UNIDAD I: TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

1. Distinción Conceptual: Derechos reales, derechos personales.

Como se mencionó y constituye un tema clásico en doctrina, se distinguen los derechos
reales y los derechos personales, creditorios u obligaciones. Una y otra categoría son, por
su contenido económico, "derechos patrimoniales", aunque existen entre ambos
importantes diferencias.
El derecho personal o creditorio, según el art. 724 Cód. Civ. y Com., que define a la
obligación, es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir
del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento,
a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. El derecho real, en cambio, como
ya se ha dicho, consiste en esencia un poder jurídico (art. 1883 Cód. Civ. y Com.), que se
integra por un complejo de facultades que se ejercen sobre una cosa determinada.
De lo expresado se deduce que el objeto de los derechos personales es una prestación, o
sea una conducta determinada, que puede consistir en un "dar", "hacer" o "no hacer") y
que debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable,
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor (art. 725 Cód. Civ. y Com.). El objeto de los derechos reales
es siempre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo
o por una parte indivisa, aunque también puede serlo un bien taxativamente señalado por
la ley (art. 1883 Cód. Civ. y Com.).
Mientras en los derechos personales se reconocen tres elementos: un sujeto activo
(acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y el ya mencionado objeto (prestación), en los
derechos reales sólo se identifican dos: el titular del derecho real y el objeto, que es la cosa
en los términos ya mencionados.
En el derecho personal, el beneficio es alcanzado por el acreedor a través de la persona del
deudor, dado que es entre ellos que existe el vínculo jurídico obligación. En el derecho real,
la utilidad se obtiene directamente de la cosa y sin intermediarios, lo que se califica como
inmediatez o inherencia.
En cuanto a su oponibilidad, los derechos personales son relativos, pues tienen efectos sólo
contra personas determinadas, que son quienes tienen un vínculo como sujetos pasivos, o
dicho de otro modo, producen consecuencias entre los sujetos de la obligación. A los
derechos reales se los califica como absolutos, lo que traduce su oponibilidad contra
cualquier persona.
Como consecuencia de lo expuesto, en la mayoría de los derechos personales no se exige
publicidad, salvo casos muy especiales, mientras que es requisito de la oponibilidad contra
todos que exista un conocimiento cierto de su existencia, lo que se obtiene con la
publicidad, que en el Cód. Civ. y Com. se logra mediante la posesión para las cosas
muebles no registrables y mediante la inscripción en el registro respectivo para las cosas
muebles registrables y los inmuebles (cfr. art. 1893 Cód. Civ. y Com.).
En los derechos personales, aun cuando la prestación sea de dar cosa cierta, no se
establece con la cosa ninguna inherencia; el derecho real, en cambio es inherente a la cosa
y se adhiere a ella. Como consecuencia de esta inherencia, aparecen las facultades de
persecución y preferencia a las que nos hemos referido al comentar el art. 1882 Cód. Civ. y
Com.
La facultad de persecución habilita al titular del derecho real a perseguir la cosa y
reclamarla de cualquiera que la tenga en su poder. Su funcionamiento se comprueba
incluso en derechos como la hipoteca, en la que el titular del derecho real no tiene la
posesión de la cosa gravada pero puede obtener su liquidación judicial sin importar en
manos de quién esté ésta, lo que es diferente del caso de otros acreedores que sólo
pueden hacer vender la cosa mientras ella pertenezca a su deudor y en principio no pueden
perseguirla. La acción real de reivindicación es el instrumento básico mediante el cual el
titular del derecho real puede reclamar la restitución de la posesión de la cosa de la que ha
sido privado en su totalidad o en parte material (art. 2252 Cód. Civ. y Com.).
El derecho de preferencia es la otra facultad que distingue a los derechos reales, conforme
la máxima romana "primero en el tiempo, más fuerte en el derecho" (prior in tempore
potior in iure). El derecho de preferencia (ius preferendi) se manifiesta por la exclusión de
todo otro derecho real o personal posterior incompatible con él, o la postergación de uno
compatible. Esta facultad es independiente y nada tiene que ver con los privilegios, que son
cualidades o modos de ser de un crédito (derecho personal), creados por ley, que permiten
que un crédito sea cancelado con preferencia a otro. "Cuando los derechos personales
procuran hacerse efectivos en las ejecuciones colectivas, siguen la ley del concurso; si los
bienes no alcanzan para satisfacer todos los créditos, se distribuyen a prorrata entre los
distintos acreedores, salvo que sean créditos privilegiados, preferencia excepcional que no
guarda relación alguna con la fecha del crédito.
En los derechos reales, la incidencia del orden público adquiere relevancia principal y la
autorregulación de los intereses es excepcional. La presencia del orden público es
dominante en los derechos reales, pero no exclusiva. Son exclusivamente de orden público
las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias;
encuadran aquí las disposiciones que indican cuáles son los derechos reales y los alcances
de su contenido. Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de
orden público". Esto se relaciona con el art. 1884 Cód. Civ. y Com., que expresamente
establece: La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido,
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura.
De ello, como consecuencia, surge otra diferencia, ya que mientras el número de los
derechos personales es ilimitado, el de los derechos reales es un número cerrado (numerus
clausus), conforme lo normado por el ya citado art. 1884 Cód. Civ. y Com.
Es importante distinguir aquí entre dos conceptos "creación" y "fuentes" de los derechos
reales. La "creación" legal de los derechos reales "no significa que la ley sea su única causa
fuente. Lo que se consagra es la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir
otros derechos reales que los expresamente configurados por la ley". La causa fuente de
los derechos reales puede ser la voluntad de las partes o la ley, que en general es una
causa excepcional, ahora expresamente citado en el Cód. Civ. y Com., mientras que la
voluntad de los particulares, en cambio, es la fuente fundamental que origina los derechos
reales (más aún, en los derechos reales de garantía la única fuente es la convención de
partes).
Directamente relacionado con el orden público y el número cerrado se encuentra la
tipicidad de los derechos reales, que ahora aparece en el concepto de estructura que refiere
el art. 1884 Cód. Civ. y Com.
Pese a estas diferencias, en la realidad negocial se presentan numerosas relaciones o
vinculaciones entre ambas clases de derechos.
En numerosos casos el derecho personal es el camino a seguir para adquirir un derecho
real. Los derechos reales reconocen como fuente actos jurídicos, y en tal sentido tales
actos reciben el nombre de "título suficiente". Ese acto jurídico engendra obligaciones
personales. La tradición como "modo suficiente" es un acto jurídico real, que unido al "título
suficiente" produce la adquisición del derecho real, pero simultáneamente es la prestación
—objeto— de un derecho personal.
A su vez, los derechos reales suelen engendrar derechos personales, tales como la
obligación del titular del derecho de propiedad horizontal de contribuir a las expensas
comunes; la del usufructuario de otorgar fianza o confeccionar un inventario, etcétera.
Los derechos reales "de garantía" cumplen una función accesoria de derechos personales.
(Molina Quiroga pag. 19 a 22)

Criterio Filosófico Jurídico, Criterio Histórico. Ius in rem - ius in

personam.
Podemos agrupar las ideas acerca de la distinción conceptual entre derechos reales y
personales en dos criterios: uno filosófico-jurídico y uno histórico.
El primero de estos criterios considera que «derechos reales», «derechos personales» son
dos categorías del pensamiento jurídico por lo que no pueden faltar en ningún derecho y en
cualquiera de sus épocas.
El histórico, en cambio, entiende que esta distinción no existió en un comienzo del derecho
sino que se trata de conceptos fundamentales de la ciencia jurídica que aparecen en las
historias de los derechos positivos en un determinado momento, según sus respectivas
evoluciones.
El origen de la distinción conceptual entre ambos derechos o categorías de derechos lo
podemos encontrar en la Ley Poetelia Papiria (a. 300 A.C.) por la cual, se comenzó a dirigir
la ejecución contra el patrimonio del deudor y no contra la persona del mismo, como era
anteriormente.
Distinción a través de las acciones: La practicidad de los romanos hizo que no
clasificaran los derechos sino las acciones (con lo cual clasificaban indirectamente aquellos,
debido a que las acciones tienden a proteger derechos). Así, la «actio in rem» tácitamente,
protegía los derechos reales y la «actio in personam» los derechos personales). Por los
glosadores y los posglosadores se llega a la conclusión de que los derechos protegidos por
las acciones in rem no podían ser otros que los ius in rem y las acciones in personam los
ius in personam.
(Modulo de estudio pag. 31 y 32)

Ubicación de los Derechos Reales en el Código Civil.

El Cód. Civ. y Com. se ocupa en el Libro Cuarto de los Derechos Reales, y a diferencia del
Cód. Civil, tiene un Título I, sobre "Disposiciones generales", cuyo Capítulo 1 contiene los
"Principios comunes". En éste se introducen novedades tales como definir el concepto de
derecho real, su objeto, estructura y los derechos específicos que confiere a su titular.
También se refiere a la convalidación, una enumeración que agrega nuevas figuras a las
conocidas, clasifica los derechos reales y se refiere a su ejercicio. Éstos serán los temas
motivo de este capítulo.
En los Fundamentos redactados por la Comisión se dice que Vélez Sarsfield incluyó en el
Cód. Civil una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2476
[ex 2502] a 2479 [ex 2505]), el último reformado a los fines de modernizar el rumbo con
la inscripción registral que complementaba la ley 17.801 (DJA E-0721).
La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y, por eso —decía la Comisión—, el
codificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez. Ello
motivó incluir una parte general de los derechos reales, además de partes generales
internas propias de algunos derechos reales.
Esta Parte General, dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los
derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y extinción y a los requisitos
para su oponibilidad, siguiendo un esquema básico originado en el Proyecto de 1998, reúne
las normas generales relativas a estos derechos, a fin de agrupar las pautas dispersas en el
articulado del Cód. Civil, o que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa.
Por otro lado, el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierras(31) queda
encomendado a la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseño de políticas
estatales particularizadas y no es propio del derecho privado.
La falta de regulación o regulación parcializada y separada del Código de los conjuntos
inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie los tornan ajenos
a los principios generales clásicos y de difícil interpretación y aplicación práctica. El
crecimiento de este tipo de propiedad, que brinda mayor aprovechamiento de los recursos
al utilizarse en común, por otro lado trae mayor conflictividad por la convivencia más
cercana. La proximidad del vecino y la comunidad de intereses requiere una adaptación de
la normativa a aspectos impensados en tiempos del codificador. A tal punto es así en el
Cód. Civil que el principio de la accesión, según el cual todo lo edificado y plantado
pertenece al dueño del suelo, está ínsito en las bases del régimen; y la comunidad en el
condominio tiene como nota más típica su tendencia hacia la partición, principios
impensables para estos derechos compartidos, que en alguna ocasión se denominaron
"propiedades coparticipativas" (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). (Molina
Quiroga pag. 17 y 18)

2. Concepto de Derecho Real: La cuestión en el Derecho Romano (la

acción real).
La doctrina Clásica parte de la diferenciación neta entre los derechos reales y personales.
Cabe recordar que esta división no es romana, ya que en el Derecho Romano se distinguían
los derechos subjetivos entre aquellos protegidos por una acción real (actio in rem) y los
derechos protegidos por una acción personal (actio in personam), clasificación erigida por
los clásicos en la médula del sistema de los derechos subjetivos. Dicha división es más
procesal que de derecho sustantivo, a diferencia de lo que sucede actualmente, ya que las
acciones derivan de los derechos que las sustentan.
Lo cierto es que desde tiempos romanos el derecho real se presenta como un poder directo
sobre la cosa que recae. Para asegurar la eficacia de ese poder, sin intermediarios, directo,
surgen las acciones reales, que se ejercen frente a cualquiera, erga omnes. El derecho
personal, en cambio, se asienta en una relación jurídica entre dos personas (Manual de
Derechos Reales – Kiper pag.11)
Distintas concepciones:
a) Concepción Clásica (Ortolán, Mackeldey, Demolombe)
La concepción clásica describe el derecho real por oposición al personal, sobre la base de la
existencia o no de un sujeto pasivo de-terminado, lo que alude incuestionablemente a la
diferente oponibilidad que media entre ambas categorías. Pero, además, esto le permite
entrar en el terreno de las facultades del sujeto activo (derecho personal) y titular (derecho
real), pues mientras el primero puede obligar al sujeto pasivo a una conducta determinada
de acción u omisión, el segundo puede ‘'sacar” de una cosa un beneficio mayor o menor,
según el contenido de su derecho. (Manual de Derechos Reales de Claudio Kiper pag. 12)
En la Nota al art. 497 del Código Civil derogado, Vélez cita la definición de derechos reales
de Ortolán que dice:
"Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del
derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo
del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad
de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, o
hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una
cosa cualquiera un beneficio mayor o menor."
Hay en esta definición un esbozo de lo que después otros autores denominarán "aspecto
externo" (relación con los demás miembros de la sociedad) y "aspecto interno" (relación
del titular del derecho con la cosa objeto del mismo) del derecho real. (Mariani de Vidal T I
pag. 20 y 21)
En el Análisis de la Nota al Libro III del Código Civil derogado, Vélez, indica el porqué de la
metodología del Libro III:
"Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales, seguimos la
opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los
derechos reales." Para Mackeldey la cosa y la posesión son los elementos de los derechos
reales: la primera, como objeto de dicho derecho, la segunda como poder de disponer
físicamente de esa cosa, concretando ambas la posibilidad legal de actuar sobre la misma,
que es lo que configura el derecho real.
Según Mackeldey:
"Derecho real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una cosa sometida por razón
del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos los conceptos
(se refiere aquí al dominio y al condominio) o bajo algunos solamente (se refiere aquí a los
demás derechos reales, desmembraciones de aquél)." (Mariani de Vidal pag. 21)
En la nota al Título IV del Libro III, Vélez transcribe la opinión de Demolombe, enrolado
en la postura "clásica" en cuanto a naturaleza del derecho real, quien dice:
"Derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e
inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona, que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." (Mariani de Vidal T I pag 21)
A esta definición se le señalo como un defecto, indicar la existencia de un sujeto activo en
el derecho real, cuando tal calificación debía observarse para los supuestos en que haya a
su vez, un sujeto pasivo como ocurre en los derechos personales. Cuando este último no
existe es más propio habar de titular. (Tratado de los Derechos Reales de Claudio Kiper
pag.14).

b) Concepciones no Clásicas; la obligación pasivamente universal

(Kant, Planiol y otros); su crítica;
Doctrinas unitarias
Así como la teoría clásica es dualista, éstas son las que impugnan la división dicotómica:
derecho real-derecho personal. Puede clasificárselas, a su vez, en personalistas o realistas,
según que la pretendida unificación se haga sobre una u otra categoría de derechos.
Entre las primeras, la más célebre es la que se atribuye a Planiol, aunque su mayor
desarrollo corresponde a la tesis de su discípulo Michas, y se reduce a describir al derecho
real como una obligación pasivamente universal (también Planiol y Ripert, Kelsen). Parte de
ideas ampliamente difundidas con anterioridad a su formulación, en especial las de Kant,
quien afirmaba que toda relación de derecho se establece entre personas, no entre persona
y cosa, de modo que a todo derecho corresponde un deber, es absurdo suponer la
obligación de una persona respecto de una cosa. También la doctrina alemana insistía en
que la relación se da entre personas, y no entre persona y cosa.
Esta doctrina unitaria impugna la concepción clásica en cuanto alumbra una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa. Así, afirma que no existen diferencias fundamentales
entre el derecho real y el derecho personal en la medida en que, tanto en uno como en
otro, existe una obligación, dado que el derecho real sería también de naturaleza
obligacional, siendo su objeto una prestación consistente en una abstención u omisión que
pesaría sobre todos los integrantes de la comunidad. Así, por ejemplo, si el deudor le debe
plata a su acreedor, aquél es claramente el sujeto pasivo de la obligación, mientras que si
alguien es dueño de una casa, toda la sociedad debe respetar ese derecho, no debe
molestar, interferir. De ahí el nombre de "obligación pasiva universal" ya que el sujeto
pasivo es ilimitado.
Esta teoría merece objeciones graves y evidentes. Desdeña el aspecto interno del derecho
real que se patentiza en esa relación jurídico-económica de señorío que otorga al titular la
facultad de extraer por sí solo el beneficio de la cosa según el contenido de su derecho. Por
otro lado, confunde los conceptos poique esa mentada obligación pasiva universal no es
una obligación en el sentido técnico de la palabra, no tiene contenido económico para el
obligado (supuestamente obligado), dado que no grava su patrimonio, no figura en su
pasivo. En rigor, no se trata de una obligación a cargo de toda la sociedad, sino de un mero
deber de abstención, de inercia, que no es técnicamente lo mismo.
Por su parte, la doctrina unitaria "realista” (Gaudement, Saleilles) reduce todo a una
relación entre patrimonios, y produce una despersonalización del derecho subjetivo al
afirmar que los derechos personales no tienen por objeto una conducta del deudor o sujeto
pasivo, sino su patrimonio, circunstancia que se apoya en la célebre máxima según la cual
“el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores”. ’
En términos más sencillos la cuestión es la siguiente: una persona es dueña de una casa,
tiene una relación con una cosa. Una persona es acreedora de otra y si el deudor no
cumple, puede embargar y rematar alguna cosa para satisfacer su crédito, de modo que
nuevamente la relación se da con una cosa.
En primer lugar, la máxima antes citada constituye una generalización que no excede el
marco de un mero aforismo y carece de entidad para fundar una doctrina científica.
Además, se caracteriza el derecho partiendo del momento anormal o excepcional del
incumplimiento, única ocasión en la cual el acreedor obtiene la facultad de agredir el
patrimonio de su deudor.
Finalmente, las dificultades de esta doctrina se agudizan cuando se trata de obligaciones de
hacer o no hacer, y aún más, cuando ha sido expresamente tenida en cuenta la persona del
deudor (obligaciones intuitu personae). En todos estos casos se aprecian con mayor vigor
.los inconvenientes insalvables que derivan de la mentada despersonalización del derecho
obligacional, Lo cierto es que esta teoría confunde el objeto del derecho personal que es la
prestación, con los efectos que trae aparejado el incumplimiento. (Manual de Derechos
Reales y Tratado de los Derechos Reales de Claudio Kiper pags. 12 y 13 – pag.17)

c) Otras concepciones.
Teoría de la institución
Clasifica a los derechos por su contenido institucional, preponderante en los reales y
menguado en los personales. Para aquellos de-rechos de mayor contenido institucional
debe aplicarse el derecho disciplinario, mientras que para los de menor contenido bastaría
con normas estatutarias. Los derechos reales estarían ubicados en una categoría
intermedia, entre los derechos personalismos y los de familia (máximos exponentes del
mayor contenido institucional). Se trata de la teoría institucionalista, principalmente
sostenida por Hauriou. Esta teoría no es muy dril para definir al derecho real, sólo muestra
una de sus características ya que no desconoce la distinción entre derechos reales y
personales.
Teoría del sujeto pasivo determinado
Con distintos razonamientos y criterios clasifícatenos, Arangio Ruiz y Ginossar advierten en
los derechos reales sobre la cosa ajena, la existencia de un sujeto pasivo determinado, a la
manera de los derechos personales, con lo cual se produce la relativización de los derechos
reales. Este sujeto pasivo no es el sujeto pasivo universal de Planiol y de los sostenedores
de la doctrina unitaria personalista que ya se expuso, sino un sujeto concreto y
determinado, a la manera de los derechos personales. Dicho sujeto es el propietario de la
cosa gravada por el derecho real desmembrado. Incluso en el derecho de dominio puede
haber un sujeto pasivo determinado, que sería el vendedor de la cosa, ya que debe la
garantía de evicción.
Esta teoría es rechazada, ya que la doctrina afirma que no hay obligación que corresponda
a los derechos reales. Se trata en todos los casos de un deber de inercia, de abstención, de
no interferir, mas no de una obligación. Ésa es la situación del titular de una cosa gravada.
Ejercicio más cómodo
Esta teoría postula la diferenciación de los derechos según su ejercicio resulte más o menos
cómodo y su oponibilidad sea más fuerte o más débil, así los derechos reales serían más
cómodos en el ejercicio porque no dependen de la voluntad de otra persona y más fuertes
por resultar oponibles a terceros. Se puede apreciar que esta teoría se apoya en elementos
notoriamente prácticos, sin rigor científico. Además, no siempre es exacta, ya que la
locación es un derecho personal fuerte en su oponibilidad y de ejercicio cómodo.
Doctrina moderna
La teoría clásica, en tanto pone el acento en la relación entre el hombre y la cosa, no puede
ser desatendida* la esencia del derecho real se basa en esa potestad directa. Claro que
éste es el aspecto interno o estático del derecho real, por lo que modernamente se procura
con-templar también el aspecto externo o dinámico, esto es, la relación del titular con el
resto de la sociedad, lo que se visualiza en la oponibilidad erga omnes, y en los derechos
de preferencia y de persecución (Castán, Barassi y otros).
Es muy trascendente la definición de Allende: "Es un derecho ab-soluto, de contenido
patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona
(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a
la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo
(obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus
titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendí".
La definición presenta la esencia, el contenido, sujeto, objeto y los caracteres
fundamentales del derecho real: a) derecho absoluto: implica su oponibilidad erga omnes;
b) de contenido patrimonial: los derechos reales son susceptibles de valor, por lo que
integran el patrimonio (art. 16); c) naturaleza jurídica de -sus normas: sustancialmente de
orden público, lo que surge de los artículos 1884 y 1887 (numerus clausus), lo que no
quiere decir que todas las normas relativas a los derechos reales sean de orden público; d)
sujeto activo: puede serlo una persona humana o ideal; e) objeto: son las cosas ciertas,
individualmente determinadas, en el comercio y actualmente existentes (excepcionalmente
pueden serlo otros bienes -art. 1883-); f) relación inmediata: su titular, para extraer el
beneficio de la cosa sobre la que recae el derecho, no necesita ningún intermediario.
Inmediatez no significa ‘‘cercanía", sino que el titular obtiene la utilidad sin necesidad de la
actuación de otra persona; g) publicidad: si el derecho real puede oponerse a todos, es
indispensable que ese derecho pueda ser conocido también por todos. Hay dos formas de
cumplimentarlo: la tradición y la inscripción en registros especiales; h) el sujeto pasivo es
toda la sociedad, que está obligada a respetar la acción del titular del derecho sobre su
cosa (“obligación de inercia”); i) acciones reales: protegen a los derechos reales en caso
que se atente contra su existencia, plenitud o libertad; j) ius persequendi y ius preferendí:
perseguir la cosa en manos de cualquiera que la tenga (con las limitaciones de la propia
ley), y obtener ventajas como el privilegio, derecho de exclusión, prevalecer sobre
derechos reales posteriores, etcétera. (Manual de Derechos Reales y Tratado de Derechos
Reales de Claudio Kiper pags. 12,13 y 14 – 20)
La postura del Código de Vélez Sarsfield: la nota al título IV y al
artículo 497
En la nota al Título IV del Libro III, Vélez transcribe la opinión de Demolombe, enrolado
en la postura "clásica" en cuanto a naturaleza del derecho real, quien los define conforme
vimos arriba.
En la nota al art. 497, donde se establece que "a todo derecho personal corresponde una
obligación personal” y que no hay obligación que corresponda a derechos reales", Vélez
Sarsfield trata de demostrar, siguiendo en ello la doctrina que Freitas expone en su
"Consolidación de las leyes civiles" —a quien transcribe en dicha nota, aunque atribuyendo
el párrafo a Marcado—, que la "obligación" de respetar el derecho real que incumbe a todos
los miembros de la sociedad con los cuales su titular está en contacto, no es una obligación
propiamente dicha, sino que es el simple deber de abstención, correlato del carácter de
oponible erga omnes propio de los derechos reales. Y allí mismo consigna la definición de
Ortolán que vimos arriba. (Mariani de Vidal TI pag. 20 y 21)

3. Concepto de derecho real en el Código Civil y Comercial.

Con una redacción muy similar a la del Proyecto de 1998 (art. 1815), el art. 1882 Cód. Civ.
y Com. define el derecho real como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades
de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código".(Molina Quiroga pag.
18 y 19)
Análisis del artículo 1882.
Dice el art. 1882°que el derecho real es un poder jurídico, ya que es de la esencia de este
tipo de derechos el poder que tiene su titular sobre el objeto para desplegar sus facultades.
El dominio es el derecho real que otorga la mayor cantidad de facultades posibles, y otros
otorgan menos, pero siempre el poder existe.
El Poder Jurídico es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la
voluntad sobre objetos, que se ejerce en forma autónoma e independiente de otra
voluntad.
Agrega dicha norma que es de “estructura legal”. Esto es así porque el contenido de los
derechos reales está contemplado, esencialmente, en la ley (ver articulo 1884°).
Aquí impera el orden público, aunque el código reserva cierto margen a la autonomía de la
voluntad.
Ese poder del titular sobre el objeto se ejerce en forma directa, sin intermediarios. Además
como se adelanto, a las facultades mencionadas el Código suma las de persecución y
preferencia. (Lorenzetti T. 9 CCyC. Comentado pag. 16)
Estructura
Bajo el título de "Estructura", el art. 1884 Cód. Civ. y Com. establece el principio del orden
público en esta materia, también conocido como número cerrado, en estos términos: "La
regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición,
constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley.
Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura". Reproduce con otra redacción la regla del art. 2502 del Código Civil, que
disponía: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que
por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si
como tal pudiese valer".(Molina Quiroga pag. 18 y 19)

Objeto
Avanzando en la descripción de los caracteres del derecho real en el art. 1883 Cód. Civ. y
Com. precisa que "El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la
cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa". Pero agrega que "el
objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley".
Esta disposición podemos relacionarla con la diferencia entre derechos reales y derechos
personales o creditorios, que analizaremos a continuación. "El derecho real supone
necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el
objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el
derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho
prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa
a la cual ese hecho debe aplicarse", como dice la nota al Título IV del Libro III del Código
Civil. (Molina Quiroga pag. 18 y 19)

Persecución y preferencia
Desarrollando lo establecido en el concepto de derecho real (art. 1882 Cód. Civ. y Com.), el
art. 1886 Cód. Civ. y Com. aclara que el derecho o facultad de persecución consiste en la
posibilidad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y que la facultad de
preferencia permite hacerla valer con respecto a otro derecho real o personal que haya
obtenido oponibilidad posteriormente. (Molina Quiroga pag. 18 y 19)

4. Comparación analítica de los derechos reales y creditorios.

Semejanzas, relaciones y diferencias.
Conforme la doctrina clásica, tenemos:
1. Diferencias entre los derechos reales y personales
De esta separación, entre derechos personales y reales, surgen en principio, y dejando de
lado los casos "fronterizos", las siguientes diferencias entre ellos:
1. Relación directa e inmediata con la cosa que, según hemos visto, existe en los
derechos reales, pero no en los personales.
En estos últimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que consisten en la facultad de
exigir de otro el cumplimiento de una prestación. Es por eso que en el derecho real
encontramos dos elementos: sujeto activo (el titular del derecho) y objeto (la cosa),
mientras que los elementos del derecho personal o creditorio son tres: sujeto activo
(acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación).
2. Objeto: De los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual. De los
derechos personales, el hecho del deudor, de modo tal que no se exige la existencia actual
de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, así como tampoco es necesario que esa cosa
esté individualmente determinada (ejemplo: una obligación que tenga por objeto la entrega
de 10 litros de leche).
3. Exclusividad: En la nota al art. 2508 Vélez dice que otra de las diferencias entre
derecho real y personal es que resulta imposible que "lo que me pertenece en el todo
pertenezca al mismo tiempo a otro, pero nada impide que la misma cosa que me es debida
sea también debida a otro".
4. Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales y no los
personales, según ya vimos.
5. Tradición: Para los sistemas jurídicos que la conservan esta es otra de las diferencias
ya que el mero consentimiento no basta para adquirir ni trasmitir ningún derecho real. Lo
contrario para los derechos personales.
6. Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son oponibles erga omnes, es decir que
son absolutos, los derechos personales son oponibles, en principio, sólo al deudor —arts.
1193, 1195 y conc. Cód. Civ.
7. Prescripción: Los derechos reales pueden adquirirse por la posesión continuada,
calificada o no por el justo título y la buena fe, durante el término requerido por la ley. Los
derechos personales no se adquieren por prescripción; sólo rige, respecto de ellos, la
prescripción extintiva.
8. Abandono: Posibilidad que permite al titular del derecho real exonerarse de las cargas
que gravan la cosa sobre la que recae el derecho, mediante el acto unilateral de su
renuncia o abandono (por ejemplo: art. 2533 in fine; art. 2685, etcétera); facultad de la
que carece el titular de un derecho personal.
9. Posesión: Los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesión (salvo,
en principio, la hipoteca y las servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los
poderes inherentes a dicho derecho. En cambio, los derechos creditorios, nacen para
extinguirse mediante el pago.
10. En cuanto a su sanción: los derechos reales se protegen a través de las "acciones
reales" que se ejercen adversus omnes.
Los creditorios, por medio de acciones personales que se dirigen sólo contra el deudor.
11. Transmisibilidad: En épocas remotas, cuando las obligaciones eran consideradas
como vínculos estrictamente personales, que no podían negociarse, ni activa ni
pasivamente, los derechos reales se transferían con más o menos libertad. Hoy esta
diferencia se va borrando, puesto que la evolución jurídica permitió la cesión de los créditos
y aun la de las deudas, al paso que el dominio, especialmente el inmobiliario, exige
formalidades cada vez más complejas.
12. Creación: Mientras que el número y reglamentación de los derechos reales están en
principio estrictamente sujetos a la ley —art. 2502 Cód. Civ.—, para los derechos
personales impera el principio de la "autonomía de la voluntad": art. 1197, Cód. Civ.
2. Vinculaciones entre los derechos reales y personales
Pero, a pesar de lo que acabamos de ver, como el derecho es una unidad, las divisiones
que se hagan entre las distintas categorías no son tajantes ni absolutas, y entre ellas, si
bien existen distinciones, también hay vinculaciones. Y así, entre los derechos reales y
personales, podemos mencionar las siguientes:
1. Los derechos personales pueden ser fuente de los derechos reales. Ejemplo: el dominio
puede adquirirse a través de una compraventa; el usufructo puede constituirse por contrato
(art. 2812 inc. Io Cód. Civ.), al igual que el uso y la habitación (art. 2949 Cód. Civ.) y las
servidumbres (art. 2977 Cód.
Civ.). Los derechos reales de garantía sólo pueden ser convencionalmente constituidos.
2. Los derechos reales de garantía son accesorios y sirven para garantizar el pago de los
derechos creditorios.
3. Existen disposiciones regulatorias del estatuto de los derechos reales que crean
obligaciones semejantes a las que establecen las normas que rigen los derechos
personales. Ejemplo: es grande la semejanza entre los arts. 1561 y 3258 Cód. Civ.44
4. Respecto de los títulos de crédito, concurren un derecho real sobre el título o
instrumento, que es una cosa, y un derecho personal, que se encuentra incorporado al
título, cuya posesión es indispensable para poder ejercerlo. (Mariani de Vidal Tomo 1 Ed.
2004 – pag. 30 a 33)