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador (art.2429 inc.2° y 1610 N°2).

3° Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación

Decíamos que el pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no
ocasiona ningún perjuicio ni al acreedor ni al deudor.

En efecto, no perjudica en nada al acreedor porque este ve satisfecho su crédito,

tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir
igualmente su obligación. El tercero entonces extraño a la obligación puede pagar
aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos (como veremos
enseguida).

Como toda buena regla general, admite excepciones.

En efecto, el art.1572 inc.2° señala el caso de una obligación de hacer, cuando

para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del
deudor, en ese caso no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la
voluntad del acreedor”.

423
Ahora puede pasar que el acreedor no quiera recibir el pago sino de quien es su
deudor. En ese caso, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño,
éste puede pagar por consignación.

Lo que es importante de aclarar es que para que el pago sea válido es necesario
que el tercero extraño sepa que con su pago está extinguiendo una obligación
ajena, porque si cree que es propia estaría pagando mal o pagando lo no debido,
por o que tendría derecho a repetir lo dado o pagado.

El tercero extraño que paga una obligación ajena puede hacerlo:

I. Con el consentimiento del deudor;
II. Sin conocimiento del deudor, y
III. Contra la voluntad del deudor.

I. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor

El consentimiento del deudor hace que nos encontremos en presencia de un
mandato.

En efecto, si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor,

actúa en calidad de mandatario de éste, es un diputado para el pago.

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?

Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero tendrá que poner en ejercicio
las acciones del mandato (art.2158).

Dispone, además, de la “acción subrogatoria” (art.1610 N°5) que otorga acción “al
que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Eso
sí, para que opere esta subrogación legal es necesario que el tercero haya
pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habría pagado éste.

II. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor

El desconocimiento del deudor coloca al tercero como agente oficioso.

Art.2286. “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente

gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin

424
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en
ciertos casos.”

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?

La situación de este tercero es, evidentemente, diferente de la de aquel que paga
con el consentimiento del deudor. Respecto de este agente oficioso no opera la
subrogación legal, por lo que dispone únicamente de la actio in rem verso o
acción de reembolso (art.1573).

A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor,

no goza de los privilegios y cauciones de la obligación pagada.

III. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor

Aquí el tercero extraño paga contra prohibición del deudor.

La doctrina ha discutido este punto y se pregunta cómo resolver dos disposiciones

que se contradicen entre si, los arts.1574 y 2291.

Art.1574. “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente
su acción".

En este caso, aparece claramente que salvo que el acreedor le ceda su crédito o
le subrogue convencionalmente, el tercero no pude pretender que se le reembolse
lo que pagó.

Art.2291. “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y si existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo,
si de la gestión ha resultado la extinción de la deuda.”

Aquí aparece también claramente que la figura se aplica al que gestiona negocios
ajenos contra la prohibición del interesado.

La doctrina nacional ha adoptado distintas posiciones:

425
Una parte de ella sostiene que si el pago ha sido útil al deudor se aplica el
art.2291, en tanto que si no lo ha sido se aplica el art.1574.

Otros estiman que no hay contradicción entre las dos disposiciones, ya que tienen
campos de aplicación distintos, por ej. El art.1574 se refiere al caso de un pago
aislado, en tanto que el art.2291, a aquel en que el pago se efectúa dentro de la
administración de negocios ajenos, es decir dentro de las gestiones que el tercero
ejecuta como agente oficioso.
Algo queda claro, en el primer caso nunca el tercero va a tener acción directa
contra el deudor, a lo más, acción subrogatoria. En el segundo si tendrá acción
directa, pero sólo cuando la gestión haya sido útil.

Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el tercero pagó en circunstancias que el

deudor quería oponer un crédito suyo al acreedor, o sea quería hacer operar una
compensación. Al pagar el tercero deberá ahora el deudor demandar al acreedor
para cobrarle el crédito que tenía contra él, con los costos que ello significa.
¿Podríamos decir que la gestión no fue útil? Depende lo que el juez comprenda
por utilidad para el deudor. Si piensa que fue útil porque de todas maneras
extinguió la obligación exigible acogerá la demanda directa como agente oficioso
o la acción subrogatoria. Si piensa que fue inútil porque privó al deudor de la
posibilidad de compensar los créditos que tenía contra el deudor, rechazará la
demanda como agente oficioso, pero no podrá hacerlo si ejerce la acción
subrogatoria.

Del pago de las obligaciones de dar o de los requisitos del pago cuando
tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real
El art.1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de
dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio de lo dado o
pagado.

a. El que paga debe ser el dueño de la cosa con que se paga, o pagar con el
consentimiento del dueño.

426
En una obligación de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por
consiguiente debe ser dueño de la cosa, ya que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene.

Sabemos que en Chile la enajenación de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa. Esa enajenación es válida pues reúne los
requisitos de validez del acto jurídico.

El art.1575 nos dice, sin embargo que el pago -tradición- efectuado por quién no
es dueño no es válido, sino cuando concurren dos requisitos: cuando el que paga
es dueño de la cosa pagada o cuando éste sin ser dueño de la cosa la paga con
el consentimiento del dueño.

En efecto, el pago-tradición no es válido pues no es suficiente para transferir el

dominio, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene, por lo
que si no se es dueño no se puede transferir, por la tradición, el dominio que no
se tiene, pero si concurren los demás requisitos legales, pone al adquirente en
posesión de la cosa lo que lo habilita para adquirir por prescripción.

¿Si no es válido el pago de cosa ajena, es entonces nulo? No, es inoponible al

dueño, pues si la tradición fuere nula, lo sería absolutamente y no podría
procederse a su posterior validación que es lo que precisamente permite el
art.682.

Concluyamos entonces que el pago efectuado con cosa ajena es válido, pero sin
perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por
prescripción.

b. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una
transferencia de dominio y la realización de un acto de disposición (art.1575
inc.2°).

c. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales.

427
Así, si se trata de pagar una obligación de dar un bien inmueble ello deberá
hacerse mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces respectivo (art.686).

Excepción
No obstante lo señalado precedentemente el inc. final del art.1575 reconoce
validez al pago hecho por quién no era dueño o no tenía facultad para enajenar,
cuando:

- Se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto

parece desprenderse que se refiere a las consumibles.

- El acreedor las haya consumido de buena fe.

La buena fe en este caso se define como la ignorancia del acreedor de que quién
pagó no era el verdadero dueño o que carecía de capacidad para enajenar.

¿A quién debe hacerse el pago? El Accipiens.

Sabemos que quien paga mal paga doble, o dicho jurídicamente, no puede
oponerse a la demanda como excepción de pago el que se haya efectuado a
quien no tenía facultad de percibirlo.

De ahí que resulte vital saber a quien se paga ya que todo pago hecho a persona
equivocada no libera al deudor de la obligación, no extingue la obligación.

De acuerdo al art.1576 el pago puede hacerse válidamente:

1° Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será lo normal;
2° A sus representantes, y
3° Al poseedor del crédito.

1° PAGO HECHO AL ACREEDOR.

El pago hecho al acreedor es la situación normal, y él produce la extinción de la
obligación.

Nos interesa saber quiénes son acreedores.

428
Bajo la expresión acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario
del crédito y el cesionario del mismo, esto como consecuencia que los derechos
personales pueden transferirse, más no las deudas.

Excepción
Hay casos en que el pago hecho al acreedor es nulo (art.1578):
I. – Cuando se pagó al acreedor que no tenía la administración de sus bienes,
II. - Cuando se pago a quien se había embargado la deuda o mandado retener su
pago, y

III. – Cuando se pagó, de mala fe, al acreedor declarado en quiebra.

I. - Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz.

No nos parece raro que el pago hecho al incapaz sea nulo, pues son nulos los
actos que éstos realizan según los principios generales en materia de
incapacidad.

El mismo 1578 N°1 contiene una excepción en que el pago hecho al acreedor
incapaz es válido: “en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor”, es decir, que el acreedor mediante el pago se ha hecho
más rico. Vemos que el art.1578 se remite al art.1688 que señala que “se
entiende haberse hecho más rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuento las cosas pagadas o
las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas”.

II. - Es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la

deuda o mandado retener su pago.

En este caso, el crédito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigi-
ble, pues la medida judicial produce el efecto de retirar el bien embargado del
comercio jurídico. El art.1464 Nº3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación
de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que concuerda con el art.681.

429
III. – Es nulo el pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en
fraude de los derechos de sus acreedores.

El art.1578 Nº3 hay que relacionarlo con el art.2467, que contiene la norma
general para todo pago hecho una vez declarada la quiebra. Cuando estudiemos
la quiebra veremos que dentro de la sentencia declaratoria se contiene un
llamado al público a no efectuar pagos al fallido (deudor) so pena de nulidad.

2° PAGO HECHO AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR.

Por los efectos propios de la representación, el pago efectuado al representante
del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho al
representado.

Sabemos que la representación del acreedor puede ser legal, judicial o

convencional2. Esta última se trata de un mandato que otorga el acreedor a un
tercero y recibe, en esta materia, el nombre de “diputación para recibir el pago”
(art.1580 a 1586).

Diputación para recibir el pago.

El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial
de diputación para recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo
(arts.1580 a 1586 que se limitan, en general, a aplicar las reglas comunes del
mandato).
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así lo señala el
art.1581, aplicando la regla general que para el mandato señala el art.2128.

Según el art.1580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en
tres casos:

1° Mandato general de administración.

2
Representación legal es la que tiene su origen en la ley (V° casos del art.1579); la representación judicial se origina en una
resolución judicial, se refieren a ella los arts.1576 y 1579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden
ser un secuestre (art.290 y 291 del CPC), o un depositario judicial; La representación convencional se origina en el mandato
conferido por el acreedor para recibir el pago.

430
El poder es general para la libre administración de todos los negocios del
acreedor. El mandatario general puede cobrar los créditos del mandante que
pertenezcan al giro administrativo ordinario (art.2132).

2° Mandato especial.
La diputación para recibir el pago puede también conferirse por un poder especial
para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el
pago.

Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado sólo puede
legítimamente recibir el pago de los créditos que incidan en el negocio o negocios
a que se refiere el poder especial.

La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos negocios, por
ej., el art. 2142 declara que “el poder especial para vender comprende la facultad
de recibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el acreedor a una persona
para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de
la deuda

Según el inc.2° del art.7° del CPC., en el mandato judicial la facultad de percibir
requiere mención expresa.

3° Poder específico.
La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se trata,
o como dice el precepto, “un simple mandato comunicado al deudor”.

Extinción de la diputación para recibir el pago.

La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce en
general por todas las causas que hacen expirar el mandato (art.1586 parte final).

Las causales de extinción de mandato están señaladas en el art.2163., sin

embargo el legislador reglamentó en forma particular algunas causales de
extinción de la diputación para recibir el pago:

I. - Muerte del mandatario

431
Sabemos que el mandato es un contrato intuito personae, y como consecuencia
de ello termina por la muerte del mandatario (art.2163 Nº 5, norma que se repite
en el art.1583 para la diputación para recibir el pago).

II. – Revocación unilateral

Sabemos sobre todo si nos remitimos a los actos jurídicos bilaterales que los
contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes. El
mandato es bilateral pero prima su carácter de contrato de confianza por lo que
puede quedar sin efecto por la revocación unilateral hecha por el mandante.

Esta regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago, eso sí, por
excepción, no puede revocarse la diputación cuando se ha designado al diputado
de común acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que el pago pueda
hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero (arts.1584 y 1585).

III. - Inhabilidad del mandatario (art.1586).

3° PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO.

Es válido el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito, aunque después
aparezca que no le pertenecía (art.1576 inc.2º).

Requisitos:
I. - Que el pago sea hecho al poseedor del crédito
Este punto nos coloca en plena discusión sobre la posesión de los derechos
personales, sobre si pueden poseerse o no los créditos (la posesión de los
derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes diferencias,
ya que esta última conduce a la prescripción adquisitiva, en tanto que la primera
sólo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor). Este
artículo además es importante pues recoge la teoría de la apariencia y del error
común.

Sin entrar en discusión alguna adelantemos que poseedor del crédito es aquel
que está en posesión jurídica del crédito, por lo que no basta la tenencia material
del título en que éste consta. El poseedor del crédito en definitiva es quién

432
aparece como acreedor sin serlo realmente, por ej. el falso heredero o legatario o
el cesionario del crédito que después deja de serlo.

Pues bien, en este caso se trata de un deudor que paga de buena fe a quien
estaba en posesión del crédito, pero que no tenía en realidad derecho a percibirlo.

Si aplicáramos estrictamente las normas jurídicas habría que concluir que ese
deudor no ha extinguido la obligación frente al verdadero acreedor.

Es aquí donde cobra importancia la excepción pues el legislador no puede menos

que proteger al deudor que se encuentra ante una persona que es poseedora del
crédito y en todo se comporta como si fuere el auténtico acreedor, por cuanto este
deudor no tiene medios de saber que realmente no es así. Esta buena fe valida el
pago.

Por ello decimos que se aplican, tanto la teoría de la apariencia, reconociendo

eficacia a una situación que sólo a la vista es la jurídica en amparo de los
intereses del tercero engañado por ella, y el principio de que el error común
constituye derecho.

II. - Que el pago haya sido hecho de buena fe.

La buena fe en este caso consiste en la convicción de que se está pagando al
acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el
verdadero acreedor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que se ha
aceptado, según vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor de un título
falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que no puede
normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo acreedor, aunque
hayan sido hurtado o robados.

¿Qué pasa si se paga a otras personas?

Regla General. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no

extingue la obligación pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo.

433
Quien paga a quien no debe paga mal y puede ser condenado a pagar una
segunda vez a su verdadero acreedor.

Excepción (art.1577)
En realidad veremos que no son propiamente casos de excepción pues son la
aplicación de otros principios de carácter más general.

1.- Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a

persona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda
hacerlo. En tal caso la ratificación opera retroactivamente.

2.- Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea

como heredero o a cualquier otro título, lo que no coloca en una suerte de
confusión.

Lugar en que debe hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589)

Los art. 1587, 1588 y 1589, se refieren a las obligaciones contractuales y entre
ellas específicamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para
aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es
uno de los medios de extinguir cualquier obligación.

También se estima que son aplicables a las obligaciones extracontractuales con

las limitaciones propias de estas.

1ª regla
Art.1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

Este lugar es el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato.

Si no hay estipulación de las partes se aplica el art.1588 que contempla la

segunda regla.

2ª Regla.
Art.1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago hay que distinguir entre las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, y todas las restantes.

434
En efecto:
1.- Si lo debido es una especie o cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar
en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;

2.- Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor.

¿Cuál domicilio el que tenía al momento de la convención o el que tiene al

momento del pago?

La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tenía al momento
de la convención, porque el art.1589 se pone precisamente en el caso de cambio
de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de
domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el
lugar en que sin dicha mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan
de común acuerdo otra cosa.

Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cargo, a falta de
acuerdo expreso o resolución en contrario, del deudor (art.1571).

Una norma similar se encuentra en la compraventa (art.1806) que hace cargar

con los gastos de la venta al vendedor (al que recibe el precio) salvo acuerdo en
contrario, lo que en la práctica se produce casi inalterablemente en cuanto a que
los gastos los asuma el comprador.

Podemos decir, entonces, que la regla general es que los gastos son del deudor y
la excepción se da en los siguientes casos:

a) Frente a la convención de las partes

b) Frente a la disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de

distribuir los gastos del pago, ej. en el pago por consignación (art.1604)

c) Frente a la decisión del juez respecto de las costas judiciales.

435
¿Cómo se paga? Forma en que debe hacerse el pago
El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para
que haya pago debe efectuarse precisamente la prestación en que consiste la
obligación (art.1569).

Para responder bien a esta pregunta hay que estudiar tres principios.
1) La identidad del pago, esto es, que lo que debe pagarse es lo establecido y
no otra cosa;
2) La integridad del pago, esto es que debe cumplirse íntegramente la
obligación, y
3) La indivisibilidad del pago, esto es que éste debe hacerse de una sola vez.

1) Identidad del pago

El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, consecuencia
lógica de la fuerza obligatoria del contrato.

En consecuencia el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa

distinta de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida” (art.1569).
¿Y si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa
diferente de la que se le debe?

Estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dación en pago.

También constituyen excepción a este principio las obligaciones facultativas y

todos los casos de cumplimiento por equivalencia.

2) Integridad del pago

El pago debe realizarse íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a
que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y
sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art.1591).

La regla del art.1591 tiene tres excepciones:

a) En caso de muerte del deudor

436
Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente
conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está
obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito.

b) En caso de disputa sobre la cantidad a pagarse

Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de
acuerdo al art.1592 el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago
de la suma no disputada.

c) En la fianza con el beneficio de excusión

Por el beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de
accionar en su contra se dirija previamente contra el deudor principal solicitando
el cumplimiento de la obligación, y si los bienes del deudor principal no alcanzan a
cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está obligado a recibir el pago
parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art.2364).

3) Indivisibilidad del pago

Consecuencia del principio anterior. Si el acreedor fuera obligado a recibir el pago
en forma dividida o fracciónada no obtendría un pago integro.

¿Qué se debe pagar?

Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende,
distinguiremos según la clase de obligaciones de que se trate, de ese modo
sabremos que si la obligación es de hacer, se pagará ejecutando el hecho de que
se trata, si es de no hacer, absteniéndose de efectuar lo prohibido y si es de dar,
distinguiremos otra vez entre las obligaciones de género y de especie o cuerpo
cierto.

Partamos el estudio con esta última.

A) Pago de las obligaciones de especie

Regla General: Art.1590. El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el
estado en que se encuentre.

437
Excepción: Deterioros.
En efecto, el deudor responde por los deterioros:

a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos,

b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del
deudor,

c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los

cuales el deudor es civilmente responsable.

El deudor no responde de los deterioros:

a) Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

b) Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la

obligación, la cosa se habría deteriorado igualmente en poder del acreedor.

c) En el caso del art.1680 donde “la destrucción de la cosa en poder del deudor,
después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,
no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Derecho de opción del acreedor frente a los deterioros

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha
experimentado la especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:

1.- Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su

incumplimiento.

2.- Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

3.- Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de

perjuicios.

B) Pago de las obligaciones de género

438
Según el art.1509, el pago de una obligación de género debe hacerse con una
especie cualquiera del género debido, con tal que se de calidad a lo menos
mediana.

¿Cuándo debe hacerse el pago?

La obligación debe cumplirse - pagarse- cuando se haga exigible.

Por lo tanto, si la obligaciones es pura y simple, el pago debe hacerse al momento

de contraerla; si es a plazo, cuando éste haya llegado, y si es condicional
suspensiva, una vez cumplida la condición.

Imputación del pago

Cuando hablamos de imputación del pago nos referimos a la situación frente a la
cual entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma
naturaleza, o una obligación principal y accesorios de la misma, como intereses y
reajustes, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacer toda o
todas las obligaciones íntegramente.

Resumamos los requisitos de la imputación:

1) La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo
acreedor;

2) Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y

3) Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Concepto
Imputación al pago es la determinación de la deuda o las deudas y sus accesorios
que deben considerarse extinguidas, entre varias, cuando el pago es insuficiente
para extinguirlas todas.

Regulación
Las reglas están dadas en los arts.1595 a 1597

439
1ª regla. Es el deudor quién debe elegir la obligación a la cual se va destinar el
pago.

Limitaciones. Puede que el ejercicio absoluto de esta facultad cause perjuicios al

acreedor. Para evitarlos hay que distinguir:

1.- Si se deben capital e intereses el pago debe imputarse en primer término a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al
capital (art.1595).

2.- Habiendo pluralidad de deudas el deudor tiene 2 sublimitaciones:

a.- Puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el
consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo
en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas
(art.1596 1ª idea).

b.- El deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su

totalidad.

2ª Regla. Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el acreedor en la

carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo
después (art.1596 2ª idea).

3ª Regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputación, la hace la ley

(art.1597)

En efecto, el art.1597 señala que se preferirá la deuda que al tiempo del pago
estaba devengada sobre la que no lo está, y si no hay diferencias a este
respecto la imputación reviene al deudor nuevamente.

En conclusión la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en

iguales condiciones, reviene esta facultad al deudor.

Prueba del pago

440
Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de
prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial
(arts.1708 y 1709).

La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente

recibo o carta de pago. El Código de Comercio en su art.119 dispone: " el deudor
que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la
devolución o entrega del título de la deuda. "

Presunciones de pago
Estudiaremos algunos casos de presunciones simplemente legales, que admiten
prueba en contrario, donde su objeto es descargar al deudor del peso de la
prueba.

1ª) La del art.1595 inc.2º. La carta de pago de capital

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen éstos pagados. Este art.1595 inc.2° hay que complementarlo (por los
reajustes) con el art.17 ley 18.010 que señala que “Si el acreedor otorga recibo
del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.”

2ª) La del art.1570. Las cartas de pagos periódicos.

En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y
consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor”

Este art.1570 hay que complementarlo (por los intereses) con el art.18 de la ley
18.010 que señala que “El recibo por los intereses correspondientes a tres
períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el
capital cuando éste se deba pagar en cuotas.”

Efectos del pago

Podemos distinguir entre efectos inmediatos y efectos posteriores.

441
Por efecto inmediato entendemos la extinción de la obligación y de todos sus
accesorios, como las prendas, fianzas, hipotecas, etc.

Por efectos posteriores veremos dos casos:

1) Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptar, ya que

en tal situación hay incumplimiento parcial, por lo que en lo no solucionado habrá
todavía obligación.

2) Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ej.
en el pago por subrogación, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

MODALIDADES DEL PAGO

Generalidades
Modalidad es todo elemento accidental que integrado en el acto jurídico altera sus
efectos normales. Aplicado lo anterior en materia de pago, podemos decir que las
modalidades del pago son las que alteran algunas reglas normales del pago.

Son modalidades del pago principalmente el pago por consignación y el pago con
subrogación. También son modalidades el pago por cesión de bienes, el pago
por acción ejecutiva y el pago con beneficio de competencia.

Se discute en doctrina si tiene esta calidad la dación en pago.

En nuestro curso estudiaremos el pago por consignación y al pago con

subrogación como modalidades del pago.

EL PAGO POR CONSIGNACIÓN

Generalidades
Lo normal es que el acreedor quiera que se cumpla la obligación, es decir, recibir
el pago. Lo anormal sería pues que se resista a ello.

Ante una situación anómala como la descrita el deudor debe de encontrar

soluciones para desligarse de la obligación, para pagar y así extinguir su

442
obligación, pues de otro modo caerá en incumplimiento, lo que puede significar la
resolución del contrato, la imposibilidad de liberar bienes constituidos en prenda o
hipoteca, que se haga efectiva una cláusula penal, la imposibilidad de liberarse
del pago de intereses, etc.

En este caso el deudor necesita que la ley le permita pagar contra la voluntad de
su acreedor o sin la concurrencia del acreedor, lo que encuentra en los arts.1572
(estudiado a propósito de quiénes podían pagar) y 1598 “para que el pago sea
válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago
es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.

Razones por las cuales el deudor puede verse obligado a recurrir al pago por
consignación:

1) Por la negativa del acreedor a recibir el pago.

Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece
en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de éste para hacer incurrir al
deudor en incumplimiento de su obligación con las consecuencias propias de ello.

2) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago.

3) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo al

fallecer éste no se sabe quiénes son sus herederos.

Procedimiento del pago por consignación

El pago por consignación consta de dos etapas: La oferta y la consignación.
La oferta es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al acreedor su
intención de pagar, es decir de cumplir su obligación.

La consignación es “depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la

repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre
acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona” (art.1599). Consta a su vez de dos etapas: el depósito y la
calificación.

443
LA OFERTA
La oferta debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1600, que
clasificaremos en requisitos de fondo (los 4 primeros) y requisitos de forma o
procedimentales (los 3 restantes).

Son requisitos de fondo:

1.- La capacidad,

2.- El lugar y

3.- La oportunidad de la oferta.

Son requisitos de forma:

4.- La intervención del ministro de fe y

5.- El acta de la oferta.

Requisitos de FONDO de la oferta

1) En cuanto a la capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz de
pagar a otra capaz de recibir o a su representante legítimo.

2) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,

3) En cuanto a la oportunidad, la oferta debe ser hecha cuando la obligación

sea exigible. Tratándose de obligaciones a plazo o sujetas a condición se
entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha efectuado a más
tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación (art.1605).

Requisitos de FORMA de la oferta

1) Intervención de un ministro de fe.

La oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial.

444
En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial
de Registro Civil competente.

Esta es una gestión extrajudicial.

2) El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la

minuta, a que se refiere el N°6 del art.1600 que analizaremos más adelante,
debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante (N°7).

Del procedimiento o la forma de hacer la oferta

La minuta y el acta
El deudor o quién desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe
encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses
vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos comprendiendo en ella una
descripción individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar un acta
de la oferta en la cual debe copiar la minuta.

Con esta acta le formula la oferta al acreedor, debiendo consignarse en ella la

respuesta del acreedor o su representante así como también si el uno u otro la
han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo.

Casos especiales
1.- ¿Qué pasa si el acreedor o su legítimo representante no tienen domicilio en el
lugar en que debe realizarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca
de la persona del acreedor?

El ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quién se

limitará a tomar conocimiento de la misma, por lo que el deudor queda en
condiciones de efectuar la consignación.

2.- ¿Y si se trata de del pago periódico de sumas provenientes de una misma

obligación?

445
La ley estableció una norma de economía para evitar hacer todos los meses el
mismo procedimiento. En efecto, para la primera mensualidad deben cumplirse
todos los trámites ya señalados, en los pagos siguientes ya no es necesario
cumplir con el trámite de la oferta, bastando la consignación (art.1601 inc.5º).

3.- ¿Qué pasa si el acreedor demandó en juicio al deudor?

Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el

cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda, basta con que el deudor consigne el
capital, los intereses y demás cargos líquidos en la cuenta corriente del tribunal
que está conociendo del litigio. La suficiencia del pago será calificada por el
tribunal en el mismo proceso (art.1600).

Situaciones que se presentan una vez hecha la oferta

1) El acreedor acepta la oferta.

En este caso termina el procedimiento, pues se consolida el pago.

2) El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre

respecto de su persona.

En esta situación debe procederse a la segunda etapa que es la consignación.

La consignación
La consignación es el depósito de lo que se debe. Por lo mismo habrá que
distinguir si la cosa es dinero o no para saber la forma de hacer el depósito o la
consignación. Antes convendrá distinguir se ha nombrado por el juez depositario
del pago o no (aunque debemos aclarar enseguida que no es necesaria la
intervención del juez ni para la oferta ni tampoco para la consignación (art.1601
inc.3°).

A.- Si se ha nombrado depositario por el juez debe efectuarse la consignación en

poder del depositario nombrado por el juez competente (art.1601 inc.2º).

446
B.- Si no se ha nombrado depositario habrá que distinguir:

a.- Si lo debido es una suma de dinero.

La consignación se efectúa depositando la suma correspondiente ya sea: a) en la
cuenta corriente del tribunal competente; b) en la tesorería comunal
correspondiente: o c) en un Banco.

b.- Si la cosa debida no es dinero se hará la consignación depositándola ya sea:

a) en una feria, si se trata de animales; b) ante un Martillero (una casa de
remates); o c) en un Almacén General de Depósito. Todos del lugar en que deba
efectuarse el pago.

Juez competente.
Decíamos que tanto la oferta como la consignación no requiere de previo decreto
judicial (art.1601 inc.3º), pero si se judicializa el procedimiento el inciso final del
art.1601 señala que es juez competente para los efectos de dicho artículo el de
Letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

Plazo para hacer la consignación

No hay plazo establecido por la ley.

Como la ley no señala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse
la consignación, el momento de efectuarla queda entregado al deudor, quien lo
hará de toda lógica lo más pronto pues su intención es extinguir la obligación y
con la sola oferta aún no lo ha logrado, requiere por tanto la consignación.

CALIFICACIÓN DE LA CONSIGNACIÓN
Si las etapas anteriores (oferta y consignación) eran extrajudiciales, la etapa de
calificación de la consignación es judicial.

En efecto, el pago es una convención por lo tanto es necesario contar con la

voluntad del acreedor, oírlo. Esto hace necesario que el deudor le notifique el
depósito y luego, obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado.
Debemos eso si hacer presente que el procedimiento es voluntario, por lo que el
oír al acreedor no significa hacerlo contencioso.

447
De la notificación
Una vez efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez competente que
ordene poner la consignación en conocimiento del acreedor, con intimación de
recibir la cosa consignada.

Como el procedimiento es de jurisdicción voluntaria se ha resuelto que efectuada

la notificación de la consignación al acreedor con intimación de recibir el pago, al
no exigirse otra solemnidad, queda terminada la gestión de pago por
consignación.

Situaciones frente a la notificación

1) El acreedor acepta el pago. Termina el procedimiento de pago por
consignación.

2) Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado. Será necesaria la dictación

de una sentencia que declare suficiente el pago.

El art.1603 dispone que la suficiencia del pago por consignación “será calificada
en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal competente según las reglas generales”.

Esto nos explica que el juicio de suficiencia del pago es un procedimiento

contencioso (ordinario) que puede iniciarlo ya sea el deudor que lo solicitará a fin
que el pago que él efectuó sea declarado suficiente, o por el acreedor, a fin que
se declare el pago insuficiente.

Excepciones
Hay dos casos en los cuales el mismo juez que ordenó notificar la consignación
puede ser llamado a fallar la suficiencia del pago.

1ª.- La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor,
ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a
la orden del tribunal que está conociendo del litigio.

448
2ª.- La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a
petición del deudor, cuando han transcurrido 30 días desde la notificación de la
consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia
del pago.

Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa ajena al
acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Se entiende que hay juicio desde
el momento en que se haya notificado la demanda (art.1603).

Efectos del pago por consignación

El pago por consignación no deja de ser pago y producir los mismos efectos que
éste.

Por lo tanto el efecto del pago por consignación suficiente es extinguir también la
obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la
cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación (art.1605 inc.1º).
Los efectos son entonces los mismos salvo dos excepciones que estudiaremos a
continuación y que se refieren a los gastos de la consignación y al posible
retiro de la consignación.

Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero en el caso de las

obligaciones a plazo o bajo condición se considera que la obligación ha sido
cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más tardar al día
siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado en todo caso
al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignación (art.1605 inc.2º).

Esta norma encuentra su justificación en que de no ser así el acreedor podría

argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignación que es la que
extingue la obligación se efectúa después del vencimiento del plazo.

Gastos de la consignación
De lógica si el acreedor se resiste a recibir serán de su cargo todos los gastos de
la oferta y consignación válida (art.1604).

449
Retiro de la consignación
Hay que distinguir dos situaciones para saber en qué momento se puede retirar
(arts.1606 y 1607)

1°) Se puede retirar la consignación si el acreedor no ha aceptado la consigna-

ción y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago.

Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por

consignación que no extingue la obligación, por lo que retirada que sea la
consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de
sus codeudores y fiadores.

2°) No se puede retirar la consignación si la obligación se ha extinguido bien sea

porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago
por sentencia ejecutoriada, salvo que el acreedor consienta en el retiro.

Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico

porque la anterior se extinguió por el pago, y por consiguiente quedan liberados
de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los privilegios e hipotecas del
crédito primitivo. Sin embargo las partes pueden renovar las hipotecas
inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será la de la nueva inscripción”.

EL PAGO CON SUBROGACIÓN

Generalidades
La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a
ocupar idéntica situación jurídica que la anterior.

La subrogación entonces puede ser “personal”, que es la sustitución de una

persona por otra, o "real" que es la sustitución de una cosa por otra.

El pago con subrogación es un caso de subrogación personal.

Concepto doctrinario

450
El pago con subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un
tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena o cuando
el deudor paga con dineros suministrados por un tercero, extinguiendo en ambos
casos la obligación respecto del acreedor, se reputa existir íntegramente con sus
accesorios en manos del tercero que pagó o suministró los fondos para asegurar
el rembolso de lo que paga.

Concepto legal
Art.1608. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga".

Se critica esta definición por una parte porque emplea la expresión "transmisión"
que es propia de la sucesión por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y
además porque no da una idea clara de la subrogación.

Requisitos del pago con subrogación

1) Que se trate del pago de una deuda ajena.

2) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el
pago de lo no debido.

3) Quién paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de
este se produce la extinción definitiva de la obligación. Por esto es que el
mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya
pagado con recursos propios,

4) El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no
sucede no hay subrogación.

Clases de subrogación
1.- Según la fuente u origen (art.1609):
- Subrogación legal o
- Subrogación convencional.

451
La subrogación legal se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren
los requisitos que ésta exige.

La subrogación convencional requiere de un acuerdo de voluntades entre el

acreedor y el tercero que paga.

Los efectos de ambos tipos son los mismos, es decir, traspasar al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda (art.1612).

2.- En cuanto a su extensión.

- Subrogación total o
- Subrogación parcial.

Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de su

crédito, por lo que sus efectos alcanzan sólo hasta el monto de lo pagado.
Consecuencia de ello es que el crédito va a pertenecer en parte al acreedor y en
parte al tercero que hizo el pago parcial.

Art.1612 inc.2°. “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer
sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que
sólo ha pagado una parte del crédito."

Hay subrogación total cuando el tercero paga íntegramente el crédito,

produciéndose ampliamente los efectos de esta modalidad del pago.

LA SUBROGACIÓN LEGAL
Decíamos que la subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los
casos expresamente establecidos y sin que se requiera de la voluntad del
acreedor ni del deudor.

Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

La subrogación legal requiere entonces de texto expreso.

452
Casos de subrogación legal (art.1610):

1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor derecho.

De acuerdo al N°1 del art.1610 la subrogación legal se produce "en favor del que
paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca"

Como se puede apreciar en este caso quién paga no es un tercero totalmente

extraño a la deuda sino que también es acreedor del mismo deudor, por lo que
con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito primitivo y el del
acreedor a quién pagó y en el cual se subroga.

Requisitos
a) Que quién efectúa el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino otro
acreedor del mismo deudor.

b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y lo tendrá si su crédito

goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efectúa el pago.

Importancia
Este caso de subrogación tiene importancia para el acreedor común o de menor
preferencia, ya que le permite evitar la realización de los bienes del deudor que
pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones desfavorables
para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el pago de su crédito, sin
importarle que el producto de la enajenación alcance o no para pagar a los demás
acreedores.
Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus
derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea más
favorable a sus intereses.

2° caso. Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a

quienes éste estaba hipotecado.

453
En efecto, opera la subrogación legal en beneficio del que “habiendo comprado un
inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba
hipotecado” (art.1610 Nº2).

Requisitos
a) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b) Que el pago se haga a un acreedor a quién el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al único título

traslaticio al cual se refiere, luego no puede extenderse a otros.

Importancia
El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del
inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que después es
privado de su dominio.

La Corte Suprema señaló en uno de sus fallos que “(…) la justicia moral del
precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas
establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han
comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los
perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones
futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho Nº2 daría margen a que la
fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a
expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que
contribuyera a legitimar semejante resultado."

3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario.

De acuerdo al Nº3 del art.1.610 la subrogación legal se produce en favor “del que
paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”.

Requisitos
Los ya analizados en el art.1522 cuando estudiamos la contribución a la deuda en
las obligaciones solidarias.

454
En todo caso la subrogación legal se produce cuando la obligación es extinguida
no sólo por el pago sino también por un modo equivalente al pago; quién paga no
es un tercero extraño, sino quién tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella
el nuevo acreedor sólo puede cobrar a los demás deudores su parte o cuota en la
deuda, salvo que no tenga interés alguno en ella.

Sabemos que si el que paga es un fiador está satisfaciendo una obligación

totalmente ajena y por ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del
deudor principal por el total de lo pagado (y si son varios los fiadores se aplica el
art.2378).

Sabemos también que el fiador que paga la obligación que afianza dispone,
además de la acción subrogatoria que le otorga el art.1610 N°3º, de la acción
personal derivada de la fianza (art.2370).

4° caso. Del heredero beneficiario.

Según el N°4 del art.1610 la subrogación legal se produce en favor “del heredero
beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”.

Requisitos
a) Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario.

b) Que el pago lo haga con bienes propios.

El beneficioso de inventario lo estudiaremos a fondo en derecho sucesorio, por lo

pronto avancemos que consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art.1247).

Como se sabe los herederos del difunto son obligados al pago de las deudas
hereditarias y testamentarias sin limitación alguna. Para evitar aceptar una
herencia que venga recargada de deudas la ley le permite aceptar con beneficio
de inventario, a fin de responder sólo hasta la concurrencia del valor recibido.

Importancia

455
Este caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los acreedores
del causante y de los herederos beneficiarios.

En efecto, a los acreedores del causante les interesa que el pago se haga lo más
pronto posible, mientras que a los acreedores del heredero les interesa que la
realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posi-
bles.

Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes
propios extingue la obligación respecto de los acreedores y el que pagó puede
quedarse, en virtud de la subrogación con los bienes hereditarios, y realizarlos en
la forma más conveniente a sus intereses, si así lo desea.

5° caso. Pago hecho con el consentimiento del deudor.

El Nº5 del art.1610 dispone que la subrogación legal se produce en favor del que
“paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.

Como se aprecia quién paga es en realidad un mandatario del deudor. El

consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito.

Requisitos
a) El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación.

b) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago, y

c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del
deudor, es éste quién cancela produciéndose la extinción definitiva de la
obligación, no siendo procedente la subrogación.

6° caso.- Préstamo de dinero al deudor para el pago.

Se produce la subrogación legal conforme al art.1610 N°6 en favor “del que ha
prestado dinero al deudor para el pago constando así en la escritura pública de
préstamo, y constando además en la escritura pública del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero".

456
Este es un caso muy particular de subrogación, porque el pago no lo hace un
tercero sino el deudor con fondos que se le han dado en préstamo. Además es
muy particular porque es solemne.

Requisitos
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo
de dinero hecho para pagar la deuda;

b) Debe dejarse constancia en la escritura pública de mutuo que el dinero está

destinado al pago de la obligación;

c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

d) Debe dejarse constancia en la escritura pública de cancelación o pago que éste

se hizo con las sumas prestadas por el tercero.

Tanto el mutuo como la cancelación deben constar por escritura pública.

Como ya sabemos el tercero que prestó el dinero, tiene dos acciones en contra
del deudor: la acción emanada del mutuo y la acción subrogatoria.

LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
La subrogación convencional se efectúa en virtud de una convención del
acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde como tal
acreedor (art.1611).

Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la

subrogación legal.

Requisitos
a. - Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligación con bienes
propios;

457
b. - Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que
pagó;

c. - Cumplimiento de las formalidades de la subrogación.

Formalidades
1° Debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para
efectuarla (art.1611);

2° Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (art.1611).

En efecto, para el perfeccionamiento de la subrogación convencional se requiere

que el acreedor entregue el título en que consta el crédito al tercero que pagó y
que el deudor acepte la subrogación o bien que ésta le sea notificada.

Efectos de la subrogación
Decíamos hace poco que la subrogación legal y la convencional producen los
mismos efectos (salvo con una pequeña excepción que estudiaremos más
adelante).

Estos efectos los expresa el art.1612 señalando que “la subrogación tanto legal
como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como
contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.”.

Dicho de otro modo pasan al tercero todos los derechos y acciones que
correspondían al acreedor, por lo que si éste podía obrar ejecutivamente, también
podrá hacerlo aquel o si la obligación era mercantil continuará con la misma
calidad en manos del tercero. Por lo mismo, los plazos de prescripción continúan
siendo los mismos.

La doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la calidad de

contratante, lo que no es anodino pues si el tercero ha pagado el saldo de precio
de una compraventa podrá demandar la resolución del contrato.

458
Eso sí, hay limitaciones lógicas n este traspaso de derechos o acciones. En efecto
la subrogación traspasa al tercero las acciones, derechos, etc., pero sólo aquellos
que son inherentes al crédito, no se traspasan aquellos que se han otorgado
exclusivamente en consideración a la persona del acreedor.

Diferencia en cuanto a los efectos

Decíamos que los efectos de la subrogación legal y de la subrogación
convencional eran los mismos salvo una pequeña diferencia:

El acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación legal, a

menos que contara con el consentimiento del tercero pues éste puede, de
acuerdo al art.12, renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor.

En la subrogación convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde

el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogación, por lo
que aplicamos el aforismo de quién puede lo más puede lo menos.

Problema respecto del traspaso de hipotecas

Se plantea el problema de determinar si el traspaso de las hipotecas desde el
acreedor al tercero que pagó, como consecuencia de la subrogación, requiere o
no de nueva inscripción conservatoria.
La doctrina mayoritaria estimaría que no es necesaria una nueva inscripción
porque el art.1612 no exige inscripción alguna, por el contrario está redactado
sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho.

Otro argumento para responder negativamente es que la inscripción en la

hipoteca juega las veces de tradición del derecho real de hipoteca, y como tal
requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación por regla general no
existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el sólo
ministerio de la ley.

3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

Es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el
deudor satisface la suya con un cosa diferente a la debida.

459
Sabemos que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que
el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art.1569).

Pues bien, nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y acepte que se
le pague con una cosa distinta de la que se le debe.

El Código Civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática, sólo

existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella (arts.2382, 1913 inc.2º,
1773).

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Existen diversas teorías que tratan de explicar la dación en pago.

1. Teoría de la compraventa
Entre el acreedor y el deudor habría una compraventa en relación al objeto dado
en pago, con cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a
su propio deudor.

Las partes pasarían a ser recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose

la extinción de las obligaciones por compensación.

Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano -la dación en pago de una cosa
es un contrato igual a una venta”; y la opinión dominante en Roma, y la de
Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.

Críticas
Se critica esta tesis por cuanto desestima la real intención de las partes, ya que
jamás quisieron celebrar una compraventa sólo han tenido en consideración la
extinción de una obligación existente.

Se critica además porque restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de

dinero, únicas en que habría precio para la compraventa.

460
En Chile se da un argumento de derecho de familia para explicar porqué no
tendría lugar esta teoría.

Intentemos entender este argumento que está contenido en el art.1.773.

Este artículo señala que en la liquidación de la sociedad conyugal si existe un

alcance a favor de la mujer (si se le adeuda algo) tiene derecho a deducirlo antes
de la liquidación. Ahora bien, cuando no hay bienes suficientes, puede la mujer
hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido
elegidos de común acuerdo, y si este no se produce, elegirá el juez.

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no

hay adjudicación lo que es obvio pues ésta se produce sólo cuando se le entregan
bienes sociales, sino dación en pago.

Hasta aquí todo va bien, sin embargo el art.1796 dice que es nula la compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente. La conclusión es que si el art.1773
acepta la dación en pago a la mujer de bienes del marido, esta dación no puede
ser compraventa.

2. Teoría de la novación
La novación, pronto lo veremos, es la sustitución de una nueva obligación a otra
anterior que queda por tanto extinguida.

La novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos

de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.

Gran parte de la doctrina (Aubry et Rau, Demolombe y otros en Francia;

Alessandri en Chile salvo L. Claro Solar) estima que la dación en pago es una
novación por cambio de objeto.

En virtud de la dación en pago se extingue una obligación siendo sustituida por

otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que está destinada a
extinguirse de inmediato.

461
Críticas
Pero Hay diferencias fundamentales entre ambas instituciones.

En la novación se extingue una obligación porque nace una nueva que la

sustituye. En la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se
cumple una de una manera distinta de la convenida. En la novación existe el
ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago, este ánimo no existe sino que
se presenta el ánimo de pagar.

3. Teoría de la dación como modalidad del pago

La dación en pago sería un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada
una modalidad de éste.
La dación se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación,
pero se diferencia de él en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida
sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dación en pago tiene mucho del pago, desde que es un cumplimiento por
equivalencia, lo que se traduce en que se le aplican muchas normas de éste.

4. La dación en pago como institución autónoma

Nos dice don R. Abeliuk que todas las interpretaciones anteriores contienen una
parte, pero sólo una parte de verdad.

Hay indudables semejanzas entre la dación en pago y la compraventa, en cuanto

constituyen títulos traslaticios de dominio, con la novación por cambio de objeto,
en tanto varía la prestación y con el pago, porque ambos importan una forma de
cumplimiento. De ahí que se haya sostenido por algunos autores, principalmente
Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres
de las instituciones señaladas.

Otros autores hablan de convención onerosa de enajenación, destacando el

carácter traslaticio de la dación en pago.

462
El prof. Abeliuk adhiere a la corriente doctrinaria que sostiene la individualidad
propia de la dación en pago como un cumplimiento de la obligación por
equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor.

Requisitos de la dación en pago

1) La existencia de una obligación primitiva;

2) Que dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida

primitivamente;

3) Consentimiento y capacidad de las partes.

El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el

acreedor para adquirirla.

4) Animus solvendi

5) Cumplimiento de las solemnidades legales.

La dación en pago en sí misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa,

es título traslaticio de dominio, y por consiguiente deberá cumplir los requisitos del
acto de que se trate. Así si se dan en pago bienes raíces, ello deberá hacerse por
escritura pública.

Efectos de la dación en pago

Equivaliendo al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos propios del
pago, extinguiendo la obligación y sus accesorios.
Sabemos que si el pago es parcial, ella subsistirá por el saldo insoluto si las
partes no disponen otra cosa. Si la prestación era indebida, habrá derecho a la
repetición, en los mismos términos del pago indebido.

El problema que se presenta es determinar lo que sucede cuando el acreedor

sufre evicción de la cosa recibida en pago. Pensemos en el deudor que no era
dueño del automóvil dado en pago, y el verdadero dueño lo reivindica de manos

463
del acreedor. Sabemos que no afectará la validez de la dación en pago (los actos
sobre cosa ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueño).

¿Qué responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto?

Don R. Abeliuk nos dice que prácticamente existe hoy en día unanimidad en los
autores de que el deudor debe garantía al acreedor que es evicto, y aplican por
analogía las normas que el legislador da para la compraventa; justamente fue uno
de los principales motivos para la asimilación de la dación en pago a este
contrato, pero ella resulta innecesaria, porque no se discute actualmente que hay
obligación de garantía en todo traspaso oneroso, y se aplican las reglas de la
compraventa, donde el legislador la reglamentó, únicamente porque en ella nació.

En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de garantía el

acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le
dio en pago cosa ajena.,

El problema es otro, ¿qué ocurre con la obligación primitiva, renace o no?

¿Podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino también la

emanada de la obligación primitiva, que se dio extinguida con la dación en pago?

Lo anterior es vital por las garantías y accesorios que pueden haber accedido a
ella, por ej. hipotecas, prendas, etc.

El Código solucionó expresamente el problema para la fianza en el art.2382: la

fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella.

¿Qué ocurre con los demás accesorios?

Apliquemos las teorías sobre la naturaleza jurídica de la dación en pago.

Si consideramos que es novación, no renace la obligación primitiva ni sus

accesorios que quedaron definitivamente extinguidos.

464
Si consideramos que es una modalidad de pago, la obligación primitiva renace,
porque de acuerdo al art.1575, el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueño
de la cosa pagada. En conclusión si no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación
ni sus accesorios.

Cédula Nº 17

1.- Contratos reales en general. Concepto y características generales.

Mutuo y operaciones de crédito de dinero. El comodato. Comodato
precario y precario. Depósito.
1. Concepto y características generales
El art.1443 del Código civil nos señala que “el contrato es real cuando, para que
sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere...”

De partida el contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto de

vista de la forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma
en como ha de exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir,
no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los
elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una
de las partes) se manifieste en un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en
otro hecho concreto (la recepción de lo entregado).

DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL

Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código civil,
empezando por una clasificación de ellos.

Analicemos la siguiente:
1.- Contratos reales cuya función principal es entregar el uso y goce de la cosa
prestada.

2.- Contratos reales cuya función es entregar una cosa para asegurar el
cumplimiento de una obligación.

465
2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero.
Define el Código en el art.2196 este contrato.

Art.2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo género y calidad”.

Características.
El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando
recae sobre dinero y se trata de una operación de crédito de dinero (l.18.010) y
naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero
pero no sometido a la ley 18.010, además es un título translaticio de dominio.

1.- El mutuo es un contrato real.

Art.2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la
tradición transfiere el dominio”.

La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el

art.684.

2.- El mutuo es un contrato unilateral.

Lo veíamos recién este contrato sólo impone obligaciones al mutuario, quien se
obliga a restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos además que el
mutuo es título traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo género y
calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha
hecho.

El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa lo reiteramos no

constituye obligación (en los términos de que es un efecto del contrato) sino que
es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario.

3.- Es principal.
Subsiste por si sólo sin necesidad de otra convención.

4.- Puede ser gratuito u oneroso.

466
Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago
es naturalmente oneroso cuando se trata de una operación de crédito de dinero
regido por la ley 18.010

En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactándose
intereses entre las partes, debe haberse así convenido. Mientras que tratándose
de una operación de de crédito de dinero, no hace falta pactar el pago de
intereses pues éstos se presumen.

Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el
mutuo civil se ha reducido a los préstamos efectuados a familiares o a amigos
cercanos, donde por no tratarse de una operación digamos “comercial o
mercantil” en donde prima el lucro obtenido a través de los intereses (un fruto civil
stricto sensu o la remuneración que se recibe por el dinero, en términos
económicos) entonces es gratuito por naturaleza.
También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azúcar
o de harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el
conocido “fiado”, también suele ser por naturaleza gratuito.

Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir

el mutuo a las operaciones de crédito de dinero.

5.- Recae sobre cosa fungible.

La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el art.575 cuando
A. Bello las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor
Troncoso “de aquellas que por presentar entre sí una igualdad de hecho se
consideran como de igual poder libertatorio.”

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que
tal contrato genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera
obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas
obligaciones “sobrevinientes” para él.

467
OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
El mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral: la de
restituir lo dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitución
dependerá de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea dinero.

A.- Obligación de restituir cuando la cosa fungible no es dinero

Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste se
obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no
importando para este efecto las variaciones de precio que la cosa haya
experimentado entre la entrega que perfeccionó el contrato y la restitución.

Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o cuando el

acreedor no exigiere que asi sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198)

Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de

una obligación facultativa, pues la obligación primera del deudor es restituir igual
cantidad de cosas del mismo género y calidad. En una primera hipótesis es frente
a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin
embargo de la redacción aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el
código señala o sino “...lo exigiere el acreedor...” con lo cual pareciera que esta
obligación es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La designación de la
cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ahí que es preferible
hablar de pago por equivalencia.

B.- Obligación de restituir cuando la cosa es dinero

Habrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una
operación de crédito de dinero.

b.1. En el mutuo civil.

Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin
intereses e incluso podrá pagarla toda la suma prestada aún antes del término
estipulado (art.2204).

468
Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles
(art.2205). Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o
convencionales.

Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el interés que
opera de pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de interés
(art.2207).

Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y “no tiene
más limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no
limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés
corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a
dicho interés corriente.” (Art.2206).

Vemos aquí entonces claramente la institución de la lesión en el pacto de

intereses.

Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin

embargo habiéndose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulación,
existe una suerte de presunción de pacto (o en el límite una obligación natural),
pues la propia ley (art.2208) establece que: “si se han pagado intereses, aunque
no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”.

Del plazo para restituir.

Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución:

Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo

convencional, pues “si no se ha fijado plazo para el pago, no habrá derecho de
exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega.”

El plazo legal entonces es de 10 días subsiguientes a la entrega.

Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es

expreso, es decir, “si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término.

469
Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo por las
partes. Puede ser expreso, tácito o presunto.

El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio

circunstanciado), que la ley llama “término razonable”, que a diferencia del plazo
tácito no está asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un
completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el
valor de voluntad. Por ejemplo, cuando después de bastante tiempo, se nos
entrega en el mes de marzo una suma de dinero en préstamo para hacer frente a
los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolución de impuestos
en el mes de mayo.

b.2. En las operaciones de crédito de dinero.

Concepto.
Art.1° ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales
una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente.

Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos
de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista
o a un plazo determinado.

No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de

dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro,
préstamo marítimo o avío minero. ”

Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de dinero no es

un contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral.

470
No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La
única solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la
estipulación de intereses o la que exonera de su pago que, según el art.14, debe
constar por escrito para que sea eficaz en juicio.

No es gratuito porque según el art.12 la gratuidad no se presume.

Es bilateral pues éste puede generar para el mutuante la obligación de entregar

una cantidad de dinero.

¿Cómo debe de efectuarse la restitución?

En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada
con intereses corrientes, en defecto de toda estipulación expresa u otra norma
legal especial.

De los intereses
Interés, en términos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o
la renta que produce un capital.
Interés corriente (art.6º): “es el promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en
Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
determinar dicho interés corriente”.

En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero

(art.11) diferencia notable (y lógica) con el código civil.

Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir

el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses
corrientes, según dispone el art.12.

Decíamos anteriormente que la exoneración de la obligación de pagar intereses o

la estipulación de un interés diverso al interés corriente debe, según dispone el
artículo 14 de la misma ley, pactarse por escrito.

471
La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden
encontrarse pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y
devengados desde que se tiene un derecho sobre él para exigirlo (art.647).

El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día,
de lo que se deduce que se devengan de igual modo, día por día.

En idéntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se

devengan día por día. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son
de treinta días y, los de años, de trescientos sesenta días.

Del plazo para la restitución

Vimos que el código civil fija una norma para los préstamos de dinero en donde
no se haya fijado plazo. La ley 18.101 repite la fórmula en el art.13.: “... en las
obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados
desde la entrega.”

Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de
dinero, aunque por regla general se fijará plazo para la restitución y este será
expreso, cierto y determinado.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE

Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebración del
contrato sino con posterioridad, durante la vida del contrato.

Están reguladas en el art.2203: “el mutuante es responsable de los perjuicios que

experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa
prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos
eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato,
podrá el mutuario pedir que se rescinda.”

2. El comodato. 3. Comodato precario y precario

El art.2174, define el comodato o préstamo de uso como “ un contrato en que una
de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que

472
haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado
el uso.

No se perfecciona si no por la tradición de la cosa”.

Características del comodato.

El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un título de
mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse.

1.- Es un contrato real.

Es un contrato en que una de las partes “entrega” a la otra una cosa, y no, que se
obliga a entregar una cosa.

A pesar que el inciso 2º señala que este contrato no se perfecciona sino por la
“tradición de la cosa”, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que él
queda perfecto.

Justifiquemos el error de A. Bello señalando que utilozó la expresión “tradición” no

como modo de adquirir sino como sinónimo de entrega.

Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa

prestada todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario. También el art.725 lo confirma
al señalar que el poseedor conserva la posesión, aunque trasfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquiera o título no translaticio de dominio.

2.- El comodato sólo es un título de mera tenencia.

Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.

3.- Es un contrato gratuito.

La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera
que sin ella degeneraría en un contrato diverso (por ej. contrato de
arriendamiento).

473
4.- Es un contrato unilateral.
Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae
obligación alguna.
Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la
cosa en el momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la
obligación del segundo de restituirla después de terminado el uso.

Se generan en consecuencia obligaciones sólo para el comodatario, la de restituir,

pues la entrega y la recepción de lo entregado son si se quiere “precontractuales”
o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el
consentimiento.

5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que
se trate de cosas específicas y no consumibles.
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida

Efectos del contrato de comodato.

A.- Obligaciones del comodatario

1.- Usar la cosa de acuerdo a los términos expresos o tácitos de la

convención
“Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido,
o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.

En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo

perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado
plazo”.

Señala el profesor R. Pinochet que éste último inciso encontramos un claro

ejemplo de un caso de caducidad de plazo que habría que añadir a la señalada
en el art.1496.

2.- Cuidar la cosa

474
La obligación de cuidar es la consecuencia lógica de la obligación de restituir, no
podrá restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o
deteriorarse.

La obligación de cuidar implica la de conservar la cosa.

Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla

luego. Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, éste, de
acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su conservación el máximo
cuidador y responderá, en consecuencia, de la culpa levísima (art.2178 en
relación con el art.1547).

En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conservación y

cuidado, en términos tales que ésta presente deterioro al punto que no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio
anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario.

El caso fortuito en el comodato

El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en
que el comodatario es responsable del caso fortuito:

1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su

restitución. Salvo que aparezca o se prueba que el deterioro o pérdida por el caso
fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;

2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;

3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,

ha preferido deliberadamente la suya;

4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.

3.- Restituir la cosa

La obligación de restituir es la obligación principal del comodatario.

475
“Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.”

A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos “casos de

caducidad del uso”, que son aquellos en que podrá exigirse la restitución aun
antes del tiempo estipulado.

1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;

2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.”

Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2º del art.2177: cuando
el comodatario hace un uso distinto del que expresa a tácitamente se ha acordado
para el uso de la cosa.

En términos generales la obligación de restituir no puede ni excusarse ni

suspenderse. Veamos las excepciones.

Ocasiones en las que el comodatario puede legítimamente negarse a

cumplir con su obligación de restituir:

a.- Art.2193 por renvío del art.2182. Retención.

El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las

indemnizaciones que le deba el comodante, a menos que éste rinda caución. Se
trata claramente de un caso de derecho legal de retención en beneficio del
comodatario.

b.- Art.2183. Suspensión.

Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido
embargada judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta
generalmente en depositario.

476
c.- Art.2184 inc.1°. Suspensión y entrega a la autoridad.
En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de
que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es
obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a disposición del juez

d.- Art. 2184 inc.2°. Suspensión.

Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.

e.- Art.2185. Cesación.

Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa
prestada.

De la restitución.
“Art.2181 la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida la restitución verificada en la persona del
incapaz.”

De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de

dos acciones para recuperar la cosa prestada: la acción personal que emana del
comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosa- acción reivindicatoria-.

De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmático

imperfecto: Obligaciones originadas para el comodante

En cuanto a las expensas

“Art.2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de
las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la
cosa, bajo las condiciones siguientes:

1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de

alimentar al caballo;

477
2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible
consultar al comodante, y se presuma fundadamente que tiene éste la cosa en su
poder no hubiera dejado de hacerlas.”

En cuanto a los perjuicios

Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios
que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal
que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:

1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios;

2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;

3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o

precaver los perjuicios.

Derecho legal de retención

Art.2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la
indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”

LA PRUEBA EN EL COMODATO
Art.2175 “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada”.

Dice el profesor R. Pinochet que “siendo el comodato un contrato que sólo cede
en utilidad del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las
limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artículos
1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones
que considera el legislador que deben constar por el escrito”.

Agrega que “respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una
sentencia de la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la
existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la

478
entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por
el que la recibió, y respecto de una de las condiciones anteriores deberá probarse
que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues el comodato es un
contrato.”
Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato.

EL COMODATO PRECARIO
Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa antes de
terminado el eso o vencido el plazo por el cual fue prestada.
Una excepción a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se
conoce como comodato precario: “El comodato toma el título de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en
cualquier tiempo.”

EL PRECARIO
Art.2195: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo par su restitución”.

En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no

existiera esta regla sería difícil determinar el tiempo en que debe hacerse la
restitución. Podemos decir que este es un caso de excepción en donde el juez
puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligación.

El inc. 2º del mismo artículo establece una segunda hipótesis de precario.

Art.2195 inc.2°. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso señalando que “la verdad es
que desde un punto de vista de la teoría jurídica el inc. 2º del artículo 2195 trata
dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el dueño ignore que
otra persona usa una cosa de él, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia
supone aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que
puede dar nacimiento a un acto jurídico con todas las consecuencias que ello
conlleva. La ignorancia de parte del dueño no puede suponer ningún permiso

479
implícito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos
a reglas muy diversas.

La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la

habitualidad en la ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no formalizados
a hecho que la acción de comodato precario sea profusamente utilizada. El actor
deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera
ignorancia o tolerancia del dueño, mientras que el demandado deberá destruir tal
fundamento, demostrando que posee alguna clase de título que justifique la
tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que determine las
condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa.

El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio

sumario, según lo señalado en el artículo 680 Nº 6, del Código de Procedimiento
Civil. Sin embargo, como señala Meza Barros: “La discusión acerca del mejor
derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento”, tesis
que ha sido confirmada por la jurisprudencia.”

4. El depósito y el secuestro: nociones básicas.

EL DEPÓSITO
Art.2211: “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.

La cosa depositada se llama también depósito.”

Características
El depósito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante
hace de la cosa al depositario art.2112), unilateral (aunque puede derivar en
sinalagmático imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante
como las de pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los
perjuicios que ésta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito
y consensual (salvo cuando la cosa valga más de 2 UTM), es un contrato intuito
personae y es título de mera tenencia.

480
Clases de depósito
Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser a su vez
voluntario o necesario y el secuestro.

EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL

Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no
a la persona del depositario.

Entremos al estudio del depósito voluntario.

DEPÓSITO VOLUNTARIO
Art.2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante”.

Efectos del contrato de depósito

Dos obligaciones principales nacen para el depositario:

A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y

B.- Restituirla a requerimiento del depositante.

A. Obligación de guarda
Del art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario: éste debe
“guardar” la cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado.

La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones:

- La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa

(art.2223).

- La obligación de secreto si se trata de un depósito de confianza (art.2225).

481
La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del depósito
necesario que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla, aun para
sus fines naturales, sin autorización del depositante (art.2220 inc.1°). El permiso,
sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto,
especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso.

La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado

plazo para el depósito podrá exigir el depositario que disponga de la cosa el
depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del término fijado peligrare la
cosa en poder del depositario o ésta le causare perjuicio, podrá también exigir el
depositario que el depositante disponga de ella.

Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no está

obligado el depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para
consignarla a expensas del depositante (art.2227)

Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario,

salvo prueba en contrario. Por lo tanto la obligación de respetar los sellos y
cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por
cierto la declaración del depositante sobre su contenido, en especial al número y
calidad de las especies depositadas.

Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de

terceros, el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo, su contenido.

Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación de

secreto, es decir, el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho del
depósito, u correlativamente nace para él el derecho a no ser obligado a revelarlo
(art.2225).

¿De qué grado de cuidado responde el depositario?

Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir,
por tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del
depositante, el depositario responderá sólo de culpa grave (art.2222).

482
Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla
en este caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y
responde de la culpa leve cuando:
- El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a
otra persona para depositario;

- Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se

le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.

Los riesgos en el depósito

Regla N°1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue
naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de
entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente responsable de la
pérdida (art.2230).

Regla N°2.- Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercer,
no encontrándose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba
éste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es
obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230).

B. Obligación de restituir
El depositario debe restituir la cosa depositada.

Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (art.2215 en relación

con el art.2228 y ss.)

Cómo y cuando debe cumplirse esta obligación de restituir

El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando señala que la cosa debe
restituirse “…en especie a voluntad del depositante”.
a. Forma de la restitución.
1.- La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas
fungibles o genéricas (art.2228), debiéndose a restituirla “con todos sus
accesiones y frutos” (art.2229).

El depósito irregular

483
Hay una especie de depósito que se conoce como “depósito irregular” cuando la
cosa entregada es dinero (art.2221).

El depósito de dinero del artículo que trata el art.2221, según la opinión de

algunos autores ha sido remplazada por el depósito comercial de dinero que no
es sino una operación de crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley
18.010.

La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo

que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de
dominio y por ello se le denomina “depósito irregular”.

El depósito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser

remplazado por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a
la memoria lo mismo ya analizado en relación al mutuo civil.

Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no.

Art.2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumirá que se permite emplearlo y el depositario será obligado a restituir otro
tanto en la misma moneda.”

Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante

el depositario deberá respetar esos sellos según el art.2223, por lo que su
obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay
presunción de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a
su contenido.

2.- La obligación de restituir se transmite a los herederos.

¿Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante
sea un depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito, la enajenen?

Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.

484
Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste
todavía se le debiere. El depositante puede exigir la cesión de las acciones que
los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del
depositante de recuperar la cosa a través de la acción reivindicatoria, si procede
conforme a las reglas generales (art.2231)

Excepción en relación a la asunción de los costos de la entrega

El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es
el interesado en el contrato (art.2232).

El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito

justifican esta excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago
corresponden al deudor (art.1571).

Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es éste el que

debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el
depósito cede en el sólo beneficio del depositante, por lo que no se justifica
imponerle al depositario el pago de esos gastos.

b. Tiempo de la restitución
La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera
voluntad, decida reclamarla (art.2215 y 2226).

El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en términos

que le impone a éste la obligación de no restituir antes del vencimiento, pero no
obliga al depositante a no exigir la restitución antes de su vencimiento.

En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas
sobre la obligación de guardar en el art.2227.

El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas

circunstancias que puede hacerlo el comodatario.

De este modo al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 que
regulan el comodato. La numeración de artículos incluye el 2193 (que se refiere al

485
derecho legal de retención, que a su vez se remite el art.2182) y por disposición
de este art.2193 a los artículos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el
depósito mute en contrato sinalagmático imperfecto.

EL DEPÓSITO NECESARIO
Art.2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección
de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.

Naturaleza jurídica del depósito necesario

Al analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no
contractual de esta forma de depósito.

Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado

de necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depósito al
depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que
tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más
bien asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de
depósito entonces ¿cual es la fuente de las obligaciones que genera?

El prof. Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alternativo al

tradicional para las obligaciones de las partes.

Así desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el

depósito causa perjuicio al depositario, estarían fundadas en el beneficio que
recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin
causa o en la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el

depósito) las que claman por una justificación adicional.

Sigamos al prof. Barcia en este punto.

486
La teoría tradicional sostendría, según el nos informa, que el fundamento de las
obligaciones del depositario es su voluntad. Después de todo, conforme a la
definición del art.2236, es la elección del depositario la que no depende de la
voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depósito, y al
aceptarlo asume las obligaciones correspondientes.

El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está

agravada, por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no
sólo de la grave). La explicación más plausible a esta solución consiste en aceptar
que la libertad del depositario también se encuentra coartada, que el depositario
no es libre para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se funda en
una obligación comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial
(una obligación de buen samaritano).

El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema

de Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Código civil,
donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de
los hechos ilícitos o de su voluntad libre.

El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace

evidente, cuando se acepta la validez del depósito en caso de tratarse de un
depositario incapaz.

El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta
figura como un cuasicontrato (art.2238). ¡Nótese que la obligación asumida por
el incapaz no está limitada por las reglas del artículo 1688!

Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya
analizadas -como la agravación de la culpa del depositario- y otras adicionales,
como las relativas a la prueba. Así el artículo 2237 señala expresamente que
“acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
Casos legalmente asimilados al depósito necesario:

El depósito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos

487
El art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al
posadero o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el
depósito de cosas entregadas a los administradores de fondas, cafés, casas de
billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

Art.2241 “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella,
entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo
la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican
los artículos 2237 y siguientes”.

Reglas especiales de esta clase de depósito

1ª El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo

daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus
dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y
robos (art.2242).

2ª El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado

conserva alrededor de sí, el posadero responde del daño causado o del hurto o
robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no
sean familiares o visitantes del alojado (art.2243)

3ª El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al
posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en
su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su
pérdida, hurto o robo (art.2245).

4ª El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad
y valor de los efectos desaparecidos.

EL SECUESTRO
Art.2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor. El depositario recibe la denominación especial de secuestre”.

488
Intervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que
se disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la
cosa en depósito, que se llama secuestre.

Clases de secuestro
El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas
ligeras variantes, y sobre todo a las normas del CPC, si se trata de un secuestro
judicial (art.2250).

Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):

- Convencional

- judicial

Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento

de las personas que se disputan el objeto litigioso.

Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra
prueba.

Del secuestro convencional

Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho

1ª En relación a la cosa obeto del depósito.

El art.2251 señala que “pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles,
sino bienes raíces”. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes
muebles.

2ª En cuanto a la obligación de restituir

En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad
del depositante” (art.2226) y el depósito de la cosa dura “hasta que el depositante
la pida” (art.2227).

489
El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo,
“mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa
juzgada” (art.2256).

En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada

definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el
caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del secuestro
judicial.

Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba

deshacerse de la cosa “por una necesidad imperiosa” de la que debe dar cuenta a
los depositantes o al juez, “para que dispongan su relevo”.

3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa

El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre (art.2181 y 2233).

El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada

la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.

EFECTOS DEL SECUESTRO

A.- Obligaciones del secuestre
Son las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal:
- Obligación de guarda y

- Obligación de restitución

B.- Derechos del secuestre.

- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamaría
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado
sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere”
(art.2254).

490
- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las
facultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario” (art.2255).

El secuestro judicial.
Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha
menester otra prueba.

El secuestro judicial se sujeta además y principalmente a las reglas del CPC, que
lo regula entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es
decir, se trata de medidas tendientes a “asegurar el resultado de la acción”
(artículo 290 CPC).

Casos en que procede

a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos del poseedor (art.901 del CPC).

b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y

haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser
poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del CPC).

De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el

secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles.
Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede
recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.

Reglas aplicables y consecuencias jurídicas

Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de
bienes embargados (art.292 CPC).

El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados

(art.479 del CPC).

491
El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a
corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil
o muy dispendiosa (art.483 del CPC).

El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en

la forma establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal
pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 CPC).

A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez,

teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya
impuesto (art.516 CPC).

2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco,

concepto y tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos y
extinción. Posesión notoria de estado civil.

DERECHO DE FAMILIA
El profesor José Miguel Lecaros i previene que:
“Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de
aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la
entidad familiar.

Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que

regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia
entre sí y respecto de terceros”.

Características del derecho de familia:

1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos.
2. Sus normas son de orden publico
3. Constituyen derechos y deberes

492
 4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin
posibilidad de sujetarse a modalidad alguna
5. no se ganan ni se pierden por prescripción.
6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos

del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección
integral de los menores y demás incapaces, de las personas adultas mayores y
de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los principios que
especialmente inspiran las disposiciones del presente Código.

EL PARENTESCO.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Dicha relación de familia puede presentar como fuente dos vínculos:
1. Vínculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por
consanguinidad.
Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grado”.
2. Vínculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad.
Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una
persona que está o a estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo
de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos de su mujer”.
El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolución del
matrimonio, lo que se desprende de lo prevenido por el artículo art. 31, al indicar r
a persona “que está o ha estado casada”.
Situación de los cónyuges (no son parientes afínes).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los cónyuges no son parientes
afines, aun cuando el código no lo determina claramente.

493
 Razones:
1. el artículo 31º no comprende a los cónyuges como parientes afines.
2. No es posible computar el grado de parentesco.
3. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cónyuges son
comprendidos entre los parientes, como lo sería el art. 42 por ejemplo,
dicha norma sería más bien una norma de carácter procesal.
4. Por lo demás, en otros artículos del Código Civil se distingue claramente
entre parientes y cónyuges: art. 15 número 2; art. 353,3º.

Cómputo del parentesco: Línea y Grado.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de
un progenitor en común. La línea puede ser ascendente o descendente
Así la línea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en línea
recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que
sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27).
El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art.
27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo
de segundo grado en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y
subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos
hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado.
Como se indicó, de conformidad al art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se
extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá del sexto
grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea colateral, nunca
el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo
grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble
conjunción. Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de
padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la
vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y
de una misma madre (art. 41).
Artículo 41 C.C. “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y
se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman

494
entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces
hermanos maternos”.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por
ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios
padres, en virtud de una ficción legal ocupa el lugar jurídico de la persona con la
cual está o ha estado casado (art. 31, 2º).

Efectos Civiles del parentesco:

Es la condición de los impedimentos matrimoniales. Es fuente de la obligación

alimentaria. Es la base del derecho de visitas… (Art.376 C.C) Es fuente de
vocación sucesoria ab intestato. Confiere el derecho de oponerse a la celebración
del matrimonio. (Art.177 C.C). Confiere legitimación para promover la acción de
nulidad del matrimonio. Igualmente confiere la legitimación para promover los
juicios por declaración de insania e inhabilitación. Otorga derecho a la tutela y
curatela. Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado. Inhabilita para ser testigo de
los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que
interviene en el acto. Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se
dice embarazada; etc.

Cédula Nº 18

1.- Contratos de compraventa y permuta. La compraventa: concepto y

caracteres. Requisitos. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el
consentimiento. La venta de cosa ajena. Efectos de la compraventa:
obligaciones del vendedor y del comprador. Pactos accesorios al
contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y
pacto comisorio. Lesión en la compraventa. El contrato de permuta:
concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

495
La compraventa: concepto y caracteres.
Concepto
“Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”

1.- Es un contrato consensual por regla general

Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2°.

“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión

hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública”

La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito

simplemente, sino en la escritura publica. La venta de una sucesión hereditaria se
refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto.

Cuando se refiere a que la venta de bienes raíces es solemne, se refiere a los

bienes inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinación
se reputan muebles por anticipación
El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente
consensuales, lo que no es extraño en derecho de contratos, los contratantes
pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se
vendan por escritura pública pero la sanción por la omisión en caso alguno será la
nulidad absoluta, pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza
no lo son y otra es, establecer una sanción (que son de derecho estricto y por lo
tanto de interpretación restringida) de aquellas que si afectan a los actos
solemnes. Pueden las partes también acordar que la escritura sea privada.

Concluyamos que las partes pueden acordar solemnidades pero el efecto de su

omisión no puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces
es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse
hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa.

496
Art.1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida”

2.- Es un contrato principal

Porque subsiste por si solo y no está destinado a garantizar otra obligación.

3.- Es un contrato bilateral

Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y
el comprador debe pagar el precio.

4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo.

Porque las partes se gravan recíprocamente y conmutativo, por regla general.
Excepcionalmente será aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813)

“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”

5.- Es de ejecucion instantánea

Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto.
Ello es importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que
terminan.

Aquí las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la

convención.

6.- Es un título translaticio de dominio (art.703 inc.2º).

No es que transfiera el dominio sino que sirve, por su propia naturaleza, para ello.
Los títulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligación
de efectuar la tradición de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser
resuelto.

497
Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo
transfiere los derechos que tiene sobre la cosa tradida.

En todo caso la venta de cosa ajena es título posesorio, pues pone en posesión
de la cosa al comprador quien podría llegar a ganarla por prescripción. (Art.683)

Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donación entre vivos”

2. Requisitos. 3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el

consentimiento

A. Elementos de la Esencia
Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo
contrato.

Los especiales o específicos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el

contrato.

Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decir, aquellos sin los

cuales el contrato degenera en otro distinto.

a.- La Cosa
El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.
La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto en
el acto, en este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta.

Requisitos
1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)
Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”

498
2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista
Luego la venta de cosa futura es válida según lo vimos en el art.1813.

La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:

a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condición de que la
cosa exista. Si la condición falla, no habrá venta, porque no habrá objeto.

b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del
contrato aparece que se compró la suerte.

3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular
La ley no permite que se enajenen patrimonios según se desprende del art.1811,
pues la cosa vendida debe siempre singularizarse. Lo anterior no es sino
aplicación de la teoría clásica del patrimonio para la que éste es un atributo de la
personalidad, por lo que no se podría enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser
persona.

Sin embargo la misma doctrina clásica admite la enajenación del derecho de

herencia, lo que no es sino un patrimonio o al menos una cuota de él.

Art.1811. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en

la venta: toda estipulación contraria es nula”

4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816)

“Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella”

499
Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurídico:
la causa. La obligación del comprador carecería de causa (la de pagar el precio).

En el código de minería, cuando no se paga la patente y ésta sale a remate, la

puede comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se
hacen en pública subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del
remate, pues allí no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo.

Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa
ajena no, ésta vale según lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de
nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueño por falta de concurrencia. El
verdadero dueño tiene acción reivindicatoria, que es la forma especial que tiene
de hacer valer la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquirió haya
ganado la cosa por prescripción o cuando el dueño hubiere ratificado la venta.

Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría
cumpliendo con su obligación de transferir el dominio y en tal caso podría pedirse
la resolución.

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”

A propósito de la prescripción, ¿el título del comprador en este caso es justo o

injusto?

Lo anterior es importantísimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa

podrá ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria.

A todas luces es un título justo pues no está mencionado dentro del catálogo del
art.704 que taxativamente menciona los títulos injustos.

¿Porqué no cae dentro del 704 Nº3?

Simplemente porque la venta es válida.

500
b. El precio
Concepto.
Art.1793. “El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”

El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la obligación del

vendedor carecería de causa y sería nula.

Requisitos
1.- El precio debe estipularse en dinero
Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o
también otra cosa mediante una dación en pago. Pero el precio no puede ser
íntegramente una cosa, pues degeneraría la compraventa en un contrato distinto:
la permuta.

2.- Debe ser real

No es real el ridículo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con
“precio justo”.

Cuando el precio no es justo la ley permite la rescisión por lesión enorme

tratándose de la compraventa de bienes raíces según lo prescribe el art.1888.

Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”
3.- Debe ser determinado (art.1808)
Art. 1808. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo

fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del

día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”

El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando
cualquier medio que ellas hayan acordado. Puede también determinarlo un
tercero (art.1809) y en ese caso si él no lo hace puede hacerlo otra persona que

501
las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habrá
venta.

Lo que si es de toda lógica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.

“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el

tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”

4. La venta de cosa ajena

5. Solemnidades voluntarias y legales.

6. Las arras

Las arras (arts. 1803, 1804, 1805)

Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las
partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un contrato
cualquiera.

En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el

Derecho Civil.

El Código Civil las trata con ocasión del contrato de compraventa que estamos
estudiando, no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de
contrato.

En Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de

retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas (art.1803)

502
Hace excepción a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan
como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes
(art.1805).

En derecho comercial la dación de arras, según el art.107 c.com., no importa

reserva del derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se
hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para
arrepentirse de la celebración del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una
garantía de que el contrato se celebrará.

Art. 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las
ha recibido, restituyéndolas dobladas”

Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los
dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura
pública de la venta o de principiada la entrega”

Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal
de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de
lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho

que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos
precedentes”

7. La capacidad
CAPACIDAD
La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede
celebrar contratos de compraventa.

503
En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar
y vender sus representantes legales. Tratándose de incapacidades relativas,
venderán los representantes legales o los incapaces autorizados por éstos.

Tratándose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc.

Final) para vender, para comprar, o para vender y comprar, la sanción es la
nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva.

Casos de incapacidades especiales.

1ª. La del art.1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad”. La sanción como se aprecia es la nulidad absoluta

2ª . La del art.1797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos

públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación
no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso
de expresa autorización de la autoridad competente”.

La sanción también es la nulidad absoluta

3ª. La del art.1798. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”

LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición subsiste. Don

M. Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacían por el partidor en la
partición esta norma no se aplicaba.

4ª. La del art.1799 en relación con el art.412, que se trataría más bien de una
norma imperativa y no prohibitiva.

“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores”

504
“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a
sus ascendientes o descendientes”

5ª. La del art.1800. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los
albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo
2144”

Se trata entonces de una prohibición para comprar.

A los mandatarios y síndicos se les aplica el art.2144.

A los albaceas según el art.1294 también se les aplicaría el 2144, sin embargo los
albaceas deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben
comprar en pública subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles.
Tratándose de inmuebles jamás por impedírselo el art.412.

8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.

El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por
nuestra parte agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo
cierto, se tiene también la de cuidar la cosa.

“Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”

505
Entrega de la cosa vendida
Si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de
acuerdo a las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del
comprador. (Art. 1820)

“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se

vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente
la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o
deterioro pertenecerá al comprado”

Esta regla ya lo habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos es

tremendamente injusta y contraria al aforismo que las cosas perecen para su
dueño, pues el comprador no ha adquirido todavía el dominio de la cosa vendida,
y por aplicación del principio señalado lo lógico sería que el riesgo fuese del
vendedor. En todo caso esta regla está bastante atenuada pues no rige
tratándose de la compraventa condicional.

El inciso 2º del art.1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del
título VI del libro II. La entrega es el pago de la obligación, por lo que habrá de
estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.)

Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)

El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un
verdadero derecho legal de retención a favor del vendedor.

Art. 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente

después del contrato o a la época prefijada en él.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el

comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas
generales.

506
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el
precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del

comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el
precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el
pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”

Venta separada de la misma cosa a dos o más personas. (Art. 1817)

Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el
comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la
entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha
entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”
Art. 1818. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”

¿Qué comprende la obligación de entregar la cosa?

Hay que distinguir distintas situaciones:

1.- Tratándose de la venta de predios rústicos. (Art. 1831)

Art. 1831. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto.

Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier

modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer
diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida
que reza el contrato.

Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de

la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.

Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las
varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal
que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.

507
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.

En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un

cuerpo cierto”

Concluyamos entonces que un predio rústico puede venderse en relación a la

cabida o como especie o cuerpo cierto.

Si se vende en relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo

real, lo cual es solucionado por el Art. 1832.

Art. 1832. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere
mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente
el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una
décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador,
a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.

Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor

completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una
disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte
alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el
comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato
en los términos del precedente inciso”

Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o
cuerpo cierto.
El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad
corpus-).

La acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en

relación a la cabida.

508
Art.1833. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea
cual fuere la cabida del predio.

Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el

vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le
exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo precedente”

La obligación de entregar ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa

ajena se cumple con la obligación de entregar?

Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en

hacer tradición de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente
transferir el dominio. La obligación del vendedor consiste solamente en poner en
posesión tranquila de la cosa vendida. (Alessandri)

Argumentos
1° Se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código
civil francés y volvió a las raíces romanas.

2° La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplirá

entregando la cosa vendida aun cuando no sea de él.

Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”

Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que
la obligación del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no
se cumpliría con esta obligación. (José Joaquín Ugarte Godoy).

Argumentos
Para sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena,
la obligación primera es la de entregársela a su dueño, luego esta es incompatible
con la de entregársela al comprador.

509
Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa.
(Art. 1793) "se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en
transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice
que esta frase fue un error de Bello, ya que debería decir "entregar".

Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación

del vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la
cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debió transferirse el
dominio.
La compraventa es un título translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que
por su naturaleza sirven para transferir el dominio.

Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que
lo que este artículo quiere decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de
nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la obligación.

Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el

cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios en su caso. Don Rene cree
que la segunda opinión es la correcta.

En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante

inscripción en el conservatorio?

No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa
esté ocupada por terceros. De ser así podría oponerse la excepción de contrato
no cumplido.

LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
La obligación de saneamiento comprende dos objetivos:
a.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y

b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.

EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN (Art. 1838)

510
“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial”

Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en

todo o parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su
vendedor en busca d amparo.

Requisitos de la evicción
1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada

2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art.

1939).

3.- Que la perdida sea por sentencia judicial.

Art. 1839. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones
que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario”

Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases:

1°.- El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador.

Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art.1843).

Si no lo hace precluye la opción. Esta obligación de amparar al comprador es una
obligación de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se hará efectiva
cuando se cite al vendedor.

Art. 1843. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior
a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.

Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será

obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la
cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya

511
dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la
cosa”

Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa

vendida, ante lo cual será responsable de la evicción.

Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual

el comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual
el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero
coadyuvante.

Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios.

Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible.

El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art.
1848, 1849 y 1850.

Art. 1847. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,

comprende:

1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;

2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas
por el comprador;

3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;

4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto

de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;

5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

512
Todo con las limitaciones que siguen”

Art. 1848. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el

comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del
precio”

Art. 1849. “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de

valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador,
salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.

El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las

mejoras voluptuarias”

Art. 1850. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se

abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de
probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el
aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”

La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas

forzadas. (Art. 1851)

Art. 1851. “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor
no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a
restituir el precio que haya producido la venta”

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción

1. Por renuncia. (Art. 1852)
Art. 1852. “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la
evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.

Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa

o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del
comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.

513
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de
ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.

Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la
rescisión de la venta”

2. Por prescripción. (Art. 1856)

Art. 1856. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas
por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales.

Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no

hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”

3. Caso del Art. 1846 N°1

Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el
comprador”

4. Caso del Art. 1846 N°2

Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción”

Obligación de amparar al comprador

Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No
podría reivindicar la cosa vendida. (Alessandri).

EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870)

Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de
la cosa, por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso
tiene derecho a que se le saneen los vicios.

514
Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto
que se resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.

Art. 1857. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de
la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”

El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art.
1858.

Art. 1858. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;

2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;

3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya

podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”
Requisitos:
1. Deben ser anteriores a la venta

2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858.

3. Deben ser vicios ocultos

Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.

Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del
precio.

Art. 1860. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”

515
Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para
pedir la rebaja del precio la acción se llama “cuanti minoris”. Además en el caso
del vendedor de mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art.
1861)

Art. 1861. “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran
tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio,
será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales
que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la
restitución o la rebaja del precio”

Extinción de la acción para pedir la resolución o rebaja del precio.

1. Por renuncia. (Art. 1859)

Art. 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al

saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”

2. En las ventas forzadas (Art. 1865)

Art. 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”

3. Por prescripción. (Art. 1866, 1867 y 1869)

Art. 1866. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas
muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o
restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”

Art. 1867. “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el

comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según
las reglas precedentes”

516
Art. 1869. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo
1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces”

LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

El art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la única.

Art. 1871. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio

convenido”

a) El comprador tiene también la obligación de recibir la cosa comprada

Esta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir
se configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no según el
Art. 1551, pues este dice relación con la mora del deudor.

Art. 1827. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor

el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y
el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y
sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”

Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del
contrato de compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador.

b) Obligación de pagar el precio

Es la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y
el tiempo en que debe pagarse.

Art. 1872. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el

lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que

existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la

517
justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o
afiance las resultas del juicio”

El inc.2° del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie
de derecho legal de retención.

En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago

debe cumplir con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el
pago, el comprador puede pagar por consignación.

Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art.

1873, que es una aplicación del Art. 1489.

Art. 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el

lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”

Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art.

1875 establece algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aquí
estamos frente a la resolución de un contrato y por regla general no se restituyen
los frutos, en cambio acá si se restituyen. Esto es lo más importante de la norma.

El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el

precio respecto de terceros.

Art. 1876. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al

vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá

prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo
en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”

518
El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia
contradictoria. El problema radica en si se puede o no demandar la nulidad
aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado.

Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no
a las partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en
realidad habría simulación. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue
no es lícito al intérprete distinguir.

9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de

retroventa y pacto comisorio.
El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán
establecer otros pactos. Los reglados en el código son:

1. El pacto comisorio
2. El pacto de retroventa
3. El pato de retracto

1. El pacto comisorio
El pacto comisorio es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada
en el contrato.

Dice, en efecto, el art.1877: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente

que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de
venta.

“Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de ventas; y cuando se

expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a
indicarse”.
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le
concede el art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Clases de pacto comisorio

519
1) Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489
expresada por las partes (art.1877).

2) Pacto comisorio calificado, o con resolución ipso facto. Es el mismo pacto

anterior, pero con el agregado de que el contrato se resolverá inmediatamente. A
pesar de esta cláusula expresa de resolución ipso facto, el art.1879 faculta al
comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de

cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro
años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno (art.1.880).

2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885)

El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.

Art. 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la
compra”

Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria,

potestativa de la voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso
de la facultad de recobrar la cosa vendida.

Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía.

Requisitos
a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.

b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor

Si no se hace será la misma que se ha pagado.

520
c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años
desde la celebración del contrato. (1885).

Art.1885. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá

pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada,

que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en
tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá
exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de
frutos”

Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad.

Efectos de este pacto respecto a terceros.

Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.

Art. 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo
dispuesto en los artículos 1490 y 1491”

Efecto respecto a las partes.

El establecido en el Art. 1883.

Art. 1883. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida con sus accesiones naturales.

Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a

hecho o culpa del comprador.

Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en

mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”

Este derecho no puede cederse.

521
La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884

Art. 1884. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”

El pacto de retracto
También es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria.

Se refiere a él el art.1886, según el cual, si se estipula que si se presenta un

interesado que ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un
plazo no mayor de un año, se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado, y se
aplicarán en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se
allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado.

Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un
año encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el
contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y
quedarse así con la cosa.

Tiene poca aplicación práctica.

10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y

medida y compraventa al gusto, la venta por cabida.

2. Lesión en la compraventa.
LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME
Normalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que
tratándose de la compraventa se rompe la regla.

Esta contemplada en el Art. 1888

Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”

Requisitos
a) La lesión debe ser enorme

522
El código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado
en el Art. 1889.

“Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato”

b) La compraventa debe ser susceptible de lesión enorme

No procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las
ventas judiciales. (Art. 1891).

Art.1891. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”

De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el
ministerio de la justicia.

Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas
que se hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por
ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es
discutible si procede la rescisión, pero se ha entendido que de todas formas
procedería, ya que no se ve la forma de engañar al vendedor, debido a que se
realiza en pública subasta y según las pujas de los oferentes.
Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en
aquellas ventas aleatorias, como la venta reservándose el usufructo vitalicio, o las
rentas vitalicias.

Efectos de la rescisión por lesión enorme

El Art.1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la
sentencia pagando la diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el
caso del comprador, y en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del
precio aumentado en un 10%.

523
Art.1890. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte;
y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte.

No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá

pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”

En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla
general las partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos
reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso.

La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable (art.1892).

Art.1892. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión
enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”

Extinción de la acción de rescisión enorme

a) Cuando se destruye la cosa

b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2°)

Art. 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni
por otra parte para la rescisión del contrato.

Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya

vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer
vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte”

c) Por prescripción (Art.1896) de 4 años desde la fecha del contrato

524
Art.1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados
desde la fecha del contrato”

3. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas

aplicables.
Concepto.
“Art.1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”

Las cosas permutables (Art.1899).

“Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”

La capacidad (Art.1899 inc.2°).

“Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles
para el contrato de venta”

Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa.

Art.1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la

permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio
de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe
en cambio”

2.- Obligaciones según el número de sujetos. Obligaciones

simplemente conjuntas. Concepto, características, reglas.
Obligaciones solidarias. Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la
solidaridad y efectos de la solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos
de indivisibilidad, reglas, especial referencia a las indivisibilidades de
pago.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

525
Generalidades
Decíamos al estudiar el art.1438 que define el contrato que “cada parte puede ser
una o muchas personas”. Pues bien sabemos que los contratos son una de las
principales fuentes de obligaciones, entonces partamos diciendo que no resulta
anormal que una obligación pueda tener un sujeto activo o pasivo múltiple.

Cuando leemos los manuales de los autores que nos enseñan que lo normal es
que la obligación sea un vínculo entre dos personas nos llama la atención que se
trate de anormalidad jurídica la pluripersonalidad activa o pasiva pues es
perfectamente normal que varias personas contraigan una obligación respecto de
otra u otras, sea como acreedores o deudores, máxime cuando A. Bello lo señaló
expresamente al definir el contrato.

La obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

R. Abeliuk nos dice que las obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la
existencia de más de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez,
clasificar:

1° Pluralidad activa pasiva o mixta, en cuanto a la persona en que incide la

pluralidad.

Así hay pluralidad activa cuando concurren varios acreedores, pluralidad pasiva,
si hay más de un deudor, y pluralidad mixta, si ella presenta varios acreedores y
varios deudores a la vez, y;

2° Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.

En donde podemos volver a aplicar la clasificación anterior.

Nosotros preferimos complicarnos menos y dividir las obligaciones con pluralidad

de sujetos en tres:

1.- Simplemente conjuntas o mancomunadas,

2.- Solidarias e

526
3.- Indivisibles.

Esta clasificación no está dada en cuanto a cómo nacen las obligaciones una vez
que se perfecciona el contrato o fuente de ellas, pues no siempre coinciden.

En efecto, estas obligaciones no siempre nace como tales, a veces una obligación
de sujeto simple se convierte en obligación con pluralidad de sujetos, de ahí que
algunos autores prefieran denominarlas obligaciones con pluralidad derivativa, tal
sería el caso típico de la obligación que contrae un sólo sujeto pero que al morir
se transmite a sus herederos (si son más de dos) lo que la transforma en
obligación de sujeto múltiple.

En los casos en que la obligación nace con varios sujetos se trata de obligación
con pluralidad originaria, cuyo es el caso de las ya estudiadas obligaciones que
nacen de los delitos y cuasidelitos civiles.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

Concepto
Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores, o varios
acreedores y deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede sólo exigir
su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a su cuota en la deuda
(arts.1511 inc.1° y 1526 inc.1°)
La verdad es que A. Bello no consideré necesario un tratamiento especial de
estas obligaciones, su estudio lo deduce la doctrina del análisis a contrario sensu
de las obligaciones solidarias y de las indivisibles.

En todo caso, debemos de señalar que es la obligación simplemente conjunta la

regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujeto, pues veremos
que se requiere de una convención, de la declaración del testador en el
testamento o de la disposición de la ley para que una obligación sea solidaria.

Concluyamos entonces que en nuestra legislación toda obligación con pluralidad

de sujeto debe calificársela en principio de mancomunada, salvo que

527
expresamente se le haya negado tal calidad y dado la calidad de solidaria o
indivisible.

En la práctica eso sí no es fácil encontrar obligaciones mancomunadas

originarias, pues la solidaridad juega un rol de garantía del cumplimiento de las
obligaciones, por ello el acreedor para asegurar el cumplimiento exige, en materia
contractual por cierto, la declaración de solidaridad. Son más fáciles de encontrar
las obligaciones mancomunadas derivadas como las que señalamos tratándose
de la mutación del sujeto cuando el obligado fallece y transmite a sus herederos.

Principio de base
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores. Si miramos la obligación desde afuera observamos una
sola obligación, lo que se confirma con el hecho que muchas veces ella consta de
un sólo título o instrumento, sin embargo la apariencia no nos debe engañar pues
jurídicamente hay tantas obligaciones como partes existen.

Pongamos un ejemplo que nos aclare la situación. Imaginemos que el profesor,

Pedro y Daniela deben a la Biblioteca de la UTAL 9 libros en total. Aunque nos
obligamos a restituir en un sólo contrato de mutuo existen jurídicamente tres
obligaciones, la del profesor que debe a la Biblioteca 3 libros, la de Pedro que a
su vez debe a la Biblioteca tres libros y la de Daniela que debe a la misma
Biblioteca los últimos 3 libros.

Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y

deudores

Regla general. Las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y

deudores por partes iguales. Esto lo deducimos del art.2307 que es una norma
que se contiene en la comunidad, pero que se estudia a contrario sensu cuando
señala los efectos de lo contraído sin haber pactado solidaridad.

Evidentemente que la convención de las partes o la ley pueden alterar esta forma
de división. La ley lo hace en el art.1354 cuando señala que las deudas

528
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y no por
partes iguales.

Características
a) Debe haber pluralidad de sujetos.
Es decir, debe haber varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y
varios deudores;

b) Debe existir un sólo título.

No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas par varios y en títulos
diversos, pues estaríamos ante obligaciones de sujeto único.

c) Debe existir unidad de prestación

En efecto, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores, pues si
cada deudor se obligara a cosas distintas estaríamos otra vez en presencia de
obligación de sujeto simple.

d) La prestación debe ser divisible.

Esto es que debe admitir una división en partes (art.1511 inc.1°)

Si no puede ejecutarse por partes la prestación o sea no puede dividirse, la

obligación sería por lo tanto indivisible.

EFECTOS
1) En cuanto al pago de la deuda
Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y
cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crédito.

Por lo tanto si paga demás habrá un pago de lo no debido (con error) y en tal
caso, ya lo estudiamos, puede repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo
intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero
extraño, que estudiaremos en su oportunidad.

A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si

en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los demás

529
acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay
un pago de lo no debido.

Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir las
obligaciones, así si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión
o compensación, ello no afecta a los demás obligados.

2) En cuanto a la interrupción de la prescripción

La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores o
perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros (art.2519).

3) En cuanto a la constitución en mora

La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del
acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa el requerimiento
hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores.

4) En cuanto a la insolvencia de un deudor

La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores (art.1526 inc.1°)

5) En cuanto a la cláusula penal

Como lo veremos en su oportunidad el art.1540 inc.1°, establece que si la
obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.

Concluyamos en que el efecto principal de la mancomunidad es que los actos

ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores sólo los afectan a
ellos y no a los demás coacreedores o codeudores, consecuencia lógica de que
en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como
acreedores y deudores.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Generalidades
Decíamos que sí podíamos hablar de reglas generales era que en nuestro
derecho en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos sí no se ha pactado
solidaridad entonces la obligación es mancomunada, Por ello sólo en virtud de

530
pacto expreso, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios
acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligación,
y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos
está obligado al pago de toda la deuda sí el acreedor de lo exige.

La primera consecuencia de esta estipulación expresa es que en ninguna de

estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligación se divida, como
sucede en la obligación mancomunada, como tampoco puede un deudor solicitar
al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.

La segunda consecuencia es que extinguida la deuda por uno de los deudores o

respecto de uno de los acreedores la obligación se extingue para los demás, aun
cuando el resto de los deudores no haya satisfecho siquiera en parte la
obligación.

Concepto
Arturo Alessandri la definía como “aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible,
puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los
deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el
pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue toda la
obligación respecto de los demás”.

Nos gusta más la definición de don René Abeliuk más sintética en donde señala
que la obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y
existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado
para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla
íntegramente.

De ambas definiciones y del análisis del art.1511 se desprende que lo que

caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es divisible lo que trae como
consecuencia que cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de
los deudores.

531
Si he prestado a Pedro, Juan y Diego $90.000 y hemos estipulado solidaridad,
puedo cobrarle a cualquiera de los tres los $90.000 y no únicamente $30.000 a
cada uno, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

Obligación solidaria o insolidum son sinónimos.

Clasificación
1ª En cuanto al origen de la pluripersonalidad
- Hay solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y un sólo deudor,
por lo que cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;

- Hay solidaridad pasiva, cuando hay varios deudores y un sólo acreedor por lo
que puede este acreedor demandar a cualquiera de los deudores el total de la
deuda;

- Hay solidaridad mixta cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad

de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera
de los segundos el total de la obligación.

2ª en cuanto a su fuente
- Solidaridad convencional

- Solidaridad testamentaria

- Solidaridad legal y

- Solidaridad judicial.

3ª en cuanto al grado de perfección

- Solidaridad perfecta

- Solidaridad imperfecta

Esta clasificación ha sido dada por la doctrina francesa y según Abeliuk entre
nosotros no tiene cabida.

532
Requisitos de la solidaridad
Cualquier sea la clase de solidaridad debe haber:
1) Pluralidad de sujetos;

2) Unidad de prestación;

3) Qué la prestación recaiga sobre objeto, y

4) Qué se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y en un

caso de excepción, la sentencia judicial.

1er req.- Pluralidad de sujetos

Este es un presupuesto obvio que no requiere mayor comentario pues sí la
obligación fuere de sujeto simple, el acreedor puede demandar y el deudor está
obligado a pagar toda la prestación y de una manera completa (art.1568 y 1591).

2° req.- Unidad de prestación

Unidad de prestación significa que la “cosa debida sea una misma” para todos,
pues sí se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor,
no estaríamos en presencia de una obligación solidaria, sino de varias
obligaciones conexas, de sujeto simple.

Art.1512. “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma(...)”.

Qué la cosa debida sea una misma no obsta a que se deba, por los deudores, de
distintas maneras.

Lo que parece un trabalenguas en realidad nos indica que es perfectamente

posible que cada deudor deba de distintas maneras la misma cosa sin que por
ello deje de haber solidaridad.

533
El mismo art.1512 lo dice claramente: la cosa que se debe solidariamente por
muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos,
así Pedro la debe bajo condición, Juan a plazo y Diego pura y simplemente.

El problema es saber cuándo podrá hacerla exigible el deudor. Pues bien para
ello será menester que se cumpla el plazo para cobrársela enteramente a Juan o
la condición para poder exigírsela enteramente a Pedro.

Lo importante es que haya unidad en la prestación, nuestros tribunales, así nos

enseña el prof. Abeliuk, han fallado desde hace mucho tiempo en forma reiterada
que “sí una persona se obliga a entregar a otra tres películas y un tercero a pagar
$20.000 para el caso que el deudor no cumpla, en caso de incumplimiento del
deudor principal, para cuyo efecto precisamente se constituyó el tercero en fiador
y codeudor solidario, no existe solidaridad, ya que la cosa debida no es una
misma para todos los deudores.

3er req.- La prestación debe recaer en cosa divisible

Si la cosa debida no fuera divisible la obligación sería indivisible.

En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la

naturaleza de esta sino de la convención de las partes, de la ley o de la
disposición del testamento.

Por eso podemos decir, de otra forma, que la solidaridad es una modalidad
introducida en las obligaciones de objeto divisible.

El art.1511 inc.1° y 2° lo confirma.

4° req.- Declaración expresa de la solidaridad

El mismo art.1511 inc. Final nos expresa que la solidaridad es una situación de
excepción dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, y por lo mismo
debe establecerse en forma expresa. De hecho, al sostener que es una
modalidad dentro de las obligaciones de objeto divisible, debemos de deducir que
como modalidad que es, es un elemento accidental del acto y por lo mismo

534
requiere de una estipulación expresa, obviamente en todos los casos en que la
ley no hace la obligación solidaria.

Por lo tanto, en presencia de una cláusula dudosa la solidaridad debe ser

descartada y no puede aplicarse en consecuencia por analogía.

Para establecer la solidaridad no se requieren fórmulas sacramentales, no siendo

necesario por consiguiente el empleo de la expresión " solidaridad ". Basta con
que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a
uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al
deudor.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
Sigamos con el art.1511, rico en consecuencias jurídicas. Nos dice el inc.2° que la
solidaridad puede tener como fuentes la ley, el testamento o la convención de
partes.

Entremos al análisis de estas fuentes.

1) Solidaridad legal
La ley impone la solidaridad como sanción, de lo cual resulta que los casos de
solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores.

Partamos estableciendo entonces que la ley es en realidad sólo fuente de la

solidaridad pasiva. No se conocen en nuestro código casos de solidaridad activa
legal.

Los casos de solidaridad pasiva establecidos en el código civil y otras leyes no

son pocos.

Citemos como ejemplo el ya conocido nuestro, el del art.2317 para los coautores
de un mismo hecho ilícito civil; el art.546 para los miembros de una corporación
carente de personalidad jurídica; los del art.419 (impuesta como medida de
protección a los incapaces) y 1281 (donde resulta de una interpretación de la
voluntad del testador o de las partes) por la responsabilidad que les cabe en el

535
ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, sí ellos son varios. Otros
casos pueden verse en el art. 201, 927 y 2189 c.civ.

En Derecho Comercial son más números aún por ej, en el art. 370 c.com. para los
socios de la sociedad colectiva mercantil; en el art.79 de la Ley 18.092 sobre
letras de cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea
como libradores, aceptantes o endosantes, etc.

2) Solidaridad testamentaria
Aquí es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus
sucesores.
Imaginemos que el causante deja un legado a Pedro e impone a todos sus
herederos, Juan, Diego y Rosita la obligación solidaria de pagar ese legado a
Pedro. El legatario entonces podrá demandar el total del legado a cualquiera de
los herederos del causante.

3) Solidaridad convencional
La convención es la fuente más común de la solidaridad, sobre todo de la
solidaridad pasiva, por cuanto constituye una muy eficaz caución personal para el
acreedor.

¿Podrá el juez estar facultado para establecer solidaridad?

Durante un tiempo, servía el actualmente derogado art.280 para sostenerlo
afirmativamente.

En nuestro antiguo estatuto filiativo el hijo simplemente ilegítimo tenía derecho a

pedir alimentos a su presunto progenitor sí el período de su concepción
corresponde a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre. Se decía que
sí el primer delito había sido realizado por varios, debía el juez determinar quién
era el presunto padre y sí ello no era posible, podía condenar solidariamente al
pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación.

Reinaba consenso en que en este caso la solidaridad era judicial, pues el juez
estaba facultado para imponerla; no era la ley la que la establecía, sino que el
tribunal podía constituirla entre los coautores del delito.

536
Hoy a la pregunta de sí puede el juez estar facultado para establecer la
solidaridad, podemos decir, que no, por tres razones: La solidaridad pasiva es
mirada generalmente como una pena, imponerla por el juez sin ley sería violentar
el principio de legalidad de la pena. En segundo lugar, podemos decir que el
art.1511 al enumerar únicamente la convención, el testamento y la ley como
fuentes de la solidaridad, no admite la posibilidad de declararla fuera de esos
casos. El tercer argumento lo han dado nuestros propios jueces quienes han
reconocido que carecen de atribuciones para imponerla.

Prueba de la solidaridad
Siendo la solidaridad una excepción y debiendo ser expresa, sin que pueda
imponerse por el juez, por aplicación del art.1698, quién sostenga la existencia de
solidaridad en una obligación debe probarla.

Obligación y contribución a la deuda

Decíamos que la solidaridad es una “modalidad” de las obligaciones
mancomunadas.

Este elemento accidental lo que hace es alterar los efectos normales de las
obligaciones mancomunadas. Ello sin embargo no impide que al igual que en la
obligación mancomunada se entienda que existan tantas obligaciones como
partes haya, lo que se altera en definitiva es el hecho de que cada deudor puede
ser obligado a pagar el total.
Digámoslo de otro modo, cada deudor sigue siendo deudor del acreedor de toda
la obligación.

Otra cosa distinta es lo que sucede entre los deudores como consecuencia del
pago que hace uno de ellos. Ahí nos vuelve la mecánica de la obligación
mancomunada, es decir, cada deudor no soportará sino su cuota en la deuda.

Concluyamos junto a la doctrina chilena en que la solidaridad existe en las

relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores entre sí.

537
Juguemos con las palabras. Formalmente entonces cada deudor debe la cosa al
acreedor, como sí él solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total.

En el fondo, una vez extinguida la obligación hacia el acreedor, subsiste la

relación obligacional entre deudores.

Lo dicho respecto de la solidaridad pasiva se aplica a la solidaridad es activa.

En efecto, extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay más solidaridad y tendrán

los acreedores que realizarse prestaciones mutuas entre ellos a fin de
satisfacerse sus créditos.

De este juego entonces distinguimos dos cuestiones pidiendo prestado términos

al derecho de familia, particularmente cuando estudiamos el pasivo en la sociedad
conyugal:

1ª.- El derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor,
hablamos aquí de “Obligación a la deuda” por cuanto necesitamos determinar
quién puede enfrentar el pago de lo debido; y

2ª.- las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores una
vez extinguida la primitiva obligación. Hablamos entonces de “contribución a la
deuda”, pues se trata de decidir quién y cómo participarán los deudores o
acreedores según el caso en el pago que extinguió la obligación.

Pongamos un ejemplo: Pedro, Juan y Diego celebran un mutuo civil de dinero con
Gonzalo por $300. Se pacta solidaridad entre los deudores.

Hay obligación a la deuda, por cuanto Pedro, Juan y Diego por pactarse la
solidaridad pueden ser obligados a pagar toda la deuda. Visto de otro modo
Gonzalo podrá exigirle a cada uno de ellos el total de la deuda.

Si cualquiera de los deudores paga el total, recién entramos al problema de la

contribución a la deuda.

538
Pedro pagó la deuda total. ¿Qué pasa con Juan y Diego?

Juan y Diego deben devolverle lo que aquel pagó por ellos, pero ya no hay
solidaridad entre Juan y Diego pues no la pactaron expresamente entre ellos
respecto de la deuda pagada por Pedro.

Por lo tanto, sí cada uno era deudor de un tercio Juan y Diego deberán pagar
$100. Visto de otro modo Pedro sólo podrá demandar 100 a Juan y 100 a Diego.

LA SOLIDARIDAD ACTIVA
Concepto
Definámosla como aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos
puede demandar la totalidad de la deuda, por lo que el pago que el deudor haga a
cualquiera de ellos extingue la obligación.

Decíamos hace poco que lejos de ser una ventaja constituye fuente de
contencioso entre los acreedores, pensemos solamente que como consecuencia
de la pluralidad de acreedores solidarios el deudor podrá pagar la deuda a
cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que
entenderse con cada uno de ellos. Esto no es sino beneficio para el deudor, pero
no se ve donde reside el beneficio para el acreedor.

Cualquier beneficio que se mire para el acreedor no está dado a través de esta
técnica contractual, pues mejores efectos se logran a través de un mandato, que
otorga las mismas ventajas, pero lo que es mejor excluye muchos riesgos.

Fuentes de la solidaridad activa

Si bien teóricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el
hecho sólo lo son la convención y el testamento, pues no existen casos como ya
lo señalamos de solidaridad activa legal.

Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y

deudores
1.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligación (art.1511 inc.2°).

539
2.- El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos que
haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso debe pagarle a éste, lo
que es de toda lógica pues es éste quien lo ha requerido de pago (art.1513
inc.1°).

3.- El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda
respecto de los demás, y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos
de extinguir obligaciones (art.1513 inc.2°).

4.- La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores
produce cosa juzgada respecto de los demás.

5.- La interrupción de la prescripción hecha por uno de los acreedores, aprovecha

a los demás (art.2519)

6.- Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora
respecto de los demás.

Relaciones entre los coacreedores

La verdad es que el Código guarda silencio en cuanto a los efectos entre los co-
acreedores (salvo sí se quiere la regulación que se contiene en el art.1668)

Sigamos entonces las teorías estudiadas.

Según la teoría del mandato tácito y recíproco de donde se deduce que se

producen los efectos propios del mandato es decir, el acreedor que extinguió la
deuda debe rendir cuenta a sus mandantes, o sea, a los demás acreedores.

Según la teoría romana, como el dominio del acreedor sobre el total del crédito
rige únicamente ante el deudor, pero no frente a los demás co-acreedores,
entonces al acreedor que recibió el pago sólo le corresponde su parte o cuota en
el crédito. Consecuencia lógica entonces es que deberá entregarles a los demás
la porción que les corresponde, so pena de ser demandado por enriquecimiento
sin causa, pero recordemos que entre los co-acreedores la solidaridad ha
terminado.

540
El art.1668 inc.2° se pone en la situación de que haya operado la confusión entre
uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso el primero “será
obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito” Resumamos entonces que el
crédito se distribuye entre los acreedores en proporción al interés de cada uno de
ellos en la deuda.

LA SOLIDARIDAD PASIVA

Concepto
Definámosla como aquella en que el acreedor tiene la facultad de exigir el pago
de la obligación a cualquiera de los co-deudores lo que trae como consecuencia
que cada uno de los deudores puede pagar voluntariamente o ser obligado a
pagar la totalidad de la deuda extinguiendo de ese modo la obligación.

El principio de base es que los deudores solidarios lo son del total sólo respecto
del acreedor. Entre ellos la deuda no es solidaria, de manera que en definitiva,
cada uno resulta obligado sólo según el interés que tenga en la obligación.

Utilicemos las nociones de “obligación a la deuda” y de “contribución a la deuda”,

para estudiar sus efectos.

Efectos en cuanto a la obligación a la deuda

En las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios los
efectos son los siguientes:

1er efecto. El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los

deudores, a su arbitrio (art.1514)

Este es el efecto más importante de la solidaridad.

El acreedor puede demandar a todos los codeudores solidarios conjuntamente,

esto es, exigir el total de la deuda a todos los deudores, poniendo en ejercicio
una sola acción o en una sola demanda. Puede demandar sí quiere el total de la

541
obligación a uno sólo de los deudores, a quien quiera, a su completo arbitrio, sin
que pueda el escogido oponerle el beneficio de división (exigirle que divida la
deuda en cuotas según el número de deudores).

¿Podrá el acreedor demandar a todos los deudores incoando tantas acciones o

demandas como cuanto sea el número de deudores?, en otras palabras ¿Podrá
demandar a uno por el total de la deuda en una demanda y al mismo tiempo
intentar otra demanda semejante contra otro y así contra todos los deudores?

A nosotros eso nos huele a renuncia a la solidaridad más que al ejercicio legítimo
del derecho de demandar a cualquiera por el todo. La verdad es que carece de
sentido práctico y económico demandar a los diez deudores individualmente por
el todo, en circunstancias que puedo demandar en un sólo libelo a los diez por el
todo, bastándome que uno sólo de ellos me pague para que se termine el juicio.
La única razón de peso que podría encontrar en una decisión de demandar
individualmente por el todo está dada en el carácter de común del plazo para
contestar la demanda cuando los demando a todos a la vez.

La respuesta negativa la dio la Corte de Concepción, que sostuvo que el art.1514

da derecho al acreedor para perseguir a uno de los deudores o a todos
conjuntamente, pero no lo autoriza para dirigirse simultáneamente contra cada
uno de los deudores por cuerda separada, salvo que renuncie a la solidaridad y
cobre a cada uno su parte o cuota en la deuda.

El problema se produjo en que la Corte Suprema no siguió el mismo criterio, pues

en fallo de casación estableció que el acreedor de una obligación solidaria tiene
facultad para exigir el total de la deuda y no puede oponérsele el beneficio de
división; y esta acción puede deducirla contra todos los deudores solidarios a la
vez o simultáneamente contra cualquier de ellos a su arbitrio.

La otra pregunta interesante que se nos plantea es que pasa sí decide el acreedor
demandar a uno de los codeudores, por ejemplo al que creía más solvente, y
resulta que luego no puede ejecutarlo, ¿puede demandar a otro?

542
Digámoslo procesalmente mejor ¿habrá cosa juzgada?, ¿podrá el segundo
oponer la excepción de litis pendencia respecto del primero?

Para aceptar esta situación se ha recurrido al art.1515.

En efecto, sí el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene el

pago de la deuda, puede demandar a otro hasta obtener el pago completo de la
obligación.

Si uno de los deudores paga una parte de la deuda y el acreedor lo acepta, sólo
podrá intentar la demanda en contra de los demás, deducida la parte pagada,
pero conservado su acción solidaria contra los co-deudores.

Habiendo por lo tanto dos ejecuciones en contra de dos o más deudores de una
obligación solidaria no pueden entre ellos oponerse la excepción la litis
pendencia.

Qué pasa ahora sí demandado uno de los deudores, el acreedor se desiste de la

demanda contra él. ¿Puede demandar igualmente a los demás? En otras
palabras ¿tendrá efectos amplios ese desistimiento de demanda?

La verdad es que podemos aplicar el mismo razonamiento anterior en el sentido

que los institutos procesales no se extienden a todos los codeudores sino que
tienen efecto relativo en relación al deudor demandado.

Nuestros tribunales así lo han tendido y han resuelto que el desistimiento de la

acción ejecutiva y limitada por el ejecutante al deudor principal, no alcanza a
beneficiar al fiador y codeudor solidario.

Los autores chilenos se han formulado una última pregunta ¿Podrá el acreedor
demandando ejecutivamente a uno de los codeudores embargar bienes de otro
de los codeudores?

La pregunta nos parece casi absurda, nuestra respuesta debe seguir el mismo
modus razonandi para responder no, pues no puede admitirse que el acreedor

543
pueda hacer efectiva la ejecución que intentó contra uno de los codeudores sobre
bienes de los deudores solidarios que no han sido requeridos de pago, pues en
ese juicio sólo pueden embargarse bienes al deudor ejecutado y no a terceros. Si
así lo dispusiese el tribunal el tercero (co-deudor solidario) podría interponer una
tercería de dominio o posesión según el caso.

2° efecto. La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios

produce cosa juzgada respecto de los demás

Esta situación no es la misma a la analizada anteriormente conjuntamente con la

excepción de litis pendencia. Aquí se trata del mérito de la sentencia declarativa
que se pronuncia sobre la existencia de la obligación solidaria.

En efecto existe consenso en que dictada una sentencia favorable al acreedor,

ésta sirve de título ejecutivo no sólo en contra del deudor con quién se ha litigado,
sino también en contra de los demás.

La sentencia que declare la existencia de una obligación solidaria produce cosa

juzgada respecto de los demás deudores, aunque no haya intervenido en el juicio,
porque a su respecto existe la triple identidad de causa de pedir, cosa pedida y de
persona, pues los deudores ocupan la misma situación jurídica respecto del
acreedor.

Esto no obsta al ejercicio de otros derechos por parte de los co-deudores, en

especial el de oponer excepciones personales al acreedor, es decir, excepciones
que no dicen relación con la existencia del crédito (excepciones reales).

3er efecto. El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto
de acreedor

Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la cara opuesta del mismo

fenómeno analizado en el primer efecto.
Si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de los deudores, es lógico
que el pago hecho por uno de ellos extinga la obligación.

544
Lo anterior es lógico pues la deuda no ha dejado de ser una sola, de manera que
pagada de cualquier forma por uno de los deudores se extingue la obligación
solidaria.

4° efecto. Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los

codeudores solidarios, la extingue también respecto de los otros deudores

Para analizar este efecto, debemos de explicar brevemente este efecto en cada
modo de extinguir las obligaciones, que no sea en pago y sus modalidades:

a.- Con la novación (arts.1519 y 1645), no hay problemas pues ésta tiene por
virtud extinguir la obligación solidaria por otra que puede serlo o no.

b.- Con la compensación (art.1655) sí es total y participan todos los codeudores

no habría problema, pero sí se opera una compensación entre uno de los
deudores solidarios y el acreedor, ¿puede ésta beneficiar a los otros?

El art.1520 inc.2° nos da la solución.

La regla general es que la compensación que se opera entre un codeudor y el

acreedor extingue la obligación solidaria para los demás codeudores, pero
siempre que aquel con quién se opera la compensación haya opuesto un crédito
suyo al acreedor, no uno de los otros deudores del cual él no es dueño, a menos
evidentemente que éste le haya cedido el derecho.

c.- Con la remisión (arts.1652 y ss.).

¿El perdón de la deuda por parte del acreedor, total o parcial, extinguiría la deuda
para todos?

Depende del perdón!!, sí el acreedor sólo le perdona su cuota, podrá dirigirse

después en contra de los otros deudores, pero descontando la parte perdonada a
aquel deudor (art.1518), sí en cambio perdona toda la deuda, se extingue la
obligación respecto de todos.

d.- Con la confusión (art.1665).

545
El art.1668 regula dos situaciones:

1ª situación. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la

obligación solidaria, como sí por ejemplo el acreedor le cede su crédito, en este
caso podrá el deudor “confuso” repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda (inc.1° art.1668);

2ª situación. A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor, uno de

aquellos pasa a ser deudor, se obligará para con los acreedores según la parte o
cuota que a cada uno corresponda en el crédito (inc.2° art.1668)

e.- Pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad en el cumplimiento

Sabemos que opera en las obligaciones de especie, por lo mismo seguimos las
mismas reglas ya estudiadas. Entonces, sí la especie o cuerpo cierto debida
perece por caso fortuito se extingue la obligación respecto de todos los
codeudores (art.1670 regla general).

Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores, la
obligación subsiste, pero varía de objeto, a partir de ahora muta y se debe al
acreedor el precio de la especie y la indemnización de perjuicios (art.1672).

Tratándose de obligaciones solidarias la lógica debe de aplicarse en el caso de

mutación o cambio de objeto aludido, pues aquí todos los codeudores quedan
obligados solidariamente al pago del precio de la especie. Otra cosa es que
quedan subsistentes las acciones que puedan intentar los deudores no culpables
contra el responsable de la pérdida de la cosa. En ese caso subsiste plenamente
la solidaridad.

Tratándose de indemnización de perjuicios debida por el incumplimiento culpable

desaparece la solidaridad, pues el acreedor no puede perseguirla sino contra el
culpable, por tratarse la culpa de un hecho personal. (art.1521). Atención que el
art.1521 habla también del incumplimiento por pérdida de la cosa durante la mora
de uno de los deudores.

546
Para tratar esto debemos de separar varios temas.

Primero la indemnización por pérdida de la cosa (el pago del precio) y los
perjuicios por el incumplimiento culpable o la pérdida ocurrida durante la mora,
son dos cosas distintas.

Para la obligación que muta sabemos que subsiste la solidaridad, para el pago de
los perjuicios por la pérdida de la cosa sea por culpa o durante la mora de UNO
de los deudores, no habrá solidaridad, por cuanto tanto la culpa como la mora son
hechos personales del deudor.

Concluyamos entonces con simpleza diciendo que se separa el precio de la cosa

y la indemnización de perjuicios, en el primer caso -el precio- lo deben
solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del
derecho de éstos a repetir contra aquéllos; en el segundo caso, veremos
enseguida, no hay solidaridad.

Como dice don R. Abeliuk “(...) en la indemnización termina la solidaridad, pues

sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos”.

Si hilamos jurídicamente finito podemos llegar a concluir que la solución no es

jurídica pero sí equitativa. De partida se aparta de la regulación legal del mandato
que sería la que sigue desde los clásicos nuestro código, aunque los aires
modernos hacen que hoy la solidaridad se explique como una modalidad de las
obligaciones mancomunadas, pero parece justo pues no lo es, el hacer cargar al
deudor inocente con la indemnización de perjuicios.

Dos preguntas habrá que hacerse.

1.- El art.1521 habla sólo de culpa y mora, que pasa sí el incumplimiento ha sido
doloso. Sabiendo que la solidaridad requiere texto expreso, es excepcional, etc.,
¿podríamos incluir al dolo como fuente de la obligación solidaria de pagar
indemnización de perjuicios?

547
Nosotros creemos que por muy excepcional que sea la solidaridad sí es posible
incluir al dolo pues es la propia ley la que asimila un grado extremo de culpa al
dolo, y en ese caso bastaría probar ese grado de culpa lata y salvaríamos la
dificultad.

2.- Lo que conviene preguntarse ahora es ¿que pasaría sí este hecho personal, la
culpa por ejemplo, la comparten dos o más deudores?, tratándose, como ya lo
hemos estudiado en los ilícitos civiles, ¿habría aquí también solidaridad para el
pago de la indemnización de perjuicios?

La verdad es que la doctrina concluye que el Código Civil no resuelve

directamente el problema.

Apliquemos entonces los principios.

Primero reiteremos que la solidaridad es excepcional, requiere de texto expreso sí

se trata de solidaridad legal y este no es el caso, por no señalarlo el art.1521.

Si nos vamos al art.1533 en relación con las obligaciones indivisibles, vemos que
hay texto expreso para ese tipo de obligación. La obligación solidaria es una
obligación cuya prestación es divisible, ¿podríamos aplicar la misma regla?

Nosotros creemos que no existe razón para concluir que no habría solidaridad
entre los co-autores, a la vez co-deudores, de un incumplimiento contractual, sin
embargo, la doctrina concluye que aplicando el 1553 se excluye la solidaridad de
la indemnización de perjuicios.

5.- Mora de uno de los codeudores solidarios

Ya lo hemos abordado antes en las características, pero la verdad es que lo
dejamos a medio tratar solamente.

Reiteremos algunas cosas ya dichas agregando algunos conceptos.

Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligación.

548
En un sentido restringido, mora, es también un retardo pero culpable del deudor o
acreedor al cumplir su obligación.

El art.1551 nos informa los casos en que un deudor es colocado en mora, son tres
y los estudiaremos más adelante.

Avancemos solamente señalando que nuestro código civil no tiene reglas relativas
al efecto de la mora de uno de los codeudores solidarios respecto de los demás
codeudores, pero la doctrina concluye que colocado en mora uno de los
codeudores solidarios, todos los demás quedan en igual situación, con una
condición obvia: siempre que la obligación sea exigible para todos, pues debemos
recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente por algunos de los
codeudores y a plazo o bajo condición por otros.

6.- La interrupción de la prescripción que opera en perjuicio de uno de los

deudores perjudica a los demás, art.2518 y 2519, ello cualquiera que sea la
interrupción de que se trate, la ley no distingue.

Ya lo habíamos adelantado, avancemos un poco más.

Si la prescripción interrumpida es alguna de las de corto tiempo del art.2521 y

2522 se produce el efecto de que la prescripción de corto tiempo se transforma en
de largo tiempo.
Respecto de la renuncia de la prescripción en las obligaciones solidarias, la
prescripción renunciada por uno de los codeudores no perjudica a los demás, es
decir, que no obstante la renuncia los otros codeudores podrán hacer valer la
prescripción.

Vemos claramente que aplica aquí por analogía el art.2496 que así lo dispone en
la fianza, según el prof. Claro Solar.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, aquella que favorece al acreedor,

perjudica a todos los deudores.

549
La prescripción se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la
obligación.

7.- ¿Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda

prorrogada respecto de los demás?

Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestión, tomando como base la

doctrina del mandato tácito y recíproco.

Así el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepción

de incompetencia con posterioridad a aquella.

8.- Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedor

El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas:

1ª.- Excepciones reales

Concepto
Son aquellas que resultan de la naturaleza de la obligación, en otras palabras,
son las excepciones inherentes a la obligación misma, que no dicen relación con
la persona del deudor.

Decimos entonces que por su objetividad, por decir relación con el crédito,
acciones reales son aquellas que pueden ser invocadas por cualquiera de los
deudores.

Clases de excepciones reales.

a.- La nulidad absoluta
En efecto, es real pues se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la
obligación misma (art.1682).

La nulidad absoluta es excepción real, porque las causales de nulidad absoluta

afectan a la obligación en sí misma y no dice relación con la persona de los
contratantes.

550
Además, tiene la calidad de excepción real porque puede alegarse por todo el que
tenga interés en ella, excepto los que han ejecutado el acto o celebrado el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art.1683), y es
evidente que todos los deudores tienen interés en alegar la nulidad.
Respecto de la nulidad absoluta causada por la incapacidad absoluta, hay que
tener presente que puede que ésta afecte a uno sólo de los deudores, sin
embargo, pueden alegarla todos los que tengan interés en ella (art.1682 y 1683).

b.- La cosa juzgada

Es excepción real según se desprende del art. 2354 en materia de fianza,
aplicable también en las obligaciones solidarias.

La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada

respecto de los demás y puede, por tanto, ser opuesta a cualquiera de los
codeudores.

Por otro la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede también ser alegada
en su favor por los otros codeudores.

c.- Modalidades que afecten a toda la obligación:

Es el caso en que todos los codeudores se haya obligado bajo condición o plazo.
Sin embargo, no tiene el carácter de excepción real la modalidad que sólo afecte
a uno o más de los deudores pero no a todos. -

d.- Casi todos los modos de extinguir obligaciones

Esto sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a él.

Pero dijimos casi todos pues no ocurre lo mismo, por ej, con la compensación y la
remisión que tienen un carácter especial.

Ciertos modos de extinguir presentan caracteres especiales:

- La prescripción
Hay que hacer varias distinciones. Por de pronto digamos que sí corre por igual
para todos no hay problema y todos los deudores pueden alegarla una vez
cumplida.

551
Pero sí los plazos de prescripción se cuentan de distinta fecha para cada deudor
¿continuará ésta siendo una excepción real?

Dicho de otro modo ¿podría un deudor oponer al acreedor la prescripción

cumplida por otro? En Francia los clásicos como Baudry- Lacantinerie sostenían
que sí, pues para éstos es lo mismo que el pago, en el fondo porque la
prescripción se basa en una presunción de pago.

- La condición resolutoria y el plazo extintivo

Estas excepciones pueden ser excepciones reales o personales según afecten o
no a todos los deudores.

e.- Excepción del contrato no cumplido

La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha resuelto que la excepción
de contrato no cumplido (tratada en el art.1552), es también una excepción real
Excepciones personales
Concepto
Son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios, pero
no a todos.

En efecto, la excepción personal va unida a ciertas cualidades que dicen relación

con la persona de uno o algunos de los codeudores solidarios, y que por lo mismo
no pueden oponerse sino por aquel o éstos exclusivamente.

Aquellos codeudores que no están afectados por la causal que produce la

excepción no están habilitados para oponerla.

Tipos de excepciones personales

a.- La transacción
El art.2461 lo señala expresamente, y esto debemos relacionarlo con el art.2456
que señala que la transacción es un contrato "intuito personae".

b.- El plazo suspensivo y la condición suspensiva

552
Es personal cuando dice relación con alguno o algunos de los codeudores
solidarios.

c.- Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas

Es el caso del beneficio de competencia (art.1625), que sólo se otorga a las
personas que indica la ley en el art.1626.

La cesión de bienes (art.1614), que es un beneficio concedido a ciertos deudores.

El art.1623 lo señala expresamente.

d.- Causales de extinción de las obligaciones que sólo afectan a alguno o algunos
de los codeudores solidarios.

Es el caso de la nulidad relativa (art.1684), la que a diferencia de la nulidad

absoluta sólo puede ser alegada por la persona en cuyo beneficio la ha
establecido la ley, sus herederos y cesionarios.

Sin embargo, esta regla admite excepciones, pues sí el vicio es dolo o violencia el
art.2354 parece disponer otra cosa, ya que los califica de excepciones reales.

¿Es realmente excepción a la regla?

La verdad es que pareciera que no lo es, que no se afecta el principio enunciado,

puesto que sólo es aplicable a la fianza y no a las obligaciones solidarias.

Esta solución a algunos autores les parece correcta puesto que el fiador es un
deudor subsidiario y parecería injusto dejarle obligado por una relación que
respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o fuerza.

Decíamos que esta justificación no se presenta en las obligaciones solidarias,

pues en ella todos los codeudores están obligados directa y no subsidiariamente.
Eso sí, sí habiendo solidaridad el dolo o la fuerza han afectado a todos los
codeudores pasa a ser una excepción real.

Excepciones mixtas

553
Concepto
Son las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y
algunos de las personales.

Estas excepciones aprovechan entonces a todos los codeudores, pero sólo

pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quién compete.

Tipos de excepciones mixtas

a.- Remisión parcial
Es aquella que se refiere a una parte de la obligación.

Es excepción mixta conforme al art.1518, cualquiera de los deudores que sea

demandado por el total de la deuda, podrá oponer la remisión parcial hecha a uno
de los deudores, pero sólo en la cuota de éste. -

b.- Compensación
El art.1520 inc. 2°, reglamenta esta norma especialmente el caso de
compensación operada entre uno de los deudores y el acreedor.

En efecto, un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su

deuda con el crédito que pertenece exclusivamente a otro deudor. Pero, sí el
codeudor a quién pertenece el crédito en contra del acreedor, ya lo ha compensa-
do con la obligación solidaria, cualquiera de los codeudores podrá oponer la
extinción de la obligación por compensación al acreedor. Es también lo que
dispone el art.1657 inc. final.

EFECTOS EN CUANTO A LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA

Decíamos que con este título nos referimos a las relaciones internas entre los
codeudores, a quienes y en que términos resultan obligados frente al acreedor.

En efecto, una vez extinguida la obligación por alguno de los codeudores se

presenta el problema de saber sí aquel que pagó puede dirigirse en contra de los
demás codeudores solidarios y exigirles la devolución de su cuota en la deuda.

554
En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta, sólo
procede cuando existe comunidad de intereses entre los deudores solidarios, y no
está demás decirlo lo encontramos no sólo en la comunidad de intereses que se
forma en la solidaridad, también lo estudiaremos, en su momento, al disolverse la
sociedad conyugal (precisamente en la 4ª etapa que se denomina de “Distribución
de los gananciales y de las deudas de la sociedad entre los cónyuges” cuando se
genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una
deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente) y luego al
momento de determinar el pago de las deudas hereditarias.

Pues bien, en materia de solidaridad, en ciertos casos, esta comunidad de

intereses puede no ser tan homogénea como se piensa, por ej. puede ocurrir que
sólo uno de los deudores tenga interés en la deuda y los otros codeudores
solidarios haya concurrido sin tener interés directo, como cuando lo hacen sólo
para caucionar la obligación (art.1522) del deudor principal.

De ahí entonces que el estudio de la contribución a la deuda en materia de

solidaridad se haga, como lo señala el profesor D. Peñailillo, “distinguiendo la
naturaleza del modo de extinguir que operó con el acreedor, el efectivo interés
que cada deudor tenía en la deuda y quien fue el deudor que la extinguió.”

Resumamos entonces lo anterior distinguiendo por etapas:

1ª DISTINCIÓN
1.- Si operó un modo de extinguir no oneroso de la obligación, y
2.- Si operó un modo de extinguir oneroso de la obligación.

1. Extinción no onerosa de la obligación

No será onerosa la extinción de la obligación para el deudor cuando no le ha
significado un desembolso patrimonial o un sacrificio pecuniario. En otras
palabras el deudor ha logrado liberarse de la obligación sin disponer de parte
alguna de sus bienes. Si se quiere, podemos decir que se ha extinguido la
obligación sin satisfacerse el crédito.

Son de este tipo por ej. la prescripción y la remisión total de la deuda.

555
Los efectos generales son los mismos de toda extinción, pues, extinguida la
obligación el deudor se desliga del acreedor desapareciendo la relación jurídica
en sí misma, lo que pasa es que luego de extinguida no se originan relaciones
internas entre los deudores ya que el deudor que extinguió la obligación no tiene
recurso alguno contra sus codeudores.

Concluyamos entonces que en este caso no se originan relaciones internas entre

deudores.

2. Extinción onerosa de la obligación

Será, por el contrario, onerosa la extinción de la obligación, cuando al deudor le
ha significado un desembolso patrimonial, un sacrificio pecuniario extinguirla. Si
se quiere, se ha extinguido la obligación por la satisfacción del crédito.

Aquí sí claramente se plantea el problema de las relaciones internas de los

codeudores.
Ejemplos de extinción onerosa son el pago de la obligación o los otros medios
equivalentes al pago (art.1522).

Pues bien, una vez dentro de este tipo de extinción, conviene determinar el grado
de interés que tenía el deudor que pagó, por lo que procedemos a hacer una
nueva distinción.

2ª DISTINCIÓN
1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores, y
2.- Si la obligación no interesaba a todos los codeudores.

1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores

Aquí se presenta en toda su amplitud la cuestión de la contribución a la deuda.

En efecto, el deudor que pagó la obligación o la extinguió por un medio

equivalente al pago tuvo que disponer de sus bienes para ello, es decir, hizo un
desembolso pecuniario. Los otros codeudores fueron desligados de la deuda sin

556
costo alguno. Para éstos no ha habido disminución de su patrimonio sino por el
contrario aumento, al verse aliviado su patrimonio del pasivo que lo cargaba.

La ley para equilibrar esta situación concede al deudor que pagó las mismas
acciones que tenía el acreedor primitivo para con sus codeudores, estas acciones
las tiene en virtud que operó un fenómeno que se denomina subrogación.

La doctrina suele explicar que la ley otorga una acción subrogatoria al deudor que
paga. La verdad es que ni la ley crea directamente una acción subrogatoria ni la
subrogación misma crea una acción especial de este nombre, lo que sucede es
que el codeudor que pagó queda subrogado en todas las acciones que disponía
el acreedor para cobrar la deuda, con todos sus privilegios y seguridades, con la
única salvedad que no subsiste la solidaridad, pues recordemos que la deuda
solidaria fue extinguida por el pago (art.1522, 1608 y 1610 N°3).

En virtud de esta subrogación, el deudor que pagó puede intentar en contra de los
otros codeudores la acción de que disponía el acreedor primitivo (art.1522 y 1610
N°3).

Se trata, como se aprecia, de una subrogación legal, es decir, opera por el sólo
ministerio de la ley, sin necesidad de convención de las partes.

Se dice además, que aplicando la doctrina francesa del mandato tácito y

recíproco, podría el deudor que paga intentar la acción del mandato pues éste lo
es de cada uno de los demás codeudores (art.2158 y ss.)

En ciertos casos convendrá más ejercer la acción del mandato que la mal llamada
subrogatoria, piénsese por ej. sí la deuda no devengaba intereses para el
acreedor tampoco los devengaría para el deudor que pagó y al subrogarse pasa a
ocupar la misma situación jurídica de éste y del crédito. Accionando en virtud del
mandato puede aplicar el art.2158 N°4, que obliga al mandante a pagarle al
mandatario las anticipaciones de dinero que haya hecho éste con los intereses
corrientes.

557
Advertíamos que por este fenómeno de la subrogación el deudor que paga pasa a
ser acreedor de la misma deuda (salvo en cuanto a que desaparece su carácter
solidario) con sus privilegios y seguridades, puede entonces intentar, sí es
necesario, las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones.

Pero insistimos no subsiste la solidaridad, la acción del deudor que pagó se

dirigirá ahora en contra de cada codeudor por su parte o cuota, esto es, la
obligación retoma sus efectos normales, o sea, vuelve a ser mancomunada, y
nosotros ya sabemos que en las obligaciones mancomunadas la deuda se divide
entre los deudores en partes iguales, salvo pacto en contrario.

Las reglas ya las conocemos:

1. La división no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido
otra cosa. Ellas, en uso de la autonomía de la voluntad, pueden fijar, en el acto
respectivo, la cuota en que se dividirá entre ellos la deuda.

2. Cuando no habiéndose pactado nada sobre la división de la deuda resulta que

el interés que cada uno tiene en el crédito no es igual.

A uno de los deudores puede interesar más el crédito que a otros, y en este
evento la división se hará conforme a ese interés.

Por ello es que el art.1522 inc.1° dice que el deudor que pagó se dirige contra los
demás deudores según la parte o cuota que tengan éstos en la deuda, es decir,
no señala que la división se hace por partes iguales, sino que sienta como regla
general que ella se hace conforme al interés de cada deudor. Si dicho interés es
desigual, la división se hará en partes desiguales, en caso contrario se hará en
cuotas iguales.

A. La obligación no interesaba a todos los deudores (art.1522 inc.2°).

Ya lo decíamos antes, en términos generales esta situación se produce en
aquellos casos en que la obligación solidaria ha sido convenida como caución, de
manera que ella no interesa a aquel que concurre sólo con el fin de asegurar el
cumplimiento de la obligación de aquellos que en realidad son los verdaderos
interesados.

558
Necesitamos volver a distinguir distintas situaciones en este caso.

a. Pagó el deudor a quien interesaba la obligación

Si de todos los codeudores solidarios sólo uno de ellos tenía interés y es éste
quien paga, se extingue la deuda y la solidaridad.

De toda evidencia no hay relaciones internas que reglar entre el deudor

interesado que pago y los codeudores no interesados, pues éstos sólo
caucionaban la obligación y por lo mismo luego de extinguida la obligación
principal queda extinguida la caución (accesoria).

b. Caso en que pagó alguno de los interesados habiendo varios

Se trata del caso de una obligación solidaria en que existan varios deudores
interesados y otros a quienes no interesa la obligación.

Si uno de los primeros paga la obligación, queda subrogado en las acciones del
acreedor y podrá también hacer valer la acción del mandato en contra de los
demás deudores interesados, según sus cuotas, pero no podrá dirigirse en contra
de los deudores a quienes no interesaba la obligación.

Por el mismo principio anterior éstos se consideran como fiadores, de manera que
al extinguirse la obligación respecto del acreedor quedan liberados.

c. Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda

En tal caso la ley considera al deudor que pagó como fiador (art.1522 inc.2°).

Consecuencia de lo anterior es que podrá éste dirigirse en contra de los otros

deudores haciendo valer la “acción subrogatoria”, pero además dispone de las
acciones que se conceden al fiador que paga por el deudor principal (art.2370).

En efecto, el deudor no interesado que pagó dispone de la acción personal de

reembolso que se confiere al fiador que paga la deuda en contra del deudor
directo.

559
La importancia de esta acción que concede el art.2370 se encuentra en el
art.2372, el cual regula especialmente el caso de la obligación solidaria, cuando
uno o todos los deudores solidarios tienen fiador.

Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene interés en la

obligación y paga la deuda.

Dicho de otro modo el deudor no interesado que paga es considerado fiador, lo

que es de suma importancia como ya se habrá advertido pues puede cobrar a
cualquiera de los codeudores el total de la deuda, es decir, mantiene la deuda es
carácter de solidaria.

Pero además de esta consecuencia jurídica el deudor no interesado que paga

puede intentar en contra de los deudores interesados, los demás derechos que el
art.2369 confiere al fiador.

De la prueba del interés

Corresponde probar la falta de interés al que así lo alega, conforme los principios
generales de la prueba que estudiaremos pronto.

Normalmente, no es difícil probar que un deudor no tiene interés en la obligación,

porque cuando ello sucede es porque en el contrato respectivo, él se ha obligado
como fiador y codeudor solidario, palabras con que en la práctica se deja ver que
ha concurrido con el fin de caucionar, pero no como deudor directamente
interesado.

Cuota del deudor insolvente

Art.1522 inc.3°: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el
acreedor haya exonerado de la solidaridad”.

De esta forma, se hace excepción al art.1526 inc.1°, que establece el principio

general en las obligaciones mancomunadas: “la cuota del deudor insolvente no
grava a los demás deudores”.

560
Como se advierte la cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien
se exoneró de la solidaridad, porque una cosa es perdonar la solidaridad y otra
muy distinta es remitir la deuda.

Pago parcial hecho por uno de los codeudores

Ya lo habíamos señalado en clases. Si uno de los deudores paga sólo parte de la
obligación total, se subroga por esa parte en la acción del acreedor en contra de
los demás deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la
obligación (art.1612 inc.2°).

EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD
Una vez que se extingue la obligación se extingue también, y como lógica
consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la obligación
mancomunada, que es la regla general.

Por lo tanto, podemos decir que la solidaridad se extingue por vía consecuencial
en este caso.

La solidaridad se extingue también por vía directa, y en realidad cuando hablamos

de extinción de la solidaridad, nos estaremos preferentemente refiriendo a estos
casos en donde manteniéndose la obligación de los deudores deja de existir la
solidaridad. En resumen, se extingue sólo la solidaridad, pero subsiste la
obligación.

Dos son los casos que estudiaremos de extinción por vía directa:
1.- La renuncia del acreedor a la solidaridad;
2.- La muerte de uno de los deudores.

1° Renuncia de la solidaridad (art.1516)

Sabemos que el art.12 permite renunciar los derechos que revisten interés sólo
para el renunciante, aplicación de este principio es el art.1516.

Sabemos además que no es lo mismo la renuncia de la solidaridad que la

renuncia de la deuda o remisión, pues la primera extingue la solidaridad
solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.

561
La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tácita, y también total o
parcial.
La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos,
bastando para cumplir con ello que la intención del acreedor de dividir la deuda
aparezca claramente, no siendo necesario el uso de fórmulas sacramentales.

La renuncia tácita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que
ha renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se
refiere el art.1516 inc.2° y trata dos casos:

a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresándolo así

en su demanda, sin hacer reserva general de sus derechos o especial de la
solidaridad;

b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y así lo expresa en el recibo

que da, sin hacer en él reserva general de sus derechos o especial de la
solidaridad.

La renuncia puede ser también total o parcial.

Es total sí el acreedor consiente en la división de la deuda respecto de todos los
deudores (art.1516 inc. Final).

Es parcial, sí sólo dice relación con alguno o algunos de los deudores, pero no
con todos los demás.

Efectos de la renuncia de la solidaridad:

Cualquiera que sea la clase de renuncia a la solidaridad que haya hecho el
acreedor, la deuda no se extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y
deudores, pero los efectos varían según la clase de renuncia que se haya hecho:

a.- Si la renuncia es total, la obligación subsiste como mancomunada o

simplemente conjunta. Por lo tanto, el acreedor sólo podrá cobrar a cada deudor
su cuota en la deuda (art.1511 inc.1° y 1526 inc.1°).

562
b.- Si la renuncia es parcial, el acreedor sólo podrá exigir al pago de su cuota al
deudor a quien liberó de la solidaridad. Consecuencia de lo anterior es que
conserva la acción solidaria contra los demás. Por lo mismo, podrá entonces
dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no
ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y
dirigirse por el resto en forma solidaria en contra de los otros (art.1516 inc.3°).

Caso de deuda solidaria consistente en pensiones periódicas

Cuando la solidaridad dice relación con una obligación que consiste en pensiones
periódicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor sólo lo hace respecto de las
pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la
solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, a menos que así lo
exprese el acreedor, pues sí lo expresa en la renuncia puede extenderse a éstas
(art.1517).

2° Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos

(art.1523)
En este caso es necesario volver a distinguir:

a.- Si el codeudor fallecido dejó un sólo heredero

El efecto general es que el heredero pasa a ocupar la misma situación jurídica del
causante y por lo tanto responde de las deudas de éste incluso con sus propios
bienes (art.1097).

Tratándose de una obligación solidaria sí uno de los codeudores fallece y deja un

sólo heredero, éste también pasa a ocupar el lugar del deudor fallecido, de
manera que el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los
demás deudores. Dicho de otro modo la solidaridad subsiste.

b.- El deudor fallecido tenía varios herederos (art.1523).

La regla pareciera ser la siguiente: El acreedor podrá cobrar toda la deuda a los
deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se ha producido cambio
alguno en la obligación, pero también puede dirigirse en contra de los herederos
del deudor fallecido, y en tal evento podrá cobrar toda la deuda, pero a todos los
herederos.

563
Dicho de otro modo, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos
siempre que los demande conjuntamente.

Al demandar a todos los herederos, está Accionando contra quienes representan

la persona del causante.

¿Pero esta regla nos está diciendo que subsiste la solidaridad?

Nos merece dudas, porque el código emplea la expresión “(...) entre todos (...)”, sí
leyéramos el art.1523 sin esta expresión nos quedaría claro que la solidaridad se
transmitiría, pero la frase es explicativa, lo que en opinión de la cátedra pareciera
indicarnos que la solidaridad stricto sensu no se transmite.

La doctrina en todo caso piensa que sí se transmite.

La segunda idea del art.1523 nos explica que también puede, el acreedor, dirigir
su acción en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido, en tal caso
queda claro que no habría solidaridad o sí se quiere que ésta no pasa a los
herederos, ya que cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que
corresponde a su porción hereditaria.

Ahora bien en ambas situaciones del 1523 creemos que nada obsta para que se
pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la
solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a
cualquiera.

LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Generalidades
El Código Civil las trata en el título X del Libro III (art.1524 a 1534).

En nuestro país se acostumbra a tratar las obligaciones divisibles dentro de la

pluralidad subjetiva que no es sino uno de los efectos de la pluralidad por división

564
objetiva, en realidad es allí donde tiene gran importancia, cuando por ej. varias
personas son deudoras de una deuda divisible.

Para entrar al análisis de las obligaciones divisibles debemos de revisar algunos

conceptos esenciales en forma previa.

Concepto
La divisibilidad alcanza como es lógico a la obligación o derecho personal, y en
base a ello la doctrina acostumbra a definir la obligación indivisible dentro del
estudio de la obligación con pluralidad de sujetos señalando que es “aquella en
que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor
puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad”.

Pero, en realidad, adscrita a la obligación, la indivisibilidad exprime una

característica de su objeto.

Por ello el código civil en el art.1524 se limita a señalar que “la obligación es
divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de
división, sea física, sea intelectual o de cuota.

Como se aprecia entonces A. Bello miraba la indivisibilidad al igual que los

franceses desde el punto de vista objetivo, aunque en honor a la verdad, fuera del
concierto de la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad no reviste realmente interés
jurídico alguno, por algo la trató en el título inmediatamente posterior a las
obligaciones solidarias.

Clasificación de la indivisibilidad
A.- Puede ser activa, pasiva y mixta.
Ello atendido al hecho de presentarse sea en el acreedor, en el deudor o en
ambos a la vez.

Este tipo de obligaciones las estudiaremos luego de repasar las otras dos
clasificaciones.

565
B.- Puede ser, también, originaria o derivativa
Indivisibilidad originaria es aquella en que desde un comienzo existía pluralidad
de partes y la obligación en si o por estipulación de ellas era indivisible.

Indivisibilidad derivativa es aquella en que la obligación era de sujeto singular y se

transforma por un hecho posterior en obligación con pluralidad de sujetos (por ej.,
por el fallecimiento de una parte), siendo la prestación por su naturaleza o por la
convención de las partes indivisible.
C.- Puede ser absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural

Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestación, de modo que no depende
de la voluntad de las partes, quienes no podrán derogarla o modificarla.

La doctrina francesas la denominan indivisibilidad objetiva, pues con ello denotan

que la obligación es indivisible porque su objeto (la prestación) no es susceptible
de división. Puede presentarse sea cuando la prestación consista en dar, hacer o
no hacer, como veremos oportunamente.

Los franceses la contraponen a la indivisibilidad subjetiva, que es aquella donde la

voluntad de las partes del acto jurídico tiene el poder singular de hacer indivisible
aquello que es naturalmente divisible. Como se advertirá esta forma, la doctrina
nacional la divide en dos (relativa y de pago).

Pongamos un ejemplo de indivisibilidad absoluta, natural u objetiva: la obligación

de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y éste es dividido en tres
partes seguirá afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo
del art.1524 inc.2° y, a decir verdad tiene razón el prof. Troncoso cuando nos dice
que es difícil encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligación

Es aquella en que el objeto de la obligación a pesar que puede ser dividido o
dicho de otro modo a pesar que la prestación puede cumplirse por parcialidades,
para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en

566
forma total y no parcial. Por lo tanto, es el contenido de la obligación el que
impone la indivisibilidad.

Analicemos los ejemplos del mismo art.1524 inc.2° donde se establece la

obligación de construir una casa. Esta es por su naturaleza divisible, pues se hace
fraccionadamente o por partes, los cimientos, los muros, el techo y finalmente las
terminaciones; pero no nos olvidemos que el objeto de la prestación es la casa y
no estará cumplido éste sino cuando la casa esté terminada. Dicho de otro modo,
la casa puede ser materialmente divisible, pero intelectualmente no lo es, si lo
fuera deja de ser casa. En efecto, la casa forma un todo que no es susceptible de
ejecución parcial.

Si contratamos a dos o más constructores, los que se comprometieron a la

ejecución de la obra, están todos obligados al total de ella.

Se diferencia esta situación de la anterior en que las partes pueden perfectamente

alterarla, pues ella no depende de la naturaleza.

Indivisibilidad de pago o convencional

Se explica más bien como una excepción a la divisibilidad.

En la indivisibilidad de pago la obligación es divisible, la cosa objeto de ella se

puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligación
sea como si fuese indivisible.
Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo único que no es susceptible
de división es el pago. Evidentemente que la obligación se hace indivisible en su
pago porque las partes así lo establecen.

Pongámonos en el caso de una obligación de pagar una suma de dinero, y

estipulemos que podrá exigirse toda la suma debida a cualquiera de los herederos
del deudor.

Esta claro que se trata de una obligación divisible, pero las partes han querido
que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible.

567
Pero atención esto nos suena bien a obligación solidaria, ¿querrá decir esto que
toda solidaridad pasiva transforma o da a la deuda el caracter de indivisible (por la
indivisibilidad de pago)?

Para nada, si tres personas se obligan a pagar una suma de dinero, no por eso
esa suma de dinero deja de ser divisible. Si además estas tres personas se
obligan solidariamente, tampoco por eso deja de ser divisible. En otras palabras la
solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible.

A esta indivisibilidad de pago es a la que se refiere el art.1526.

Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

La obligación de dar es normalmente divisible y la excepción es la de constituir
una servidumbre. En los demás casos cada deudor puede transferir su parte en el
dominio o constituir en él derechos reales y viceversa por los acreedores. La
obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.

Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, por ej., la ejecución
de una obra, la de las partes de celebrar un contrato de promesa de celebrar el
contrato prometido.

En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues

su incumplimiento se traduce en indemnización de perjuicios que es divisible. -

Indivisibilidad activa
Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligación
al deudor.

Sus efectos son ya conocidos:

a) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir
su cumplimiento total (art.1527); la misma regla se da para los herederos del
acreedor en el art.1528;

b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligación;

568
c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligación indivisible
en las relaciones entre acreedores y deudor.
Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en
realidad cada uno sólo es dueño de su cuota en el crédito y si puede exigir el total
es por la naturaleza de la cosa solamente.

Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones

solidarias.

Indivisibilidad pasiva
Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstención que no admite división
física, intelectual o de cuota, se está en presencia de una obligación indivisible
pasivamente.

Efectos
- El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los
deudores.

El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la

naturaleza física de la cosa o la que le ha dado la intención de las partes, no
admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total (art.1527 y 1528).

- Un efecto destacable es el que se da cuando es demandado un deudor, pues la

ley le permite pedir un plazo al acreedor, a fin de entenderse con sus codeudores
y pagar entre todos la cosa (art.1530). Sin embargo, ello no siempre es posible,
porque en ciertos casos la obligación puede ser de tal naturaleza que sólo el
deudor demandado puede cumplirla. En estas situaciones, el deudor requerido
debe cumplir, quedándole a salvo las acciones para demandar el reembolso de lo
pagado a los demás codeudores (art.1530).

- Al igual que en la indivisibilidad pasiva, la acción de perjuicios, en caso de

retardo, de incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y
sólo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son
varios por la parte que a cada uno corresponde.

569
Si la obligación consiste en un hecho que deba ser realizado en común por dos o
más deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo
que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehúsa el cumplimiento
es responsable de los perjuicios (art.1534).

- Extinguida la deuda la obligación se divide entre los deudores en cuotas, las que
normalmente serán iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto interés
en la obligación (art.1530 última parte).

Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago):

Detengámonos en el art.1526, antes, debemos dejar en claro ciertas cosas:

A.- Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones
divisibles (art.1526 inc.1°, sólo el pago se hace indivisible);

B.- La enumeración del art.1526 es taxativa, y

C.- Debe existir pluralidad de partes.

Casos de indivisibilidad de pago

1er caso. Art. 1526 N°1. Caso de la acción hipotecaria o prendaria
Se trata de una obligación divisible garantizada con una prenda o una hipoteca.

El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones, la acción personal en

contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una acción
real, que se dirige directamente contra el deudor que posea en todo o parte la
cosa empeñada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pública subasta y que
con el producido se le pague

Sigamos el ejemplo del prof. Abeliuk: Si A da en mutuo a B $ 100.000, con

garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad
a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la
hipotecaria contra C.

570
Como se advierte la indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real
(art.1526 N°1, 2396 y 2405), prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.

Aspectos a considerar
1° En cuanto al objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor
puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.

Art.2408 inc.2.° “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda” (V° en materia sucesoria el
art.1365) Por ej., se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un
mutuo por $100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El
acreedor hipotecario podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de
ellos por los $100.000.

2° Desde el punto de vista del crédito.

Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando el
crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor ha hecho
abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la prenda o un
alzamiento parcial de la hipoteca.

Lo confirma el art.2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.

3° Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.

En virtud de la indivisibilidad, la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeñada (art.1526, N°1, inc.1°), y si son varios los poseedores, contra todos
ellos.

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de

parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca
mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.

571
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede
restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no
estén pagados sus coacreedores (art.2405 N°1 inc.2°).

El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador

desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al
acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo
tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla
general del Art.12, puede renunciarla, por ejemplo, si no hay otros coacreedores,
podría alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles
afectos, etc., pero no en caso de haber pluralidad de acreedores.

2° caso. Art.1526 N°2. Caso de la entrega de una especie o cuerpo cierto

Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o
cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que
posea el cuerpo cierto. Se trata, según el Código de una excepción a la
divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido
intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo,
desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en
forma indivisible.

En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo

debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.

Algunos autores estiman que la obligación de dar un cuerpo cierto es un caso de

indivisibilidad absoluta y no de pago.

3er caso. Art.1526 N°3. La indemnización de perjuicios

Cuando una obligación no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor,
se resuelve en la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor por el
incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligación no
puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios

572
causados al acreedor. No podría este dirigirse por los perjuicios en contra de los
demás deudores (art.1533 inc.2°).

Si los culpables o dolosos con varios, según el prof. Alessandri, todos ellos son
responsables de los perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno
responde de su cuota. De manera que la expresión " solidariamente " que emplea
el art.1526 N°3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la
responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.

En efecto, el N°3° del art.1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho
o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.

La expresión solidariamente es en realidad poco afortunada, pues está claro que

se quiso significar que el deudor culpable es el único responsable de la
indemnización por el incumplimiento.
En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que
corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

Otros autores, por el contrario, sostienen que cuando los culpables son dos o más
se convierten todos en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de
manera que se le podrá cobrar todos los perjuicios a cualquiera de los culpables o
dolosos. Así justifican el empleo de la expresión "solidariamente" en el art.
mencionado.

4° caso. Art.1526 N°4. Las deudas hereditarias

Por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, de manera que un pasivo hereditario sin necesidad de esperar la
partición, por el solo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho
entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla
general.

Ahora bien este cuarto caso trata de dos casos separados:

573
I. Inciso primero. Caso en que los herederos, el testador o la partición
establezcan una división diferente de las deudas hereditarias

Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda

del causante, pero, ellos sin la intervención del acreedor convienen que uno sólo
deberá pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su
testamento, o en la partición se impone esta obligación a uno de los herederos.
Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podrá optar para cobrar su
deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo
arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligación por el
total, o bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En
este último caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en el primero está
haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

Como se ve, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo

privado de los herederos, al cual, si así lo quiere, el acreedor adhiere tácitamente
cobrando el total al heredero respectivo.

La norma en análisis concuerda con los art.1358 y 1359 que agregan que si el
acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que según la
convención, el testamento o el laudo arbitral no debían pagar, podrán dirigirse
contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligación para que les
devuelva lo pagado por ellos.

La razón de esto es que los herederos deben respetar la partición, el testamento o

lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, él debe en definitiva
soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos
con acreedor y las que se producen entre los herederos.

El acreedor puede dirigir su acción contra cada heredero en base al art.1354.

II. Inciso segundo. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad

En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en
forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su
fallecimiento, no podrán pagar por cuotas, sino que podrá cobrarse el crédito en

574
su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a
entenderse con los demás para pagar toda la obligación.

El heredero que paga conserva una acción para dirigirse contra sus coherederos
para que estos le reembolsen sus partes.

El acreedor dispone de una opción, sea dirige su acción contra el heredero que
elija cobrándole el total de la deuda, sea se dirige contra uno de los herederos
para que se entienda con los demás y paguen entre todos la deuda.

Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad

de las partes.

Eso si, no se aplica sólo si la deuda originariamente correspondía a varios

deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que será
indivisible para los herederos del deudor único.

Por ej., A debe a B $100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán
obligados al pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E.
B puede cobrar los $100.000 a cualquiera de ellos.

El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse
con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total
(obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado.

Si por ejemplo D pagó los $100.000, puede repetir contra E por la parte de éste,
$50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice”: “o a pagarla él
mismo, salva su acción de saneamiento”.

Este caso presenta dos particularidades de interés:

1° Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;

2° Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del

art.1526: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su
acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.

575
De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada
uno su cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.

5° caso. Art.1526 N°5. Cosa cuya división causa perjuicio

Art.1526 N°5 inc.1°: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a
pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”.

La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la
indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si
la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que
la cosa le sea entregada por parcialidades.

En este caso propiamente no existe entonces un caso de indivisibilidad, sino más

bien de interpretación de la presunta voluntad de las partes.

La obligación es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por

eso es que se habla de indivisibilidad de pago.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada (sino
entraríamos en el caso del n°3) y que si ella se hace por partes se perjudica al
acreedor, éste querrá recibir el pago en forma indivisible.

Habrá que examinar la obligación y ver si la entrega por partes es o no perjudicial

para el acreedor.

Si no causa perjuicios, la deuda se podrá pagar como obligación divisible.

Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligación aunque

divisible tendrá que cumplirse como indivisible.

576
El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del número 4
de este artículo.

6° caso. Art. 1526 N°6. La obligación alternativa

Esta disposición se pone en el caso de una obligación alternativa en que existan
varios deudores o varios acreedores.

Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligación la elección deberá
hacerse de consuno por los acreedores o deudores según corresponda.

Cédula Nº 19

1.- Sucesión testada. Concepto. El testamento: definición y

características. Requisitos de validez del testamento. Capacidad de
testar. La voluntad en el testamento. Clases de testamento en la
legislación chilena. Otorgados en Chile y en país extranjero. Concepto,
requisitos y formalidades de cada uno de ellos. Interpretación del
testamento. Nulidad del testamento. Revocación y reforma del
testamento: acción de reforma del testamento. Naturaleza, concepto,
características, objeto, legitimidad activa y pasiva. Preterición.

Testamento: artículo 999 C.C. “El testamento es un acto más o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”

CARACTERISTICAS.
a) El testamento es un acto jurídico unilateral y a su vez un acto jurídico unilateral
unipersonal.
b) El testamento es un acto más o menos solemne. No significa que no existan
testamentos solemnes, todo testamento es solemne, no obstante la ley en virtud
de ciertas circunstancias permite que algunos cumplan con menores
solemnidades.
c) El testamento es un acto personalísimo. No admite representación.

577
 a) El testamento es un acto de una sola persona, es decir nuestro ordenamiento
jurídico no acepta la existencia de testamentos mancomunados o conjuntos ni las
disposiciones captatorias. 1003 C.C.
b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Artículo 1004 C.C. “La
facultad de testar es indelegable”.
d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los
bienes del testador. Sin embargo en el, pueden efectuarse declaraciones.
e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede
producir otros efectos en vida de éste, por ejemplo una declaración
(reconocimiento de un hijo) o una disposición: entregar un legado mientras viva,
en tal caso el legatario se mira como usufructuario del legado hasta la apertura, y
es un legado preferente.
f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.
Lo que es esencialmente revocable mientras viva el testador son las disposiciones
más no las declaraciones.
g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. La ley exige que el testamento se
baste a sí mismo, y no esté complementado o integrado por otros documentos que
carecen de las solemnidades prescritas para otorgar testamento. Artículo 1002
“Las células o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán
como partes de este, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin
esta circunstancia valdrían”.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

En todo testamento deben existir requisitos externos (son las solemnidades de
cada testamento y dependerá del tipo de testamento que se trate) e internos:

REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

1. CAPACIDAD PARA TESTAR.
2. voluntad exenta de vicios
1.- CAPACIDAD: Artículo 1005 C.C. Por regla general todos son hábiles para
testar, por excepción no lo son:
a) El impúber.
b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
c) El demente bajo interdicción.
d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

578
 La capacidad debe existir al tiempo de otorgarse el testamento. Artículo
1006 “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente
deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad”
2.- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.
Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la
voluntad: fuerza, dolo y error.
• La fuerza en el testamento.
Requisitos de la fuerza: los mismos requisitos como vicio del consentimiento. El
código señala que la fuerza que mediera de cualquier modo en el testamento,
hace al testamento nulo. Lo que ha llevado a parte de la doctrina a pensar que la
fuerza física también viciaría el testamento. 1007 C.C.
Sanción de la fuerza en el testamento. El 1007 señala que es nulo en todas sus
partes, por lo que la doctrina ha prevenido que nuestro código se refiere a la
nulidad absoluta.
No obstante Somarriva, considera que se trataría de nulidad relativa por ser la
regla general, y que cuando el artículo 1007 se refiere a “todas sus partes” se
estaría refiriendo a la nulidad de todo el testamento y no solo de la cláusula que
aparece motivada por fuerza.

• El dolo en el testamento. Se aplican las reglas generales, no obstante con

una salvedad, no se exige que sea obra de una de las partes, lo cual es
lógico pues estamos en presencia de un acto jurídico unilateral.
No obstante en materia testamentaria existen disposiciones que regulan
expresamente casos de dolo, que ameritan detalle según lo dispone
Rodríguez Grez:
- El que por dolo obtiene alguna disposición testamentaria del difunto o le impide
testar obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se
sanciona con indignidad.
- El que por dolo impide testar al causante, pero no obtiene beneficio persona, no
se sanciona.

579
- El que por dolo induce al causante a instituir como heredero a un tercero, el que
fragua el dolo deberá responder por todos los perjuicios y el que se beneficio de
él solo hasta el monto del provecho.
• El error en el testamento. El código no trata el error dentro del testamento
sino en las disposiciones testamentarias:
1.- error en el nombre o calidad del asignatario, estableciéndose que este no vicia
la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona. 1057 C.C
2.- “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que
sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. 1058
C.C. No escrita ha llevado a interpretar para algunos como inexistencia y otros
como nulidad absoluta.

CLASIFICACION DEL TESTAMENTO. ART. 1008 C.C.

1.- TESTAMENTOS SOLEMNES: pueden ser:
1.1. OTORGADOS EN CHILE: pueden ser:
a- ABIERTO
B.- CERRADO.
1.2. OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: pueden ser:
a- conforme a la ley chilena
b.- conforme a la ley extranjera.
2.- TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES:
a- verbal
b.- marítimo
c- militar.

- Ley que rige las solemnidades del testamento: la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.

2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne. Artículo 1011 y 1013 C.C.
1º Que conste por escrito
2º Presencia de testigos.

Habilidad de los testigos. Art. 1012 C.C

580
Son Inhábiles:
1º Los menores de 18 años.
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
4º Los ciegos.
5º Los sordos.
6º Los mudos.
7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 número 3 del
Código Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva
de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad.
8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9º Los extranjeros no domiciliados en Chile.
Por su parte el artículo 1012 dispone en su inciso final que dos a lo menos
deberán estar en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el
testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando solo concurran
tres testigos y dos cuando concurrieren cinco.

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento (caso de error

común)
Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se
manifiesta exteriormente y la opinión dominante era que este testigo podía serlo
del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto.
Con todo, la habilidad putativa o aparente no podrá servir sino a uno solo de los
testigos. Si son inhábiles dos o más de los testigos, el testamento será
irremediablemente nulo.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO. 1014

C.C
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y
en su caso al ministro de fe.

581
Artículo 1015 “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto
en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere,
y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”
Forma de otorgarlo:
1. Ante funcionario público competente y tres testigos o;
2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

1. Testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos.

Funcionarios que pueden autorizarlo:
1.- El notario público.
2.- El juez de primera instancia.
Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, que no
esta relacionada con el domicilio del testador, sino con la sede del funcionario.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será
dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los
testamentos.
Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.
Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el
notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervención de
funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, será necesario, antes
de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización. El art. 415
del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final
del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.
Plazo de protocolización: el Código Civil no previene plazo, pero el Código
Orgánico de Tribunales previene que solo valdrá como instrumento público si es
protocolizado al día siguiente hábil de su otorgamiento.

2. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin
intervención de funcionario público.

582
 Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma
autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecución de esta
clase de testamentos, exige previamente su Publicación. Artículo 1020 C.C.

Tramites de publicación:
1.- El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del
último domicilio del testador
2.- Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado,
quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos
en que ésta se presume (art. 1010). Para este objeto, el interesado exhibirá la
partida de defunción del causante.
3.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y la del testador.
4.- Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma
5.- Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada
hoja y lo manda protocolizar en una notaría.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Artículo 1016 C.C

1º El nombre y apellido del testador.
2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su
domicilio.
4º Su edad.
5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y
muertos.
9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

ETAPAS DE OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO:

583
1º Escrituración y lectura del testamento. El testamento, una vez escrito, es
leído en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no
interviene ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos,
por aquel de los testigos que designe el testador. La lectura del testamento es un
acto continuo e ininterrumpido. 1017 C.C.
2º Firma del testamento. 1018 C.C.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda
firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento tal circunstancia,
expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.

Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. Art. 1019 C.C.
a) El analfabeto
b) El ciego: además en su caso debe darse una doble lectura, sólo puede
otorgarse ante tres testigos y funcionario público.
c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.

Personas que no pueden otorgar testamento abierto.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que
desconozca la lengua de señas.
b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al
otorgamiento del testamento.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO. Art. 1021 C.C.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones testamentarias.

Personas ante quienes debe otorgarse. 1021 C.C. Siempre ante funcionario
público y tres testigos.

Etapas de otorgamiento del testamento cerrado 1023 C.C.

1º Escrituración y firma del testamento.
2º Introducción del testamento en un sobre cerrado.
3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.

584
Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de
su validez.
b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos dactilográficos
por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado
por él. Al respecto, se plantea la discusión. La mayoría cree necesario la
existencia de la firma.

2º Introducción del testamento en sobre cerrado. Y sellado, si se presenta ante el

juez violado el sello es nulo.

3º Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la carátula por el
notario. Comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación deberá el notario
expresar las siguientes circunstancias:
1.- asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio;
2.- individualizar al testador
3.- individualizar a los testigos en la misma forma
4.- indicar el día, mes y año del otorgamiento
5.- El Código Orgánico de Tribunales agrega al igual que en el abierto, exige
indicar hora de otorgamiento. La falta de hora no acarrea nulidad del testamento
sino sanciones al notario de índole administrativas.

Características del otorgamiento:

1) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.
2) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado, es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando con
toda claridad que tal instrumento contiene su testamento. 1023 inciso 1° C.C.
3) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.
Se refiere al extranjero testador que no entiende el idioma del notario y los
testigos, en tal caso, el extranjero no podrá expresar de viva voz que en el sobre
cerrado que lleva está su testamento.

Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

585
 1.- analfabeto
2.- ciegos
3.- los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de señas, no saben
escribir.

El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría.

Apertura del testamento cerrado. 1025 C.C

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario
proceder a la apertura del mismo.

Características del proceso:

1.- la apertura del testamento cerrado se solicitará ante el juez del último domicilio
del testador.
2.- la apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación, puede
pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio.
3.- cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se
cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción
de fallecimiento.
4.- el juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre los siguientes
hechos:
a) Reconocerán su firma y la del testador.
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado.
c) Protocolización del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad
del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de
cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que
el juez designe.

LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE 1026 C.C.

Reglas:
1. La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.
2. La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si no hay
dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.
3. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del
testamento.

586
4. Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del
testamento, como ya dijimos no es la nulidad.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.

Este testamento puede otorgarse de dos formas:
A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo 1027.
B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA.

Requisitos.
1º Debe otorgarse por escrito.
2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley
extranjera.
3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.
Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17,
en el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de
la manera que en él se expresa.

Se aplica el principio "Lex Locus regit actum".

Contiene sin embargo una excepción al principio citado, la que consiste
precisamente en que el testamento ha de constar por escrito, no reconociendo
valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero.

Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.

Ológrafo: como en argentina, que puede ser otorgado de cualquier manera escrita
inclusive en una servilleta, la mayoría de la doctrina considera que es válido por
cuanto sólo se exige cumplir las solemnidades del país donde se otorgó y que sea
por escrito.

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A

LA LEY CHILENA.
Requisitos.
1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.

587
2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o
extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el instrumento.
3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático
chileno.
4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.

4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Art. 1030 y ss.

CC.
Son aquellos en que puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por
la ley, por consideración a circunstancias especiales, determinadas expresamente
por el legislador. Ellos son:
1º El testamento verbal.
2º El testamento militar.
3º El testamento marítimo.

1º El testamento verbal. 1033 y s.s. C.C

Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida,
que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres
testigos y haciendo a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Art. 1035.

2º El testamento militar.
Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y demás
individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, de los voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que
van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se
hallen en una expedición de guerra, que está actualmente en marcha o campaña
contra el enemigo, o en una guarnición de una plaza actualmente sitiada. Arts.
1041 y 1043.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en
condiciones de guerra se hace imposible conservar todas las solemnidades
exigidas por la ley.

3º El testamento marítimo.

588
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque
mercante que navega bajo bandera chilena. Arts. 1048 y 1055.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una
mayor aplicación práctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

Características comunes a todo testamento privilegiado. .

1º Suponen situaciones específicas que consisten ya en un peligro inminente
para la vida.
2º Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. El
testamento verbal caduca si el testador falleciere después de los 30 días
subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto
por escrito el testamento, con las formalidades que la ley exige, en los 30 días
subsiguientes al de la muerte. El testamento militar caduca si transcurren 90 días
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto al testador las
circunstancias que habilitaban para testar militarmente. Finalmente, el testamento
marítimo caduca si el testador sobrevive 90 días al desembarco del buque de
guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entenderá por
desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque.
3º Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias
formales que el solemne.
En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastará la habilidad putativa..." y
las solemnidades son mínimas, según declara el art. 1032:
a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.
b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio
hasta el fin.
c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente requiera.
4º El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá
efecto alguno, si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento solemne
temporalmente revocado
5º Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los
testamentos solemnes.

589
6º Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario,
valdrán como instrumentos públicos, una vez protocolizados, previo decreto del
juez competente.
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Interpretación del testamento

La interpretación de cualquier negocio jurídico se basa en la indagación de la

verdadera voluntad del testador al otorgarlo, esto es, prima la interpretación
subjetiva.

Averiguar la verdadera voluntad del testador puede ser a veces difícil, porque tal
voluntad ha de averiguarse una vez que éste ha fallecido, lo que impide su
colaboración en este proceso interpretativo Por ello, la voluntad "verdadera" del
testador ha de deducirse de su voluntad "manifestada", es decir, ha de deducirse
tal voluntad del tenor literal del testamento.

Dados los esenciales efectos que el testamento tiene en cuanto a las personas
interesadas en el mismo, se ha de interpretar en el sentido más favorable para
que produzca efectos, según el principio del "favor testamenti".

La regla general es que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el

sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la
voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más
conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que

haya nulidad declarada por la ley.
Esta voluntad puede resultar:

→ si aparece claramente formulada en las palabras empleadas, se estará al

sentido de las mismas.
→ si los términos empleados plantean dudas sobre la voluntad real del
testador, ha de buscarse dicha voluntad real.
De esta afirmación general han de hacerse algunas matizaciones:

590
• EI criterio gramatical no es el único aplicable; es el principal, pero puede
complementarse con los criterios lógico, sistemático y teleológico.

• La interpretación debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso para
dar a las palabras el sentido que sea más conforme con la situación, ideas y
hábitos del testador, de conformidad con la supremacía que ha de concederse a
la voluntad de éste; ello supone la necesidad de tener en cuenta los usos
lingüísticos del testador, prevalentes incluso sobre el significado común del
lenguaje.

• En cuanto al momento que debe de tenerse en cuenta para determinar la

voluntad del testador, parte de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia considera
que siendo el testamento un negocio perfecto desde que se otorga, habrá que
estar a la voluntad en el momento de su otorgamiento

ACCIONES DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones, en especial las legítimas, cuentan con acciones de amparo.
Dichas acciones son:
1° acción de reforma de testamento
2° acción de petición de herencia
3° acción reivindicatoria
4° acciones posesorias
1° Acción de reforma de testamento: Artículo 1216 del C.C.
“Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por la ley les
corresponde, tendrán derechos a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes hubieren
transmitido sus derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión no tenía la administración de
sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de
cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración”
Características:
1. Es una acción que solo ampara a los legitimarios
2. Su finalidad es reformar el testamento

591
 3. Es una acción de inoponibilidad
4. Es una acción personal que deberá ser intentada en contra de los
asignatarios testamentos.
5. Acción patrimonial, renunciable, transmisible y transferible.
6. Y es una acción prescriptible según los supuestos y plazos estipulados por
el artículo 1216 C.C.
7. Puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia.
8. Puede intentarse en caso de preterición siempre que ella signifique una
lesión a la legítima.
Preterisión: se produce cuando el testador omite y silencia a un legitimario en
sus disposiciones testamentarias, obviando indicarlo en el testamento, si ello
involucra una disposición de la legítima y la perjudica podrá ejercerse la acción de
reforma de testamento.

LA PRETERICIÓN
Tratada en el artículo 1218 el cual dispone “El haber sido pasado en silencio un
legitimario, deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.
Conservará además as donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado”

Según el profesor Pablo Rodríguez Grez, son tres casos en que opera la
preterición:
1. Cuando el legitimario no recibe nada y no es mencionado en el testamento
2. Se le ha mencionado en el testamento como pariente pero sin que se realice
asignación alguna ni se le instituya como heredero
3. Se le ha instituido en un legado o donación revocable pero ordenándose que
estas asignaciones no se imputen a su legítima.
La doctrina estima que en este caso solo procede la acción de reforma de
testamento cuando tras el silencio, mediante otras disposiciones, el testador ha
procedido a lesionar su legítima, no existiendo tal lesión, el ejercicio de la
acción es improcedente.
El profesor Somarriva estima que el legitimario en este caso ha de impetrar la
acción de petición de herencia, ello porque el artículo 1218 dispone que en este
caso el preterido es instituido heredero de su legitima por lo que es dueño de su
legítima y ha de reclamar la posesión de la misma.

592
 2.- Los beneficios en el Código Civil. Concepto, requisitos,
características y efectos de: Beneficio de inventario en la sociedad
conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación de la herencia.
Beneficio de emolumentos en la sociedad conyugal. Beneficio de
separación en la herencia. Beneficio de división y de excusión en la
fianza. Beneficio de competencia en el pago. La suspensión de la
prescripción como un beneficio.

Cédula 42. N.1

Cédula Nº 20

1.- Asignaciones testamentarias. Concepto y clasificaciones.

Asignaciones voluntarias y forzosas. Legítima y cuarta de mejoras.
Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular o
legados. Concepto, características, cosas que pueden y no pueden
legarse. Clases o tipos de legado. Extinción de los legados. Derecho
de acrecer y derecho de sustitución.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Son aquellas por causa de muerte hechas en el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias presentan
una serie de situaciones, casi innumerables, ya que su origen es la voluntad del
hombre que testa. Es por ello que la ley se ve obligada a regularlas en forma muy
especial, ya que siendo la voluntad del testador la ley que regirá la sucesión, es
necesario tratar de interpretar esa voluntad, o ceñirla a ciertos lineamientos para
que ella misma no se vea menoscaba a la hora de su ejecución.

ASIGNACIONES FORZOSAS:

593
 “Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Art.
1167.

Características de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.
b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es
limitada.
d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de
la inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada
f) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de
reconstitución del patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin efecto
actos de disposición que puedan afectar la cuantía de tales asignaciones.
g) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y
desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas. 1167 inciso 2°

Son:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legítimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes
y del cónyuge.
LAS LEGITIMAS:
El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”

Enumeración de los legitimarios.

Artículo 1182 C.C. “Son legitimarios
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2. Los ascendientes.
3. El cónyuge sobreviviente.

594
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente en contra de la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso
del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya
haya dado ocasión a la separación judicial”

Cómo concurren los legitimarios.

a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
Artículo 1183 “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada”
b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los
herederos abintestato.
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la
sucesión intestada. Excepción.
Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los
legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición (cuarta o
mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
.
Preferencias de los legitimarios:
a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o
gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la ley General de Bancos, permite a
los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a título de
herencia o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que “Podrán
sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la
legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.”
c) Las legítimas tienen preferencia para su pago.
d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario
puede concurrir personalmente o representado por sus descendientes.
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición
y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma
las llamadas “legítimas efectivas”.
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts.
1216 y siguientes consagran la acción de reforma del testamento

595
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece
que si bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una
legítima, no podrá tasar los valores de dichas especies.
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de
legitimario, y el donatario no adquiere después esta calidad, se resuelve la
donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante.
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas
en el art. 1208, que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las
referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de
mejoras, único pacto sobre sucesión futura permitido.
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa,
dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las
legítimas rigorosas de los otros.

Clasificación de las legítimas.

a) Legítima rigorosa. Art. 1184 C.C.
La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesión conforme a las
reglas de la sucesión intestada.
Dicha mitad se calculara una vez deducidas las bajas generales de la
herencia ya explicadas.

b) Legítima efectiva.
La legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del
todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea porque
el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo efecto, pero sólo
si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada,
herederos legitimarios.

LA SUCESION SEMIFORZOSA.
Es la que procede de la cuarta de mejoras, y es semi-forzosa, porque toda
asignación con cargo a ella requiere de la expresión de voluntad del causante, sea
en su testamento o con ocasión de una donación revocable o irrevocable. Artículo
1195 inciso primero del C.C.

596
“De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que
quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”.

PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.

a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de
presumir la voluntad e intención del causante.
b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802).
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585).
El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla
como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre,
los legitimarios tienen acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de
esta parte de la herencia con infracción de ley. Dejada sin efecto dicha
disposición, el todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementará
las legítimas rigorosas, transformándolas en efectivas, lo cual favorecerá a los
legitimarios.

CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.

1. Constituyen una asignación forzosa.
2. No se presume.
3. No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las
excepciones legales.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora:
la administración de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario
sea incapaz.

PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Único pacto de

sucesión futura permitido. Su objetivo es lograr formar la legítima efectiva.
Artículo 1204 del C.C. “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre
vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras, y después contraviene a su promesa, el favorecido con ésta
tendría derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.

597
 Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”

Requisitos del pacto.

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por
escritura pública.
b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de los
descendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripción
de la escritura sean legitimarios.
c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad,
sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta
parte de la herencia.
d) Debe ser pura y simple la convención.

Efectos de la promesa de no disposición.

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de
mejoras incrementará la legítima rigorosa.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario
a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción
les aprovechare.

Sanción por la infracción de la promesa.

La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta
de mejoras es la de provocar la inoponibilidad.

LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE:

De conformidad a lo previsto por el artículo 953 del Código Civil se llaman
asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de
una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Por su parte se considera como ASIGNATARIO a la persona a quien se hace la
asignación.

Clases de Asignatarios:

598
 El Artículo 954 del C.C. dispone: “Las asignaciones a título universal se llaman
herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de
herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.
Así de conformidad al artículo citado es posible distinguir dos clases de
asignatarios:
a) Los asignatarios a título universal o herederos: quienes suceden en todo el
patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles o una cuota del mismo. Por consiguiente el heredero no recibe
bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia
(universalidad).
Los herederos pasan por tanto a ocupar el lugar jurídico del causante.
Así el artículo 951 dispone “se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular.
El título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o
quinto…”
Clases de Herederos:
1. Herederos universales.
2. Herederos de cuota.

1.- Herederos universales: se entiende por aquellos que suceden en el

patrimonio del causante sin designación de cuota, sin embargo cabe indicar que
eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota que para
un heredero universal, ya que los herederos universales concurren en la herencia
en porciones iguales, por lo que la cuota asignada a un heredero de cuota puede
llegar a ser mayor que la porción que finalmente suceda un heredero universal.
2.- Herederos de cuota: aquellos que son llamados a suceder en una cuota del
patrimonio del causante en que suceden.
La importancia de distinguir entre ambos radica en el derecho de Acrecer, así sólo
tienen tal derecho los herederos universales y no los de cuota.
El derecho a acrecer se encuentra tratado en el artículo 1147 del CC. El cual
previene “Destinado a un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de
uno de ellos que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas”

599
 b) Los asignatarios a título singular o legatarios: no suceden como los
herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados.
Artículo 951 inciso final “El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
Características de los legatarios:
1. no representan a la persona del causante.
2. no tienen otros derechos que los expresamente le son conferidos en el
testamento.
3. Los legatarios no son responsables por deudas hereditarias sino sólo en
subsidio del heredero, y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle
frente a una acción de reforma de testamento intentada por un legitimario, cuando
el testador no ha respetado las legítimas dentro del testamento en que ha
instituido los legados.

Clasificación de los legatarios.

1. Legados de especie o cuerpo cierto.
2. Legado de Género.
Diferencias entre uno y otro:
1.- el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio del legado por el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte, es decir al fallecimiento del
causante.
El legatario de género al tiempo del fallecimiento, lo adquiere es un derecho
personal, un crédito contra la sucesión, que le permitirá accionar en contra de los
demás asignatarios para exigir el cumplimiento del legado, y en definitiva adquiere
el dominio del bien por tradición.
2.- a consecuencia de lo anterior, desde el fallecimiento del causante, el legatario
de especie tiene una acción real para perseguir el dominio del bien legado del cual
no está en posesión, esto es la acción reivindicatoria, en tanto el legatario de
género tiene una acción personal para exigir a los herederos o a quien el testador
haya impuesto la obligación de pagar el legado, la tradición del bien legado.
3.- el legatario de especie o cuerpo cierto, por tanto, se hace dueño de los frutos y
tiene derecho a ello desde el fallecimiento del causante, en tanto que el de género
solo tendrá derecho a los frutos desde que se efectúa la tradición o bien desde

600
que los herederos o el asignatario obligado a su pago, se constituyen en mora
de realizarla.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artículo 1147 y ss. Del CC.

Es aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario
que falta se junta, se agrega o aumenta la de los otros asignatarios.

Requisitos
1. Que se trate de una sucesión testamentaria.
2. Que existan dos o más asignatarios.
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.
Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la
simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta.
a) Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula testamentaria,
pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjunción real: cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo
objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el derecho de
acrecimiento.
c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los
asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula
testamentaria. Aquí opera el derecho de acrecimiento.
5. Que falte algún asignatario.
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva,
fallare la condición.
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C.

601
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en
principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de
representación sólo opera en la sucesión intestada y el de acrecimiento
únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de representación
opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y
excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. El problema consiste
en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de
representación o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario no lleva el todo
o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con
derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte
entre los legitimarios existentes.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisión: Art. 1153

C.C. “El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho
de acrecer”.

LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre
por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el
testador.

Clases de sustitución.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art.
1156)
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que
en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona
poseía en propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y
por ello esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad
fiduciaria.

602
 2.- Acciones protectoras del dominio y la posesión. La acción
reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden
reivindicarse y sujetos activo y pasivo de la acción
reivindicatoria. La acción publiciana: concepto y requisitos de
procedencia. Las prestaciones mutuas. Acciones posesorias:
concepto y requisitos de procedencia. Tipos de acciones
posesorias y su función específica.

1. Medidas generales de protección del dominio.

a.- garantias constitucionales de inviolabilidad de la propiedad privada art

29 Nº 24
b.- en el derecho privado;
b.1 acciones de dominio: - acción reivindicatoria
- acción posesoria (ambas acciones reales)
b.2 acción publiciana: - tercería de posesión

2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden

reivindicarse, sujetos activo y pasivo de la acción reivindicatoria.
Concepto
Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela.

Requisitos
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa.

2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa.

3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación

Regla general

603
Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y
muebles”

Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia.”

Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una

cosa singular.”

Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
El heredero que ha sido preterido u olvidado, privándole de la posesión
del derecho real de herencia puede intentar la acción de petición de
herencia, que a decir verdad, es una especie de acción reivindicatoria que
tiene el heredero preterido a quien no se le ha otorgado la posesión
efectiva de la herencia para obtener del juez que el heredero putativo
amparado de la posesión efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a
ella o a reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos
casos implica restituirlo en la posesión de la herencia.

Como se puede apreciar esta acción de petición de herencia es una suerte

de acción reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el
verdadero heredero, que ha sido preterido, y que por ello no está en
posesión de la herencia, contra el heredero putativo, poseedor de la
misma, a fin que éste sea condenado a restituirle la posesión de la
herencia (el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto
coposeedores).

Procesalmente, la cosa pedida es la posesión de la herencia y la causa de

pedir es la calidad de heredero. Que quede claro que esta acción se ejerce
con la finalidad de recuperar la posesión de la universalidad de la
herencia.

604
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que
componen la herencia, la ley reconoce también la legitimidad del ejercicio
de la acción reivindicatoria según lo prescrito en el art.1268.

ii.- Derechos personales.

Ya habíamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse,
de allí que no sean cosas singulares reivindicables.

iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento

donde se venden cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2°)
Lo excepcional de esta disposición es que el reivindicante debe rembolsar
lo pagado por la cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado
a pagar por lo suyo, por su propia cosa.

iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303).

El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago
lo que no debía no puede perseguir la cosa si ésta está en manos de un
tercero que la adquirió de buena fe y a título oneroso. La actio dominis
procede entonces cuando el tercero la adquirió a título gratuito o bien a
título oneroso pero estando de mala fe.

v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la

prescripción adquisitiva.
La acción reivindicatorio procede sólo en contra de terceros poseedores
de mala fe, el procedimiento en que se conoce esta acción es un juicio
ordinario de lato conocimiento.

Sujeto pasivo de la acción: ¿contra quien se puede reivindicar?

El art. 895 aclara con una palabra “actual” lo que se infiere claramente de
la definición del art.889.

Dice el art.895: “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.”

Regla general

605
La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor,
sin distinguir si éste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor
regular o irregular.

No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual

poseedor de ella. Para poder accionar contra persona cierta y
determinada, puede el actor antes de incoar su acción solicitar una medida
prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa comparezca
ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.

Esto está establecido claramente en el art.896.

¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los

derechos del dueño declara ser él el poseedor de la cosa?

El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la

indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al
actor.

El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a
fin de lograr que el poseedor adquiera por prescripción éste utilice el
artificio de hacer pasar a un tercero por poseedor y que así lo declare el
mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una pérdida de
tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero
poseedor.

Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra

todos ellos. Este caso de reivindicación contra co-poseedores está tratada
en relación a la acción que se dirija contra los herederos del poseedor.

El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del

poseedor, estableciendo dos reglas:

606
1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio
dominis deberá dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa,
pero sólo en la parte en que éstos posean.

2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el

poseedor fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, aquí la acción se dirige contra todos los herederos en
proporción a sus cuotas hereditarias.

Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva

deudas hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia
por aplicación del art.1354.

Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.

Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le
cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los
otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá
derecho para que le saneen la evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la

evicción.”

Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a
prorrata de sus cuotas.

La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el

que ha de ser indemnizado.”

Excepciones
Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir
contra el que no es poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige
contra quien no está poseyendo.

1er caso

607
Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina
mayoritaria sería aplicable sólo al poseedor de buena fe.

Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de los haya recibido por ella, siempre que por haberla
enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó
a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.

El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la

cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”

La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de

buena fe, ya que se sitúa en la situación que el dueño intente la acción de
dominio contra el que dejó de poseer por haberla enajenado creyendo que
era suya, antes de serle notificada la demanda. De esta situación se
colige, bien que el código prefiera señalarlo expresamente, que por ello se
ha hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.

Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad

en la persecución de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la
cosa, sino que a entregarle al reivindicante lo que haya recibido por ella.
En sentido contrario, si la enajenación ha sido a título gratuito, es decir, el
poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al
reivindicador.

Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta

acción. Algunos sostienen que no se trata verdaderamente de una acción
reivindicatoria, pues la acción real se habría transformado en acción
personal, pues pretende la restitución de lo que se haya recibido por la
enajenación de la cosa, y esta acción no puede ser dirigida sino contra
cierta y determinada persona.

La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la

doctrina, que aquí no opera una “transformación” de la acción, sino otra
institución que es la “subrogación real”, donde lo que se substituye es una

608
cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido por la enajenación
de ella).

La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues

considera la acción como reivindicatoria pero especial, el máximo tribunal
la llama “acción reivindicatoria ficta” pues no se concede para
reivindicar la cosa (acción reivindicatoria real) sino para que se restituya el
precio.

Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo

además a la indemnización de perjuicios, lo que no deja de ser lógico.
Luego veremos en el segundo caso el tratamiento que recibe este
poseedor de mala fe.

Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que
tiene la restitución del precio de la enajenación, este efecto podemos
llamarlo “de confirmación de la enajenación”.

Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del
enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenación.”

La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se
entiende haber adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la
entrega de la misma por parte del enajenador y no desde la confirmación
del dueño. Esta disposición debemos obligatoriamente relacionarla con los
arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°.

Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se

entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.”

Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el

vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador
como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.”

609
2° caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor
de mala fe. En este caso se da una mayor opción al reivindicante por
cuanto puede dirigir su acción contra la persona que por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que actualmente
poseyere la cosa.

Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya
ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si
actualmente poseyere.”

Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es

natural y lógico. Al Código le es absolutamente indiferente si la
enajenación ha dificultado o imposibilitado la persecución de la cosa,
incluso puede que el dueño sepa quien es el actual poseedor de la misma,
la ley lo faculta para dirigirse en reivindicación contra el poseedor que
enajenó de mala fe.

¿Como se explica este fenómeno?

Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor.

Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó

la cosa de mala fe, como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene
enormes implicancias pues está obligado a restituir la cosa con todos sus
accesorios, frutos y además deberá pagar los deterioros que ésta haya
sufrido, todo sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que ya
habíamos estudiado en el art.898.

Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la

cosa, en este caso entonces deberá pagar el precio de ella, respondiendo
de los frutos y deterioros como poseedor de mala fe, incluso aunque el
reivindicante prefiera dirigirse contra el actual poseedor, pues el que
enajenó la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los frutos

610
y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa
en su poder.

Resumamos la situación:
El dueño tiene dos opciones:

a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los
perjuicios, entregándole el precio de la cosa y los frutos,
aplicándosele las reglas de los poseedores de mala fe; o

b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor,

pudiendo igualmente demandar al que dejó de poseer de mala fe por
los frutos y deterioros, a nuestro juicio más indemnización de
perjuicios.

Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe

Veíamos que el efecto jurídico que tenía la restitución del precio de la
enajenación por parte del poseedor de buena fe era la “confirmación de la
enajenación” por parte del dueño.

Tratándose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento

especial, sin perjuicio de responder a la misma regla general antes
expuesto:

i.- Regla general: Si el que poseía de mala fe y ha dejado de poseer por su

hecho o culpa, paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante,
aceptándolo éste, hace al tercero adquirente dueño desde que le entregó
la cosa y no desde la confirmación (art.900 inc.3° en relación con el
art.682 inc.2° y 1819)

ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su

posesión o si la cosa tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al
saneamiento sino el poseedor de mala fe (900 inc. final). Es decir, el valor
de la confirmación o ratificación de la enajenación tiene un alcance

611
limitado, no alcanza al dueño, sino al poseedor de mala fe como sanción al
fraude.

iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican

igualmente a cierto poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en
la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art.900 inc.4°). Podemos
decir que se trata de un poseedor de buena fe negligente, aún cuando
esta negligencia es bastante lata, digamos casi un comportamiento de
mala fe.

En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la

demanda de reivindicación del dueño y pese a ello imposibilita
negligentemente la restitución de la cosa. La ley sanciona la negligencia
dándole el tratamiento del poseedor de mala fe.

La prescripción de la acción reivindicatoria

Esta acción no tiene plazo fijo de prescripción. Aunque parezca curioso.

Esta acción prescribe cuando opera la prescripción adquisitiva del

dominio. Estudiamos que la prescripción se puede interrumpir, por ello no
se puede saber a ciencia cierta cuantos años requerirá el poseedor,
habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas, para adquirir por
prescripción.

El art. 2517 nos dice que toda acción por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

De ahí que cobre especial significación la frase del profesor Rosende que
expresaba que la acción reivindicatoria se extingue cuando se ha
extinguido el derecho de dominio.

De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio

reivindicatorio: Las medidas precautorias.

612
El art.2503 señala que la demanda de reivindicación cuando ha sido
legalmente notificada al poseedor interrumpe la prescripción. Nada obsta
que conocedor de la demanda la reacción del poseedor sea la más
negligente posible, es decir, que no le preste más cuidados a la cosa o
simplemente la deteriore. De ahí que sea sumamente importante que el
actor a fin de preservar el estado de la cosa, solicite la protección previa al
juicio de lato conocimiento a fin de precaver estos resultados dañosos.
Estas medidas son fundamentalmente dos y en ambos casos hay un
presupuesto de hecho (que apreciará privativamente el juez) que debe de
darse, este es que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore
en manos del poseedor. Estas medidas son:

1ª : El secuestro judicial, tratándose de una cosa mueble (art.901): Si

lo que se reivindica es una cosa mueble el actor podrá pedir que ésta sea
puesta en manos de un tercero que se obliga a restituirla al que obtenga
en el juicio. Este instituto se conoce como secuestro judicial (art.2249)

Esta petición del actor puede se enervada por el demandado dando

garantía suficiente de que restituirá la cosa si es condenado a hacerlo.

2ª : Las medidas precautorias contenidas en el número 2 y 4 del art.

290 del CPC, tratándose de bienes inmuebles (art.902): La regla
general es que el poseedor seguirá gozando del inmueble hasta que la
sentencia definitiva que lo condene a restituir queje firme.

Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raíz o
de los muebles accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen
suficiente garantía, el actor puede pedir:
- Art.290 n°2 del CPC el nombramiento de uno o más interventores (en
relación con el art.293 n°1 del CPC) o

- Art. 290 n°4 del CPC la prohibición de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados (en relación con el art.296 y especialmente 297 del
CPC.)

613
3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

LA ACCIÓN PUBLICIANA
Publiciana in rem actio así se llamó en derecho romano a la acción que se
concedía a quien hubiese comprado al dominus una res mancipi sin
obtener la mancipatio o la in iure cessio; o a quien hubiese adquirido una
res nec mancipi a la que no podían aplicarse aquellos modos de adquirir el
dominio.

Se le dio este nombre de acción publiciana por cuanto fue introducida por
un Pretor Publicio.

Decíamos que el art.893 señala que “la acción reivindicatoria o de dominio

corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria
de la cosa”. El art. 894 contiene la excepción a la regla general precedente
señalando que “se concede la misma acción, aunque no se prueba
dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en
el caso de poderla ganar por prescripción”.

Técnicamente como se ve es una acción reivindicatoria adelantada que se

entrega no a cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se
encontraba en vías de ganar la cosa que reivindica por prescripción, en
otras palabras debe de tratarse de un poseedor regular cuya posesión no
se ha interrumpido.

Del tenor literal recién transcrito pareciera no imponerse la exigencia de

que el poseedor haya cumplido el plazo legal de prescripción, sin perjuicio
de ello, la doctrina a discutido este punto.

A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que

proceda esta acción:

1.- Que la intente el poseedor regular.

2.- Que la posesión regular se haya perdido.

614
3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al
dominio por medio de la prescripción.

4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.

Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también

puede ejercer esta acción. Esta decisión es muy favorable al dueño pues
aquel, por medio de la acción reivindicatoria, debe probar dominio,
mientras que a través de la publiciana le basta probar la posesión regular.

1. Las prestaciones mutuas

el primer efecto que se produce de acogerse la acción de reivindicación es

que aquel que posee la cosa debe restituirla al dueño o al poseedor
(tratándose de la acción publiciana).

Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las

indemnizaciones y devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente
reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio
reivindicatorio.

Estas normas se aplican además a otros casos, como en la acción de

petición de herencia (art.1266) y en la declaración de nulidad (art.1689).
Lógicamente, que cuando el poseedor vence en el juicio reivindicatorio
estas prestaciones no tienen lugar.

Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al

poseedor vencido y las que debe este último al reivindicador, en ambos
casos las consecuencias serán distintas si el poseedor se encontraba de
buena o mala fe.

Entremos a su estudio.

A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

615
Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.

1ª situación. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres

obligaciones respecto del reivindicador.

1ª obligación: Restituir la cosa (Art. 904 y 905)

Según el artículo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta
una norma excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo
judicial.

La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las

reglas generales de procedimiento, y éste va a depender de la época en
que se exige el cumplimiento:

1. Si se pide dentro del plazo de 1 año contado desde que la ejecución se

hizo exigible se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las
alegaciones y las resoluciones son breves y rápidas: El cumplimiento se
pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia (art. 231 y siguientes del
CPC.).

2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 año, debe

entablar un juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente según las
reglas generales.
La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 N°1 y siguientes
del CPC.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar
ejecutoriada o causar ejecutoria.

Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento

de toda sentencia, y no sólo a la dictada en un juicio reivindicatorio.

2ª obligación. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre

y cuando se haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analogía el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para
los efectos de los deterioros se considerará en el momento en que se
produjeron.

616
Debemos tener presente que después de la contestación de la demanda,
el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que
su situación es discutible.

El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino

en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: “destruyendo un
bosque arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en
beneficio suyo" (art.906 inc. final).

En este caso, y en razón del enriquecimiento sin causa, el poseedor de

buena fe debe una indemnización equivalente al beneficio que le hubiere
ocasionado el deterioro.

3ª obligación. Restituir los frutos percibidos después de la

contestación de la demanda y los que hubiere podido percibir con
mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere
percibido antes de la contestación de la demanda. Después de la
contestación de la demanda, se asimila automáticamente al poseedor de
mala fe.

2ª situación: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten

igualmente 3 obligaciones:
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)

b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o

culpa (art. 906)

c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere
podido percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entró en
posesión.

617
"Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al
momento de la percepción: se considerarán como no existentes los que se
hayan deteriorado en su poder" (inc. 2).

d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservación de la

cosa durante el juicio. Esto es lo que llama contribución a los gastos que
está obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.

Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe
del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la
percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que
fueron hechas".

B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

1ª obligación. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la

producción de los frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lógico porque aún cuando la cosa hubiere estado en manos del
reivindicante, siempre para producir los frutos habría sido necesario
efectuar esos gastos. Así lo dice el art.907 inciso final: "En toda restitución
de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido
en producirlos".

2ª obligación. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.

Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para
aumentar su valor o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica
en necesarias, útiles y voluptuarias.

1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor esté o no de buena

fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente
habría tenido que ejecutar estas mejoras para la conservación de la cosa.

La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:

618
a) Obras materiales: el reivindicante abonará al poseedor estas mejoras
en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que
valgan al tiempo de la restitución (art.908, inc.2). Es lógico ya que antes el
poseedor gozó de estas mejoras.

b) Obras inmateriales: Estas obras las pagará en cuanto aprovechen al

reivindicante y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y
economía.

2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena

fe, y sólo respecto de las efectuadas antes de la contestación de la
demanda (Art. 909)

El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo,

según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor
de las mejoras útiles, o bien, el aumento de valor que la cosa hubiere
experimentado.

El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las

mejoras útiles siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y
que el propietario rehúse pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y
912)

4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o

mala fe, pero éstos pueden retirar los materiales sin detrimento.

Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un

derecho legal de retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se
lo asegure a su satisfacción. Art. 914.

Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e

hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de
acuerdo al artículo 546 CPC.

619
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia;
variedad de acciones posesorias, su función específica
Concepto
Art.916. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.”

Las acciones posesorias están entonces concebidas para defender una

posesión que se encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla
cuando se ha perdido.
Requisitos de las acciones posesorias
1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la
cosa.

2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una acción

posesoria.

3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la acción no debe haber

prescrito.

Análisis de cada uno de estos requisitos.

1) Sujeto activo de la acción posesoria:
A.- el poseedor útil.
No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto está
señalado en el art. 918, y no se extiende a las acciones posesorias
especiales, ni a la querella de restablecimiento como lo veremos.

Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor
útil es decir haber tenido posesión tranquilla e ininterrumpida durante un
año de conformidad al art.918.

Es posesión tranquila aquella que se ejerce públicamente y sin

contradicción. Se opone, en consecuencia, al vicio de violencia y
clandestinidad.

620
Es posesión no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupción natural
ni civil.

El plazo de un año, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es

necesario haber poseído personalmente, toda vez que procede el
beneficio de agregación de posesiones.

En relación al sujeto activo de la acción posesoria se presentan dos

situaciones especiales:

a) La situación del comunero.

Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en
contra de un tercero. Se discute si un comunero por sí solo, sin necesidad
de los otros coposeedores puede demandar a un tercero de acción
posesoria, por las mismas razones que vimos al estudiar la acción
reivindicatoria. Nos remitimos en consecuencia a lo dicho al estudiar esa
materia.

Distinto y debatido en doctrina, es si procede la acción de un comunero en

contra de otro.

Esto se relaciona con la discusión de si el posible que un comunero pueda

prescribir en contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor
exclusivo. La mayoría de los fallos se inclinan por la negativa, como lo han
hecho también en materia de prescripción.

b) La situación del heredero.

Pese a ser la posesión un hecho, el art.919 otorga al heredero las
acciones posesorias que tenía su autor. Esta norma entra en contradicción
con la regla del art. 717, ya que supone continuidad en el hecho posesorio.

B) El poseedor de otros derechos reales.

Conforme al art. 922, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de
habitación pueden ejercer por sí las acciones posesorias dirigidas a

621
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aún contra el
propietario mismo.

C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido

desposado violentamente, para ser restablecido si no tiene el año de
posesión. (928).

D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para

ser restablecido en la situación anterior.

2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias

El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los
inmuebles y los derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta
regla debe de sumársele la exigencia del art.917 que prescribe que la cosa
además sea susceptible de ganarse por prescripción.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
1°.- Todos los bienes inmuebles.

2°.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepción de las

servidumbres discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no
pueden ser adquiridas por prescripción, de conformidad con el art.917.
Además, en las servidumbres discontinuas e inaparentes no habría
propiamente posesión porque faltaría el corpus.

Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de protección

posesoria:

1° Los bienes muebles.

2° Los derechos muebles.

3° Los derechos que no pueden ganarse por prescripción. (servidumbres

discontinuas e inaparentes)

622
4° El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carácter de
mueble o inmueble.

5° Los bienes nacionales de uso público, que tampoco son susceptibles de

adquirirse por prescripción.

3) Plazo en que deben interponerse las acciones.

El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpación o
turbación y el momento en que se interpone la acción. Se trata en
consecuencia de determinar cuando la acción prescribe.

Luego de exigirse un año de posesión para tener acción posesoria se

establece el mismo plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que
un poseedor sea privado de su posesión, el primer poseedor tiene un año
para interponer la acción y el nuevo poseedor aún no tiene protección
porque no ha cumplido el plazo de un año. Al cumplirse el año, pierde la
protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.

En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto

de molestia o embarazo o desde que se ha perdido la posesión. Se trata
de una prescripción extintiva especial, por lo que no se suspende a favor
de nadie (Art. 2524).

Ahora, en el caso de actos de turbación o molestia reiterados, si cada uno

configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta
individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una
misma naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta desde el primer
acto de turbación o molestia o desde el último.

En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias:

1. La acción que tiene por objeto conservar la posesión prescribe en el
plazo de 1 año desde la molestia o embarazo (querella de amparo);

623
2. La acción que tiene por objeto recuperar la posesión prescribe en el
plazo de 1 año desde que se perdió la posesión con o sin violencia o
clandestinidad (querella de restitución).

3. Si la acción tiene por objeto restablecer la posesión, prescribe en el

plazo de 6 meses contados desde el acto de violencia (928) (querella de
restablecimiento).

Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero

si la entrada en posesión ha sido violenta o clandestina comienza a correr
desde que cesa la violencia o clandestinidad.

La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).

Supuestos de la acción posesoria

Para que proceda la acción posesoria es necesario:

Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido

privado de la posesión. (Art. 916 y 920).

Que se interponga la acción posesoria dentro de los plazos que la ley

señala en el art.920.

Prueba de la posesión
Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya
dicho, probar que se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos
por un año completo, y que se le ha arrebatado o turbado la posesión
(molestia, embarazo, pérdida o despojo violento de la posesión).

La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924
y 925, que aparentemente se nos presentan como contradictorios.

Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la

inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año

624
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla".

Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento
del que disputa la posesión".

Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente

contradicción:

a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión

de todos aquellos derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se
refiere exclusivamente a la prueba del dominio, ya que este último es más
fácil de ejercitarse mediante actos materiales.

Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes

razones: El artículo 916 que define las acciones posesorias, ha distinguido
claramente entre el dominio y entre los demás derechos reales
constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo
identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de
la posesión. Si se trata de probar la posesión del dominio, se aplica el
artículo 925, esté o no inscrito el inmueble.

Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de

ella; es decir, la identificación del dominio con la cosa sobre la cual recae.

Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e

incorporales; las cosas incorporales pueden ser derechos reales, y entre
estos está el dominio. Además, el art.924 no ha excluido el dominio, ya
que dice "la posesión de los derechos inscritos... y el dominio es tan
derecho como los demás derechos reales.

625
b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de
los bienes raíces inscritos y el 925 a la posesión de los bienes raíces no
inscritos.

Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de

posesión de todo derecho real inscrito, aún el dominio. En cambio, el 925
se refiere a la prueba de la posesión de los inmuebles o derechos reales
no inscritos. Si bien esta posición armoniza con la teoría de la posesión
inscrita, no está exenta de críticas.

Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la

inscripción con el dominio, es decir, que la inscripción constituyera
requisito y prueba del dominio. Si esta aspiración se hubiese realizado el
artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría a ser una disposición
transitoria; tampoco tendrían aplicación los art.726 y 729.

En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el

artículo 925 también se aplica a algunos casos de bienes raíces inscritos,
que son los siguientes:

Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el

poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión
material le servirá de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones,
se prefiere al que está en posesión material.

Inmuebles con inscripción de papel.

Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los

deslindes indicados en la inscripción no son exactos y hay discusión
respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión.

Se ha discutido, también, el punto de la prueba de la posesión de

inmuebles inscritos que se han adquirido por un título no traslaticio de
dominio, como sucesión por causa de muerte o accesión. Se ha dicho que

626
en estos casos, como es posible adquirir posesión sin necesidad de
inscripción, la prueba de ello se regiría por el art.925.

Otra cuestión relativa a la prueba de la posesión es la situación de bienes

del Fisco.

Se ha resuelto que si bien el Fisco está amparado en su dominio por el

artículo 590, respecto de las tierras que carecen de otro dueño, no hay
disposición que le conceda de pleno derecho la posesión de esos bienes,
por lo que, si entabla acción posesoria, debe probarla.

Prueba de la turbación o privación de la posesión.

El actor, junto con acreditar su posesión tranquila e ininterrumpida por un
año completo, deberá acreditar el hecho en que consiste la molestia,
turbación o privación de su posesión, y para ello puede valerse de todos
los medios de prueba que le franquea la ley.

Estudio particular de las acciones posesorias

Una de las clasificaciones típicas que entrega la doctrina nacional divide
las acciones posesorias en:
1.- Querella de amparo

2.- Querella de restitución

3.- Querella de restablecimiento

4.- Denuncia de obra nueva

5.- Denuncia de obra ruinosa

6.- Interdictos especiales

Sin embargo una importante doctrina considera como únicas acciones

posesorias la querella de amparo y la querella de restitución, Las otras
atenderían más bien la mera tenencia o el dominio.

627
A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los
derechos reales constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).

La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión

de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesión.

Objetivos de esta querella:

1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesión, o que no continúe la
perturbación molesta o embarazo si ella ya se ha producido;

2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados.

3. Que se dé garantía de que no habrá en lo sucesivo turbación, cuando

haya fundamento para creerlo.

¿Como se podría turbar o amenazar la posesión de un poseedor inscrito?

Habrá turbación si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre.

B. Querella de restitución:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos sobre ellos.

Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente

despojado de la posesión de una cosa. Se interpone entonces contra del
usurpador, o contra el poseedor que sucede al usurpador esté de buena o
mala fe (Art. 926 y 927).

Objetivos:
1. Que se restituya la posesión

2. Que se indemnicen los perjuicios.

628
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador
mismo y el tercero de mala fe.

Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones

inscritas (cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su
finca), recordemos el 728 inc.2°. Lo que procede en este caso es
interponer la querella de amparo.

Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción

reivindicatoria, podría sostenerse que aún en los bienes inscritos la
posesión material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se
estaría privando del aspecto o fase material de la posesión y, por lo
menos, habría un despojo parcial.

Paralelo entre la querella de amparo y la de restitución.

La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la
de restitución recuperar la posesión perdida.

La de amparo sólo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de

restitución se puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda
persona cuya posesión derive de la del usurpador.

C. Querella de restablecimiento:
Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera
tenencia de un inmueble o de derechos reales constituidos en ellos,
cuando al actor dicha posesión o mera tenencia le ha sido despojada
violentamente.

Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas

se hagan justicia por sí mismos.

De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero

dueño que pretende por sí mismo recuperar el bien. Claramente no se

629
trata propiamente de una acción posesoria, sino más bien una acción de
carácter personal con fines de policía.

Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el

despojo pues sólo tiene por objeto restablecer la situación anterior al acto
de violencia. Prescribe en 6 meses.

Paralelo entre las querellas de amparo, de restitución y de

restablecimiento
- En la querella de amparo y restitución es necesario probar la posesión.
En la de restablecimiento basta acreditar la mera tenencia.

- Las de amparo y restitución sólo puede entablarlas el poseedor útil, pero

no el vicioso. La de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso
y aún el mero tenedor.

- La querella de amparo y de restitución prescriben en un año (art.920): la

de restablecimiento en 6 meses, según el art.928.

- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún más débil que

en las acciones posesorias. Después de entablada ésta, queda a salvo el
derecho del querellante o el querellado para que entablen la acción
posesoria correspondiente; todavía más, después se podría entablar la
acción reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelación en el sólo efecto
devolutivo contra la sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la
sentencia le ha negado lugar a la demanda la apelación se concede en
ambos efectos.

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Se encuentran tratadas en los art.930 al 970.

Reglas comunes

630
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones
especiales el art. 918 que exige un año completo de posesión tranquila, en
atención a que está comprometido el interés público.

2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o

de querellantes, o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.

Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:

- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es

indivisible: o se destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra
todos los querellados o contra uno solo de ellos.

- Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla

general, y la obligación es simplemente conjunta. El querellante puede
exigir a cada querellado una cuota igual, sin perjuicio de que los gravados
con esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la parte que tenga
cada uno en la obra.

Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones:

- Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;

- Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya
sufrido, a menos que legitime su personaría relativamente a los otros.

3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre

legal (art.947).

A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931).

Obra nueva es aquella que no existía o bien que existiendo resulta de
distinta naturaleza por las modificaciones a la que fue sometida.

La denuncia de obra nueva es una acción judicial que persigue suspender

los trabajos de una obra nueva que ha comenzado o que amenaza de

631
comenzar hasta que no se resuelva en juicio sobre el derecho que se tiene
a continuar la obra.

Eso sí la se persigue que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de

que está en posesión y asimismo la que embarace el goce de una
servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente.

Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el

plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye
sobre el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (artículo
931).

Esta enumeración es de toda evidencia meramente ejemplar.

Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de

un edificio, acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que
puedan incomodarse se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño
de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias,
cañerías, etc." (art.930 inc.2 y 3).

Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en

los art.565 y ss. del CPC.

B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones
entorpezca el ejercicio de la posesión.

Las obras ruinosas denunciables están tratadas en los art.932 y 935:

1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina.

2. Los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de

ordinaria ocurrencia.

632
Los objetivos que persiguen son:
1. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; o

2. Repararlo, si lo admite; y

3. Si el daño que se teme es de gravedad, obtener que el dueño rinda

caución para indemnizarlo de los daños que pueda causar.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las
hace, las hará el querellante en la forma indicada en los artículos 930 y
933.

¿Qué sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Código

distingue: (art.934).

1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a

indemnización (sanción al querellante negligente);

2. Si se ha derrumbado después de notificada la demanda, debe hacerse

una nueva distinción:

- Si se debió a un caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de

probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado;

- Si se debió a culpa del querellado, indemnizará de todo perjuicio a los

vecinos.

La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa no prescribe

mientras subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse. Así dice el
artículo 950, inciso 2: "Las dirigidas a precaver un daño no prescriben
mientras haya justo motivo de temerlo".

633
Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial
concentradísimo regulado en los artículos 571 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.

Paralelo entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias

1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden
reivindicarse entonces cosas muebles o inmuebles.

AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales

constituidos sobre ellos.

2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción
publiciana.

AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas

el mero tenedor.

3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de

pedir.

AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir.

4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque

siempre real.

AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.

5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripción.

AP. Tienen plazo fijo de prescripción (1 año o 6 meses según el caso)

6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento.

634
AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos
posesorios.

7.- AR. El actor debe probar dominio.

AP. El actor debe probar posesión.

8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material.

AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal.

Cédula Nº 21

1.- Sucesión intestada. Concepto y principios que la rigen.

Derechos que pueden concurrir en la sucesión: transmisión,
representación, sustitución y acrecimiento. Los órdenes de
sucesión. Enunciación y comprensión de los órdenes de
sucesión.

LA SUCESION INTESTADA.
Puede definirse como aquella sucesión que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que señala el art. 980:
a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.

a) El difunto no dispuso de sus bienes: no otorgó testamento o bien lo

otorgó pero sólo efectúe en él declaraciones más no disposiciones de
bienes.
b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.
Nulidad de testamento.
c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han
tenido efecto: cuando los herederos repudiaron, fallecieron o son indignos
o incapaces de suceder.

635
PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.
Siguiendo al profesor Juan Andrés Orrego y a don Pablo Rodríguez Grez
consideraremos que son principios que informan a la sucesión intestada
los siguientes:

1º Principio de aplicación subsidiaria. De conformidad a lo previsto por el

artículo 996 del C.C. las normas de la sucesión intestada se aplican a falta
de disposiciones testamentarias. Al efecto el artículo 996 inciso primero
dispone “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato se cumplirán las disposiciones testamentarias, y
el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales”.
2º Principio de igualdad. Este principio de igualdad se encuentra
consagrado en los artículos 982 y 997 del CC. Al efecto el artículo 982
dispone” En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la
primogenitura”. Por su parte el artículo 997 dispone “Los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas de los chilenos”.
3º Principio del patrimonio unitario. De conformidad al artículo 981 “La Ley
no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o
gravarla con restituciones o reservas”.
4º Principio de exclusión y preferencia. De conformidad a los órdenes de
sucesión intestada dispuestos por el artículo 983, la sucesión intestada se
constituye sobre la base de preferencias y exclusiones.
5º Principio de relación conyugal o consanguínea. Las Fuentes del
llamamiento a suceder abintestato son en base a relaciones de
consanguíneas o de matrimonio.
6º Principio de la descendencia ilimitada. La ley llama a suceder a las
descendencias de manera indefinida, pero entre estos, los de grado más
próximo excluyen a los de grado más lejano.
7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo.
8º Principio de la colateralidad limitada. Al efecto en el cuarto orden de
sucesión se establece el límite de colaterales llamados a suceder
abintestato, hasta el 6 grado inclusive.
9º Principio de armonización con la sucesión forzosa.

636
10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción. En el orden de los
hermanos y los colaterales, la doble conjunción prima en su porción que la
simple conjunción, llevando siempre los últimos la mitad de la cuota
hereditaria que corresponde a los primeros. Cuando nos referimos a doble
conjunción se trata de hermanos o colaterales carnales, esto es de padre y
madre.
11º Principio de clausura. El fisco es el último llamado a suceder. Art. 995
del CC.

EL DERECHO DE TRANSMISION.
Al efecto el artículo 957 del C.C. dispone “Si el heredero o legatario cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun
cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona
que lo transmite”

De conformidad a lo anterior, debemos distinguir que después de deferida

una asignación, si fallece el asignatario, pueden ocurrir tres situaciones:
1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación
que le fue deferida: en tal caso, nada transmite a sus herederos por
cuanto como opera la repudiación con efecto retroactivo, se entiende que
nunca nada adquirió.
2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento,
alcanzó a aceptar la asignación. En tal caso transmite a sus herederos la
asignación por sucesión por causa de muerte en forma directa, por cuanto
la asignación alcanzó a ingresar a su propio patrimonio.
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la
herencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus
herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar tal asignación.
Esto es lo que se denomina
DERECHO DE TRANSMISION
Campo de aplicación del derecho de transmisión.
1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada.

637
2.- Opera tanto en herencias como a los legados. Es decir el transmitente
o transmisor, que es aquel asignatario que ha fallecido sin haber
alcanzado a aceptar o repudiar la herencia, puede ser asignatario a título
universal (heredero) o bien legatario del primer causante.
3.- No obstante el adquirente, esto es el transmitido, esto es quien en
definitiva hereda el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado,
debe ser siempre heredero del transmitente.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

a) El primer causante
b) El transmitente o transmisor, el que fallece sin aceptar o repudiar.
c) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o
transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación,
denominado transmitido.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.

De conformidad al tenor del artículo 957 se desprenden los siguientes
requisitos:
1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación.
2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, bajo el tenor de los
plazos de prescripción de la herencia o legado según lo ya estudiado.
4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del
transmitente o transmisor.
2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: pero
una vez aceptada la herencia del transmitente podrá aceptar o repudiar la
del causante original.
3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art.
962.

EL DERECHO DE REPRESENTACION.

638
El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por
derecho personal, ya por derecho de representación.
CONCEPTO
Art. 984, 2º: Consiste en “una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o
podido suceder , habría sucedido por derecho de representación”
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.
1.- El primer causante.
2.- El representado.
3.- El o los representantes.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE
REPRESENTACION.
1. Debe tratarse de una sucesión intestada.
2. Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.
3. Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión
4. Es necesario que falte el representado.

1. Debe tratarse de una sucesión abintestato, ello se desprende del

propio tenor del artículo 984 del título en el cual se contiene.
Sin embargo, parte de la doctrina se ha percatado de dos excepciones
aparentes en que el derecho de representación, podría operar en
sucesiones testamentarias:

a) El caso del artículo 1064 que dispone sobre la asignación dejada

indeterminadamente a parientes en un testamento, se entenderá dejado a
los consanguíneos de grado mas próximo, según el orden de sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya sido uno solo
en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los
de grado inmediato. Sin embargo, según el profesor Juan Andrés Orrego,
ello no sino consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión

639
intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador,
manifestada en forma indeterminada.
b) La segunda excepción aparente la encontraríamos en las legítimas:
al efecto el artículo 1183 dispone “los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada”.
Por consiguiente, siendo las legítimas una asignación forzosa que limita
las facultades de testador en cuanto a la disposición de bienes, el derecho
de representación podría operar eventualmente en una sucesión intestada
en la distribución de las legítimas.
Sin embargo se entiende al igual que en el caso anterior, que ello es una
consecuencia lógica de la aplicación de las reglas de la sucesión
intestada.
2. El derecho de representación opera en línea descendente nunca
ascendente, y en tales órdenes opera solo en la sucesión de los hijos y de
los hermanos, indefinidamente.
3. El representado deberá faltar porque ha fallecido o ha repudiado,
pero entendiendo que el derecho de representación es una ficción legal,
también podrá representarse al indigno o al incapaz de suceder.
4. El derecho de representante emana directamente de la ley, no del
representado.
Esta característica trae como consecuencia que:
1º La indignidad del representado no se transmite al representante.
2º El representante debe ser digno y capaz de suceder al causante.
3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

EFECTOS DE LA REPRESENTACION.
De acuerdo al art. 985 del CC, “Los que suceden por derecho de
representación heredan en todo casos por estirpes, es decir que
cualquiera que sea el numero de los hijos que representan al padre o
madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación, suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a
menos que la misma ley establezca otra división diferente”.

640
En cuanto a la ley que rige a el derecho de representación.
El derecho de representación es una mera expectativa que nace
propiamente tal con el fallecimiento del causante, por lo que el artículo 1°
de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, nos previene que se
regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura.
Excepcionalmente en derecho de representación se regirá por la ley
vigente al tiempo de otorgar el testamento cuando el testador ha dispuesto
en su testamento que en caso de faltar uno o más asignatarios, sucederán
aquellos que por derecho de representación corresponda llevar la
asignación.

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y

TRANSMISION.
1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas
generales en materia sucesoria, siendo el derecho a aceptar o repudiar un
derecho que ingresa al patrimonio del transmisor, este derecho es
adquirido por sus herederos. En cambio en el derecho de representación
es una ficción legal.
2. El derecho de representación nace de la ley; en tanto el derecho del
transmitido, nace de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
3. El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como
intestada. La representación sólo se aplica en la intestada.
4. Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un
legado. Por representación sólo se adquieren herencias.
5. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe
haber sobrevivido al causante; y su falta ha de referirse a una muerte del
transmisor posterior al causante sin haber alcanzado a aceptar o repudiar
la herencia o legado deferida, en tanto en el derecho de representación, el
representado puede fallecer o faltar antes, y la su ausencia no solo puede
configurarse en base a su fallecimiento sino también frente a un repudio,
indignidad o incapacidad.
6. El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas,
que aquellas que a su vez pueden impetrar el derecho de representación.

641
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artículo 1147 y ss. Del CC.
Es aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del
asignatario que falta se junta, se agrega o aumenta la de los otros
asignatarios.

Requisitos
1. Que se trate de una sucesión testamentaria.
2. Que existan dos o más asignatarios.
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.
Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de
conjunción: la simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta.
a) Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula
testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjunción real: cuando dos o más asignatarios son llamados a un
mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el
derecho de acrecimiento.
c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los
asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula
testamentaria. Aquí opera el derecho de acrecimiento.
5. Que falte algún asignatario.
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición
suspensiva, fallare la condición.
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que
falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115
C.C.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en

principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el

642
derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de
acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el
derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos
concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la
sucesión intestada. El problema consiste en determinar cuál derecho va a
prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el de
acrecimiento. La respuesta: si un legitimario no lleva el todo o parte de su
legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con
derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se
reparte entre los legitimarios existentes.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisión: Art. 1153

C.C. “El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el
derecho de acrecer”.

LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto
ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto
establecido por el testador.
Clases de sustitución.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la
persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por
cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto
de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. En este caso nos
hallamos ante un fideicomiso y por ello esta sustitución se rige por lo
dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria.

Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta
debemos concluir que la representación excluye a la sustitución.

643
CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL
DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y
sustitución.
El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque
estos últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del
causante.
A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque
jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario,
pues aquél pasa a ocupar su lugar.

2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren entre sí.

Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación común
(la sucesión intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. En efecto:
1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el
asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a
pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cambio en el derecho
de representación, el fallecimiento del representado debe haberse
producido con anterioridad al del causante.
2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo,
pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento:

3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la sustitución.

Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el
problema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en
ella, prima el derecho de representación.

QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO.

Están enumerados en el art. 983 del CC “Son llamados a la sucesión
intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco.

LOS ÓRDENES DE SUCESION.

644
Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión, pero
que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
Pablo Rodríguez Grez define orden de sucesión como “agrupación de
personas unidas por matrimonio, consanguineidad o adopción con el
causante, que son llamadas en forma colectiva, personalmente o por
derecho de representación, mientras concurran con la persona que la
encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley
y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo o
no quiso distribuir mediante testamento”

1.- Primer orden de sucesión: de los hijos Artículo 988 C.C. .

En el presente orden cabe precisar que existiendo solo hijos en la
herencia, ellos suceden herederos abintestato universales la herencia del
causante bien sea en forma personal o representados por su
descendencia.
Los hijos excluyen a todos los herederos salvo al cónyuge sobreviviente.
Por consiguiente debemos distinguir:
1. si solo existen hijos: ellos sucederán en iguales partes en la
herencia.
2. Existiendo Cónyuge sobreviviente debemos distinguir:
1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general,
el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en
su caso.
4° correspondiéndole al cónyuge la cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria, el resto de la herencia se repartirá en porciones iguales
entre los hijos.

Proporciones a título de ejemplo:

1.- siendo un hijo y el cónyuge la herencia de dividirá en dos porciones
iguales correspondiendo (si es completamente intestada, es decir no se

645
dispuso de la libre disposición ni de la cuarta de mejoras) un 50% para
cada uno.
2.- siendo dos hijos y el cónyuge la herencia de dividirá en tres porciones,
correspondiendo 2/3 al cónyuge sobreviviente y 1/3 para cada hijo.
3.- las proporciones indicadas se aplican igualmente siendo 3, 4, 5 o 6
hijos, no obstante siendo 7 hijos, la porción que podría corresponder al
cónyuge es la inferior a la prevista como mínimo por el artículo 988, por
tanto en tal caso el cónyuge llevara la cuarta parte de la herencia o la
cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto se dividirá entre los hijos por
partes iguales.

Derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente: De

conformidad a lo previsto por el artículo 1337 regla 10° el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la
cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que
no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos
de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. Este derecho de adjudicación preferente
tiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse.

Situación de los adoptados: En cuanto a la situación de los adoptados

conforme a las antiguas leyes, que fueron derogadas por la Ley número
19.620 (de 5 de agosto de 1999), el adoptado concurría conjuntamente
con los hijos naturales. Dicha norma no fue derogada expresamente, no
obstante la doctrina entiende que fue derogada tácitamente y por no existir
categorías de hijos, los adoptados concurrirían actualmente en el primer
orden

646
2.- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los
ascendientes.
Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando
no hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho
a representarlos.
Reglas:
1.- si hay cónyuge y no hay ascendientes: él cónyuge lleva toda la
herencia.
2.- si hay ascendientes y no hay cónyuge: la herencia la llevan los
ascendientes, los de grado más próximo excluyen a los de grado más
lejano.
3.- si concurren ambos: se reparte la herencia entre todos con ciertas
limitantes: de conformidad a lo que dispone el artículo 989 la herencia se
dividirá en tres partes, dos de ellas corresponderán al cónyuge
sobreviviente y una de ellas se repartirá en igual proporción entre los
ascendientes, recordando que los de grado más próximo excluyen a los de
grado más lejano.

Carecen de este derecho:

De conformidad a lo previsto por el artículo 994 carecen del derecho a
suceder abintestato al causante:
1° el cónyuge separado judicialmente que hubiere dado a lugar a la
separación por su culpa.
2° el padre o madre del causante cuya maternidad o paternidad fue
determinada judicialmente en contra de su oposición. A menos que
mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203 del CC.
Restablecimiento del Hijo: artículo 203. Acto solemne por el cual el hijo,
mayor de edad, restablece en sus derechos a sus padres, mediante
escritura pública o mediante testamento, escritura que deberá ser sub-
inscrita a margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La escritura
producirá efectos desde que se sub-inscriba, el testamento desde el
fallecimiento del causante.

3.- Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990.

647
 A falta de hijos -personalmente o representados-, de cónyuge
sobreviviente y de ascendientes, suceden los hermanos personalmente o
representados. Los hermanos de doble conjunción (carnales de padre y
madre), llevan el doble que los hermanos de simple conjunción (sólo
madre o solo padre).

4.- Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales. Art. 992

A falta de descendientes y ascendientes, de cónyuge sobreviviente y de
hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales, hasta el sexto grado
inclusive, los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano,
los de doble conjunción llevan el doble de la porción de los de simple
conjunción.

5.- Quinto orden de sucesión: del Fisco.

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la
persona jurídica del Estado. El Fisco llevará toda la herencia, cuando no
existen otros herederos abintestato, se habla en tal caso de herencias
vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.
El decreto Ley No. 1939 del año 1977 regula los derechos sucesorios del
fisco, y dispone que dichos derechos se rigen por la legislación común.
No obstante se previene la posibilidad de que cualquier persona pueda
concurrir a dar cuenta de una herencia vacante ante el Ministerio de
Bienes Nacionales, esto es “Denuncia de herencia vacante” confiriendo al
denunciante el 30% del valor líquido de los bienes que ingresen al
patrimonio fiscal.
2.- Contratos preparatorios. Concepto y características.
Contrato de promesa. Promesa de hecho ajeno: concepto y
obligación que genera. Cláusula compromisoria: concepto,
efectos y distinción con el compromiso.
Concepto:
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no
pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su
factibilidad.

648
Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación, nacida de contrato, cuya
eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que
lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente,
es entre las mismas partes concertantes.
Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de
inmediato el resultado económico que esperan, quedan vinculadas
jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades legales,
financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el
contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.

b) Clases de contratos preparatorios.

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria

ocurrencia se encuentran:
• El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554);
• El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a
admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla);
• El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que
asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la
otra parte actual o futura, con la que celebrará el contrato definitivo);
● El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular
los tratos negociales previos).

Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales:

• En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la
jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro);
• El pacto o promesa de preferencia;
• La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los
autores, es una venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881
del Código Civil);

649
• El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un
Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta
persona, fijándose desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de
vencimiento y demás particularidades de los mutuos, cumplida que sean
por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor
de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación
patrimonial, etc.); y 50 CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 43. 51
LOPEZ Santa María, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, año 1998, segunda edición, Tomo I), pág. 160.
17
• El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en
formación

Contrato de promesa.
Es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a
celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un
plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo
especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato
prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriben.

Características del contrato de promesa.

Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características
del contrato:
a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea
su naturaleza.
b) Es de derecho estricto
c) Es un contrato bilateral
d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del
contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una
obligación de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito.
g) Puede ser a título gratuito u oneroso.

650
h) Es un contrato principal.
i) Genera una obligación indivisible: cuál es la de celebrar un contrato.
j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el
cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal
contrato sea el de compraventa de inmuebles.
La promesa de hecho ajeno (art.1450):
En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia
contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación a
favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere
un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no
adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así
expresamente el art.1450.
Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió
a la celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato).
De ahí que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha
ratificado: es ahí cuando nace la obligación para el tercero, pues es en ese
momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se
comprometió a que el tercero daría, haría o no haría alguna cosa.
El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el
tercero ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de
las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el
tercero acepte.
Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de
hecho ajeno intervienen tres personas:
1. – El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.
2. – El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el
cumplimiento de la obligación de hacer.
3. – El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su
aceptación o ratificación.

Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito

indispensable que el promitente no tenga la representación del tercero,
pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero,

651
éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la
representación (art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones
al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno:
Aquí debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificación del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el
estipulante,
No hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que
sean propias de ese contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es
consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de
ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero,
Para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de la
ratificación. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se
limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no
señala las condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir.
Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión
“ratificación” tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a
constituir ratificación todos aquellos actos del tercero que signifiquen que
se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato
celebrado entre el promitente y el acreedor.
La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si
la promesa dice relación con bienes raíces o con derechos reales
constituidos en ellos, la ratificación tiene que hacerse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:

a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que
entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.
b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas
única y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los
efectos en este caso va a depender de la clase de obligación prometida: el

652
art.1450 nos dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer.
Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación,
tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor,
en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligación procede en
su contra la ejecución forzada e, incluso, la indemnización de perjuicios en
caso de incumplimiento.

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la

responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que
el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder
obtener el cumplimiento de la obligación prometida y tampoco va a poder
compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello,
desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero
no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de
hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de
perjuicios en contra del promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios
que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el
tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a través de una cláusula
penal (recordar que la cláusula penal es una valuación convencional y
anticipada de los perjuicio, además de ser una pena). Se refiere
expresamente a ello el art.1536 inc.2
Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha
pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450,
produciéndose la situación de que la redacción de ambos preceptos no es
coincidente. En realidad, lo que sucede, así lo entiende la doctrina, es que
aquí hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el
caso en que el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta
cláusula penal es perfectamente válida y no tiene nada de excepcional o
de anormal, porque accede a una obligación principal (la cual tiene
existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de
obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del
promitente obliga a éste a la pena.

653
En segundo término, se señala con razón que el art.1536 no tiene porque
referirse a una situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo
normal en cualquier cláusula penal. Lo que sucede es que la situación que
prevé el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se
ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del tercero.
Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el
cumplimiento de la obligación por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento
posible y el promitente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es
normal porque la obligación principal (aquella que debía dar, hacer o no
hacer el tercero) no existe, porque ella habría nacido exclusivamente con
la ratificación del tercero.
Lo que sucede es que la redacción del art.1536 es imprecisa, porque el
inc.2 aparece como una excepción a lo establecido en el inc.1, en el cual
estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad,
sino que una obligación que no alcanzó a nacer por falta de ratificación del
tercero.
En la situación que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos
aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena
para asegurar el cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede
suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo así, nació su
obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no hay nada de
anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó
la obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay
problema.
La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no
va a existir la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula
penal. La expresión “aunque” que emplea el art.1536 es el fundamento de
esta interpretación, lo que nos está diciendo que aun cuando no haga
ratificación se debe a la pena y, con mayor razón, se va a deber la pena si
hay ratificación y la obligación no se cumple.

Cláusula Compromisoria:
Es un contrato por el cual las partes acuerdan sustraer de la competencia
de los Tribunales Ordinarios de Justicia determinados asuntos litigiosos

654
futuros o eventuales, para someterlos al conocimiento de un juez árbitro
que ellos mismos se obligan a designar en el futuro.
Nat. Jdca.
Es un contrato, y no obstante que se discute su validez legal, la
jurisprudencia la reconoce como una manifestación de la autonomía de la
voluntad.
Requisitos:
Generales: Como en el compromiso, más en lo referente a las
solemnidades, como se trata de un contrato no expresamente regulado
por la ley, se dice que no son necesarias, pero por razones de orden
práctico, especialmente para efectos probatorios y para exigir su
cumplimiento es conveniente que se haga por escrito y especialmente por
E.Pública.
Específicos:
Individualización de las partes
Asuntos que se someterá al juicio arbitral
La calidad que debe revestir el árbitro
Plazo del arbitraje y lugar donde el árbitro desempeñará sus funciones
Todos estos requisitos son esenciales, y por ende la omisión de alguno de
ellos origina la nulidad del acto.
Habida consideración a que la Cl. Compromisoria no está expresamente
regulada por ley, en este caso no se aplican las normas subsidiarias
respecto de la calidad del árbitro, plazo de duración del arbitraje y lugar del
arbitraje.

Compromiso Cláusula Compromisoria

Las partes convienen en someter Se conviene en someter
a arbitraje un determinado asunto determinado asunto a arbitraje y
litigioso presente o futuro, en designar con posterioridad la
designando en el acto a la persona del árbitro.
persona del árbitro

655
Cédula Nº 22

1.- Indemnización de perjuicios: concepto y clases de

indemnización. Requisitos de la indemnización de perjuicios:
enunciación. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a
título de dolo y de culpa. Graduación de la culpa. Casos en que
la culpa se presume. Asimilación de la culpa al dolo.
Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del
deudor: caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad,
teoría de la imprevisión. La mora: concepto y requisitos. Mora
del acreedor. El daño o perjuicio: concepto y clase de
perjuicios. Tipos de avaluación de los perjuicios según su
fuente: referencia particular a la cláusula penal, concepto,
clases, regulación legal, la cláusula penal enorme y sus efectos.

Concepto
El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero (prestación
pecuniaria) que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o
represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación.

CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Art. 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y
lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente.”

De artículo recién transcrito la indemnización de perjuicios puede

ser:
a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el
cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su
obligación o si sólo la ha cumplido en parte.

656
b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligación
tardíamente, sea que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya
cumplido pero tardíamente, después de la época en que debió hacerlo. La
indemnización moratoria tiene como objeto indemnizar los perjuicios
causados por el retardo.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA

Concepto
La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor
al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el primero con el
cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.

Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha

determinada, y el deudor destruye culpablemente el vehículo. El precio del
vehículo que debía entregarse es la indemnización compensatoria.

Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que él contempla (1ª no

haberse cumplido la obligación, 2ª haberse cumplido imperfectamente, y
3ª haberse retardado el cumplimiento), la indemnización compensatoria
abarca las dos primeras, esto es:

1° El incumplimiento es total y definitivo.

La obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la
indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación.

2° El incumplimiento es parcial
Cuando la obligación se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la
cosa debida es entregada pero con deterioros, aquí la indemnización
compensatoria representa el valor de dichos desperfectos.

¿Puede el acreedor demandar la indemnización compensatoria a su

arbitrio, o únicamente si el cumplimiento en naturaleza es
imposible?, ¿Es posible su acumulabilidad con el cumplimiento
forzado?
Regla general

657
En efecto hemos visto que la indemnización compensatoria reemplaza el
cumplimiento en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula
con el cumplimiento en especie de la obligación.
Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podría demandar el
cumplimiento de la obligación convenida y además el pago de una
indemnización de perjuicios compensatoria. Habría en esa situación un
lucro incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el acreedor,
pues obtendría dos veces el cumplimiento de una misma obligación, una
vez en especia y la otra por equivalencia.
Lo anterior se observa también cuando el cumplimiento es parcial, con la
única diferencia que habría una parte que se cumple en especie y la otra
por equivalencia, y esta última sólo puede corresponder a lo que falta de la
primera, pero no a toda la obligación.
Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie
parcial y, por la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben
completar el total.

Excepciones
Se presentan algunas situaciones en las que la acumulación de la
indemnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en
especie es posible.
1°.- Cuando la ley lo autoriza.
Un caso emblemático lo encontramos en un contrato que ya estudiamos,
la transacción (art.2463).
2°.- En la cláusula penal.
La cláusula penal es una determinación anticipada y convencional de los
perjuicios, y siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que
se acumularán el cumplimiento y la pena (art.1537 en relación con el
art.1543).

Forma de demandar la indemnización compensatoria

Para saber cómo debemos demandar la indemnización compensatoria
debemos primero dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el
cumplimiento de la obligación en especie o la indemnización de perjuicios
o habrá siempre que pedir el cumplimiento forzado y si no se obtiene

658
recién en ese caso pedir la indemnización, por lo que debería demandarse
la indemnización en subsidio del cumplimiento.

Para saber cómo demandar veamos lo que nos dice la ley.

1° Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555
nos dice claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el
cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.

2° Tratándose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Código Civil la

doctrina se inclina por considerar como ya vimos que la indemnización de
perjuicios tiene un carácter subsidiario, de manera que el acreedor no
puede ejercer facultativamente el derecho a la indemnización o el
cumplimiento de la obligación, sino éste primero y en subsidio aquella.
Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnización de
perjuicios sólo en subsidio del cumplimiento.

En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio

expresamente la facultad de elección.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORATORIA

Concepto
La indemnización moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al
deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.

Por ejemplo se debe la entrega de un automóvil para una fecha

determinada, y el deudor retarda la entrega en 6 meses, en este caso le
debe al acreedor el daño que le provocó el atraso de 6 meses.
Como se advierte esta indemnización moratoria compensa los perjuicios
causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, y no dice
relación con éste en sí mismo, por esto es que la indemnización moratoria
es perfectamente compatible o acumulable con el cumplimiento de la
obligación, sea éste en especie o por equivalencia.

De ahí que se explique que si el deudor cumple tardíamente su obligación,

deberá, además, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha

659
cumplido la obligación, total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios
compensatorios, esta indemnización se acumula con la moratoria, ya que
ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672).

La indemnización de perjuicios no puede ser motivo de lucro

La indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue
dejar indemne al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor
pueda hacer de la indemnización un motivo de lucro. El acreedor no puede
obtener una ganancia a través de la indemnización de perjuicios.

3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación.

1) El incumplimiento o la infracción de la obligación por parte del deudor
(que equivale a la comisión del hecho ilícito)
2) La existencia de daños o perjuicios causados al acreedor;
3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal
de excepción de responsabilidad del deudor)
5) Que el deudor haya sido constituido en mora

4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y

de culpa. Graduación de la culpa. Casos en que la culpa se presume.
Asimilación de la culpa al dolo y 5. Circunstancias que atenúan o
eliminan la responsabilidad del
deudor: caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de
la imprevisión. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infracción
sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
Decíamos que el incumplimiento por sí solo no basta para dar lugar a
indemnización de perjuicios, aunque éstos se hayan producido, es
necesario que sea una infracción voluntaria a la obligación.
Cuando una obligación no se cumpla porque ha habido dolo de parte del
deudor, o culpa suya se hace lugar a la indemnización de perjuicios, por lo
mismo se excluyen de ésta los perjuicios que se han producido por caso
fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.

660
CASO FORTUITO
Concepto
Art.45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
En doctrina, eso sí, se asocia el caso fortuito a un fenómeno de la
naturaleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.

Requisitos del caso fortuito

1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;
2) Que sea imprevisto;
3) Que sea insuperable o irresistible.

1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor.

Debe tratarse de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor,
éste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e
irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir.

2) Imprevisto.
Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipación,
por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar
el hecho.
Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del
deudor, pues no ha podido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible.
La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestión de
hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los
jueces de la instancia.

3) Que sea insuperable o irresistible.

Lo insuperables es sinónimo de irresistible es decir de aquello "a que no
es posible resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que
dispone el deudor) no puede hacérsele frente, que no pueda ser evitado.
Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor
de indemnizar.

661
Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar
ulteriores consecuencias, u no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya no
reviste la calidad de caso fortuito.
Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la
obligación. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal
evento el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, más como
no impide el cumplimiento efectivo de la obligación, el deudor responde
por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.

Efectos del caso fortuito

A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2º).
Art.1547 inc.2°. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que
no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.”
La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusión que la regla es
exacta, sólo en su primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser
evitado entregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha
sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso fortuito.
En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser
insuperable, y no lo es en las situaciones analizadas pues el daño se ha
producido por culpa del deudor.
De ahí que se explique la norma del art.1671 cuando señala que “Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por
hecho o por culpa suya.”, en relación con el art.1672 inc.2° que señala que
“si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora.
Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.”

Condiciones del caso fortuito:

a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;
b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a
culpa del deudor no lo exime de la obligación de pagar perjuicios,

662
c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de
la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido
en tiempo la obligación lo cosa no hubiere perecido.

d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere

sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor, el deudor
queda liberado de la indemnización compensatoria, y está afecto sólo a la
moratoria.

Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:

a) Cuando así lo han convenido expresamente las partes.
Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso
fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial
(arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).

b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor.

Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o más bien
para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participación alguna
en el hecho. De ahí que si el acontecimiento se produce por culpa del
deudor, o si éste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo
hizo, no queda liberado de responsabilidad.

c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor.

A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada
oportunamente al acreedor (arts.1547 inc.1º, 1590 inc.1º y 1672).
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547).
Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1º.
B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito
(art.1558).
C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de
la obligación queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.

Prueba del caso fortuito

Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo.

663
Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presunción
simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.
Regla general
Nos la da el art.1547 inc.3°. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo
alega".
Excepción
La encontramos en el art.539 del Código de Comercio en materia de
contrato de seguro, pues presume que el siniestro se ha producido por
caso fortuito.

LA CULPA Y EL DOLO
La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que
hacen imputable el incumplimiento al deudor.

Conceptos
Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el
cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho (art.44).
El dolo es la intención positiva de dañar. En materia contractual se le
puede definir como la maquinación fraudulenta empleada para eludir el
cumplimiento de una obligación (art.1558).
La relación que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la
responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la
diferencia radica en que quién actúa dolosamente lo hace con plena
conciencia y a sabiendas del daño que puede causar a otro, mientras que
quien actúa culpablemente lo hace sin intención de dañar, el perjuicio lo
causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.

La culpa
Generalidades
El Código Civil chileno en materia de culpa se aparta del francés, para
seguir al Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir
elaborando una teoría tripartita.
El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa.
Esta clasificación la tomó bello de Pothier según se desprende de las
notas al Proyecto de 1853 (art.42).

664
Por su parte el art.1547 señala la clase de culpa de que responde el
deudor según la especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes.

Gradación de la culpa
Art. 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.”

Análisis
1° Culpa grave (art.44 inc.1º)
Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la más mínima atención.
En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado
tan escaso de prudencia para evitar el daño que incurrir en ella
prácticamente implica haber obrado queriendo provocarlo.
Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo.
La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de
responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que
incurre en culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difícil
probar la culpa lata que el dolo.

665
¿Quién responde de culpa grave, leve o levísima?
Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”
Cuándo responde el deudor de culpa lata
Como se aprecia del art.1547 inc.1°, el deudor responde de culpa grave en
los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Por ej. en
el contrato de depósito donde el único beneficiado es el depositante.
(art.2222).

2° Culpa leve (art.44 inc.2º)

Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44
dispone que si se habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse
culpa leve.
Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal
que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley
utiliza para medir esta culpa una comparación entre la conducta efectiva
del deudor y la que presume en una persona ideal, el pater familiae.
Cuándo responde el deudor de culpa leve
El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en
beneficio reciproco de las partes (art.1547 inc.1°) Por ej., en la mayoría de
los contratos bilaterales, compra venta, arrendamiento, etc.

3° Culpa levísima (art.44 inc.3º)

666
Es la que impone al deudor el máximo de diligencia, cuidado o prudencia.
La ley también utiliza un hombre ideal como punto de comparación
señalando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre
juicioso en sus negocios importantes.
Cuándo responde el deudor de culpa levísima
El deudor responde de culpa levísima en los que contratos en los cuales él
es el único beneficiado. Por ej., en el comodato.

Pactos sobre culpa

El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas allí contenidas son sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes, por lo que se deduce que estas
reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son supletorias de la
voluntad de las partes.
Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer
responsable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le
corresponde.
Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en
primer término la que las partes han determinado y sólo en subsidio la que
señala el art.1547.

Tipología de los pactos sobre culpas

a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el
deudor responderá de una culpa mayor que ha previsto la ley),
b) Pactos en que se atenúa la responsabilidad, (cuando el deudor
responde de un grado de culpa inferior a la que le impone la ley); y
c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al
deudor se le libera de todo tipo de culpa).

Prueba de la culpa
Al estudia el caso fortuito veíamos que nuestro c.civ. acepta el principio
que el incumplimiento de una obligación contractual se presume culpable,
de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que
corresponde al deudor justificar que su incumplimiento no se debe a culpa
suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2º).

667
Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece
que la prueba de la obligación de pagar perjuicios corresponde al
acreedor, la presunción se atenúa bastante.

Regla general
Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor
pruebe que el incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha
empleado el cuidado o diligencia que se le pedía.
La situación de la culpa grave
¿Se beneficiaría la culpa grave de la misma presunción?
Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que éste debe probarse
siempre (art.1459), si aplicamos la lógica entonces la culpa grave debería
siempre probarse.
Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues señalaba que para
resolver la cuestión debía determinarse previamente el alcance del art.44
al equiparar la culpa grave al dolo.
Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea
dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art.44 no habría definido
la culpa grave separada del dolo.

Sostenía que equiparar culpa grave a dolo, quería decir que la

imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido
causar daño. Por eso es que en cuanto a la extensión de la
responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a
todos los aspectos.
Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado,
no hace distinción alguna de manera que debe concluirse de él que
también se presume la culpa grave.
Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostenía que el art.44 no hacía
distinción, sino que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos.
Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma
lleva también a esta conclusión.

Culpa contractual y culpa extracontractual

668
La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la
extracontractual, en esta última se le llama Aquiliana.

Diferencias
- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vínculo
anterior; en cambio la extracontractual da origen a una obligación de
indemnizar.
- En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo
con la culpa extracontractual.
- En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia
extracontractual, debe probarse (art.2329).

El Dolo
Generalidades
El art.44 lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Se enseña que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no
obstante que él se presenta en distintos institutos.
Lo conocemos en la formación del consentimiento como uno de los vicios
de éste (art.1451), así lo definimos como la acechanza, artificio o
maquinación fraudulenta empleada con el propósito de inducir a error a
una persona o mantenerla en el error en que se encuentra con el fin de
decidirla a consentir.
También aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las
obligaciones delictuales, es decir como fuente de obligaciones en la
responsabilidad extracontractual (art.2329 y 2317), allí la definición del
art.44 calza perfectamente.
Por último se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad
contractual, donde el dolo es un elemento de ésta al igual de lo que
sucede con la culpa, pero es tratado con mayor rigor que ésta, ya que la
responsabilidad del deudor se agrava cuando él no cumple dolosamente.
Aquí la definimos como la maquinación fraudulenta empleada por el
deudor para eludir el cumplimiento de una obligación.
Características

669
El dolo se deduce de hechos
No obstante ser un concepto jurídico, el dolo debe deducirse de ciertos
hechos del deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechos y calificarlos o
no de dolo.
El dolo agrava la responsabilidad del deudor
El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de
deudor.
Cuando éste ha incumplido su obligación por culpa, sólo responde de las
perjuicios directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso
su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos
(art.1558).
El dolo no se gradúa
A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones,
es uno sólo.

El dolo no se presume
El art.1558 señala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que
significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459
dispone que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse". Por cierto hay algunos
casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301.
El dolo no puede condonarse anticipadamente
Las partes no pueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro,
pues ello constituye objeto ilícito.
No hay que confundir la condonación anticipada del dolo futuro con los
pactos liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado.
Dicho de otro modo, el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado
sí.
Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la
responsabilidad del deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese
caso hacen responder al deudor sólo de los perjuicios directos previstos y
no de los imprevistos (art.1558 inc. Final).
Pueden las partes también agravar la responsabilidad del deudor doloso
haciendo que responda de todo perjuicio.

670
Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por
incumplimiento del contrato es la mora del deudor (art.1557).

Concepto de mora
Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unido a la
interpelación del acreedor.
Puede definírsela también como el retardo culpable en el cumplimiento de
la obligación que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.
Decíamos que el art.1557 establecía la mora como requisito de la
indemnización de perjuicios. Esta es la regla general.
Pues bien la excepción la encontramos en la obligación negativa, la que
consiste en un no hacer, pues allí la sola contravención culpable da lugar
al cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor.
Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el
simple hecho del retardo no da lugar a indemnización. No siempre el
acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo.
Por lo anterior mora y retardo no son sinónimos. Podríamos decir que hay
entre ellos una relación de género a especie.
Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.
La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque
todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a
indemnización de perjuicios, por regla general.
Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero
que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2).

Interpelación del acreedor

El art.1551 señala las formas en que puede producirse la interpelación del
acreedor.
Art. 1551. “El deudor está en mora,
1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado,
salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;

671
3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.”

Regla general
La interpelación se produce “cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”.
Casos de interpelación que contempla el art.1551
1) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelación convencional expresa
Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo
para el cumplimiento de la obligación se entiende que por ese sólo hecho
han tomado conocimiento de cuando se hacía exigible la misma (art.1551
Nº1). De lógica entonces el sólo transcurso del plazo sin que el deudor
haya cumplido su obligación lo constituye en mora.
Excepciones
Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de
la obligación, la ley exige una interpelación del acreedor, por ej. En los
arts.1538 y 1949.
2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o
interpelación convencional tácita
Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la
prestación el deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado
el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil.
Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas
perecibles ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal
fecha, pasada la cual las cosas estarán inutilizadas.
La ley exige entonces una interpelación del acreedor, pues la prestación
misma lleva implícita la mora; en realidad en este caso existe un plazo
tácito (art.1494).
3) Interpelación judicial
Es la regla general, pues fuera de los casos señalados precedentemente
el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor.
La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial y
por ella senetiende una demanda judicial.
¿Bastará la mera presentación de la demanda?

672
Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda
al deudor exigiéndole el cumplimiento o la resolución y la indemnización
de perjuicios según el caso.

La mora purga la mora

En el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en
mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación. En
otras palabras el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es
requisito de la mora del deudor, ya que el precepto señala que no la hay
en caso contrario (art.1552 en relación con el art.1826 inc.3º).
Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el
art.1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento
simultáneo, pues en caso de existir términos diversos para cada
obligación, aquel que debe la primera prestación no puede oponer a su
contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Además, se hace
necesario circunscribir la norma del art.1552 sólo a los contratos
bilaterales patrimoniales.
El principio de que la mora purga la mora constituye la excepción del
contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos
en su oportunidad, pues frente a la demanda de cumplimiento o de
resolución, el art.1552 será el fundamento de la excepción del demandado
quién alegará que él no está en mora desde que el demandado tampoco
ha cumplido la obligación correlativa.

Efectos de la mora.
1° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios
(arts.1537 y 1557)
2° Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2º y 1672), y
3° El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)
Mora del acreedor o mora accipiendi
El acreedor está en mora desde que se niega a recibir lo debido.
Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino que
alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los
arts.1548, 1680 y 1827.
Dos son los efectos de esta mora:

673
1° El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;
2° El acreedor deberá pagar al deudor los perjuicios que su negativa le
causen (arts.1680 y 1827).

Avaluación de los perjuicios:

a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación convencional:
referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal,
la cláusula penal enorme y sus efectos.

AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS

Avaluar es determinar el monto de algo.
La avaluación de perjuicios es por lo tanto la determinación del monto de
daños que refleja en definitiva la suma de dinero que deberá pagar el
deudor a título de indemnización.
Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras:
1.- Por las partes de común acuerdo, antes o después de producidos los
perjuicios (en forma previa mediante una cláusula penal);
2.- Por el juez de la causa
3.- Por la ley.

Pasos que supone la avaluación de los perjuicios

1° Determinar si es procedente indemnizar.

Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y
mora del deudor.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre
es judicial.
2° Determinar qué perjuicios son indemnizables, dentro de las varias
categorías que hay de ellos, y
3° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben
indemnizar, operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba
rendida.
Precisamente estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación
judicial, pues en la avaluación convencional preventiva la cláusula penal
se ha fijado de antemano por las partes por lo que el monto a pagarse por

674
la infracción ya está establecida y no habrá nada que discutir en relación
con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios. Podríamos decir
que con la cláusula penal las partes precaven el juicio declarativo
indemnizatorio.
En la avaluación legal tampoco se podrá discutir la existencia y naturaleza
de los perjuicios, el tribunal se limitará, establecida la procedencia de la
indemnización, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, según
veremos.

En conclusión, la regla general es la avaluación judicial, pues la legal sólo

tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha
estipulado cláusula penal; por ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en
todo otro caso, si las partes no componen entre sí la indemnización,
corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la
ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

1) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido
el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las
normas que la ley ha fijado y a la prueba que le ofrezcan las partes.
Algunas referencias al juicio de indemnización de perjuicios
Se tramita conforme al procedimiento ordinario.
El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la
obligación de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o
para un incidente, el debate de su cuantía.
La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor
a una prestación de dinero (art.580).
La ley no ha señalado un plazo especial de prescripción a la acción de
perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515).
Extensión de la avaluación judicial

La avaluación judicial de perjuicios comprende:

1° La indemnización del daño emergente y del lucro cesante (art.1556).

675
Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación
Art.1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y
lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento.
Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente”.
Regla general
Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.
Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clásico que nosotros actualizaremos:
Cuando se contrató a Silvio Rodríguez para que se presentara en Talca y
como se sabe luego canceló su concierto. El daño emergente es la
totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por contratación de
un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro
cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas y demás artículos
de marketing.
La prueba del lucro cesante no es fácil, pues en el lucro cesante lo que se
alega es un hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de
ganancia, por lo que queda entregado enteramente al criterio del juez
apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habría ocurrido.
El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad
de las partes, según se ha resuelto por los tribunales.
Excepciones
La ley limita en algunos casos la indemnización sólo a los daños
emergentes (arts.1556 y 1930 en materia de arrendamiento donde se
limita la indemnización al daño emergente lo cuando el arrendatario es
privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no
podía saber.

2° Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos

Lo que admite igualmente convención contraria de las partes (art.1558).

676
3° En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios directos previstos,
mientras que habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y
aún de los imprevistos (art.1558).
Por analogía se aplica a la culpa grave.

4° La prueba de los perjuicios corresponde al demandante.

El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el
juez.

2) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
La avaluación legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratándose de
obligaciones de dinero.
Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y
pensiones periódicas.”

Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero

1° En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay
incumplimiento, por los múltiples usos del dinero, cuando menos el dinero
es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnización
legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al acreedor.
2° Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnización
compensatoria, por la razón que esta es la suma de dinero que equivale al
cumplimiento integro de la obligación.

677
En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la
ejecución forzada y se pagará con el producto del remate, esto es se
pagará con dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente.

Las reglas de avaluación del art.1559 son:

1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses,
2ª El acreedor si sólo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,
3ª No procede el anatocismo, y
4ª Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.
a)
1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses
El monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano por
la ley y representa una proporción del capital adeudado, que no es sino el
precio que se paga por el uso de ese dinero.
Para definir el interés estaremos a la definición del art.2° de la 18.010
¿Desde cuándo debe intereses el deudor?
El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.
En el artículo 1559 se habla de interese legales, intereses corrientes e
intereses convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010
aparece que “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal”.
En conclusión existen sólo dos tipos de intereses :
a.- El interés corriente
b.- El interés convencional (que la ley 18.010 designa como interés
máximo convencional).

B.) El acreedor si sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios

(art.1559 N°2).
Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor
debe probar los perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se
presumen.
Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos,
alegando que el acreedor no ha sido perjudicado.

678
Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que
ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria
la mora del deudor, bastando el hecho del retardo.
Si así pensáramos nosotros no podríamos darle alguna lógica al inciso 1º
del art.1559 que trata de la indemnización por la mora.
¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios
porque el legislador pretendió fijas la indemnización de las obligaciones de
dinero en reglas determinadas.
Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley señalan que el numeral
2 del art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios "cuando sólo cobra intereses", piensan que se podrían cobrar
otros perjuicios siempre que los justifique. Además, hay casos en que se
permite el cobro de intereses y otros perjuicios (arts.2370 y 1083).

C.) No procede el anatocismo

El anatocismo consiste en cobrar interese sobre interés. En otras palabras
que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se
capitalicen y devenguen a su vez intereses.
La ley 18.010, en su artículo 9, como ya vimos admite que pueden
pactarse intereses sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.

D.) Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan interés

(art.1554 N°4).
El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a
cobrar intereses.

3) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLÁUSULA

PENAL
Esta materia está reglamentada en los artículos 1535 a 1544.
En uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden convenir la
avaluación de los perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo.

Concepto

679
Art. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal.”

Características.
1) Es una obligación accesoria
Es obligación porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es
accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el
cumplimiento integro y oportuno de la obligación (art.1472).
Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal podemos aplicarlo aquí, así por ej. prescrita la obligación principal
prescribe la pena (art.2515), o declarada la nulidad de la obligación
principal, es nula la pena, pero no a la inversa (art.1536 inc.1º).
2) Es una convención expresa
Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en
todo caso anterior al cumplimiento.
3) Es una caución personal
El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el
art.1537 señala que puede acumularse con la obligación principal cuando
es moratoria; el art.1543 dispone que previo pacto puede acumularse a la
indemnización ordinaria y el art.1542 indica que el que cobra no tiene que
cobrar perjuicios, pues se presumen.
4) Puede ser compensatoria o moratoria
Esto se explica según sea equivalente al cumplimiento o indemnice el
retardo (art.1535 inc. final y art.1537).
Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).
5) Es avaluación anticipada y convencional de los perjuicios
Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluación judicial.
El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en
muchos contratos suele hablarse de “multa”.
6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542).
Por lo que no admite prueba en contrario.
7) Puede otorgarse cláusula penal incluso para garantizar obligaciones
naturales

680
8) Puede otorgarla un tercero
Esto deriva de su carácter de caución, pues puede una persona ser el
deudor principal y un tercero obligarse con cláusula penal para el caso de
que el deudor principal no cumpla o se retarde. Esta situación en todo
caso es excepcional, pues lo normal cuando un tercero contrae una
obligación accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza.

Diferencias entre la cláusula penal y la fianza

a) el objeto de la fianza sólo puede ser dinero (art.2343 inc. Final),
mientras que en la cláusula penal puede ser cualquier hecho o abstención;
b) el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor
(art.2344), en cambio en la cláusula penal nada lo impide.
Exigibilidad de la cláusula penal
Siendo una clase de indemnización de perjuicios requiere que el deudor
esté constituido en mora (art.1557, 1551 y 1537).
Antes de la mora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación
principal.
Respecto de la mora se aplican las reglas generales.
Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor lo
acepta, el deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la
parte cumplida (art.1539).
Por regla general opera sólo en forma compensatoria.
Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principal

Regla general
Siendo la pena por regla general indemnización compensatoria ella es
excluyente de la obligación principal.
Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la
obligación principal ya sea pide la pena (art.1537).

Excepción
Decíamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la cláusula
penal.
En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación
principal y de la pena en los siguientes casos:

681
1° Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo
(indemnización moratoria art.1537)
Basta que ello se desprenda de la convención, no siendo necesario que se
haya estipulado expresamente.
2° Cuando se ha estipulado “expresamente” que por el pago no se extinga
la obligación principal (art.1537 inc. Final).
Hay un solo caso de excepción en donde el c.civ. presume esta
estipulación, y esta es el contrato de transacción (art.2463), en todos los
demás requiere de mención expresa.
Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización ordinaria de
perjuicios
Regla general
Es un principio jurídico el que nadie puede ser indemnizado dos veces,
pues habría enriquecimiento sin causa.
Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de
indemnización (art.1543).
Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a
la pena convenida.
Excepción
Por excepción puede acumular ambas indemnizaciones cuando así se ha
convenido (art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea
un elemento accidental que se incorpora como cláusula modificatoria de
responsabilidad permitida por los arts.1547 inc. final y 1558 inc. final.

La cláusula pena en las obligaciones con pluralidad de sujetos

A.- Pluralidad de deudores
a.- Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la
cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso sólo puede exigírsele su
cuota en la deuda, no habiendo acción en contra de los otros (art.1540
inc.1°).
b.- Si la obligación es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no
resuelve.
En efecto, el art.1521 sólo establece que la acción se dirige contra el
culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios.

682
La mayoría de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar
en mora se debe la totalidad de la obligación y la indemnización de
perjuicios por el total.
c.- Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención
expresa de impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago
total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al
incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la pena sin perjuicio de la
acción de éstos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2° y 3°).
Esta es una excepción a la norma que la indemnización de perjuicios es
siempre divisible y que responde sólo el culpable o moroso (arts.1533 y
1534).

B.- Pluralidad de acreedores

No hay reglas al respecto.
Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la
obligación de indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada
acreedor sólo puede exigir su cuota aunque la obligación principal sea
indivisible (art.1533 inc.1º).
Reducción de la cláusula penal enorme
En protección del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporción entre
la obligación principal y la pena de modo que excediéndose el límite
máximo el deudor tiene derecho a pedir la reducción de la pena a éste.

2.- Concepto de fuente de las obligaciones. Configuración

dogmática de las fuentes en el Código Civil chileno.
Discusiones en torno al estatuto de carácter general o
supletorio de responsabilidad en nuestra legislación. El
problema del cúmulo u opción de responsabilidad.
Responsabilidad civil: diferencias entre el estatuto de las
responsabilidad contractual y extra-contractual. Los
cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

1. Definición.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o
producen las obligaciones, los antecedentes de donde éstas emanan.

683
2.2. Fuentes tradicionales.
Contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
2.3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de una
nueva fuente de las obligaciones: la declaración unilateral de voluntad.
Se trata de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia
voluntad, sin que intervenga aún la voluntad de la persona en cuyo
beneficio se contrae la obligación. La aceptación del beneficiario será
indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no
sería necesaria para la formación de la obligación. En nuestro Derecho, se
ha dicho que tendría aplicación, por ejemplo, en la formación del
consentimiento: la sola oferta liga al autor y le obliga a esperar una
contestación (artículo 99 del C. de C.) y a indemnizar los gastos y
perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la
aceptación (artículo 100 del C.de C.).
Otro caso encontramos en el artículo 632, inciso 2°, en las normas de la
ocupación, cuando el dueño de una cosa perdida, ofrece recompensa por
su hallazgo y en el artículo 2489, tratándose de un crédito valista
subordinado, cuando la subordinación emane de la sola voluntad del
acreedor.
Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento sin
causa, considerando la amplia recepción que tiene en nuestro Derecho
civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo, en la accesión, arts. 658;
663; 668; 669; en las prestaciones
mutuas, arts. 905 al 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y con
igual criterio, en la nulidad del pago: arts. 1688; 1578; en la lesión en la
compraventa: arts. 1889; 1890, 1893; en la acción de reembolso del
comunero contra la comunidad: art. 2307; en la acción de restitución del
pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; y 2299; en la obligación de
indemnización por los responsables civiles por hechos de terceros: art.
2325. Considerando autorización de un representante legal”.

Lo cierto es que la numeración clásica ha sido criticada.

684
Las diversas posiciones doctrinarias críticas, en definitiva, se reducen a
tres categorías:
1.° Las que sintetizan la enumeración;

2.° Las que consideran que ella no es completa, y

3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por
parte del deudor voluntad de obligarse o no.

4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio

de responsabilidad en nuestra legislación. Tema5, 6, 7 tratados en
responsabilidad

7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

LAS OBLIGACIONES LEGALES
La ley es en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente
primera.
Como quinta fuente de las obligaciones lo es en términos mediatos o
directos en la generación de éstas, se entiende entonces que cuando la
ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto
alguno que provoque el nacimiento de la obligación (art.1437 inc. Final)
ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la
obligación alimenticia.
Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra
su razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su
parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única
de las obligaciones.
Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley
en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del
deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del
legislador, que en las demás fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el
contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las
extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que
fundamenta la obligación.

685
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la
ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un
hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se
dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en
que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y
acreedor, y la forma de satisfacerla.
Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437:
las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta
un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligación tradicional
más bien se trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido
estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación
de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el
sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho público que
escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.

DE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad. CEDULA 7

PRG.2

Cédula Nº 23

1.- Nulidad. Tipos de nulidad: puntos de comparación. Causales

de nulidad absoluta y relativa, titulares de la acción. Efectos de
la nulidad: entre las partes y respecto de terceros. Conversión
del acto nulo: concepto y casos previstos por la ley.

1. Concepto: nulidad e inexistencia

Nulidad: es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato

686
según su especie y la calidad y estado de la partes. (artículo 1681 inciso
1º).

Inexistencia: si falta algún requisito de existencia( voluntad, objeto y

causa) no hay acto jco , no nace a la vida del derecho. No podrá llegar a
existir mediante la prescripción y su apariencia de acto es factible de
constatar que no existe, alegando mediante vía de excepción, la
imposibilidad por inexistencia o por la vía de la acción, solicitando al
tribunal que, a través de una declaración de nueva certeza que no ha
nacido acto algún

2. Tipos de nulidad: puntos de comparación.

Clases de nulidad. la nulidad puede ser absoluta o relativa.

1.- En relación con las personas que pueden pedir la declaración

judicial de la nulidad.

La absoluta puede ser pedida por todo el que tenga un interés pecuniario
en ella, con la sola excepción de aquél que ejecutó el acto o celebró el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Puede, asimismo, ser pedida por el ministerio público, en el sólo interés de

la moral o de la ley.

La relativa, en cambio, sólo puede ser pedida por la persona en cuyo

beneficio la ha establecido la ley, o por sus herederos o cesionarios.

2.- En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez.

La absoluta, debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de

manifiesto en el acto o contrato.

687
La relativa, en cambio, no puede ser declarada de oficio por el juez, ni aun
cuando apareciere de manifiesto en el acto o contrato.

3.- En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo.

La absoluta, se sanea transcurrido diez años desde la fecha de

celebración del acto o contrato.

La relativa, en cambio, en cambio se sanea transcurridos cuatro años, que

se cuentan, en la forma ya vista.

4.- En relación con el saneamiento por confirmación o ratificación.

La absoluta, no puede sanearse por voluntad del autor o partes.

La relativa, en cambio, puede sanearse a través de la ratificación o

confirmación del acto rescindible.
Principios aplicables para ambas clases de nulidad.

1.- La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no

puede ser aplicada por analogía. No hay otros casos de nulidad que los
expresamente establecidos por el legislador.

2.- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque con ella se

protegen los intereses superiores de la colectividad, es decir son normas
de orden público.

3.- Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras. Así lo señala
el artículo 1690.

4.- La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como

excepción.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa

688
Causales. De acuerdo a lo que señala el art. 1682, las causales de
nulidad absoluta son las siguientes; a saber:

1° la falta de voluntad;

2° el error esencial;

3° Los actos de los absolutamente incapaces,

4° la falta de objeto,

5° el objeto ilícito;

6° la falta de causa;

7° la causa ilícita;

8° la omisión de algún requisito o formalidad que la leyes prescriben para

el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos; y,

9° la falta de solemnidades requeridas para la existencia de los actos

jurídicos.

Causales. De acuerdo a la aplicación de las reglas generales en esta

materia, se puede concluir que las causales de nulidad relativa son las
siguientes, a saber:

1° El error sustancial;
2° El error accidental, según ciertas circunstancias;
3° El error personal, en los casos previstos;
4° La fuerza, cuando se dan sus requisitos;
5° el dolo, en los casos previstos;
6° Los actos de los relativamente incapaces;

689
7° La omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el
valor del acto en consideración a la calidad o estado de las personas que
lo ejecutan o acuerdan, y,
8° La lesión en los casos previstos por la ley.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

EFECTOS DE LA NULIDAD.

Conceptos generales. Se ha dejado en claro que tanto la nulidad

absoluta como la relativa no producen sus efectos ipso jure, de pleno
derecho, esto es, por la sola existencia del vicio de nulidad.

Para que se produzcan los efectos propios de la nulidad es menester la

existencia de una sentencia judicial firme o ejecutoriada, que declare la
nulidad del acto o contrato.

Con anterioridad a la dictación de la sentencia, el acto o contrato, que es

anulable o rescindible por el vicio que lleva consigo, produce, no obstante,
todos sus efectos, como si fuera válido. La existencia del vicio de nulidad
no impide que el contrato produzca la plenitud de sus efectos, y que
engendre obligaciones, a cuyo cumplimiento están obligadas las partes.

Pero, dichos efectos van a ser efímeros. La acción o excepción de nulidad

tiene, precisamente, por objeto advertir o llamar la atención del juez sobre
la existencia de un vicio, a fin de que aquel declare la ineficacia del acto, el
cual, desde ese momento, no produce más efectos, entendiéndose, a
mayor abundamiento, que jamás existió.

La nulidad judicialmente declarada produce efectos con respecto a las

partes que celebraron el acto o contrato nulo y efectos con respecto de
terceros.

Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad absoluta de un
acto o contrato, sea que se declare la rescisión.

690
No existen, pues, diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa en lo
que atañe a los efectos de la nulidad judicialmente declarada.

I.- Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron
el acto o contrato nulo.

La regla general en este punto está dada por el inciso 1° del art. 1687 “la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da
a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

De la simple lectura del art. antes descrito se puede concluir:

1° la nulidad opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nulo

nunca existió, que jamás produjo efecto alguno.

2° la declaración de nulidad extingue las obligaciones, y en tal calidad la

considera el Código Civil, enumerándola como uno de los modos de
extinguir las obligaciones (art. 1567 N°8).

3° en ciertos casos, el efecto retroactivo de la nulidad sólo puede

conseguirse a través de determinadas prestaciones, tendientes, en líneas
generales, a que la persona que recibió algo en virtud del acto o contrato
nulo, lo restituya a quien se lo dio o entregó.

Por este motivo, en este punto, hay que hacer una distinción, a saber: si el
acto engendraba o no obligaciones, y sub distinguir en el primer caso, si
estas se habían cumplido por una o por ambas partes, concluyéndose que
si el acto engendraba obligaciones y estás no se habían cumplido, la
nulidad opera su extinción de acuerdo con el art. 1567 N°8, y que en los
demás casos opera el inciso 1° del art. que se analiza (1687), que obliga a
una o a ambas partes efectuar determinadas prestaciones.

691
Siguiendo con el análisis del art. 1687, su inc. 2° declara que “en las
restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, será cada cual responsable de la perdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los
casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello
según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artículo”.

Cuando la disposición hace referencia a las “reglas generales”, según las

cuales deben efectuarse las restituciones mutuas, se refiere a las que el
código da en el Título XII, del Libro II “De la reivindicación” (art. 889 y
sgtes.).

En definitiva, lo primero que debe restituirse es la cosa que se recibió en

virtud del acto o contrato nulo. Asimismo, procede la restitución de los
frutos naturales o civiles de la cosa, aplicándose para dicha restitución el
art. 907 (de las prestaciones mutuas), que distingue entre el poseedor de
buena y mala fe.

Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687.

a).- Situación particular que se da, cuando la nulidad es declarada en

virtud de adolecer el acto o contrato de objeto o causa ilícita,

que contempla la parte final del inciso 1° del art. 1687. La referencia debe
entenderse hecha al art. 1468, que dice que no podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

En consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o contrato por

objeto o causa ilícita, quien lo celebró, a sabiendas de que adolecía de
uno de los vicios mencionados, no podrá exigir la restitución de lo que dio
o pagó en virtud del contrato, pese a que él puede estar obligado a restituir
lo que recibió, a su vez.

692
De esta manera, la ley sanciona la inmoralidad que revela la persona que
ejecuta un acto jurídico en estas condiciones.

b).- Situación del poseedor de buena fe. La regla general de que, junto
con la restitución de la cosa, procede la restitución de los frutos, tiene una
excepción, establecida en el art. 907, en virtud de la cual el poseedor de
buena fe no está obligado a restituir los frutos naturales y civiles que
hubiere percibido antes de la contestación de la demanda.

c).- Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de

la declaración de nulidad de un contrato por la incapacidad de una de
ellas.

Esta situación está prevista en el art. 1688 “si se declara nulo el contrato
celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el
que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho más
rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas”.

Con la disposición en estudio la ley protege a los incapaces, pues teme

que estos, cuando actúan sin los requisitos que la ley exige, no den una
adecuada inversión a lo que obtengan en virtud de un contrato del cual
han sido partes.

d).- Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere

su dominio por prescripción. La declaración de nulidad, sea de la
tradición, sea de la compraventa, no impide que la tradición efectuada
opere un efecto importante: hace nacer posesión en el adquirente, pues
constituye, para estos efectos, un título posesorio.

693
Y cabe destacar que el poseedor puede adquirir el dominio por
prescripción; pero por prescripción adquisitiva extraordinaria, pues su
posesión va a ser irregular como consecuencia de que el título en que se
funda no es justo (art. 704 N°3).

II.- Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación a

terceros.

La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra

terceros poseedores. Así lo dispone el art. 1689 del Código.

Surge del precepto antes citado la inevitable pregunta ¿afectará la nulidad

del contrato de compraventa al tercero que deriva su derecho de una de
las partes? O dicho en otros términos,

¿Podrá el vendedor de una cosa obtener la restitución de la cosa de

manos del tercero que la posee?

La respuesta afirmativa se impone, al tenor de la norma antes citada. Y es

lógico, pues si el comprador no adquirió derecho alguno sobre la cosa, la
enajenación que de la misma hizo a un tercero no transfiere el dominio.

Excepciones a la regla del art. 1689.

a).- Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción

adquisitiva. El tercero que no adquiere el dominio, en el caso previsto, se
hará a lo menos poseedor de la cosa, lo que le permitirá ganar el dominio
por el modo de adquirir prescripción adquisitiva o usucapión.

b).- Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. De

acuerdo con lo que señala el art. 974, inc. 2°, declarada judicialmente la
indignidad del heredero o legatario, éste es obligado a la restitución de la
herencia o legado con sus accesorios y frutos.

694
Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los
herederos a quienes beneficia la indignidad, tendrán acción, pero sólo
contra los terceros de mala fe. No procede, en esta hipótesis, la acción
reivindicatoria contra terceros de buena fe.

c).- Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando

se ha declarado la rescisión de la compraventa por lesión enorme.
Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre
la cosa adquirida antes de que se pronuncie en su contra la rescisión por
lesión enorme, no quedan sin efecto como consecuencia de ésta. Por ello
el art. 1895 obliga al comprador que se haya en el caso de restituir la cosa,
a “purificarla” previamente de las hipotecas u otros derechos reales que
hubiere constituido sobre ellas

4. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

Conversión del acto jurídico:
Existe conversión cuando en una acto jurídico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena los requisitos de otro acto jurídico, siendo idénticos la
finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el
otro acto jurídico y no el querido por las partes, siempre que existan
razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto
celebrado era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia éste.
La conversión del acto nulo se funda en un hipotética voluntad de las
partes de querer celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversión es el art.1701, que señala que el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma,
vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se
entiende que el instrumento público servirá útilmente como instrumento
privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento
público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.

Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial):

695
Explicación histórica: el art.1686 abolió la institución de la restitutio in
integrum, que el antiguo derecho había establecido en favor de los
incapaces y mediante la cual podían pedir cuando se sintieran
perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como
inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos
legales. Además, se pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior
a la celebración del acto o contrato cuando el incapaz se había
perjudicado al contratar.
Don Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que la institución de la
Restitutio in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a
los mismos que se veían por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos
se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la
restitución.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz engañando o induciendo a error a la
contraparte.
A este respecto se contemplan dos situaciones:
4. - Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay
interdicción o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz
mantiene el derecho para demandar la declaración de nulidad del
contrato. Esto es así porque la ley estima que el otro contratante ha sido
negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse
guiar por meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no
tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como aserción de mayor
edad.
5. - En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y
también a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad
(art.1685).

2.- Obligaciones y clasificaciones. Concepto y elementos.

Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b)
en cuanto a su eficacia; c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a
los sujetos: obligaciones de sujeto único y con pluralidad de
sujetos, forma en que se sub-clasifican estas últimas:
obligaciones mancomunadas, obligaciones solidarias,

696
 obligaciones divisibles e indivisibles; e) en cuanto a sus
efectos. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios.

Definición de la obligación.
Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una
se encuentra para con la otra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no
hacer alguna cosa.

Diferencia entre obligación y deber jurídico

La obligación se presenta cuando dos o más personas de manera directa
o indirecta contraen una relación jurídica, por lo que una de ellas se
encuentra con la facultad jurídica de exigirla y la otra (deudor) en la
necesidad jurídica de cumplirla, en tanto que el deber jurídico, en forma
ideal abstracta se refiere a la voluntad intrínseca que se encuentra dentro
de la obligación o de una norma, que implica el cumplir dicha prestación o
crédito ej. conduzco en una carretera y veo alguien herido y no hay nadie
más, surge para mí el deber jurídico de prestar auxilio, en el deber jurídico
no existe relación jurídica contractual

Elementos de toda obligación.

a) Vínculo jurídico
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los
cuales rige la relación jurídica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del
deber jurídico, “deudor”; y otro activo, titular del derecho personal o
crédito, "acreedor".
c) Objeto de la obligación: una determinada prestación, positiva o
negativa, una acción o una omisión. La prestación positiva puede ser un
dar o un hacer; la negativa, un no hacer.

Características de las obligaciones

1. Las obligaciones son excepcionales ya que de conformidad al artículo
1698 del C.C. incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquellas o ésta.
2. Son un vínculo jurídico de carácter abstracto

697
3.A diferencia de los derechos reales, que son por regla general
indefinidos en el tiempo, las obligaciones son temporales, por cuanto se
contraen para ser cumplidas, extinguiéndose con dicho cumplimiento.
4. Son de derecho privado.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

1. Según su origen: Contractuales y extracontractuales (siendo estas
últimas aquellas que derivan de delitos, cuasidelitos, cuasicontratos o la
ley)
2. Según su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer
c) Obligaciones especificas y genéricas
d) Obligaciones reales y personales
e) Obligaciones de objeto único y con múltiple objeto, estas últimas
pueden clasificarse en:
- De simple objeto múltiple
- Alternativas
- Facultativas
3. Según su eficacia: Obligaciones civiles y naturales. Art. 1470.
4. En cuanto a su autonomía:
- Obligaciones accesorias
- Obligaciones principales
- Obligaciones dependientes
5. En cuanto a sus efectos:
a) De ejecución instantánea, de ejecución deferida y de tracto sucesivo
b) Puras y simples y sujetas a modalidad
c) Obligaciones de medio y de resultado
6. En cuanto a la causa:
- Obligaciones causadas
- Obligaciones incausadas o abstractas
7. En cuanto a los sujetos:
a) Obligaciones de sujeto único
b) Obligaciones con pluralidad de sujetos: estas pueden ser:
- Simplemente conjuntas

698
- Solidarias
- Indivisibles

Cédula Nº 24

1.- Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Concepto,

clases y prueba, presunción de culpa, derechos del acreedor
ante el incumplimiento. Cumplimiento forzado de la obligación:
concepto, cumplimiento forzado de las obligaciones de dar,
hacer y no hacer. El incumplimiento recíproco: excepción de
contrato no cumplido, requisitos de procedencia y efectos.
Derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra
legislación (casos).

Desde el punto de vista del acreedor, éste se encuentra en la situación de

exigir del deudor que cumpla sus obligaciones, por lo tanto frente al
incumplimiento total o parcial, se le faculta para forzarlo a cumplir
(obligarlo a dar lo debido o a hacer lo prometido) o bien a exigir el
cumplimiento por equivalencia (pagar una suma equivalente al
cumplimiento íntegro y oportuno, o exigir ésta cuando se haya violado la
obligación de no hacer).

Es en el primer tipo de situaciones cuando hablamos de efecto normal de

las obligaciones o cumplimiento voluntario. En el segundo caso hablamos
de efectos anormales de las obligaciones o simplemente de
incumplimiento.

Tradicionalmente los autores chilenos, siguiendo el orden del Código y la

antigua doctrina francesa definen los efectos de las obligaciones como
"los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el
cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligación, cuando
éste no la cumple en todo o en parte o está en mora de cumplirla. Es
a este concepto al que se refiere el Código Civil en el Título XII del Libro
IV.

699
Los efectos de las obligaciones, siguiendo la lógica de la relación normal
con una causa, son:

1) El cumplimiento o prestación (el pago, que abordaremos luego con los

demás modos de extinguir las obligaciones)

2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento

3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho.

En efecto, los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe, si
quiere liberarse de la obligación, cumplirla y si no lo hace voluntariamente,
la ley confiere al acreedor los medios necesarios para obtener su
cumplimiento forzado, además de otorgarle otros derechos, en virtud de
los cuales puede, exigir que se le indemnicen los perjuicios causados por
el incumplimiento de la obligación o por el retardo en su ejecución (lo que
es un derecho secundario) y a impetrar ciertas medidas a fin de evitar el
incumplimiento o de remediar ciertos efectos que atentan contra la
garantía general que otorga el patrimonio del deudor (derechos auxiliares
del acreedor).

2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento

forzado de las obligaciones de dar, hacer y no hacer
Cuando introdujimos el curso hablábamos del Derecho de prenda general
de los acreedores como fundamento del derecho del patrimonio y
consecuencialmente del derecho de las obligaciones. En esa oportunidad
decíamos que la obligación como vínculo jurídico que es coloca al deudor
en la necesidad de cumplir la prestación, bajo las sanciones que en caso
contrario le impone la ley. El deudor debía cumplir no sólo para desligarse
de la obligación, sino también para evitar el derecho de “agresión” del
acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por intermedio de la
autoridad, se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el
cumplimiento.

700
En consecuencia cuando el deudor cumplía su obligación, realiza la
prestación convenida o establecida, pudiendo ser este cumplimiento
voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia.

Decíamos que el cumplimiento voluntario es el normal, ahí el deudor

buenamente cumple la obligación, es decir, da lo que debe, ejecuta el
hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligación de no hacer,
sin que el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para
obtenerlo.

Lo anormal entonces será el cumplimiento forzado de la obligación. Aquí

ha existido un previo incumplimiento del deudor y precisamente como
consecuencia que éste no ha cumplido voluntariamente, el acreedor, con
el auxilio de la autoridad, lo fuerza a hacerlo. Enseguida, decíamos que el
cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha
sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa
en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual
valor a aquél.

Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado;

en el primer caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación
que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y
siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la
indemnización de perjuicios que estudiaremos en los efectos de la
obligación en el incumplimiento, como es obvio.

Llegábamos a la conclusión que si el deudor no se allana voluntariamente

a la ejecución de lo convenido, el acreedor se verá obligado a recurrir a un
cumplimiento forzado de la obligación mediante los procedimientos que al
efecto establece la ley.

Se exceptúan de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las

obligaciones naturales, pues estas, como sabemos, no confieren acción
para dicho efecto.

701
Revisemos una vez más algunos conceptos ya estudiados en cuanto a la
ejecución forzada, recordando que gran parte de esta materia nos viene
dada por el Derecho adjetivo o procesal al cual nos remitimos para evitar
repeticiones inútiles.

Requisitos de la ejecución forzada.

Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario:
1) Que se trate de una deuda líquida (determinada) (arts.438, 439 y 530
del CPC);

2) Que la deuda sea actualmente exigible (arts.437 y 530 CPC);

3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal aquel

documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye
la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación en él contenida.

La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el art.434 del CPC.

Existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y

no hacer. Los arts.434 y ss. del CPC, 1553 c.civ., 543 y 530 del CPC,
1555 c.civ. y 544 del CPC, regulan estas materias.

El principio de igualdad: el derecho de ejecución compete a todos los

acreedores.
Decíamos que, en principio, todos los acreedores tienen derecho a exigir
el cumplimiento forzado de sus obligaciones (art.2469). Cualquiera que
sea el origen del crédito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa
de la obligación, todos los acreedores disponen de la posibilidad de
ejecutar forzadamente al deudor.

Consecuencia de ellos es que puede suceder perfectamente que varios

acreedores tengan derechos respecto de un mismo deudor. La pregunta

702
que nos hacemos entonces es ¿Cómo se pagan esos acreedores?,
¿Cómo de distribuye el producto de los bienes del deudor?

Señalábamos que el Código resuelve estas interrogantes estableciendo

una "Prelación de Créditos", que se define como "el conjunto de reglas
legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los
diversos acreedores de un deudor".

3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que

dispone el acreedor (derecho a preferir el cumplimiento in natura).

4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido,

sus requisitos de procedencia y sus efectos.
Decíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la
prestación convenida o establecida.

Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto

es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que
el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que
para el acreedor tenga igual valor a aquél.

Ahora nos corresponde tratar de la situación que se produce cuando se

producen situaciones de incumplimiento pero recíprocos.

La excepción de contrato no cumplido

La excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus
es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a
cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a
cumplir la suya.

Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estudiar

algunos fundamentos que se daban de ella.

Se piensa tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es

pariente próxima de la condición resolutoria tácita, que su justificación

703
estaría en la teoría de la causa, o particularmente en la ausencia de
causa, pues si una parte no cumple su obligación, la obligación de la otra
parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla.

Las críticas también las vimos señalando que la causa existió al tiempo de
celebrarse el contrato, y es requisito de validez del acto, no de
cumplimiento.- y ello se subsana al igual que en la condición resolutoria
tácita y en la teoría del riesgo, con la noción de la interdependencia entre
las obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la posición
que elabora el prof. Abeliuk

Tanto esta excepción, como veremos luego el derecho legal de retención,

encuentran su fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las
partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio
el cumplimiento de la suya.

Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede

exigirse lo que no se está dispuesto a dar.

Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la

buena fe que debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el
acreedor que exige el cumplimiento de la obligación que él, por su parte,
no se ha allanado a cumplir.

La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma

judicial o extrajudicialmente.

Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la

deuda recíproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva
consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se
allane al pago.

Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento

forzado, de indemnización de perjuicios, o de resolución (art.1552). En el
cumplimiento forzado, se la ha reconocido por la jurisprudencia de

704
nuestros tribunales de justicias como excepción perentoria en el juicio
ejecutivo comprendiéndosela en el N°7º del Art. 464: insuficiencia del
título.

Condiciones para oponerla.

1° Que se trate de contratos bilaterales.

Así lo señala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos.
Se la ha rechazado en la donación, y en el Derecho de Familia, lo que
demuestra que se trata de una excepción netamente patrimonial.

2° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la

excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación
emanada del mismo contrato.
En todo caso no será suficiente que el acreedor diga que está llano al
cumplimiento, sino que es necesario que dé principio a la ejecución como
lo ha exigido la jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo,
depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra pago
del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de
un Notario.

El art.1552 utiliza la misma expresión que el art.1489 en la condición

resolutoria tácita: “cumplir lo pactado”, y por ello se presenta igual
discusión: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeño o
accesorio que sea, o debe tratarse de la prestación recíproca que
constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y entrega en la
compraventa.

3° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone

la excepción sea exigible.
Así lo señala el inc.3° del art.1826. Ello es lógico, semejante obligación no
hay que cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al
acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se
vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura,

705
el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador
defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

4° La buena fe del que opone la excepción.

La doctrina señala que con esta exigencia se evita que la excepción se
transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio
cumplimiento. De ese modo, por ejemplo, no podrá oponerse frente a
incumplimientos insignificantes, como si un comprador pretendiera
negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni
tampoco si ellos no son imputables al acreedor.

Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la

teoría del riesgo y no la excepción del contrato no cumplido.

Efectos de la excepción del contrato no cumplido

La excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del
cumplimiento o como dice el prof. Abeliuk “meramente paralizador”, pues
el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo
haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento
recíproco.

Conforme al art.1552, la excepción de contrato no cumplido produce otro

efecto importante, que es que ninguna de las partes está en mora mientras
la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación.

Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto

respecto de la obligación de entregar como de pagar el precio, y, en
general, en toda clase de obligaciones. La consecuencia es que no
procede la indemnización de perjuicios.

5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra

legislación (casos), requisitos de procedencia.

Concepto

706
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el
deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al
acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o
asegure el pago de lo que se le debe en razón de esta misma cosa.

Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención

1° En la especificación (art.662)
Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace
una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. “No
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el
dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando
la hechura” (inc. 2). Mientras ella no se pague, el especificador puede
negar la restitución.

2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).

El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a
que previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas
extraordinarias de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario
podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones que le deba el propietario.

3° Caso del poseedor vencido (art.914).

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de
expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago,
o se le asegure a su satisfacción.

En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en

una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas
si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado
en mejorarlas y repararlas.

4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su
carácter unilateral podían derivar en bilaterales cuando nacía

707
posteriormente una obligación para el acreedor por las indemnizaciones
que deba al deudor con ocasión de la tenencia por éste de la cosa. Pues
bien concluíamos en que todos estos casos el legislador concede al
deudor el derecho legal de retención para el pago de tales
indemnizaciones.

5° En el mandato (art.2162).
Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste
fuere obligado por su parte”.

6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942).

Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y
arrendatario.

El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la

cosa arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el pago
de las indemnizaciones que le debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de

arrendamiento y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con
que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren. Se entenderá que le pertenecen a menos de prueba en
contrario.

Requisitos del derecho legal de retención.

1° Una disposición legal que lo conceda;
2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe
entregarla o restituirla;
3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de
retención;
4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y
5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución

708
 2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores.
Parentesco, concepto y tipos. Efectos del parentesco. Estado
civil: formas de constituirse, fuentes, características, modos de
acreditarlos, extinción. Posesión notoria de estado civil.

Cédula 17. Pregunta. 2

Cédula Nº 25

1.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada

uno de ellos.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las
obligaciones: concepto, capacidad de las partes, obligaciones que se
extinguen por mutuo consentimiento.
Desde siempre se nos enseña que las cosas, en derecho, se deshacen de
la misma manera que se hacen. El art.1545 es la aplicación positiva de
este principio cuando señala que todo contrato es una ley para las partes
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
Requisitos de la resciliación
1.- Como convención que es, debe cumplir todos los requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos. En materia de capacidad, la ley
sólo exige capacidad para disponer del crédito.

2.- Para que opere es necesario que no estén íntegramente cumplidas las
obligaciones.

En efecto, la resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extinguir

las obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de
existir. Aunque cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea
posible la resciliación es necesario que no estén íntegramente cumplidas
las obligaciones, por una razón obvia pues lo que se ha cumplido es
porque ha operado un modo de extinguir (el pago por ej.) por lo que si ha

709
operado previamente un modo de extinguir las obligaciones, no podrá
tener lugar la resciliación.

Otra cosa muy distinta es que a pesar de haberse cumplido las

obligaciones, las partes puedan de común acuerdo disolver el contrato que
las ha generado.

Pero este acto de las partes no es resciliación y produce consecuencias

jurídicas importantes. El prof. Claro Solar señalaba al respecto que “(…) si
el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes
dejarlo sin efecto, borrar los efectos que ha producido, ni afectar por lo
mismo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el
tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo
consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de
compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al
comprador, inscribiéndose el contrato en el Registro Conservatorio, la
adquisición del dominio del inmueble por éste no podría desaparecer por
el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el
contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por
consiguiente será necesario que el comprador transfiera al vendedor el
dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente
inscripción. 3”

El prof. Abeliuk, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido

íntegramente cumplido las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de
común acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un
nuevo contrato, y toma como ejemplo el mismo que utilizaba el prof. Claro
Solar, así, si se deja sin efecto el contrato de compraventa, se celebrará
un nuevo contrato (innominado) por cuya virtud el comprador se obliga a
restituir la cosa y el vendedor, el precio.

Efectos de la resciliación
Por la resciliación se extingue la obligación, por lo que las partes quedan
desligadas de ella.

710
2. La remisión: concepto, clases y efectos.
Es la renuncia que de su crédito hace el acreedor al deudor.

Características
La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el
acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisión es un acta a título gratuito que
cede exclusivamente en beneficio del deudor, en este caso el art.1653 la
considera o califica de donación.

Requisitos
El art.1652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa
objeto de la remisión para la validez de ésta. Además, el propio art.1.653
en su parte final requiere de insinuación en los mismos casos en que esta
se necesita para la donación entre vivos.

Sin embargo no puede establecerse una regla general sobre los requisitos
ya que la remisión pude presentarse en formas y condiciones diversas, por
ello éstos deben ser analizados en cada caso en particular.

Clasificación

a. - Remisión testamentaria y convencional.

Según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se
requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda o de
un acto testamentario, en el cual el testador declare la voluntad de
perdonar la deuda, ello importa un legado (arts.1128, 1129 y 1130).

b. - Remisión gratuita y onerosa

Decíamos que en general la remisión será gratuita, pero ello no es de su
esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio
del acreedor del deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega
a un convenio con sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus

711
deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de
los acreedores.
c. - Remisión total y parcial
Según si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus accesorios
o sólo a aprte de ella o a uno de sus accesorios, como por ej., los
intereses.

d. - Remisión expresa y tácita

Es expresa aquella que se hace en términos formales y explícitos, y tácita
en el caso del art.1654.

Efectos
Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto
es se pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo
que el acreedor limite sus efectos.

La remisión puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de

la obligación, sin que ello afecta al crédito en sí mismo (art.1654).

3. La compensación: concepto y clases.

Podemos entonces definirla como un modo de extinguir las obligaciones
reciprocas existentes entre dos personas hasta la concurrencia de la de
menor valor.

Requisitos de la Compensación
1°) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y
deudoras,

2°) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;

3°) Las obligaciones deben ser exigibles, y

4°) Liquidez de ambas deudas.

5°) Que la ley no la haya prohibido.

712
Efectos
1.- Los efectos de la compensación son producir la extinción de las
obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor, por lo que
conjuntamente con la obligación principal se extinguen las accesorias,
como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos.

2.- La compensación opera de pleno derecho (art.1656 inc.1°).

Incluso se produce la compensación aun en el desconocimiento o
ignorancia de los deudores recíprocos.
Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal,
pudiendo operar entre incapaces:

3.- La sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente

declarativa, ya que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos
de ella.

4.- No obstante que opera de pleno derecho la compensación deben ser

alegada.
Se aplica el principio general de que el juez no actúa de oficio.
Es lógico que la compensación deba ser alegada pues el juez no tiene
conocimiento de la existencia de los créditos compensables. Quién alega
la compensación debe probar la concurrencia de sus requisitos.

Renuncia de la compensación
A pesar de que como se ha señalado la compensación opera de pleno
derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado (art.12).

El art.1660 dispone que a pesar de efectuarse la compensación por el solo

ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que

puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella, pero

713
como la renuncia es de efectos relativos y la compensación se produce de
pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen.

Compensación voluntaria y judicial

Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no
pueda operar la compensación de pleno derecho que establece la ley, en
tal caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada
enteramente a lo que ellas convengan al respecto.
Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar
cuando en un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la
demanda y aquella, compensándolas y dejando una sola cantidad debida.

4. La confusión: concepto, clasificación y efectos.

Es cuendo concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago".
Clases de confusión
a. - Por acto entre vivos y por causa de muerte,
b. - Total y parcial.

a. - Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte.

Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por
acto entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte
es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya
que según el art.1669 "los créditos y deudas del heredero que aceptó la
herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y
créditos hereditarios.

La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas:

1°) El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito.
2°) El acreedor es heredero del deudor, y
3°) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea,
amabas calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación.

714
La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor
adquiere por cesión el crédito.

b. - Confusión total y parcial

La confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la
totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa.
Se producirá confusión parcial cuando las calidades de acreedor y deudor
concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación
se extingue hasta concurrencia de ésta (art.1667).

5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos. 6. La

nulidad en ciertos casos.
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definir la imposibilidad en el
cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta
cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para éste
cumplir la prestación debida.

Requisitos
Para que imposibilidad o pérdida de la cosa debida extinga la obligación
deben cumplirse algunos requisitos.

1° La pérdida debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si

ha habido dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma
establecida, pero en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar
los perjuicios ocasionados, que es una forma de cumplir en equivalencia.
Efectos de la pérdida o imposibilidad total
Sólo hay extinción de la obligación cuando el deudor no es responsable de
la pérdida y los efectos son los mismos que en todo modo de extinguir, es
decir, se extingue la obligación y sus accesorios.
Perdida totalmente la cosa que se debe, hay incumplimiento de la
obligación, pero por no ser éste imputable al deudor, no se produce ulterior
consecuencia para éste.
La situación varía en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por
caso fortuito la obligación de una de las partes, hay que determinar qué

715
ocurre con la obligación de la contraparte, obligación que no se ha hecho
imposible, y que puede estar ya cumplida o aún pendiente.
Esto ya lo vimos al estudiar la teoría del riesgo.
Radicalmente inversa es la situación si el incumplimiento es imputable al
deudor, esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En
tal caso el deudor pasa a ser ahora deudor de la indemnización de
perjuicios, que reemplaza a la obligación que ya no puede cumplirse por
imposibilidad imputable.

Para concluir esta recapitulación de los efectos de la imposibilidad,

recordemos:
1° Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero
la cosa igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo se
debe indemnización por la mora (art.1672, inc.2°);
2° Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las
cuales el deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir
que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra aquellos
por cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa (art.1677), y
3° Que "si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio
sin otra indemnización de perjuicios" (art.1678).

Pérdida parcial o imposibilidad parcial

El Código no se ha preocupado específicamente de la imposibilidad
parcial, esto es, que la obligación pueda cumplirse, pero no íntegra y
perfectamente, ni tampoco de la imposibilidad temporal, esto es, una
imposibilidad que posteriormente desaparecerá, dicho de otro modo, la
obligación no puede cumplirse cuando es exigible, pero sí más adelante.

Veremos sin embargo, cada una de ellas y saquemos algunas reglas

generales de los dispersos artículos del código que la tratan.

Imposibilidad parcial
Como decíamos, el Código se preocupó únicamente de un caso de
imposibilidad parcial que se refiere a los deterioros de la especie o cuerpo

716
cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el título referente a la pérdida
misma de la cosa debida, sino a propósito del cumplimiento de la
condición (art.1480) y en el pago (art.1590).
Con la solución que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general.
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor
goza del derecho alternativo del art.1489, esto es, pedir la resolución del
contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con
indemnización de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el
acreedor sólo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de
perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la
parte que sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto,
el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

La imposibilidad temporal.
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea
definitivo, y sólo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto
es, cuando la obligación es exigible. Si lo aplicamos a la pérdida de la
cosa, puede ocurrir que la cosa no se pueda dar o entregar cuando
corresponde por imposibilidad temporal, pero puede que se logre hacerlo
después.
El Código tampoco se preocupó especialmente de esta situación, sino
para un caso especial, del cual puede extraerse también la regla general:
“el reaparecimiento de la cosa perdida”.
En efecto, el art.1675 establece que "si reaparece la cosa perdida cuya
existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que
hubiere recibido en razón de su precio".
Como se advierte el código parte de la base que el deudor ha sido
responsable del extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el
precio de la cosa como indemnización compensatoria, y los perjuicios por
la mora; en tal situación el acreedor puede optar entre retener la
indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este
caso sólo podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó
el retardo sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.

717
Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el
acreedor puede reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir
indemnización, ya que el retardo no fue imputable.
La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el
deudor debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el
acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnización
compensatoria; si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando
desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnización moratoria.

7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción

adquisitiva, su fundamento, sus clases y requisitos.
“el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse
ejercido éstos o aquellas durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los
demás requisitos legales”.
REGLAS PARTICULARES A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
1°) Que la acción sea prescriptible;
2°) Que transcurra cierto período de tiempo, y
3°) El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes.

1°) Acción prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, n0 siendo
necesario para este efecto que el legislador indique expresamente cual es
su prescripción. Lo contrario si requiere texto expreso, es decir, debe la ley
expresar que una acción es imprescriptible.
Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes:
a) La acción de partición (art.1317). La partición puede pedirse siempre,
con lo cual está señalando el carácter de imprescriptible de la acción de
partición.
b) La acción de demarcación y cerramiento, la ley no señala
expresamente que estas acciones sean imprescriptible, pero es obvio que
ello es así. Puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio,
sólo se extinguirán cuando éste lo haga.
c) La acción de reclamación de estado civil (art.320).

2°) Transcurso del tiempo.

718
El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la
prescripción extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el
art.2514. Esta norma dispone que para que un derecho o acción
prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso de
tiempo.
Situaciones a determinar
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción;
b) Forma de contar dicho plazo, y
c) Modificación de los plazos de prescripción.
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción.
El art.2514 señala el momento en que comienza a correr el plazo de
prescripción, disponiendo que "se cuenta desde que la obligación se ha
hecho exigible".
La obligación es exigible:
- Si es pura y simple, en el mismo momento que nace.
- Si está sujeta a condición suspensiva, desde que se cumple la condición.
- Si es una obligación a plazo desde el cumplimiento del plazo.
- Si se trata de una obligación de no hacer, desde la contravención.
Hay ciertos casos particulares en que la regla general de que el plazo
comienza a correr desde que la obligación se hace exigible no es
aplicable. En efecto, en ciertas situaciones el término comienza a contarse
desde la fecha de celebración del respectivo contrato, lo que sucede en el
caso del pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumpli-
miento de la obligación de pagar el precio (art.1880) y en la acción
pauliana (art.2468 N°3).

b) Forma de contar el plazo de prescripción.

A este respecto se aplican los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil, a los
que nos remitimos por ser materia ya vista en años anteriores.

c) Modificación de los plazos de prescripción.

El problema que se nos presenta es si las partes pueden convenir en
modificar los plazos establecidos por el legislador ya sea alargándolos o
reduciéndolos.

719
La doctrina en forma unánime estima que no pueden aceptarse las
estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de
prescripción, porque ello puede significar e implicar una renuncia
anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. La
sanción de una cláusula de esa naturaleza sería la nulidad de la misma.
Sin perjuicio de lo anterior la ley permite, expresamente, la ampliación de
dichos plazos, como sucede por ejemplo en el art.1886.
¿Y si la convención de partes pretende reducir o limitar el plazo sería
igualmente improcedente?
La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto
reducir o limitar los plazos de prescripción se encuentran en una situación
distinta, pues, en general se estima que ello es posible, ya que el propio
legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el
contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el
precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción de éste
siempre que sea inferior a cuatro años (art.1880), y en el pacto de
retroventa (art.1885).

3°) El silencio de la relación jurídica.

Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante
el plazo de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la
obligación, esto es que ninguna de las partes actúe en relación a ella, ni el
acreedor, por ejemplo exigiendo el pago del crédito ni el deudor pagando
por su parte.
En realidad la prescripción extintiva descansa sobre dos características
fundamentales:
1) La inactividad del acreedor, y
2) la presunción de liberación del deudor.
Esta inactividad de las partes desaparece cuando hay actividad de las
mismas. Esta actividad la encontramos en el caso que el acreedor
demande judicialmente al deudor o cuando el deudor reconoce su
obligación para con el acreedor.
La ruptura del silencio se llama jurídicamente interrupción de la
prescripción y puede ser de dos tipos: civil o natural (art.2518), que
analizaremos en un momento más.

720
La prueba de la prescripción
Corresponde al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo de
eximirse del cumplimiento de la obligación (art.1698). Pero de los
elementos señalados que integran la prescripción, el único que realmente
corresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo, porque
es la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y según veremos
es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la prescripción.
Nuestros tribunales de justicia se encuentran contestes en que es cuestión
de hecho determinar si se ha cumplido el término de la prescripción.

LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO

Para estudiar la prescripción de largo tiempo debemos de partir intentando
definir este tipo de prescripciones. Podemos hacerlo en término
excluyentes son aquellas ordinarias que no están sujetas a plazos
especiales de prescripción.
En efecto, las prescripciones de largo tiempo, son así denominadas para
diferenciarlas de las tratadas en el párrafo 42 y que el propio legislador
llama de corto tiempo.
Podrían llamarse también prescripciones generales, pues su aplicación
constituye la regla general para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas, siguiendo a don R. Abeliuk, en dos
párrafos, uno destinado a las distintas categorías de prescripciones de
largo tiempo, según las diferentes clases de acciones de que se trate, y el
otro destinado a la interrupción y suspensión de la prescripción.

Categorías de prescripciones de largo tiempo

1° Las acciones personales ordinarias;
2° Las acciones personales ejecutivas;
3° Las acciones de obligaciones accesorias;
4° Las acciones reales de dominio y herencia, y
5° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.

Interrupción y suspensión de la prescripción

721
El silencio de la relación jurídica, esto es la inactividad del titular puede
verse afectada por la interrupción de la prescripción y por la suspensión de
la misma.

La interrupción
Concepto
Podemos definir la interrupción de la prescripción extintiva como aquella
que produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la
acción del acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del
deudor de su obligación, produciendo como efecto que se hace perder
todo el tiempo corrido de la prescripción.
La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se
produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene
del reconocimiento del deudor (art.2518).
En cuanto a la aplicación de la prescripción aparecería que el art.2518 rige
fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. Sin embargo
veremos que ella también se aplica a las prescripciones de corto tiempo,
pero con una modalidad especial que estudiaremos al referimos a ellas.
No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que según
decíamos se trata más bien de una caducidad, lo que se confirma en el
art.442 del CPC que ordena al juez rechazar la ejecución si el título tiene
más de 3 años.
Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la
adquisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de que trata
(dominio, herencia, usufructo, etc., la interrupción de la prescripción se rige
por las normas que gobiernan aquella institución en la adquisitiva (arts.
2502 y 2503.).

Interrupción natural de la prescripción

El art.2518 dispone refiriéndose a la prescripción extintiva que “se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya expresa, ya tácitamente”.
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción
natural de la prescripción, luego ella puede deberse a cualquier acto del
deudor que implique un reconocimiento, expreso o tácito, de su obligación.

722
No pude confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la
prescripción, pues ésta se produce sólo una vez cumplida aquella, en
tanto que la interrupción opera mientras el plazo de prescripción se
encuentra en curso.

Interrupción civil de la prescripción

El art.2518 señala que “se interrumpe civilmente (la prescripción) por la
demanda judicial; salvo los casos enumerados en el art.2503”.
La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda
judicial, esto es el acreedor debe recurrir a los tribunales Accionando
contra el deudor para obtener el cumplimiento de la obligación.
Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es
necesario que ella sea notificada y que la notificación se haya efectuado
antes de expirar el plazo de prescripción.
Se ha planteado un problema acerca de lo qué es lo que se debe entender
por "demanda judicial".
Parte de la doctrina sostiene que dichas expresiones deben entenderse en
su sentido estricto, esto es como sinónimo de ejercitar judicialmente un
derecho, de poner en ejercicio una pretensión a través de una acción.
Otra parte de la doctrina cree que debe tomarse en un sentido amplio, que
comprende cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer
efectivo el derecho, sea entablando directamente la acción misma, sea
solicitando alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el
ánimo de ejercer su derecho, como sería una gestión preparatoria de la
vía ejecutiva, o una medida prejudicial.
De acuerdo al art.2518 aun cuando haya demanda judicial no se produce
la interrupción de la prescripción en los casos señalados en el art.2503, es
decir:
1.- Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal,
2.- Cuando hay desistimiento de la demanda o se declaró abandonado el
procedimiento,
3.- Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución.
Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor
por desvirtuar el fondo mismo del litigio.

723
Efectos de la interrupción de la prescripción
La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efectos de
hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se
produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y
perjudica al deudor, quién pierde todo el plazo transcurrido.
La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello el
art.2519 dispone que "la interrupción que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad,
y no se haya ésta renunciado en los términos del art.1516."

La suspensión de la prescripción

Concepto
La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en
favor de los incapaces es en virtud del cual la prescripción no corre en su
contra mientras dure su incapacidad.

El art.2520 se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva.

Dispone la norma que “la prescripción que extingue las obligaciones se

suspende en favor de las personas enumeradas en el N°1 del art.2509",
en otras palabras la suspensión de la prescripción se produce en favor de
los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna,
o bajo tutela o curaduría.
La suspensión es una institución de excepción por lo cual sólo favorece a
las personas en cuyo beneficio fue establecida y no a otros, pues no
admite interpretación extensiva.
La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica
al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá
por prescripción mientras dure su incapacidad.

Límite a la duración de la suspensión

724
La suspensión de la prescripción tiene un límite de duración que se señala
en el art.2520 pues “transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las
suspensiones en favor de los incapaces.”

Paralelo entre suspensión e interrupción de la prescripción

Ambas instituciones se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso
del tiempo de la prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio del
prescribiente. Tanto la una como la otra deben ser probadas por el
acreedor que las alega.

Se diferencian, en cambio:
1° En cuanto a su fundamento. En la interrupción las partes rompen el
silencio de la relación jurídica; la suspensión es un beneficio concedido por
el legislador a personas a quienes considera imposibilitadas para poner fin
a dicha inactividad. En consecuencia, la primera supone una actuación del
deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la suspensión opera de
pleno derecho;

2° La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la

suspensión, institución de excepción, sólo a beneficio del acreedor a quien
la ley se la otorga;

3° La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la

suspensión impide que ella corra, pero no se pierde el plazo ya
transcurrido;

4° La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la suspensión no

se toma en cuenta pasados 10 años, y

5° La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la

suspensión, según lo veremos en la sección siguiente, no tiene lugar en
las de corto plazo.

PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO

Concepto

725
Utilicemos la técnica excluyente para definirlas pues en realidad, como
dice el prof. Abeliuk, no hay otra definición posible que una negativa.
Prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepción a la
regla general del art.2515 de la prescripción extintiva ordinaria. En
consecuencia si la norma citada señala que el tiempo de prescripción es
en general de 5 años; luego, las de corto plazo son todas aquellas que
tienen un término inferior a éste.

Clases
1.- Prescripciones de tres años,
2.- Prescripciones de dos años,
3.- Prescripciones de un año, y
4.- Prescripciones especiales.
Se interrumpen entonces:

1° Desde que interviene pagaré un obligación escrita, o concesión de

plazo por el acreedor (interrupción natural);

La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita

carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de la
segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da
constancia de una deuda. En él quedan incluidos el pagaré, la letra de
cambio, cheque, reconocimiento o confesión de deuda, etc.

2° Desde que interviene requerimiento (interrupción civil).

El término "requerimiento" ha hecho reflexionar a la doctrina acerca de si
se trata de un requerimiento judicial o si es suficiente uno de carácter
extrajudicial.

Una primera posición sostenía que se necesitaba requerimiento judicial,

aunque no necesariamente una demanda judicial, por lo que bastaba un
requerimiento judicial cualquiera, es decir, interrumpía la prescripción de
corto tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una preparación de
la vía ejecutiva, etc.

726
Podemos observar que A. Bello utilizó al menos tres términos distintos
para referirse a la interrupción civil. En efecto, llama la atención que en el
N°2° del art.2523, que habla de “requerimiento” a secas, mientras que
para la prescripción de largo tiempo (inc. final del art.2518) habla de
“demanda judicial”, y para la prescripción adquisitiva (art.2503) se refiere
al “recurso judicial”.
Ha historia de la norma, nos lleva al Proyecto de 1853 que en su art.2705
(actual 2523) señalaba el término “demanda judicial” para interrumpir la
prescripción de corto tiempo, expresión que fue reemplazada luego por
“requerimiento”.
Podemos deducir entonces el ánimo del legislador de diferenciar esta
interrupción civil de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo
que tiene una justificación muy lógica según R. Abeliuk, desde dos
ángulos:

1.- Por cuanto el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse
facilidades al acreedor para destruir la presunción de pago en que se
fundan, y;
2.- Por el efecto muy particular de esta interrupción el que no se justifica
ante un recurso judicial.

La corte Suprema habría sentado jurisprudencia en torno a aceptar que el

requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el acto
judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no
haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.

Efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo

El efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo no es el
de toda interrupción, es decir, el hacer perder todo el tiempo transcurrido,
sino que en su virtud la prescripción de corto tiempo se transforma en de
largo tiempo, esto es lo que se denomina “interversión de la prescripción”
(art.2523 inciso final).

PRESCRIPCIONES ESPECIALES.

727
Art.2524. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan
en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla.”
Estas prescripciones especiales se encuentran contenidas en distintos
artículos del Código.
No se le aplican las reglas contenidas en el art.2523 relativas a la
interrupción de la prescripción, pues dicha norma se refiere expresamente
a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes, luego no
incluye las del art.2524. Concluyamos entonces que a la interrupción de
estas prescripciones se aplican las reglas generales, y cuyo efecto es
hacer perder el tiempo transcurrido en favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden (art.2524).

Algunas acciones especiales de corto tiempo.

Nos dice don R. Abeliuk que determinar cuáles son las acciones
especiales de corto tiempo que establece el Código es una “tarea larga e
inútil”. Siguiendo a don Pedro Lira este autor las agrupa en:
1° Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio,
de divorcio, impugnación de filiación, etc.
2° Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme,
acción pauliana, haciendo la salvedad que no es rescisoria sino de
inoponibilidad, etc.
3° Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios
redhibitorios;
4° Acciones provenientes de actos y contratos generadores de
obligaciones, como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y
5° Acciones posesorias.

7. la novación: concepto, requisitos, formas y efectos.

Concepto
Art.1628:"La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida."

728
La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una
obligación y por otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud
pasa a tomar el lugar de la que se extingue.

Características
1) Carácter extintivo, ya que por ella se produce la extinción de la
obligación anterior, aspecto que es esencial, de tal manera que si no se
produce resta extinción, no hay novación.
2) Carácter sustitutivo, también elemento esencial ya que el necesario
que nazca una nueva obligación que reemplace a la anterior, si esto no se
produce no hay novación.
3) Es convención y contrato, al igual que el pago, es convención porque
extingue la obligación primitiva y contrato porque crea una nueva
obligación.

Requisitos
a) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse,

b) Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior,

c) Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias
sustanciales
d) Que las partes sean capaces de novar, y
e) Que exista la intención de novar, esto es el " animus novandi".

Desarrollemos brevemente estos requisitos.

a) Existencia de una obligación válida destinada a extinguirse.
Para que haya novación decíamos tienen que existir dos obligaciones, una
que se extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre
estas dos obligaciones tiene que existir una relación de causalidad
indiscutible.
El art.1630 lo señala expresamente “para que sea válida la novación es
necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos a lo menos naturalmente".
Al estudiar las obligaciones naturales tratábamos este tema. En realidad
es lógico pues si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación

729
carecería de causa. Ahora bien si fuera la nueva la que adolece de nulidad
no habría novación en virtud del efecto retroactivo de la nulidad.
Además de válida debe ser exigible actualmente pues si la obligación
primitiva está sujeta a condición suspensiva mientras esté pendiente la
condición no puede haber novación, lo que también es lógico pues
mientras está pendiente la condición sabemos que la obligación no ha
nacido y como no existe la obligación primitiva falta uno de los
presupuestos de la novación.
Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación
primitiva, tampoco no habrá novación (art.1633).
Las partes pueden por ejemplo convenir que al celebrarse el segundo
contrato el primero se extinga sin esperar el cumplimiento de la condición,
esa convención es válida. Concluyamos entonces que las normas que
venimos de estudiar en cuanto a la condición son supletorias de la
voluntad de las partes (art.1633 inc.2º).

b) Nacimiento de una obligación válida que reemplace a la anterior.

La ley pone un límite, dice que la nueva obligación debe ser válida a lo
menos naturalmente (art.1630).
Lo mismo que señalamos precedentemente sobre la obligación
condicional primitiva, lo aplicamos a la nueva obligación, es decir, si la
nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva, mientras penda
dicha condición no puede haber novación, ya que no ha nacido la nueva
obligación que es un elemento esencial de ésta. Si la condición falla
tampoco hay novación (art.1633).

c) Existencia de diferencias sustanciales entre la obligación antigua y

la nueva.
La obligación primitiva y la nueva obligación deben presentar diferencias
fundamentales entre sí, es decir debe variar uno de sus elementos
esenciales y no uno meramente accidental.
Si recordamos los elementos del acto jurídico que estudiamos en primer
año, deduciremos que se entiende variar un elemento esencial, con lo cual
la nueva obligación no es la misma que la antigua, cuando varían las
partes (acreedor o deudor), el objeto, o la causa de la obligación.

730
Si cambia el acreedor o el deudor, es decir, el sujeto hablaremos de
novación subjetiva, Cuando cambia el objeto o la causa, de novación
objetiva.
No hay novación entonces:
1) Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar una especie,
género o cantidad a la primera (art.1646).
No hay novación pero eso no significa que la obligación sea nula o
inexistente. El prof. Troncoso nos dice, siguiendo a Abeliuk, que si la
obligación primitiva no devenga ba intereses, y posteriormente se
conviene en que ellos se deban no habría novación pues los intereses son
un accesorio del crédito, no son un elemento de la esencia de la obligación
sino meramente accidentales.
2) Agregación o eliminación de cauciones.
Las cauciones, lo sabemos, son obligaciones accesorias, por lo que
cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación
principal.
Es lógico entonces que no haya novación ya sea cuando se establecen
cauciones que no existían o se eliminan o modifican las existentes.

Hay un tratamiento especial para la cláusula penal pactada con

posterioridad a la obligación principal (art.1647), en donde se distingue:
a.- No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la
obligación principal o primitiva.
b.- Tampoco si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal
(primitiva) y la pena.
c.- Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende
que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por
consiguiente los requisitos de la novación.

3) Cuando se modifican modalidades de la obligación.

Las modalidades son elementos accidentales de la obligación por lo cual
su modificación no implica novación, ya que no hay variación de un
elemento esencial de ella.
Los arts.1649 y 1650 reglamentan la situación de la modificación del plazo
en una obligación, concluyendo que toda alteración en el plazo de una

731
obligación afectará la exigibilidad de la obligación, pero no significa el
nacimiento de una nueva obligación.
El art.1649 regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo
que ella no produce novación, pero si extinción de la responsabilidad de
los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de
terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la nueva obligación.
Si se modifica el plazo sabemos que alteramos un elemento accidental lo
que no conlleva novación, pero los terceros no pueden ser perjudicados
por la ampliación, pues contrataron en consideración al plazo original.
El art.1650 se refiere ahora a la reducción del plazo, estableciendo que
ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los
codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el
plazo primitivo, ya que éstos también tuvieron en cuenta el plazo primitivo
al obligarse.

4) Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial, transacción o

reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación
sino que sólo hay una alteración de la existente o su confirmación.
d) Capacidad de novar
La ley no exige sino capacidad de las partes (la de ejercicio pues es un
contrato).
En doctrina se distingue señalándose que el acreedor debe ser capacidad
de disponer del crédito y el deudor, capacidad para contraer la nueva
obligación, debe ser capaz de celebrar el contrato de novación.
e) El animus novandi
Es la intención de novar. En efecto, es posible que entre las mismas
partes de una nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que
exista la intención de extinguir las antiguas o primitivas.
La intención de novar no se presume (art.1634), pero puede ser tácita, no
siendo por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del
contrato, eso sí es preciso que no haya duda respecto de ella.
Sin embargo de acuerdo a los arts.1629 y 1635 la voluntad de novar debe
ser expresa en dos casos:
a) para pactar la novación por medio de mandatario y
b) en l caso de la novación por cambio de deudor.

732
LA NOVACIÓN OBJETIVA
Art.1631 Nº1, La novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva
obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
Concluyamos entonces que esta novación es la que se verifica por cambio
de objeto o por cambio de causa.
En consecuencia, hay novación por cambio de objeto cuando varía el
contenido mismo de la obligación, cuando varía la prestación, por ej.
Pedro debe una determinada cantidad de dinero y se acuerda con
posterioridad la entrega de un vehículo para extinguir la deuda.
En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo, lo que
induce a realizar la prestación, esta es una forma muy especial de
novación porque aparentemente la obligación primitiva permanece igual,
con los mismo sujetos, el mismo objeto, lo único que cambia es la causa.
Por ej. Pedro compra un inmueble a Juan y queda adeudándole un saldo
de precio. Pedro y Juan convienen luego que la cantidad adeudada la
deberá en calidad de mutuo.

LA NOVACIÓN SUBJETIVA
Las que se produce por cambio de acreedor o de deudor.
Art.1631 N°2º La novación puede efectuarse contrayendo el deudor una
nueva obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia,
libre de la obligación primitiva el primer acreedor.

Intervinientes
En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el
consentimiento de todas ellas:
1.- Del deudor, ya que contrae una nueva obligación;
2.- Del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al
deudor, es decir da por extinguido su crédito, y
3.- Del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible
sin su voluntad.

La novación por cambio de acreedor

733
La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la
cesión de créditos y la subrogación, pero en el hecho existe entre estas
instituciones notorias diferencias:
1° En la novación por cambio de acreedor se produce la extinción de la
primitiva obligación en tanto que en la cesión de créditos y en la
subrogación la obligación permanece.
2° La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del
deudor, en tanto el no es necesario en la cesión de créditos y la
subrogación, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.

La novación por cambio de deudor

La novación por cambio de deudor la trata el art.1631 Nº 3 cuando señala
que se efectúa sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia queda libre.
Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del
nuevo deudor.
El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo
deudor de su obligación, en definitiva es respecto del él que va a cambiar
el deudor.

El consentimiento del acreedor debe ser expreso (art.1635), si no lo es

se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente,
según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto."
Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que
normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la
exigencia de su consentimiento es esencial.
También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie
puede contraer una obligación convencional en contra de su voluntad.
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y por
consiguiente la obligación de éste se encuentra extinguida. El efecto
principal, por regla general, será que el acreedor carece de acción en su
contra aunque el nuevo deudor resulte ser insolvente (art.1637).

Excepciones:

734
1) Que el acreedor en la novación haya hecho expresa reserva de sus
derechos,
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y
pública, y
3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del
nuevo deudor, aunque no fuere pública.
Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendrá acción en
contra del primitivo deudor.

Efectos de la novación
Como modo de extinguir las obligaciones que es, la novación tiene por
efecto principal la extinción de la obligación anterior, pero también produce
como efecto el nacimiento de una nueva obligación. La novación es un
contrato, y éste es fuente de obligaciones.
En relación con la extinción de la primitiva obligación, y por aplicación del
principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, concluimos que
junto con la obligación:

1.- Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo

contrario (art.1640), 2.- Se extinguen sus privilegios (art.1642);
3.- Se extinguen las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos
que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva
(art.1642).
4.- Se extinguen las garantías personales de ella respecto de los que no
han accedido a la novación (arts.1519 y 1645).
Todos estos efectos tienen excepciones.
a.- Así, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las
partes pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan
mediante la institución de la reserva.
b.- Esta reserva sin embargo no es aplicable a los privilegios, ya que
estos no los crean las partes sino que los establece la ley.
c.- Los arts.1640, 1642 o 1645 permiten expresamente la reserva de las
prendas e hipotecas, en tanto que el art.1641 indica solamente que la
novación extingue los privilegios de la obligación primitiva no
contemplando la posibilidad de su reserva

735
Reserva de prendas e hipotecas
Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los
accesorios de la obligación primitiva no se extingan sino que subsistan
accediendo a la nueva obligación.
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una
nueva caución, por consiguiente su fecha continúa siendo la de su
constitución.
El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva
inscripción de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen
de la inscripción hipotecaria primitiva.
Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendas
La reserva como se puede apreciar puede perjudicar a los demás
acreedores, razón por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones:

A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la

deuda, o el bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor
a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento
del propietario del bien (art.1642 inc.2°).
La razón está en que no es posible que se altere la obligación sin el
consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien
constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación
y no es posible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que
consienta en ello.
B. - También se produce la extinción de las prendas e hipotecas
constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado
novación con el acreedor y la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor
que pactó la novación y la reerva, salvo que los codeudores accedan
expresamente a la nueva obligación (art.1643 inc.2°)
C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la
prenda o la hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el " salto de
prenda o hipoteca" (art.1643).
D. - De acuerdo al art.1642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que
la segunda obligación tenga de más que la primera".

736
Así si la primera obligación no producía intereses y la segunda si los
produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.
E. - El art.1.644 dispone que en todos aquellos casos en no s posible
efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrá constituirse nuevas
garantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren para
constituirlas por vez primera y su fecha será la que corresponda a la
renovación.

LA DELEGACIÓN
El Código Civil la reglamenta junto con la novación, porque la delegación
puede ser novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre
al primitivo deudor, y además por una razón histórica, ya que así la trata el
Código Civil francés.

Concepto
La delegación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona
llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue
respecto de una tercera persona, el "delegatario".

Intervinientes
La delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas:
1.- El primitivo deudor que se llama delegante, quien acuerda con el
delegado que éste se obligue con el delegatorio (acreedor).
2.- El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y
3.- El delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la
promesa de pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.
La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código Civil
puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no
exista una relación jurídica previa.

El ejemplo clásico es aquella de una persona que desea hacer una

donación a otra, pero que carece de medios para ello y solicita a una
tercera que se obligue a entregar a ésta una suma determinada. Pero
también se presenta cuando tal relación anterior existe como es el caso en

737
que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un tercero
que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor.

Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse

que este exista entre delegante y delegatario, ej. Pedro, delegante,
adeuda a Juan, delegatario, la suma de $100 y solicita Diego, delegado,
que se obligue a pagarle a Juan la suma por él adeudada. Esta
delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario (Juan)
acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).
Pero, también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado,
como sería el caso en que el delegante Pedro, es a la vez deudor del
delegatario (Juan), Juan a su vez es acreedor del delegado Diego. Si el
delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la
extinción de dos obligaciones.

Delegación perfecta o novatoria

Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al
delegado y da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligación.
La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de
deudor, con la característica de requerir el consentimiento del primitivo
deudor.
Se exige por lo tanto un triple consentimiento: el del primitivo deudor
(delegante), el del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario)
y el del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado).
El art.1636, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al
delegante no hay novación, sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas
de la cesión de acciones."
Como vemos este artículo se está poniendo en el caso de que el
delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existirían derechos
de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.

La delegación imperfecta

738
Se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su
obligación, esto es si el acreedor no da por libre al deudor del
cumplimiento de su obligación.
El art.1635 nos dice que la delegación imperfecta no produce novación, y
el nuevo deudor sólo puede ser considerado como un diputado para el
pago, o como codeudor o fiador según el caso.
Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones
para obtener el cumplimiento de la obligación: 1°) una contra el delegante
(su deudor) al que no liberó de su obligación, 2°) otra contra el delegado
que se obligó como nuevo deudor.

Insolvencia del delegado

Art.1637 "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene
después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia".
Si la delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia del
delegado, pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la
primitiva obligación.

Tres excepciones se encuentran en la norma en las cuales la insolvencia

del delegado no pesa sobre el delegatario:
1° Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar
la acción correspondiente contra el delegante,
2° Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el
contrato de novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente,
y
3° Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo
deudor.

2.- Persona natural. Concepto y clasificación de las personas.

Concepto de personalidad. Principio de existencia de las
personas naturales. Protección legal a la criatura que se
encuentra en el vientre materno. Muerte presunta. Etapas.
Efectos decretos de posesión provisoria y definitiva de los
bienes del desaparecido.
Cédula 1. Pregunta 1

739
Cédula Nº 26

1.- El Derecho de Familia y sus características. Concepto.

Principios rectores. La Constitución, los pactos internacionales
y la familia. Parentesco, concepto, tipos. Efectos del
parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes,
características, modos de acreditarlos, extinción. Posesiones
notorias.

CONCEPTO DERECHO DE FAMILIA

El profesor José Miguel Lecaros previene que:
“Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de
aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de
la entidad familiar.

Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que

regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la
familia entre sí y respecto de terceros”.

Características del derecho de familia:

1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos.
2. Sus normas son de orden publico
3. Constituyen derechos y deberes
4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes,
sin posibilidad de sujetarse a modalidad alguna
5. no se ganan ni se pierden por prescripción.
6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de

derechos del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la
protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas

740
adultas mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del
hogar, son los principios que especialmente inspiran las disposiciones del
presente Código.

EL PARENTESCO.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos
personas.
Dicha relación de familia puede presentar como fuente dos vínculos:
3. Vínculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos
parentesco por consanguinidad.
Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grado”.
4. Vínculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad.
Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre
una persona que está o a estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado
de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad, en la
línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal,
con los hermanos de su mujer”.
El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o
disolución del matrimonio, lo que se desprende de lo prevenido por el
artículo art. 31, al indicar r a persona “que está o ha estado casada”.
Situación de los cónyuges (no son parientes afínes).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los cónyuges no son
parientes afines, aun cuando el código no lo determina claramente.
Razones:
5. el artículo 31º no comprende a los cónyuges como parientes
afines.
6. No es posible computar el grado de parentesco.

741
 7. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los
cónyuges son comprendidos entre los parientes, como lo sería el
art. 42 por ejemplo, dicha norma sería más bien una norma de
carácter procesal.
8. Por lo demás, en otros artículos del Código Civil se distingue
claramente entre parientes y cónyuges: art. 15 número 2; art.
353,3º.
EL ESTADO CIVIL.
1.- Definición.
Su definición legal se encuentra en el art. 304: “El estado civil es la calidad
de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles”.
La definición es imperfecta, por cuanto se trata de una fórmula muy amplia
o general, que no se compadece con el contenido del título del CC. dentro
del cual está ubicada. No expresa en realidad qué es el estado civil,
limitándose a consignar que de él
resultan consecuencias jurídicas, sin señalar en qué consiste la “calidad”
de que proceden tales consecuencias. Además, la definición también
podría aplicarse a la capacidad de ejercicio.
Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado
civil limitado a las relaciones familiares.
Por ello, es más acertado decir que el estado civil es la calidad o posición
permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
derechos, deberes y obligaciones civiles.
Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será
para el hijo de filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para
el de filiación indeterminada o no matrimonial, que puede ser reconocido o
puede adquirir la filiación matrimonial.
2.- Consecuencias del estado civil.
Produce dos efectos fundamentales:
a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones.
El distingo entre los “deberes” y las “obligaciones” es característico del
Derecho de Familia. Los “deberes” tienen un contenido ético o personal

742
(por ejemplo, el deber de guardarse fe o de fidelidad que se deben los
cónyuges), mientras que las “obligaciones”
tienen un contenido puramente patrimonial. De cualquier manera, unos y
otras constituyen imperativos jurídicos, cuyo incumplimiento acarrea
sanciones o consecuencias previstas en la ley.
b) Da origen al parentesco.

3.- Fuentes del estado civil.

a) De la ley: como en el caso del nacimiento; así, un hijo tiene tal estado
civil y además filiación matrimonial si es concebido o nace dentro del
matrimonio de sus padres, sin que ninguna influencia tenga la voluntad de
éstos, para reconocer o no tal estado civil.
b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un
matrimonio, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges da al cónyuge
sobreviviente el estado civil de viudo o viuda.
c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopción, reconocimiento de un
hijo.
d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio (que origina el
estado civil de soltero), la de divorcio (que genera el estado civil de
divorciado), la que declara a los cónyuges separados judicialmente (que
ocasiona el estado civil de separado judicialmente), la que dispone el
reconocimiento forzado de hijos (que da lugar al estado civil de hijo y de
padre o madre), la que declara verdadera o falsa la filiación matrimonial de
un hijo (ídem), etc.
4.- Características del estado civil.
a) Todo individuo tiene un estado civil; siendo éste un atributo de la
personalidad, es inconcebible una persona que no lo tenga.
b) Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de
familia. Puede ocurrir que dos estados civiles coexistan, cuando dependen
de dos hechos distintos: el de hijo de filiación matrimonial, por mandato
imperativo de la ley; y el de
casado, por voluntad del individuo. Pero la unidad e indivisibilidad se
relaciona con un mismo hecho de origen; así, por ejemplo, no pueden
coexistir en una misma persona las calidades de hijo de filiación
matrimonial y de hijo de filiación no matrimonial.

743
c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público. El estado civil está
fuera del comercio humano y por ende, no puede renunciarse, transferirse
ni transmitirse. El art. 2450 dice expresamente que no se puede transigir
sobre el estado civil de las personas. Además, no puede adquirirse por
prescripción, pues el art. 2498 establece que sólo puede adquirirse por
este modo las cosas que están en el comercio humano; sobre este punto,
también debemos tener presente el art. 320. A su vez, las cuestiones
sobre el estado civil no pueden someterse a arbitraje. Todo lo relativo al
estado civil es de orden público, toda su regulación está establecida por la
ley y escapa a la autonomía de la voluntad. Incluso en el matrimonio, en sí
un acto voluntario, un contrato, las consecuencias están reguladas por la
ley, aun las patrimoniales, dejándose a los cónyuges un limitado ámbito en
el cual establecer sus propias estipulaciones, como ocurre con las
capitulaciones matrimoniales y en la adopción de un régimen patrimonial.
Otro caso en el cual la ley deja un margen a la autonomía de la voluntad,
es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad (artículo 244). El
que se trate de normas de orden público, también implica que en las
cuestiones En síntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e
intransable. d) Es un derecho personalísimo, lo que implica:
● Que en los actos de estado civil, no se admita la representación legal,
sino sólo la voluntaria (arts. 103).
● Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo
o protegerlo, y por lo tanto, intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212;
317).
● Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles:
art. 2466.
e) Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo.
5.- La familia y el parentesco.
a) La familia.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de
individuos unidos
por vínculo de matrimonio o de parentesco.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el
parentesco.
Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1º, se concluye que el

744
parentesco y la familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta
el sexto grado en
la línea colateral, inclusive.
b) El parentesco.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Esta relación se establece atendiendo a tres vínculos diferentes:
1º Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto
ocurre entre individuos que descienden unos de otros o entre los que
descienden de un progenitor común, en cualquiera de sus grados.
2º El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se
han casado y los consanguíneos de la otra.
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la
muerte de uno
de los que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a
entender claramente el
art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los
consanguíneos del otro. Así,
por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.
3° El acuerdo de unión civil: genera parentesco entre los convivientes
civiles.
Este parentesco, denominado conviviente civil, sin embargo, es limitado,
pues el art.
1° de la Ley N° 20.830 expresa que los convivientes civiles “serán
considerados parientes
para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”. Este último
artículo se refiere
a los casos “en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona”, o sea, cuando
deben concurrir a presencia judicial para diversos fines (por ejemplo,
designar curador a

745
una persona incapaz o atribuir el cuidado personal del hijo a una persona
distinta de sus padres). En rigor, no es un verdadero parentesco, a pesar
de que así lo afirme la Ley N° 20.830.
● Los cónyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha
concluido que
los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan
comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de
parentesco en que estarían si se aceptara la 12
hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron
considerados tales al crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son
comprendidos entre los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver
la duda, se dice que es necesario atender a las reglas normativas del
fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal.
Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre parientes y
cónyuges:
art. 15 Nº 2; art. 353, inc. 3º.
● Cómputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de
un autor común. La línea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea
colateral. Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros.
Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros,
tienen un ascendiente común (art. 27).
La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es
decir, desde el pariente en que nos situemos para el cómputo.
El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes
(art. 27):
así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de
segundo grado en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y
subir hasta

746
él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos
hermanos son parientes
en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que
de conformidad al
art. 992, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y
jurídicos en general,
más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que
en la línea
colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano,
lo será en segundo
grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble
conjunción. Es de
simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o
madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea
paterna y materna, o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).
Interesa la simple
o doble conjunción en el tercer y cuarto orden sucesorio (artículos 990 y
992 del Código
Civil).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por
ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres.
En otras palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo
matrimonio (art.
31).
● Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el
Derecho
Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del
individuo. En orden de

747
importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de
afinidad.
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, deberes y obligaciones que nacen entre los
padres y los hijos.
b) Se debe alimentos al cónyuge o a los parientes que señala el art. 321.
Excepcionalmente,
se debe alimentos a quien no es pariente: al que hizo una donación
cuantiosa no rescindida
o revocada y al cónyuge.
13
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda
legítima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en
la sucesión de una
persona (artículos 988 a 995, que regulan los órdenes sucesorios, cuando
el causante fallece
abintestato).
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de
edad para contraer
matrimonio: arts. 107 y 109 (sanción: art. 114).
f) El parentesco, tanto por consanguinidad como por afinidad, puede
constituir un
impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil).
Aquí, tiene
importancia también el parentesco por afinidad.
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el
padre o madre y el
hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor,
por ejemplo, de
determinados parientes del notario.
6.- Prueba del estado civil.

748
Puede probarse por un medio principal y por diversos medios secundarios
o
supletorios.
a) Medio principal de prueba.
Lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de
defunción
(arts. 304 al 308).
b) Medios supletorios (arts. 309 y siguientes):
Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del
estado
civil de hijo de cierta persona, o sea, la prueba de la filiación.
b.1.) Prueba del estado de matrimonio.
b.1.1.) Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos,
como por
ejemplo, una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas
contrajeron matrimonio.
b.1.2) Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del
matrimonio: no
se admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.
b.1.3) La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las
pruebas anteriores:
en general, este medio de prueba se traduce en demostrar que se ha
gozado del estado civil
de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts.
310, 312 y 313 se
refieren a la posesión notoria del estado civil de casado.
Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso
al del art.
700, referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice
relación a hechos
notorios, públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona
ha tenido ante
terceros.
Conforme al art. 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá
haber

749
durado 10 años continuos por lo menos.
b.2) Prueba de filiación:
La ley restringe la prueba en esta materia. El art. 309, inc. 2º, establece
que la filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o
probarse: 14
b.2.1) Con los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente: por ejemplo, un testamento otorgado ante
funcionario público, en el cual el testador declara reconocer que tiene un
hijo (art. 187, Nº4).
b.2.2) A falta de dichos instrumentos auténticos, el estado de padre, madre
o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma
y con los medios previstos en los arts. 195 a 221 del CC.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinación de la filiación, la
maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198, inc. 1º).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos
medios de prueba:
b.2.2.1) Prueba testimonial: será insuficiente por sí sola (art. 198); por
ende, deberá complementarse con otra prueba.
b.2.2.2.) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art.
1712 del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y
concordantes). En verdad, no se divisa la razón de haber señalado lo
anterior, considerando que el artículo se habría aplicado de todas
maneras, salvo disposición expresa en contrario.
b.2.2.3) Prueba pericial: las pruebas periciales de carácter biológico se
practicarán por el Servicio Médico legal o por laboratorios idóneos para
ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos
públicos o privados, para realizar los exámenes periciales, circunstancia
que ciertamente puede agilizar la obtención de los resultados y por ende la
sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe
pericial biológico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje
biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez

750
apreciará en los términos del art. 426 del CPC. En otras palabras, esta
única presunción podrá constituir plena prueba, cuando a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento.
b.2.2.4) Posesión notoria del estado civil: la posesión notoria de la calidad
de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiación (art. 200).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan
tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente,
y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal (artículo 200, inc. 2º).
Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir
con los siguientes requisitos copulativos:
* Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
En relación a lo que se establecía en el anterior art. 271 Nº 3, a propósito
de la posesión notoria como medio de establecer la filiación natural, cabe
señalar que se disminuye de 10 a 5 años el plazo exigido por la ley. En
cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy día bastar,
por sí sola, para acreditar la posesión notoria, el punto es dudoso.
Recordemos que el inciso final del Nº 3 del art. 271 advertía que “La
prueba de testigos no bastará por sí sola para acreditarla”. El art. 200 no
incluyó una declaración tan perentoria, pero podría estimarse que
permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de testigos,
desde el momento de que el precepto establece que la posesión notoria se
prueba “por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos”. La expresión copulativa “y” denotaría que además de los
testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren los “antecedentes
o circunstancias fidedignos”.
Ante una eventual colisión de pruebas, el art. 201 dispone que la posesión
notoria del estado civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de
carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. En

751
efecto, podría ocurrir que una persona hubiere sido tratado como hijo en
los términos señalados precedentemente, y que del examen biológico no
quedare establecida dicha filiación. Como la ley propende a beneficiar al
hijo, opta por dar preferencia a la posesión notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia
para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de
carácter biológico. (art. 201, inc. 2º).
7.-) Cosa juzgada en cuestiones sobre estado civil.
De acuerdo con la regla general del art. 3º, las sentencias no tienen fuerza
obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto
relativo, afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera por el art. 315. Las sentencias en que se declare
verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto
absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes
intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad
o maternidad acarrea.
Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el
fallo que se dicte en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino
solo en aquellos en que se dicte la paternidad o maternidad. La regla del
art. 315 supone que la cuestión de la paternidad o maternidad haya sido el
objeto principal del juicio y no una cuestión accesoria.
A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art.
315, deben concurrir los requisitos del art. 316:
1º La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC).
2º Sentencia pronunciada contra legítimo contradictor: el art. 317
establece quienes lo son:
padre e hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las
cuestiones de paternidad y maternidad, respectivamente. Son también
legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en
contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de
la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
El artículo 317 debemos relacionarlo con el artículo 206, que permite
interponer la

752
acción de reclamación de filiación, cuando se trata del hijo póstumo o
cuando el padre o madre ha fallecido dentro de los 180 días siguientes al
parto. En este caso, la acción debe dirigirse contra los herederos del padre
o madre fallecido, dentro del plazo de 3 años, contado desde la muerte, o
si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.
Agrega el art. 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de
cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que
citados no comparecieron.

3º Ausencia de colusión en el juicio: se entiende por colusión el acuerdo

secreto y fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un
sentido dado. La prueba de la colusión incumbe a quien la alega, pero con
el objeto de evitar un prolongado estado de incertidumbre, el art. 319 limita
su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la colusión dentro de los
cinco años subsiguientes a la sentencia.
Finalmente, el art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada
e imprescriptibilidad de la acción del verdadero padre, madre o hijo: art.
320, inc. 1º. La verdadera filiación siempre podrá ser reclamada por el hijo,
el padre o la madre.
El mismo principio se consagra en el artículo 195, cuyo inciso 2º dispone
que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable”.

Cómputo del parentesco: Línea y Grado.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de
un progenitor en común. La línea puede ser ascendente o descendente
Así la línea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en
línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea
colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente
común (art. 27).
El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art.
27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el
abuelo de segundo grado en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y
subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo,

753
dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en
cuarto grado. Como se indicó, de conformidad al art. 992, regla 2ª, la línea
colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general,
más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que
en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el
más cercano, lo será en segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble
conjunción. Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de
parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales
son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando
proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).
Artículo 41 C.C. “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de
madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de
padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de
madre, y se llaman entonces hermanos maternos”.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por
ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus
propios padres, en virtud de una ficción legal ocupa el lugar jurídico de la
persona con la cual está o ha estado casado (art. 31, 2º).

Efectos Civiles del parentesco: Es la condición de los impedimentos

matrimoniales. Es fuente de la obligación alimentaria. Es la base del
derecho de visitas… (Art.376 C.C) Es fuente de vocación sucesoria ab
intestato. Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio.
(Art.177 C.C). Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del
matrimonio. Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios
por declaración de insania e inhabilitación. Otorga derecho a la tutela y
curatela.Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en
que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado. Inhabilita para ser
testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto
grado, del oficial que interviene en el acto. Permite requerir la verificación
del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

2.- Acto jurídico. Concepto y características principales.

Clasificaciones legales y doctrinarias. 3. Requisitos de

754
 existencia y de validez. Efectos del acto jurídico. Modalidades
de los actos jurídicos.

Cedula 12. Pregunta 1

Cédula Nº 27

1.- Comunidad y partición de bienes. Concepto de comunidad,

tipos de comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de
gananciales). La acción de partición: concepto y características,
titulares. Modos de efectuar la partición. Efectos de la partición.
Nulidad y rescisión de la partición. Particularidades de la
partición de la sociedad conyugal y de la partición hereditaria.
El cónyuge como asignatario privilegiado.

Comunidad. Cedula 7.
La partición de Bienes:
Es, en general, un conjunto de operaciones que tiene por objeto la división
y distribución de una o más cosas entre dos o más comuneros, es decir,
las personas que tienen un mismo derecho sobre ellas, de manera que el
derecho cuotativo sea reemplazado por un derecho sobre bienes
determinados a través de la adjudicación.
Como puede apreciarse, la partición no se aplica única y exclusivamente a
la masa hereditaria, sino que por el contrario, los arts. 1317 y ss. del
Código Civil son de aplicación general a cualquier estado de comunidad o
de indivisión.
De esta manera, además de la indivisión hereditaria, se aplica a la división
de los bienes de la sociedad conyugal disuelta (art. 1776), la comunidad
originada por la disolución de una sociedad civil (art. 2115) y, en general, a
la comunidad nacida de un cuasicontrato (art. 2313).
LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.
Al decir del profesor Somarriva resulta más propio hablar de el derecho a
pedir la partición, ya que esta no siempre se lleva a cabo con la

755
intervención de la justicia, de todas formas nos referiremos a este derecho
como acción de partición.
Esta acción está comprendida en el artículo 1317, el cual señala: “Ninguno
de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.” Se
define esta acción como aquella que compete a los coasignatarios para
solicitar que se ponga término al estado de indivisión

1. Características:
a.) Es una acción personal, esto quiere decir que debe ser entablada en
contra de todos y cada uno de los comuneros. En caso de que sea
excluido alguno de los coasignatarios, esta será inoponible al excluido.
b) Es imprescriptible e irrenunciable; esto se desprende del artículo 1317:
“podrá siempre pedirse”, estas características concurren en esta acción a
pesar de su carácter esencialmente patrimonial.
c) Su ejercicio es un derecho absoluto; esto se confirma por el artículo
1317 “la partición podrá siempre pedirse”, situación que no impide que
existan una serie de limitaciones a la facultad del comunero de solicitar la
división de los bienes comunes.
Su titular puede ejercerla sin consideración a los fines que persigue, ni a
los intereses que se hallen comprometidos, ni a los daños o perjuicios que
puedan provocarse. Lo que es consecuencia de que nuestra ley estima
que la indivisión es perjudicial y de que siempre debe preferirse la
propiedad individual.
d) La acción de partición no declara una situación jurídica preexistente,
sino que al decir de Somarriva: “produce una verdadera transformación de
la situación jurídica anterior”, ya que el derecho de cuota de los comuneros
radicará en bienes determinados.
e) La acción de partición tiene por objeto crear un nuevo estado jurídico
sobre las cosas partibles: Lo que persigue esta acción es abrir un
procedimiento especial para que se singularice un derecho que
corresponda a dos o más personas. Se trata de generar un nuevo estatuto
jurídico, diferente de aquel a que están sujetas las cosas indivisas. Lo que
importa de esta acción es poner

756
fin al estado de indivisión singularizando el derecho que corresponde a
cada comunero. De forma tal que las cosas puedan ser adjudicadas a un
comunero, o distintas cosas a diversos comuneros, o a un tercero.
Quienes pueden entablar la acción de partición:
1. Los comuneros, pueden pedir la partición los herederos cualquiera sea
la categoría que estos tengan, es decir sean ellos universales, de cuota,
testamentarios, etc. A los legatarios no les corresponde el ejercicio de la
acción de partición.
2. Los herederos de los coasignatarios; tal derecho está reconocido en el
artículo 1321, que señala el hecho de que al fallecimiento de uno de varios
coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera
de los herederos de este podrá pedir la partición; pero formarán en ella
una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un
procurador común. No es necesario que todos los herederos concurran a
pedir la partición, podrá hacerlo solo uno de ellos,
pero durante la partición estos deberán actuar conjuntamente o a través
de un procurador común.
3. El cesionario de los derechos de un coasignatarios; el artículo 1320 le
otorga este derecho, el que podrá ser ejercido en los mismos términos que
el coasignatarios de quien adquirió los derechos. Lo que sucede es que el
cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar
jurídico que el cedente, por lo que lo reemplaza en todos sus derechos y
obligaciones referidas a los derechos cedidos.

5. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN.

Se puede hacer de tres formas:
A) PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR
El artículo 1318 señala que: “Si el difunto ha hecho la partición por acto
entre vivos o por testamento,
se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho”.
Según esta disposición el causante puede realizar la partición ya sea por
acto entre vivos o a través del
testamento. Se señala, además que sólo se “pasará por ella”; es decir,
será considerada como válida,
en caso de que no sea contraria a derecho.

757
En el caso de la partición que se efectúa mediante el testamento, esto
quiere decir, que el testador no
puede contravenir las asignaciones forzosas, especialmente las legítimas,
situación que resulta del
todo lógica.
B) PARTICIÓN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS DE COMÚN
ACUERDO.
Artículo 1325 señala que: “los indivisarios pueden efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante
que en ellos existan incapaces”. Para esto se requiere el acuerdo unánime
de todos los indivisarios.
Antes de la reforma que se realizó a través del artículo 645 del Código
Procedimiento Civil al artículo 1325 del Código Civil, solo se admitía esta
forma de efectuar la partición en caso de que los todos los
indivisarios fuesen capaces, posteriormente la Ley 10.271, de 1952 derogó
el artículo 645 del C.P.C. y modifico el artículo 1325 en el sentido de que
se permitirá tal situación aún existiendo incapaces entre los indivisarios.
Para efectuar la partición de común acuerdo se requiere de los siguientes
requisitos:
1) Que no hayan cuestiones previas que resolver.
2) Que los interesados estén de común acuerdo respecto de la forma
como efectuar la partición;
3) Que la tasación de los bienes se haga de la misma forma que si
procediera ante un partidor, y
4) Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que
sería necesario dicha
aprobación si se procediera ante un partidor.
C) PARTICIÓN QUE SE EFECTÚA MEDIANTE LA DESIGNACIÓN DE
UN JUEZ ARBITRO,
DENOMINADO JUEZ PARTIDOR
Esta se realiza a través de un juez arbitro de derecho denominado
“Partidor”, en este caso nos
encontramos frente a un juicio particional.
El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales señala que la partición
de bienes es materia de

758
arbitraje forzoso.
En partidor es por regla general un árbitro de derecho
El partidor será por regla general un árbitro de derecho, es decir, tramitará,
dictará las sentencias y fallará de acuerdo con la ley.
Sin embargo, si las partes son plenamente capaces, pueden convenir
darle carácter de arbitrador o mixto, artículo 224 del C.O.T.
No obstante, si alguno de los interesados es incapaz, las partes podrán
darle carácter de mixto, previa autorización judicial.
En todo caso aquel partidor nombrado por el causante o por el juez debe
ser necesariamente un árbitro de derecho.
EFECTOS DE LA PARTICIÓN.
El estudio de los efectos de la partición está centrado en dos temas: El
primero se refiere al efecto declarativo y retroactivo de ella establecido en
el artículo 1344 y el segundo está dado por la obligación de garantía que
pesa sobre los indivisarios tratado en el artículo 1345 al 1347.
1. Efecto declarativo de la Partición
Para entender tal efecto es necesario clarificar lo que se entiende por
adjudicación, en este sentido podemos definirla como la atribución del
dominio exclusivo a una persona que era codueño proindiviso, siendo
requisito esencial el que el adjudicatario tenga la calidad de comunero del
bien que se adjudica, el profesor Somarriva la define como: “el acto por el
cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale
a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la
comunidad”.
En síntesis, lo que se produce con la adjudicación es la transformación de
una situación jurídica, ya que el derecho ideal y abstracto del comunero se
concreta o bien se materializa en bienes específicos; pasa entonces de
codueño de un bien a ser propietario exclusivo del mismo; hay que tener
presente que no estamos en presencia de enajenación.
Para la existencia de una adjudicación se requiere que el adjudicatario
tenga previamente la calidad de comunero del bien que se adjudica, en la
exigencia de este requisito radica una de las diferencias más importantes
entre la adjudicación y la compraventa, ya que en esta última el comprador
no tiene con anterioridad derecho alguno sobre la cosa.

759
Entonces si se saca a remate una propiedad, como es el caso del artículo
1337, y de solicitarse por los interesados la admisión de terceros postores,
puede darse dos situaciones:
1. Que la propiedad se adjudique a uno de los indivisarios, en este caso
existe adjudicación propiamente tal.
2. Que la propiedad haya sido adquirida por un tercero extraño, en este
caso no hay adjudicación ya que el comprador no tenía con anterioridad al
remate derecho alguno sobre la cosa, aquí existe una compraventa.
Cuando estamos en presencia de una adjudicación la ley retrotrae los
efectos de esta al momento de la apertura de la sucesión, suponiéndose
que cada comunero es dueño sucedió directa y exclusivamente al
causante en los bienes que se le adjudicaron, es decir, se entiende que el
comunero es dueño del bien
adjudicado desde el momento de producirse la apertura de la sucesión,
esto trae como consecuencia
que los demás comuneros no han tenido jamás derechos alguno sobre los
bienes adjudicados a otros.
Consecuencias del efecto declarativo:
1. Si uno de los coasignatarios enajenó una cosa que en la partición se
adjudica a otro, estamos en
presencia de una venta de cosa ajena, y por tal le es inoponible al
adjudicatario del bien objeto de
compraventa.
2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le
adjudiquen bienes
hipotecables, en caso contrario caducará la hipoteca.
3. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
supone haber poseído
exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
4. Los embargos y medidas precautorias decretadas sobre bienes
comunes no obstan a la adjudicación,
si el bien embargado se le adjudica al deudor subsiste el embargo, en
caso contrario este caduca.

760
5. La inscripción de las adjudicaciones no importa tradición, sino que tiene
por objeto conservar la
historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad.
2. La obligación de garantía en la partición
La existencia de la acción de garantía es una consecuencia del efecto
declarativo de la partición,
a través del cual, cada uno de los herederos sucede directa y
exclusivamente del causante, esto
genera como consecuencia que las garantías reciprocas entre los
copartícipes en cuanto a los bienes
adjudicados se funden en la igualdad que debe reinar en las particiones,
evitándose de esta manera
que un adjudicatario sufra evicción de las cosas adjudicadas.
Esta obligación que es propia de los contratos conmutativos y onerosos
comprende el saneamiento de
los vicios redhibitorios de la cosa entregada y el saneamiento de la
evicción, en la partición solo tendrá
lugar el saneamiento de la evicción que esta regulado en los artículos
1345 a 1347.
El artículo 1345 dispone que: “el partícipe que sea molestado en la
posesión del objeto que le cupo en
la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran
a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en
cuatro años contados desde el día de la evicción”.
El saneamiento de la evicción trae consigo dos etapas que se traducen en
dos obligaciones, la primero,
hacer cesar las molestias, y una vez consumadas procederá indemnizar la
evicción.
a) El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados
tiene derecho a exigir de sus
antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia.
Esta turbación debe ser de

761
derecho, es decir que otras personas pretendan o hagan valer derechos
sobre el bien adjudicado y no
procede respecto de simples vías de hecho.
b) Si las pretensiones de los terceros resultan fundadas, se habrá
producido la evicción y los antiguos
coasignatarios deberán indemnizarlo. La obligación de indemnización
recae sobre todos los comuneros,
no obstante la cuota que corresponda al comunero insolvente, se
distribuye entre todos los demás,
inclusive la víctima de la evicción, a prorrata de sus cuotas, artículo 1347
Hay ciertos casos respecto de los cuales no procede el saneamiento de la
evicción, por lo cual no se
da lugar a las obligaciones mencionadas, artículo 1346
1. Cuando la evicción o molestia se produce por una causa posterior a la
partición.
2. Cuando se a renunciado expresamente a la acción de saneamiento.
3. Cuando la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.
V. Nulidad y Rescisión de la Partición.
Respecto de la nulidad de la partición son aplicables las mismas reglas de
los contratos, y esta puede
se absoluta o relativa, así lo confirma el artículo 1348 al señalar que “se
anula o se rescinde”.
1. Causales de nulidad absoluta:
a. Cuando haya intervenido una persona absolutamente incapaz.
b. Cuando se haya omitido un requisito de forma en atención a la
naturaleza del acto.
2. Causales de nulidad relativa;
a. Incapacidad relativa de las partes.
b. Omisión de requisitos exigidos en consideración a ella o a consecuencia
de un vicio del
consentimiento.
La nulidad puede ser total o parcial
Los vicios que producen la nulidad de la partición la pueden afectar en su
totalidad o bien solo en parte.

762
Es decir, la partición puede quedar sin efecto totalmente; por ejemplo, si
un incapaz concurrió por sí y
no representado por el representante legal, o puede ocurrir que el vicio la
afecte solo parcialmente, en
este caso solo el acto viciado quedará sin efecto, pero el resto de la
partición será válida.
Nulidad por causa de lesión
El artículo 1348 inc. 2º establece que: “la rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
Forma de enervar la acción rescisoria por lesión
El artículo 1350 dispone que “podrán los otros partícipes atajar la acción
rescisoria de uno de ellos,
ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”.
Requisitos:
1. El suplemento debe pagarse íntegramente, no bastaría pagar una suma
que hiciera
desaparecer la lesión.
2. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
El artículo 1351 señala que no podrá intentar la acción de nulidad o
rescisión el partícipe que haya
enajenado su porción en todo o en parte, pero si podrá pedir la rescisión o
nulidad cuando la partición
haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Hay que tener presente que el término porción hace referencia a los
bienes adjudicados al comunero
por su cuota, y que este artículo plantea aún el saneamiento de la nulidad
absoluta, ya que si el
comunero enajenó los bienes adjudicados no podrá solicitar ni la nulidad
absoluta, menos aún la
relativa, salvo en el caso de que se funde la nulidad en el error, fuerza o
dolo.
Prescripción de la Acción de nulidad.
El artículo 1352 establece que: “la acción de nulidad o rescisión prescribe
respecto de las particiones

763
según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de
acciones”.
Se aplica entonces lo siguiente:
a) La Nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 años, contados
desde que se ha efectuado la
partición, artículo 1683.
b) La Nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 años, contados
desde que se efectuó la partición,
salvo que se invoque la incapacidad o la violencia, en este caso los 4 años
se cuentan desde que haya
cesado la incapacidad o la violencia, artículo 1691.
El artículo 1353 deja a salvo la acción para pedir la indemnización de
perjuicios, para el caso de que
el partícipe no quiera o no pueda intentar la acción de nulidad o rescisión,
es así como conservará los
otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

Liquidación de la sociedad conyugal,

Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no
gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges (o
ente el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido o
desaparecido), reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los
cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal”
El reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal es eventual, no
necesariamente debe ir en el proceso de liquidación. Si no lo hacen, el
legislador es quien lo reparte con cargo a los gananciales obtenidos.
La liquidación es una operación que va determinada a repartir el activo y
de lo que obtenga se responde del pasivo social, según lo que establece el
legislador.

Estamos en presencia de un conjunto de operaciones.

FACCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE
TASACIÓN DE LOS BIENES
FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN

764
RESTITUCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS
LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS
PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES
DIVISIÓN DEL PASIVO

La partición de bienes hereditarios

Puede hacerse por el propio causante por medio de un testamento, por los
herederos de común acuerdo o por un juez partidor en el caso de que no
exista un acuerdo.

2.- Los beneficios en el Código Civil: Concepto, requisitos,

características y efectos de: a) beneficio de inventario en la
sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación
de la herencia; b) beneficio de emolumentos en la sociedad
conyugal; c) beneficio de separación en la herencia; d) beneficio
de división y de excusión en la fianza, y e) beneficio de
competencia en el pago. La suspensión de la prescripción como
un beneficio.

Cédula Nº 28

1.- Vicios de la voluntad y simulación en los actos jurídicos. El

error, sus clases y sus efectos. La fuerza: concepto y requisitos
para que vicie el consentimiento, efectos. El dolo: concepto
legal. Teoría tripartita o unitaria del dolo, efectos. Referencias
generales a la lesión.

Cédula 5. Pregunta 1

2.- Régimen de contratos preparatorios en el Código Civil.

Concepto, requisitos y efectos del contrato de promesa,
mandato y sociedad.

765
Cédula 21. Pregunta 2

Concepto
Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la

que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”

Características
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro
modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato

judicial que es solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer
matrimonio que también es solemne (art.103).

¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el

mandato cumplir con la misma solemnidad?

Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de

la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa.

La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos

distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne,
no es necesario que el mandato sea solemne.

La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o

de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación

766
del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la
celebración el acto jurídico es la del mandante y por tanto es el quien debe
cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la
obligación de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el
mandato y de pagar la remuneración pactada, y el mandatario asume la
obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.

Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria

unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante
sólo al pago de la remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga
también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido.

En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera

la condición resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a
través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la
condición.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una
remuneración llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza
que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito.

Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en

este caso la ley da la solución en el art.2158 señalando que el monto de
los honorarios del mandatario será el "usual".

4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario
quede subordinado al éxito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

767
6. Es un contrato de confianza
Esta característica se encuentra en la propia definición.

Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad

sobreviniente.

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

3. Mandato y representación.
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.

La representación en cambio no es una convención, es tomada según la

doctrina moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra
no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se
concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del
contrato por medio de cláusulas especiales.

De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato,

como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato
sin representación, situación que en nuestro código contempla el art.2151.

Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su

propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no
obliga respecto de terceros al mandante”

768
Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter
accidental de la representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros
se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del
mandato, que las partes pueden excluir si así lo desean.

Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque

puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a
nombre del mandante, así lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a
nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a
nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen
que contratan con un representante del mandante.

En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la

naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de
las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser

de dos clases.

En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está
actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisión.

Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona
cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un
mandatario que obra por cuenta ajena.

El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a

saber a los terceros que la operación se celebra por su cuenta.

Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por

cuenta y riesgo” del mandante no significaría para algunos autores que los
efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe
representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le
interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo
mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

769
El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un
elemento de la naturaleza

Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo

su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos
también que la actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los
límites del mandato, es más bien una gestión de negocios, un
cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.

Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento

de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos
presenta con la consecuencia de esta conclusión: los autores señalan
entonces que si nada se dice sobre la representación se entiende que el
mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno.

Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si

se le considera a la representación como elemento de la naturaleza, si
nada se dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la
representación del mandante. Esa es realmente la función de los
elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los
introduzca).

En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se

presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la
representación no es elemento de la naturaleza del mandato comercial.
Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la naturaleza
del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un

tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento
accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro
razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente
en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa

770
contra el otro contratante, como también queda obligado directamente
para con éste.

Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se

radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los
efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el
mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante
los derechos que para él hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el
mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un
representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario
en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le
convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a
concluir que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa.

Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la

naturaleza en el mandato civil en términos que, sea que el mandatario
actúe a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este
último quien soporta las pérdidas y beneficios del negocio, es discutible
según la cátedra.

¿Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi
mandato” o “este es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”,
etc.

Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene
poder en virtud de un mandato.

Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la

capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que
podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido?

771
En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo
veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es
más reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las
facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de
determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por
cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que
obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto
se aplican las reglas generales de capacidad.

Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128.

La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos

ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas
relativas a los menores”

El mandatario puede ser menor adulto.

Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el

patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del
mandante.

Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el

mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se

772
rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados
por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan obligaciones
entre el mandante y los terceros.

4. Clasificaciones del mandato.

A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza
civil.

- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un

acto de comercio.

- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensión
Hay mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente
determinados (art.2130)

- General es el que se da para todos los negocios del mandante.

(art.2130).

Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que
ver con las facultades del mandatario.

Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente

determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o
más excepciones determinadas.

La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”

773
C. En cuanto a las facultades del mandatario
Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple
o de libre administración.

En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al

mandatario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo
que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131).

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del

mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de
otro modo”
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administración (art.2132 inc.1°)

Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el

poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas
y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”

La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar

los actos de administración que digan relación con el giro administrativo
ordinario.

Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio.

- Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel
mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar
reparaciones necesarias de aquello que administra, comprar lo necesario
para el cultivo o beneficio de un inmueble.

- Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos

propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones,

774
intentar acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar
deudas etc.

- Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de

facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación
jurídica o material de las cosas que se dan en administración.

Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado
recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto
es de administración y no de disposición, por ejemplo: venta de zapatos en
una zapatería; mientras que será acto de disposición la venta del local de
la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto
requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al

mandatario sino las facultades de administración, dentro de las cuales se
engloban o comprenden las de administración propiamente tales y las de
conservación, pero en caso alguno las de disposición las cuales siempre
requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132
que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de
administración y conservación) necesitarán de poder especial.

2.- Mandato de libre administración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580)

“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el
mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes
designan como autorizados por dicha cláusula”

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de
administración de los actos del mandante: “Para todos los actos que
salgan de estos límites, necesitará de poder especial”

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del

mandatario.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES

775
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)

Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del

mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de
otro modo”

Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la

substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo.

Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad

obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato”

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546.,

pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el
art.2150.

Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con

arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso;
le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al

mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le

imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”

El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los

art.2139, 2142 y 2143.

776
“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden
naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las
personas de servicio”

“Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir

el precio”

“Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni

viceversa”

Prohibiciones del mandatario

Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”

Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo

al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al
interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá
tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”

Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante,

sin su expresa autorización.

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá

abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso”

Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las

circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros
respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe
apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en
el mandato.

777
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que
los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego
agrega reglas especiales.

Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el

cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario

remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y

se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias
del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él
recaiga”

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante

ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde
de la solvencia de estos.

Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su

responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”

El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las

cosas se pierden para su dueño.

Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por

cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o
caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y
sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros
medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”

778
3.- Obligación de rendir cuenta
El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración.
Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al
mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el

mandante no le hubiere relevado de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos

que contra él justifique el mandante”

Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste

que haya empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en
contra suya, desde que haya sido constituido en mora”

B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato;

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por

causa del mandato.

779
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones,
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe
culpa”

6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las

obligaciones contraídos por el mandatario (art.2160)

Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha

contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o

tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”

Delegación del mandato

Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas
especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo.

La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°).

Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido;

pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los
hechos del delegado, como de los suyos propios”

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede
delegarse

b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.

c) Si se autoriza expresamente.

En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:

780
- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un
nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado
obligan al mandante (art.2137)

- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°)

Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido

autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el
mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado
por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandatario”

Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya

conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha
designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o
insolvente”

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre
no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a
nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado
dentro de sus facultades.

6. La delegación.

7. Extralimitación y mandato.

8. Incumplimiento del mandato

9. Extinción del mandato

Terminación del mandato (art.2163)
Art. 2163. “El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

781
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados
para la terminación del mandato;

3. Por la revocación del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Por la interdicción del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido

dado en ejercicio de ellas”

Particularidades de la revocación del mandante

Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley
para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a
que es un contrato de confianza.

Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de

la esencia del contrato o solo de la naturaleza.

El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino

que de la naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos
irrevocables. Además el mandato debe entenderse como irrevocable en
cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae del art.241
c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por
analogía en materia civil.

En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la

terminación del mandato tan pronto como el mandatario tiene

782
conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del
cual de desprende:

a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que

hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre
que no hubiere tenido conocimiento de la revocación.

El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los

hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no afecta
responsabilidad al mandatario.

b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del

mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la
revocación con respecto a los terceros del buena fe.

El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su

poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un
tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene
conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el
mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario
con este tercero de buena fe.

Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles,

queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir,
desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el
mandatario a nombre del mandante.

Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo

hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnización de
perjuicios.

La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios

que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría
siempre mediante la revocaión.

783
Particularidades de la renuncia del mandatario
De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar
atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación
de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a
menos que el mandatario se halle en la imposibilidad de administrar por
enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del

mandante de revocar el mandato.

La muerte como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del
mandatario.-

Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.

El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y

puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en
consideración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus
herederos.

Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la
muerte del mandante.

Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una

vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que
el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo
contrario, la venta obligaría a los herederos de éste.

Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la

muerte del mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al
mandato que debe ejecutarse despúes de fallecido el mandante, como
sucede con el albacea, que es mandatario del testador.

784
De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el
albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o
mandante.-

La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del

mandatario es un hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir
las relaciones de ambos.

La declaración de interdicción
Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del
mandatario.-

Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de

administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda

hacerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su
mandante.

Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y

será éste el que entrará a representarlo.

En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque

carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar
que quien no sabe administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.

La cesación de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el
mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

785
De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más
mandatarios y por la constitución del mandato se ha establecido que están
obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de
las causas antedichas podrá fin al mandato.

La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales
establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y
obligaciones.

El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual,

no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las
limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un
asunto de más de dos UTM.

En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato,

puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.

Concepto
Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios

individualmente considerados”.

Clasificación
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla
general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley
califica como de actos de comercio (art.3° c.com.).

Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

786
Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva,

de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima.

A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por
sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art.2061).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes

propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero
proporcionalmente a los aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios
responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a
cualquiera de los socios el total de la deuda.

El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de

todos los socios o alguno de ellos más la palabra Cía.

B. Sociedad de responsabilidad limitada

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.

En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes
o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que
ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden
ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y

el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del
domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los
sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública.

787
En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los
socios más la palabra Limitada.

C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se
obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).

En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administración de la
sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o
comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la
administración y responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre

de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o
participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la
sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios
de una sociedad colectiva.

D. Sociedad anónima
La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables (art.2061).

La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas

sociedades como “una persona jurídica formada por la reunión de un
fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus
respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.”

Elementos de la esencia
1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios

788
El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular.

El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).

El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe

hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo.

El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el

aporte, sino que se estipule uno.

Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa
en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero”.

De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la

tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de
enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa,
debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos
generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También puede
ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será
nula o inexistente.

2.- La participación en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse

mutuamente. Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto
de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La
distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por
arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribución a las pérdidas

En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las
pérdidas.

789
Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben
establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a
un tercero (artículos 206 c.com. y 2067).

De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación

en las utilidades y las pérdidas.

Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores

aportados. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división
de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha
puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la
división de los beneficios”.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la

participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio
industrial” en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para
la sociedad colectiva comercial.

Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa

en las perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de
los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial

“llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte
más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”.

4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.

De este elemento se desprende una de las características fundamentales

del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de
confianza.

790
Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de
las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho
supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las
supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas.

Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las

reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.

Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar,
decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste
nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los
socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del

contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho
a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato,
y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría
numérica de los socios.

Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo

caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se
requerirá la unanimidad y no la mayoría.

En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una

modificación substancial.

Elementos accidentales
El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los
socios pueden efectuar modificaciones al pacto social.

Características de la sociedad colectiva civil

791
El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien
plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae,
principal y constituye una persona jurídica.

Analicemos estas características y otras más.

a) Es un contrato consensual

Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053

se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de
solemnidad alguna, pensando con ello que el código civil francés si
establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que
este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo
que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales
que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la
personalidad jurídica a la sociedad misma.

En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad

probationem” o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella
se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej, un
inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.):

“la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en
los términos del artículo 354”.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone
obligaciones recíprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y
viceversa, se consensúa en que este contrato es bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la

clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella
se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos
que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes.

792
c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas
del Código civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas
del Código de comercio.

En este sentido la referida norma señala que “[p]odrá estipularse que la

sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete
a las reglas de la sociedad comercial”.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.

El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no
puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una
corporación, pero no una sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066

autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la
división de las ganancias y las pérdidas.

f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente

considerados.

g) Es un contrato “intuito personae”.

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se
celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un
contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes
consecuencias:

1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de

todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores
señalan de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato,
sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de
confianza.

793
2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios,
salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).

3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios

(art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su

interés en la sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el
art.2068).

Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la

totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés
social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra

manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en
el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o
con poder especial de ellos”.

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva

civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad
colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la
sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la
sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o
al monto convenido en el estatuto social.

También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del

insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1º).

Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación

del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará
principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las
utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute,

794
si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que
se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que
sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte
ser insolvente se proceda en su contra.

Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio

de separación, solicitando que, como la obligación es conjunta, se le
demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros
socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos
beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la
limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las
reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la
voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La
disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también es
el primer paso en la liquidación de la sociedad.

La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolución de la sociedad

A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha
fijado para que tenga fin (art.2098 inc.1º).

Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el

evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los
socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que

inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

795
En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración
se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios
(art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos.

De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo

indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de
cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley,

pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que
para la constitución primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden
prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la
prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad

Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que
fue contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y

llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve
la sociedad”.

C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106.

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la

extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”.

D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin
perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial,
continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir
su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente.

796
Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el
derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no
pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente
artículo”.

Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la

disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de
dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae
en quiebra o insolvencia.

Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la

sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda
continuar útilmente.

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria

disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a
satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la
sociedad sin ella”.

E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con
relación a los arts.2083, 2108 y 2084.

De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el

socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución
del contrato.

Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su

promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado
en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta”.

797
Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el
contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato
bilateral (art.1489).

La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice

con el artículo 2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone
alguna cosa en común no hay sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no
puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de
sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira
por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar
que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos
que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce

la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece
expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social.

Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de

cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el
acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los
herederos del difunto o sin ellos”.

A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de

fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la
sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último
supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es

necesario que se cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél

(art.2103 inc.2º).

798
b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud
peculiar en éste se llevarán a cabo.

Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar
la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la
muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por
el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a
cabo”.

Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas.

Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del

difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un
inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira,
sin embargo “podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el
fallido” (art.2106).

Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o

la insolvencia de uno de los socios.

Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal

caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las
operaciones sociales”.

Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de

incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad
se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad
colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí los socios pueden
convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque

799
plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con
que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de
un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá
subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha
posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios

Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios
generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de
los art.2107 y en general del art.1545.

Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el

consentimiento unánime de los socios”.

I. La renuncia de cualquiera de los socios

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las
siguientes distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios.
En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes
supuestos (art.2108):

a) Renuncia contemplada en los estatutos.

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo

señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

800
La renuncia como causa de extinción de la sociedad.
Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de
los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para

un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el
contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no
hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro
socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”.

Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe
cumplir con los siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos
los socios.

Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud

de su notificación a todos los otros.

La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se

entenderá hecha a todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia,

podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la
sociedad en el tiempo intermedio”.

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de
utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala
fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias:

801
a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las
utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el
negocio tuviere mal éxito.

b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda

participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en
las pérdidas.

3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser

perjudicial para un negocio que está realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a
diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pública
inscrita en el Registro de comercio.

La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir

efectos.

De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad
alguna al tiempo que éste vence.

La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos

señalados en el artículo 2114: “La disolución de la sociedad no podrá
alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado

para su terminación en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos

publicados en un periódico del departamento o de la capital de la
provincia, si en aquél no lo hubiere;

802
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de
ella por cualesquiera medios”.
La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios
continúa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente
extinguido, lo que acontece con la partición de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición,
conforme al art.2115.

Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos

que componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las

obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal
social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta,
salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los

efectos de su liquidación.

A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición

de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en
cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del
Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º)

803
Cédula Nº 29

1.- Persona jurídica. Concepto y características. Clases de

personas jurídicas. Su diverso régimen legal. El problema de su
naturaleza jurídica. Atributos de las personas jurídicas.
Constitución, organización y relaciones internas. Actuación de
las personas jurídicas en la vida del Derecho y su régimen de
responsabilidad. Extinción de la personalidad jurídica.

Concepto legal art. 545: “Se llama persona juridica, una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Pudiendo ser de 2
especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, pudiendo
participar de uno y otro carácter.

Esta definición no precisa la esencia de las personas jurídicas, indicando

más bien sus atributos. Podría decirse que persona jurídica es todo ente
abstracto que persigue fines de utilidad colectiva a la cual, le ley reconoce
capacidad de goce y de ejercicio como medio para la consecución de
éstos fines.

Requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica: Son 2:

1. Que la Pers. Jca. Surja como entidad distinta e independiente de los

elementos que la componen.
2. Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y
obligaciones propios de ella y no privativos de los elementos o
miembros componentes.

2. Clases de personas jurídicas. 3. Su diverso régimen legal.

1ª Persona Juridica de: A) Derecho Privado.

B) Derecho Publico.

804
A) Personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican a su vez:

1) Aquellas con fines de lucro; llamadas Sociedades, las cuales

se someten a dos regímenes jurídicos:
• Al contrato de sociedad dispuesto en el C.C.
• Al C de C que regula particularmente las Soc. colectivas; en comandita
simple y por acciones; la de responsabilidad Limitada y la anónima(ley
18.046)

2) Aquellas sin fines de lucro; son las llamadas Corporaciones y

Fundaciones, tratadas en los arts 545 y ss del C.C.

B) Personas jurídicas de Derecho Publico; el art 547 inc 2° señala una

enumeración ejemplar de ellas, señalando a:
• La nación.
• Al Fisco
• La iglesia
• Las municipalidades
• Comunidades religiosas
• En general todo establecimiento que se
costea con el erario nacional

Estas forman parte del llamado Derecho administrativo chileno

4. El problema de su naturaleza jurídica

Naturaleza Jurídica de las Personas Morales.
Planteamiento del problema: ¿ Cómo puede concebirse la existencia de
sujetos de derecho que no son personas naturales?¿ Cómo comprender
que la personalidad jurídica puede tener otros sujetos que los seres
humanos?. – Este problema ha afanado a los juristas, los cuales han
elaborado distintas teorías:

805
1ª Teoría Clásica o de la Ficción doctrinal.
Algunos autores como Von Savigny sostienen, que la persona jurídica
sería una ficción, creaciones artificiales, creado inútil y abusivamente por
la doctrina, pero que son capaces de tener un patrimonio, fundándose:
a) En la independencia patrimonial que tienen estas,
respecto de sus miembros.

Las críticas a esta teoría, se basan; para algunos, en la inexistencia de los

derechos subjetivos; para otros, en la propiedad colectiva; y finalmente los
que plantean la propiedad de afectación.

1° Para los que niegan la existencia de los derechos subjetivos, como

León Duguit; “no existiendo el derecho subjetivo, el sujeto de derecho
tampoco existe, pues se trata de una cuestión de hecho, que es
precisamente proteger, por parte del Derecho Objetivo, los actos
realizados por estas colectividades, en base a la utilidad que prestan a la
sociedad.
Savatier critica esta postura, ya que simplemente, “Nada esta menos
demostrado que la falsedad o inutilidad de los derechos subjetivos”.

2° Propiedad de la Afectación.
Para ellos, las personas jurídicas, no son más que patrimonios de
afectación, que no pertenecen a una persona determinada, sino que se
crean para la consecución de un fin particular. Los exponentes mas
destacados son Brinz y Bekker.

3° Propiedad Colectiva.
Planiol sostienen que la “idea de la personalidad ficticia, oculta
simplemente la propiedad colectiva. La persona jurídica es la existencia de
bienes colectivos, en forma de masa distintas, poseídas por un grupo de
hombres y sustraídas del régimen de propiedad individual”. En síntesis
sólo existe al lado de los patrimonios privados, los patrimonios colectivos.

4° Teoría individualista o del sujeto colectividad.

806
 Ihering, señala que los verdaderos sujetos del derecho no son
las personas jurídicas, sino los destinatarios de los derechos colectivos. Es
decir quienes gozan de los beneficios de los actos de estas colectividades.

2ª Teoría de la ficción legal.

Parte de la base, de que los seres humanos son las únicas personas
que existen, y las personas jurídicas, cuya existencia es meramente ideal,
son ficciones creadas por el legislador, por razones de interés general.

La crítica apunta en dos sentidos:

1) Se parte de una premisa a priori, cual es que solo las personas

físicas son sujetos de derecho.
2) Solo la ley, en forma tiránica, puede crear entes colectivos
capaces de poseer patrimonio.(El Estado no tiene personalidad
dada por ley). Es como querer colgar un sombrero en una
percha pintada en la pared, ya que se le atribuye un derecho a
un sujeto real, que en no existe, pues es ficto.

Nuestro C.C, acepta lo que se desprende del propio art 545 “Se llama
persona jurídica a una persona ficticia” y por la historia de la ley, pues en
esta materia el legislador se basa en Pothier y Savigny.

3ª Teoría de la personalidad juridica realidad técnica o abstracta.

Para autores como Colin y Capitant, las personas jurídicas, se

forman para la consecución de fines, y no reconocerles personalidad,
puede llegar a concebirse al Estado sin derechos. Por lo que más que una
ficción, son una realidad lógica y necesaria.

807
El rol del Estado frente a estas colectividades se limita solamente a
autorizar su formación, sin que signifique una homologación, como si se
tratase de individuos humanos.

4ª Teoría de la realidad objetiva.

Tratan de hacer un símil con la persona humana, señalan que la vida

del grupo personificado es tan independiente de la vida de sus miembros,
como la vida del hombre es de sus propias células. Ello mirado desde el
punto de vista de su organización.

5ª Teoría de la Institución-persona.

Jurídicamente hay “Institución”, cada vez que una misma idea es

compartida por un grupo de personas, que consiste en una obra o
empresa, o sea en el cumplimiento de fines benéficos, culturales, etc.

La idea, en definitiva, es un ente de acción y de efectos jurídicos,

encarna el fin del grupo de personas que la forman. En consecuencia la
idea se personifica, o sea, es persona.

Existen otras teorías, como la normativa de Kelsen, la cual sólo señala que
todo es creación del legislador, y las personas y colectividades, son
categorías jurídicas, lo que no implica una corporalidad o espiritualidad de
quien recibe los derechos.

5. Atributos de las personas jurídicas.

a. Nombre: q correponde a los miembros que la componen
b.Nacionalidad
c.Domicilio
d.Patrimonio
e.Capacidad

808
6. Constitución, organización y relaciones internas.
7. Actuación delas personas jurídicas en la vida del Derecho,
8. Su régimen de responsabilidad;
Responsabilidad penal y administrativa: El tema de la responsabilidad
penal de las
personas jurídicas ha sido arduamente discutido en doctrina.
Quienes sostienen que la personalidad jurídica es una ficción, sin sustrato
real,
estiman que ella es imposible, porque la responsabilidad se basa en la
voluntad de la
persona de realizar actos razonados, y las personas jurídicas carecen de
voluntad
propia. Por otro lado, las penas se aplican a personas naturales.
Por su parte, quienes afirman que las personas jurídicas son realidades,
admiten que
tienen responsabilidad penal restringida a casos excepcionales y a penas
determinadas.
Finalmente, quienes sostienen que la persona jurídica es una abstracción
con sustrato
real, estiman que ellas no pueden ser autoras de delitos en sentido legal.
Sólo pueden
cometer infracciones colectivas sujetas a sanciones de tipo administrativo.
Nuestro derecho contiene una solución que no admite discusión: El inciso
2° del
artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “la responsabilidad penal
sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurídicas
responden las personas naturales que hayan intervenido en el acto
punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.
Con todo, las personas jurídicas están sujetas a responsabilidades
administrativas
colindantes con la sanción penal. Diversas leyes, especialmente de
organización

809
económica (bancos, sociedades anónimas, mercados de valores, seguros)
establecen
sanciones de multas e incluso de disolución de personas jurídicas que
incurren en
infracciones legales. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil de
las
personas naturales que actúan por ellas.
(b) Responsabilidad Civil. En la responsabilidad civil se debe distinguir:
(i) Responsabilidad Contractual. En materia contractual, las personas
jurídicas
responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus
órganos
y representantes, si éstos han actuado dentro de los límites de su
mandato.
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 33
El artículo 545 del Código Civil al definir la persona jurídica, dice que “es
capaz de contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
El artículo 552 señala a su vez que “los actos del representante de la
corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le
ha
conferido, son actos de la corporación. En cuanto excedan estos límites,
sólo
obligan personalmente”. Normas análogas rigen para las sociedades.
Así, la persona jurídica debe cumplir sus obligaciones. Si no cumple
incurre
en responsabilidad contractual y deberá indemnizar los perjuicios que
procedan.
(ii) Responsabilidad Civil Extracontractual. La responsabilidad
extracontractual
es la que emana de la comisión delitos o cuasidelitos civiles, esto es, de
hechos ilícitos, dolosos o culposos, que causan daño a terceros. La
responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el daño causado
(artículo 2314 del Código Civil).

810
El artículo 58 del Código Procesal Penal que hemos analizado a propósito
de
la responsabilidad penal de la persona jurídica, admite su responsabilidad
civil. Por otra parte, los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que
reglamentan la responsabilidad extracontractual, tampoco excluyen a las
personas jurídicas como centros de imputación de responsabilidad. Es
más, el
artículo 545 del Código Civil señala que la persona jurídica puede contraer
obligaciones civiles, sin calificarla, por lo que no hay razón para excluir la
responsabilidad extracontractual.
Aceptado que las personas jurídicas pueden ser responsables
extracontractualmente, debemos preguntarnos cómo se genera esta
responsabilidad.
Las personas jurídicas actúan en la vida real por medio de personas
naturales
que forman parte de ellas y que en los hechos de la vida diaria pueden
causar
daños e incurrir en responsabilidad civil. La actividad no la realizan las
personas jurídicas, que son entes abstractos, sino las personas naturales
que
obran por ellos, como administradores o como dependientes.
Si el delito o cuasidelito civil es cometido por personas naturales que
actúan
como órganos de la persona jurídica, ésta es plenamente responsable.
Esta
responsabilidad se basa en la consideración de que el acto de un órgano
es
acto de la persona jurídica. Lo mismo vale para el Estado y las demás
personas jurídicas de derecho público.
Se puede decir a estos efectos que son órganos de la persona jurídica
quienes
34 DERECHO CIVIL I – ENRIQUE BARROS B. Y NICOLÁS ROJAS C.
señalan los estatutos como personas con poder de decisión. Por el
contrario,

811
las personas que reciben de esos órganos un poder de representación,
son
meros representantes que comprometen la responsabilidad de la persona
jurídica según las reglas generales de la representación voluntaria.
Por último, cabe anotar que la responsabilidad de las personas jurídicas
por
los actos realizados por sus representantes y trabajadores en el ejercicio
de
sus actividades tiende crecientemente a ser directa. Esto es, se entiende
que la
persona jurídica actúa como empresa que es responsable de las fallas de
organización que hacen posible que los trabajadores y representantes
causen
daño a terceros. La extensión de este concepto hace perder importancia a
la
distinción entre responsabilidad de la persona jurídica por actos de sus
órganos y por actos de quienes no lo son. Este concepto amplio de
responsabilidad, que tiende a imponerse por razones de equidad, hace a
la
persona jurídica responsable de todos los daños causados a terceros por
actos
ilícitos realizados por sus trabajadores y agentes en ejercicio de sus
actividades vinculadas a la persona jurídica de que se trate
9. Extinción de la personalidad jurídica.
Algunas personas jurídicas tienen una duración indefinida como las de
derecho público. En las personas jurídicas de derecho privado, es
necesario distinguir la extinción de la personalidad en sí, es decir, la
capacidad jurídica, de la extinción del patrimonio social.

Disolución y liquidación de las personas jurídicas estatutarias

Causales generales de la extinción de la personalidad de las
corporaciones
1. El acuerdo colectivo de disolución.
2. El vencimiento del término.
3. La realización del objeto social o la imposibilidad de realizarlo.

812
4. Muerte, renuncia o retiro de uno o varios miembros.
5.La reducción o aumento de asociados.
6. Pérdidas que reduzcan el patrimonio en más del 50%.

2.- Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias.

Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos.
Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos,
posibles excepciones: a) La estipulación a favor de otro y b) La
promesa del hecho ajeno. Reglas de interpretación de los
contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus
diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la
ley.
Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de
contrato como un acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la
principal de las fuentes de las obligaciones

1. Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias

Nuestro Código define el contrato en el artículo 1438 como un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa.

Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención.

Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que
convención es todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o
efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato:

convención destinada solamente a crear derechos y obligaciones.

Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de

contrato aparece que el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no
hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y

813
derechos) que él genera y son éstas las que tienen como objeto una
prestación determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una
cosa o algo.

Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a

confundir el objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el
objeto de la obligación.

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.

Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos. (Cédula 10.
N.2)
3. Principios de la contratación. (Cédula 10. N.2)
4. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La
estipulación a favor de otro y b) La promesa del hecho ajeno. (Cédula
10. N.2)
5. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y
forma en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan
la interpretación de la ley. (Cédula 10. N.2)

Cédula Nº 30

1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupación: concepto y

características. Accesión: concepto, características y diferentes
tipos de accesión. Tradición: Concepto, elementos y
características. Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y
tradición. Especies de tradición. Tradición del derecho real de
herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos
personales.

1. Concepto general y enumeración

Son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la
virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”.

814
Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.

2. Ocupación: concepto y características.

Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional”.

La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige

aprehensión material con ánimo de señor y dueño.

Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede

definirse más completamente la ocupación como “un modo de adquirir el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional,
unida a la aprehensión material con ánimo de señor y dueño”

Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca
a nadie, que la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el
derecho internacional; que se verifique la aprehensión material de la cosa
y que concurra el ánimo de adquirir el dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie.

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius
o res derelictae

Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las
cosas que arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las
conchas (artículo 624 inc. 2º), y los animales bravíos (artículo 608).

Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas
por éste a su primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar

815
algunos ejemplos de estos bienes, como las cosas que se abandonan al
primer ocupante, las monedas que se arrojan a la multitud (artículo 624
inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales bravíos que recobran su
libertad (artículo 619).

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la
prescripción adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión
material –“corpus” y “animus”-; pero la prescripción adquisitiva opera
respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación se aplica a res
nullius y res derelictae.

b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes

chilenas o el Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por
ocupación las cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la
ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos referimos a la
prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho
chileno art.641), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos,
piratas e insurgentes.

c) Que haya aprehensión material de la cosa.

Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por
la ocupación sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que
son percibidas por los sentidos. Por ello la ocupación sólo puede
producirse por la aprehensión real de la cosa. Corolario de lo anterior es
que los derechos siendo cosas incorporales no pueden ocuparse.

La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases:

i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión
efectiva y material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.

ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho

ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa.
Por ej. cuando un cazador hiere al animal y lo persigue.

816
La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La
aprehensión presunta requiere de norma particular expresa, como la de
los artículos 617 y 621.

d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de
voluntad destinada a producir efectos jurídicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que

tengan voluntad, aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden
adquirir por ocupación los infantes y los dementes (artículo 723.2º del CC).
Éstos sujetos son incapaces de adquirir la posesión de los bienes
muebles.

3. Accesión: concepto y características, clases

La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Características
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería
tal pues representaría una simple consecuencia del dominio.

De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de

adquirir, ya que éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un
simple hecho, en algunos casos de la naturaleza en otros del hombre.

La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición

del consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser
alegada por el prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la
voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato) del causante. La
accesión, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es
más bien una consecuencia del dominio.

817
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que
una consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo
denomina derecho de accesión, con lo cual se entiende claramente que es
tratado como una consecuencia del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio

porque así es tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre la
accesión de frutos o discontinua, que no es más que una consecuencia del
dominio, particularmente una manifestación de la facultad de goce, y la
accesión continua o propiamente tal, que sería sí un modo de adquirir el
dominio.

b) Es un modo de adquirir originario

La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.

c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito

Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del
adquirente, como en algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

d) Es un modo de adquirir entre vivos

No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

e) Es un modo de adquirir a título singular

f) Es un hecho jurídico propiamente tal

La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es
como en la accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a
inmueble.

Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.

Accesión continua → de inmueble a inmueble→ Aluvión
→ Avulsión

818
 → mutación del cauce de un río
→ formación de una isla

→ de mueble a inmueble → Edificación

→ Plantación
→ Siembra

→ de mueble a mueble → Adjunción

→ Especificación
→ Mezcla

a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como

la accesión de frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río,
etcétera.

b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del

trabajo del hombre, como la adjunción, especificación y mezcla.

c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria

humana como la plantación o la siembra.

Accesión de frutos o discreta

Concepto
Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el
dueño de una cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce.

Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos.

El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La

doctrina distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.

Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con
detrimento de su sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras
de una cantera.

819
Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin
detrimento de su sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las
rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos

civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la

industria humana (art.644)

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una

cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647
inc.1°)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o
no de la industria humana.

Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al

estado en que se encuentren. En todo caso, los frutos naturales se
adquieren por terceros sólo desde su percepción. Los frutos pueden
encontrarse en 3 estados que define el art.645:

a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que

los produce, como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al
suelo.

b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva,

como las frutas cosechadas o la madera cortada del bosque.

c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente

(destruidos) o se han enajenado (consumidos jurídicamente)

820
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646,
sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del
hombre.

La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos.

Veamos el caso de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de
buena fe (artículo 907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del
hijo que pertenecen al titular de la patria potestad (artículo 252 inc.1º del
CC).

También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como

en el usufructo, anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se
obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a
un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene
de terceros cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de
la cosa.

Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o
cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles,
o impuestos a fondo perdido.

Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar

pendientes, mientras se deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo
647 inc. 2º). Además los frutos civiles sólo pueden ser percibidos desde
que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden encontrarse en
estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.

Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una
consecuencia del atributo del goce y por regla general serán del dueño,

821
salvo que por la ley o por la voluntad del titular pueden pertenecer a un
tercero.

Accesión propiamente tal o continua

El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir
en virtud del cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a
ella.

En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar

cuando dos o más cosas de diferente dueño se unen de manera que
pasan a constituir un todo.

1. Accesión de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvión
b) La avulsión
c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos
brazos que no vuelven a juntarse.
d) Formación de nueva isla
2. Accesión de mueble a inmueble
2.1. La edificación
2.2 La plantación
2.3. La siembra
3. Accesión de mueble a mueble

4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de

validez en cuanto acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre
entrega y tradición. El concepto de enajenación. Especies de
tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de los
derechos personales.

Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de

adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño

822
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.”

Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus
características en ambas situaciones.

A. como acto jurídico

a) Es un acto jurídico bilateral

b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella

se extinguen obligaciones.

c) Es un acto jurídico de disposición.

d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.

B. Como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales,
como también los derechos personales. De ahí que sea un modo de
adquirir más extenso que la ocupación y la accesión. Se puede adquirir
por tradición entonces el dominio y los demás derechos reales, y los
derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor,

el tradente, y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al
adquirente más derechos de los que tiene según el artículo 688 inciso 1°
del CC.

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos

hereditarios, que es la forma de traditar el derecho real de herencia,
supone evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se
transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una persona no difunta

823
adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre una
sucesión futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en

el caso que se cedan los derechos en una herencia opera a título
universal.

e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es

siempre una convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones,
sino que las extingue. En este sentido la tradición extingue las
obligaciones que nacen del título traslaticio que sí es un contrato, como
por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad. Es
además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el
cumplimiento de una obligación contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a

título oneroso. Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de
antecedente. Si el título es un contrato gratuito como la donación será
gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso, como en una
compraventa, será ella onerosa.

como en una compraventa, será ella onerosa.

Requisitos
Requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de
vicios del los concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda;
y la entrega.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo
derivativo, dos personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y
el adquirente o accipiens, su sucesor.

824
El código define a estos intervinientes en el artículo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la

cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de
ahí entonces que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir
a nombre del adquirente por medio de un representante. Es evidente, pero
no está de más repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de
la representación (art.1448 CC) que el representante debe actuar dentro
de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su representación
legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
convención pues el error de los mandatarios o representantes legales
invalida la tradición (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir

voluntariamente, con mayor razón a sus representados. Por eso el artículo
672 y 673 se refieren a esto.

Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante.

Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también
el consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o

del adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido
consentida por ellos.

El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad

de ambas partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas
que se hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor
por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que
materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes,
pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la

825
representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es
firmada por el juez (representante del tradente) y el adjudicatario
(candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de
adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se
tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que

el consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que
se contrajo la obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la
Corte estimaría que en toda obligación va implícito el consentimiento por
adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites
del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces
ese mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual
del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.

La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este
fenómeno, una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda
general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un
bien, mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al
suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la
facultad o poder de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa
facultad lo que pueden disponer de ella, es decir los dueños. Si el tradente
no es propietario, la tradición no se invalida, sino que no produce el efecto
de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la invalidez del
acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682
CC., que además, en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva,
por el sólo ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente
adquiere el dominio de la cosa.

826
ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.
La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones. El solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la
extinción de una obligación, en particular el pago de ella, implica que
previamente debió de haberse ejercitado un derecho, que es la
contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece
evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos
derechos por sí mismo. Por que el pago implica despenderse del dominio
de la cosa dada en pago, él lleva implícita la facultad de enajenar. Los
capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de
ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC)

¿Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir
derechos, es decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que
pueda ejercitarlo por si mismo sin el ministerio o la autorización de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE

Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir
libre, voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo

672 inciso 2º y 673 la ratificación de la tradición como remedio a la
ausencia de consentimiento de quien era el verdadero dueño de la cosa o
del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sanción de ineficacia del
acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria

e informadamente, es decir, exento de todo vicio.

827
Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los
vicios del consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y
ésta o aquélla tienen efecto retroactivo.”

La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que

tratan el consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe
una regulación propia de ciertos vicios en materia de tradición.

- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a
1455, en materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u
obstáculo (2ª parte del art.1453) y el error en la persona. Además se
agrega el error en el título (art.677) que para algunos autores
correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.

Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no

se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título.

Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.

Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola
de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por
una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se
tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos
partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si
por una parte se supone mutuo, y por otra donación”.

A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se
transfiere, sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la
misma. Cuando por una parte se cree transferir en uso u goce de la cosa
mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no hay error alguno sobre
la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa
calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.

828
Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser
estudiado entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición
para que sea válida debe fundarse en título. Está claro entonces que el
error en el fundamento de la tradición vicia la tradición desde sus
cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”.

En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe

sólo a la persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues
los efectos de la tradición se producen en el adquirente que incorpora a su
patrimonio un bien que antes no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el
adquirente en cuanto a la persona del tradente no produce efectos
jurídicos en el acto mismo de la tradición.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de

tradición por lo que se rigen por las reglas generales.

c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además
traslaticio de dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además
que él sea válido.

Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la

tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etcétera
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien
se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio
entre cónyuges”.

Concepto de título
La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que
por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donación entre vivos.

829
Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí
mismos dan origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente,
como la ocupación, la accesión o la prescripción.

De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que
reconoce dominio y posesión preexistente.

Condiciones del título

1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.

2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la

inobservancia de estas formalidades invalida la tradición.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización
del acuerdo de voluntades de las partes de transferir el dominio del
tradente al adquirente.

En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de

bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en

el casino, la forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio
del café es mediante el traspaso del vaso de café de las manos del
tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el intercambio de
bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del
patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta

dependiendo del bien de que se trata.

830
Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie.
El Código al definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso
nos invita a pensar que toda tradición supone una entrega, pero concluir lo
contrario no es cierto. La entrega no tiene por sí sola el efecto de transferir
el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella transfiere la mera
tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los

alumnos hasta fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega
no transfiere el dominio.

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de
otra es el elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir
el dominio mientras que en la entrega tal intención no existe, es un simple
acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía

extrema claridad entre los términos, pues en esas disposiciones
claramente los confundió. Fernando Rozas cree que el Código no yerra en
esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de tradición el derecho
romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la
tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un
modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta
que A. Bello dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la
distinción entre una y otra.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN
Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las
consecuencias jurídicas que se producen en el patrimonio del adquirente
cuando las facultades del tradente varían:

831
1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de
enajenar.
Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición
como modo de adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en
particular no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es
usufructuario, sólo transferirá los derechos que tiene incorporados en su
patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es

sólo poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no
transfiere evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la
posesión. No olvidemos que sólo se transfieren los derechos transferibles,
la posesión no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es
intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de

antecedente a la posesión en manos del adquirente. La ley permite
expresamente la accesión de posesiones, es decir, permite agregar las
posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC).
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con
los requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe
inicial y un justo título, como lo sería el título translaticio, y haberse
efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión regular y podrá
adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.

De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular,

tampoco transferirá la posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha
posesión, ésta aunque inicialmente sea regular pasará a ser irregular.
Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del principio que dice
que “el fraude todo lo corrompe”.

832
4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún
derecho sobre la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el
efecto de dar lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere
posesión.

Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que
las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de
que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.

Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro
Código está claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este
fenómeno.

En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de

ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que
operen ratificación posterior ni ningún acto de saneamiento. Los derechos
del dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos
eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar a
adquirir por prescripción.

¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada,

nada engendra y aquel que dice que la ley no protege a los negligentes,
nuestro Código prefirió que la nada engendrará la posesión y luego el
dominio como sanción a la negligencia del verdadero dueño de no
reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible,

porque de ser el tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º
exigen que el tradente se dé por dueño de la cosa y la enajene, para así
dar lugar a la posesión.

CLASES DE TRADICIÓN
La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá
de la naturaleza de los bienes sobre los que versa.

833
1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA
CORPORAL MUEBLE
La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685
del CC. Los requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal mueble se desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es

decir, que exista la intención de transferir.

b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de

la cosa, según una forma de entrega.

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a
disposición del adquirente sea:

- 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente

(“aprehensio corpore et tactu”).

- 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”).

ii) Entrega ficta o simbólica:

Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo
- 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa.

- 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en

el lugar convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que aquí no hay una
entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere
evitar una doble entrega.

834
ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio).
Nótese que aquí tampoco hay traslación de la cosa, pues mediante ella el
dueño se transforma en mero tenedor, con lo que se quiere evitar también
una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684

es taxativa o no:

Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras
maneras de efectuar la tradición. Consideraba entonces como no taxativa
la enumeración, pero sin dar razones para ello.

Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de

entrega. Pongamos como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación
de la boleta de venta o factura del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la

transferencia de la cosa, si es que ella aún se encuentra en manos del
vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa el comprador si no ha
podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer?

Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de

entrega, sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al
ser fruto de una creación legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas
por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la

tradición es una convención, en ellas sabemos que prima el principio de la
libertad contractual, que conoce en síntesis como limitación la ley, el orden
público y los derechos legítimos de terceros.

835
No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público
ni lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de
traditar los derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas
en el artículo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra

en un supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y
como no tiene automóvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del
vendedor de despacharlo a domicilio. Al entregársenos la boleta o factura
se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha hecho dueños
de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueños no poseedores.

A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una

entrega que valga tradición de bienes muebles cuando el comprador
coloca en los productos que compra su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.

La tradición de los frutos

La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo
685 del CC, por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para
entrar a tomar en él piedras, frutos pendientes u otras cosas hace
presumir la entrega, verificándose la tradición en el momento de la
separación de los objetos.

Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la

aplicación de las reglas generales de tradición de cosa corporal mueble
del artículo 684. Citando a don Luis Claro dice que no existiría razón que
impida efectuar la tradición simbólica de los frutos. Sin embargo, nos
enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta disposición no se
aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo 571.
Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los
que se aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación

836
material, mientras que la tradición respecto de los otros frutos se podrá
hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685.

Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se

refieren a aspectos diferentes y que se puede hacer la tradición de los
frutos siempre en forma simbólica, es decir, de la forma indicada en el
artículo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta

posición. Andrés Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo
571 del CC, tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por
anticipación los estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con
relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor. Así, el
artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de
los bienes muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo
hace el artículo 685 que trata a los frutos como bienes muebles.

Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se

toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del
predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos
objetos.

Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío,

podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el
dueño”.

2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA

CORPORAL INMUEBLE
El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal inmueble: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo
o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca”.

837
La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se
efectuará por la inscripción del título respectivo en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Así por ejemplo, lo que se
inscribe es un extracto de la escritura pública de compraventa, si el título
es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica.

Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la

inscripción:
a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686
inc.1º)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º).

c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686

inc.2°)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro

Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser
personalísimos son intransferibles, lo que significa que malamente podrán
ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno: estos derechos se
constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767).

d) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)

e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407).

f) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de

Minería).

g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código

de Aguas).

h) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad

industrial (artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

838
i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del
derecho real de prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097
sobre Prenda Agraria; 28 de la

Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre

contrato de prenda de compraventa de cosas muebles a plazo).

3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de
herencia. El artículo 686 no exige la inscripción del derecho real de
herencia como forma de tradición.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la

sucesión por causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere

enajenarla, lo hará por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien
entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la
universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso el título traslaticio,
regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura
pública independientemente de si la universalidad contiene bienes
inmuebles. (art.180 inc. 2°). Ciertamente esta tendencia nos viene dada
por la práctica más que por un fundamento teórico.

El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos

hereditarios lo que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a
la forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. Las dos
posiciones principales son las siguientes:

a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende

de los bienes que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia
comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de éstos.
Si comprende bienes raíces, será de la forma en que se rijan tales bienes.

839
Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse
conforme al artículo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea

un continente distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho
real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique por una
parte la intención y facultad de transferir el derecho real y por la otra, la
intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar
la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que
represente la tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera
parte. Ello es de esta manera incluso si la masa comprende bienes raíces.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la

tradición del derecho real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la

herencia cada uno de esos bienes individualmente considerados seguirá la
regla de la tradición de los bienes muebles o inmuebles dependiendo de
su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos
bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artículo 688.

4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario”

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa

recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la
cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la
entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales
como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del crédito
de que se trate (artículos 699 y 1901).

840
 2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones:
concepto, momento, y lugar en que se producen, ley que rige la
sucesión. Incapacidades e indignidades para suceder:
caracteres y efectos. Bajas generales de la herencia y Teoría de
los acervos: concepto, clases y tratamiento.

LA APERTURA DE LA SUCESION artículo 955 C.C.

Por apertura de la sucesión entenderemos como el hecho que habilita a
los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad ii.

Momento en que se produce la apertura de la sucesión

Regla general: está dada por el artículo 955 del Código Civil el cual
dispone “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente
exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales”.
Excepción: en caso de muerte presunta, la apertura de la sucesión se
producirá desde la dictación del decreto de posesión provisoria de los
bienes del desaparecido, salvo en los casos excepcionales en que no
proceda tal decreto, en cuyos casos se producirá al tiempo de dictación
del decreto de posesión definitiva
Casos excepcionales en que no procede el decreto de posesión provisorio:
(Artículo 81 No. 7, 8 y 9 y artículo 82 del C.C) 1. Herida grave en guerra o
le sobrevino un peligro semejante (5 años desde que la persona recibió la
herida o le sobrevino el peligro); 2. Pérdida de nave o aeronave (3 meses
desde las últimas noticias); 3. Sismo o catástrofe (6 meses); 4.
Desaparecido cuya edad sea mayor a 70 años (5 años desde
desaparecida).
En estos casos no existirá decreto de posesión provisorio y transcurridos
los plazos dispuestos por los artículos citados se procederá a dictar el
decreto de posesión definitivo.

Importancia de determinar el momento:

841
Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder.
Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias
Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las
asignaciones: al efecto el artículo 1239 dispone” Los efectos de la
aceptación o repudiación de una herencia, se retrotraen al momento en
que esta sea deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especie”.
Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión, ya que los pactos
sobre sucesión futura por expresa disposición del artículo 1463 adolecen
de objeto ilícito, salvo en lo referido al pacto de no disponer de la cuarta de
mejoras.
Nace la comunidad entre los herederos,
Determina la legislación aplicable a la sucesión ya que en principio la
sucesión se va regir por la ley vigente al momento del fallecimiento del
causante.

Lugar en que se abre la sucesión.

La regla general está dada por lo previsto por el artículo 955 del Código
Civil que dispone:
“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales”.

Corroboran lo anterior:
El artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales el cual dispone que
será juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por
causa de muerte, el del último domicilio del causante. (SI FUERE
TESTADA)
En cambio, si la sucesión fuere intestada, la posesión efectiva podrá
solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e
Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de
diversos Directores Regionales, se acumularán todas a la más antigua,
frente a reclamaciones de forma se podrán presentar al respectivo director

842
regional y de fondo ante el juez del último domicilio del causante ( artículo
2° de ley 19.903).
Cabe hacer presente que las reclamaciones a la resolución administrativa
emitida por registro civil que confiere la posesión efectiva, si son
reclamaciones por errores de forma, como por ejemplo un error en
tipificación o descripción en la individualización de el causante o los
herederos, deberán ser presentadas ante el director regional de la oficina
de registro civil que la confirió, no obstante si se trata de reclamaciones de
fondo como por ejemplo mediante una acción de petición de herencia,
deberá conocer de dicha acción el juez del último domicilio del causante
con independencia de el domicilio del registro civil donde se solicitó o
confirió.

Ley que rige la sucesión.

Regla General: la regla general la otorga el inciso final del artículo 955 del
Código Civil, el cual dispone “La sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre, salvas las excepciones legales”.
Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante. Si
éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si
lo tuvo en el extranjero, regirá la ley del respectivo país.
Las excepciones legales son las siguientes:
Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo 15 del
Código Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el
extranjero, los parientes chilenos tienen en la sucesión, que se regirá por
la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes chilenas.
Al efecto el artículo 15 dispone: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1° en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile.
2° en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo de sus cónyuges y parientes chilenos”
Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo 998
del Código Civil dispone “En la sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos a

843
título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las
leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que
deja bienes en país extranjero”.
Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaración de
muerte presunta se hará por el juez del último domicilio que el
desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se declara
en Chile, la sucesión se regirá también por la ley chilena.
Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión
se abre en el extranjero: debe pedirse la posesión efectiva de la herencia
en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país. El artículo 149
del Código Orgánico de Tribunales señala que será juez competente para
otorgar la posesión efectiva de una sucesión que se abra en el extranjero,
el del último domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio
de aquel que pide la posesión efectiva.
En este caso se extiende tanto a si la herencia es testada o intestada pues
la ley 19.903 en su artículo 1° previene que “las posesiones efectivas de
herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en chile serán
tramitadas ante el servicio de registro civil e identificación”
Por tanto en el caso de sucesiones abiertas en el extranjero respecto de
bienes situados en chile, conocerá el juez del último domicilio del
causante en chile y si no lo tuvo el del domicilio del solicitante, bien sea
testada o intestada según lo previene el artículo 149 del Código Orgánico
de Tribunales.

DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.

De conformidad a lo previsto por el artículo 956 del Código Civil en su
inciso primero se entiende por delación a “el actual llamamiento de la ley
a aceptar o repudiar una asignación por causa de muerte”.

Momento en que se defiere la asignación.

844
De conformidad al artículo 956 del C.C. existe una regla general en cuanto
al momento es que se produce la delación el cual es el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata.
Las excepciones están dadas en el caso de una delación de asignación
condicional, y al efecto se distingue:
1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se
defiere al cumplirse la condición suspensiva.
2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: la delación se
produce al fallecimiento del causante.
3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en
no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario:
Estamos ante una condición meramente potestativa, que depende de la
sola voluntad del asignatario, la delación se produce al momento de
fallecer el testador, siempre y cuando al asignatario rinda caución de
restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenir la condición.
Pero si el testador dispuso que mientras esté pendiente el
cumplimiento de la condición, pertenecerá a otro la cosa asignada,
estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en poder del
fiduciario mientras no se cumpla la condición.

REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Tres requisitos deben reunir el asignatario:
1º Debe ser capaz de suceder.
2º Debe ser digno de suceder.
3º Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC) “Todo
asignatario testamentario deberá ser persona cierta y determinada, natural
o jurídica, ya sean que se determinen por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no
escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objeto de beneficencia,
aunque no sean para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia,
sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el

845
presidente de la república designe, prefiriendo alguno de la comuna o
provincia del testador”

1º CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Reglas:
a) Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende
debemos interpretarlas restrictivamente, excluyéndose toda interpretación
analógica.
b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe
probarla.
c) se entiende por incapacidad para suceder por causa de muerte la falta
de aptitud para suceder al causante.

Cinco son las incapacidades para suceder (962,963 y 965 C.C):

a) No existir al momento de abrirse la sucesión.
b) Falta de personalidad jurídica.
c) Haber sido condenado por el crimen de "dañado ayuntamiento".
d) La del eclesiástico confesor.
e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y
sus dependientes.

No existir al momento de abrirse la sucesión: pero no es necesario la

existencia legal basta con la existencia natural.
Al efecto el artículo 76 dispone: “De la época del nacimiento se colige la de
la concepción, según las reglas siguientes:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento, no
menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos días
contados hacia atrás desde la media noche que principie el día del
nacimiento” (existencia natural desde la concepción hasta el nacimiento,
existencia legal desde el nacimiento hasta la muerte)
Al efecto el artículo 77 del C.C. dispone “Los derechos que se defieren a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido

846
en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron”
Excepciones a esta incapacidad:
Caso del asignatario condicional sujeto a condición suspensiva: el
asignatario deberá existir al tiempo de cumplirse la condición. Artículo 962
inciso 2°.
Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que
existan: con tal que lleguen a existir de los 10 años, contados desde la
apertura de la sucesión, serán válidas. Artículo 962 inciso 3°.
Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen:
valen, con la misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a
existir en el plazo de 10 años.

Falta de personalidad jurídica: salvo que el objetivo de la asignación sea

crear una persona jurídica, al efecto el artículo 963 del C.C “Son incapaces
de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida ésta, valdrá la asignación”
c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado
ayuntamiento: hoy, no existe el delito de “Dañado ayuntamiento”. Se trata,
hoy en día, de una incapacidad que afecta al condenado por adulterio (que
ha perdido su connotación penal) y por delito de incesto con el causante
(no así en lo que concierne a relaciones sacrílegas, pues se trata de una
hipótesis jurídica derogada de nuestra legislación civil). Para que opere
esta causal, es necesario que exista condena, antes del fallecimiento del
causante, o a lo menos, acusación, traducida en una condena con
posterioridad al fallecimiento del causante.
Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo 964, si el
asignatario alcanzó a contraer matrimonio civil con el causante.

Incapacidad del eclesiástico confesor: art. 965 del CC. Esta incapacidad
sólo es aplicable a las sucesiones testadas, y al efecto el artículo 965 del
C.C dispone:

847
“Por testamento otorgado por última enfermedad no puede recibir herencia
o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la
orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni de sus
deudos por consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”
El testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad y a
su vez el confesor, debe haberlo sido sea durante la última enfermedad,
sea habitualmente en los dos últimos años previos al otorgamiento del
testamento.
Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y
dependientes: art. 1061 del CC. “No vale disposición alguna testamentaria
en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que
haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o
de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera
de los testigos o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados”

2.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Entenderemos por tal la falta de méritos de una persona para suceder.
Deben estar expresamente señaladas por la ley.
Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales
son las 5 contempladas en el art. 968 del CC.
Indignidades del art. 968 del Código Civil:
a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en ese crimen por obra consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla.
b) El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes de la
persona del causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada.
c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia destitución que no socorrió al causante, pudiendo hacerlo.

848
d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió
testar.
e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultamiento.
(caso excepcional en que se presume de manera simplemente legal el
dolo)

Otras indignidades legales:

f) el mayor de edad que no denuncie a la justicia el homicidio cometido en
la persona del difunto. 969 C.C.
g) Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que,
siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un
tutor o curador; y permaneció en esta omisión un año entero; a menos que
aparezca haberse sido imposible hacerlo por sí o por procurador. No
solicitar nombramiento de guardador al causante. 970 C.C
h) Excusa ilegítima del guardador o albacea 971 C.C
i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz
para suceder 972 C.C
j) Albacea removido por dolo
k) Partidor que prevarica

Otras mencionadas por los autores son:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art.
114 del CC.
b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias
c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separación por su culpa: art. 994 del CC.

Características de las indignidades:

a) El causante puede perdonar la indignidad
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente. 974 C.C. declarada
judicialmente es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos.

849
c) La indignidad se purga con 5 años de posesión de la herencia o legado.
975 C.C
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe. 976 C.C.
e) La indignidad se transmite a los herederos 977 C.C “A los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para
completar cinco años”.
f) los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al
demandante la excepción de incapacidad o indiginidad.
g) la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de
los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no
tendrá ningún derecho a alimentos.

PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

a) las incapacidades son de orden público, las indignidades de orden
privado.
b) La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad sí.
c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace.
d) La incapacidad no debe ser declarada judicialmente sólo constatada,
en tanto la indignidad debe ser declarada.
e) Dado que el incapaz nada transmite a sus herederos. El indigno les
transmite su asignación, aunque con el vicio de indignidad.
f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad
no pasa contra terceros de buena fe.
g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las
acciones que se pudieron hacer valer en su contra; el indigno, en cambio,
adquiere la herencia o legado por posesión de 5 años.

Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.

a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.
Excepcionalmente, sí lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma
que está en armonía con lo que a su vez establece el art. 324 del CC, que
priva del derecho de alimentos en caso de injuria atroz.
b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como
excepción su incapacidad o indignidad

850
Bajas Generales de la herencia
Artículo 959 del C.C que al efecto dispone:
“En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de
bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios;
1° Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás
anexa a la apertura de la sucesión.
2° Las deudas hereditarias.
3° Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4° Las Asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”.

TEORIA DE LOS ACERVOS

Entenderemos por Acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el
causante.
Así es posible distinguir los siguientes acervos:
1. Acervo bruto
2. Acervo ilíquido
3. Acervo liquido o partible
4. Primer Acervo imaginario
5. Segundo Acervo imaginario
1. Acervo Bruto o comun: Artículo 1341 del C.C. se refiere a todos los
bienes que al tiempo del fallecimiento del causante se encontraban bajo su
tenencia o posesión.

“Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes

pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de los patrimonios, dividiendo las especies comunes según las
reglas precedentes”.
2. Acervo Ilíquido: es el conjunto de bienes que pertenecen al causante
(esto es habiendo deducido el acervo bruto) pero sin haber efectuado aun
las bajas generales de la herencia que ya hemos estudiado y que se
encuentran previstas en el artículo 959 del C.C.

851
3. Acervo líquido o partible: Se encuentra tratado en el inciso final del
artículo 959 del C.C. es decir es la parte restante del acervo deducidas las
bajas generales de la herencia.
4. Acervos Imaginarios: tratados en los artículos 1185, 1186 y 1187 del
CC.
De dichos artículos es posible encontrar dos tipos de acervos imaginarios:
1° Primer Acervo Imaginario: tratado en el artículo 1185 el cual dispone”
Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente (legitimas
rigorosas o efectivas) se acumularán imaginariamente al acervo líquido
todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de
legitimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”
Es decir cuando el causante en vida haya realizado donaciones
revocables o irrevocables a otros legitimarios o asignatarios de la cuarta
de mejoras, que perjudiquen las legitimas de los restantes legitimarios, el
legitimario cuya legitima se ve afectada, podrá exigir que se calcule su
legitima sobre la base de este acervo imaginario, imaginariamente
calculando sobre los bienes sobre los cuales ha recaído dichas
donaciones.
2° Segundo Acervo Imaginario: Artículos 1186 y 1187 del C.C.
“Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere de la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán
derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también
imaginariamente al acervo, para computación de las legitimas y mejoras”.
1187 “ Si fuere tal el exceso que no sólo aborda la parte de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legitimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo
contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará al resto”

852
En este último caso estamos en presencia de la ACCIÓN DE INOFICIOSA
DONACION que el legitimario tiene derecho a impetrar en contra de los
donatarios.

Cédula Nº 31

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus

principales principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y
oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del
Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el
Código Civil chileno (la inscripción como prueba del dominio).
Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción
(¿qué debe o puede inscribirse?). Libros del Conservador de
Bienes Raíces. Los asientos registrales: anotación, inscripción
y subinscripción.
Cédula 15. N1

853
 2.-Obligaciones según el número de sujetos. Obligaciones
simplemente conjuntas. Concepto, características, reglas.
Obligaciones solidarias. Concepto, tipos de solidaridad, fuentes
de la solidaridad, efectos de la solidaridad. Obligaciones
indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas, especial referencia a
las indivisibilidades de pago.

Cédula 18. N2

Cédula Nº 32

1.- Prescripción adquisitiva. Concepto, tipos de prescripción y

plazos. Normas comunes a ambos tipos de prescripción.
Interrupción y suspensión de la prescripción adquisitiva.

Cédula 8 N.1

2.- Disolución del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad.

Separación Judicial. La compensación económica. Matrimonio
putativo.

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial,
que analizaremos en los párrafos siguientes.
1. LA SEPARACION DE HECHO: separación de cuerpos, vale decir los
cónyuges dejan de vivir juntos.
Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo
21º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la

854
separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los
gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos:
- el régimen aplicable a los alimentos;
- el cuidado personal de los hijos; y
- la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil).
- Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos
otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el

cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, sub-inscripción o
anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso
2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de
la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la sub-
inscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado
totalmente de bienes.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un

acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados
en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar
una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

855
A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE
PEDIR REGULACION JUDICIAL.
La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los
cónyuges y los de éstos para con los hijos menores de edad, deberá
efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En
este caso, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al juez de familia que
el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones
mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio); o las relaciones
con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo
su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones
mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23º de la Ley de
Matrimonio Civil).

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones

debatidas en el proceso (artículo 24º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio
Civil). Se trata entonces, de dar una solución integral a todos los aspectos
jurídicos atinentes a la familia.

- Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia

El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos,
en los que tendrá fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha
cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo
de los cónyuges:
1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos
ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los
medios siguientes:
- A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y
b) del artículo 22º (vale decir, en una escritura pública o en un acta
extendida y protocolizada ente notario público; o en un acta extendida ante
un Oficial del Registro Civil); o
- Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente.

856
En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la
voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria
y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según
las reglas generales (artículo 25º). Atendida la expresión “según las reglas
generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha cierta
desde el momento en que se practique.

2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES.

La separación judicial de los cónyuges puede ser demandada de mutuo
acuerdo o bien de manera unilateral, en este último caso por falta a los
deberes del matrimonio o para con los hijos comunes, o bien por cese de
convivencia. Artículo 26 y 27 de la LMC.
1. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal sólo permite
demandar la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la
causal.
Se contempla, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio Civil,
estableciendo el precepto que la separación judicial podrá ser demandada
por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya:
1º una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio (vale decir, una infracción “grave” a la obligación de fidelidad
(artículo 133 del Código Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134 del
Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil); al
deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de
convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de respeto recíproco
(artículo 131 del Código Civil); o
2º una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos
(vale decir, una infracción “grave” a los deberes de crianza y educación de
los hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de
proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y
regular, contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación
directa y regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908 (ambos
deberes).

857
En todo caso, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser
de tal entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una
cuestión de hecho, que deberá determinar el juez de familia que conozca
de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los
cónyuges.

2. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia, bien sea de mutuo
acuerdo o en forma unilateral.
El inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en
el caso que la solicitud de separación judicial fuere presentada
conjuntamente por los cónyuges. En tal caso, los cónyuges deberán
acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación del principio del
interés superior de los niños y de protección del cónyuge más débil), que
regule, en forma completa y suficiente:
- sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es
“completo” y “suficiente”, disponiéndose al efecto:
1. Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21, vale decir:
1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de
sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
a) los alimentos que se deban; y
b) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo
21º, inciso 1º).
2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
a) el régimen aplicable a los alimentos;
b) el cuidado personal de los hijos; y
c) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

858
2. será “suficiente”:
1º Si resguarda el interés superior de los hijos;
2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura; y
3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita.

PROCEDIMIENTO DE SEPARACION JUDICIAL

Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley número 19.968
sobre Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el
procedimiento ordinario, establecido en los artículos 55 a 67 de esa
normativa. Por tratarse de una cuestión propia del Derecho Procesal, no
entraremos en esta materia.

LA ACCIÓN DE SEPARACION JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. El

artículo 28º de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la
acción para pedir la separación es irrenunciable. Así suele acontecer,
tratándose de las acciones conferidas en el ámbito del Derecho de
Familia.

Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos

judiciales.
Dispone el artículo 29º de la Ley de Matrimonio Civil que la
separación podrá solicitarse también:
3. en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artículo 23º, precepto al que ya hicimos referencia; y
4. en el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia
intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los
hijos. Cabe destacar que en este último caso, se amplían las facultades
del juez que conoce de una denuncia por violencia intrafamiliar, al
permitírsele, a petición de parte, decretar la separación judicial de los
cónyuges.

Efectos de la separación judicial de los cónyuges.

Los efectos de la separación judicial son los siguientes:

859
1. Se origina el estado civil de separados.
Dispone el inciso 2º del artículo 32, que efectuada la subinscripción
de la sentencia, los cónyuges adquirirán la calidad de “separados”, estatus
jurídico hasta ahora inexistente en nuestro derecho. No obstante,
continúan casados, y ello explica que la ley establezca que los cónyuges
separados no quedan habilitados para volver a contraer matrimonio.

2. Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del

matrimonio, como el deber de convivencia y cohabitación.
3. Expiran ciertos regímenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, por la separación judicial termina la sociedad conyugal o
el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre
los cónyuges. Sin embargo, la disolución de estos regímenes no afecta
aquellos derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
declarados como “familiares”, que se hubieren constituido a favor del
cónyuge no propietario.
4. Cuando la separación judicial es culpable, el cónyuge culpable
pierde el derecho a suceder al cónyuge víctima. Art- 35 LMC. Sin embargo
es una sanción renunciable, bastando con que el cónyuge víctima lo llame
a suceder en de manera testamentaria.
5. Por regla general no afecta la filiación de los hijos.
El artículo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se
alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de
los padres separados en relación con sus hijos. Para que así acontezca, la
ley señala que el juez adoptará todas las medidas que contribuyan a
reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la
separación de sus padres.

Establece por su parte el artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil,

que el hijo concebido después de haber sido declarada la separación
judicial de los cónyuges, no quedará amparado por la presunción de
paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Dispone el
artículo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos después de la

860
celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

6. Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de

compraventa, entre los cónyuges.
7. Cesa la causa de suspensión de la prescripción, en favor de la mujer
que se encontraba casada en sociedad conyugal.
8. Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.
9. Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable
de la separación judicial.

De la reanudación de la vida en común. Art. 38 del C.C.

Requisitos y efecto fundamental.
La separación judicial de los cónyuges, cesa con la reanudación de
la vida en común, siempre que esta sea:
- permanente; y
- haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.

Si así ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separación

judicial o la ya declarada y, en este último caso, se restablece el estado
civil de casados, cesando el de separados judicialmente (artículo 38 de la
Ley de Matrimonio Civil).

Efectos de la reanudación de la vida en común, ante terceros.

1º Si la separación judicial es declarada culpable de conformidad al
artículo 26 de la LMC la reanudación de la vida en común sólo será
oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia de
separación, a petición de ambos cónyuges y practicándose la
subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso 1º
de la Ley de Matrimonio Civil);
2ª Si la separación judicial es declarada por cese de convivencia de
conformidad al artículo 27 de la LMC: en este caso, para que la
reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que
ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial

861
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El
Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal
competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación (artículo 39, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).
3º De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, la reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni
el régimen de participación en los gananciales. Los cónyuges quedan
separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo régimen, los
cónyuges podrán volver a pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a través de una
escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración
del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá
efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá
dejarse sin efecto por acuerdo de los cónyuges. Esta situación configura
una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del Código
Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede
estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges
para recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el
régimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del
artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda
vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen
de participación en los gananciales. La excepción se justifica, pues el
primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente.
4º Posibilidad de producirse nuevamente la separación judicial de los
cónyuges.
Advierte el artículo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la
reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan
volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges.

TERMINO DEL MATRIMONIO

862
 El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala “El
matrimonio termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en
la ley;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
4. Por sentencia firme de divorcio.

1º Muerte de uno de los Cónyuges:

Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la
Ley de Matrimonio Civil, en relación con el artículo 102 del Código Civil: el
matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges.

2º Muerte Presunta de uno de los cónyuges:

En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaración de
muerte presunta sino además conforme al artículo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil es necesario:
1. Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y
setenta años desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el
artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se concederá
directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);
2. Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió
una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no
se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código
Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido);
3. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte,
cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la
disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que dispone
que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las
últimas noticias);

863
4. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte,
en el caso de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro
de seis meses (artículo 81 número 8 del Código Civil)
5. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte,
en el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código
Civil).

3º LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que
entenderemos que es “la sanción de ineficacia de un matrimonio por
omitirse los requisitos de validez del mismo”

Características de la nulidad matrimonial.

a) Debe ser declarada judicialmente (artículo 42 número 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distinción entre
nulidad absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d) No puede ser declarada de oficio.
e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.
f) Por regla general, la acción es imprescriptible.

Causales de nulidad del matrimonio.

Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio
Civil:
1º Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los
impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades señaladas
en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley;
2º Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos expresados en el artículo 8º de la ley;
3º Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de
testigos hábiles determinado en el artículo 17º.

SUJETO ACTIVO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD (TITULAR)

864
Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La
titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde:
1º A cualesquiera de los presuntos cónyuges;
2º A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes,
cuando la nulidad está fundada en el número 2 del artículo 5º, esto es,
cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años. Sin
embargo, alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes,
la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron el matrimonio
sin tener esa edad;
3º Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
4º A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio
celebrado en artículo de muerte;
5º También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de
nulidad se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
6º A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la
declaración de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas
en los artículos 6º y 7º de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al
contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o
sea, el de parentesco (artículo 6º) y el de homicidio (artículo 7º). Se trata
por ende de una acción popular.

Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge

interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de nulidad.
De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción
de nulidad sólo podrá intentarse mientras vivas ambos cónyuges, salvo en
los siguientes casos:
1. Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge
difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte;
2. Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos,
en el caso en que la acción de nulidad se funde en la existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto.

FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

865
 El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o
por demanda reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge
demandado por divorcio, caso en el cual el juez deberá fallar primero la
demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio válidamente
celebrado (artículo 91). Volveremos sobre este punto.

EXCEPCIONES EN QUE LA ACCIÓN DE NULIDAD PRESCRIBE

La regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo (artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante
una excepción al principio en virtud del cual, no hay acción transcurrido
que sean diez años, contados desde la fecha de la celebración del
contrato (artículo 1683 del Código Civil).
Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en
el artículo 48:
1º Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número
2 del artículo 5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes
eran menores de dieciséis años), la acción prescribirá en un año, contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;
2º En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los casos
de error o fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres
años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el
vicio de error o fuerza;
3º Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la
acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del
fallecimiento del cónyuge enfermo;
4º Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial
no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al
fallecimiento de uno de los cónyuges; aquí, cabe consignar, como una
curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bígamo y no se
deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán
reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial,
pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos
concurrirán por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del
causante

866
5º Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles,
prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso
de haberse deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, deberá resolverse primero si el matrimonio
precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad.

Efectos de la Nulidad del matrimonio

Se distingue:
1º Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que
quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes
al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil).
La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio
retrotrayendo a las partes al tiempo anterior a su celebración como si éste
nunca hubiere existido.
Al efecto los cónyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de
solteros como sí nunca hubieren estado casados.
2º Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en
que se declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino
desde que esta subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil).

El matrimonio putativo.
El artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio
nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

867
 Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que poseía apariencia
de valido, al menos para uno de los cónyuges, y que no obstante
declarase su nulidad no se extinguen los efectos que este hubiere
producido mientras duró la buena fe de los cónyuges, es decir estamos en
presencia de un caso de error común.
Requisitos:
1º Que se declare la nulidad del matrimonio;
2º Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o
ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público, y ratificado en el plazo legal ante
el Oficial del Registro Civil;
3º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o
sea, con la convicción de que era válido (por ejemplo, como se señaló, no
estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un vínculo
matrimonial no disuelto, pero sí el otro, ignorante de tal circunstancia);
4º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa causa
de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo
sabía).

El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los cónyuges
hubiere contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
1º Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de
bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad
conyugal o el de participación en los gananciales); en este caso, podrá
ejercerse el derecho conferido en el artículo 227 del Código Orgánico de
Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la liquidación del
régimen podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que
contrajo matrimonio de buena fe;
2º Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a
lo dispuesto en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el
cuasicontrato de comunidad.

El cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá

también derecho a retener las donaciones que el otro cónyuge le hubiere
hecho por causa de matrimonio.

868
Presunción de buena fe:
El artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que
los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se
declare en la sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el
matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque la mala
fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de
nulidad. La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con
el principio general del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los
contratantes, y que se consagra en el artículo 707 del citado Código, y en
probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.

La nulidad del matrimonio no afecta la filiación de los hijos:

El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil,
establece que la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los
hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges. Por ende, los hijos conservan su filiación
matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se entienda no
haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio
nulo calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos
del putativo, produce sin embargo un efecto: confiere filiación matrimonial
a los hijos.

3º DEL DIVORCIO.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el
artículo 53º a establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero
agregando que no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni
los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido
natural y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal
de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el juez, a
petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los

869
requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el
plazo previsto en la ley.

CLASES DE DIVORCIO:
1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges
culpable o sanción;
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que
comprende a su vez dos casos:
2.1 Divorcio unilateral.
2.2 Divorcio de mutuo acuerdo

1º DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el

divorcio, por uno de los cónyuges, por culpa o falta del otro cónyuge.
Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el
divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro
cónyuge;
2. Que dicha falta constituya:
- Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cónyuges; o
- Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
3. Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en
común.

Agrega el artículo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros

casos (frase que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino
meramente ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro
y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio.

870
3. condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
públicas, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII,
del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos;
y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el

contrato de matrimonio.

2º DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que

autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo
de la convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases:
1. UNILATERAL: el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil,
esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a los menos, tres años. En este caso,
el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la
culpa atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la
circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cónyuges por el
expresado plazo de tres años.
Otros presupuestos de este divorcio:
1º el artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá rechazarse,
cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y
de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la
demanda de divorcio en este caso, serían, entonces:
2º El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de
la convivencia de los cónyuges;
3º Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya
cumplido con su obligación de proporcionar alimentos al otro de los
cónyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido

871
este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la
obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos comunes, y
dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante

2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los

cónyuges para solicitar de común acuerdo el divorcio.
El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece
que el divorció será decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes
requisitos:
1. Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo;
2. Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante
un lapso mayor de un año;
3. Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe
reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye también
una manifestación del principio del interés superior de los hijos y del
principio de protección del cónyuge más débil.
El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
a) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de
sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1º los alimentos que se deban; y
2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo
21º, inciso 1º).
b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
1º el régimen aplicable a los alimentos;
2º el cuidado personal de los hijos; y
3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).
El acuerdo será suficiente:
1. Si resguarda el interés superior de los hijos;
2. Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura; y

872
3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita.

COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con
antelación a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de
noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.

1º Matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá

que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil,
según corresponda. Recordemos que el artículo 22, se refiere al acuerdo
de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que cesó la
convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la
fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de
común acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los
plazos de uno y tres años cabales, sólo se contarán:
Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó
la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del
cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo
22º, inciso 2º).
En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de
un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso
3º).

873
Si no hay acuerdo entre los cónyuges la fecha de cese de convivencia se
deduce de los siguientes actos:
1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos
ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo
22º (vale decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ente
notario público; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado
constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, y se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión
voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se
practicará según las reglas generales (artículo 25º). Reiteramos aquí lo
expresado a propósito de la separación judicial, en cuanto a que la
notificación debe ser personal y que habrá fecha cierta a partir del
momento en que aquella se practique.

2º CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD AL 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º
transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio
Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por otros medios de
prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos
privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el
juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si
los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena
convicción sobre ese hecho.

Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley
de Matrimonio Civil, la prueba confesional no será suficiente para acreditar
la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

874
 La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple
acuerdo de los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno
de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el
juicio de divorcio, rige también para el juicio de separación judicial.
El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la
vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la
ley acerca de la prueba de la reanudación de la vida en común (y no
podría aplicarse el artículo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal
precepto sólo es aplicable para la reanudación de la convivencia acaecida
después del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiéramos
entender que el cónyuge que la alegue, podrá acreditarla a través de
cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

TITULAR DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO:

De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de
divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera
de ellos podrá demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal
contemplada en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la acción
corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece
que la acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero
transcurso del tiempo.

A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el

cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para
ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a
actuar por intermedio de representantes

Características de la acción de divorcio:

• Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir
En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido
en la causal que justifica la declaración del divorcio;
• Es una acción irrenunciable;

875
• Es una acción imprescriptible.

De los efectos del divorcio.

1º Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º de la Ley de
Matrimonio Civil);
2º Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio (artículo 59, inciso 2º).

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,

NULIDAD Y DIVORCIO.
1. LA COMPENSACION ECONOMICA.
Naturaleza jurídica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza
de indemnización por lucro cesante y solo para efectos de su
cumplimiento, en el evento de que se fijen en cuotas y no se garantice el
pago tendrá naturaleza alimentaria

Cuando procede.
De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del

menoscabo económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena
considerar, especialmente:
1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
2. La situación patrimonial de ambos.

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3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario:
5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral
7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cónyuge.

Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta

puede rebajarse.
El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se
decretare el divorcio en virtud del artículo 54, esto es, cuando se
estableció a consecuencia de una falta imputable a uno de los cónyuges;
el juez podrá denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su valor.

Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica.

Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo

63 de la Ley de Matrimonio Civil):
1. siempre que sean mayores de edad;
2. el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal (se trata
de un caso de homologación judicial o revisión a posteriori de la legalidad
de un acto).

Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges

(artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez
determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto.
Caben dos posibilidades, en este caso:
1. Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda
de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrirá;

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2. Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el
juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia de conciliación;
Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la
demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la
procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de
dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64, inciso
3º). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay sólo tres
oportunidades para solicitar la compensación económica, a falta de
acuerdo de los cónyuges:
a. En la demanda de nulidad o divorcio;
b. En un escrito que la amplíe; o
c. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades

procesales, se debe entender precluido o caducado el derecho del
cónyuge más débil.
En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades
(artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil):
a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
b. Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.

El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensación mediante alguna de las dos modalidades
señaladas, podrá solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas
fuere necesario.
Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se
considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que
se declarará en la sentencia.

Cédula Nº 33

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 1.- Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil. El
arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo,
compraventa). Elementos de la esencia. El arrendamiento de
cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de predios
rústicos y urbanos). Legislación especial aplicable a estos
últimos. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del
mismo. El arrendamiento de servicios y de confección de obra:
nociones generales. El contrato de sociedad: concepto y
caracteres. Clasificación general de las sociedades. Requisitos
de la sociedad colectiva civil. Administración de la sociedad.
Extinción de las sociedades.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
Concepto
Art.1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una
obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio
un precio determinado.”

Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento:

a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el
goce de la misma.

b.- La confección de obra material, que tiene por fin la ejecución de una
obra.

c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la

prestación de un servicio determinado.

d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa.

Existen otras disposiciones en el Código Civil relacionadas con el

arrendamiento de criados domésticos que a pesar de encontrarse en el
art.1992 a 1995 se encuentran derogadas por el Código del Trabajo.

879
Características generales del arrendamiento.
1.- Es un contrato consensual,
El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los
elementos esenciales del acto.
Podríamos decir que este contrato se ha solemnizado por la práctica, al
punto de exigirse su escrituración por varias razones:

a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe

que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la
renta de arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el
arrendatario (presunción simplemente legal art.20)

b.- En materia de prueba.

Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas
de dos unidades tributarias (art.1709).

c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca
hipotecada

El art.1962 señala que si el arrendamiento de bienes raíces consta en

escritura pública para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo
antes de la inscripción hipotecaria en el registro de Hipotecas y
Gravámenes.

d.- Tratándose de predios rústicos.

El contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este
último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años (art.5°
DL 993).

e.- En materia de administración de bienes raíces.

Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u

8 años dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente,

880
se requiere autorización judicial, o autorización de la mujer casada en
sociedad conyugal, en su caso.

f.- En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para

convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el
carácter de solemne.

Ahora bien, si se convino extender el contrato por escritura pública o

privada, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta
antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa
arrendada (art.1921).

Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de

compraventa.

g.- En materia de oferta.

Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el

valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos
señala este autor que es usual que el dueño de la propiedad o un
intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una
propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo
inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y
se encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador tendrá
libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero
aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se
perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse.

Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un

precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato
más beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el
primitivo arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una
adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida que logre
acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir,
al menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.

881
2.- Es un contrato bilateral
El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución
de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado.

Al ser bilateral cobra importancia la condición resolutoria tácita en virtud de

la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente
podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.

3.- Es un contrato de tracto sucesivo

En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolución sino de
terminación cuando aplicamos la condición del art.1489.

No seria válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de

arrendamiento de predios urbanos con cláusula “ipso facto”, puesto que la
ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los
arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos,
se encuentran los referidos al término del arriendo, el que debe solicitarse
judicialmente por el arrendador.

4.-Es un contrato oneroso

El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno en beneficio del otro. Normalmente además las
prestaciones se miran como equivalentes, por lo que tiene carácter
conmutativo.

A pesar de lo anterior no opera la lesión enorme en caso de que se pague

una renta muy superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible
aplicar las normas sobre lesión establecidas en el art.1544 en materia de
cláusula penal, precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el pacto
principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se

882
rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.

5.- Es un contrato nominado

Recibe una denominación por la ley y además es típico pues se encuentra
reglamentado en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando
muy poco a la creación de los particulares.

6.-Es un contrato entre vivos

Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus
obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus
efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha
confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello.
Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero
no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a
veces, en la ejecución de una obra.

7.- Es un contrato principal

Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención. Otra cosa es que
regularmente se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario
para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan,
pero estas cauciones naturalmente son accesorias.

8.- Constituye un título de mera tenencia (art.714).

Intervinientes del contrato de arrendamiento

El art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el

goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio,
arrendatario.

Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el

arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono.
Arts.1970 y 1979.

883
En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina
artífice y, en ciertos casos, empresario.

En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el

nombre de empleador, y el arrendatario de empleado.

En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía

las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas
consignatarios; y el que efectúa el transporte acarreador

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se
concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el
usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es
sólo personal.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene
obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un
crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la
cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo.

3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la reivindicatoria;

mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones
personales. Dispone en casos excepcionales de la querella de
restablecimiento, que es una acción posesoria.

4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el

derecho de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la
muerte del usufructuario.

5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se

extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que
el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.

884
6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato,
mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.

7. El derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito, por

acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un
contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de
existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en
otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

3. Elementos de la esencia.
Elementos esenciales del arrendamiento
La voluntad de las partes (el consentimiento)

El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre

los elementos esenciales del mismo: el precio y la cosa.

El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero

acuerdo de las partes sobre esos elementos esenciales basta para
perfeccionar el contrato.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como

un acto de administración y no de disposición, es por ello que para
arrendar a través de un mandatario o representante basta que se hayan
otorgado las facultades del art.2132.

Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por

largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría
envolver una enajenación encubierta de la cosa.

En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos.

En Francia la jurisprudencia ha considerado como perpetuos los
arrendamientos de duración superior a 99 años, y estos son nulos.
Hay doctrina que señala que en caso de que el contrato se celebre a
través de intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que señala
que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entenderá por

885
perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta. La verdad es que esto no es cierto pues el
corredor al que se refiere el código de comercio es el corredor mercantil y
no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el corredor
medie contratos entre inmobiliarias, único caso en el que actos sobre
inmuebles son considerados actos de comercio.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo,

sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la
excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el DL.993, que
debe celebrarse por instrumento público o privado, que en este último
caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.

Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la

sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando
administra el marido en la llamada administración ordinaria, o se protegen
los derechos del marido cuando se tiene lugar la administración
extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de
curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá

dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas
de ocho años, ni de los urbanos por mas de cinco años, incluidas loas
prorrogas que hubiere pactado el marido.

Por su parte el 1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en

arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus
herederos estarán obligados al cumplimiento de los pactado por un
espacio de tiempo que no pase de los limites señalados en el inc.4º del
art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas
tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente
autorizada por la justicia, previa información de utilidad.

886
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los
guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas a su
cargo, en el art.407, norma que también se aplica a la administración de
los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del art.256.
Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope
natural, cual es que no podrá extenderse por mas números de años que
los que falten al pupilo para cumplir 18 años.

La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la

inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que
excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso,
conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761.

Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142

inc.1º, el cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado
bien familiar no se podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de
ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que,
como el arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar.

La sanción si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización

del cónyuge no propietario es la nulidad relativa.

2. La cosa arrendada
Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurídico:
- Lícito

- Existir o esperar que exista

- No consumible.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes
raíces (de predios rústicos y urbanos) 5. Legislación especial
aplicable a estos últimos.

887
De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el título
XXVI del libro IV del CC, se aplicarán en todo lo no previsto en
disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos
con fuerza de ley sobre estas materias.
ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES
RAÍCES URBANOS REGIDOS POR LA LEY 18.101.

El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas

generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan
en el párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas particulares relativas
al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”.

Rige además la Ley Nº 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en
lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio contenido en
el art.4º.

Ámbito de aplicación de la ley Nº 18.101

A A los bienes raíces ubicados dentro del radio
urbano;

B A las viviendas ubicadas fuera del radio

urbano, aunque incluyen terreno, siempre que
su superficie no exceda de una hectárea.

Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los

siguientes bienes raíces:

1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud
agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de
explotación;

2.- Inmuebles fiscales;

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3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses,
por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y
para fines de descanso o turismo.

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones

derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus
parroquianos; y

5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos;

6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing
habitacional N°19.281 se establece expresamente que no se aplicarán las
disposiciones de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que
se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de
acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento.

Presunción en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que
declara el arrendatario.

El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de

arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá
que la renta será la que declare el arrendatario. Como explicábamos
anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.

La mora en el pago de la renta de arrendamiento

La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un
plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el
art.1977.

889
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no
pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada
cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo
prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley
Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo
contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se
calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste.

Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios

El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y
que no esté prohibida su renuncia.

El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la

irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se
solicita la aprobación de un avenimiento ante el Juzgado que está
conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee
“Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”.

Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del
arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101.

Reajuste de las devoluciones de dinero

Los pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma
proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la
fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se
haga.
El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o
devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre
la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se
hagan.

890
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente
adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.

Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el

pago
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en
la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del
inmueble.

Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del

depósito, conforme lo señala el art.23, que dispone que en caso de
negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del
Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la
Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador,
por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará
hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia
será calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus

derechos ni producirá los efectos previstos en el inc.3° del art.1956, esto
es la tácita reconducción.

Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones

dentro del pago, es lo que se conoce como pago por consignación.

Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el art.1601

inc.5º que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de
dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la
que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal
sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se

891
depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será
necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.

No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma

señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema
de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador
a través del procedimiento correspondiente.

Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador

La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse
reajustada de acuerdo a la variación del IPC.

Desahucio y restitución en la ley 18.101

En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:
A No tiene que ser fundado, y

B tiene que ser judicial o mediante notificación personal efectuada

por un Notario (art.3º).

Plazos de desahucio
Hay que distinguir la duración del contrato.

1.- Tratándose de contratos pactados mes a mes y los de duración

indefinida.
El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda, y
se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario
hubiere ocupado el inmueble.

Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3º).

El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del término

de desahucio y no estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la
restitución.

2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año.

892
El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda
(art.4º).

También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del

plazo, pagando la renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se
efectúe.

3.- Contratos a plazo fijo con duración superior a un año.

En este caso la ley 18.101 no dió plazo especial, por ende se aplica el
art.1976, que establece la regla general remitiéndose al art.1944.

El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de

cosas.

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.

1.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.

En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo
podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por
la ley.

Tratándose de bienes muebles no hay problemas. Tratándose de bienes

raíces debemos recordar que la única forma de traditar el dominio de estos
bienes es mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raíz

arrendado.
Bastaría, como en la práctica, con la entrega de las llaves (una forma de
entrega ficta de muebles). La inscripción valdría para el sólo efecto de que
se respete el arriendo en los términos dispuestos en el art.1962.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.

893
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que
debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue
arrendada.

Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como

pasará a señalarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del
usufructo en que el usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la
cosa que recibe en usufructo, el arrendatario si puede hacerlo.
Veamos como responde el arrendador:
- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido
arrendada, el arrendatario puede pedir el término del contrato en
conformidad a lo que dispone el art.1932.

- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo

en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la
terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta,
según lo señala el art.1932 inc.2º.

Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado,

tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, sólo
procede responder por el daño efectivo.

Señala el profesor R. Ramos P. que es lógico que el legislador de esa

época lo estableciera así, porque no se advertía la pérdida de una
ganancia legítimamente esperada para el arrendatario. Hoy día nos parece
que, frente a la dificultad de encontrar una habitación y al hecho de que la
hospitalidad de la familia ya no existe como antes, sería justo que el
arrendador respondiera por el lucro cesante.

- Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios

cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización
comprende sólo el daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido
conocido del arrendador al tiempo del contrato o de tal magnitud que debió
preverlo o por su profesión conocerlo (art.1933 inc.2º).

894
Excepciones
El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:

1.- Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a

sanearlo.

2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su
parte.
3.- Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo
(art.1934).

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios

arrendatarios

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa.

El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido;

por lo que si se ha entregado a los dos o más, la entrega posterior no
valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá (art.1922).

Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada

1ª situación: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del
arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene
derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios.

Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el

arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si
ésta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de
indemnizar y sólo podrá solicitarse el término del contrato.

2ª situación: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el

arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a
obtener indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo
disminuya notablemente para éste la utilidad del contrato; en este caso,
además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el

895
retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no
hay mora (arts.1925 y 1926).

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

- El tiempo
Se aplican las normas generales.

El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación,

inmediatamente después de su celebración.

- El lugar
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588
y 1589, es decir, el lugar designado en la convención y a falta de
designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de
constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de
domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste
en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa.

2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN

QUE HA SIDO ARRENDADA

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el
arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en
el tiempo, hasta el término del arriendo (art.1927).

La razón de esta obligación es muy lógica. Recuérdese que el arrendador

tiene a su cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepción de las
locativas (que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de
las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa
arrendada art.1927 inc.2º).

En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la
naturaleza del contrato.

896
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre
local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias
o útiles.

LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO

Concepto de reparaciones
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para
el objeto a que ha sido arrendada.

Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para

su fin.

Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el

arrendador debe reembolsárselas siempre que concurran los
presupuestos que señala el art.1935, esto es:
1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia
no hubiere podido darse a tiempo.

3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.

4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se

trata.

En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se

distinguen otros dos tipos de reparaciones o mejoras:

Las mejoras útiles

Definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria:
aquellas que aumentan el valor venal de la cosa.

897
El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se
efectúen, con la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se
hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar y
llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa
arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que
valdrían los materiales considerados separadamente.

Las mejoras voluptuarias,

Definidas en el art.911 inc.2º: aquellas que sólo consisten en objetos de
lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el
mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamás se indemnizan. El

arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE

DE LA COSA
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y
pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al
arrendatario que lo librará de toda perturbación de que sea víctima por
parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar
al arrendatario.

Existe, entonces, una doble obligación:

No turbar el mismo el derecho del arrendatario.

Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.

En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no sólo de su

propia conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es

898
responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dará origen a la
correspondiente indemnización de perjuicios.

La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la

cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el
art.1928 que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en
ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas.

Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2º
agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave
inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun
cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá
derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la
parte que fuere.

Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la

cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el
arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

Casos en que el arrendatario tendrá derecho a la indemnización de

perjuicios:
a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del
contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o
era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese
conocerla (art.1928 inc.4º).

b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de

manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave
molestia o perjuicio del arrendatario (art.1928 inc.5º).

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.

Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de
derecho:

899
Son perturbaciones por vías de hecho aquellas que importan ejecución de
actos materiales que no implican pretensiones de derecho. Éstas no
imponen al arrendador ninguna responsabilidad según art.1930 inc.1º, y es
el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad
y obtener la reparación del daño.

Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, implican que hay un

tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por
ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción
reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa.

Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe

necesariamente intervenir.

Según el art.1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el

arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o
molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios
que de ello se sigan al arrendador (art.1931 inc.2º).

Esta obligación del arrendatario hay que entenderla en relación con el

art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa
debe declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene. En realidad, se trata de la misma citación de evicción aplicada al
contrato de arrendamiento.

Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.

Distingamos si la perturbación es de poca o gran importancia.
1.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a
una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2º).

2.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del

contrato (art.1930 inc.3º).

Además tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la

causa del derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido

900
conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación especial de
saneamiento respecto de ella.

Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del

arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar
el lucro cesante (art.1930 Incs.4º y 5º).

Derecho legal de retención del arrendador

Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el
arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad
del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario
adeude.

Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador:

1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu
de contrato.

2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.

3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.

4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.

5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.

Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942

dispone que el es obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede
el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le
pertenecen a menos de prueba contraria.

901
El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que
se pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá
solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que los
objetos sobre los cuales puede recaer la retención sean extraídos de la
propiedad arrendada.

Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en

cualquier tiempo, incluso después de dictada sentencia definitiva y, por
supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse éste. Su
tramitación es incidental y por cuerda separada.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1ª.- OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS RENTAS
Decíamos que el art.1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es
obligado al pago del precio o renta.

La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de

compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un
acuerdo en el precio.

Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta
del arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa
arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos
de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes
iguales (art.1943).

Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la

renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo
si ella no corresponde a la realidad.

Época del pago del precio

En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre,
en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del
art.1944.
Estas reglas son:

902
1ª.- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por
lo general, dentro de los cinco o diez primeros días.

2ª.- Si se trata de predios rústicos, por años.

3ª.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por

cierto número de años, meses días, cada una de las pensiones periódicas
se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día,
mes o año.

4ª.- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se
acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al
término del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del
art.1489.

En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del

arrendatario, deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta
el día en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en
que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago

proporcionando bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya
por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad
competente.

Como se ve éste es un caso de subrogación personal, que importaría una

suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a
una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una
obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el
cesionario.

903
2ª.- USAR DE LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL
CONTRATO
La forma de usar la cosa será, en primer término, la estipulada.

A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los

contratantes y al natural destino de la cosa, según lo dispone el art.1938,
que dispone que el arrendatario es obligado a usar la cosa según los
términos o espíritu del contrato. No podrá, en consecuencia, hacerla servir
a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa,
aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que debían
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la

terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.

En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba

dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias
del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento
normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran
importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.

3ª.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa
leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará
en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.

Por lo tanto contrariando esta conducta el arrendatario responderá de los

perjuicios y dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en
el caso de un grave y culpable deterioro.

Todo dependerá en definitiva de la magnitud de la infracción. Sólo la

infracción grave puede dar lugar al término del contrato. El deterioro sólo
autoriza para demandar indemnización de perjuicios.

904
El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la
culpa de su familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el
art.1941 en relación con el art.2320, el que señala que toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado.

La cesión y el subarrendamiento.
En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las
hipótesis de la cesión del contrato y del subarriendo.

El art.1946 señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el

arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente
concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario
usar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario
directo.

Tratándose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo

contrato de arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de
subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario.

En la cesión lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce

que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El
cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre
el cesionario y el arrendador, conservando este último todas las cauciones
que tendría el contrato cedido.

El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento

de inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se
entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar,
salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que
falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo
fijo inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar, y
deberá mencionarse ella expresamente.
4ª.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

905
Decíamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto
subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce
que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde
solventarlas al arrendatario determinándose ello por la costumbre del lugar
(arts.1927 y 1940).

Art.1940 “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se

entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país
son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies
de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o
de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y
acequias, rotura de cristales, etc.”

Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las

reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o
caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

5ª.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe
restituir la cosa al término del arriendo.

Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a

restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Forma de restitución de la cosa arrendada

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando
en consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos (art.1947).

Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá

problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el
sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en
un estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario
(art.1947 inc.3º).

906
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo
materialmente a disposición del arrendador.

Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad

enteramente, poniéndola a disposición del arrendador, entregándole las
llaves (lo que es un tipo de entrega simbólica).

El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario

La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es
suficiente para ponerle término.

Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera

igualmente al deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949
dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la
cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando
haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado
al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que
contra él competa como injusto detentador.

Derecho legal de retención del arrendatario

Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y los muebles que
había introducido el arrendatario en el inmueble a fin de garantizar el pago
de la renta e indemnizaciones.

La ley concede el mismo derecho legal de retención al arrendatario

cuando con motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al
arrendatario, dando origen a indemnizaciones.

Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al

arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada,
mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el
pago.

El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el

art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda:

907
1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y
embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la
mutación de la cosa arrendada (art.1928).

2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los

derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930
inc.4º).

3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4º).

4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del

arrendador y con la expresa condición de abonarlas (art.1936 inc.1º).

5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2º transitorio ley

18.101).

El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia

de contestación y conciliación en la cual será necesario que se
reconvenga solicitando la retención.

Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de

retención en caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada, según lo establece el art.1937 inc.2º.

Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o expropiación.

LA TÁCITA RECONDUCCIÓN
Concepto
Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de
bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes concurriendo
una serie de requisitos legales.

Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa

detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la

908
renta y el arrendador recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como
arrendador y arrendatario. El legislador entiende pr lo tanto que es
voluntad de ambas partes de perseverar en el contrato.

El código civil admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción,

y la trata en el art.1956.

Art.1956 inc.3° “Con todo si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el

beneplácito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio
de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención
de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las
mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres
meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores
principales y recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.”

Requisitos
Para que tenga lugar la tácita reconducción es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.

2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.

3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una

renta correspondiente a un período posterior del a la extinción del contrato.

4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención
de perseverar en el contrato.

Hay que hacer presente que la tácita reconducción constituye una

excepción, siendo la regla general la no renovación del contrato por la
llegada del plazo. Constituye una excepción por cuanto laley presume en
ese caso la celebración de un nuevo contrato. Como consecuencia de lo
anterior se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para
garantizar el arrendamiento primitivo.

909
Art.1957 “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas
constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes
de su renovación.”

La tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que

produce la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el
consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales,
según lo señala el art.1642.

La cláusula de no enajenar la cosa arrendada

Según el art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no
produce efecto alguno.

El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de

nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.

Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas permitiría

llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a
toda libertad contractual y la libre circulación de los bienes.

También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite
doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una
duración limitada en el tiempo.

Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos.

En la donación, en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita
la facultad de disposición del nudo propietario, sino del usufructuario,
quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo;
y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus
facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición
resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada
temporalmente su facultad de disposición porque, o bien deberá entregar
la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se

910
consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso, el
modo, expresado en la cláusula de no enajenar, caduca.

El embargo de la cosa arrendada

La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no
pone fin al arriendo.

El art.1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se

trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y
se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del
arrendador.

Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo

dispuesto en el art.1962.

De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor

hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con
anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce
del derecho de hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por
escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción sea posterior
a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos
jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o
representantes legales.

Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la

cosa arrendada es una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades
del administrador.

En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y

curatelas, por las cuales también se rige la patria potestad por disponerlo
así el art.256, existen limitaciones en cuanto a la duración de este
contrato.

911
Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podrá el tutor o
curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más
número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el

que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita,
la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es
otra que la inoponibilidad.

Tratándose de la administración de la sociedad conyugal ordinaria,

efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por un curador que
puede ser la mujer, también hay limitaciones en cuanto a los períodos de
duración del arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de
guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes
urbanos y de 8 si son rústicos (en estos plazos también se comprenden
las prórrogas que se hubiesen pactado).

En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de

sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que
algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos
contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del
arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para el
representado.

El pacto comisorio en el arrendamiento

El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en celebrar
un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado,
pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº
18.101, pues considera que no sería posible al establecer el el legislador
que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables.
Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de que la restitución
de la propiedad debe solicitarse jurídicamente, por lo que habría pugna

912
con los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio
calificado. Estima el profesor Ramos que la sanción, en caso de que se
pacte, es la nulidad absoluta.

A juicio de la cátedra los derechos procesales son siempre renunciables

para las partes, pues son derechos adjetivos que dicen relación con la
forma que la ley ha establecido para poner en ejecución o movimiento un
derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente válido un
pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.

LA EXPIRACIÓN O TÉRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

DE COSAS
El art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos
modos que los otros contratos, y especialmente:
a.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;

b.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

c.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán.

d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Análisis de cada uno de ellos

1. La destrucción total de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta
debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues
su obligación deja de tener causa y objeto.
Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las
personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el
contrato, pero se debe indemnizar perjuicios.

913
Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias-
si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una
rebaja del precio o renta (art.1932, inc.2º).

2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada.

En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo,

o la duración del mismo está determinada por la naturaleza del servicio;
esto es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado por la
costumbre del país.

En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso

jure” al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración
de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1954.

El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá

mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a
través del denominado desahucio.

El art.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del

arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes
podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente.

El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un

plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para
una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la
parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo
sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

El profesor Meza Barros, señala que el desahucio es el aviso anticipado
que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.

914
Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial
(art.588 CPC).

El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio

extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de
cosas muebles.

El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre

judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de
la correspondiente notificación.
El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando
al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de
uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art.1951.

El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así se

desprende del art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la
cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento
de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurídico unilateral,
manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del
otro contratante.

Los plazos de desahucio

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la
debida antelación.

Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en

que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no
perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o
medida de tiempo que se regula para los pagos.

Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente

con una antelación de una día, de una semana, de un mes (art.1951,
inc.2º).

915
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período
(art.1951, inc.3º).

Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976

dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un período
entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la
renta.

Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del

desahucio en el art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la
duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un
año, para hacerlo cesar.

Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.

Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la

época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en
el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de
permanencia del arrendatario en la propiedad

3. La extinción del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el
arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus
obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la
cosa arrendada.

Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias,
y tener lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por
hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la
posible indemnización de perjuicios.
Diversos tipos de extinción
La extinción involuntaria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguiéndose el derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su

916
voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo para
que su duración se hubiere estipulado.

El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador,

señalando que sólo indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador
que sabe incierta la duración de su derecho. Por ej. lo es aquel que
conoce la existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo
afectaba.

El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una

calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de
usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su
derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la
indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la
resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie,
hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar
al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el
arrendador no era propietario absoluto.

El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho

del arrendador sea una expropiación.

En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la
parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato
cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado.

Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo

para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes.

Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a

ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de
años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por
escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por
el Estado (art. 1960).

917
La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos
El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o
también si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se
resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición.

Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no

obligado a respetar el arriendo:

1ª.- Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el
art.1961, el cual establece que extinguiéndose el derecho del arrendador
por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que
es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al
propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta,
será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la
persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el
arriendo. Entre estos perjuicios estarán los que sufra el subarrendatario.
Así lo confirma el art.1963 al decir que entre los perjuicios que el
arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según
los artículos precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el
subarrendatario sufriere por su parte.

El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su

propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario
directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas:

Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero

puede obtener la indemnización del subarrendador, o lograr que éste le
ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas que
se hubieren anticipado.

2ª.- Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo

El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo,
porque es un tercero absoluto frente al contrato.

918
El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe
respetarlo (art.1962).

Tres casos, en que el arrendador está obligado a respetar el arriendo:

a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador
por un título lucrativo.
Título lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinónimo de título gratuito,
se comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario.

Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y,

como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos
celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del
arriendo (art.1097).

El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un

legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que
tiene.

El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese

obligado a respetar el contrato originaría una responsabilidad de
indemnización para el donante, lo que no se concilia con el carácter
gratuito de su acto.

b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del

arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por
escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios”.

Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla

general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura
pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al
nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.

919
c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de

dicha escritura.

En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el

conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada.

Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor

hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la
propiedad hipotecada.

En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a

respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el
arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deberá pagar
indemnización

4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento

A.- La sentencia judicial de término de contrato (art.1950 Nº4).
Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario
reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas.

B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968)

Sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando
fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da
por concluido el arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el
arrendatario de conformidad a las reglas generales.

Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del

arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo.

920
Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas,
porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código
es la quiebra.

El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando

fianza a satisfacción del acreedor. Esta facultad de los acreedores sólo
podrán ejercerla en la junto de planificación, y hasta entonces ya el
arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato si
el síndico no se ha decidido por la continuación del giro

C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que

impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el art.1928,
sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962.

5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario

Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá
indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará
obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del
contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar
el arriendo.

Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea

que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra
seguridad competente (art.1945).

Restitución anticipada de la cosa arrendada

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta
hasta el fin del contrato. El art.1955 establece que cuando el
arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario
estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese,
aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

921
7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones
generales
EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto

“ejecutar una obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la
ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las
partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra
a pagar por ella un precio determinado”.

La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.

El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad

de saber si estamos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir
que el artífice no sólo realice la obra sino que además proporcione los
materiales necesarios para la ejecución de la misma.

El art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la

confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual
es la condición de que se apruebe la obra.
Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la
aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de los riesgos, por
cuanto el riesgo de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la
obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no.

Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la

obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es
aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya aportado
también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia
principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento.

En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será

venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.

922
Generalidades
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas
con algunas excepciones:

a.- La pérdida de la materia recae sobre su dueño, conforme a las reglas

generales pues las cosas perecen para su dueño. En este caso es dueño
de la obra aquel que la ordenó, pero el artífice es responsable cuando la
materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven
(art.2000 inc.1º y 2°: ”La pérdida de la materia recae sobre su dueño”).
En conclusión no hay excepciones al principio genral, la pérdida de la
materia suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es
responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por
culpa de las personas que le sirven.

Cuando la obra perece el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su

culpa o de las personas que le sirven. En este sentido podemos decir que
el artífice comparte la pérdida con la persona que le encargó la obra.

El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos,

pertenece al acreedor. En este contrato habrá que saber quien es el
acreedor.

Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto el acreedor es quien

encargó la obra. El riesgo por lo tanto también es íntegramente asumido
por el que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el
precio por el trabajo realizado siempre que se den las siguientes
condiciones:

1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él;

2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de

reconocerla y aprobarla, y

3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que

encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su

923
oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso
oportuno (art.2000, inc.3º).

El precio en el contrato de ejecución de obra material

La regla general es que las partes lo hayan determinado de común
acuerdo.

El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han

pactado se estará a esta determinación, la que normalmente será un
precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las
partes de la obra.

El art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las

partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio
de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la decisión de
peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que
frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas
consuetudinarias.

Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la

costumbre, la que tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.

Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio.

El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad

de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la
obra, será nulo el contrato; si muere después de haberse procedido a
ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.

La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de

la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se
ha procedido a ejecutar la obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el
precio también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer
una estimación adecuada.

924
EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA
MATERIAL
OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA:

1ª.- Declarar si aprueba o no la obra.

Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá
declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de
aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicó.

También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido

que la obra se apruebe por partes (art.2001).

2ª.- Pagar el precio.

El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de
estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente
aprobada.

OBLIGACIÓN DEL ARTÍFICE:

Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002).
Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se
nombrarán por las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser
obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o

en dinero.

Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de
perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se
haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.

1ª situación. Si el incumplimiento es del artífice

925
Deberá éste hacer de nuevo la obra o pagar indemnización.

Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad

o su precio en dinero.

2ª situación. Si el incumplimiento es del que encargó la obra,

Debe éste resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que
valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999).

De la extinción del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales.

Dos causales específicas

1ª.- Por manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra

En este caso el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo
hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no
acarrea perjuicio alguno (art.1999, inc.2º).

Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse

estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar,
reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo
hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

2ª.- Muerte del artífice

El art.2005 señala que todos los contratos para la construcción de una
obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay
trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de
que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su
valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para
toda la obra.

Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.

926
En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las
partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en
cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa
genérica: el precio en dinero.

Contratos para la construcción de edificios

En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por
toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la
construcción. En este segundo caso, se aplican las normas generales del
contrato de arrendamiento de confección de obra material.

Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra

por un precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que,
según A. Alessandri “constituyen la reglamentación de lo que en doctrina
se llama contrato de empresa y que se define como: aquél por el cual una
persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un
edificio, por un precio prefijado”

Normas especiales del contrato para construcción de edificios

El precio no variará, según el art.2003, por haberse encarecido los
materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.

El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se

presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el
Nº2 del art.2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto
en el suelo ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa,
podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo
de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

Nos llama inmediatamente la atención que este es un caso excepcional de

reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien puede tratarse de un
vicio redhibitorio de la materia.

927
En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible
el vicio del terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra
realizada, interviniendo directamente en el contrato.

De la responsabilidad del artífice

La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la
obra y ésta ha sido reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una
responsabilidad especial para el constructor cuando la construcción
adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que
debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la
entrega.

Casos:
1- Cuando haya vicios o defectos de la construcción;

2- Cuando haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él
empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio; y

3- Cuando se presenten vicios de los materiales

El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega,
pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa
que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la
obra por la Dirección de Obras Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de

edificios
El art.2004 dispone que las reglas de los Nº3, 4 y 5 del art.2003 se
extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en
calidad de arquitectos.

Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y

errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de
construcción.

928
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
dispone que los firmantes de los planos serán responsables de los
defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto
aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los arquitectos,
ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran
afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán
en cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la
Dirección de Obras Municipales.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Concepto
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a
prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio
determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte
que paga por este servicio es la arrendataria.

El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede

consistir en:
1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;

2.- Arrendamiento de criados domésticos, y

3.- Arrendamiento de transporte.

Analicemos brevemente casa uno de ellos.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la
inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.

En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual
referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos

929
2006 al 2012, que es un contrato innominado o atípico preferentemente
mercantil.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales

1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de
obra
El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial
contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confección de
una obra material, y que ya han sido analizadas.

Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde

predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: ”como una
composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos

El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una
larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a
las reglas que siguen.

Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil

quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus
prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinación.

3.- Servicios prestados por los profesionales

El art.2012 señala que los artículos precedentes se aplican a los servicios
que según el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no
tuvieren de contrarios a ellas.

Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos

estudios, a que está unidad la facultad de representar y obligar a la otra
persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero
sólo el abogado tiene la representación de su cliente en virtud del poder
que éste confiere en el mandato judicial.

930
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y
subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.

El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a

las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere
un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación

general de las sociedades; requisitos de la sociedad colectiva civil;
extinción de las sociedades.
Concepto
Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios

individualmente considerados”.

Clasificación
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla
general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley
califica como de actos de comercio (art.3° c.com.).

Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva,

de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima.

931
A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por
sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art.2061).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes

propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero
proporcionalmente a los aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios
responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a
cualquiera de los socios el total de la deuda.

El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de

todos los socios o alguno de ellos más la palabra Cía.

B. Sociedad de responsabilidad limitada

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.

En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes
o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que
ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden
ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y

el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del
domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los
sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública.

En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los
socios más la palabra Limitada.

C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se
obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).

932
En estas sociedades existen dos clases de socios:
a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administración de la
sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o
comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la
administración y responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre

de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o
participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la
sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios
de una sociedad colectiva.

D. Sociedad anónima
La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables (art.2061).

La ley 18.046 sobre sociedades anónimas define en el art.1° estas

sociedades como “una persona jurídica formada por la reunión de un
fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus
respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.”

Elementos de la esencia
1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios

El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular.

El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).

El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe

hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo.

933
El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el
aporte, sino que se estipule uno.

Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa
en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero”.

De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la

tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de
enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa,
debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos
generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También puede
ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será
nula o inexistente.

2.- La participación en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse

mutuamente. Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto
de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La
distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por
arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribución a las pérdidas

En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las
pérdidas.

Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben

establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a
un tercero (artículos 206 c.com. y 2067).

De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación

en las utilidades y las pérdidas.

934
Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores
aportados. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división
de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha
puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la
división de los beneficios”.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la

participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio
industrial” en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para
la sociedad colectiva comercial.

Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa

en las perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de
los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial

“llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte
más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”.

4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.

De este elemento se desprende una de las características fundamentales

del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de
confianza.

Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de

las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho
supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las
supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas.

Pongamos como ejemplo de materias que rigen en forma supletoria las

reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.

935
Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar,
decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste
nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los
socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del

contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho
a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato,
y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría
numérica de los socios.

Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo

caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se
requerirá la unanimidad y no la mayoría.

En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una

modificación substancial.

Elementos accidentales
El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los
socios pueden efectuar modificaciones al pacto social.

Características de la sociedad colectiva civil

El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien

plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae,
principal y constituye una persona jurídica.

Analicemos estas características y otras más.

a) Es un contrato consensual

936
Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053
se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de
solemnidad alguna, pensando con ello que el código civil francés si
establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que
este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo
que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales
que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la
personalidad jurídica a la sociedad misma.

En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad

probationem” o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella
se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej, un
inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.):

“la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en
los términos del artículo 354”.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone
obligaciones recíprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y
viceversa, se consensua en que este contrato es bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la

clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella
se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos
que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes.

c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas

del Código civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas
del Código de comercio.

En este sentido la referida norma señala que “podrá estipularse que la

sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete
a las reglas de la sociedad comercial”.

937
d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.

El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no
puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una
corporación, pero no una sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066

autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la
división de las ganancias y las pérdidas.

f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente

considerados.

g) Es un contrato “intuito personae”.

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se
celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un
contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes
consecuencias:

1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de

todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores
señalan de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato,
sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de
confianza.

2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios,

salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).

3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios

(art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

938
i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su
interés en la sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el
art.2068).

Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la

totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés
social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra

manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en
el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o
con poder especial de ellos”.

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva

civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad
colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la
sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la
sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o
al monto convenido en el estatuto social.

También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del

insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1º).

Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación

del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará
principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las
utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute,
si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que
se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que
sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte
ser insolvente se proceda en su contra.

Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio

de separación, solicitando que, como la obligación es conjunta, se le
demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros

939
socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos
beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la
limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las
reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la
voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La
disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también es
el primer paso en la liquidación de la sociedad.

La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolución de la sociedad

A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha
fijado para que tenga fin (art.2098 inc.1º).

Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el

evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los
socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que

inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración

se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios
(art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos.

De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo

indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de
cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley,

pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que

940
para la constitución primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden
prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la
prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad

Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que
fue contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y

llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve
la sociedad”.

C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106.

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la

extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”.

D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin
perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial,
continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir
su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente.

Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el

derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no
pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente
artículo”.

Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la

disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de
dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae
en quiebra o insolvencia.

941
Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la
sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda
continuar útilmente.

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria

disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a
satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la
sociedad sin ella”.

E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con
relación a los arts.2083, 2108 y 2084.

De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el

socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución
del contrato.

Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su

promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado
en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta”.

Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el

contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato
bilateral (art.1489).

La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice

con el artículo 2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone
alguna cosa en común no hay sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no
puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de
sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios

942
La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira
por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar
que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos
que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce

la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece
expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social.

Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de

cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el
acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los
herederos del difunto o sin ellos”.

A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de

fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la
sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último
supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es

necesario que se cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél

(art.2103 inc.2º).

b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud

peculiar en éste se llevarán a cabo.

Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar
la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la
muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por
el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a
cabo”.

943
Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas.

Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del

difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un
inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira,
sin embargo “podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el
fallido” (art.2106).

Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o

la insolvencia de uno de los socios.

Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal

caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las
operaciones sociales”.

Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de

incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad
se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad
colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí los socios pueden
convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque
plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con
que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de
un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá
subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha
posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios

Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios
generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de
los art.2107 y en general del art.1545.

944
Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el
consentimiento unánime de los socios”.

I. La renuncia de cualquiera de los socios

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las
siguientes distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios.
En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes
supuestos (art.2108):

a) Renuncia contemplada en los estatutos.

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo

señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

La renuncia como causa de extinción de la sociedad.

Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de
los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para

un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el
contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no
hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro
socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le

945
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”.

Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe
cumplir con los siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos
los socios.

Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud

de su notificación a todos los otros.

La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se

entenderá hecha a todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia,

podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la
sociedad en el tiempo intermedio”.

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de
utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala
fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las
utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el
negocio tuviere mal éxito.

b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda

participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en
las pérdidas.

946
3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser
perjudicial para un negocio que está realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a
diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pública
inscrita en el Registro de comercio.

La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir

efectos.

De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad
alguna al tiempo que éste vence.

La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos

señalados en el artículo 2114: “La disolución de la sociedad no podrá
alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado

para su terminación en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos

publicados en un periódico del departamento o de la capital de la
provincia, si en aquél no lo hubiere;

3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de

ella por cualesquiera medios”.
La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios
continúa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente
extinguido, lo que acontece con la partición de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición,
conforme al art.2115.

Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos

que componen su haber.

947
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las
obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal
social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta,
salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los

efectos de su liquidación.

A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición

de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en
cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del
Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º).

2.- Administración de la sociedad conyugal y de los bienes de la

mujer. Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los
gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada.
Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de
emolumentos.

Cédula 9 N.2

Cédula Nº 34

1.-Persona jurídica. Concepto y características. Clases de

personas jurídicas. Su diverso régimen legal. El problema de su
naturaleza jurídica. Atributos de las personas jurídicas.
Constitución, organización y relaciones internas. Actuación

948
 de las personas jurídicas en la vida del Derecho y su régimen de
responsabilidad. Extinción de la personalidad jurídica.

Cédula 29 N.1

2.- Obligaciones según su objeto: Diversas clasificaciones y

conceptos. Efectos del incumplimiento de obligaciones de dar,
hacer o no hacer. Concepto de obligaciones de especie o
cuerpo cierto. Deber de cuidado. Graduación de la culpa.
Pérdida de la cosa debida y teoría de los riesgos. Obligaciones
de género: concepto, características, efectos y extinción.

Según su objeto.
Obligaciones positivas y negativas.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
Obligaciones específicas y genéricas
Obligaciones reales y personales
Obligaciones de objeto único y con múltiple objeto, estas últimas pueden
clasificarse en:
De simple objeto múltiple
Alternativas
Facultativas

1. OBLIGACIONES SEGÚN EL OBJETO:

a) Obligaciones Positivas y Negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar
una prestación, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de
abstención.
Importancia de la distinción entre las O. Positivas y Negativas:
En primer lugar las obligaciones positivas sino se cumplen el acreedor,
pueden hacer uso de las normas que se señalen en el Art. 1553 (cuando
el deudor se constituye en mora, es decir producto de un retardo culpable)

949
las cuales son: Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido, que se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero
a expensas del deudor; o que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato.
Si la obligación es negativa, esta no exige la mora, sino que tal como lo
señala el Art. 1557, desde el momento de la contravención existe la
indemnización de perjuicios

b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.

En un sentido tradicional, obligación de dar es la que tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligación de
dar se origina en aquellos contratos que constituyen títulos traslaticios de
dominio (art. 703). Se cumplen tales contratos mediante la tradición.
La obligación de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligación
de transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposición del
acreedor. Tanto en los muebles como en los inmuebles, se requiere la
entrega material al adquirente: arts. 1548 y 1526 Nº 2.
La obligación de entregar, sin embargo, puede ser autónoma, no
siempre es una consecuencia de una obligación de dar: tal ocurre en el
arrendamiento, comodato, depósito, etc. En estos casos, quien recibe la
cosa, sólo adquiere la mera tenencia. Por ello, la doctrina califica la
obligación de entregar como una obligación de hacer, puesto que consiste
en la ejecución de un hecho.
En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas
obligaciones: así ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de
algunos en el 1824, aunque resulta discutible la confusión en este último
caso.
Importancia de la clasificación de obligación de dar:
1.- Esta clasificación permite determinar la naturaleza mueble o inmueble
de una acción u obligación, según los artículos 580 y 581.
2- También radica su importancia para saber de qué forma se cumple
forzadamente la obligación. La obligación de dar se puede hacer cumplir
forzadamente, mientras que la de hacer tiene distintas formas de
cumplimiento (Art. 1553). Si la obligación de hacer consiste en que el
deudor firme un documento (Art. 532 del CPC), donde el juez le dará un

950
plazo para que este lo firme y en caso contrario el juez lo firmara en
representación del deudor.
La obligación de no hacer se cumple forzadamente desasiendo lo hecho
sino se puede deshacer el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de
los perjuicios que sufra.
3- Todas las obligaciones tienen distintas reglas por ejemplo tratándose de
la perdida de la cosa debida, se aplica solamente a las obligaciones de
dar, porque si se trata de las obligaciones de hacer se habla de
imposibilidad de cumplir la obligación, que equivale a la perdida de la cosa
debida en la obligación de dar; está reglamentada en el Art. 534 y 486 N°
15 del CPC.
La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho
cualquiera, material o jurídico (art. 1554, inciso final).
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de
un hecho que, de otro modo, le sería lícito ejecutar.
El efecto que se produce en las obligaciones de dar como su nombre
lo indica es, la de entregar la cosa, además si la cosa es un cuerpo cierto,
la obligación ya no es solo de entregar la cosa, sino la de conservarla
hasta que se realice la entrega, si dicha obligación no es cumplida por el
deudor, el acreedor puede pedir indemnización por perjuicios causados,
siempre y cuando este no haya incurrido en mora de recibir la cosa. En el
caso que el acreedor incurra en mora de recibir el riesgo corre a cargo de
él.
En cuanto a las obligaciones de hacer cuando hay mora por parte del
deudor, además de indemnización de perjuicios el acreedor podrá pedir
según el artículo 1810 del código civil lo siguiente:
Que se apure al deudor para que realice el hecho convenido, por ejemplo
construcción de una piscina.
Que le autorice el deudor al acreedor para que un tercero realice el hecho
convenido a costa del deudor.
Que el deudor indemnice al acreedor de los perjuicios resultantes del
incumplimiento de la obligación contenida en el contrato.
Respecto a las obligaciones de no hacer, el incumplimiento de este tipo
de obligaciones es resuelto de dos maneras, las cuales son: primero si no
puede deshacerse lo hecho con la indemnización de perjuicios y la

951
segunda es la destrucción del hecho ya sea hecha por el deudor o por el
acreedor a expensas de aquel.
Por otro lado la indemnización de perjuicios que se dé por el
incumplimiento de cualquier tipo de obligación comprende el lucro cesante
y el daño emergente, dichos perjuicios se deben desde que el deudor
incurre en mora o si la obligación es de no hacer desde que se cometió la
infracción.
Por último el código civil establece que la mora producida por fuerza
mayor y caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios a menos
que las partes estipulen en el contrato otra cosa.

c) Obligaciones Específicas o genéricas, según si su objeto es de

especie o cuerpo cierto y de género.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se
debe determinadamente un individuo de una clase o género también
determinado.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado (art.
1508).

Obligaciones que pesan sobre el deudor en las obligaciones de especie o

cuerpo cierto.
Fundamentalmente, es la obligación de conservar la cosa (artículo
1548). Esta obligación es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente
puede transformarse en una obligación de dar; el deudor debe hacer lo
necesario para que la cosa no se deteriore, absteniéndose de actos que
impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta obligación de
conservación, deberá indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que el
incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no esté en
mora.
En el marco de esta obligación de conservación, el deudor debe
emplear el debido cuidado (artículo 1549). La determinación del grado de
cuidado que debe emplear dependerá si el contrato beneficia sólo al
acreedor, a ambas partes o sólo al deudor (artículo 1547).

952
Pérdida de la cosa debida: artículo 1670.
Debemos distinguir si la pérdida es fortuita o imputable al deudor:
* Pérdida fortuita: se extingue la obligación, pues se torna imposible el
cumplimiento de la misma y a lo imposible nadie está obligado.
* Pérdida imputable: la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor
debe pagar al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los
perjuicios.
En cuanto a las obligaciones de género como ya indicamos el
artículo 1508 dispone que: “Son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.
Además, la cantidad debida debe estar determinada o al menos debe ser
determinable (artículo 1461, 2º).

Efectos de las obligaciones de género.

* El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del género
debido.
* El deudor cumplirá su obligación, entregando cualquier individuo del
género, siempre que sea de una calidad a lo menos mediana (artículo
1509).
* El deudor puede disponer material o jurídicamente de las cosas
genéricas adeudadas, siempre y cuando subsistan otras para el
cumplimiento de la obligación (artículo 1510).
* La pérdida de la cosa debida no extingue la obligación: el género no
perece.

Importancia de la Diferencia entre obligaciones de especie y

obligaciones de género.
1- En el cuerpo cierto se cumple la obligación cuando se entrega el objeto
debido, mientras que en la de género se cumple la obligación cuando se
entrega cualquier especie del mismo género que sea a lo menos de
calidad mediana. (Art. 1509).
2- Tiene importancia la distinción porque si se pierde la especie o cuerpo
cierto sin culpa del deudor se extingue la obligación en cambio si es de
género, sigue obligado por que el objeto debido es de calidad mediana, y
debido a que el género no perece.

953
d) Obligaciones reales y personales.
Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil,
que al consagrar el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a
“Toda obligación personal…”. Tal es aquella en virtud de la cual, el
obligado compromete la totalidad de su patrimonio embargable. En
cambio, “obligación real”(o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el
obligado sólo compromete determinados bienes, como acontece con el
garante hipotecario o prendario, que no está personalmente obligado, y
por ende, no se encuentra afecto al derecho de prenda general del
acreedor. Volveremos sobre esta clasificación, al tratar de los efectos de
las obligaciones, y específicamente cuando aludamos al derecho a
solicitar la ejecución forzada de la obligación.

d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.

El objeto de la obligación puede ser uno o múltiple. Las obligaciones
de objeto plural pueden ser de simple objeto múltiple, alternativo y
facultativo.
1. Obligaciones de simple objeto múltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de
modo que el deudor se libera, ejecutando todas las prestaciones.
Constituyen la regla general.
2. Obligaciones alternativas (artículo 1499).
Se distinguen por la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si bien
se deben varias cosas (por ejemplo, un automóvil o determinada suma de
dinero), el pago de una o algunas, extingue la obligación en su integridad.
Se definen entonces como aquellas en que se deben dos o más cosas,
pero en términos tales que el pago de una o algunas de ellas, exonera de
la obligación de pagar las demás, extinguiéndose la obligación en su
conjunto.

Efectos.
• El deudor cumple la obligación pagando totalmente una o algunas de
las cosas alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al
acreedor a que acepte “parte de una y parte de otra” (artículo 1500).

954
• El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada
de las que se deben, salvo que la elección le corresponda (artículo 1501).
• La obligación no se extingue sino con la destrucción fortuita de todas
las cosas alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
• Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se
pagará deberá hacerse de consuno (artículo 1526 número 6).
• La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se
elija para el pago, entendiéndose que lo es retroactivamente, porque en
realidad las cosas se deben bajo la condición de que se las elija, y la
condición cumplida opera retroactivamente.

Elección de la cosa debida.

Por regla general, corresponde al deudor (artículo 1500, 2º).
La cuestión tiene importancia para determinar los derechos y
obligaciones de los contratantes y a quien corresponde los riesgos.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al
deudor o al acreedor:
• Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente
de cualesquiera de las cosas debidas, siempre que quede alguna para el
cumplimiento de la obligación (artículo 1502, 1º).
• Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades
indicadas, y si de hecho dispone de alguna de las cosas alternativamente
debidas, el acreedor puede exigir el pago del precio de tal cosa y la
indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes (artículo
1502, 2º).
• En cuanto a los riesgos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas,
debemos distinguir si la pérdida es total o parcial, fortuita o culpable y a
quien corresponde la elección:
- Si la pérdida es total y fortuita, se extingue la obligación, careciendo
de importancia a quien correspondía la elección (artículo 1504, 1º).
- Si la pérdida es parcial y fortuita, la obligación sólo subsiste respecto
de las cosas que restan.
- Si la pérdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien
era la elección:

955
1º Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
2º Si era del acreedor, se deberá el precio de la cosa que elija (artículo
1504, 2º).
- Si la pérdida es parcial y culpable, distinguimos:
1º Si la elección es del deudor, pagará con las cosas que resten;
2º Si la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que
restan o el valor de la que pereció, con indemnización de perjuicios
(artículo 1502).

3. Obligaciones facultativas.
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero
llegado el momento del pago, el deudor puede satisfacer la prestación con
otra cosa designada.
Si existen dudas acerca de si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa (artículo 1507).
Efectos.
• El acreedor sólo puede demandar la cosa debida.
• Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligación
(artículo 1506).

Cédula Nº 35

1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos:
concepto, explicación de las causas de preferencia. Análisis de
cada tipo de créditos. El concurso especial de acreedores
hipotecarios.

Cédula 10. N1

2.- Contratos de mandato y transacción. Concepto y caracteres.

Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato.
Mandato y representación. Clasificaciones del mandato. Efectos
del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del

956
 mandatario. La delegación. Incumplimiento del mandato y
extinción del mandato. La transacción. Concepto y
características, efectos, obligaciones de las partes, efectos
jurisdiccionales.

1. Concepto y caracteres
Concepto
Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la

que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”

Características
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro
modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato

judicial que es solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer
matrimonio que también es solemne (art.103).

¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el

mandato cumplir con la misma solemnidad?

Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de

la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa.

957
La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos
distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne,
no es necesario que el mandato sea solemne.

La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o

de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación
del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la
celebración el acto jurídico es la del mandante y por tanto es el quien debe
cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la
obligación de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el
mandato y de pagar la remuneración pactada, y el mandatario asume la
obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.

Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria

unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante
sólo al pago de la remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga
también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido.

En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera

la condición resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a
través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la
condición.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una
remuneración llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza
que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito.

Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en

este caso la ley da la solución en el art.2158 señalando que el monto de
los honorarios del mandatario será el "usual".

958
4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo
Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario
quede subordinado al éxito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

6. Es un contrato de confianza
Esta característica se encuentra en la propia definición.

Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad

sobreviniente.

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

3. Mandato y representación.
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.

La representación en cambio no es una convención, es tomada según la

doctrina moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra
no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se
concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del
contrato por medio de cláusulas especiales.

De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato,

como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato
sin representación, situación que en nuestro código contempla el art.2151.

959
Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no
obliga respecto de terceros al mandante”

Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter
accidental de la representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros
se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del
mandato, que las partes pueden excluir si así lo desean.

Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque

puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a
nombre del mandante, así lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a
nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a
nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen
que contratan con un representante del mandante.

En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la

naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de
las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser

de dos clases.

En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está
actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisión.

Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona
cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un
mandatario que obra por cuenta ajena.

El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a

saber a los terceros que la operación se celebra por su cuenta.

960
Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por
cuenta y riesgo” del mandante no significaría para algunos autores que los
efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe
representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le
interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo
mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un

elemento de la naturaleza

Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo

su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos
también que la actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los
límites del mandato, es más bien una gestión de negocios, un
cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.

Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento

de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos
presenta con la consecuencia de esta conclusión: los autores señalan
entonces que si nada se dice sobre la representación se entiende que el
mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno.

Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si

se le considera a la representación como elemento de la naturaleza, si
nada se dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la
representación del mandante. Esa es realmente la función de los
elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los
introduzca).

En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se

presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la
representación no es elemento de la naturaleza del mandato comercial.
Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la naturaleza
del mandato mercantil.

961
La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un
tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento
accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro
razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente
en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa
contra el otro contratante, como también queda obligado directamente
para con éste.

Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se

radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los
efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el
mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante
los derechos que para él hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el
mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un
representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario
en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le
convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a
concluir que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa.

Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la

naturaleza en el mandato civil en términos que, sea que el mandatario
actúe a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este
último quien soporta las pérdidas y beneficios del negocio, es discutible
según la cátedra.

¿Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi
mandato” o “este es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”,
etc.

Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

962
Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene
poder en virtud de un mandato.

Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la

capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que
podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido?

En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo
veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es
más reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las
facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de
determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por
cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que
obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto
se aplican las reglas generales de capacidad.

Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128.

La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos

ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas
relativas a los menores”

El mandatario puede ser menor adulto.

963
Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el
patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del
mandante.

Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el

mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se
rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados
por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan obligaciones
entre el mandante y los terceros.

4. Clasificaciones del mandato.

A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza
civil.

- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un

acto de comercio.

- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensión
Hay mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente
determinados (art.2130)

- General es el que se da para todos los negocios del mandante.

(art.2130).

Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que
ver con las facultades del mandatario.

964
Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente
determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o
más excepciones determinadas.

La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”

C. En cuanto a las facultades del mandatario

Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple
o de libre administración.

En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al

mandatario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo
que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131).

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del

mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de
otro modo”
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administración (art.2132 inc.1°)

Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el

poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas
y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”

La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar

los actos de administración que digan relación con el giro administrativo
ordinario.

Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio.

965
- Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel
mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar
reparaciones necesarias de aquello que administra, comprar lo necesario
para el cultivo o beneficio de un inmueble.

- Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos

propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones,
intentar acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar
deudas etc.

- Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de

facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación
jurídica o material de las cosas que se dan en administración.

Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado
recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto
es de administración y no de disposición, por ejemplo: venta de zapatos en
una zapatería; mientras que será acto de disposición la venta del local de
la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto
requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al

mandatario sino las facultades de administración, dentro de las cuales se
engloban o comprenden las de administración propiamente tales y las de
conservación, pero en caso alguno las de disposición las cuales siempre
requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132
que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de
administración y conservación) necesitarán de poder especial.

2.- Mandato de libre administración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580)

“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el
mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes
designan como autorizados por dicha cláusula”

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

966
De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de
administración de los actos del mandante: “Para todos los actos que
salgan de estos límites, necesitará de poder especial”

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del

mandatario.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)

Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del

mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de
otro modo”

Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la

substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo.

Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad

obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato”

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546.,

pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el
art.2150.

Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con

arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso;
le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al

mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio.

967
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le
imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”

El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los

art.2139, 2142 y 2143.

“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden

naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las
personas de servicio”

“Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir

el precio”

“Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni

viceversa”

Prohibiciones del mandatario

Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”

Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo

al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al
interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá
tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”

Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante,

sin su expresa autorización.

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá

abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso”

968
Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las
circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros
respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe
apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en
el mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que

los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego
agrega reglas especiales.

Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el

cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario

remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y

se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias
del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él
recaiga”

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante

ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde
de la solvencia de estos.

Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su

responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”

969
El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las
cosas se pierden para su dueño.

Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por

cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o
caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y
sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros
medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”

3.- Obligación de rendir cuenta

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración.
Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al
mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el

mandante no le hubiere relevado de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos

que contra él justifique el mandante”

Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste

que haya empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en
contra suya, desde que haya sido constituido en mora”

B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato;

970
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por

causa del mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones,

alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe
culpa”

6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las

obligaciones contraídos por el mandatario (art.2160)

Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha

contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o

tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”

Delegación del mandato

Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas
especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo.

La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°).

Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido;

pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los
hechos del delegado, como de los suyos propios”

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede
delegarse

971
b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.

c) Si se autoriza expresamente.

En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:

- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un
nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado
obligan al mandante (art.2137)

- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°)

Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido

autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el
mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado
por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandatario”

Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya

conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha
designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o
insolvente”

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre
no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a
nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado
dentro de sus facultades.

6. La delegación.

7. Extralimitación y mandato.

8. Incumplimiento del mandato

972
9. Extinción del mandato
Terminación del mandato (art.2163)
Art. 2163. “El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados

para la terminación del mandato;

3. Por la revocación del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Por la interdicción del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido

dado en ejercicio de ellas”

Particularidades de la revocación del mandante

Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley
para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a
que es un contrato de confianza.

Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de

la esencia del contrato o solo de la naturaleza.

El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino

que de la naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos
irrevocables. Además el mandato debe entenderse como irrevocable en

973
cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae del art.241
c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por
analogía en materia civil.

En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la

terminación del mandato tan pronto como el mandatario tiene
conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del
cual de desprende:

a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que

hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre
que no hubiere tenido conocimiento de la revocación.

El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los

hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no afecta
responsabilidad al mandatario.

b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del

mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la
revocación con respecto a los terceros del buena fe.

El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su

poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un
tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene
conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el
mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario
con este tercero de buena fe.

Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles,

queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir,
desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el
mandatario a nombre del mandante.

974
Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo
hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnización de
perjuicios.

La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios

que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría
siempre mediante la revocación.

Particularidades de la renuncia del mandatario

De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar
atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación
de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a
menos que el mandatario se halle en la imposibilidad de administrar por
enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del

mandante de revocar el mandato.

La muerte como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del
mandatario.-

Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.

El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y

puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en
consideración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus
herederos.

Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la
muerte del mandante.

Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una

vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que

975
el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo
contrario, la venta obligaría a los herederos de éste.

Sin embargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte

del mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato
que debe ejecutarse después de fallecido el mandante, como sucede con
el albacea, que es mandatario del testador.

De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el

albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o
mandante.-

La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del

mandatario es un hecho que pone fin a la reciprocidad que debe presidir
las relaciones de ambos.

La declaración de interdicción
Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del
mandatario.-

Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de

administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda

hacerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su
mandante.

Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y

será éste el que entrará a representarlo.

976
En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque
carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar
que quien no sabe administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.

La cesación de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el
mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más
mandatarios y por la constitución del mandato se ha establecido que están
obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de
las causas antedichas podrá fin al mandato.

La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales
establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y
obligaciones.

El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual,

no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las
limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un
asunto de más de dos UTM.

En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato,

puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.

Transacción
La transacción o el contrato de transacción, se encuentra regulado en el
título XL, del Libro IV, del Código Civil, Artículos 2446 al 2464 c.c.
Concepto. Art. 2446 c.c.
Contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual.

Requisitos.

977
a) Existencia de un derecho en litigio o al menos dudoso.
b) Que las partes hagan concesiones mutuas.
Características.

a) Es consensual.
b) Bilateral y oneroso.
c) Capacidad para transigir. Arts. 2447 y 2448 c.c. Sólo puede transigir
quien puede disponer de los objetos comprendidos en la transacción
d) Poder especial. El mandatario requiere poder especial.

Requisitos del objeto de la transacción.

a) Debe ser comerciable.
b) Puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito.
c) no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Nulidad de la transacción.
a) Art. 2453 c.c. Dolo o violencia.
b) Art. Error en el objeto y en la persona vician el consentimiento.
c) Aquella celebrada en consideración a un título nulo.
d) Aquella obtenida por títulos falsificados.

Efectos de la transacción.
a) Relatividad.
El principio general es que surte efecto unicamente entre las partes Art.
2461 c.c.y únicamente se extiende a aquellos derechos sobre los que
versa la transacción.
b) Cosa juzgada. da tanto acción como excepción de cosa juzgada.
c) Pena compensatoria. Art. 2463 c.c. si se deja de cumplir la transacción
y se ha estipulado pena para tal efecto, se dará lugar a la pena sin
perjuicio del cumplimiento de la transacción en todas sus partes.
d) Es un modo de extinguirse las obligaciones.

Cédula Nº 36

978
 1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos
jurídicos. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de
la obligación. Casos de objeto ilícito en el Código Civil.
Concepto de causa. Tipos de causa. Requisitos de la causa y
postura a la que adhiere el Código.

1. Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos

Hemos visto que para la existencia del acto jurídico se requiere que éste
tenga un objeto. Si falta el objeto, el acto es jurídicamente inexistente.

Para la validez del acto jurídico se requiere que el objeto sea lícito. Si el
acto jurídico tiene objeto, pero este es ilícito, el acto existe, pues se han
dado los requisitos esenciales para que nazca a la vida del derecho;

Sin embargo el acto jurídico nace con un vicio que lo hace susceptible de
ser invalidado.

El Código Civil en el artículo 1445 exige que el objeto sea lícito, sin definir
qué se entiende por tal. Tampoco dice cuándo el objeto es ilícito,
limitándose a señalar algunos casos de ilicitud en el objeto.

2. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la

obligación
Objeto del acto jurídico: son los derechos y obligaciones que el acto puede
generar, modificar, extinguir, transmitir o transferir.
Objeto del contrato: son el conjunto de derechos y obligaciones que del
contrato emanan
Objeto de las obligaciones: es el dar, hacer o no hacer una cosa
determinada. Es decir una prestación o una abstención.

3 Casos de ilicitud del objeto.

Si bien el Código, como hemos dicho, no define el objeto ilícito, señala
entre los artículos 1462 a 1466 algunos casos en que se presenta con
especial relevancia la ilicitud del objeto, dichos casos son los siguientes:

979
a) Actos que contravienen el derecho público chileno;
b) Pactos sobre sucesiones futuras;
c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464;
d) Actos contrarios a la Ley, a la moral, al orden público o a las buenas
costumbres.
Analizaremos cada uno de estos casos en los números siguientes:

a) Actos que contravienen el Derecho Público chileno.

Dispone el artículo 1462 que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene
al derecho publico chileno”, señalando como ejemplo la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.
El objeto ilícito existe en todo acto o contrato que vulnere o infrinja el
derecho público chileno.

b) Pactos sobre sucesiones futuras.

1.- Dice el artículo 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,

relativa a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el Título de las Asignaciones Forzosas”.
El artículo transcrito permite formular los siguientes comentarios:

1.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no

puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u oneroso. Tal es el
alcance de los términos “donación o contrato” que emplea el Código
incurriendo en un error, pues la donación es también un contrato.

2.- El inciso segundo del artículo 1463 induce a pensar que pueden existir
convenciones entre el que debe una legítima y el legitimario relativas a la
misma legítima o mejoras, convenciones que reglamentaria el Código en
el Título de las Asignaciones Forzosas.

980
Se afirma que no puede celebrarse válidamente ninguna convención entre
la persona que debe una legítima y el legitimario que tenga por objeto la
legítima y que sólo por excepción las normas contenidas en el Título de las
Asignaciones Forzosas permiten una convención, relativa a la cuarta de
mejoras, a saber: el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras. (art.
1204).
Del artículo a que se hace referencia se desprende que, no puede
celebrarse válidamente convención alguna entre el que debe una legítima
y el legitimario relativa a la misma legítima. En lo que respecta a la cuarta
de mejoras, la única convención permitida es la de no disponer de dicha
cuarta.

3.- Cabe tener presente, finalmente, que la ley prohíbe las convenciones
que tengan por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva, siendo perfectamente válidas las convenciones relativas a
derechos sucesorios ya existentes, por haber muerto el causante. Tanto
es así, que la ley reglamenta expresamente la cesión de derechos
hereditarios en los artículos 1909 y sgtes.

c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

Dice el artículo 1464: “hay un objeto ilícito en la enajenación : 1° de las
cosas que no están en el comercio; 2° de los derechos y privilegios que no
pueden transferirse a otra persona; 3° de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello; 4° de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce el litigio”.

Antes de entrara al estudio de las enajenaciones enumeradas por el

artículo 1464, es menester precisar el sentido y alcance de algunos
conceptos.

Que se entiende por enajenación.

En un sentido restringido, la enajenación se designa exclusivamente a la
transferencia del derecho real de dominio.

981
Sin embargo, se discute en doctrina el alcance que debe darse al término
enajenación en el artículo 1464.

Para algunos, la expresión enajenación designa únicamente a la

transferencia del dominio, lo que estaría demostrado por el hecho de que
el Código, en varias disposiciones, distingue entre la enajenación y la
constitución de otro derecho real que no sea el dominio, diciendo, por
ejemplo, “enajenar e hipotecar” o “enajenar y gravar con hipotecas, censos
o servidumbres”.

Con todo, la doctrina mayoritaria estima que la palabra enajenación

empleada por el artículo 1464 debe tomarse en un sentido amplio,
comprensivo no sólo de la transferencia del dominio, sino que también de
la constitución de cualquier otro derecho real.

En consecuencia, adolece de objeto ilícito la transferencia del dominio o la

constitución de cualquier otro derecho real sobre las cosas enumeradas
por el artículo 1464.

¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el artículo 1464?

Veíamos que adolece de ilicitud en el objeto la enajenación de cualquiera

de las cosas enumeradas por el artículo 1464. Pero ¿será válida la venta
de dichas cosas?

En nuestra legislación, la compraventa es un contrato en que una de las

partes – el vendedor- se obliga a dar una cosa y la otra – el comprador.-.
se obliga a pagar el precio. El solo contrato de compraventa no transfiere
el dominio de la cosa vendida; constituye un título translaticio de dominio
en virtud del cual las partes se obligan, recíprocamente, una a hacer
tradición de la cosa y la otra a pagar el precio estipulado.

La venta es el antecedente que justifica la adquisición del dominio por el

modo de adquirir, que es la tradición. Por lo tanto, la sola venta no
constituye enajenación.

982
Las consideraciones precedentes llevarían a la conclusión de que sería
válida la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464, pues lo que
la ley prohíbe es la enajenación, y no su venta.

Sin embargo, esta conclusión sería precipitada si no se tiene en cuenta lo

dispuesto por el artículo 1810, ubicado en la compraventa, que establece
que “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esta prohibida por la ley”. Por consiguiente, prohibiendo el
artículo 1464 la enajenación de las cosas que enumera, la venta de las
cosas sería nula, aplicándose los artículos 1810 y 1466.
Esta es la interpretación mayoritaria que cuenta, asimismo, con el apoyo
de la jurisprudencia.

Estudio particular de los casos enumerados por el artículo 1464.

1.- Enajenación de las cosas que no están en el comercio.

Hemos dicho que las cosas que no están en el comercio son aquellas que
no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares, como por
ejemplo, las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales
de uso público.

El Código al señalar en el artículo 1461 los requisitos del objeto cuando

éste recae sobre una cosa que debe darse o entregarse, menciona
expresamente que la cosa tiene que ser comerciable, lo que permite
inferir, que si la cosa no está en el comercio, el acto que tuvo por objeto tal
cosa no existe, pues falta un requisito o calidad esencial del objeto.

Sin embargo, de acuerdo con el N°1 del artículo 1464, la enajenación de

cosa incomerciable adolece de objeto ilícito, lo que supone que aunque la
cosa esté fuera del comercio, puede constituir objeto de la enajenación.
De esta suerte, la enajenación de cosa incomerciable no sería inexistente,
sino que se sancionaría con la nulidad absoluta, por aplicación del artículo
1682.

983
Claro Solar considera que el N°1° del artículo 1464 revela una confusión
de ideas del legislador, consecuencia de la no distinción entre requisitos
de existencia y de validez, opinión a la que nosotros adherimos.

2.- Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a

otras personas.

El Código se refiere en el N°2° del artículo 1464 a los derechos

personalísimos, que son aquellos que no pueden transferirse a otras
personas, como por ejemplo los derechos de uso y habitación (art. 819) y
el derecho de pedir alimentos (art. 334).

3.- Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.

La Ley no define el embargo. Una sentencia de la Corte Suprema dice que

el embargo opera dentro del juicio ejecutivo y consiste en “la aprehensión
compulsiva que el juez de la causa hace de determinado bien del deudor,
y desde el momento en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la
autoridad del referido juez”.

Cuando debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación

adolezca de objeto ilícito. El embargo o prohibición debe existir al
momento de la enajenación parar que ésta adolezca de objeto ilícito.

¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada.?

El artículo 1464 N° 3° establece dos maneras para enajenar válidamente
una cosa embargada: la autorización judicial y el consentimiento del
acreedor.

Cabe tener presente que tanto la autorización judicial como el

consentimiento del acreedor, deben ser previos a la enajenación.

4.- Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del
Juez que conoce del litigio.

984
Especies cuya propiedad se litigia son aquellos cuerpos ciertos, muebles o
inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Por ejemplo A
pretende ser dueño de un determinado bien y demanda a B, que lo tienen
en su poder, para que lo restituya a quien es el legítimo propietario. B, al
contestar la demanda señala que no procede la restitución, pues es él
dueño del bien y no A. En este ejemplo se ha trabado un litigio en el cual
se discute el dominio de una cosa.

No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se

litigia con la enajenación de un derecho litigioso; esta última es válida y se
encuentra reglamentada por los artículos 1911 y sgtes.

En otras palabras, y haciendo una interpretación a contrario sensu de éste

numeral, la enajenación de la especie cuya propiedad se litiga será válida
si ha sido autorizada por él Juez que conoce del litigio.

d).- Actos contrarios a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres.

Por esta denominación agrupamos los casos de actos que adolecen de

objeto ilícito contemplados en los artículos 1465 y 1466. A saber:

Condonación del dolo futuro.

Deudas contraídas en juegos de azar.
Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales; y,
Actos prohibidos por la Ley.

Sanción para la falta de objeto lícito.

El acto jurídico que adolece de objeto lícito, el Código lo sanciona
expresamente con la nulidad absoluta. Art. 1682.

LA CAUSA COMO REQUISITO DE EXISTENCIA DEL ACTO JURIDICO

Escasas son las normas que regulan la causa en nuestro ordenamiento
jurídico.
Al efecto es tratada en los siguientes artículos:

985
1.- artículo 1445: enumera a la causa y la causa licita como requisitos de
todo acto jurídico.
2.- Artículo 1467: nos intenta dar un concepto de causa al indicar: “ No
puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
3.- Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas” sanción prevista para aquel
contratante que haya contratado a sabiendas del vicio, aplicable en
materia de prestaciones mutuas que estudiaremos más adelante en
efectos de la declaración de nulidad.
No obstante nuestro legislador no nos da un concepto claro de la causa, el
artículo 1467 recién citado nos indica que es un motivo, pero no nos
señala que motivo, esto es si es el motivo personal o jurídico.
Por ello diversas acepciones a la palabra causa ha indicado la doctrina en
su estudio y así podemos distinguir los siguientes conceptos:
1.- causa eficiente: entendiendo por causa la fuente generadora del
contrato. No es esta acepción la que nos interesa, pues si el legislador
exige como condición de validez del acto o contrato que éste tenga una
causa lícita (artículo 1445), no se está refiriendo evidentemente a las
fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el contrato, pues la
causa sería requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es
un absurdo
2.- causa final: como el interés jurídico inmediato e invariable del contrato
que lleva a las partes a contratar, y que es idéntica en todos los contratos
de igual naturaleza o especie.
3.- causa ocasional: como el motivo personal interno que lleva a contratar
a las partes.
4.- causa económica: como el fin económico que motiva a contratar.

986
Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por
tanto, en un contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la
obligación recíproca, sino el deseo de obtener la ejecución de la
prestación que se le ha prometido a cambio. No es la obligación (concepto
jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa.
Se ha criticado sin embargo esta concepción de la causa, ajena al
Código Civil francés, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la
prestación prometida, la obligación desaparecería por ausencia de causa,
con lo cual “estaríamos abandonando el terreno de los requisitos de
validez de las obligaciones para pasarnos al de la resolución de los
contratos”, enfatizándose que la obligación que tiene una causa al
momento de nacer, no puede convertirse después en obligación sin causa.

Causa del contrato y causa de la obligación.

En nuestro ordenamiento jurídico mucho se ha discutido por doctrina si la
causa es un elemento o requisito del contrato o de la obligación que de él
nace, sin embargo estimamos que analizar en detalle la presente
discusión carece de asidero y lógica pues nuestra corte suprema ha sido
enfática en diversos fallos sentando jurisprudencia al respecto y
entendiendo que dicha discusión es innecesaria, pues la causa exigida
para el contrato es la misma compartida por la obligación que de él nace.
También nos parece improcedente entrar a analizar la evolución histórica
de la causa o sus derivaciones entre causalistas y anti-causalistas dado
que nuestro código civil es claro y enfático al exigirla tanto como requisito
de existencia como de validez en el artículo 1444.
Teoría dual de la causa y sus críticas.
Ya habiendo indicado los conceptos de causa elaborados por la doctrina,
es preciso preguntarnos ¿cuál causa?, ¿cuál motivo? es el que nuestro
legislador exige como requisito de existencia del acto jurídico.
Así clásicamente se ha entendido que nuestro código toma la causa final,
pues de lo contrario si tomare la causa ocasional, al ser miles los móviles
personales internos de cada contratante, ello podría derivar en falta de
certeza jurídica, debemos recordar que el código civil es una norma de
carácter general y como tal ha de regular situaciones genéricas y no
particulares.

987
Por tanto según esta teoría dual de la causa, nuestro código al indicarnos
el motivo que induce al contrato se estaría refiriendo a la causa final, como
móvil jurídico.
No obstante a lo anterior, según esta doctrina, si se presentare ante el juez
un problema de ilicitud de causa, esto es una demanda de nulidad
absoluta por ilicitud de la misma, éste ha de indagar en la causa ocasional
y determinar si dichos fines personales han sido lícitos o ilícitos.
Criticas: Doctrina de Carlos Ducci.
No participa del criterio anterior, porque a diferencia del Código
francés, nuestro Código Civil definió expresamente la causa, aludiendo al
motivo que induce al acto o contrato. El Código ha dicho pues claramente
que entiende por causa el “motivo”. Antes, el Código, en el artículo 1455,
había empleado los conceptos de intención o motivo y causa, al referirse
al error en la persona. Igual cosa en el artículo 2456, respecto a la
transacción.
Por lo tanto, el considerar la intención o motivo no es una cosa
extraña o contraria al ordenamiento de nuestro Código Civil, más si
consideramos que en él se señala la intención de los contratantes como el
elemento que debe buscarse en la interpretación de los contratos (artículo
1560); igual acontece respecto a los testamentos (artículo 1069).
Haciéndose cargo de la conclusión de la doctrina mayoritaria, señala
que si el juez va a tener que investigar siempre los motivos para saber si
hay causa ilícita, se ve la inutilidad y lo artificioso de la causa final.
Ahora bien, el artículo 1560 dispone que se estará a la voluntad real
y no a la declarada, para interpretar la voluntad de los contratantes. Pero
lo establece en los siguientes términos: “Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”.
Con ello, desaparece de inmediato toda investigación puramente
psicológica; la intención debe haberse manifestado, ya que ésta es la
única forma de conocer “claramente” la intención de los contratantes. Se
realiza así una fusión de las ideas subjetivas y objetivas.
La causa es, en consecuencia, el motivo claramente manifestado del
acto o contrato.

988
La causa final en los diversos actos y contratos.
La causa en los contratos bilaterales.

La causa de la obligación de una de las partes, es la

contraprestación recíproca de la otra parte. La causa debendi se haya
pues en la justicia conmutativa. La obligación de uno es el fundamento de
la obligación del otro. De tal forma, por ejemplo, en el caso de la
compraventa la causa de la obligación que contrae el vendedor de
entregar la cosa estaría en la obligación que contrae el comprador de
pagar el precio.
La causa en los contratos unilaterales y en los contratos reales.
La causa de la obligación está en la prestación que el otro
contratante ha hecho ya al promitente, o que éste espera recibir. Es la
obligación de restituir la cosa que ya se recibió en mutuo, depósito,
comodato, prenda, etc.
La causa en los actos a título gratuito.
Dispone la ley que “la pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente”. Por lo tanto, en los actos a título gratuito, la causa es el
“animus donandi”. Por ejemplo, en el contrato de donación; o en el
mandato gratuito.
La causa en los contratos aleatorios.
La causa de las obligaciones recíprocas es la suerte, el álea. No
podrá consistir la causa en la contraprestación, porque esta incluso puede
no existir o ser insignificante.
La causa en los contratos accesorios.
La causa varía, según sea prestada la caución por el propio deudor o
por un tercero.
Si la caución es constituida por el propio deudor, la causa de la
obligación de garantía, es la misma de la obligación principal, si se
constituye conjuntamente con ella. Si es posterior, la causa será alguna
ventaja concedida por el acreedor mayor plazo, reducción de intereses,
etc.) o bien la mera liberalidad, el solo afán de favorecer al acreedor.
Si es un tercero el que presta la garantía (lo que siempre acontece
con la fianza y eventualmente puede ocurrir con la prenda o la hipoteca),
la causa puede ser la mera liberalidad, si el obligado nada recibe por el

989
servicio que le presta al acreedor, o bien, en caso contrario, la obligación
que el deudor contrae en su favor en compensación

Requisitos de la causa: de conformidad al artículo 1467 del Código

Civil, la causa debe reunir dos requisitos:
Debe ser real: Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La
existencia de la causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en
el fuero interno de la persona.
La causa no será real en las siguientes hipótesis:
1º Cuando es inexistente.
2º Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado
3º Cuando erróneamente se cree que hay causa, sin haberla
SANCION: en cuanto a la sanción por falta de causa, dependerá del
criterio doctrinal con el cual se entienda la inexistencia o no como sanción
de ineficacia en nuestro ordenamiento jurídico. Así para aquellos autores
que siguen la teoría de la inexistencia en el código civil entenderán que la
falta de causa provoca que el acto no nazca a la vida jurídica por carecer
de un requisito de existencia. Sin embargo para aquellos que no aceptan
dicha teoría en el código civil entenderán que la única sanción aplicable al
caso es la nulidad absoluta como máxima sanción de ineficacia
contemplada por nuestro código.
Debe ser lícita.
Hay causa ilícita cuando el acto:
1º Está prohibido;
2º Es contrario a las buenas costumbres; y
3º Es contrario al orden público.
Sanción: nulidad absoluta.
Prueba de la causa.

Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698 del CC., puede concluirse
que la causa se presume, desde el momento en que la ley no exige
expresarla en el acto o contrato y la falta de causa puede acreditarse por
cualquier medio de prueba, excepto la testifical, si la causa se expresó en
el acto o contrato, de acuerdo al art. 1709 del CC. Pero si en el acto o
contrato no se expresa la causa, su inexistencia podrá acreditarse por

990
todos los medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse contra
el documento, dado que en este nada se dice respecto de la causa.

2.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una.

Clases de obligaciones naturales. Discusión respecto a la
taxatividad de la enumeración. Efectos de las obligaciones
naturales.

LAS OBLIGACIONES NATURALES.

De acuerdo al artículo 1470, obligación natural es el vínculo jurídico
entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la
necesidad de ejecutar en favor de la otra una determinada prestación,
pero que no confiere al acreedor acción para demandar su cumplimiento,
sino únicamente excepción para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ella.
La obligación civil es aquella que confiere al acreedor acción para exigir
su cumplimiento.

Casos de obligaciones naturales.

Si examinamos la enumeración del artículo 1470, se observa que las
consignadas en los números 1 y 3 son obligaciones que proceden de
actos que adolecen de nulidad. Son obligaciones civiles defectuosas por
omisión de los requisitos de forma del acto que las origina, atendida su
naturaleza, o de las normas que aseguran la protección de los incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del
mismo precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les
restaron eficacia.
En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil y
se frustró; en los casos de los números 2 y 4, existió una obligación civil y
degeneró.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural
donde existió o pudo existir una obligación civil”.
¿Es taxativa la enumeración del artículo 1470? No hay acuerdo en la
doctrina. Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros

991
no lo es, y habrá una obligación natural cada vez que la ley señale efectos
que son propios de estas obligaciones.
Algunos señalan como razones de texto que demostrarían que se
trata de una enumeración taxativa, el inciso final del artículo 1470, en
relación con el artículo 2296. Ya que el artículo señala “tales son”.

Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.

1. Obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces: se trata de
obligaciones contraídas por ciertas personas relativamente incapaces, con
infracción de formalidades habilitantes. Se descartan, por tanto,
obligaciones contraídas por los absolutamente incapaces, pues de
conformidad a lo previsto por el artículo 1447 sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales.
Doctrinariamente se discute si los actos del disipador interdicto se
comprenderían dentro de este numeral, ya que el dilapidador pródigo, no
tiene suficiente juicio y discernimiento ya que sus actos de dilapidación
manifiestan una falta total de prudencia.
En cuanto al momento en que nace la obligación natural, se discute
a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia
judicial, para estar ante una obligación natural. No obstante la mayoría de
la doctrina entiende que el acto da origen a una obligación natural desde
el momento en que este es celebrado, ya que la misma disposición indica
como expresión “las contraídas”.
2. Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las
solemnidades legales: Se trata por tanto de obligaciones absolutamente
nulas por omisión de solemnidades establecidas por ley.
Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la
declaración de nulidad del acto jurídico.

Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles

“desvirtuadas” o “degeneradas”.
1. Obligaciones prescritas: cabe consignar que si la prescripción deja
subsistente una obligación natural, en definitiva extingue acciones, antes
que obligaciones.

992
 Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una
sentencia judicial que declare prescrita la obligación, o si por el contrario,
la obligación civil se convertirá en natural desde que concurren los
requisitos de la prescripción.

2. Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: se trata de

obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el
acreedor no logró acreditar su existencia.

Efectos de las obligaciones naturales.

a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón
de ellas.
El pago debe reunir ciertos requisitos:
* Debe ser voluntario:
* Debe hacerse por quien tenga la libre disposición de sus bienes.
* Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.
c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas:
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado
no extingue la obligación natural: art. 1471. Por consiguiente no producen
efecto de cosa juzgada.

Otros casos de obligaciones naturales.

En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los
indicados en el art. 1470:
a) Juego lícito con predominio del esfuerzo intelectual.
b) multa de los esponsales
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208.
d) Pago por un objeto o causa ilícitos: art. 1468.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga
más de lo que recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas
mayores al monto que se obliga (art. 1625).

993
Cédula Nº 37

1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad

como garantía constitucional. Características de la propiedad
como derecho subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad.
Propiedad y posesión. Extensión de la propiedad. Limitaciones
del derecho de propiedad. Modos de adquirir la propiedad,
concepto, clasificaciones.

1. Concepto de propiedad. Art. 582 del Código civil define el dominio en

los siguientes términos: “El dominio (que se llama también propiedad) es
un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda

propiedad.”

El artículo 583 del mismo código establece que “sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad.”

2 Características de la propiedad como derecho subjetivo.-

1.Es absoluto.
Esta es la característica más criticada del derecho de dominio que los
autores ven consagrada en la frase “para gozar y disponer de ella
arbitrariamente”.

Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor

Alessandri en dos sentidos no excluyentes:
a) como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la
cosa todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la
suma de facultades que le son conferidas por la ley.

b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano

para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda
limitarle su ejercicio.

994
Esta concepción absoluta del derecho de dominio en términos que
confiere a su titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita
hacer lo que a él le plazca, es considerada como una concepción
exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de
dominio, según la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas,
pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.

Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones “no siendo
contra ley o contra derecho ajeno” contienen el germen del debilitamiento
del derecho de propiedad. Con él los autores modernos prefieren no
hablar de dominio como derecho “absoluto” sino como “general e
independiente” porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.

Así entonces aparece que estos límites dentro de los cuales puede
ejercerse el derecho de dominio son impuestos para determinar el real
contenido del mismo, o sea, no son limitaciones externas que vienen a
restringir en alguna forma el derecho de dominio, como sucede en aquel
caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las
facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre
un inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el
ejercicio de su dominio, porque un tercero es titular del derecho de
usufructo sobre el mismo inmueble.

No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las

limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de
las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del art.582
puede concluirse que es ésta la concepción que consagra el legislador,
porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere
facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta,
también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse
esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.

995
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo
titular, un titular único, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa
pudiendo impedir la intromisión de terceros en el ejercicio de ese derecho.
Es decir, el titular va a ejercer las facultades que confiere este derecho,
dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se
inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.

Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de

propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales con
titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de
una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre ella. Lo que
sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueñas de
la totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo.

Es perfectamente posible entonces que dos o más personas sean titulares

de un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada
uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o
más personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa.

Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de

dominio sobre una misma cosa, caerían igualmente dentro de la
concepción del derecho de propiedad del código civil. Existe una sola
diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y, en el otro,
a varias.

Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de

copropiedad o condominio.

A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el

mismo derecho de dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil.

Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio

desaparecería la característica de exclusividad propia del dominio. Sin
embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el
dominio y el condominio son una misma clase de derecho, existiendo una

996
distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y
en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al
carácter exclusivo del dominio.

Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares

cuotativos del mismo, los cuales podrán ejercer independientemente las
facultades inherentes al dominio.

Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el

hecho que sobre una misma cosa existan dos o más derechos de dominio,
totales, absolutos e independientes uno del otro. La exclusividad se opone
a que dos o más personas sean titulares de la totalidad del derecho de
dominio, situación que no se presenta en la copropiedad, pues en ella
cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es titular de
la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de
un mismo derecho de dominio.

3.- Es perpetuo. Esta característica nos indica que el derecho de dominio

no está sujeto a limitación de tiempo. En principio, el dominio dura tanto
cuanto dura la cosa en que ha de ejercerse.

No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el

dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener
la posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee
durante el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva,
teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho.

Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el

derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el
dueño de terceros poseedores sino que sólo desaparece si lo adquiere
otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva. En
cierto modo hay una sanción al titular negligente que dejó que otro la
hiciera suya.

997
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la
propiedad fiduciaria en donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa
pero está expuesto a perder el dominio de ella si se cumple una condición
resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad intelectual o los derechos
de autor.

3. Facultades o atributos de la propiedad.

Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos
que otorga el derecho de dominio y tienen su fundamento en los
caracteres que este derecho tiene. Estas facultades son tres: uso, goce y
disposición.

Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un
derecho real limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se
está disponiendo de algunas de estas facultades.

1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la
cosa tal cual es, sin referirse a los frutos y sin que su utilización importe la
destrucción inmediata de la cosa. En otras palabras usar consiste en
aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona, excluyendo el goce o
su disposición.

Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce,

destruirla es consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad
de disposición.

Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos

que no agotan la cosa o el derecho del dueño y que pueden ser repetidos.
La facultad de disposición, en cambio, se lleva a efecto por medio de actos
que agotan la cosa o el derecho del propietario.

El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él más le

plazca, y así incluso podrá destinar la cosa para fines a los cuales no

998
está naturalmente destinada y ello porque la única limitación que el
propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (art.582).

La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma

aislada, sino que unida a la facultad de goce, con la cual, por regla
general, entra a confundirse y por eso no es extraño que el art.582, al
definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las facultades
que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como algo distinto del
goce). Al parecer, el legislador estimó en esta disposición que la facultad
de uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueño se

apropie de los frutos y productos de la cosa, sea que emanen de ella,
como los frutos naturales o que se obtengan con ocasión de ella, como
las rentas de arrendamiento de una casa.

Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo

que ella produce; pero debemos tener presente que en el CC no se
justifica la adquisición de los frutos de una cosa por el dueño por el
ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un modo de adquirir
que es la accesión, que según el art.643: Es un modo de adquirir por el
cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella. Los productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos por el
propietario a través de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en
verdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en
virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad de goce, es decir,
en virtud de la ley.

3.- Facultad de Disposición. La facultad de disposición es la que habilita

al propietario para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para
desprenderse de ella.

En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir,

transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es

999
decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la
cosa cualquier acto que signifique la transformación de la misma, siempre
que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.

También en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este

derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un
derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).

Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin otros

límites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la
forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven a
su transformación o consumo, que conduzcan a su transferencia o
transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se toma en un
significado sumamente amplio.

Se sostiene por algunos que esta facultad de disposición es esencial del

derecho de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no
podría concebirse.

En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad

separado del uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un
derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y
goce en favor de un tercero, conservando para sí solamente la facultad de
disposición (art.764 y 582 inc.2).

Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende tanto
la disposición de la cosa por actos físicos, como también por medios
jurídicos.

Así entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como

transferir al derecho de dominio o constituir un derecho real o gravamen
sobre la cosa; o en sentido restringido, limitado sólo a transferir el
dominio.

1000
Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que consagra el
CC, cual es el principio de la libertad de disposición. La facultad de
enajenar es por principio irrenunciable, es una facultad de orden público.
Hay consenso doctrinario en que todo propietario puede autolimitar sus
facultades de uso y goce, pero se discute si puede limitarse en su facultad
de disposición. Sabemos que la contravención a una norma de orden
público trae como sanción la nulidad absoluta del acto.

En el Código encontramos diversas disposiciones que contemplan y

cautelan la libertad de disposición, así por ejemplo: la norma del art.747
(materia de propiedad fiduciaria) que establece la supresión de los
fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que atentaban
contra la libertad de disposición desde el momento en que los bienes
sobre los cuales éstos se constituían quedaban en manos de ciertas
personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que
persiguen el mismo fin son los arts. 1126 (asignaciones testamentarias),
1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415 (hipotecas), etc.

Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición,

hay ciertos casos en que el legislador autoriza en forma expresa las
prohibiciones de enajenar, así por ejemplo: el art.751 faculta a quien
constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la enajenación entre
vivos; igual situación contempla el art.1432 en relación con las donaciones
entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del
usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.

Las cláusulas de no enajenar

El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en
aquellos casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de
la prohibición de enajenar. Podrán las partes, por su sola voluntad
disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al problema de la
validez de las cláusulas convencionales de no enajenar, es decir, la
limitación convencional de la facultad de disposición.

1001
 Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de
estas cláusulas y se basan en la famosa expresión contenida en el
artículo 5 de la Declaración de derechos del hombre de 1789, “todo lo
que no está prohibido está permitido”. Así inmersos en el derecho
privado, puede hacerse todo aquello que no esté prohibido por la ley,
luego, nada obsta a que pueda convenirse una cláusula de no enajenar,
no habiendo entonces disposición de carácter general que prohíba las
cláusulas convencionales de no enajenar, sino que la prohibición está
establecida en sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos
particulares en que el legislador prohíbe las cláusulas de no enajenar
(arts.1964, 2031, 2415 CC); concluyen diciendo que si el legislador
prohíbe estas cláusulas en determinados casos, ello es porque la regla
general es la de la libertad para convenir estas cláusulas.

Por otro lado se apoyan en un aforismo romano “quien puede lo más

puedo también lo menos”, pues indican que el dueño puede desprenderse
de todas las facultades que le confiere el derecho de dominio y es
justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el
derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades
que el dominio confiere -que es lo más-, también puede renunciar al
ejercicio de una de esas facultades como es la disposición -que es lo
menos-.

Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del

Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señala: Pueden inscribirse:
3.- Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar... Aquí el legislador estaría
reconociendo implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar.
Ahora, la cuestión de derecho que se presenta cuando aceptamos la
validez de estas cláusulas, es saber cual es la sanción para el caso de
incumplimiento o desconocimiento del pacto, es decir, que pasa si
existiendo esta cláusula limitativa el dueño enajena igualmente la
propiedad.

1002
A.- Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo
ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la
enajenación de la cosa contraviniéndose la prohibición convencional
adolecería de nulidad absoluta, conforme al art.1464 n.3.

Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la

nulidad es una sanción establecida por la ley para la infracción de sus
propias disposiciones y no para la violación de los pactos entre las partes.

Se estima también que las cláusulas de no enajenar constituyen una

obligación de no hacer y que su incumplimiento daría derecho a la
indemnización de perjuicios conforme al art.1555 CC: Toda obligación de
no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen

validez. Se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulación
y disposición de los bienes, el cual está consagrado en el propio texto del
CC y en su mensaje, con la característica muy especial de que las normas
que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden público y es
justamente este carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador
podría establecer excepciones a estas normas de orden público que
consagran la libre circulación de los bienes.

En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las

cláusulas de no enajenar, no habría razón alguna para que el legislador
las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.

En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter

general que se oponen a esta cláusula, como sucede con los arts.582 y
1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esté‚ prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas
de no enajenar: “...disponer de ella arbitrariamente...”.

1003
 El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los
fundamentos principales de la tesis anterior, que es la disposición del
art.53 n.3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede

concluirse que el legislador esté‚ aceptando la validez de las cláusulas de
no enajenar; al contrario, este artículo está permitiendo hacer una
inscripción, pero no significa que la esté exigiendo. Por lo tanto, la
infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el art.53
n.3 está contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la
dictación de este reglamento se realizó en virtud del propio CC (art.695) y
tendría fuerza de ley- y las disposiciones contrarias a la cláusula están
contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar las
disposiciones de la ley.

Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una

cláusula convencional de no enajenar?

Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer

de objeto ilícito, porque contraviene normas de orden público al impedir la
libre circulación de los bienes.

La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se

contraviene el pacto no habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado
en una contravención del art.1464 n.3, como sustentan algunos partidarios
de la validez de estas cláusulas.

Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 señala que hay objeto ilícito
cuando se contraviene una prohibición judicial de enajenar y en estas
cláusulas se estaría solamente ante prohibiciones de carácter
convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen los
tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y
que si se infringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello

1004
que no debía hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar
indemnización de perjuicios (art.1555).

Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se
habría establecido una condición resolutoria (1489), que consistiría en el
incumplimiento de una obligación contractual: la de no disponer de la cosa;
de tal manera que si se contraviene la prohibición de no enajenar se
estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se
estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su
cumplimiento.

Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas

convencionales de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e
incorporadas en el acto jurídico por la sola voluntad de las partes; porque
hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las cuales tienen
plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta por
objeto ilícito (art.1464 parte final).

Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y

normalmente persiguen fines específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe
enajenar la vivienda adquirida por subsidio habitacional. O el caso de los
vehículos internados con beneficio de exiliados, o con franquicia aduanera
por vivir más de 5 años en el extranjero.

Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las
cláusulas convencionales de no enajenar pueden concebirse en términos
relativos o absolutos.

En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no

disponer de la cosa durante cierto período de tiempo, por ejemplo:
mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería en términos absolutos
cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa.

Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las

cláusulas convencionales de no disponer concebidas en términos

1005
absolutos, porque afirman que respecto de ellas no cabe la menor duda
que entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.

Las concebidas en términos relativos también constituyen una

limitación a esa facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de
manera que, transcurrido el período, habrá plena posibilidad de disponer.

Esta solución claramente viene del derecho francés en donde desde

hace mucho que las cláusulas de no enajenar en términos relativos son
aceptadas por los jueces. Claro está que dos condiciones deben de darse:
La limitación en el tiempo, el interés legítimo de la cláusula. Allá es común
pactar una pena para el caso de incumplimiento de la cláusula o en su
defecto el juez condena en daños y perjuicios al infractor.

Esto se ve claramente en los llamados “pactos de preferencia”.

Piénsese solamente que una parte puede celebrar un contrato con otra en
cuya virtud una de ellas se obliga a no enajenar la cosa mientras dure un
período de opción o de reflexión de la contraparte que se muestra
interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supóngase que el
dueño ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo
acordado. Los perjuicios son enormes pues el contratante quedó sin poder
adquirir el inmueble, y salvo una indemnización de perjuicios elevadísima
podría reparar el daño causado.

Véase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado sólo

ha obtenido la cláusula para impedir que un tercero adquiera, sin que
finalmente se decida a comprar, el daño por el tiempo de inmovilización y
por la pérdida de la oportunidad de vender a un tercero, es enorme para el
dueño.

4. Propiedad y posesión.
1. La posesión es un hecho, la propiedad un derecho
2. La posesión está protegida por las acciones posesorias, la propiedad
por la acción reivindicatoria

1006
3. Se puede poseer por varios títulos, se puede ser dueño por un solo
título

5. Extensión de la propiedad

6.Limitaciones del derecho de propiedad

El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a
primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones,
pero a continuación el legislador señalan dos grandes limitaciones al
derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son: la
ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al
derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad,
bien público, etc. Algunas se encuentran en la ley Orgánica de
Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la ordenanza general
de urbanismo y construcción. Entre las limitaciones establecidas por la ley,
una muy importante es la posibilidad de expropiación de los bienes por
causa de utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar
al titular del derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo
con la ley.

Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las

limitaciones legales que se señalan a partir del título VIII (del libro II)
denominado “De las limitaciones del dominio y primeramente de la
propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.)

2.- El Derecho Ajeno.

Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque
puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede
el dueño disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra
derecho ajeno, en el fondo está señalando que el titular del derecho de

1007
dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o
derecho no coarte los derechos de los demás.

Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho,
de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un derecho lo
ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra persona, esto
constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originaría la
obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es
donde esta teoría ha tenido mayor aplicación, especialmente por lo dicho
en el art.582

6. Clases de propiedad

1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El

mismo artículo 582 del Código civil la establece:

a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho

de dominio tiene la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el
uso, el goce y la disposición.

b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha

desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la
facultad de disposición.

Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un

derecho de usufructo a favor de un tercero.

2.- También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser
absoluto o fiduciario:

a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo

cumplimiento implique la extinción del derecho de dominio.

1008
b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en
virtud de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la
propiedad a manos de una tercera persona.

3.- En relación al número de titulares:

a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que
puede ser natural o jurídica.

b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad

pertenece cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa,
siendo cada uno de ellos titulares de una cuota.

A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio

proindiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y
que recae sobre una sola cosa, situación que no debe confundirse cuando
respecto de una misma cosa hay dos o más derechos, como sucede
cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa y otra el
usufructo sobre la misma, pues estamos aquí frente a derechos distintos y
con titulares distintos, situación ajena a la propiedad proindiviso.

Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un

solo derecho de dominio, pero esta radicado primero en una persona y
después en otra, cambio que se produce por el cumplimiento de una
condición.

Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están

sometidos a un régimen jurídico que es la comunidad, salvo que entre
ellos exista algún contrato diferente (art.2304 CC).

4.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual

recae. Así se habla de propiedad civil, propiedad minera, propiedad
intelectual, propiedad industrial, propiedad indígena, etc.

A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas

nociones básicas de propiedades especiales.

1009
Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra
definida en el art.582 del CC.

Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma

de la llamada propiedad horizontal, que es una forma especial de
propiedad aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un
edificio o los departamentos en que se encuentra dividido cada piso,
pertenecen a distintos propietarios.

Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino

que también a los conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados
de uno o más pisos, aunque tengan salidas individuales.

7. Copropiedad.
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos
conceptos. Más bien se produce la situación contraria existirían serias
divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de
que muchos autores consideran los términos copropiedad, condominio,
indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como sinónimos.

Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o

propiedad colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una
especie de comunidad en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad
de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa
que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o
abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.

Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es

lógicamente el género.

La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se

hallan respecto de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen
el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los

1010
copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma
cosa.

Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y

de cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos
derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza,
por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando

el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas
singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al
estado de indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como
sería el caso de la herencia.

Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de

igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman
una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o
mas individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie
o bien determinado.

Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen

respecto de un bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de
copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo
cuando varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa
cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de
usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no
son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino
comuneros.

En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una

misma cosa.

Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se

puede ser propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto
de otro donde el primero también forma parte, como es el caso preciso la

1011
llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento
dentro de un edificio somos dueños exclusivos del departamento que nos
corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los
demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del
departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la
comunidad hereditaria.

2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una

cosa por cualquier título traslaticio de dominio y también cuando el dueño
de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra
persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley
N°19.537 sobre copropiedad inmobiliaria.

El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición

de bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y
siguientes).

Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742)

pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de

propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se
produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como
cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término
del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división
cuando se hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse,
esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre los distintos comuneros;
pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador señala
limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317
CC).

1012
Facultades de los comuneros
- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño
individual y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de
ella, no necesitando del consentimiento de los demás comuneros.

Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que

cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la
cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas
entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la
cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y
2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la

cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por
acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema
de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En
general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del
cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).

- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para

su uso personal (art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas
comunes con tal que las emplee según su uso ordinario y no entrabe el
justo uso de los demás comuneros.

Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar
todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad.

Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)

2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros

(art.2081 n°4)

3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el

destino ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2)

1013
4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administración de la cosa común

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas
facultades para administrar y las decisiones como se dijo deben de
tomarse a la unanimidad.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los

actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es
improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa
común.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto
se haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar
indemnización de perjuicios.

En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la

administración de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha
planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es
el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para administrar.

La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la

comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al
art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del
art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros

Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir
entre:
a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de
ella (art.2307): responde el comunero que la contrajo con acción de
reembolso contra la comunidad.

b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro

de ella, pero sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los

1014
comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del
comunero por lo que haya pagado demás.

c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que

la contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la
cuota del insolvente grava a los demás.

Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la
comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.

- Comunidad sobre una cosa singular.

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en

atención al origen de la misma, y así puede nacer de un hecho, de la
voluntad o de la ley:

a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge

por la muerte del titular de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad
cuando 2 o m s personas adquieren en común el mismo
bien.

c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal,

en que por disposición de la ley hay ciertos casos en
que se mantiene en comunidad indivisa y en las
cuales tienen derecho todos los copropietarios de la
propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el

tiempo pueden ser:
- Temporales
- Perpetuas.

1015
La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;

b) La destrucción de la cosa común;

c) La división del haber común.

CÉDULA XIII Modos de adquirir el dominio.

1. Concepto general y enumeración
Son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la
virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”.

Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la

accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.

2. Ocupación: concepto y características.

Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional”.

La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige

aprehensión material con ánimo de señor y dueño.

Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede

definirse más completamente la ocupación como “un modo de adquirir el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición
no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional,
unida a la aprehensión material con ánimo de señor y dueño”

Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca
a nadie, que la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el

1016
derecho internacional; que se verifique la aprehensión material de la cosa
y que concurra el ánimo de adquirir el dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie.

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius
o res derelictae

Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las
cosas que arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las
conchas (artículo 624 inc. 2º), y los animales bravíos (artículo 608).

Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas
por éste a su primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar
algunos ejemplos de estos bienes, como las cosas que se abandonan al
primer ocupante, las monedas que se arrojan a la multitud (artículo 624
inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales bravíos que recobran su
libertad (artículo 619).

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la
prescripción adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión
material –“corpus” y “animus”-; pero la prescripción adquisitiva opera
respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación se aplica a res
nullius y res derelictae.

b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes

chilenas o el Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por
ocupación las cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la
ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos referimos a la
prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho
chileno art.641), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos,
piratas e insurgentes.

1017
c) Que haya aprehensión material de la cosa.
Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por
la ocupación sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que
son percibidas por los sentidos. Por ello la ocupación sólo puede
producirse por la aprehensión real de la cosa. Corolario de lo anterior es
que los derechos siendo cosas incorporales no pueden ocuparse.

La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases:

i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión
efectiva y material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.

ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho

ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa.
Por ej. cuando un cazador hiere al animal y lo persigue.

La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La

aprehensión presunta requiere de norma particular expresa, como la de
los artículos 617 y 621.

d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de
voluntad destinada a producir efectos jurídicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que

tengan voluntad, aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden
adquirir por ocupación los infantes y los dementes (artículo 723.2º del CC).
Éstos sujetos son incapaces de adquirir la posesión de los bienes
muebles.

3. Accesión: concepto y características, clases

La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Características

1018
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería
tal pues representaría una simple consecuencia del dominio.

De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de

adquirir, ya que éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un
simple hecho, en algunos casos de la naturaleza en otros del hombre.

La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición

del consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser
alegada por el prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la
voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato) del causante. La
accesión, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es
más bien una consecuencia del dominio.

Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que

una consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo
denomina derecho de accesión, con lo cual se entiende claramente que es
tratado como una consecuencia del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio

porque así es tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre la
accesión de frutos o discontinua, que no es más que una consecuencia del
dominio, particularmente una manifestación de la facultad de goce, y la
accesión continua o propiamente tal, que sería sí un modo de adquirir el
dominio.

b) Es un modo de adquirir originario

La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.

c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito

Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del
adquirente, como en algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

d) Es un modo de adquirir entre vivos

1019
No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

e) Es un modo de adquirir a título singular

f) Es un hecho jurídico propiamente tal

La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es
como en la accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a
inmueble.

Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.

Accesión continua → de inmueble a inmueble→ Aluvión
→ Avulsión
→ mutación del cauce de un río
→ formación de una isla

→ de mueble a inmueble → Edificación

→ Plantación
→ Siembra

→ de mueble a mueble → Adjunción

→ Especificación
→ Mezcla

a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como

la accesión de frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río,
etcétera.

b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del

trabajo del hombre, como la adjunción, especificación y mezcla.

c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria

humana como la plantación o la siembra.

1020
Accesión de frutos o discreta
Concepto
Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el
dueño de una cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce.

Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos.

El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La

doctrina distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.

Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con
detrimento de su sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras
de una cantera.

Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin
detrimento de su sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las
rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos

civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la

industria humana (art.644)

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una

cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647
inc.1°)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o
no de la industria humana.

1021
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al
estado en que se encuentren. En todo caso, los frutos naturales se
adquieren por terceros sólo desde su percepción. Los frutos pueden
encontrarse en 3 estados que define el art.645:

a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que

los produce, como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al
suelo.

b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva,

como las frutas cosechadas o la madera cortada del bosque.

c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente

(destruidos) o se han enajenado (consumidos jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646,
sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del
hombre.

La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos.

Veamos el caso de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de
buena fe (artículo 907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del
hijo que pertenecen al titular de la patria potestad (artículo 252 inc.1º del
CC).

También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como

en el usufructo, anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se
obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a
un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene
de terceros cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de
la cosa.

1022
Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o
cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles,
o impuestos a fondo perdido.

Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar

pendientes, mientras se deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo
647 inc. 2º). Además los frutos civiles sólo pueden ser percibidos desde
que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden encontrarse en
estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.

Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una
consecuencia del atributo del goce y por regla general serán del dueño,
salvo que por la ley o por la voluntad del titular pueden pertenecer a un
tercero.

Accesión propiamente tal o continua

El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir
en virtud del cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a
ella.

En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar

cuando dos o más cosas de diferente dueño se unen de manera que
pasan a constituir un todo.

1. Accesión de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvión
b) La avulsión
c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos
brazos que no vuelven a juntarse.
d) Formación de nueva isla
2. Accesión de mueble a inmueble
2.1. La edificación

1023
2.2 La plantación
2.3. La siembra
3. Accesión de mueble a mueble

4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de

validez en cuanto acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre
entrega y tradición. El concepto de enajenación. Especies de
tradición. Tradición del derecho real de herencia. Tradición de los
derechos personales.

Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de

adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.”

Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus
características en ambas situaciones.

A. como acto jurídico

a) Es un acto jurídico bilateral

b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella

se extinguen obligaciones.

c) Es un acto jurídico de disposición.

d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.

B. Como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales,
como también los derechos personales. De ahí que sea un modo de
adquirir más extenso que la ocupación y la accesión. Se puede adquirir
por tradición entonces el dominio y los demás derechos reales, y los

1024
derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor,

el tradente, y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al
adquirente más derechos de los que tiene según el artículo 688 inciso 1°
del CC.

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos

hereditarios, que es la forma de traditar el derecho real de herencia,
supone evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se
transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una persona no difunta
adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre una
sucesión futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en

el caso que se cedan los derechos en una herencia opera a título
universal.

e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es

siempre una convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones,
sino que las extingue. En este sentido la tradición extingue las
obligaciones que nacen del título traslaticio que sí es un contrato, como
por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad. Es
además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el
cumplimiento de una obligación contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a

título oneroso. Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de
antecedente. Si el título es un contrato gratuito como la donación será
gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso, como en una
compraventa, será ella onerosa.

como en una compraventa, será ella onerosa.

1025
 Requisitos
Requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de
vicios del los concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda;
y la entrega.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo
derivativo, dos personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y
el adquirente o accipiens, su sucesor.

El código define a estos intervinientes en el artículo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la

cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de
ahí entonces que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir
a nombre del adquirente por medio de un representante. Es evidente, pero
no está de más repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de
la representación (art.1448 CC) que el representante debe actuar dentro
de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su representación
legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
convención pues el error de los mandatarios o representantes legales
invalida la tradición (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir

voluntariamente, con mayor razón a sus representados. Por eso el artículo
672 y 673 se refieren a esto.

Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante.

1026
Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también
el consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o

del adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido
consentida por ellos.

El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad

de ambas partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas
que se hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor
por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que
materialmente el deudor no consiente a que se le rematen sus bienes,
pero si consiente por él el juez que asume en estos casos la
representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es
firmada por el juez (representante del tradente) y el adjudicatario
(candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de
adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se
tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que

el consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que
se contrajo la obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la
Corte estimaría que en toda obligación va implícito el consentimiento por
adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites
del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces
ese mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual
del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.

La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este
fenómeno, una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda
general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición:

1027
Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un
bien, mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al
suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la
facultad o poder de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa
facultad lo que pueden disponer de ella, es decir los dueños. Si el tradente
no es propietario, la tradición no se invalida, sino que no produce el efecto
de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la invalidez del
acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682
CC., que además, en su inciso segundo, permite la ratificación retroactiva,
por el sólo ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente
adquiere el dominio de la cosa.

ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.

La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones. El solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la
extinción de una obligación, en particular el pago de ella, implica que
previamente debió de haberse ejercitado un derecho, que es la
contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece
evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos
derechos por sí mismo. Por que el pago implica desprenderse del dominio
de la cosa dada en pago, él lleva implícita la facultad de enajenar. Los
capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de
ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC)

¿Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir
derechos, es decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que
pueda ejercitarlo por si mismo sin el ministerio o la autorización de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

1028
b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE
Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir
libre, voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo

672 inciso 2º y 673 la ratificación de la tradición como remedio a la
ausencia de consentimiento de quien era el verdadero dueño de la cosa o
del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sanción de ineficacia del
acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria

e informadamente, es decir, exento de todo vicio.

Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los

vicios del consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y
ésta o aquélla tienen efecto retroactivo.”

La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que

tratan el consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe
una regulación propia de ciertos vicios en materia de tradición.

- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a
1455, en materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u
obstáculo (2ª parte del art.1453) y el error en la persona. Además se
agrega el error en el título (art.677) que para algunos autores
correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.

Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no

se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título.

Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.

1029
Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola
de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por
una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se
tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos
partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si
por una parte se supone mutuo, y por otra donación”.

A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se
transfiere, sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la
misma. Cuando por una parte se cree transferir en uso u goce de la cosa
mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no hay error alguno sobre
la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa
calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.

Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser

estudiado entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición
para que sea válida debe fundarse en título. Está claro entonces que el
error en el fundamento de la tradición vicia la tradición desde sus
cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”.

En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe

sólo a la persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues
los efectos de la tradición se producen en el adquirente que incorpora a su
patrimonio un bien que antes no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el
adquirente en cuanto a la persona del tradente no produce efectos
jurídicos en el acto mismo de la tradición.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de

tradición por lo que se rigen por las reglas generales.

c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además
traslaticio de dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además
que él sea válido.

1030
Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la
tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etcétera
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien
se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio
entre cónyuges”.

Concepto de título
La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que
por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donación entre vivos.

Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí

mismos dan origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente,
como la ocupación, la accesión o la prescripción.

De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que
reconoce dominio y posesión preexistente.

Condiciones del título

1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.

2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la

inobservancia de estas formalidades invalida la tradición.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización
del acuerdo de voluntades de las partes de transferir el dominio del
tradente al adquirente.

1031
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de
bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en

el casino, la forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio
del café es mediante el traspaso del vaso de café de las manos del
tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el intercambio de
bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del
patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta

dependiendo del bien de que se trata.

Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie.

El Código al definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso
nos invita a pensar que toda tradición supone una entrega, pero concluir lo
contrario no es cierto. La entrega no tiene por sí sola el efecto de transferir
el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella transfiere la mera
tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los

alumnos hasta fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega
no transfiere el dominio.

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de
otra es el elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir
el dominio mientras que en la entrega tal intención no existe, es un simple
acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía

extrema claridad entre los términos, pues en esas disposiciones
claramente los confundió. Fernando Rozas cree que el Código no yerra en
esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de tradición el derecho
romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la

1032
tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un
modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta
que A. Bello dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la
distinción entre una y otra.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN
Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las
consecuencias jurídicas que se producen en el patrimonio del adquirente
cuando las facultades del tradente varían:

1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de

enajenar.
Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición
como modo de adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en
particular no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es
usufructuario, sólo transferirá los derechos que tiene incorporados en su
patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es

sólo poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no
transfiere evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la
posesión. No olvidemos que sólo se transfieren los derechos transferibles,
la posesión no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es
intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de

antecedente a la posesión en manos del adquirente. La ley permite
expresamente la accesión de posesiones, es decir, permite agregar las
posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC).

1033
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con
los requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe
inicial y un justo título, como lo sería el título translaticio, y haberse
efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión regular y podrá
adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.

De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular,

tampoco transferirá la posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha
posesión, ésta aunque inicialmente sea regular pasará a ser irregular.
Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del principio que dice
que “el fraude todo lo corrompe”.

4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún

derecho sobre la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el
efecto de dar lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere
posesión.

Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que
las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de
que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.

Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro
Código está claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este
fenómeno.

En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de

ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que
operen ratificación posterior ni ningún acto de saneamiento. Los derechos
del dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos
eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar a
adquirir por prescripción.

¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada,

nada engendra y aquel que dice que la ley no protege a los negligentes,

1034
nuestro Código prefirió que la nada engendrará la posesión y luego el
dominio como sanción a la negligencia del verdadero dueño de no
reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible,

porque de ser el tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º
exigen que el tradente se dé por dueño de la cosa y la enajene, para así
dar lugar a la posesión.

CLASES DE TRADICIÓN
La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá
de la naturaleza de los bienes sobre los que versa.

1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA

CORPORAL MUEBLE
La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685
del CC. Los requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal mueble se desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es

decir, que exista la intención de transferir.

b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de

la cosa, según una forma de entrega.

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a
disposición del adquirente sea:

- 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente

(“aprehensio corpore et tactu”).

- 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”).

1035
ii) Entrega ficta o simbólica:
Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo
- 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa.

- 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en

el lugar convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que aquí no hay una
entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere
evitar una doble entrega.

ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye

usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio).
Nótese que aquí tampoco hay traslación de la cosa, pues mediante ella el
dueño se transforma en mero tenedor, con lo que se quiere evitar también
una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684

es taxativa o no:

Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras
maneras de efectuar la tradición. Consideraba entonces como no taxativa
la enumeración, pero sin dar razones para ello.

Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de

entrega. Pongamos como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación
de la boleta de venta o factura del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la

transferencia de la cosa, si es que ella aún se encuentra en manos del
vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa el comprador si no ha
podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer?

1036
Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de
entrega, sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al
ser fruto de una creación legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas
por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la

tradición es una convención, en ellas sabemos que prima el principio de la
libertad contractual, que conoce en síntesis como limitación la ley, el orden
público y los derechos legítimos de terceros.

No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público

ni lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de
traditar los derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas
en el artículo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra

en un supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y
como no tiene automóvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del
vendedor de despacharlo a domicilio. Al entregársenos la boleta o factura
se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha hecho dueños
de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueños no poseedores.

A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una

entrega que valga tradición de bienes muebles cuando el comprador
coloca en los productos que compra su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.

La tradición de los frutos

La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo
685 del CC, por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para

1037
entrar a tomar en él piedras, frutos pendientes u otras cosas hace
presumir la entrega, verificándose la tradición en el momento de la
separación de los objetos.

Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la

aplicación de las reglas generales de tradición de cosa corporal mueble
del artículo 684. Citando a don Luis Claro dice que no existiría razón que
impida efectuar la tradición simbólica de los frutos. Sin embargo, nos
enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta disposición no se
aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo 571.
Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los
que se aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación
material, mientras que la tradición respecto de los otros frutos se podrá
hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685.

Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se

refieren a aspectos diferentes y que se puede hacer la tradición de los
frutos siempre en forma simbólica, es decir, de la forma indicada en el
artículo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta

posición. Andrés Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo
571 del CC, tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por
anticipación los estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con
relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor. Así, el
artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de
los bienes muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo
hace el artículo 685 que trata a los frutos como bienes muebles.

Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se

toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del
predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos
objetos.

1038
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío,
podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el
dueño”.

2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA

CORPORAL INMUEBLE
El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal inmueble: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo
o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca”.

La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se

efectuará por la inscripción del título respectivo en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Así por ejemplo, lo que se
inscribe es un extracto de la escritura pública de compraventa, si el título
es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica.

Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la

inscripción:
a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686
inc.1º)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º).

c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686

inc.2°)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro

Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser
personalísimos son intransferibles, lo que significa que malamente podrán
ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno: estos derechos se
constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767).

1039
d) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)

e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407).

f) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de

Minería).

g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código

de Aguas).

h) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad

industrial (artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del

derecho real de prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097
sobre Prenda Agraria; 28 de la

Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre

contrato de prenda de compraventa de cosas muebles a plazo).

3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de
herencia. El artículo 686 no exige la inscripción del derecho real de
herencia como forma de tradición.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la

sucesión por causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere

enajenarla, lo hará por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien
entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la
universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso el título traslaticio,
regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura
pública independientemente de si la universalidad contiene bienes

1040
inmuebles. (art.180 inc. 2°). Ciertamente esta tendencia nos viene dada
por la práctica más que por un fundamento teórico.

El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos

hereditarios lo que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a
la forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. Las dos
posiciones principales son las siguientes:

a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende

de los bienes que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia
comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de éstos.
Si comprende bienes raíces, será de la forma en que se rijan tales bienes.
Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse
conforme al artículo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea

un continente distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho
real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique por una
parte la intención y facultad de transferir el derecho real y por la otra, la
intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar
la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que
represente la tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera
parte. Ello es de esta manera incluso si la masa comprende bienes raíces.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la

tradición del derecho real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la

herencia cada uno de esos bienes individualmente considerados seguirá la
regla de la tradición de los bienes muebles o inmuebles dependiendo de
su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos
bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artículo 688.

1041
4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES
El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario”

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa

recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la
cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la
entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales
como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del crédito
de que se trate (artículos 699 y 1901).

2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones:

concepto, momento, y lugar en que se producen, ley que rige la
sucesión. Incapacidades e indignidades para suceder:
caracteres y efectos. Bajas generales de la herencia y Teoría de
los acervos: concepto, clases y tratamiento.

Cédula 37. N.2

Cédula Nº 38

1.- Teoría de los Bienes. Conceptos jurídicos de cosa y bien.

Clasificaciones legales y doctrinarias. 4. Derechos reales y
personales: concepto y diferencias. Importancia de distinguir en
el Código Civil entre bienes muebles e inmuebles.

Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y además que puede percibirse
por los sentidos, o bien concebirse mediante la imaginación.
Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son
susceptibles de apreciación pecuniaria.
CLASIFICACION DE LAS COSAS
Podemos distinguir una clasificación legal y una clasificación doctrinaria:

1042
Clasificación legal:
1. Corporales e incorporales: artículos 565/576/ 577/578 del Código Civil.
2. Muebles e Inmuebles: 566 del Código Civil.
3. Bienes Privados y Bienes Nacionales de Uso Público art. 589 del
Código Civil.
4. Fungibles y no fungibles art. 575 del Código Civil.
Clasificación doctrinaria:
1. Consumibles y no Consumibles
2. apropiables e inapropiables
3. divisibles e indivisibles
4. principales y accesorios
5. comerciables e incomerciables
6. bienes de especie o cuerpo cierto y de género
7. bienes medio de producción y bienes de consumo.
8. bienes singulares y bienes universales
9. bienes simples y compuestos
10. bienes presentes y futuros

2.Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo

a lo que señala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

 Corporales
 Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican

a su vez en:

 D° reales
 D° personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

1043
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y

las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es

taxativo, código de agua y minería)

Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

D2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578.Derechos personales o créditos son los que sólo pueden

reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta,
porque para que el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente
debe vincularse con el deudor.

Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es

imposible que pueda existir una relación entre una persona y una cosa,
toda relación es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el

1044
sujeto pasivo de la relación jurídica, es indeterminado y esta representado
por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo
libremente.

Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones,

reales y personales se pueden clasificar en :

Bienes muebles

Bienes inmuebles

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o

inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.

Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción

del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

 Hipoteca
 Servidumbre activa
 Habitación

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

1045
2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o

inmuebles indistintamente,

 Dominio
 Uso
 Usufructo.
Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es
decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que

establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se
reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del
principio de la analogía, a las obligaciones de no hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los
perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente
en la clase de los bienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser

extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles;
son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separación de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad de matrimonio.

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a

alimentos, que es de naturaleza mueble

1046
 3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del
fenómeno y sus consecuencias prácticas

8. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, Importa una relación indirecta, porque el
directamente. sujeto activo para ejercer su derecho,
debe vincularse con el sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la Solo otorga el derecho de garantía

hipoteca, otorgan derechos especiales (prenda) general.
(preferencia y persecución).

Nacen acciones reales que son abstractas, Nacen acciones personales, que son
se ejercen contra cualquier persona relativas, porque se ejercen contra ciertas
y determinadas personas, a saber el
deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, Es esencialmente temporal, porque una

permanente porque dura mientras su titular vez que se cumple se extingue por su
lo desee. ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de Para adquirir un derecho personal, basta
un título y de un modo de adquirir (teoría con que aparezca cualquiera de las
romanista). Por este motivo, de los contratos fuentes de las obligaciones contenidas en
en Chile, jamás nacen derechos reales, el art. 1437
porque los contratos son títulos y por lo tanto

1047
para que nazca el derecho real, debe operar Art. 1437.
un modo de adquirir, el que normalmente
será la Tradición. Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más
Ej. celebrado un contrato de compraventa, personas, como los contratos o
solo nacen derechos personales, convenciones;
obligaciones, que serán fundamentalmente
dos: ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de
c) obligación del comprador de pagar el Art. 1º, Nº 112 una herencia o legado y en
precio; y, todos los cuasicontratos;

ya a consecuencia de un hecho que ha

d) obligación del vendedor de entregar la inferido injuria o daño a otra persona,
cosa vendida. como en los delitos y cuasidelitos;

La compraventa, por regla general, es ya por disposición de la ley, como entre

consensual y excepcionalmente solemne; los padres y los hijos sujetos a patria
por lo tanto, una vez que se formó el potestad.
consentimiento, se perfeccionó el contrato y
nacerán los derechos personales, pero el
comprador todavía no se ha hecho dueño de
la cosa vendida (no ha nacido el derecho
real de dominio); para que esto ocurra el
vendedor le debe hacer la tradición de la
cosa que normalmente se hace por medio de
la entrega y solo una vez que ha operado la
tradición, el comprador se hace dueño

Siempre forman parte del activo del Los derechos personales pueden formar
patrimonio parte del activo o del pasivo del
patrimonio

1048
Los derechos reales, salvo ciertas La mayoría de la doctrina considera que
servidumbres (art. 882, en relación con el estos derechos no son susceptibles de
2512), pueden ganarse y perderse por la adquirirse o perderse por prescripción,
prescripción porque no pueden poseerse, y la
posesión es un elemento fundamental en
Art. 882. la prescripción; sin embargo, esto se
discute, porque algunos autores
Las servidumbres discontinuas de todas (Rossende Y Rosas) piensan que los
clases y las servidumbres continuas derechos personales si se pueden poseer
inaparentes pueden adquirirse por medio de y por lo tanto ganar y perder por
un título; ni aun el goce inmemorial bastará prescripción.
para constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes

pueden
adquirirse por título, o por prescripción de
cinco años.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el

dominio, y están sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripción extraordinaria
de diez años.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere

según el artículo 882.

1049
El objeto en el derecho real es una cosa, por El objeto de derecho personal es la
definición recae sobre una cosa. prestación debida, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce El derecho personal se extingue por su

prolongado ejercicio

9. Enumeración de los derechos reales.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

Importancia de la clasificación de bienes muebles e inmuebles

- compraventa: bienes inmuebles (es solemne) bienes muebles
(consensual)
- Tradición
- Para obtener el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria
- En la sociedad conyugal para determinar que bienes ingresan al haber
absoluto, relativo y el haber propio
- La acción rescisoria por lesión enorme solo procede en caso de
compraventa o permuta de bienes raíces.

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto

y enumeración general. El pago efectivo o solución: concepto y
requisitos. Quién paga, a quién, cómo, cuándo y dónde debe
efectuarse. Prueba del pago, presunciones e imputación del
pago. Modalidades del pago: pago por consignación, por
subrogación, pago por cesión de bienes. La dación en pago.

1050
Cédula 16 N.2

Cédula Nº 39

1.- Objeto, causa y formalidades en los actos jurídicos.

Concepto. Requisitos del objeto. Casos de ilicitud del objeto.
Efectos del objeto ilícito. Doctrinas en torno a la causa de los
actos jurídicos. Ausencia de causa y causa ilícita, sus efectos.
Las formalidades: clases, concepto y tipos de formalidades y
solemnidades. Valor probatorio y efectos de su omisión.

Cédula 36. N.1

LAS FORMALIDADES COMO REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO

JURIDICO.
Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o
celebrarse algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.
Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan
consensuales o no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante
actos formales.

Clases de formalidades:
Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones
diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1° Las solemnidades propiamente tales.
2° Las formalidades habilitantes.
3° Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4° Las formalidades de publicidad.
A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que
la ley no exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus
contratos.
Formalidad v/s solemnidad: El género es por tanto la formalidad y la
solemnidad es una especie de formalidad. Dado que no toda formalidad

1051
atiende a un requisito de existe o validez del acto jurídico, en tanto que las
solemnidades son exigidas por el legislador para ello.

1. Las solemnidades propiamente tales: Son los requisitos externos

prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma del
acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o
contrato.
Clases: La doctrina distingue entre:
- solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto
jurídico: Como señala Vial del Río, se trata de “los requisitos externos que
exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la
solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes que
celebran el acto pueden manifestar su voluntad.” ejemplos:
• En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554
número 1);
• En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga
por escritura pública (artículo 1801 inciso 2°);

- aquellas exigidas para la validez del acto o contrato: En ciertos

casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito
de existencia, sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad
no constituye el único medio a través del cual el autor o las partes deban
manifestar su voluntad.
Víctor Vial del Río menciona dos ejemplos de solemnidades
propiamente tales exigidas para la validez del acto jurídico:
• El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según
los casos. Si se omite esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia
del testamento.
• El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de
autorización judicial (artículo 1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad
absoluta del contrato, el que existiría por ende.

2. Formalidades habilitantes: Son los requisitos externos exigidos por

la ley, en atención a la calidad o estado de las personas que ejecutan o
celebran el acto o contrato.

1052
Clases:
1° Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un
relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz
ejecute o celebre un acto jurídico.
Algunos casos: arts. 254; 393; 402, 2; 398, etc.
2° Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto
que el relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado
de éste. La asistencia y la autorización suponen la actuación del propio
incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un asentimiento dado de
antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al
acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia
encontramos en el artículo 1721, respecto a las capitulaciones
matrimoniales convenidas por el menor adulto.
3° Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y
la aprobación consiguiente, el acto adquiere eficacia. Así, art. 1342 del
C.C., la partición en que intervienen determinadas personas. El juez debe
examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a
resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley. Lo mismo
ocurre en el caso del artículo 2451, que dispone que “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá
sin aprobación judicial”.
Sanción: La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla
general, la nulidad relativa (art. 1682, inciso final)

3. Formalidades de prueba: Están constituidas por diversas formas o

requisitos externos que sirven como el principal medio de prueba del acto.
Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba. Por
ejemplo: arts. 1708 y 1709 del Código Civil, que establecen en qué casos
el acto jurídico debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo
mediante la prueba de testigos. La omisión de las formalidades de prueba,
por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico, sino que restringe la
forma de probarlo.

1053
4. Formalidades de publicidad: Son los requisitos externos
exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los terceros la
ejecución de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o
contrato sea eficaz ante terceros.

Clases:
1° Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a
conocimiento de los terceros en general, las relaciones jurídicas que
puedan tener interés en conocer. La falta de publicidad- noticia tiene por
sanción la responsabilidad de quien debió cumplir la formalidad y no lo
hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la
infracción. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las
publicaciones que deben efectuar las sociedades anónimas dando cuenta
de “hechos esenciales”; otro caso es el relativo a la notificación al público
por medio de tres avisos publicados en un periódico, de los decretos de
interdicción provisoria o definitiva del demente o del disipador (artículos
447 y 461 del Código Civil).

2° Formalidades sustanciales: tienen por objeto no sólo divulgar los

actos jurídicos sino también precaver a los llamados terceros interesados,
que son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes. La
falta de publicidad sustancial tiene como sanción la ineficacia del acto
jurídico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta
clase de formalidad de publicidad es la publicación en el Diario Oficial, en
los días 1 o 15 o hábil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin
desplazamiento de la Ley 18.112, dentro de 30 días hábiles, contados
desde la fecha de la escritura; o la exigencia del artículo 1902 del Código
Civil, en orden a notificar del deudor, cuando operó la cesión del crédito.

5. Solemnidades convencionales: La ley es la que da a un acto el

carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer
solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por
ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se
celebrará por escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las
partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato.

1054
Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la
formalidad voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado
tácitamente a la señalada formalidad.

2.- Filiación. Concepto. Principios del estatuto de filiación.

Fuentes de la filiación. Determinación de la filiación matrimonial
y no matrimonial. Acciones de filiación. Efectos de la filiación
Derechos y deberes patrimoniales y personales. Especial
referencia al interés superior del menor. El derecho de
alimentos. Concepto, características. Clases de alimentos.
Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la
obligación.

Concepto de filiación.
En términos generales, el Diccionario de la Real Academia define la
filiación como la “procedencia de los hijos respecto de los padres”.
Puig Peña (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurídico que
la ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de
procreación que la liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiación es el vínculo jurídico que une a un
hijo con su padre o madre y que consiste en la relación de parentesco
establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o
sea, su descendiente de primer grado.
La vinculación de sangre entre el hijo y su padre o madre,
fundamento principal de la filiación, da origen a ella, sea que provenga de
relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiación sin relaciones de sangre: la
adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiación desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre
posible, ya que a veces resulta incierta.
b) Señala las consecuencias jurídicas, los derechos y obligaciones que
vinculan a los padres con los hijos.

1055
Características de la filiación.
a) Es un fenómeno jurídico que tiene como fundamento el hecho
fisiológico de la procreación; salvo la filiación adoptiva, creación legislativa.
De ahí que el legislador desconozca las consecuencias jurídicas de la
filiación si se demuestra que no existe un vínculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial lo constituyen.
Cabe señalar sin embargo que este estado civil podría modificarse, como
acontece por ejemplo con el hijo de filiación no matrimonial que obtiene la
filiación matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiación
indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos
o de uno de sus padres.
c) Es fuente de fenómenos jurídicos de gran importancia, como la
nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el
parentesco entre los mismos hijos, etc.

Clasificación.
No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a todos
los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiación:

a) Filiación determinada e indeterminada (art. 37).

Filiación determinada es aquella que tiene reconocimiento jurídico,
sea respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación
puede entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de
ambos.
Filiación indeterminada es aquella que a pesar de existir en la
realidad, no ha sido reconocida por el derecho.

b) La filiación determinada se clasifica a su vez en filiación

determinada por naturaleza y adoptiva (art. 179).
La filiación por naturaleza es aquella que se origina por vínculos de
sangre.
La filiación adoptiva es aquella regulada por la Ley Nº 19.620 sobre
adopción de menores.

1056
c) La filiación determinada por naturaleza se clasifica a su vez en
filiación matrimonial y no matrimonial.
La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180, 1º).
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y
la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que
la ley establece, o bien se determine por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita por el art. 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su
caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180, 2º, que recoge los casos
de legitimación de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del CC).
Cabe agregar dentro de los casos de filiación matrimonial, los
contemplados en el art. 122 del CC., vale decir, los hijos concebidos
durante el matrimonio nulo putativo o el nulo "calificado".
Finalmente, también debemos incluir entre los hijos que ostentan
filiación matrimonial aquellos beneficiados con la adopción, de
conformidad a la Ley Nº 19.620.
Sintetizando, gozan de filiación matrimonial:
1º Los hijos concebidos durante el matrimonio válido de sus padres;
2º Los hijos concebidos antes del matrimonio válido de sus padres y
nacidos durante el mismo;
3º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio válido de sus
padres, cuya filiación hubiere estado determinada respecto de ambos
padres al momento de contraer éstos matrimonio;
4º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres,
cuya paternidad y maternidad es reconocida por éstos al momento de
contraer matrimonio;
5º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres,
cuya paternidad y maternidad es reconocida por éstos durante la vigencia
del matrimonio;
6º Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones
anteriores, en el caso del matrimonio putativo;

1057
7º Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones
señaladas en los números 1 a 5, en el caso del matrimonio nulo calificado;
y
8º Los hijos que han sido beneficiados con la adopción, conforme a la Ley
Nº 19.620.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial (art. 180, 3º).

d) Filiación tecnológica (art. 182).

Así la denomina Hernán Corral T. Se trata de aquella que tiene el
hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
* Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción asistida al hombre y mujer que se sometieron a
ellas.
* No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en
España), será necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre
esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurídicas y
morales que contiene.

DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIÓN.
1.- Determinación de la filiación matrimonial.
a) Elementos de la filiación matrimonial.
Son los siguientes:
a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
* El matrimonio válido o verdadero;
** El matrimonio putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los
cónyuges y aunque el otro esté de mala fe, puesto que el estado civil es
indivisible y un hijo no puede ser matrimonial respecto de uno de los
padres y no matrimonial respecto del otro.
*** El matrimonio simplemente nulo es también fuente de filiación
matrimonial, conforme al art. 122, si el matrimonio se declara nulo por

1058
incompetencia del Oficial del Registro Civil, por falta de testigos o falta de
idoneidad de los mismos. En tales casos, se configura lo que algunos
llaman "matrimonio putativo calificado" o "nulo calificado"; los hijos
concebidos o nacidos en dicho matrimonio o nacidos antes de su
celebración pero reconocidos por ambos padres gozarán de filiación
matrimonial, aunque falte a los padres la buena fe y la justa causa de
error.
a.2) Maternidad de la cónyuge.
El hijo tendrá filiación matrimonial cuando realmente haya sido
concebido y parido por la cónyuge. Por ello, puede impugnarse la filiación
matrimonial acreditando falso parto o suplantación del hijo. La maternidad
es un hecho notorio, de manera que su establecimiento o su impugnación
son cuestiones de mecánica jurídica.
a.3) Paternidad del cónyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado
realmente por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un
fenómeno incierto que solo a medias puede ser establecido. Por ello, el
legislador estableció una presunción legal de paternidad, fundada en la
normalidad de las cosas. Está establecida en el art. 184, que dispone que
se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges. La regla tiene excepciones, según se
verá.

b) Formas de determinación:
La filiación matrimonial queda determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en
conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1º).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad
hubieren estado determinadas con arreglo al artículo 186 (art. 185, 2º). En
este caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del
matrimonio o que la filiación se encuentre determinada respecto a ambos
padres por resolución judicial.

1059
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando éstos reconozcan los
hijos habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la
vigencia del matrimonio.

c) Presunción acerca de la filiación matrimonial.

Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido 300
días después de decretada la separación judicial de los cónyuges, por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
No se aplicará la presunción si la criatura nace antes de los 180 días
subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes
condiciones:
* Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse; y
* Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deberá interponer su acción de impugnación
en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes.
Sin embargo, el marido no podrá ejercer la acción de impugnación
de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido.

2.- Determinación de la filiación no matrimonial.

La determinación puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Según

veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de
establecimiento de la filiación natural, del antiguo art. 271.

a) Determinación voluntaria.

1060
 Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El
reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187, 1º).
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiación no
matrimonial son las siguientes:
1º Reconocimiento instrumental.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una
declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre
o ambos (art. 187):
* Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo (el número 1 del art. 187 agrega también "o en el acto del
matrimonio de los padres", pero en nuestra opinión esta hipótesis no debió
consignarse en este artículo, sino en el art. 185, pues se refiere ella a la
filiación matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca de la filiación no
matrimonial).
El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación (artículo 188). En este
caso, la filiación no matrimonial quedará determinada respecto a dicho
padre o madre. Respecto del padre o madre que no efectúe el
reconocimiento, seguirá indeterminada. En todo caso, el art. 5º de la Ley
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que
los Oficiales del Registro Civil tendrán la obligación de hacer saber a la
madre o a la persona que inscriba un hijo de filiación no determinada, los
derechos de los hijos para reclamar la determinación legal de la paternidad
o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los tribunales.
* En acta extendida en cualquier tiempo , ante cualquier oficial del Registro
Civil.
* En escritura pública.
* En acto testamentario.
Características.
* Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos públicos
precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante
funcionario público.

1061
* Es un acto calificado: el instrumento público o el testamento, en el caso
que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer
una filiación.
* El reconocimiento puede hacerse personalmente o a través de
apoderado: en la segunda hipótesis, el mandato ha de ser solemne, o sea
otorgarse por escritura pública; y especial, es decir, conferido con el
preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190).
* Es un acto irrevocable (art. 189, 2º): se preocupó la ley de precisar que si
el reconocimiento constare en un testamento, la revocación del mismo no
afectará al aludido reconocimiento. Ello es lógico, pues como se trata de
una declaración y no de una disposición de bienes, en esta parte el
testamento es irrevocable.
* Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art.
189, 2º).
* No surtirá efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiación distinta (art. 189, 1º). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a
ejercer las acciones de reclamación e impugnación de filiación, conforme
al art. 208.
* No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3º): los
derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la subinscripción del
reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

2º Reconocimiento a virtud de confesión judicial.

Se refiere a ella, el inciso segundo del artículo 199 bis. Dispone el
precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad
debe reducirse a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe remitir
al Registro Civil copia auténtica de la aludida acta.

Después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la

Ley número 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de
2005), el reconocimiento a virtud de confesión judicial, sólo puede
producirse en el marco de una acción de reclamación de estado civil,
habiéndose derogado el procedimiento especial y breve que sólo tenía por
objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o

1062
maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 188, hoy
derogados.

b) Determinación forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una acción de reclamación de
filiación, estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o
paternidad respectiva.
En tal caso por expresa disposición del código aquél padre o madre,
cuya paternidad o maternidad hayan sido determinadas en contra de su
oposición, perderá los derechos de intervenir en la patria potestad del
menor, crianza y derechos hereditarios, a menos que el hijo, siendo mayor
de edad, lo reestablezca en sus derechos, mediante testamento y/o
escritura pública.
Cabe hacer presente que los derechos que el hijo pueda hacer valer
respecto de su padre o madre, se mantienen intactos.

Repudiación de la filiación no matrimonial.

a) Quien puede repudiar.
Sólo el hijo de filiación no matrimonial tiene derecho a repudiar el
reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere
hecho (art. 191, 1º).
Además, será necesario que el hijo no haya aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. La aceptación es expresa
cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto
de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino
en ese carácter (art. 192).
La repudiación es un acto personalísimo, que sólo el hijo puede
realizar, salvo:
* si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
* si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
* si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts.
191 y 193, respectivamente).
Aludiremos a estos casos más adelante.

1063
 Dado tal carácter personalísimo, mientras el hijo sea menor de edad,
se suspende el plazo para repudiar.

b) Plazo para repudiar la filiación (art. 191).

Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo
del reconocimiento:
* Si fuere mayor de edad: podrá repudiar el reconocimiento en el plazo de
un año, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido
mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para
repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo
que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo (art. 193, 2º).
* Si fuere menor de edad: podrá repudiar el reconocimiento dentro de un
año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal.

c) Situación del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez.

La repudiación podrá efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo
previamente autorización judicial (art. 191, 2º).
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su
representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3º).

d) Situación del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor

falleciere antes de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrán efectuar la repudiación.
Distinguimos al efecto:
* Situación del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrán
repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento;
* Situación si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad: los herederos podrán repudiar dentro del año siguiente de la muerte.

e) Formalidades de la repudiación.
El repudio es un acto solemne, que deberá hacerse por escritura
pública, dentro de los plazos señalados. Esta escritura deberá

1064
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191,
4º).

f) Efectos de la repudiación.
No tiene efectos absolutos. La repudiación privará retroactivamente
al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al
hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por
los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente (art. 191, 5º).
Toda repudiación es irrevocable (art. 191, 6º).
El matrimonio posterior de los padres de aquél que repudió la
filiación no matrimonial, no alterará los efectos de la repudiación: en
efecto, dispone el art. 194 que la repudiación de cualquiera de los
reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres impedirá que se determine legalmente
dicha filiación.

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS

HIJOS.

Los efectos de la filiación abarcan dos aspectos:

1º La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina
bajo el nombre genérico de “autoridad paterna”. Hoy, debiéramos
reemplazar la expresión por otra que responda mejor al hecho de ejercer
conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Proponemos al
efecto la de “autoridad parental”, porque así englobamos la autoridad que
tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo.

2º Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley “patria
potestad”.
Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales
de la filiación.

1065
1.- Efectos personales de la filiación: la autoridad parental.
1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.

a) Deber de respeto y obediencia (art. 222).

Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219,
agregaba que los hijos legítimos estaban especialmente sometidos a su
padre, lo que guardaba armonía con la circunstancia de otorgarse a éste la
patria potestad. Se decía que en caso de discrepancia entre el padre y la
madre, el hijo legítimo debía acatar lo dictaminado por el padre.
Como hoy día la patria potestad puede corresponder al padre, la
madre o a los dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la
autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de
Violencia Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos
domésticos para regular y controlar la autoridad de los padres.

b) Deber de socorro.
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en
el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que se materializa en el deber
de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aún aquellos
emancipados (art. 223, 1º).
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en
caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes
(art. 223, 2º).
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.
Así, por ejemplo, el art. 968 Nº 3 declara indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitución del causante, no lo
socorrió, pudiendo.
Por su parte, el artículo 1208 Nº 2, faculta al ascendiente para
desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió,
pudiendo.
De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz,
cesará la obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que

1066
constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el
artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al padre o a la madre
perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en
este caso), podrá el juez moderar el rigor del artículo 324.

1.2. Deberes de los padres para con sus hijos.

Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen
obligaciones y confieren facultades a los padres ante y sobre sus hijos,
respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los
artículos que se mencionan a continuación, no podrán reclamarse (o
ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artículo 238).
En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su
inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los
hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada (artículo 239).

Son tales deberes-derechos:

a) Deber de crianza y educación.

a.1) Principio general.
El artículo 222, 2º, dispone que la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades.
Al respecto, en el año 2013, mediante la ley 20.680 se modificaron
las normas relativas al cuidado personal y patria potestad de los hijos.
Así con respecto al cuidado personal, dicha ley previene en la actualidad:

"Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre

sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan

1067
juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente
en la crianza y educación de sus hijos.".

Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común

acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la
madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo
establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene
el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos
y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en
la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de
los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna
forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la
capacidad económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma
resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los
criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será
inoponible a terceros.".

1068
"Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos y, en especial, a los ascendientes.".
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y
regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a
que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el
vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y
su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso,
fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este
último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según
corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés
superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o
en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez
deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la
vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación
sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no
obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a
favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo.

1069
 Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente.".

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos.

En primer lugar, distinguimos según si existe o no régimen de
sociedad conyugal y según se trate de expensas ordinarias o
extraordinarias:
1º Si existe sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
* Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la
sociedad conyugal, conforme al artículo 230. En armonía con el precepto
anteriormente citado, el artículo 1740 Nº 5 establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad
conyugal. A su vez, el artículo 1744 reitera que las expensas de educación
de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se
imputarán, por regla general, a los gananciales.
* Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también
de cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones señaladas; sin
embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias
se imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le
hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo
auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron
hacerlas de lo suyo (art. 1744).
2º Si no existe sociedad conyugal: los padres contribuirán en proporción a
sus respectivas facultades económicas (art. 230, 1º).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden
al sobreviviente (art. 230, 2º).
El artículo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos
de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación,
podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto
sea posible.

1070
 Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como también el
hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal
caso, dispone el artículo 232 las siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a
los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y
en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los
gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, el juez
determinará dicha contribución, de acuerdo a las facultades económicas
de los obligados. El juez podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las
circunstancias que sobrevengan (artículo 233).

b) Derecho a corregir al hijo.

Establece el artículo 234 que los padres tienen la facultad de corregir
a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal (el anterior artículo 233 decía que los padres podían "corregir y
castigar moderadamente a los hijos").

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que

ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará
medidas de resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción (art. 234, 2º).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán
solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo
que le falte para cumplir 18 años de edad (art. 234, 3º). Se trata por cierto
de una medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el
hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reñidas con la
moral y las buenas costumbres.

1071
 Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola
voluntad de los padres (art. 234, 4º). En consecuencia, éstos deberán
recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de corrección del hijo, se extiende,
en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera
otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235).
Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya
conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor, por
resolución judicial.

c) Derecho y deber de educar a los hijos.

De conformidad al artículo 236, los padres tendrán el derecho y el
deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida (art. 236).
Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual ejercerá con anuencia del tutor o curador,
si ella misma no lo fuere (art. 237).
Cabe consignar que el antiguo artículo 235 establecía que los padres
tenían el derecho a "dirigir" la educación del hijo, mientras que el artículo
236 pone el énfasis en la función de "orientar". De igual forma -suponemos
que por ser ya innecesario- se suprimió el alcance acerca de que los
padres no podían obligar al menor a contraer matrimonio contra su
voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera "honesta",
llegado a la mayoría de edad.

Situación del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.

Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que
hubiere sido alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor
quisieren sacarle del poder del tercero, deberán ser autorizados por el juez
para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y educación, tasados
por el juez (art. 240, 1º).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres,
considerando su repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez
sólo concederá la autorización, si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo (art. 240, 2º).

1072
 Recordemos que de conformidad al último inciso del art. 324,
quedarán privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya sido
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.
El artículo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que “El
solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye
abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil. En este caso,
queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la
prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución
fundada.”

Situación del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.

Se ocupa también el legislador del caso del hijo menor de edad

ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser
asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su cuidado
personal.
En esta hipótesis, se presumirá la autorización del padre o de la
madre que tenga el cuidado personal del menor, para las suministraciones
que se hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida
consideración de su posición social (artículo 241, 1º).
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre
o madre lo más pronto que fuera posible. Toda omisión voluntaria en este
punto hará cesar la responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2º).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del
hijo (art. 241, 3º).

Carácter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito
de los deberes-derechos precedentemente señalados, se revocarán por la
cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también
modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo,
y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1º).

1073
 En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el
juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y
tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez (art. 242, 2º).

2.- De la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados (art. 243, 1º).

Sujetos pasivos de la patria potestad.

Se ejerce sobre:

a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que establecía el anterior

artículo 240, que circunscribía la patria potestad a los hijos legítimos no
emancipados, ésta se ejerce ahora sobre todos los hijos no emancipados
que tengan una filiación determinada, sea ésta matrimonial o no
matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos más adelante.
En armonía con lo anterior, el artículo 4º transitorio de la Ley Nº
19.585 dispone que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural
expirará por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de acuerdo a
ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el respectivo
padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria
potestad que le corresponde.
b) Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243, 2º).

Sujetos activos de la patria potestad.

Al respecto la Ley modifico el artículo 244 del C.C. el cual dispone

actualmente:
"A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el
ejercicio de la patria potestad.".

1074
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera
conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación
conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos
esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá
autorización judicial."

Por su parte el artículo 245 C.C. dispone actualmente:

"Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en

el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o
radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además,
basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta.
Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo precedente.".

Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.

Se nombrará tutor o curador al hijo y por ende éste quedará
sustraído de la patria potestad, en los siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas
judicialmente contra la oposición del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto
del padre ni respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad
o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de
edad y da al padre o a la madre, según corresponda, la patria potestad
sobre sus bienes (art. 249).
c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer
la patria potestad (tal ocurriría, si ambos padres se encuentran
moralmente inhabilitados).

Duración y efectos de la patria potestad.

Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que
permite cautelar los derechos deferidos al hijo que está por nacer) y
termina con su emancipación.

1075
 La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se
otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes
facultades:
• un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo
artículo 243 se denominaba "usufructo");
• un derecho para administrar los bienes del hijo; y
• la representación judicial y extrajudicial del hijo.
Analizaremos a continuación dichas facultades.

1. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.

De conformidad al artículo 250, la patria potestad confiere el derecho
legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la
ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste
en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de
conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son
fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género,
o de pagar su valor, si son fungibles (art. 252). Puede apreciarse que la
definición corresponde a la de usufructo, consagrada en el artículo 764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho
legal de goce: usar la cosa y percibir los frutos que ésta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:
* Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueño de los
frutos;
* Si la patria potestad se ejerciere por la madre y ésta estuviere casada en
sociedad conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se
regirá por las normas del artículo 150 (art. 252, 3º). Se trata, como vemos,
de una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes, que
debemos sumar a las contempladas en los artículos 150 y166.
* Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden
darse dos situaciones:
1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho
legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes; y

1076
2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para
estipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pública o el
acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, conforme al artículo 244
(sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo permite
el artículo 245).
Previene el último inciso del artículo 252 que el derecho legal de
goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo. Agrega el precepto que en cuanto convenga a su
naturaleza, este derecho legal de goce se regirá supletoriamente por las
normas del Título IX del Libro II, que regulan precisamente el usufructo,
artículos 764 a 810. El último artículo alude precisamente al "usufructo
legal" del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo.
Al tratar sobre las características del derecho legal de goce,
volveremos a referirnos a esta relación entre el derecho legal de goce y el
usufructo propiamente tal.
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado
de ésta quedará también privado de aquél (art. 253, 1º).

Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.

1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art.
250 Nº 1). Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio
de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Establece el artículo 251 que el hijo se mirará como mayor de edad
para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.
Este último precepto dispone por su parte que no se podrán enajenar
ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a
su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.

2) Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha dispuesto que no sean administrados por
el padre o madre que ejerce la patria potestad.

1077
3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad (art. 250 Nº 3).

Características del derecho legal de goce.

A pesar de que el inciso final del artículo 252 señala que el derecho
legal de goce recibe también la denominación de "usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo", no se trata de derechos por
completo asimilables. El derecho legal de goce posee características que
lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas:

1º Es un derecho personalísimo (art. 252, 1º).

El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier título, salvo
prohibición del constituyente (art. 793).
2º El padre o madre no está obligado a rendir fianza o caución de
conservación o restitución (art. 252, 2º).
El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que
el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art. 775).
3º El padre o madre no está obligado a confeccionar inventario solemne,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124 (art. 252, 2º).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne,
salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art.
775).
4º El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable (art. 2466,
inciso final).
5º Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse mas allá del
momento en que se emancipa el hijo.
6º Tiene una causal propia de extinción: la referida emancipación, que
pone fin al derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria
potestad.

2. De la administración de los bienes del hijo.

Bienes en que se ejerce la administración.

1078
 De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo tendrá también su administración.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la
administración de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le
corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administración de
los bienes que a su vez están sustraídos del derecho legal de goce.
Excepcionalmente, si el donante o testador dispuso expresamente que
tenga el goce de los bienes el hijo, la administración siempre
corresponderá al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en
este caso del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener sólo la administración, y no el derecho legal
de goce, se confirma por el artículo 256.

Facultades de administración.
El padre o madre que ejerza la patria potestad requerirá de autorización
judicial para:
1º Enajenación de bienes raíces.
2º Cesión de los derechos hereditarios del hijo.
3º Donación de los bienes del hijo.
5º Aceptación y repudiación de herencias deferidas al hijo.

Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administración de

los bienes del hijo.
Dispone el artículo 256 que el padre o madre es responsable, en la
administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2481 Nº 4, el crédito en favor

del hijo derivado de esta administración, tiene un privilegio de cuarta clase,
que abarca todos los bienes del padre o madre.

3. De la representación legal de los hijos.

El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse
en dos estados jurídicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede
ser absoluta o relativamente incapaz.

1079
 Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por sí
mismo; su padre o madre que ejerza la patria potestad lo representa para
todos sus negocios jurídicos. Dado que el impúber no puede tener peculio
profesional o industrial, no se presentan los problemas "de doble
capacidad" (como dice Enrique Rossel) que afectan al relativamente
incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y sí puede
ser titular de peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres
formas en consecuencia:
* Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad,
o por el curador adjunto, en su caso (artículos 43, 260, 1447 y 1682);
* Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo
su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artículos 43 y
260);
* Personalmente, sin requerir por regla general de autorización de
terceros, cuando actúa en ejercicio de su patrimonio profesional o
industrial (artículos 251 y 254).

Casos en que el hijo menor adulto puede actuar válidamente por sí solo.

1. Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o

industrial: la ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como
plenamente capaz.
Con todo, hay dos contraexcepciones, contempladas en el artículo
260, 2º, que por ende nos devuelven a la regla general:
* No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio
profesional o industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho
peculio), sin autorización judicial (art. 254).
* No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del padre o madre que
lo tenga bajo su patria potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo
hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su
patrimonio profesional o industrial, le obligarán exclusivamente en dichos

1080
peculios. Dicho de otro modo, estamos ante una hipótesis de
responsabilidad limitada o "patrimonio fraccionado", al decir de algunos.

2. Otorgamiento de testamento.
Dispone el artículo 262 que el menor adulto no necesita de la
autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto después de su muerte.

3. Reconocimiento de hijos.
De conformidad al artículo 262, el menor adulto tampoco requiere de
autorización alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar
tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial.

Forma de la autorización.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización

puede ser expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º
del artículo 260, exige la ley autorización expresa o solemne (autorización
escrita para tomar dinero a interés y comprar al fiado). Nada impide,
conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los relativamente
incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de una
ratificación (como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el
curador adjunto niega la autorización. Se ha señalado que el menor no
podría recurrir a la justicia, pues el juez sólo podría actuar a virtud de texto
expreso, que aquí no existe (Enrique Rossel).

Efectos de la autorización.
Tratándose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre
fuera de su peculio profesional o industrial, distinguimos según exista o no
sociedad conyugal:
1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurídicos
celebrados por el menor y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en
representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en

1081
conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere
reportado de dichos actos o contratos (art. 261, 1º).
2. Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos sólo
obligan, en la forma señalada en el inciso 1º del artículo 261, al padre o
madre que haya intervenido, sin perjuicio que éste o ésta pueda repetir
contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo (art. 261, 2º).
Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro
del peculio profesional del hijo, a cuyo respecto actúa por sí mismo y se
obliga como si fuere completamente capaz.

Situación de los actos que el hijo ejecuta por sí mismo.

Distinguimos al efecto:
1. Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o
madre o curador adjunto: le obligarán exclusivamente en su peculio
profesional o industrial (art. 260, 1º).
2. Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y actúa por sí solo, el
acto o contrato adolecerá de nulidad relativa.
El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los
terceros, porque si el menor actúa en el ámbito de su peculio profesional o
industrial, responderá con los bienes que lo integran; al menor, pues si
carece de dicho peculio, el tercero deberá contratar con el padre o madre
o curador o con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la
responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el negocio) y
siendo además subsidiaria (de la del padre, madre o curador).

Representación para actos judiciales.

Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se
aplican para los juicios relacionados con los actos realizados por el menor
en el ámbito de su peculio profesional, pues en tales casos el menor actúa
solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las
del hijo contra el padre o del padre contra el hijo.

1082
1- Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el
hijo contra un tercero y por un tercero contra el hijo.
* Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artículo
264 que el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero,
sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la
madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que
quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo,
podrá el juez suplirlo, dando al hijo un curador para la litis.
* Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deberá dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria
potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, 1º).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su
autorización o representación, el tercero tendrá que solicitar al juez que
supla la voluntad de aquellos, y de al hijo un curador para la litis (art. 265,
2º).
2.- Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
* Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el
artículo 264 (que no distingue entre acciones civiles y penales), pero con
una diferencia respecto de lo apuntado para las acciones civiles:
tratándose de las acciones penales, no procede la autorización supletoria
del juez a que se refiere el inciso 2º del precepto, pues en él se alude
exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los
padres la obligación y facultad de ponderar la conveniencia de interponer
querellas, y evitar, si el mérito de los hechos lo aconseja, una eventual
condena por calumnias.
* Acciones penales que se siguen contra el hijo: no será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo;
pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artículo 266).
3.- Acciones entre el padre o madre y el hijo.
Dispone el Código que el hijo que tenga que litigar como actor contra
el padre o la madre que ejerce la patria potestad, deberá obtener la venia

1083
del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis (artículo 263,
1º).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo,
sea como demandante o como demandado, le proveerá de expensas para
el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en
consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad
económica de las partes (artículo 263, 2º).
Tratándose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra
el hijo, y no obstante no haberse puesto la ley en esta hipótesis, debe
concluirse que dado que no puede haber representación, se nombrará al
hijo un curador que lo represente en el juicio, salvo que el pleito se refiera
al peculio profesional o industrial del menor, en cuyo caso actuará solo. El
caso debe entenderse regulado por el artículo 265, cuando alude a la
hipótesis de que el padre o la madre "no pudiere" prestar su autorización o
representación, supliéndola el juez, dando al hijo un curador para la litis.

De la suspensión de la patria potestad.

Causales.
Dispone el artículo 267 que la patria potestad se suspende:
1. Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel, no
sería necesaria la declaración de interdicción. En todo caso, como el juez
resuelve con conocimiento de causa, la demencia deberá acreditarse
rindiendo la prueba pericial pertinente.
2. Por su menor edad.
3. Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este
caso, cualquiera que sea la causa de interdicción, se suspende la patria
potestad.
4. Por larga ausencia u otro impedimento físico: en este caso, para que se
suspenda la patria potestad, se requiere:
* Que la ausencia sea prolongada;
* Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los
intereses del hijo;
* Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del
menor.

1084
 Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es
causal suficiente, pues bien podría ocurrir que el padre o madre deba
ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales, por ejemplo-,
pero continúe proveyendo a las necesidades del menor.
A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el
hecho de que el padre o la madre no esté presente para la administración
de los bienes del hijo, no siendo necesario, para darle este calificativo, que
se ignore su paradero o que esté fuera de la República o que haya
desaparecido.

Efectos de la suspensión.

Por regla general, la suspensión de la patria potestad no se produce

de pleno derecho, sino que debe ser decretada por el juez con
conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del
hijo y el defensor de menores (artículo 268).
Excepcionalmente, la suspensión de la patria potestad se producirá
de pleno derecho, cuando la causal es la menor edad del padre o de la
madre.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618,
es juez competente para conocer de la suspensión de la patria potestad el
juez de menores.
Suspendida la patria potestad que ejercía uno de los padres, pasará
al otro, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales
señaladas en el artículo 267. Si la patria potestad se suspende respecto
del padre y de la madre, el hijo quedará sujeto a guarda. En este caso, el
guardador tendrá la administración de los bienes del menor,
correspondiendo a éste la propiedad plena, incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión, el juez,
en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad (artículo 268, 2º).
Tanto la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad
como aquella que deje sin efecto tal suspensión, deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 268, 3º).

1085
De la emancipación.
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso (artículo 269).
La emancipación puede ser legal o judicial.
Suprimió la Ley Nº 19.585 la emancipación voluntaria, a la que
hacían referencia los antiguos artículos 264 y 265. Con todo, el inciso 2º
del artículo 4º transitorio de la citada ley, dispone que las emancipaciones
voluntarias realizadas en conformidad al anterior artículo 265, conservarán
el valor y los efectos que les atribuía dicha disposición.

1. Emancipación legal.

Se produce en los casos enumerados en el artículo 270:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la
patria potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva, en
su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que
corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo; y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

2. Emancipación judicial.
Se produce en los casos enumerados en el artículo 271 y en el art.
19 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias:

1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro (art. 271 Nº 1);
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepción del número precedente (art. 271 Nº 2);
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto
sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro
padre la patria potestad (art. 271 Nº 3);

1086
4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad (art. 271 Nº 4); y
5. Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la
forma señalada en el art. 543 del C. de P.C., cuando el demandante de
alimentos es el hijo (art. 19 de la Ley Nº 14.908).
Conforme al artículo 26 de la Ley Nº 16.618, corresponderá decretar
la pérdida de la patria potestad al juez de menores.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Efectos de la emancipación.

1. Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable (artículo 272,

1º).
Excepcionalmente, podrá revocarse la emancipación en los
siguientes casos:
* La emancipación por muerte presunta;
* la emancipación por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del
padre o madre.
En los casos anteriores, la emancipación podrá dejarse sin efecto
por el juez, cumpliéndose los siguientes requisitos:
1º Que solicite la revocación el respectivo padre o madre;
2º Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre
o que ha cesado la inhabilidad, según el caso;
3º Que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocación de la emancipación procederá por
una sola vez.
2. La emancipación no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo menor
que se emancipa queda sujeto a guarda (artículo 273). Excepcionalmente,
la emancipación coincide con la obtención de la plena capacidad, cuando
el hijo cumple 18 años.

1087
3. Las causales de emancipación son de orden público y de derecho
estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o
crear otras no contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podría
invocar otras circunstancias, para provocar su emancipación.
Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al
menor una donación, herencia o legado bajo la condición de que éste
obtenga la emancipación, se entenderá cumplida dicha condición privando
al padre o a la madre del derecho legal de goce, según ya se estudió
(artículo 250 Nº 2).

DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS

PERSONAS.

Los alimentos, desde un punto de vista jurídico, pueden definirse

como las prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra
de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de
la existencia.
Hoy, a partir de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585,
todos los alimentos son congruos: los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social (art. 323, 1º y art. 330).

Características.
a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (art. 334).
b) Es un derecho imprescriptible, dado que, se dice por algunos, no está
en el comercio humano.
En verdad, los alimentos son un bien comerciable, porque pueden
radicarse en un patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica (sin
perjuicio que sean inalienables).
El carácter imprescriptible de los alimentos responde más bien a la
idea de derecho asistencial que tiene, en términos tales que está en juego
la subsistencia misma de un individuo.

1088
 La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la
facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias
decretadas y devengadas, las que si no se cobran prescriben en favor del
deudor, conforme a las reglas generales (art. 336, parte final).

c) El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse,

cederse ni enajenarse en forma alguna (art. 334).Tampoco es transmisible
por causa de muerte.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden
renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas puede
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (art. 336).

d) Es inembargable, conforme lo prescrito por los arts. 1618 Nº 9 del CC. y

445 Nº 3 del CPC.
e) No admite compensación: el que debe alimentos, no puede oponer a su
acreedor, en compensación, lo que éste le deba al primero (arts. 335 y
1662, 2º)
f) La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones,
establecidas en el art. 2451. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no
podrá serlo si de algún modo contraviene lo dispuesto por los arts. 334 y
335.
g) Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurídicos, las
pensiones alimenticias devengadas si lo pueden: serán por ende
transmisibles, transferibles, renunciables, y podrán cederse, venderse y
compensarse (art. 336).
h) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso (art.
229 del COT). Por lo tanto, sólo puede invocarse y establecerse en sede
de justicia ordinaria.
i) Si bien el derecho a exigir alimentos es personalísimo y por ende no
puede transferirse ni transmitirse, la obligación de prestar alimentos se
transmite, debiéndola los herederos en conjunto. La obligación no pasa a
cada heredero individualmente considerado, a menos que el testador se la
haya impuesto expresamente (art. 1168).

Clasificación de los alimentos.

1089
a) Forzosos o legales y voluntarios. Son forzosos o legales los
reglamentados en el CC (arts. 321 a 337) y en la Ley Nº 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Son voluntarios
los otorgados por testamento o por donación entre vivos, sin mediar
obligación legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante,
en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo (art. 337).

b) Provisorios y definitivos.

- Alimentos provisorios.
Mientras se tramita el juicio respectivo, podrá el juez ordenar que se
den alimentos provisoriamente, cuando aparezca motivo plausible para
ello, conforme los antecedentes allegados al juicio. La petición de
alimentos provisorios se sustancia como incidente, dentro del juicio
principal.
Si en definitiva se acoge la demanda de alimentos, lo que se recibió
provisoriamente se conservará, pues los alimentos se deben desde "la
primera demanda". En cambio, si la demanda fuere rechazada, deberán
restituirse los alimentos provisorios, salvo si la acción se hubiere iniciado
de buena fe y con fundamento plausible (art. 327).
Si los alimentos provisorios se obtienen con dolo, todos aquellos que
lo fraguaron no sólo están obligados a la restitución, sino también a la
correspondiente indemnización de perjuicios (art. 328).
En relación a los alimentos provisorios, se desprenden del artículo 5º
de la Ley Nº 14.908, las siguientes reglas:
• Pueden decretarse en los juicios en que se soliciten alimentos a
favor de los hijos menores del demandado;
• Debe existir fundamento plausible del derecho que se reclama; para
estos efectos, se entenderá que existe fundamento plausible, cumpliendo
con dos requisitos:
i) Cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos
(por ejemplo, se prueba el vínculo de parentesco, dentro de aquellos
señalados en el artículo 321 del Código Civil); y
ii) Cuando no exista –por parte del demandado-, una manifiesta
incapacidad para proveer.

1090
• El juez debe decretar los alimentos provisorios que correspondan,
una vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de
notificación de la demanda.
- Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben desde la fecha de la demanda y
se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (arts. 331 y 332). La Corte
Suprema ha puntualizado que "al referirse el artículo 331 del Código Civil
a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los
alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la notificación de la
demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal
correspondiente". Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea
válidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sería
injusto que, sin tener conocimiento del estado de necesidad de su
acreedor, el alimentario tuviera que responder por algo que, sin culpa
suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el ámbito procesal.

Requisitos para exigir alimentos.

Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos: a) Norma
legal que otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a
las personas que tienen derecho a pedirlos. b) Estado de necesidad de
aquél que solicita alimentos: los alimentos se deben en la parte en que los
medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social (art. 330).
c) Que el alimentante tenga facultades económicas para solventar los
alimentos.
Dispone el art. 329 que en la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus
circunstancias domésticas.
Por su parte, el art. 10 de la Ley Nº 14.908 precisó este concepto, al
establecer que el tribunal no podrá fijar como pensión una suma que
exceda del 50% de los ingresos que reciba el alimentante.
La pensión de alimentos se paga en dinero y por mesadas
anticipadas (art. 331, 1º).

1091
 Las normas del Código Civil, debemos complementarlas con las de
la Ley Nº 14.908, cuyo artículo 3º contiene las siguientes reglas:
• Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los
solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos. La presunción opera, entonces, sólo si quien
demanda es el hijo menor de edad;
• En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos
para la pensión de alimentos:
i) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario
no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante;
ii) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia
no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos;
iii) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes
señalados, si el alimentante justificare que carece de los medios para
pagarlos;
iv) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo
232 del Código Civil. Cabe destacar que esta disposición, establece las
siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a
los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y
en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.

TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

El art. 321 enumera las personas que tienen derecho a pedir
alimentos.
a) el cónyuge (art. 321 Nº 1). Cabe señalar que el juez ponderará la
cuantía de los alimentos que correspondan al cónyuge que dio lugar al

1092
divorcio, atendiendo a su conducta antes y después de decretado éste y a
las circunstancias del mismo (arts. 174, 175 y 177).
b) A los descendientes (Nº 2 del art. 321).
c) A los ascendientes (Nº 3 del art. 321).
d) A los hermanos (Nº 4 del art. 321).
e) A la madre del hijo que está por nacer. Art. 4º, Ley Nº 14.908.
f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa. (art. 321 Nº 5). El donante
que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario,
siempre que la donación no haya sido rescindida o revocada. El hecho que
la donación haya sido o no cuantiosa, será apreciado por el juez.
g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante
que hubiere solicitado la declaración de su quiebra, tienen derecho a
alimentos para ellos y su familia (art. 60 de la Ley de Quiebras). Esta
obligación cesará si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta o si
no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultación, dilapidación o
enajenación maliciosa de esos bienes.
En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332, 1º).

Del procedimiento.
Está señalado por la Ley Nº 19968 que crea a los Tribunales de
Familia, tratándose de un procedimiento ordinario ante tribunales de
familia que exige de mediación previa obligatoria.

DISMINUCION Y EXTINCION DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

1.- Casos en que la obligación disminuye.
La obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando
cambien las circunstancias económicas del alimentario o del alimentante.
El juez ponderará en cada caso.

2.- Casos en que la obligación se extingue.

1093
a) Por injuria atroz. Cesa totalmente la obligación de prestar alimentos,
cuando el alimentario se hace reo de injuria atroz contra la persona del
alimentante.
Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad
contempladas en el art. 968, cometen injuria atroz, conforme lo establece
el art. 324. No hay más casos. El art. 979, en armonía con el art. 324, los
priva totalmente del derecho de alimentos.
Por ello, se ha concluido que las demás causales de indignidad o en
general otros atentados contra el alimentante lesivos para su persona,
honor o bienes, serían constitutivos de injuria grave. Con todo, debemos
tener presente que el inciso 1º del art. 324, permite al juez moderar el rigor
de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras,
podrá subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido.
b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21
años de edad.
Cuando cualquiera de éstos cumple 21 años, cesa su derecho a percibir
alimentos (sea hombre o mujer, a diferencia de lo establecido antes de la
reforma de la Ley Nº 19.585, que sólo aludía a los varones, persistiendo el
derecho de las mujeres), salvo:
* Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual el derecho
cesará a los 28 años;
* Que por algún impedimento físico o mental se hallen inhabilitados para
subsistir por si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez
considere indispensables los alimentos para la subsistencia del individuo
de que se trate (art. 332, 2º).
c) Con la muerte del alimentario.
El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible.
d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia,
y la filiación hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial
contra la oposición del aludido padre o madre (art. 324, último inciso). En
verdad, en este caso más que extinguir el derecho de alimentos, la ley
impide que nazca.

1094
Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de la obligación, serán responsables
solidariamente en el pago de la pensión alimenticia según lo previene la
Ley 14.908 sobre abandono del hogar y pago de pensiones alimenticias. .

Formas de asegurar el pago de una pensión alimenticia:

De conformidad a la ley 14.908 las formas de asegurar el pago de una
pensión alimenticia son:
1.- multas y arrestos
2.- retención de pensiones alimenticias por parte del empleador en el pago
de las remuneraciones.
3.- retención de licencia de conducir
4.- retención de impuestos
5.- solicitar usufructos o algún tipo de caución real o personal
6.- arraigo.

1095
Cédula Nº 40

1.- Sucesión por causa de muerte. Principios que la regulan.

Efectos de la muerte. Derecho real de herencia y formas de
adquirirlo. Órdenes de sucesión. Protección especial de la ley al
cónyuge sobreviviente.

Cédula 1. N.1

2.- Principios inspiradores del Código Civil: especial referencia

a autonomía de la voluntad, enriquecimiento sin causa, buena
fe, responsabilidad y libre circulación de los bienes.
Reconocimiento de cada principio a lo largo del Código.

Cédula 2. N.1

Cédula Nº 41

1.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de

procedencia. Mora y sus efectos. Formas de avaluación de los
perjuicios. Cláusula penal.

Cédula 2. N.2

2.- Regímenes matrimoniales y Sociedad conyugal. Concepto y

clasificaciones. Capitulaciones matrimoniales. Sociedad
conyugal. Concepto y características. De los haberes en la
sociedad conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal.
Recompensas.

1096
Cédula 6. N.2

Cédula Nº 42

1.- Los beneficios en el Código Civil: Concepto, requisitos,

características y efectos de: Beneficio de inventario en la
sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación
de la herencia. Beneficio de emolumentos en la sociedad
conyugal. Beneficio de separación en la herencia. Beneficio de
división y de excusión en la fianza. Beneficio de competencia en
el pago. La suspensión de la prescripción como un beneficio.
I. LOS BENEFICIOS EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Código Civil consagra, en diversas materias, una serie de

“beneficios”. La palabra “beneficio” proviene del latín “beneficium”, formada
a su vez por las voces “bene” y “facere”, literalmente “hacer bien”. La
expresión, en su sentido natural y obvio, no tiene un significado especial.
En efecto, el Diccionario de la Lengua Española, en su acepción más
cercana a la jurídica, define el “beneficio”, sencillamente como el “Derecho
que compete a uno por ley o privilegio”.2 La disyunción “ley o privilegio”
debiéramos descartarla para los efectos jurídicos, pues todo privilegio ha
de fundarse en la ley. No hay más privilegios que aquellos que reconoce la
ley. Como dicha acepción es demasiado amplia, menester es buscar un
significado más específico. Así, se afirma que con la palabra beneficio, “En
el lenguaje jurídico se indica una preferencia legal a determinados sujetos
de derecho para que produzcan determinados actos, cuyo efecto sea
provechoso para ellos”.3

Es en el Derecho Romano –como casi siempre acontece con nuestras

instituciones-, donde encontramos el origen de los beneficios como
fenómeno jurídico. Se aludía a los beneficia, como aplicación del ius
singulare, en el marco del cual, “cuando prescribía una preferencia legis
para determinada categoría de personas, establecía un beneficium legis,
verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el

1097
beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium
inventarii en el derecho sucesorio, etcétera.”4

Cabe consignar que si bien los “beneficios” están dispersos a lo largo del
Código, tienen la mayoría de ellos un denominador común: constituyen
limitaciones a la responsabilidad de los deudores, o en algunos casos,
postergan el cumplimiento de una obligación. Afectan por ende a los
acreedores, que, o bien no podrán obtener el pago íntegro de sus créditos
(caso en el cual estaremos entonces ante una excepción al principio
general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago
íntegro de su crédito, y que se establece en los artículos 1568, 1569, 1590
y 1591 del Código Civil, todos concernientes al pago o solución), o bien
sólo lo obtendrán después de efectuar gestiones judiciales adicionales o
una vez que se paguen otras personas. Sólo el beneficio de la suspensión
de la prescripción, escapa al carácter común enunciado, en cuanto éste no
perjudica a los acreedores, sino que los favorece.5
En el Código Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:

5 Como expresa Abeliuk, “La suspensión es un beneficio

personalísimo del acreedor incapaz (y también de la mujer casada en
sociedad conyugal), y perjudica al deudor, porque mientras dure la
incapacidad (o la sociedad conyugal) no corre la prescripción.”: Abeliuk
Manasevich, René, “Las Obligaciones”, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, año 2010, quinta edición actualizada, p. 1.223.

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) – Juan Andrés Orrego Acuña

1

a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.

b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.

d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad

conyugal o sus herederos.

1098
e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad
conyugal.6
f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de división, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusión, que invoca el fiador.

i) Beneficio de excusión, que invoca el cónyuge no propietario,

tratándose de bienes familiares.

j) Beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores

del causante.

k) Beneficio para obtener la revocación del decreto de posesión

definitiva, en el marco de la muerte presunta.

l) Beneficio de la suspensión de la prescripción.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca
el heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el
beneficio de emolumento que invoca la mujer casada en sociedad
conyugal o sus herederos, el beneficio de emolumento que invoca el
marido casado en sociedad conyugal, el beneficio de competencia que
invoca el deudor insolvente y el beneficio de división que impetra el fiador,
tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los
cónyuges, del deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que
se otorga al heredero o al legatario, su objetivo es permitir que el
asignatario tenga un plazo razonable para ponderar si le conviene o no
aceptar la asignación que se le ha deferido; el octavo y noveno, esto es, el
beneficio de excusión que invoca el fiador y el beneficio de excusión que
invoca el cónyuge no propietario tratándose de los bienes familiares,
tienen por finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento
forzado de la obligación sobre otros bienes, distintos de los que son de
propiedad del fiador o a los que están afectados como “bienes familiares”;
el décimo, que corresponde al beneficio de separación de patrimonios, que

1099
invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo impedir que se
produzca una confusión de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecían al causante y los propios de
su heredero, dando preferencia para pagarse en los primeros a los
acreedores del causante, y postergando el pago que los acreedores del
heredero pretendan en dicho patrimonio; el penúltimo, tiene por finalidad
revocar –y no “rescindir”, como erróneamente indica el Código-, el decreto
que confirió a los herederos del desaparecido, la posesión definitiva de los
bienes. El último, es decir el beneficio de la suspensión de la prescripción,
protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo
capaces, no administran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en
sociedad conyugal).

Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el ámbito

del Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla
general, ser invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso
contrario, responderán ilimitadamente, en algunos casos (tratándose del
beneficio de inventario otorgado a los herederos, al legatario, a la mujer o
al marido casados bajo el régimen de sociedad conyugal, o en el caso del

6 Nos referimos al beneficio consagrado en favor del marido, en el inciso

final del artículo 150 del Código Civil.

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) – Juan Andrés Orrego Acuña

2

beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de división

que puede alegar el fiador), o no podrán impedir que los acreedores
concreten la realización de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre
con el beneficio de excusión otorgado al fiador o con el beneficio de
excusión conferido al cónyuge no propietario), o no podrán impedir la
confusión de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso
del beneficio de separación de patrimonios) o no será posible recuperar

1100
los bienes del desaparecido, en el caso de pedirse la revocación del
decreto de posesión definitiva, dictado a consecuencia de la muerte
presunta, o no podrán impedir que el deudor quede liberado del pago de la
obligación amparándose en la prescripción extintiva (en el caso del
beneficio de la suspensión de la prescripción que opera a favor de ciertos
acreedores).

Considerando los principales efectos que originan los “beneficios”

consagrados en el Código Civil, no animamos a proponer la siguiente
definición: entendemos por “beneficio”, para los efectos del Derecho Civil,
aquél derecho que la ley confiere a ciertas personas, en virtud del cual
pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un monto
inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir
transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho
de prenda general. Tal definición explica los casos precedentemente
mencionados, salvo los tres últimos, que tienen características propias y
objetivos disímiles. Por ende, podríamos agregar que los nueve primeros
son beneficios propiamente tales, y los tres últimos beneficios “sui generis”
o especiales.

Suspensión: Art. 2509 c.c.

Detención del curso del plazo de la prescripción ordinaria, durante el
tiempo que dure la causa suspensiva, pudiendo retomarse el plazo al cese
de la misma.

Fundamento:
Proteger el interés de quienes se encuentran imposibilitados de defender
sus derechos, es excepcional y esta establecida en favor de determinadas
personas.
Causas:
1º Menores, Dementes, sordomudos (q no puedan darse a entender
claramente), los que estén bajo potestad paterna, tutela o curaduría.
2º Mujer casada en SC, mientras dure ésta.
3º La herencia yacente.

1101
finalmente señala que la prescripción se suspende siempre entre
cónyuges.
existe discrepancia entre si la suspensión entre cónyuges se aplica
también a la suspensión extraordinaria, dado el fundamento (el marido
podría prescribir a su favor los bienes de la mujer debido a que los
administra); hay quienes señalan que siempre debería suspenderse tanto
ordinaria como extraordinaria; otros (Barros Errázuriz) señalan que no
debe extenderse dicho beneficio a otros casos, por ser excepcional y estar
señalado para la Ordinaria.

2.- El Derecho de Familia y sus características. Concepto.

Principios rectores. La Constitución, los pactos internacionales
y la familia. Parentesco, concepto, tipos. Efectos del
parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes,
características, modos de acreditarlos, extinción. Posesiones
notorias.

Cédula 17. N.2

Cédula Nº 43

1.- Administración de la sociedad conyugal y de los bienes de la

mujer. Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los

gananciales. El patrimonio reservado de la mujer casada.

Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de
emolumentos.

Cédula 33. N.2

1102
 2.- Obligaciones modales. Obligaciones a plazo: concepto.
Clasificación del plazo. Efectos. Formas de extinción del plazo
(especial referencia a la caducidad, supuestos y
consecuencias). Obligaciones condicionales: Concepto.
Clasificaciones de la condición. Efectos de la condición
suspensiva y resolutoria. La acción resolutoria: concepto,
características, efectos entre las partes y frente a terceros,
diferencias con la nulidad.

Cédula 14. N.1

Cédula Nº 44

1.- Contratos preparatorios. Concepto y características.

Contrato de promesa. Promesa de hecho ajeno. Cláusula
compromisoria, Concepto, efectos y distinción con el
compromiso.

Cédula 21. N.2

2.- Filiación. Concepto. Principios del estatuto de filiación.

Fuentes de la filiación. Determinación de la filiación matrimonial
y no matrimonial. Acciones de filiación. Efectos de la filiación
Derechos y deberes patrimoniales y personales. Especial
referencia al interés superior del menor. El derecho de
alimentos. Concepto, características. Clases de alimentos.
Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la
obligación.

Cédula 39. N.2

1103
Cédula Nº 45

1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad

como garantía constitucional. Características de la propiedad
como derecho subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad.
Propiedad y posesión. Extensión de la propiedad. Limitaciones
del derecho de propiedad. Modos de adquirir la propiedad,
concepto, clasificaciones.

Cédula 37. N.1

2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones:

concepto, momento, y lugar en que se producen, ley que rige la
sucesión. Incapacidades e indignidades para suceder:
caracteres y efectos. Bajas generales de la herencia y Teoría de
los acervos: concepto, clases y tratamiento.

Cédula 37. N.2

1104
Cédula Nº 46

1.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una.

Clases de obligaciones naturales. Discusión respecto a la
taxatividad de la enumeración. Efectos de las obligaciones
naturales.

Cédula 36. N.2

2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de

responsabilidad por daños del Código Civil chileno. Requisitos
de la responsabilidad extracontractual. Presunciones de
responsabilidad en el Código Civil. Acción de indemnización de
perjuicios titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y
en el de daño moral y sujetos pasivos.

Cédula 14. N.2

Cédula Nº 47

1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos

jurídicos. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de
la obligación. Casos de objeto ilícito en el Código Civil.
Concepto de causa. Tipos de causa. Requisitos de la causa y
postura a la que adhiere el Código.

Cédula 36. N.1

2.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos:

1105
 concepto, explicación de las causas de preferencia. Análisis de
cada tipo de créditos. El concurso especial de acreedores
hipotecarios.

Cédula 10. N.1

Cédula Nº 48

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus

principales principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y
oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del
Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el
Código Civil chileno (la inscripción como prueba del dominio).
Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción
(¿qué debe o puede inscribirse?). Libros del Conservador de
Bienes Raíces. Los asientos registrales: anotación, inscripción
y subinscripción.

Cédula 15. N.1

2.- Comunidad y Partición de bienes. Concepto de comunidad,

tipos de comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de
gananciales). El estado de indivisión: facultad de pedir la
partición, pacto de indivisión e indivisión forzada. La acción de
partición: concepto y características, titulares. Modos de
efectuar la partición. Efectos de la partición. Nulidad y rescisión
de la partición. Particularidades de la partición de la sociedad
conyugal y de la partición hereditaria. El cónyuge como
asignatario privilegiado.

Cédula 27. N.1

1106
Cédula Nº 49

1.- El contrato de hipoteca: concepto, características y

requisitos. La hipoteca como derecho real y como contrato.
Efectos de la hipoteca. Purga de hipoteca. Acción hipotecaria y
acción de desposeimiento.

Cédula 9. N.1

2.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada

uno de ellos.

Cédula 25. N.1

Cédula Nº 50

1.- Contratos de mandato y transacción. Concepto y caracteres.

Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato.
Mandato y representación. Clasificaciones del mandato. Efectos
del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del
mandatario. La delegación. Incumplimiento del mandato y
extinción del mandato. La transacción. Concepto y
características, efectos, obligaciones de las partes, efectos
jurisdiccionales.

Cédula 35. N.2

1107
 2.- Asignaciones forzosas. Concepto y sistema del Código Civil.
Enumeración. Medidas de protección. Asignaciones
alimenticias forzosas: requisitos, forma en que se paga, rebaja
de la asignación, responsabilidad del asignatario. Las legítimas:
concepto y clases. La legítima como asignación privilegiada y
preferente. Cómo se calculan las legítimas rigorosa y la efectiva.
Las mejoras: concepto, cuantía y quiénes pueden ser
asignatarios. Pacto de no mejorar. Pérdida de las asignaciones
forzosas: indignidades, el desheredamiento y la preterición.

Cédula 20. N.1

1108