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Julio Marca10 Rebequi

Prosecretario Letrado Interino

Compilador:

Albin Eser - Hans Joachim Hirsch


Claus Roxin - Nils Christie
Julio B. J. Maier - Eduardo Andrs Bertoni
Alberto Bovino - Elena Larrauri

Dr. Julio B. J. MaJer


Edicin al cuidado de
Alberto Bovino y Daniel R. Pastor

DE LOS DELITOS
YDE
LAS VCTIMAS
r reimpresin

GD
AD.HOC

.'-~-=-~--I~
Claus Roxin
Profesor de la Universidad de Munlch

La reparacin en el sistema
de los fines de la pena*
Traduccin

de Julio B. J; Maler y Elena Carranza

".

Artculo publicado. originariamente,


Strafrecht

al cuIdado

en el libro Wlftleryutmochung und


de Halnz Schoc:h. Ed. W. Flnk. Mnchen. 1987.

La Idea de utilizar la reparaCin en el sistema de sanciones


judlco-penales como sustituto para la pena o. cuando menos.
para su aminoracin, no es, segn se conoce. extraa aJ Derecho vtgente. El ~ 153a de la OPP" permite. ya desde el procedimiento de JnvestigacI6n." una clausura . bajo la instruccin de reparar el dai'J.o;la suspensin de la pena a prueba puede
ser ligada. segn el ~ 56b del CP con la instruccin de que
el condenado repare. en la medida de sus poslbJlidades. los
daos causados por el hecho. Algo anlogo nge. correspondientemente para la suspensin del resto de la pena. segn el ~ 57.
prrafo 3. y 57a. prrafo 3. y para la admOnicin con reseIVa
de pena. segun el ~ 59a. prrafo 2. En la determinacin de la
pena. el esfuerzo del autor para reparar los daos es. segn el
46. prrafo 2, del CP. una circunstancia que se debe tomar
en cuenta espeCialmente. TambJn la Ley Judicial juvenil,

N. del T.: OPP Ordenan7.3 procesal penal alemana",


sustituto
de
abreviatura
u5ual en la Rep. Fed. deAlema.
nla, utilizada en el texto. En adelante, siempre OPP .
N. del T.:EnniltlungsuerJahren. Se trata del procedImiento que lleva
acaboel mlnlsterlo pbHco para preparaTlaacCln
pblica (la acusacIn)
-Instruccin
prepaTatorla en manos del rnlnislerlopblIco.
Estaes la fol".
ma que adopta la Instruccin
en la OPP. procedlmJento
comn .
N. del T.: La. clausura
del procedimIento
(EtnstelllUlg des VerJollrens) es algo slmllar a nuestro sobreseimiento del proceso. Aqul. en todo
taso. una clausura condicionada
fprovtslonaJ) de la pesecucln
penal.
que puede Teablirse .
N, del T.: CP :: Cdigo Penal alemn.
5trafgesetzbuch
.5tGB.
abreviatura usual en la Rep. Fed. de Alemania. que se uUliza en el texto.
En adelante, siempre CP .
. N. del T.: Ley penal y procesal penal de menores.

stPO. Strafprozessordnung,

,1

CLAUSROXlN

FINES DE LA PENA Y REP''''


n.n.n.CION DEL DAO

133

132
de 1984.2 hasta alcanzar 1
procedimiento de resU~ucta propuesta de Sch6ch sobre un
necesitan ser presentados a~utroPio
del Derecho penal. no

en 105 !l9 15. 45 Y 47. ofTeee poslbUldades amplias para


clausurar el proced1miento baJo la instruccin de preocuparse
por la reparacin.
TampocO han faltado his propuestas de la ley para una ms
amplia consideracin de la idea de reparacin. ya anteriormente. cuando los intereses de la victtrna todava no eran colocados
en un escaln tan alto como en la diSCusin actual. Asi. los proyectos altemativos en la lesin corporal y en los hechos punibles contra el honorl intentaron reacUvar la enmienda:- suena
asombrosamente
actual cuando all. en los delilos que lesionan
el honor. ya en el ao 1971 se prevea: debe "Imponerse. en lugar
o alIado de la pena. una enmienda pagadera al orendido". El
Proyecto AllernaUva de una ley contra el hurto en tiendas quisO
--expresado en rorma stmpllcadaexcluir la persecucin
penal por el pago del doble del precio comercial a quien sufra
el dao. si el autor en los ltimos dos aos slo una o dos veces
aparecia como ladrn en tiendas. El proyecto. publicado en
1980. de un Mprocedtmiento penal con debate a proebas cerra.
das ....quiere JOsibil1tar. en los hechos punibles de criminalidad
media y leve. que como sancin sea impuesta nicamente una
condena de culpabilidad con tnstroccin repara torta {~ 407b.
prrafo 1. 2..
1; tamblen en casO de mandato penal debe ser
surtciente una instroccin reparatorta (~408. p\rrafo 3). Los
numerosoS esfuerzos llevados a cabo en los ltimos aoS. en
especial en conexin con las Jomadas de los Juristas Alemanes

1. straftalen gegen die Persono ErsterHalbband. 1970. '3 113 (KorperverlelZung); Zweller Halbband. 1971.9 141 (Slraftalen gegen die Ehn=).
N. del T.: Enmienda'" Busse: clase de pena pecuniaria a favor de la
victima. histrica en el Derecho penal alemn. que habia quedado como
anacronismo. luego derogado. :tote laapartcl6n masiva de la pena eslatal
en el Derecho penal alemn actual.
. N. del T.: SfraJuerJohren mil nk:ht 6lfentlicher Hauptverhandlung.

El

debate (Hauptverhaodlung) tiene comocaracterlsuca principal su publicidad popular: se trata aqui de un procedimiento especial. abreviado.
donde la publiCidad s,e excluye en beneficio del acusado.
.N. de! r.: OPP: se trata de un proyecto parcial de refonna .
. N. del T.:OPP. El mandato penal {StrqfkeJehO es la sentencia de
un procedimiento abreviado. para delitos leves.

1I
SI alguien quisiera de too
la reparacin es un Instituto o ~"o extraer la conclusin de que

~~~~~5~~~~I%a
;:::o;~~~~~:i~::~I~:~~~

~~=.

. por cierto se
I
e en su constru
3
de las pOSibilidades
equ voca. , Pues apenas se h
cdispuestas por el mtn~~~~a ~oy existen. Entre las cl:~~tJ~:o
lns.lrueel6n TeparaloTla
segn el ~ 153a de la opp~

It

t~~~~ :onneallausur~s JtJriSdiCCJOnaleS~~~~nSIPorcentaJe del 1go mas fre


rucclones rep
a menudo.ll En la suspe~~~~~es. pero tampoco ordenadas :~~~nes TCpaTaloTlas.aSlmlsmodee~ pena a prueba hay Inslru!xlmo. La admOniCin cod
el 10% de 105 casos como
conduce.
como lal"1
de pena fln aIm"ente
b
. 50 o a una reseJVa
Xi
~~ re Instrucciones reparalo I e slenela aparente del O 2%-.;
de e~~aso slgrulleado de la re;;~~~nese
caso. nada se e~noc~.
hec~ a por cierto. se minimiza an c~mo sancin o sustituto
M o e que ello siJVe. en la
mas ~n la prcUca por el
como reaccJn adicional o evasiva"
gran mayona
de llos casos . 561o
8 Ca
2 N TZ
.
n e concepto de
M

3' U s

1984. pgs. 385 y slgs


. n resumen breve
1
.
1;:e:::.llfc~c=~.mpiriCaS
entrega
451 y slgs.
echlltcherSozlalKontrolle . J985 . tliEderyutmachung
pogranado pg

~1~%~~~~~~~~:16n~~
~~l~~

.
s.
4 . Cf . Rless Festschrifl.F
19a;'Cpf gs,
y slgs.
UTSarstedl.
1981. pg. 317: del mismo ZRP
. . Frehsee (elt nota 3)
.
.
6. AJbrecht Legafu
-h' pg. 455.

93

V~~~:~~~;}t~~rtgS~~7
o;~.bei Zll
Celdslrafe und FreiheitsstraJe

84 y slg.
. ppjerbezegene Slrafrechtspflege
J
8. Frehsee (cit. nota 3) ..
o. 1984. pgs.
. p.g. 594.

CLAUSROXlN_

~13~4
ut la Instruccin

reparatorta

"reaccinadicional" se mue~tra ~e or s sola responde a la


slo se aade a otra sanclon, q raPta!que entonces cumple
necesidad de purubllidad. de

:ane .

en verdad la (uncin qU~hes\~ a9~~~O

da Or1glnariame~te. para

':reaccin

evasiva-lo

se

el procedimiento de a ~s n. do el delito no es comprobable


pone enJuego la n:paraci n CU~a sospecha del hecho es tan
en un ciento por ctento, pero
ar al Imputado lotahnenle
grande. que no se quiere ~eJl:
reparacin es elegida en
indemne de ello. La tropos e n
Iso en especial en
na clase de comproro
.
tales casos como u
t
In ms una pretensin Tesare!aquellos en los cuales exis e, s
,
torta de los daflos de Derecho civil. ue as lean a construir la
Tampoco las propuestas de ley. Q
P
D 1 impulsos
. han encontrado mayor eco. e os
idea de reparacion.
si uen esa direcCin. ni uno
de los Proyectos Alte~auvos. ~~~iSI~dOr. y las Jornadas de los
solo ha sido considera o P98or4<
I duda no se han dado por
la Alemanes de 1
. s n.
1
Ju rt s s
te de la idea de reparacin; pero e
convencidas completamen
ri
ra ley para el mejoramiento
"Proyecto de d1s~ut~n ~~~:nPel ;T~Cedlmlento penal. existente
delosderechos
e 5e~ dado de baja provisionalmente. para
desde may~ de 198.
a
tin acerca de "si la idea de un
resolver mas tarde. la eues ntre autor y ofendido puede ser
compromiso compensatorio e
1 marco del sistema sancioda con mayor vigor en e
eonsi d era
..
"insuficientemente madura para
natorto juridlco~penal . edom~ n "examen posterior-."
una decisin- y necesita a e u

~S;~~a

FlNES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAO

135

se deja entrever un reparo. hasta hoy imposible de superar: la


duda acerca de sI la incorporacin de una reparacin es. verdaderamente. una tarea del Derecho penal: y. con ello. nosotros
desembocamos en el tema de mi pequefla relacin: Que significado puede corresponder a la reparacin en el sistema de
los fines de la pena? La respuesta a esla pregunta no slo Uene
un significado ter1co-penal. sino que puede tener repercusiones
prcticas considerables: quiz slo la legitimacin terico-penal
de la reparacin en el Derecho penal puede abrir el camino. de
lege lata y de legeJerenda. para su entrada efectiva en accin.
Si el julisla tiene hoy dificultades para famiJlaJizarse con la
Idea de que la reparacin es una pena o de que. cuando menos.
podrta reemplazar a la pena. total o parcialmente. ello se Vincula
con la separaCin estlicta de Derecho penal y Derecho ctvU. que
hoy nos parece casi evidente. pero que slo se Impuso recin
en la segunda mitad del siglo XIX y. sin duda. bajo la influencia
de Bindlng. esencialmente. 12 El que la pena fue Originariamente
reparacin y el que las penas privadas y otras satisfacciones
concedidas al ofendido hayan jugado un papel Importante hasta
ya bastante entrado el siglo pasado.13 y el que tambin se las
hallase y se las halle de diversas maneras en rdem:s jurdicos
extranjeros.l" no cambJa para nada el hecho de que el Derecho
vtgente parte del prlncJplo de separacJn. En Binding podemos
leer que pena y resarcirnJento del daflo se diferencian ~con
referencIa a aquello a cuyo favor es efectuada la prestacin-o La
reparaCin es prestada siempre a quien sufre el dano; la pena.
en cambio. es prestada ~a1 Estado. que cumple un deber en
inflIgIr una pena". y -no a favor de un partlcular ...s El ve en

1Il
d I 1 ndencias extraas al fin
Detrs del escePtleisn:,~.'i d~ 1:: v:euaciones del legislador.
de la prctica. como tam en

9 F~hsee (cilo nota 3). p<'&g.


591.
frehsee (clt. nota 3). pg'f5~.
1de Justicia.
11. TIpograna del Mlnlsterto e era
pAg.2.

10.

Fundamentacin.

12. er. 81nding. Die Normen und iltre beJ1retung. l 1, 3' edicin.
1916. pgs. 284-290: ya ampliamente coincidente literalmente la ,
edicin. 1872. pgs. 166.172.
13. Sobre la historia cf. Junto a la relacin de SchafTstein len esla
obral. la exposicin de Frehsee lcit. nota 3). pgs. 17 y slgs.
14. er.. por ejemplo. Grar zu Dohna. Ole Privatgenugtuung.
en:
Vergletchende Darstellung des Deulschen undAuslndsehen
Strafrechts.
Allg. Teil. t. l. 1980. pgs. 226 y Slgs.; Slool. Fest.schriftfr Rheinstein,
1969. pgs. 569 y slgs.
15. (clt. nola 12). pg. 286.

136

CI.AUS ROXlN

ello el "ncleo de la diferencia entre pena y resarcimiento:


la
esencia del resarcimiento del dai'lo consiste en su destino hacia
la reparacin. hacia la supresin de una situacin imposible de
rundar Jurdicamente. por intermediO de la adecuada .segn el
ordenamiento Juridico; aqul. empero. que sufre la pena. no
debe y no puede neutralizar por su sufrimiento una situaci6n
anlijuridica; la pena es, por definicin. algo distinto a la repa-

racln ...s
Esto. tericamente. casi no ha dado lugar an a impugnaciones en 105 ltimos decenios. Hellmer ve el resumen del
desarrollo hlstr1co en la determinacin "de que el Derecho
penal sirve hoya la recomposicin del derecho de la sociedad.
el Derecho resarcltoriO de daos de la reparacin. al inters
indMduallesionado~ .11 De all extrae como consecuencia: ~SI el
Derecho penal sirve a la recomposicin del Derecho establecido
por la sociedad. la reparacin del inters Individual lesionado
no debe contribuir a determinar. ni positiva, ni negaUvamente.
la pretensin punitiva del Estado. Ystolll8 dice sobre la tendencia predominante desde hace cien aos. que ~bajo la tendencia
de la doctrina. de que resarcimiento del dal"1oy pena deben ser
separados. por principio . es que la satisfaCCin privada ~ha sido
eliminada ms y ms del Derecho penal en los rdenes juridlcos
occidentales...
Prevaleci la concepcin de que todas las
medidas tomadas para complacer al ofendido. son asunto del
Derecho civU-.
Esla evaluacin condujo a que las demandas de satisfaccin
de la vctima. all donde por algn motivo todava son consideradas. sean adjudicadas al Derecho civil. El Gran Senado civil
de la Corte Supremalg decidi que la pretensin del da 1"10
moral.
segn el ~ 847 del ce." no sirve slo a la compensacin del dmo
inmaterial. sino tambin a la. satisfaccin de la victJma. Su
16. (cit. nota 12). pg. 288.
17. AcP N~155. 1956. pgs. 527 y slgs. (533).
18. (cll. nota 141.pg. 580.
19. BGHZ. 18. pg. 149 (BGHZ= Corte Suprema -de la Republlca
Federal de Alemanla- en asuntos civiles (N. del T.JI
N. del T.:CC = Cdigo Civil de la Republica Federal de Alemania.

flNES

DE lA PENA Y REPARACION DEL DAO

137

~~~~~~~~~
~~~~~i~~

d~~~;Cc~~'d~e~~rea~o~~::;~eUdamJento
a cargo un crimen o un com rt
e sea puesto
dencia. HJrsch20 ha visto en Pl~ amiento desviado por imprupriv~da y una lesin de los p~n~j~~~ ~~:ficacin
.de la pena
bis m ldem y -a causa de I
poena sme tegeo ne
Juridico-civilestambin de~~~~~~~od~ I~ c~ga de la prueba
objeciones no tuvieron resonan i p m ubw pro reo. Si tales
vincula ostensiblemente
con el he~:o ~SpeCi~ alguna. ello se
que favorecen a la vicUma n
b
e que as satisfaCCiones.
. o se o servan de a t
algo que pertenezca al Derecho
eOa]
.
n emano. como
someterlas a sus reglas.
p
y no dan margen para
Si se remite de esta ma
d
Vctima del De;echo penal ~er~lto
o aquello que le sirve a la
fines de la pena todavia djscu~bl . entonces. restan slo como
especial y la prevencin gener~S ~~retrlbuCln. la prevencin
discusin sobre los fines de la pena' h t' PIresiden. tambin. la
.
as a os ltimos a
t
I
corno exclUSIvamente . Toda' vla en nuestros
manual os an . o
modernos. en la obra monumental de Jak
21 no
es mas
alguno la reparacin en conexin con la t~bS: d JIue~a papel
la pena.
ona e os fines de
Se puede hallar lncJusive
para la tesis de qu~ la repar~~~~u:e:~s
relaUvamen.te fcHes
un fin de la pena sino ue
. o
o no es. por SI misma.
en el sistema de 'sancl;;ne~ ademas. su introduccin persistente
ocupa actualmente
h . f' por encima del mbito minimo que
. aria racaSaT los fin
pena. Quien es partJdario de la leo .
le~breconocldos para la
que el hecho de codearse co l na re n ucjonlsta advertir
renuncia a la retribucin
Lan r a reparacin Significara la
Binding' ~La.
d
.
rase tantas veces citada de
.
pena ebe producir una herida. el resarcimiento
20. Festschriftfi.1r Engisch 1969
Derechocivil.que sin excepcIndls ' ~ gs. 304 y slgs. Sobre la leoria de
en esos casos de elementos de Dere~~ e que trate de penas crimInales
Prlootslrafe. 1961. pgs. 17 y sigo 12~ ~~~s.Privados. er. Grossfeld. Die
21. Slrafrechl. AIlgemeinerTeiL 1983 La l .
es tratada en el primer capitulo
.
eona de los Onesde la pena
22. (nota 12 cIL). pg. 288..

138

CLAUSROXlN

del dao curar otra, en lo posible sin causar una segunda-,22


redujo esto a la frmula clsica. Pero aun partiendo desde el
punto de vista de las leorias preventivas. se puede hacer valer
que el efecto preventivo es igual a cero. sl. por ejemplo. el ladrn
debiera devolver s610 la cosa hurtada o el estafador el dinero
obtenido fraudulentamente.
Si el autor supiera que l. en caso
de fracasar. slo necesitar resUtuir el status qua ante. cesarla

todo riesgo; l, por la comistn del hecho. slo puede ganar.


nunca perder. de manera tal que una limitacin a la reparacin
aniquilara el fin preventivo-especial
de la amenaza penal.
Tamblen desde el punto de vista preventivo-general
la mera
reparacin. como reaccin a las vtolacionesjurdicas.
significarla anles bien una invitacin a Intentar alguna vez robar o
estafar, pues en el peor de los casos la amenaza consistiria en
la devolucin de lo conseguido. cuya eventualidad no harta
desistir a nadie de un plan delictivo a medio camino, que
promete xito.
No se desea mencionar ni hacer valer exageradamente una
argumentacin que demuestre que. en muchos casos, cuando
no en la mayora de los casos. la reparacin significa para el
autor. en verdad, un sacrifiCiOverdadero. por ejemplo. si el tiene
que pagar. en el caso de una lesin corporal. los costos del
hospital de la persona por l golpeada y, si cabe. dinero por el
dao moral. Pero a el se le puede oponer siempre, aun. que el
legislador. por ejemplo. ha amenazado la lesin corporal con
pena. precisamente porque crey que con la obligacin de
resarcimiento del dano (aun con la Inclusin eventual de un
dano moran no se garantizaba suficientemente la proteccin de
la integridad corporal. de manera tal que era necesario el efecto
preventivo complementario de una amenaza penal. Ese fin
preventivo de la ley se perderla, si nos conformramos con el
resarcimiento del datio.
','
SI se sigue la lnea de pensamiento esbozada, se arrtbar
necesariamente
al resultado. de que la reparacin. alli sea
utilizada en lugar de otras sanciones penales. no desembocara
en el erniqueclmiento de la oferta de reacciones jurictlco-penales.
sino en la abolicin de la pena. En los hechos nosotros hallamos.
precisamente tambin entre los prtmeros defensores de la

FlNES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAO

139

reparacin una g
de punir. (1964) r:n ~~tichdad de abolicionistas. desde la "Etica
e
an 1. pasando por el "Al g t
ab olicl6ndelDerechopenal"(1974)d PI
e a o por la
perdues. (1982) de" Hui
e ack. hasta las "Peines
an
Chrtstie.a3 Yo no qUier:r:: : ~ los UmJts to pain (1982) de
tendencias aboliCionistas eq~ ~ves:irgar en qu medida esas
Idea de su realiZacin es u s
u~ icadas. En todo caso, la
En el sentido d m1 t
na utopla en un tiempo prximo. a4
e
ema. resta detennJnar
1
.
reparacin aboUcionista parte del hecho d que ~ teona de la
es. por esencia. dlsUnta de la
n
e que a reparacin
alguno en el Derecho p al
pe a y no puede hallar lugar
en .
w

IV
Reflexiones de ese tJpo Q
I J.f
cln en el Derecho penal u~ 5 gn Icanan negar a la reparadominante acerca de la re~c~~n I~ ~a~e de la comprensin
Derecho cMJ, no son a sunclen
e
erech? penal con el
comentes POliUco-crt~ales
te~, en atenclon a las nuevas
mostrar. sin duda no ente;a~e~t:S (son tambin: como se
medida. demasiado diferenciadas La .~sas. pero SI, en gran
tenIda en cuenta en el D
h.
VlC ma. que apenas si fue
resarCimiento sin a
erec o penal ha expertmentado un
aos a!!i La
p rangn. en la discusin de los ltimos
.
s causas de ello son muy vartadas.a8 la fue
citaria del movimiento de "restitucl
rza pubUpor los resultados menores obten~ amertcano. la frustracin
W

::;;~~~~:s

;:~~~~[n~~~~d~Od~~~
e":c~~~:~et~:\:::~~~Og~~

cuando se preSCinda de todas

Ir;, cu~~tl~n~:il~~c~~:

~~~

23. Msdealladamentesobreestos
similares de fines. Frehsee (cU nota 3)Y~~gos~~~resconproposlclones
24.Dedondeparletambl .)
.
s.
yslgs.
25. Sessar. Zee. 1984 nl~;nlsmOPlack(lug. cit., pg. 356yslgs.I.
criminales... eldescubrt~fe~lO mA'dglce~e lavicUmaes -en las ciencias
los ltimos aos..
s ran e. porasldeclrlo 'el favorlto'de
26. cf. Frehsee (cit. nota 31.pg. 1 Yslgs.

ClAUSROXlN

140

creciente de la injusticia social de una Justicia penal. que no


toma en consideracin alguna a la vctima. Un autor penal.
metido en una crcel. es a menudo privado de la posibilidad de
hacer algo para la reparacin del dao ocasionado, a pesar de
que las Investigaciones psicolgicas muestran que. para muchos
deltncuentes. existe. precisamente, la necesidad de reparar.."
Observaciones sobre la prctica dan por resultado. tambin. que
la voluntad de reparar. observable en un comienzo. desaparece
cada vez mas mientras ~el hombre este ms tiempo en un
establecimiento de ejecucin pena1~. No sucede otra cosa con
los efectos de la pena de multa, ampliamente predominante en
la realidad. Se informa que muchos delincuentes ~se sienten
suficientemente castigados. por el pago de la pena de multa .y
rechazan responder lodavia por los daftos de la vctima. ya que
ello representa 10mismo que una nueva punicin . N Segn ello.
todo parece Indicar que nuestra JusUcla penal es. sobre todo.
un sistema para hacer fracasar los intereses de la viClrn:a. a
pesar de que seria racional. desde el punlo de visla poliUcosoCIal, comenzar. en el inlenlo de una solucin del corlicto
social emergente del hecho punible, por colocar a la victlma en
slluacl6n de indemnJdad y recin despus ver si exisle algo ms
que disponer.

v
Cmo. empero, se puede construir. a la vlsla del desarrollo
que divide el Derecho pena! del civil. la atencin de los intereses
de la vctima en el sistema de los fines de la pena? Ya fue
expuesto que eso no es sencillo y que es posible mucho conlra
una posibilidad tal como esa. La Idea ms pr6xima es aquella
que reside en invertir el desarrollo hist6nco, en conducir
27. cr. las pruebas en la blbliograRa norteamericana
en Frehsee lclt.
nola 3). pgs. 336 y slg.
28. Colaboracin
de discusin
Labonte en: Evang. Akademle
Hofgelsmar, Das loLopJer als SubJekt. 1981. pg. 79.
29. Sessar, Festschriftfr LeJerenz. 1983. pg. 145 Y ss. (155).

FINES DE lA PENA Y REPARACION DEL DAO

141

nuevamente por caminos comunes a! Derecho civil y al penal.


Helke Jung plensa,30 que la aceptacin de una diferencia
esencJal entre pena y resarcimiento del dafio ha .obstacuIJzado
hasta ahora su accin concertada ... en sistema general de
control social. Una separaci6n de esta clase, rgida del Derecho
penal del Derecho civtl, no se puede. empero. mantener ....
Tambin Schl':lch31polemiZa conlra .la separacin doctrinaria de
pena y resarcimiento del dao. y piensa que "'se debe abandonar
el dogma generalizado de la IncompaUbUldad entre pena y
resarcimiento del dao . Asimismo. Eser32 ha contradicho. en
este contexto. "'elfalso dogmaUsmo categoriar. El que ms lejOS
va es Ma.1hofer,33quien desea dejar retomar al .Derecho penal
libre" del tiempo germano y conecta eso con la ideologia del
Estado democraUco; .En un Derecho penal entre libres e igua.
les, la separacin debe ser la sancin primera, la terminacin
del conflJcto por composiCIn y por compensacin del dao. el
procedimiento prefendo. El movimiento de espiral del desarrollo
histrico remite ... hoya una situacin como la que dominaba
antes de la medlaUzacln de los conflictos sociales . esto es.
antes de la construccin de un Derecho penal auloritario.
Las expresiones referidas son claras en la fijacin de su mela.
sin embargo tamblen poco precisas y palpables. en la elaboracin Jurdica del problema propuesto por la Idea de reparacin.
En todo caso, me parece a mi que las tres soluCiones, insinuadas
por la mezcla de categorias a la que se aspira. no conducen lejos;
son estas tres; la composicin privada del conflicto, la incorporacl6n de la reparacin como una tercera clase de pena. Junto
a la privaUva de la Ubertad y a la multa. y. finalmente. el
establecer un nuevo fin para la pena, la reparacin, alcanzable
por prestaCiones compensatOrias del Derecho civil. Sea esto
expresado. brevemente, para las tres conslrucciones.

30. Z5tW,
31. NStZ.
32. Segun
33. Segun
1774 y sig.l.

n' 93. 1981. pgs. 1147 y slgs. (iI54).


1984. pgs. 387. 391.
el relato de Welgend. ZStw. n' 93. 1981. pg. 1283.
el relato de Welgend. ZSlW, n' 96, 1984. pgs. 761 y slgs.

ClAUSROXlN

142
Vl

Primeramente, en 10 que se refiere a la composicin del


conflicto por la va de la autonomia privada. ella es, por cierto.
posible hasta un cierto punto y tambin deseable desde el punto
de vista de la pollUca social. Un ejemplo practicable entrega.
aproximadamente, el 6 167 del nuevo CP austriaco. que prev
un motivo de exclusin de la pena. en un gran nmero de deltt.os
contra la propiedad y el patrtmonio. si el auLor repara los darlOS
o. por 10menos. se obliga a ello contractualmente,
antes de que
las autoridades tomen conocimiento de su hecho: en nada daa.
si la reparacin o el obligarse a ella resulla ~del empuje del
ofendido . en tanto el autor slo la lome a su cargo . sin ser
forzado hacia ello. Otra posibUidad muestra el Proyecto Alternativo sobre el hurto en tiendas, el cual permite eliminar al
Estado del tratamiento del conflicto. por una indenmtzacin al
propietariO medida con holgura.
Pero todas las soluciones de esta clase son modelos para
evitar el Derecho penaL tienen la finalidad, entonces, de lograr
una despenal17.acin parcial, con la cual la reparacin no se
Integra al Derecho penal. El poder estatal queda relegado a un
segundo plano y no conoce. por regla, absolutamente nada del
asunto. Me parece claro que esta clase de regulaciones son slo
posibles en mbitos marginales limitados. El precepto austriaco
nlcamente corre algo ms all el mbito del desistimiento
asegurado dogmticamente. la propuesta del hurto en tiendas
se refiere a un sector en el cual el Estado est obligado a
conformarse, exclusivamente, con la diSposicin para denunciar
del damnificado Y el Inters pblico es escaso a causa de la
situacin seductora y de la relativa insignificancia del hecho
particular. La amplitud de tales posibilidades est limitada.
esencialmente. al marco disponible para la despenalizacin. El
debera ser aprovechado. Pero Ir ms lejos seria. por prtnclplO,
cr1Ucable:34pues exIste el peligro de que, si el Estado se retira

34. Fundamentalmente,
761 y slgs. (774 y slg.l.

sobre ello, Welgend, 2StW, n' 96, 1984, pgs.

FlNES DE lA PENA Y REPARACION DEL DAO

143

del mbito de las lesiones ms


dicos, no sea ms el Derecho I Jmportantes a los bienes jun.
y de que presiones y contrap~e~e opere. s1no el ms poderoso.
juridica, quizs en ma or rad
ones pongan en peligro la paz
el lugar para seguir a~elagnt o que el hecho mismo. No es ste
e con esto pues no
t
caso. de la reparacin en el sisten
d" 1 r se rata. en el
la e os ines de la pena.

VlI

La segunda posibiUdad de a roxi


penal y el civil seria la de 1
p
mar uno a otro el Derecho
.
ncorporar a la repar
J
sancin penal, colocada -para d lit'
ac on como una
mamente aliado de la en
e. os determinados-- autno.
y posible de ser impue~to ae~;1~:lIVa de libertad y de la multa
Esta es una Idea, conslder~da
apror~a,dos, en su lugar.
como un ~paso declstvo~ el int~nt ess:r.
cuando l observa
como una sancin autnom ~
O de concebir la reparacin
que los penalistas Uenen "pa: ' o cuando l apacigua los temores
pena o tan slo como una s al~ceptar a la reparaCin como una
Cmo repercutira tal SOlu:~ ;n nelgauva con ribetes penales~_
pena. slo necesita ser 1nvesU e sistema de los fines de la
verdad. transitable. Empero l ga?o Si tal camino fuera, en
gran simpata por las mela~ no o es -aun t':n el caso de una
En pr1mer lugar la su
p.erseguldas con eIJo-,
lo de la rueda de I~ hist:~=i~~~~ de poder In~ertlr el movimien.
reparacin, que tendra ue ~n na una utopla romntica. Si la
c1miento del da
r
q
slstir, bsicamente, en el resar.
o, uera una pena criminal e t
I
JUrdico-civil al resarcimiento del da
: n once.s a condena
a su contenido material
o. sena tarnblen, conforme
la regla nulIum crimen y' ~:aJen:nC~~ln.al
Lo~ problemas con
al Derecho civil, no neceSitaba::
r~~I~ Ul dU.blO, que llegaran
gennanos; pero a nosotros ellos ~ no par aun a los anUguos
una reparacin penal ser~ com
s presentaran. Sin duda.
resarcimiento del dao del Derec~r:~d~ de otra manera que el
c v . como tambin preten.

0;0;

35. (cit. nota 29). pgs. 148, 152.

144

CLAUSROXlN

den la mayora de sus partidarios. pudiendo. eventualmente,


colocarse aqu algo menos Y qulzs all. algo ms que la
obligacin del Derecho~ivil e introducirse
tamblen modificaciones, como el trabajo de uUlldad para la comunidad. Pero,
sustancialmente,
nos quedamos. por cierto. en el resarcimiento
del dao. y dlficilmente se puede hacer plausible por qu. por
ejemplo, se debera considerar una pena la imposicin de
esfuerzos reparatorios sertos. mientras que el resarcimiento del
dafiO del Derecho civil. producido realmente. no lo es. Uno
tendra que repensar todo nuestro orden Juridlco para poder
concebir el resarcimiento
del dao como pena. Ello no es posible
y. como se demostrar. tampoco es necesario para alcanzar las
metas perseguidas con la idea de la reparacin. Por ello. se debe
acordar la razn a Rless.38 cuando l dice que no reconduce a
MningiJn camino una prlvati7."lcin del Derecho penal y una
penalizacin de la pretensin resarcttorta privada. M
Se aade a ello (l1godistinto. Las penas pueden. sin duda.
ser conformadas de manera muy variada. pero. para poder valer
como tales. ellas tienen que tener, por cierto. al menos el
carcter de una Injerencia eslatal. Sin embargo, la reparacin,
que se quiere considerar denlro de las consecuencias
del
Derecho penal, deberla. en lo posible. ser un resullado espont.
neo y volunlario. o, cuando menos, conseguido por la via del
acuerdo y no lener que ser impuesto recin como pena. Tambin
se vincula con la pena. usualmenle. la represenlacln de que
se lrala. en su caso. de algo negativo, no deseado. Por ello.
precisamente, Sessar se ve impulsadO, para fundar el carcter
penal de la reparacin. a representar sus efectos con colores
tenebrosos. "Todo Indica ... M,dice L" Mquetanto en la Justicia,
como en la conciencia pblica y en la de los partcipes, la
reparacin es una sancin negativa y opera correspondiente.
mente, parcialmente en forma similar a las sancIones del

36. Die RechLsstellung des Verletzten im srrafverfahren. Dlclamen e


para las 55' Jornadas de losJurlslas alemanes (55.DeulSchenJuristen.
'agio
37. {elL nola 29}, pg. 154.

FINES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAO

'45

Derecho penal", Empero desd


1
criminal es deseable inclu'ir J
e e punto de vista polticoextenso, que persiga como fi~ ~~paracin e~ un concepto ms
la conciliacin y que r lb
composicJon autor-vctima y
pOSitivo desde el comlen:~ :.
su intermedio, un acento
tales pOslhJUdades sino m~t"
o 10 caso, no se deberla excluir
el carcter penal' de I
ener as abiertas. La insistencia en
obstculo.
a reparaCin slo podra ser all un

ra;

VII!

Finalmente se ofrece com t


ducc1n de la r~sUtucln en e~D:~~~a posibilidad para la lnlro.
de la reparacin como u
f o penal, el reconocimiento
n nuevo in de la p
.

::::: ~n;~~~:.:c::,::~~;~e~dlenteJunto
a1~~~ir1b~cl~~dl~~
especial. A favor de la Mrepar~c.~mo a la reVenCin general
y
M
ceden ROssner/Wul[38
.1 n como
in de la pena Inter.
l se he encargado'
~:nb:en Seelman pondera tal solucin.
-FInes de la pena y reparac~~_er nuestro tema, en su articulo
a un tratamienlo ind
y ;,omo primer autor que Innova.
colocar" a la reparac~~~dlentc.
Acenta all la dificultad "de
con los fines de la penae..nun.a relacin absolutamente clara
ma. ento.nces -vacilando.
embargcr- que estara M
sin
u
reparacin como fin eSPCCqlal
deS'," jUstl!ICAlado
... designar a la
a pena.
final se
d
nuevo con cierta reserva. diciendo slo ue
e~resa
e
llar... un modelo de reparaCin punJti ~ Mse puede desarrolas teorias clsicas sobre la pen Mva, en una evolucin de
desenvuelve -hacia un elemento in~ y ~~e la reparacj6n se .
los fines de la penaM SI
b
epen lente en la teora de
penal es -muy dIIicull~sa~::e~~~~~~I~~paracln
e~ Derecho
cin al Derecho clvW.
e como un aproxima-

dI

':r

~~.~~s~~~wulf (elt. nola 7). pgs. 82 y sigo


,
l. pags. 44 y slgs.: las prximas cllas de 135 pgs. 48, 53

y 55.'

CLAUSROXlN

FINES DE LA PENA Y REPARACION DEL DAO

146

Con total franqueza frente a la idea de reparacin se expresa


aqu cierto escepticismo ante el1nlento de neutralizar o lan slo
de aflojar la separacin de Derecho penal y civil. El reconoci.
miento de la reparacin como fin de la pena, empero. no exigira
tampoco esto -de otra manera que su declaracin con penanecesariamente. Por eJemplO. el hecho de que la prevencin sea
un fin de la pena. no cambia para nada la posibilidad de
impulsarla con herramientas del Derecho civil o del Derecho
pblico y renunciar a una penalizacin, all donde se pueda
conseguir un efecto preventivo suficiente con medios extraos
al Derecho penal. De manera analgica se padna pensar en
erigir a la reparacin como un fin. entre otros, de la pena y dejar
influir su producto sobre la punlbilidad. baja reconocimiento de
su (por lo menos parcial) carcter jurldico-civil. Tampoco la
voluntariedad eventual de la reparacin afectarla su efecto de
satisfaccin del fin penal. Pues. por ejemplo. el arrepentimiento
y la purificacin Interna del autor no son. de la misma manera.
algo coactivo y. a pesar de ello. se alcaJl7.a en tales casos el fin
prevenuvo.especial de la pena.
No obstante. yo no soy de la opinin de que la reparacin
es o podrla llegar a ser un fin de la pena, Pues el fin de la pena
slo puede ser. racionalmente, en un Derecho penal moderno,
el evitar preventivamente el delito, esto es, entonces, la prevencin (cualquiera que sea su forma). Empero. si se integra la
reparacin en el sistema de sanciones del Derecho penal, hay
slo dos pOSibilidades. O bien la consecuencia juridica reparacin no tiene efecto alguno preventivo, o hasta estimula la
perpetracin del delito, como opinan quienes combaten a la
reparacin, a quieneS yo he proporcionado anteriormente una
fundamentacin hipottica para esa tesis. Resulta, entonces.
imposible que la reparacIn sea un fin de la pena. porque ella
est en contradiccin coh la funcin de la pena. O bien la
reparacin es, ciertamente. un instrumento de utilidad preven.
tiva para el derecho penal. como afirman quienes abogan por
ella y como yo Intentar explicar. Entonces. ella es un factor,
que tiene efectos preventivo especial o general, o en ambas
direcciones, Yque tiene que ser considerada como circunstancia
relevante en el marco de los fines de la pena tradicionales. NO

147

se necesita, as, de un nuevo fin de Ja pe na.

IX
Si se comienza con la tarea de
reparacin para los fines tradicion averiguar el significado de la
clndir de la teoria absoluta
~es de la pena. puede presdefendida y no puede ser ta~or an fclpado. Ella no es hoy ms
moderno. para el cual la
poco ms defendida en un Estado
Con ello no se pretende n pena es Instrumento poltico-social.4o
de la retribucin
t
egar que muchos elementos de la teora
re aman transformado
l
.
Uvas dominantes. Ello rige para la con s e.n as teonas prevengeneral por medio de la Just
cepcln de la .prevencin
tambin para teorla de la a comp~nsaci6n de la culpa., como
mann 41 ha vuelto a extra
iena
e Hegel, de la cual Seelgeneral pOSItiva. tan defe:dld:~~sencJa~es
para I~ prev~ncin
de la expiacin". Que antes se ten' yen dla. Tamblen la teorla
absoluta de la pena. exper1me~~or una variante de la teoria
Intermedio de Arthur Kaufm
42 una
transformaCin. por
prevenCin especia] reSOCiali7.a~nn, en el programa de una
la teorla absoluta, en cierta man~~:' .Estos sect~res parCIales de
derto, incorporados a la hora
vericuetos. deben ser. por
reparacIn para los' fines p
detfnvesugar el significado de la

reven Jvos de la pena.

SI nosotros comenzamos po J
lnUmJdatono de la reparacinr a ~revencln general, el efecto
aquello que hoy se denomfn
so re la generalidad, esto es.
a prevencIn general negativa, es,
40. Para la fundamentacin

remito

Jus. 1966. pgs. 377 Yss. ( Slra.frechtl~hul; mldltemprana monogratia,


pgs. 1 y slgs.).
e run agenprobleme. 1973.
41.Jus.1979. pgs. 687ysigs.
42. Jus. 1967, pgs. 553 y slgs (- Da
.
1976. pgs. 263 y slgs.).
. s Schuldspnnzip. 23. ediCin,

CIAUSROXlN

148

seguramente.
muy pequeo e inferior a aqul de la pena
privativa de libertad y de la de multa. Eso ya lo aclare antici-

padamente. Pero el centro de gravedad de la discusin actual


reside hoy en la llamada prevencin general positiva. a la cual
antes se caracterizaba como "fuerza conformadora tica- del
Derecho penal y hoy, por ejemplo. Jakobs 43 caracteriza como
"ejercitacin en la fidelidad al Derecho o '"estabilizacin de la
confianza en el ordenamiento". Esa prevencin general positiva
no ha logrado hasta ahora solidificarse aun en una doctrina
M

urutarta, sino que recibe de parte de sus sostenedores acentua.


ciones diferentes. En conexin con la reparacin, la "prevencin
Integrativa" ha logrado. en ello. un significado especial. en los
ltimos aos. SI puedo confiar en la literatura secundaria,
el
tnnlno .prevencin Integrativa fue utilizado por primera vez
por m, en el ao 1979,4s para designar un fin Jndependlente
de la pena, por supuesto, despues de que Bruns,46 ya desde
tiempo atrs, hubo hablado del ~efecto lntegraUvo de la pena.
y descripto. con ello. el Mfortaleclmiento de la conCiencia Jurdica
del pueblo .
Empero. mientras Bruns. y con l gran parte de la doctrina,
entienden la Idea de integracin. rpidamente expandida en la
discusin sobre el fin de la pena.47 sobre todo con ejercitacin
en la fidelidad al Derecho. fortalecimiento de la conciencia
Juridlca general y conceptos similares. y ven en ello agotado el
contenido de la prevencin general positiva. yo pens con ello.
desde el comienzo. algo ligeramente dlsUnto. Yo habl de ~una
prevencin general tendente a la integracin y a la satisfaccinM
y de una Msausfaccin delsenUmiento jurdlco y. con ello. quise
expresar la recomposicin de la paz Jurdica alterada por el
R

43. Schuld und Pravenr!on. 1976. pgs. 10,31.


44. Seelmann (Clt.nola 39), pg. 51: Frehsee (elt. nola 3), pg. 128.
45. Fest.schriftfi1r Bockelmann, 1979, pgs. 279 y slgs. (305 y slgs.).
46. Leitjaden dEs Strajzumessungsrecht. 1980. pg. 64; antes. IXIr
ejemplo: Slrajzumessungsrecht. 2' edicin. 1974. pags. 197.207,247 Y
a menudo.
47. cL resumidamente (ycriUcamentel Baratla. Kri.mJ. 1984. pags.
132 y slgs.; Frehsee (dI. nola 31.pgs. 128- i37).

FINES DE U\ PENA Y REPARACION DEL DAO

149

deUto. Expresado exactamente. se debe diferencJar en la prevencin general positiva tres consecuencias incluidas en el concepto: el efecto motivador pedagglco.soclal
de aprendizaje. que
debe provocar la ejercitacin en la fideHdad al Derecho; el efecto
de confJanza. que se logra cuando el ciudadano ve que el
Derecho se realiza; y. ftnahnente. el efecto de satisfaccin. que
ap~ece cuando el delincuente ha hecho tanto que la concJencia
Jundica general se apacigua acerca de la infraccin al Derecho
y da por finalizado el conflicto con el autor.
Me parece adecuado limitar el concepto de prevenCin integrattva al efecto de satisfaccJn de la sancin antes descrito y
considerar a la prevencin general positiva como el concepto
supenor, mas amplio. que. al lado de la satisfaccin. tambJen
persigue alcanzar las metas propuestas del aprendizaje y de la
confianza en el ordenamiento. Tal concepcin de la prevenCin
inlegraUva me ha serv1do a mi para refundir el principio de
culpabUJdad en la prevencin general y utiliZarlo para su
limitaCin. en tanto no puede ser impuesta. como adecuada a
la culpabilidad. una pena ms grave que aqulta que satisface
por completo. desde el punto de vista pSicolgico-social. el
sentimiento de Justicia. Ella sirve. empero. aun ms attA.
tambin para apoyar la idea por mi Siempre. y aun todavia.
perseguida. de que la sancin Orientada por la prevencin
general puede y debe mantenerse
detrs de la medida de la
culpabilidad. alli donde el efecto de satisfaccin
puede ser
alcanzado por intemledio de sanciones menos graves.

Xl
Aqui reside la base de sustentacJn
para el significado
preventivo-general
de la reparacin. 4~ Histricamente,
ella
nunca fue del todo olvidada. pero fue si amplJamenle sepultada
por la penetracin de las leorlas Idealistas sobre la pena y su
alianza impa con la prevencin comprendJda como intimida.
cln. WAchter. con el cual SchaITstein culmin su exposicin
48. Esoacentla, con razn. lambinSeelmann (cLnola 391.pg. 51.

CU\USROXlN

150

r mpleto de la tests moderna.


hlst6r1ca. se declar partldar1; p~:nente en favor del ofendido.
esto es. de que no se pune. Pro: dR 49 Pero
ello no resulta, as
sino "en Inters de la comu
a.
n ra an que no le pueda
.
n -de ninguna roa e
.
dice el con raz
'.,
1 rendido una influencia sobre la pena.
corresponder lamblen a o
la foona y a la .naturaleza del
y que. en aquello.Que concierne a acreditada necesariamente
y
medio de puniclon. laJ~n~
Las penas privadas sirven "en
siempre directamente
s a
comunidad que las penas
muchos casos tanto mejor a i Ito aqullas son preferibles.
pblicas. En muchos casos, por e eue ~lla5 a menudo. son para
decididamente. a las lumas . por;bir una ~ompensaci6n ... por
ct
el ofendido "el nico medio e ree si esa compensacin no le
daos considerables mlen~~~1 qu~~ est en condiciones. a los
llega. solamente la pena pu ca
la violacin insolente de la
ojOSde los ciudadanos. del:~~~::ervancia
y santldad-. y Liszt.
ley y de preservarla en su ~ l
tesUgo histrico principal.
slo para nombrarlo a e c~~~ artculo monogrMico "Krimfescribi alrededor de l,,~~' ~e "la indemnizacin a prestar por
abe
naLpolitische A4fg
;
..' ~ "aun cuando se la conciba conel culpable al ofendi o ~~tr~ste con lo contrario de la pena".
ceptualmente como ~n c b luta con el sistema penal ... Pues
por cierto "en coneX1n a SOda sufre a travs de ello en su
la mengua que el condena tiempo a la prote:':ccin del orden
patrUnonio. sirVe al mismo f
a"s que la multa pagada al
"
"bli'
ella satis ace ID

Jundico pu ca....
nlficado como de todos los sujetos
Estado. la necesidad del daro 1 d lito de proteccin suficiente:':
de derechos. perturbada por e e
.

de

FINES DE lA PENA Y REPARACION DEL DmO

modernos del Derecho penal de la generacJn anUgua. como


BJanchl SI y NaegeIJ.52 en quienes el carcter de satisfaccJn y
reconcfl1atorio de la reparacin se pone de manifiesto de manera
especlahnente clara.
.

XII

~?

ia

por el orden Jurdico".


d otro en sus concepciones
Ambos autores difieren uno e
Ideas y tambin algo
11 las expresan en sus
.
tericas. como e os
S
bargo en el hecho concreto se
con mis manifestaciones.
in em res de la prevencin integra.
los puede observar como precur:era
para algunos tericos
Uva. Ello vale. de tdntica m
.
49. AcP. n' 23. 1840. ~14 Y 5Ig5.). p~~. 33 Y slgs.

N. del r.: '"Tareas JJ:Ohtlco.crtml~~eco'la en el primer tomo de sus


50. Aqu citado 5t:Jun ladlmA~~S:~e"I~05. p<igs.290 y slgs. (409 y

.Strafrechtliche

slgs.).

Vortrage un

uJsa

151

CJertamente. hoy se puede verificar el efecto de prevencin


JntegraUva de la reparacin. tambin empricamente. Sessar S3
InfamIa acerca de encuestas Japonesas y estadounidenses.
de
las cuales se puede extraer la conclusin de que la poblacin.
en los casos de delitos de menos importanCia. se incUna por
completo a aceptar la reparaCin como nica sancin. l mismo
lleva a cabo desde 1982 una Investigacin en Hamburgo. todava
no concluida.
cuyos resultados
intermedios.
empero. son
completamente similares. Adems. se ha ver1ficado que el 8590% de todos los procedimientos penales fen los casos de deUtos
contra la propiedad y el patrimonio aun un porcentaje ms
elevado} son puestos en marcha por denunciantes
privados y
que:':.por lo dems. para las vctimas denunciantes
Jmporta.
sobre todo. la reparaCin y muchislmo menos la punicin.!H
Puesto que las vctimas son representantes
especJalmente
elegidos de la generalidad. se puede admitJr bajo esa circunstancia que la reparacin -en todo caso para delitos detennJnadas y hasta un detenninado grado de gravedad- satisface las
neceSidades preventivo-generales
o. por cierto. las disminuye
considerablemente.
Yo ya he partJdo anticipadamente
(supra. 111)del punto de
vista de que. dejar todo como antes y cOIiarle la reparacin
solamente al Derecho cJvil. importa establecer un saldo deudor
en la cuenta de la prevencin general. Segn ello. la penalizacin
51. ElhikdesSlrafens.
1964.
52. Die Gesellschajt unc die Krlminellen. t972 .
53. (eit. nola 29). pgs. 153 y s.; tambl~n Frehsee (clt. nota 3). pgs.
205-215. informa exhausUvamenle sobre losdatosempirieos existentes
hasta ahora.

,
ClAUSROXIN

152

de un comportamiento debe probar (de manera irrefutable)


inconlrovertidamente
que la composicin de los danos 501a no
tiene efecto alguno de prevencin que sea suficiente. Ahora se
puede reconocer, por qu eso slo es la mitad de la verdad. Pues,
sin duda. la punlbilldad. por ejemplo, de un hurto muestra q~e
ese comportamiento no puede quedar. sin mas. impune. segun
la valoracin vinculante y seguramente justificada del legislador.

Pero la necesidad de la amenaza penal abstracta no funda


imposicin alguna de punlbllidad en cada caso p~icular.
La
puniCin es, conocldamente,
la ltima ratio de la pallUca crtm1nal. El principio de subsldiarJedad all expresado se prolonga
nicamente de manera consecuente desde el punto de vista de
la poliUcaJuridica. desde la sancin del precepto penal, a la que
se lo refiere solamente casi siempre, hasta el caso individual,
alli donde se utiliza la reparacin como sustituto de la pena o
para su atenuacin. cuando se puede obtener con ello el mismo
efecto o uno mejor.M Las ya IIinttas posibilidades actuales de
sobreseer el procedimIento prueban que al legislador de ninguna
manera le parece Indispensable la pun1cln de lo pun1ble. en
el caso concreto.

XIII

Incluso desde el punto de vista preventivo especial se puede


pregonar efectos positivos de la reparaCin. Yo s610 nombro
algunos puntos de vista especialmente Importantes:S6 por Intermedio de la obllgaci6n de reparar, el autor es provocado a
entenderse con los daos causados y con la persona del ofendido
de una manera muy diversa a la que corresponderia si la vctima

54. Citas en Frehsee {citonota 31.p~s. 242-245.


55. Coincidiendo Sessar (clt. nota 29). pago 157: -La legltimacl6n
Juridlco-penal para punir decrece all donde no exIsle en la realidad el
llamado Inlers pllblico, porque son suOclenles los Inlereses privados en
una composlcl6n de los daos .
56. Sobre los argumentos de ladoclrlna. cr. Frehsee (Clt.nota 3). pgs.
188 y slgs.

FINES DE U\ PENA Y REPARACION DEL DAO

153

permanece, en ms o en menos. abstract.L\ y annima. &o puede


poner en acto una consternacin
Interna que tenga efectos
promotores de la resoclaHzacln. Ms all. la reparaCin es una
. prestacin social constructiva cuya Jmposicin puede ser vivIda
por el mismo autor -de otra manera que. por ejemplo. la pena
privativa de libertad-o espontneamente.
como plena de sentido
y justa: ella puede. entonces, conducir al reconOCimiento del
Derecho. Luego. la reparacin puede acarrear una reconciliaci6n
entre el autor y la vctima, sobre todo cuando ella se lleva a cabo
voluntariamente:
si esa reconciliacin,
en el sentido de la
prevencin lntegrativa. es premiada por la comunidad, la meta.
de resolver conflictos por via de la. resOCJal1zacin. se alcanza
sin menosprecio. Por ltimo, la resoclalizacin por Intermedio
de la reparacin elude las tres objeciones que loman tan dificll
la realizacin del intento de una resocializacin por tratamiento:
a ella le es Inmanente una Itmltacin con relacin al estado de
derecho confornle con el principio de legalidad, mientras que el
tratamiento, teortlcamente, debera lener una duraci6n ilimitadamente larga: el peligro de una Volacin de la personalidad,
amenazante en el caso del tratamiento.
no existe. desde un
prinCipio. aJli donde se procura la resocIallzacin por intemledio
de un acto de reparaCIn referido al hecho; y se evita Ja
consecuencias desociallzantes que en si y por s misma tiene
ya la privaci6n de la libertad.
Naturalmente. con todo ello no se ha dicho nada acerca de
en qu medida podria ser alcanzada realmente la meta de la
resoclali7.aCi6n con una construccin de la reparacIn dentro del
sistema de sanciones. Eso debera ser experimentado. Seguramente habr, aliado de los autores que pueden ser conducidos
de esa manera hacia el cambio, siempre otros que se alegrarn
de salir del problema en forma leve con la reparacin y que
continuarn en el camino seguido hasta ese momento. Empero.
ello no consUtuye objecin alguna. Pues nosotros. conocidamente. no poseemos mtodos de resociaJlzaci6n que provoquen
efectos seguros de manera alguna. Antes bien. en cambio, el
resultado de los esfuerzos resocial1zadores actuales es tan
desilusionan te que slo ya por ese motivo se debe emprender
continuamente algo nuevo.

ClAUS

ROXlN

FlN;;S DE lA PENA Y REPARACION DEL DAO

155
XIV

1...

I reparacin
en el sentido
resulta que
ntos de :nsta"preventtvo
Indicado. puede ser efectiva ~esd~~s ~uel sistema de sanciones
general y especial. Su consi ~racartida aqui defendido. reprtvano significa. desde el punto e p al
romocin alguna de la
t17..acin alguna del derecho pen . p
lal nJ tampoco la
I
de pena espec
.
reparacin como una c as;
d la pena. La restitucin es. en
introduccin de un nuevo .in e
ue uede servr para
lugar de ello. una prestacio~ aU~~~~~:n~ y ~ue. en la medida
alcanzar los fines tradicion esd b .a sustituir a la pena o ser
en que lo consiga en concreto. e en

r Resumidamente.

computada para atenuarla. )


in deberla ser modelado en
El carcter juridlco de la repara~ en la reparacin como una
detalle por elleglSlador. Yo pealsana e clan elementos jutidlco
.
enlacu
sernz
sancin autonoma.
al Derecho civil en tanto
.
J S7 Ella pertenece
ctviles y pena es.
1 dao Empero debe ser
asume la funcin de compensaT e metas.juridiCO-~enales
si.
d
modificada segn proposicl~nes
sereparatortos serios habtian
dado el caso. tambin los es uce~~-de delilos contra la generade ser considerados o si. en bajo de bien comn pudiera ser
Iidad quizs tambin el lra
t na Asim1smo es posible
aceptado como prestacin n~::~r~m~nle
Imposibilitados. en
pensar. en caso de aUlOreS mn remunerado. cuyo produclo
ofrecer un lrabajo de b en ca l f dldo Pero eslos son detalles
deberla. despus. fluir hacia e o le~arc~ de esta exposicin.
cuya elaboracin final sUJ'er: ~I comprensin de la reparacin
'.
(SI se pregunta acerca e:n del Derecho penal y el civil. la
"conduce
a una aprox1m~ci
rte no" No se toma borrosa
respuesta es "en parte SI - en pa
.)
de la -naturaleza juridlca- de las
57 En la discusin actual a~erca
bservadas genertcamenle. sin
imposiCionesdel ~ 5Gb.C.P.. e~as~~~ semejantes a la pena- (Lackner,
diferenciasen p..l,rtlcular.c~mo ~er AT. 2da. ed.. i 975.21/10. E:<presa
StGB.i 51 ed.. 1983).Schmld~A ~x1ma al resarcimiento de danos del
que la imposicin de reparar
ap DieSchadenswldeTgutmachunglrn
derechoclvW: aello slguleMHo
~~I~. 1973. pg. 127.
Straftec.ht. tesis doctora, an

;e

la frontera por el hecho de que mecarusmos Jurdico-civiles sean


ut1llzados por el Derecho penal. Pero la fosa entre ambas ramas
del Derecho se traspasa en la medida en Que el Derecho penal
se slJve tambin. entre otros. de efectos preventivos JuridJcociviles. as como. a la inversa. el Derecho Civil. segn eJ nuevo
desarrollo. toma fructferos. sin hesitacin. efectos penales. 58
Esto no representa una inversin de la marcha del desarrollo
histrico. sino un ensamblarnlento de ambas ramas del Derecho. que se corresponde con su funcin comn de SolUCionar
c;onflJctos sociales de manera CUidadosa y pacificadora.
( Es recomendable construJr la reparacJn. al lado de la pena
y la medJda. como un "tercer C3rrW del Derecho penal. S9 As como la medida susUtuye o complementa la pena. en aqullos casos en los cuales esia lUma. en razn del principio de culpabUldad. no se puede Justificar o slo se puede jusUficar Uml~
tadamente. la reparacJ6n suStituiria o atenuaria complementa_
riamente a la pena. en aqullos casos en los cuales convenga
tan bien o mejor a los fines de la pena y a las neceSidades de
la vctima, que una pena sin merma alguna. As como el pnncJplo de culpabilidad reclama el segundo carrll de la medida. el
prinCipio de SUbsldiar1edad suminJstra la legitimacin polticoJuridica de la reparacin. EUa es un Instrumento autnomo para
la consecucin de los fines de la pena. evitndola o atenundola.
)
A la autonoma Juridico-sanclonatorla
de la reparacJn le
corresponderia la creaCin. tambin. de un procedimiento penal
de restitucin independiente. como lo ha propuesto Schoch.80
En el caso de autores confesos y prestos a reparar se debe
conectar. previo a la apertura del procedimiento principal. un
debate ante un juez especial de reStitucin. quien debe esforIzarse para lograr un acuerdo de reparacin entre autor y
vcUma.Si se arriba a l. entonces se podria. en algunos casos.
clausurar la persecucin penal bajo reserva de la presiacin. en
58.GrossfeldIcH.nota201. pg. 90. llegaa decir: Melfulurodel derecho
delas accJones no pennJUdas yace ... no en la Idea de la compensacJn.
sinoen la penal
59. cr. sobre ello lambl~n F'rehsee. {Cit. nota 31. pg. 233.
60. (cl1.nota 2), pgs. 390 y slg.
w

CLAUSROXIN

156

olros. prescindir de la pena o atenuarla bajo condena de


culpabilidad. Para los casos de penas de multa se podria prever
que. previo a su pago y con cmputo para ella, lendria que
realizarse la reparacin del dao; Sessar 61 ha difundido para
ello una propuesta dlferencladora. Si fracasa el acuerdo reparatorl0, se llevara a cabo un debate normal. en el cual dcberian
se considerados en cierta medida. empero. elementos Juridlcos
resUlutivQS (por ejemplo: en caso de avenimiento posterior o de
rechazo unilateral por el ofendido. Insuficientemente
motivado).
La incorporacin de tal tercer carrU en nuestro Derecho procesal
penal ser dificultosa. pues se carece de trabajos preliminares
y deben ser meditados minuciosamente
de antemano innume.
rabies detalles. Nosotros Intentaremos, sin embargo, presentar
un proyecto alternativo.
( Aun en el caso de una recepcin de la reparacin en el
sistema de sanciones Juridlco.penales
quedaria un mbito muy
amplio de aplicacin para la pena prlvatlva de libertad y la de
multa, puesto que, segn el estado actual de nuestra ciencia.
ya en todos los casos de los deUlos ms graves. todavia no es
posible reconstituir nuevamente la paz JuridICa nicamente por
intermedio de la reparacin. de tal manera que ella slo podria
provocar efectos atenuantes de la pena: tamblen subslsUr. en
el caso de autores reincidentes. la necesidad de provocar efectos
prevenUvo especiales aalcionales. Pero una cierta precaucin en
la sustitucin de la pena por la reparacin tendria la ventaja
de que se podria obtener un amplio consenso sobre la introduccin de tal posibilidad. Tambin as resultaran asegurados por
completo los Intereses de la victlma ya por el hecho de que la
reparacin condujera slo a una atenuacin
de la pena. El
legislador deberla decidirse, entonces. por conceder a la reparacin un espacio ms amplio en el derecho penal. En tanto el
no opere deberian ser ms ampliamente utilizadas que hasta
ahora las posibilidades ya existentes de lege lata. La tema de
los fines de la pena posibilita y favorece eso y la separacin. a
conservar, entre derecho penal y civil no consUtuye obstculo
alguno para ese desarrollo. )
1I

61. (Clt. nota 291. pg. 159.