Derecho Histórico – Profesor Víctor Mukarker (Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile)

 Presente en latín: ATSUM.

 Don Rodrigo en la historia española.
 Virtud de la justicia.
 “NO ER VENI MINISTRARI, SER MINISTRARI”: “No he venido a ser servido, sino a servir”.
 Inteligencia: INTUS LEGERE.
 Cicerón: jurisconsulto romano que dijo “la gota orada a la roca de tanto caer, así el hombre se hace
sabio de tanto estudiar”.
 Siete Partidas del Rey Alfonso Décimo El Sabio.
 San Fernando de Castilla, padre de Alfonso Décimo El Sabio.

Introducción y programa del curso

El derecho en Chile no nace de la nada, sino que arranca sus orígenes de Europa, y tiene sus raíces en los
principios jurídicos de occidente. Por esta razón es necesario que el estudio de nuestra historia del derecho
se inicie en la más remota antigüedad. Así en el presente año se estudia fundamentalmente Historia del
Derecho Español, desde sus inicios hasta comienzos del siglo diecinueve, época de las independencias
americanas y reunión de las Cortes de Cádiz (Cuba fue el último país en independizarse de España).

En general las etapas que analizaremos serán los siguientes:

 Introducción al curso
o Conceptos básicos
 Capítulo 1: El derecho español en sus inicios
o Los elementos formativos del derecho occidental (derecho germánico primitivo)
o Derecho canónico (contribuyo al derecho que se aplica actualmente, al derecho romano,
ius comune, baja edad media, la base del derecho canónico son las siete partidas, base
también del código civil chileno)
 Capítulo 2: Romanización y Cristianización de España
o La Hispania romana
 Capítulo 3: Temprana edad media
o La aportación germánica al derecho
o El derecho en la España visigoda o isidoriana (España isidoriana, san Isidoro, su doctrina
política)
 Capítulo 4: Alta edad media
o España musulmana o AL-ANDALUS
 Capítulo 5: Alta edad media en la España cristiana
o Periodo de variedad o diversidad jurídica o dispersión normativa
 Capítulo 6: La baja edad media castellana
o Unificación jurídica
o Recepción el derecho común
o Derecho romano canónico
 Capítulo 7: El derecho en la España moderna
o Reyes católicos
o La casa de Austria y La casa de Borbón
o Independencias americanas

Bibliografía

1. Apuntes de clases y separatas entregadas durante el año.

 Víctor Mukarker
2. Texto de la biblioteca UGM
Víctor Mukarker
3. Historia del Derecho
Jaime Eyzaguirre
Editorial Universitaria
4. Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile
Jaime Eyzaguirre
5. Fisionomía Histórica de Chile
a. Jaime Eyzaguirre
6. Hispanoamérica del dolor
a. Jaime Eyzaguirre
7. La Ciudad Antigua
a. Fustel de Coulange
8. Germania y Anales
a. Tácito Cayo Cornelio
9. Texto de Consulta de Historia y Geografía Universal de Libre Elección por los Alumnos.

 Debo hacer o efectuar al menos un trabajo de investigación de libre elección, tanto en tema, como
en bibliografía. Con un máximo de diez paginas, tamaño carta, a doble espacio. El plazo de entrega
es el día Lunes 1 de Septiembre de 2008.
 Control Escrito de “Historia del Derecho” de Jaime Eyzaguirre, de las páginas nueve a treinta y
ocho.

Fundamento y finalidad de los estudios histórico – jurídicos de la carrera de derecho

La cátedra de historia del derecho no tiene un interés directo o inmediato en relación con el ejercicio
profesional de la carrera de abogado, sin embargo, tiene una gran importancia desde el punto de vista de la
formación básica y de los conocimientos fundamentales que deben poseer los alumnos de derecho. Esta
cátedra es eminentemente formativa y cultural, tanto la historia del derecho, como el derecho romano y la
filosofía del derecho en general, no entregan conocimientos jurídicos para una defensa judicial, propios del
ejercicio de la profesión de abogado, no obstante, ele estudio del derecho histórico se justifica por varias
razones, entre otras:

1. Contribuye a la formación del necesario acervo de cultura jurídica que debe poseer toda persona
que estudia derecho y que aspira a ser abogado.
2. Evita el dogmatismo positivista, para el cual, sólo constituye derecho la norma positivista o positiva
actual, y proporciona una autonomía frente al derecho positivo, de tal modo que impide creer que
al margen de los textos legales, no existe derecho o que todo el derecho está contenido en ellos,
por tanto, sirve para reafirmar la existencia del derecho natural.
3. El conocimiento de las instituciones antiguas mejora el sentido del derecho vigente y ayuda a
comprender el origen de las instituciones y de las normas jurídicas actuales.

 Concejal: CONCILIUM (reunión de la asamblea)

Consejo: CONSILIUM
 Jesús nace bajo el imperio de Augusto
Jesús muere bajo el imperio de Tiberio Augusto
 24 de agosto de 410: destrucción de Roma por Alarico
 España
 o Romana
o Visigoda
 Requisitos del rey visigodo
o Varón
o Noble
o Cabellera larga
o No haber sido juzgado
 Reyes
o Fernando Tercero El Santo
o Alfonso Décimo El Sabio
o El Justiciero

Conceptos básicos

1. Ontología de la historia del derecho

- ¿Qué es la ontología?

Es aquella parte de la filosofía que estudia el “ser” de las cosas, por tanto, debemos analizar:

o ¿Qué se entiende por historia?

o ¿Qué es el derecho?

- ¿Qué es el tiempo?

Para San Agustín es una paradoja, es una ahora que no es, es un será que todavía no es. Se dice que
el tiempo es la medida del movimiento y que el alma es la verdadera medida del tiempo. En primer
lugar, parece contradictorio hablar del “ser histórico”, puesto que es histórico lo que ya no es,
incluso cuando decimos que un acontecimiento contemporáneo es histórico, lo decimos respecto
de un futuro, más que con respecto a un presente. El presente en cuanto tal, no es histórico y es lo
único que “es”, lo histórico cuando fue real, no era histórico y cuando es histórico ya no es real.

- ¿Qué es el pasado?

Es pasado todo lo que ocurrió antes del presente, pero no basta con haber sido para ser histórico,
una gran parte del pasado se desconoce, ha sido olvidada o no interesa a la historia, sin embargo,
entre esos acontecimientos pasados, hay algunos que perviven en ele presente, es decir, si los
acontecimientos del pasado hubiesen sido distintos a los que fueron, también el presente seria
distinto a lo que es, lo que significa que de algún modo, los acontecimientos del pasado existen en
el presente. En consecuencia, sólo los acontecimientos pasados que perduran en ele presente, son
históricos, así todo hecho presente, además de su ser actual, recibe determinaciones del pasado
que “permanece2 en el presente, pero que no es el pasado mismo, tal como era cuando fue actual,
sino asumido por el presente que lo modifica de acuerdo a las circunstancias.

En conclusión lo histórico es “lo que habiendo dejado de ser, permanece”. La existencia histórica es el ser
virtual, que un pasado conserva en un presente, ese ser virtual es el “constitutivo o causa formal” de la
historia, por ende, “la historia es causal”.
Teoría de las Causas de Aristóteles

Causa: Es todo aquellos que produce un efecto.

Aristóteles distingue varios tipos de causas:

 Causa primera
Es lo que con independencia absoluta produce el efecto, y así sólo Dios es propiamente causa
primera.
 Causa segunda
Es la que produce su efecto con dependencia de la primera, es decir, el hombre.

Aristóteles distingue, además, otras cuatro causas:

 Causa material
Es aquella de que esta hecha una cosa.
Ej. Mesa de madera, cuya causa material es la madera.
 Causa formal
Es lo que hace que una cosa sea esta y no otra, o sea, lo que la distingue.
 Causa eficiente
Es el autor de la obra.
 Causa final
Es el fin con que se hace algo, es decir, su finalidad.

Resumen

 Causa Primera: Dios

 Causa Segunda: dependencia de Dios (hombre)

 Causa Material: de que está hecha.

 Causa Formal: lo que lo distingue.
 Causa Eficiente: autor.
 Causa Final: finalidad.

El presente procede del pasado, no sólo cronológicamente porque entonces no habría casualidad, sino que
el presente depende en su ser, del pasado mismo. El pasado determina al presente y éste al futuro y no se
limita al mero antecedente temporal.

La causa material de la historia pude ser mejor comprendida si distinguimos entre las potencias y las
posibilidades con que el hombre nace; es obvio que Adán (primer hombre en la biblia) tenia las mismas
potencias que nosotros, pero no tenia las mismas posibilidades, las posibilidades son modelos concretos de
actualizar dichas potencias en un momento dado.

El ejercicio de las potencias humanas va creando nuevas posibilidades para futuras actualizaciones, por esta
razón, aunque ciertamente Dios es el creador y su creación es completa y es perfecta, en cierto sentido,
puede decirse impropiamente, que la historia es una cuasi – creación y el hombre es co – creador.

Las tres grandes religiones monoteístas, tienen su propio libro sagrado, por orden cronológico son:

1. Judíos: Tora y el Talmud (traspaso verbal)

2. Cristianos: sean estos católicos, protestantes o evangélicos: Biblia.
3. Musulmanes: Corán.
Estructura general de la biblia

 Antiguo testamento
o Pentateuco
 Génesis
 Éxodo
 Levítico
 Números
 Deuteronomio
o Reyes
o Profetas
o Sapienciales
o Sabiduría
o Eclesiastés
o Salmos
o Cantar de los Cantares
o Etc.
 Nuevo testamento
o Cuatro Evangelios
 San Mateo
 San Marcos
 San Lucas
 San Juan Evangelista
o Hechos de los Apóstoles
o Epístolas o Cartas
 San Pablo
 San Pedro
 San Juan Evangelista
 Santiago
 San judas
o Apocalipsis
Que significa revelación, escrito por San Juan Evangelista.

2. El Hombre como Ser Histórico

*Histórico: lo que habiendo dejado de ser permanece.

Desde muy antiguo el hombre se ha interrogado así mismo acerca de su propio ser y existencia. Ya en la
biblia, los primeros capítulos del libro del génesis, relatan el origen y la naturaleza del hombre creado por
Dios a su imagen y semejanza (IMAGO DEI) (en ello radica la grandeza de cada ser humano, sin distinción).
“Soplando el espíritu en un cuerpo material” esta concepción bíblica fue propagada por el cristianismo y
desarrollada metafísicamente por sus teólogos y filósofos, y ha atravesado toda la historia de la humanidad,
los más representativos de estos autores, en orden cronológico, son:

1. San Agustín
 Nació en Tagaste (Túnez) en el año 354 y murió siendo obispo de Hipona (Argelia) en el año
430, es hijo de Patricio y de Santa Mónica.
 Padre de la iglesia, uno de los más importantes autores de la Patrística (parte de la historia
de la filosofía, que alude a los padres de la iglesia, viene de la palabra Pater que significa
padre)
  Filósofo y teólogo, estudió en Cartago y Roma, donde llevó una vida licenciosa y disipada,
se convirtió al cristianismo el año 386 (32 años) por influencia de San Ambrosio, arzobispo
de Milán, y a los 33 años (año 387) recibió el bautismo.
 Entre sus obras destacan:
o Confesiones
o DE CIVITATE DEI (La Ciudad de Dios)
 Aporta, además, varios conceptos filosófico – jurídicos, entre ellos, acerca del orden y la
paz.
 Se ocupa extensamente del problema del hombre, al que intenta captar en su legítima
interioridad. Para él, el hombre es un ser racional que ocupa un lugar intermedio entre la
bestia y el ángel. Esta misma idea fue expresada en la Academia Platónica de Florencia, por
el humanista Giovanni Pico Della Mirandola, en la época de Miguel Ángel y de Lorenzo de
Médecis, quien pone en boca de Dios, las siguientes palabras dirigidas al hombre: “Te cree
como un ser ni celestial ni terreno, capaz de envilecerte hasta la bestia o de renacer a la
semejanza divina”.
2. Anicio Manlio Torcuato Severino Boecio
 Nació el año 475 en Roma y murió el año 525.
 Filósofo latino, estadista y poeta.
 Padre de la iglesia (Patrística).
 Ministro del Rey Arriano Teodorico.
 Autor de “La Consolación De La Filosofía”.
 Todo hombre es una persona, la concepción filosófica tradicional de persona procede de
Boecio, quien expresa por primera vez la fórmula que fue aceptada por la ontología
medieval, y gran parte de la moderna.
 Según la definición de Boecio, la persona es: “Substancia individual de naturaleza racional
o corpóreo – espiritual”.
 Artículo 55 del código civil: definición de persona.

3. Santo Tomás de Aquino

 Nació en 1225 y murió en 1274.
 Filósofo y teólogo italiano.
 Fraile dominico
o Fraile proviene del latín “frater” que significa hermano.
o La orden de los dominicos fue fundada por Santo Domingo, y fueron llamados los
perros del señor.
o Siglas de algunas ordenes:
 O.P.: Orden de Predicadores
 S.J.: Compañía de Jesús
 F.M.: Franciscanos (Hermanos Menores)
 Enseño en París, discípulo del fraile dominico alemán San Alberto Magno.
 Se le llama “Doctor Angelicus” o “Aquinate”.
 Su labor basada en Aristóteles, es conocida como “Tomismo” o “Doctrina Tomista”.
 Su obra fundamental, entre otras, es “La Summa Teológica”.
 Santo Tomás en su armónica doctrina, concibe el universo creado por Dios, como una
realidad escalonada en diversos grados de perfección. Para él todas las creaturas están
dispuestas según un orden jerárquico de perfección, yendo de las más perfectas que son
los ángeles, a las menos perfectas que son los cuerpos, de modo que el grado más bajo de
cada especie superior, confina con el grado más alto de cada especie inferior. En este
 escalafón el hombre ocupa un sitio intermedio, es un horizonte entre dos mundos, que
participa a la vez de la excelencia del espíritu y de la miseria de la tierra.
 Santo Tomás explica la esencia de la persona humana por una particular conjunción de
materia y forma, así el hombre es un compuesto, una unidad perfecta de dos sustancias
incompletas:
o La materia, que es el cuerpo.
o La forma, que es el alma.
 En este principio anímico reside la razón, el intelecto, que hace de la persona, lo que hay
de más perfecto en toda la naturaleza, es decir, un sujeto coronado de racionalidad (“el
hombre es el ser más perfecto de toda la creación”).

Además de los pensadores cristianos, otros de distintas tendencias han elaborados también sus propias
doctrinas sobre el hombre, algunas bastante extremas, por ejemplo:

 Karl Marx (Alemania 1818 – Londres, Inglaterra 1883)

o Filósofo, sociólogo y economista.
o Judío alemán.
o En su obra “El Capital” reduce al hombre a pura materia, dice que el hombre es un animal
que produce sus propios alimentos.
 Sigmund Freud (Austria 1856 – Londres, Inglaterra 1939)
o Neurólogo, psiquiatra y psicólogo.
o Judío austriaco.
o Dice que el hombre es pura sexualidad.
o Los complejos de Edipo y Electra, son atribuidos a él.

Para las ciencias jurídicas y sociales, el estudio del hombre, adquiere tal importancia que debe ser
considerado como un punto absolutamente esencial y previo a toda otra materia. El hombre es el centro de
la actividad social, histórica, moral y jurídica, sin él, no pueden existir la sociedad, la historia, la moral, ni el
derecho.

El hombre no es historia, sino que tiene historia, porque la historia es una realidad accidental y no sustantiva,
exige por tanto, un sujeto de inherencia (¿inhesión?), por ello siempre habrá que hablar de “la historia de…”,
porque no puede darse una historia sustancializada.

Aristóteles dice que “sólo cambia lo que permanece”, la historia es un cambio y no pude prescindir de las
condiciones metafísicas que lo hacen posible, es decir, de un sujeto que permanece él mismo, pero no es lo
mismo, sin embargo, la historia no es cualquier cambio y dentro de los seres que cambian, no todos tienen
historia, se reserva sólo para el hombre y sus obras. El tener historia es esencial al hombre, porque es él
quien exige y produce la actividad del hombre no está completa en sí misma, por eso necesita de la historia
para completarse y enriquecerse.

¿Por qué sólo el hombre tiene historia?

Porque sólo el hombre cumple con los requisitos esenciales, que debe reunir el sujeto en el cual reside la
historia (“Libertad”).

1. El sujeto junto a su realidad actual debe poseer una potencialidad capaz de ser actualizada. Así la
historia sólo se da en creaturas, en seres compuestos de potencia y acto. El acto puro, es decir, Dios,
 no tiene historia; en Dios no hay antes, porque el antes comenzó con las creaturas. El hombre es
histórico en la medida en que no esta totalmente hecho, el es un ser perfectible.
 Somos los mismos, pero no lo mismo.
 La historicidad es signo de imperfección.
2. La historia es tendencia a la realización de las potencias que el sujeto histórico posee, lo que implica
a un sujeto capaz de buscar dicha imperfección, es decir, solo tiene historia un ser vivo, que se
determina así mismo en busca de su propia finalidad, en la que se da la plena realización de su ser.
3. La historia se da en un sujeto que se denomina así mismo, que es señor de sus actos, que es libre y
como la libertad emana de la racionalidad, esta ultima característica que hace al hombre ser lo que
es, por lo tanto, la historia es una propiedad que brota de la esencia misma del ser humano, el
hombre por su libertad hace historia y modifica la historia.

En conclusión, ontológicamente: “la historia es el fruto de la naturaleza racional del hombre, provista de
libertad, en busca de su fin, y el fin del hombre es manifestar la gloria de Dios”.

3. Objeto de la Ciencia Histórica

 Marco Tulio Cicerón (siglo primero AC)

o Político y escritor latino.
o Autor, entre otras obras, de “Las Leyes” y “De La República”.
o Dice que la historia es testigo de los tiempos y maestra de la vida.

En la antigüedad y en la educación clásica se tuvo este mismo concepto, sin embargo, en 1825, el historiador
alemán Leopold Von Ranke, rechaza la concepción de la historia como maestra de la vida y señala que el
objeto de la historia científica consiste en exponerlos hechos tal como sucedieron, por tanto, el objeto de la
historia es reconstruir el pasado, entonces la historia o ciencia histórica o historiografía, es el estudio de lo
que ha sucedido, es el estudio del pasado. Como dice Cicerón: “La historia tiene un gran poder de
enseñanza, ya que presenta ejemplos de virtudes y de vicios”, pero no puede aspirar a dar un juicio definitivo
sobre los hombres y hechos del pasado, sólo puede dar un juicio más bien relativo vinculado a la época y al
lugar en que vivieron los personajes y se desarrollaron los hechos, a los que hay que considerar según el
momento en que ocurrieron y el contexto dentro del cual estuvieron insertos, de lo contrario se estaría
aplicando nuestro propio criterio a la época estudiada y se enjuiciarían en forma arbitraria como “malos o
buenos” los hechos del pasado.

4. El Método y Las Fuentes de la Ciencia Histórica

La primera labor del historiador consiste en buscar y reunir el material histórico que le permita investigar,
conocer y reconstruir el pasado. Como el pasado jamás puede volver a ser presente, es imposible conocer
directamente lo que paso, es irrepetible, en las ciencias experimentales es al revés. Los fenómenos históricos
solo se conocen indirectamente a través de los recuerdos que ha dejado el pasado, cuyo conocimiento
depende de los testimonios o material histórico que se conserva de él, si algún hecho histórico no ha dejado
huella, es completamente imposible conocerlo. Así la historia, es la ciencia de los testimonios, que son las
fuentes de la historia, si no hay fuentes no se puede reconstruir la historia. Entre las fuentes de la historia
pueden distinguirse:

 La Tradición
Puede ser oral y escrita, generalmente la tradición oral es fijada por escrito después de cierto
tiempo.
 Los Monumentos
 Son ciertos testimonios del pasado, como por ejemplo: edificios (Coliseo, Partenón), obras de artes
(Capilla Sixtina, La Última Cena), muebles, vestimentas, armas, utensilios, monedas y medallas
(numismática).
 Los Documentos
 Forman la parte más abundante y valiosa de las fuentes de la historia, pertenecen a este género,
por ejemplo: actas, informes, tratados, correspondencia (epístolas o cartas), leyes, decretos,
discursos, folletos, diarios, revistas, memorias, estudios históricos.

La segunda labor es de crítica, que es el examen a que se somete el material histórico para determinar su
veracidad, su valor y su utilidad, para el conocimiento de los hechos del pasado.

Finalmente el material histórico es reunido, seleccionado y examinado, es sometido a la interpretación del

historiador, a fin de comprender los hechos y de establecer lo que efectivamente sucedió.

5. El Derecho

San Agustín aporta varios conceptos filosóficos – jurídicos, entre ellos sobre el orden y la paz, dice que:

 Orden
Es la recta disposición de las cosas a su fin.
(ADECUATIO REI AD FINEM)
 Paz
Es la tranquilidad en el orden.
(TRANQUILLITAS ORDINIS)

Todo cuanto existe requiere un orden, así también la vida del hombre en sociedad, por eso en general se
puede decir que el derecho es una ordenación de la vida social con fuerza vinculante. El derecho es “un
conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la vida social, manteniendo el orden en ella”. Hay
muchas acepciones de la palabra derecho, por ejemplo: constituye derecho y se le llama derecho al sistema
jurídico, conjunto de leyes que rigen en un país, así derecho chileno, derecho francés, derecho ingles, etc. En
cada época el concepto y los caracteres del derecho varían, etimológicamente derecho viene del latín
“DIRECTUM”, que significa lo derecho, lo recto, palabra que a su vez proviene del verbo latino “DIRIGERE”
que significa gobernar. En Roma no se usó la palabra “DIRECTUM”, sino una palabra nueva “IUS” que designa
también lo derecho, lo que es justo entre los hombres, en Roma se unió lo derecho con lo justo.

 DIRECTUM en distintos idiomas: diritto, direito, droit (francés), right (inglés), recht.
 IUS y sus derivados: IUSTUM (justo), IUSTITIA (justicia), IUDEX, IUDICIO (juicio), IURISPRUDENTE
(jurisprudente), IURISPRUDENTIA (jurisprudencia), IURISTA (jurista), IUDICARE.

Se cree también que la palabra derecho tiene un origen divino – mitológico al provenir de Júpiter quien sería
el padre del derecho (Júpiter – IUSPITER – IUSPATER).

Es necesario tener siempre presente que el orden jurídico es una parte integrante del orden moral. El
derecho es el objeto de la justicia por su parte, la palabra justicia es el fundamento del derecho.

¿Qué es la Justicia?

Es una virtud moral o cardinal (que está en la raíz de los seres humanos).

*Acto Justo: dar a cada uno lo que se merece o le corresponde.

6. Persona Humana y Virtud

La palabra virtud proviene etimológicamente del latín “VIR” (hombre o varón) o “VIRGO” (virgen o varona).
Podría venir también de “VIS” que significa fuerza, violencia. La virtud es un hábito bueno (virtuoso), el vicio
es un hábito malo (vicioso). La virtud es la fuerza de voluntad, para equilibrar y dominar las pasiones para
Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, la virtud es el justo medio entre dos extremos: el defecto y el exceso.

Santo Tomás de Aquino dice “IN MEDIO VIRTUS” desde el punto de vista moral todo acto humano reviste
importancia, así cuando el hombre actúa adquirir el habito o costumbre de actuar mal, se convierte en un
hombre malo o vicioso, por el contrario si adquiere el habito de realizar actos moralmente buenos se
convierte en un hombre bueno o virtuoso.

Clasificación de las virtudes

Se distinguen dos grandes grupos de virtudes:

 Virtudes Teologales
o Fe (FIDES)
o Esperanza (SPES)
o Caridad (CHARITAS)

 Virtudes Cardinales
o Prudencia (PRUDENTIA)
o Justicia (IUSTITIA)
o Fortaleza (FORTITUDO)
o Templanza (TEMPERANTIA)

Las VIRTUDES TEOLOGALES por razón de su dignidad ocupan el primer lugar, pues sobrepasan del todo las
fuerzas naturales del hombre, ellas tienen su fundamento y su fin en Dios, es decir, tienen al mismo Dios por
objeto y por motivo, son necesariamente infusas (infundidas) y sobrenaturales, además, no se pueden
imponer.

 Fe
Es una luz y conocimiento sobrenatural, con el que el hombre sin ver cree en Dios.
Santo Tomás Apóstol dijo: “ver para creer” (San Juan, capítulo 20)
 Esperanza
Es aquella virtud por la que el hombre espera firmemente ver a Dios.
 Caridad
Es la mayor de las virtudes teologales, ella inclina al hombre a amar a Dios por sobre todas alas
cosas y al prójimo como a sí mismo.
San Pablo hace un elogio de la caridad, en su Primera Carta a los Corintios, capítulo 13, versículos
del 1 al 13 (I Corintios 13, 1-13).

Aristóteles distingue y ordina un gran número de virtudes de acuerdo a diversos criterios, uno de ellos, que
atiende al actuar humano, en cuanto humano, da lugar a las denominadas VIRTUDES MORALES, de entre
ellas, las cuatro más importantes que encierran y resumen a todas las demás, las denomina cardinales, esto
es, principales o fundamentales. Se llaman cardinales, del latín CARDINE, que significa raíz, bisagra, porque
toda la honestidad de la vida humana gira en torno suyo, como sobre sus ejes; las virtudes morales se
adquieren por la repetición frecuente de buenos actos o actos buenos, los cuales perfeccionan la voluntad y
la disponen para hacer en adelante con más facilidad sus propios actos, por esta razón estas virtudes
cardinales se llaman adquiridas.

*Cariátides: Columnas con forma de mujer.

 Prudencia
o Consiste en actuar razonablemente según las circunstancias concretas.
o Consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo para seguirlo o apartarse de ello.
o Es aquella virtud cardinal que teniendo siempre presente los principios inmutables de la ley
natural, toman en cuenta el caso concreto (el aquí y el ahora) antes de actuar.
La prudencia es la más cardinal de todas las virtudes, puesto que sin ella no hay acto virtuoso
alguno, es la virtud reguladora de todas las demás, ella está presente en todas las virtudes, porque
ella implica el uso de la razón y de la voluntad según la razón, todas las demás virtudes presuponen
la prudencia. Esta virtud es importante para toda persona, especialmente para quien gobierna o
está constituido de autoridad, es la principal virtud política (virtud propia del gobernante). Toda
persona esta llamada a ser prudente, ya que es la virtud que regula a todas las demás.
 Fortaleza
Consiste en vencer el temor y huir de la temeridad.
Ni temeroso ni temerario.
 Templanza
Consiste en moderar los apetitos y el uso excesivo de los sentidos, sujetándolos a la razón.
 Justicia
“Es aquella virtud que indina a nuestra voluntad en forma constante y perpetua a dar a cada uno lo
suyo”, esta definición clásica dada por Domicio Ulpiano (170 – 228 DC), jurisconsulto romano,
consejero del emperador Alejandro Severo, que hace suya Santo Tomás de Aquino (Dr. Angélico) en
la Summa Teológica. Dar a cada uno lo suyo, lo que en derecho le pertenece, es el acto justo, el acto
de justicia, no la justicia misma.
o ALTER: otro
 Ej. ALTER EGO: otro yo
o SUUM CUIQUE TRIBUERE: dar a cada uno lo suyo
 SUUM: lo suyo
 CUIQUE: a cada uno
 TRIBUERE: dar
o Es tan importante como la prudencia.
El sujeto propio del derecho de toda persona y sólo la persona. El fundamento próximo de todo
derecho es la dignidad inviolable de la persona humana como ser racional, que se mueve
libremente al fin. El fundamento último, fuente primaria y causa eficiente (autor) del derecho es
Dios. En conclusión el orden jurídico es una parte integrante del orden moral. La justicia es la más
excelente de todas las virtudes en el orden temporal, así como la caridad lo es en el orden
sobrenatural. La preeminencia de la justicia, la proclamó Aristóteles en la “Ética a Nicómaco”,
recogida por Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica, cuando dice que “la justicia es la más
preclara de las virtudes, y ni el lucero de la mañana, ni la estrella vespertina, son tan admirables
como ella”.
De la justicia derivan otras dos virtudes muy importantes, que son:
o Virtud de Religión
Consiste en rendirle a Dios el culto que le es debido.
o Virtud de Piedad
 Consiste en amar a nuestros padres con todo nuestro corazón.
En ambas se da una relación de justicia imperfecta, porque tanto Dios como nuestros padres, nos
han dado más de lo que nosotros les podemos entregar.

7. La Historia del Derecho

Estudia el origen y las modificaciones del derecho a través del tiempo, hasta llegar al estado en que hoy se
encuentra. En cuanto es una ciencia histórica se ocupa sólo del pasado histórico – jurídico, se refiere al
derecho que rigió en un determinado período o pueblo, pero más que el conocimiento de un código antiguo
considerado aisladamente, a la historia del derecho le interesa saber lo que este código representa en el
transcurso del tiempo. Así por ejemplo a la historia del derecho le interesa saber lo que ha significado en la
historia:

 El LIBER IUDICIORUM o Fuero Juzgo, traducido al castellano.

 El Código de las Siete Partidas del Rey Alfonso Décimo El Sabio.
 El CORPUS IURIS CANONICI
 El Código Napoleón o Código Civil Francés de 1804.

Es objeto de estudio de la historia del derecho, tanto el derecho creado por un hombre, ya sea, el rey, el
legislador o el jurista, como el derecho creado por todo el pueblo, a través de las costumbres o asambleas.

8. Contenido de la Historia del Derecho

En cada momento de su desarrollo, el derecho va constituyendo un sistema, es decir, se tiene un concepto

de él, y esté posee unos caracteres y unos principios que al desarrollarse para su aplicación dan lugar a un
conjunto de normas que por la manera de producirse poseen un mismo espíritu, unidad y armonía entre sí.
Por esta razón la historia del derecho estudia los elementos que integran el sistema jurídico, el concepto y los
caracteres del derecho, sus fuentes, es decir, los textos y reglas en que aparecen formuladas las normas
jurídicas, la forma de interpretarse y aplicarse estas fuentes, y finalmente las instituciones, esto es, las
formas básicas y típicas de la organización jurídica.

9. Causas de la Transformación de la Historia y del Derecho

La causa más próxima y visible es el hombre, quien no procede en esto con plena independencia, ya que está
influido por diversos factores, tanto de tipo material, como su raza, geografía, vida social, vida política y vida
económica, y también otros factores de tipo espiritual, como su propia psicología, religión y cultura, porque
el hombre en cierta medida es hijo de su tiempo y de su ambiente. El filósofo español José Ortega y Gasset
(1883 – 1955) dice: “yo soy yo y mis circunstancias”; todos estos factores al actuar en cada momento, en
diversa medida influyen sobre el hombre en un sentido determinado, que el hombre es libre de aceptar,
rechazar o contradecir, por esta razón, es inadmisible pretender interpretar todo el desarrollo de la historia y
del derecho, como influido por uno solo de estos factores, como el económico o el racial. Sin embargo, la
causa primera de cuanto existe y, por lo tanto, de las transformaciones que la historia y el derecho
experimentan en el transcurso del tiempo, es la Divina Providencia, que dirige el mundo, en consecuencia,
“la suerte no existe”, ya que si ella existiera significaría que el hombre y las cosas escapan o quedan fuera del
dominio o influencia de la Providencia Universal de Dios y, este no seria tal, significaría que la suerte seria de
tal entidad que la haría igual o superior a Dios.

10. Derecho Positivo y Derecho Natural

Las normas del derecho positivo cambian de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar, el derecho
positivo que va en contra el derecho natural, no es derecho o no es ley, Santo Tomás de Aquino dice que es
inequidad. La ley positiva debería ser una prolongación de la ley natural, un medio a través del cual, la ley
natural se realiza en una situación dada. Una ley positiva es justa y moralmente aceptable sólo si se enmarca
en los límites de la ley natural, por tanto, esto es lo importante y, no que una ley positiva haya sido aprobada
o rechazada por una mayoría de votantes.

El derecho natural que es aquel que emana de nuestra propia naturaleza, no cambia al menos en sus
primeros principios, en cuanto el hombre es un ser animal racional, tiene deberes y derechos, por tanto, los
derechos humanos o derechos fundamentales del hombre, arrancan de su propia naturaleza.

Características de la ley natural

 Es Una
Porque contiene fundamentalmente un principio “hacer el bien y evitar el mal”, del cual derivan
toda una serie de preceptos secundarios.

 Es Universal
Porque contiene principios básicos comunes a todos los hombres, porque es la misma, nuestra
naturaleza, y porque son evidentes.
 Es Inmutable
No cambia en sus primeros principios.
 Es Cognoscible
Es conocida en sus primeros principios.
 Es Indeleble
Los primeros principios no pueden borrarse.

11. Relación de la Historia del Derecho con otras Ciencias

Existe una correlación general entre las diversas ciencias, pero hay algunas, como es el caso de la filosofía, la
psicología y la sociología, cuya vinculación con la materia histórico – jurídica es más estrecha, porque tratan
también del hombre que es sujeto de la historia. Además la antropología que concibe al hombre, como una
especie del reino animal y la etnografía que trata del estudio y descripción de los pueblos o razas, también
existe una vinculación estrecha con las otras historias especiales, principalmente con la historia social,
política, religiosa, económica y cultural de cada pueblo. La historia jurídica tiene también relación con la
literatura general, la cual sirve como fuente y testimonio del estado jurídico de una época, así por ejemplo:
Los Miserables (Víctor Hugo), El Mio Cid Campeador, El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha (Miguel
de Cervantes y Saavedra), Hamlet (William Shakespeare), etc.

Ciencias Auxiliares de la Historia

Hay un grupo de ciencias llamadas auxiliares de la historia, que complementan y son muy necesarias para los
estudios histórico – jurídicos, ellas son, entre otras, las siguientes:

 Geografía
En sus diversos aspectos.
 Filología o Lingüística
Es la ciencia del leguaje, indispensable para el manejo de las fuentes en lenguas extrañas y, para
aclarar el autentico sentido de las palabras del propio idioma en una determinada época.
 Paleografía
 Se ocupa de las escrituras antiguas.
 Epigrafía
Es una rama especial de la paleografía, relativa al estudio y lectura de las inscripciones, que son el
tipo de documentos de los pueblos antiguos, que se conservan en mayor cantidad.
 Diplomática
Trata de la integridad y autenticidad de los documentos.
 Sigilografía
Estudia los sellos antiguos, que sirven de marca de autenticidad a los documentos solemnes.
 Numismática
Cuya materia son las monedas y medallas y, que a veces constituyen, el único testimonio que se
conserva de ciertos hechos.
 Heráldica
Es la ciencia de los escudos de armas y blasones (cada parte del escudo).

 Genealogía
Es el estudio que contiene la serie de progenitores y ascendientes de una persona.
 Onomástica
Se ocupa de los nombre propios de las personas.
 Toponimia
Estudia el origen y significación de los nombre de lugares.
 Arqueología
Estudia las artes y los monumentos de la antigüedad.

Capítulo Primero: El Derecho Español en sus Inicios

El Derecho Occidental

 Concepto
El derecho occidental es el sistema jurídico basado fundamentalmente en el derecho romano, en el
derecho germánico y en la aportación o influencia del cristianismo que ha tenido vigencia en las
naciones del occidente de Europa y que ésta transmitió a hispano América desde fines del siglo
quince.
 Elementos Formativos del Derecho Occidental
o Derecho Romano
IUS COMMUNE o Derecho Común
o Derecho Canónico

o Derecho Germánico
El estudio de la historia del derecho en Chile necesariamente debe comenzar con la historia del
derecho en España, porque el derecho castellano es el más destacado de sus factores constitutivos.
El derecho romano, el derecho canónico y el derecho germánico, son los tres elementos que
constituyen el basamento común a todo el derecho occidental y han llegado hasta el derecho en
Chile, a través del derecho español en general y particularmente del derecho castellano. Por esta
razón en la primera parte de historia jurídica de Chile, es preciso estudiar el proceso por el cual
estos factores fundamentales del derecho occidental se incorporaron a la vida jurídica de España,
hasta dar lugar a la formación del derecho castellano, que alcanza su culminación con el surgimiento
del derecho común (IUS COMMUNE) en la baja edad media europea y su recepción en el derecho
español, sin embargo, la génesis (origen) del derecho occidental, forma parte de una trayectoria
 más general que corresponde a la del nacimiento de la cultura europea. A lo largo de 2000 años,
desde el milenio que precede al nacimiento de Cristo y el que le sigue, se formo la unidad cultural
que s e conoce como mundo europeo, cuya expansión a partir del siglo quince, con los
descubrimientos de nuevos territorios, da origen al mundo occidental. Grecia, Roma, Germania y la
influencia del cristianismo constituyen los pilares sobre los que se asienta el mundo occidental. Los
griegos aportan el mundo clásico por excelencia y son los creadores de la filosofía (amor a la
sabiduría); los romanos conciben el ideal unitario expresado en el imperio, forman la legua latina
(latín) y el derecho que ha servido de modelo para la vida jurídica de occidente; los germanos han
contribuido en la formación de la estructura de la vida local, regional y estatal; pero tanto, el acervo
intelectual griego, como los aportes romanos y germanos, han llegado hasta nosotros cristianizados;
el cristianismo proporcionó a la cultura europea el fundamento religioso sobre el cual se unieron los
demás elementos, todos estos factores culturales han contribuido a la formación del derecho
europeo en general y del derecho castellano en particular y, por ende, del derecho
hispanoamericano y chileno.
 Elementos Secundarios en la Formación del Derecho Español
En el derecho español hubo también influencias de otros elementos formativos de su derecho, que
pueden considerarse secundarios:
o Pobladores Prerromanos de España, como los que vinieron después, dejaron en el derecho
algunas instituciones jurídicas de cierta importancia y persistencia.
o El derecho musulmán o islámico, llegó a la península ibérica en el año 711 y desapareció
políticamente el año 1492 con la toma de Granada, y del todo con la expulsión de los
moriscos en el siglo diecisiete, sin embargo, los largos siglos de contacto entre españoles y
musulmanes dejaron una serie de huellas en la península ibérica, aunque no tanto en lo
jurídico debido a las especiales características del derecho musulmán, sino que en otros
aspectos de la cultura. El derecho musulmán o islámico se conserva hasta hoy en una muy
extensa parte del mundo.
o Los judíos que convivieron con musulmanes y cristianos en la península ibérica y, que
fueron expulsados de ella en el año 1492, dejaron así mismo algunos signos en el sistema
jurídico castellano.
 Elementos Formativos del Derecho Chileno
La península ibérica sobre sus bases prehistóricas, llegó a ser parte del mundo romano (helénico o
grecolatino) y recibió la influencia del cristianismo, por estos orígenes el sistema jurídico chileno
pertenece al derecho occidental, cuyos elementos son fundamentalmente tres:
 Derecho Romano
Derecho Común
 Derecho Canónico

 Derecho Germánico
o El Derecho Romano en Chile
Al igual que otras regiones de América, Chile también fue conquistado y dominado por
España y fue el derecho castellano, a cuya corona pertenecieron los reinos de las indias, el
que se implantó en estas tierras y, aquí tuvo un desarrollo y aplicación peculiar ante las
nuevas circunstancias del descubrimiento y conquista, formándose lo que se conoce con el
nombre de Derecho Indiano, cuyos elementos formativos son tres:
 Derecho de Castilla o Castellano
 Derecho Indiano Propiamente Tal o Derecho Especial para Indias
 Derecho Indígena, es decir, el que practicaban los primitivos habitantes de
América.
 o La Influencia de Otros Derechos
Durante y después del proceso de independencia, influyeron en Chile, los elementos
jurídicos francés y norteamericano, especialmente en materia de derecho político y,
también el derecho de otras procedencias en particular de Austria y Alemania, fue imitado
en algunas materias legales de derecho privado. No obstante lo anterior, si se hace un
análisis del mensaje del código civil de Chile, de las fuentes de este, y de los otros códigos,
se puede desprender que básicamente es el derecho castellano y, por ende, occidental o
europeo, con sus elementos romano, canónico y germano, lo que forma el sustento
jurídico fundamental del derecho en Chile.

o Tradición Romano – Canónica y Common Law

El ordenamiento jurídico chileno sigue la tradición romano – canónica de la ley positiva
escrita o derecho legislado o codificado, llamado también Sistema Continental Europeo, en
el cual, las sentencias judiciales pronunciadas por los tribunales de justicia NO OBLIGAN
como precedente al juez que las dicta ni a otros tribunales, sin embargo, la corte suprema
de justicia, como máximo tribunal de la república, realiza en cierto modo una labor
uniformadora en la aplicación e interpretación del derecho. Así Chile pertenece al grupo de
los países que siguen la tradición romano – canónica, como son: España, Francia, Italia,
Bélgica, América Central y del Sur, y algunos estados de Norteamérica. La tradición romano
– canónica tiene su origen en la formación de lo que fue el imperio romano, cuyas
provincias noroccidentales coinciden en general con lo que hoy se denomina Europa, y
todas ellas tienen un sistema jurídico similar, con excepción de Gran Bretaña, aunque ella
también formó parte del imperio romano.
El sistema jurídico anglosajón o del Common Law, que también esta fundamentado
básicamente en el derecho romano, siguió en general una trayectoria distinta en cuanto a
la formulación y aplicación de la norma jurídica, de tal modo, que el common law inglés,
está basado principalmente en el arbitrio judicial o jurisprudencia, más que en la ley
escrita, por tanto el estudio del derecho se efectúa a través de la casuística, vale decir, el
estudio de casos, atendido el valor que se les otorga a las sentencias judiciales, las que
constituyen un PRECEDENTE OBLIGATORIO, tanto para el juez que dictó el fallo, como para
los otros jueces, ya sean de igual o inferior jerarquía, quienes deben pronunciarse o dictar
sentencia, conforme a ese precedente, que para establecerlo como tal, es necesario
realizar un complejo proceso llamado “Razonamiento Mediante Ejemplos”, este sistema
jurídico del common law, tuvo bastante difusión, porque se aplicó en las colonias inglesas a
partir del siglo diecisiete, por ejemplo Estados Unidos, Canadá y Australia.

Los Orígenes del Derecho Español

El derecho español tiene su origen con la aparición del hombre en la península ibérica y de su vida social
sometida a una cierta ordenación.

“Donde hay sociedad, hay derecho”.

Pero no hay que confundir el origen del derecho español, con el origen del derecho en general, pues la
presencia del hombre en España está comprobada en fechas mucho más recientes que en otras partes de la
tierra, de lo que se ha descubierto hasta ahora acerca de la España Primitiva, se puede llegar a tener algún
conocimiento sobre los rasgos más generales de la cultura de esa época, que permiten inducir cual pudo ser
su sistema jurídico.
La España Primitiva o Prerromana y sus Derechos

En el estudio del pasado jurídico de España hay que hacer la distinción entre:

a. Prehistoria
Desde la aparición del hombre en ella (¿?), hasta el año 1100 AC (siglo doce AC) aproximadamente.
b. Protohistoria
Desde el año 1100 AC (siglo doce AC), hasta el año 218 AC.
c. Historia Propiamente Tal
Desde el año 218 AC en adelante, o sea, hasta hoy.

Por tanto la España Primitiva o Prerromana es un período extraordinariamente largo, que abarca desde la
aparición del hombre en la península ibérica, hasta la llegada de los romanos (218 AC), quienes encuentran
en ella una diversidad de pueblos y organizaciones, que no constituían una unidad política ni jurídica y, que
además, eran muy diferentes en sus grados de desarrollo cultural, hay en consecuencia una multiplicidad de
derechos, que va unida a la variedad de pueblos y de formas de agrupación social. En la España Primitiva o
Prerromana, se pueden distinguir 2 tipos de población entre los peninsulares:

 Pueblos Endógenos o Indígenas

Son los núcleos humanos, que aunque originarios de fuera, se asentaron (establecieron)
definitivamente en España, fusionándose con los más antiguos habitantes o rechazándolos y, son
llamados así debido a su radicación masiva en la península y a su consiguiente importancia cultural
y demográfica. Los pueblos endógenos o indígenas más importantes son:

o Iberos
o Celtas
o Celtíberos o Ibero – Celtas
o Tartesios

Algunos historiadores agregan además varios otros pueblos, algunos de los cuales serian los
siguientes:

o Ligures, quienes habrían sido los primeros habitantes de la península.

o Vacceos
o Cántabros
o Astures
o Lusitanos
o Oretanos
o Ilergetes
o Turdetanos

Todos estos pueblos constituyen el elemento básicos de la población peninsular, sobre el cual, se
efectúa la influencia de los pueblos colonizadores, posteriormente vendrá la romanización de todos
ellos.

 Pueblos Exógenos o Colonizadores

Son fruto de la expansión de pueblos culturalmente más avanzados y que se encuentran ligados, de
algún modo, a una metrópoli exterior, se limitaron a establecerse en pequeñas partidas y en puntos
muy determinados de España, manteniendo una estrecha relación cultural con sus lugares de
 origen, llegan a la península por razones fundamentalmente económicas, en busca de materias
primas, en especial metales, tales como, plata, oro, cobre y estaño. Los pueblos colonizadores o
exógenos más destacados, de acuerdo a un orden cronológico, son los siguientes:

o Fenicios
o Griegos
o Cartagineses

La influencia de estos pueblos colonizadores, impulsó el desarrollo cultural y jurídico de las

poblaciones indígenas con las cuales establecieron relaciones comerciales; algunos autores
consideran pueblos colonizadores a los Fenicios y a los Griegos y, llaman pueblos conquistadores a
los Cartagineses y Romanos.

Pueblos Endógenos o Indígenas

 Iberos
Comienzan a llegar a España alrededor del año 3000 AC, vienen desde el desierto del Sahara, en el
centro de África y, cruzan el estrecho de Gibraltar. No hay certeza sobre la procedencia racial del
pueblo ibero, pero el arqueólogo alemán Adolf Schulten, cree que es de origen africano,
posiblemente emparentado con los actuales Bereberes (pueblo blanco de África), según algunos
historiadores y siguiendo el origen bíblico de los pueblos, los iberos serian Camitas, es decir,
descenderían de Cam, uno de los hijos de Noé, pero otros consideran que son Jafetitas, es decir,
descendientes de Jafet.
o Noé
 Sem → Semitas: Árabes y Judíos.
 Cam → Camitas: Etíopes y Caldeos.
 Jafet → Jafetitas: Celtas, Eslavos, Germanos, Griegos y Romanos (Indoeuropeos).
Los iberos eran valientes guerreros y fieles cumplidores de la palabra empeñada, lo cual, los hacia
preferir la muerte, incluso, despreciar la propia vida, mediante el suicidio, antes que someterse al
enemigo. Eran de mediana estatura, morenos o blancos, de cabellos negro o castaño, sobrios y
austeros. Tenían además una gran admiración por todo lo que representaba cualidades de grandeza
humana, estos sentimientos los impulsaban a seguir ciegamente a un caudillo y a rechazar todo tipo
de dominación extraña, como se manifiesta en dos de sus instituciones, la clientela militar y la
devotio ibérica.
o Instituciones Jurídico – Políticas de los Iberos
Hay que tener presente que los pueblos de la antigüedad, tenias un profundo sentido
religioso y no había distinción entre lo religioso, moral o jurídico. Por lo general sus dioses
estaban en la naturaleza, creían en la inmortalidad del alma, conservaban o quemaban los
cadáveres y guardaban sus cenizas en cofres, que mantenían en las propias casas o en
cementerios de la comunidad, les rendían un cierto culto a los muertos, a los antepasados,
de este culto se derivan consecuencias para el derecho, como por ejemplo, según algunos
autores, el derecho de propiedad. Los iberos tienen una institución jurídico – política
característica y muy importante que está basada en la atracción que ejerce una persona en
otra, en atención a las cualidades que posee y, que es conocida con el nombre de
CLIENTELA, que le dieron los romanos. Hay que distinguir la:
  Clientela Militar
Es una relación voluntaria contraída por dos hombre libres, mediante la cual, uno
de ellos el CLIENTE reconoce al otro, el PATRONO, como jefe absoluto militar y
político y, le hace donación de su vida, permaneciendo en adelante a su lado y
siguiéndole con entera fidelidad hasta morir por él. Por su parte el patrono
contrae la obligación de proteger al cliente dándole sustento, vestido y armas.
 Devotio Ibérica
Es una forma especial de clientela militar, en la que el DEVOTUS o CONSAGRADO,
mediante un juramento religioso, ofrece además de su vida a ciertas divinidades,
para que la acepten en lugar de la del PATRONO, y hagan caer sobre el devoto los
peligros que amenazan al patrono, de modo que si este muere violentamente en
un combate o en la guerra y, el cliente o devoto o consagrado, considera que no
ha cumplido con su deber o que ha faltado a su juramento, en consecuencia, debe
darse muerte (suicidarse). La Devotio Ibérica fue una institución político – jurídico
– militar, que los romanos recibieron de los iberos, los mercenarios iberos, que
eran eximios y leales guerreros, la hicieron famosa entre los romanos, quienes
cuando conocen esta institución la toman como modelo y les parece muy útil para
lograr adhesiones estrictas hacia un caudillo. Se sabe que en el año 27 AC, cuando
Octavio es consagrado Augustus, instaurándose el imperio en Roma, muchas
personas le juran lealtad o adhesión MORE IBERICO, es decir, de acuerdo a la
costumbre de los iberos.
Los iberos tienen también otra institución jurídica que no es exclusiva de ellos ya que varios
otros pueblos primitivos también la presentan, es el DUELO JUDICIAL, que consiste en
dirimir o resolver las contiendas o conflictos jurídicos mediante el duelo, era empleado en
el derecho penal, como en el sistema probatorio.
 Celtas
Desde aproximadamente el año 1000 AC y durante más de 700 años fueron llegando a España por
el norte de ella, a través de los Pirineos, diversos pueblos, que presentaban entre sí una cierta
afinidad racial, a los que habitualmente se designa con el nombre genérico de Celtas, palabra que al
parecer significa “alto o noble”. Se extienden gradualmente desde el norte hacia el centro de la
península, tanto por el lado occidental como oriental, hasta encontrarse con los grupos organizados
del pueblo ibero y del imperio tartesio, hay que tener presente, que los celtas invaden
prácticamente toda Europa. Los celtas son los primeros indoeuropeos que penetran en la península
ibérica, los que llegan a ella proceden del centro de Europa, lo que hoy es Baviera y Bohemia, la
zona del Rhin y Danubio (actual Alemania y Austria). Las características físicas de los celtas
corresponden al tipo nórdico, altos, rubios, ojos azules, del tipo o contextura fuerte, gozadores de
vida, buenos comedores y bebedores, se cree que la palabra cerveza, BIER, tiene un origen celta.
o Organización Política
No hubo una unidad política que comprendiera a todos los pueblos celtas de España,
quienes tuvieron un gran numero de pequeños estados de organización y vida propia y, en
consecuencia, con sus propias costumbres y regímenes jurídicos, sin embargo, todos ellos
estaban emparentados culturalmente y mantenían relaciones de intercambio, dentro de
cada agrupación política el núcleo más importante es el clan, de carácter gentilicio, pues
está formado por una parentela o conjunto de familias ligadas por lazos de sangre. En los
pueblos célticos el vínculo del individuo con el estado o tribu o gens, se produce a través
 del clan o grupo de familias, que tiene cierta independencia y ejerce algunas funciones de
tipo judicial entre los que lo forman. En la sociedad celta al igual que en Grecia, Roma y
Germania tienen gran importancia el culto a los antepasados y la educación de los hijos en
la tradición familiar.
o Instituciones Jurídicas
Debido a que la sociedad celta era cerradamente gentilicia, el extraño, ya sea, una persona
o un grupo, es en principio un HOSTIS, es decir, un extranjero o enemigo, y no un HOSPES,
vale decir, un huésped o amigo. Por esta razón, surge una institución jurídica, que
posiblemente la practicaron también los iberos y otros pueblos de la antigüedad, es el
HOSPITIUM u HOSPITALITAS o pacto o contrato de hospitalidad que podía ser individual o
colectivo.
 Hospitalidad (HOSPITIUM)
Es un vinculo, en virtud del cual, se recibe a un hombre o un grupo o clan, en otro
grupo o clan, en calidad de huésped o amigo, otorgándoles la equiparación
general, social y jurídica, de que gozan sus propio miembros. Por tanto, puede ser
pactada entre una persona con un grupo, o entre grupos grandes o pequeños.
Esta institución ayuda a superar las instituciones, especialmente en los casos en
que se produce división social o política, ay que mediante ella se establece una
especia de parentesco o lazo artificial, entre quienes la constituyen y adquiere
especial importancia en la vida jurídica, porque los que no pertenecen a una
ciudad pueden obtener el derecho a ejercicio jurídico en ella a través del pacto de
hospitalidad. De la época romana se conservan textos de contratos de
HOSPITIUM, entre celtas y romanos, escritos en láminas de bronce, llamados
TÉSERAS.
Los celtas conocieron también la ADOPCIÓN, que tiene una similitud con el contrato de
hospitalidad, además, para corregir los excesos de la autoridad publica, crearon un sistema
de relaciones sociales e instituciones jurídicas, como por ejemplo: el JURAMENTO y el
VASALLAJE, mediante los cuales se produce un vinculo de servicio y fidelidad de una
persona, con respecto de otra, que le otorga protección, bajo el patrocinio de las
divinidades.
GWAS
(joven, servidor)
↓
VASSALLO
↓
VASALLUS
 Celtíberos o Ibero – Celtas
El aporte más importante de los celtas a la historia y vida jurídica de España, consiste en la fusión de
una parte de ellos con los iberos, llegando a constituir un tipo de población con características
culturales propias, pero que está compuesto por diversos pueblos que tienen también una diversa
organización política y jurídica, estos son los Celtíberos o Ibero – Celtas, que es el nombre que les
dieron los escritores griegos y latinos, a los habitantes de la mayor parte de Portugal y de la Meseta,
es decir, de la Región Centro y Noroeste de España (hacia el Atlántico). Famosos pueblos celtíberos
fueron los habitantes de Numancia, los Numantinos y los Lusitanos de Lusitania. Los Lusitanos, al
mando de su jefe Viriato, llamado “El Máximo Terror de los Romanos”, opusieron gran resistencia a
estos (a los romanos) en el siglo segundo AC. Los diversos pueblos celtiberos fueron conocidos en la
antigüedad por su gran sentido de la independencia aptitudes para la guerra, lo cual los hizo resistir
y retrasar durante muchos años la dominación romana, preferirían el suicidio colectivo antes de
 entregarse al enemigo, el caso más destacado es el de la ciudad de Sagunto, mitad griega y mitad
hispana, que era aliada de Roma, y cuando el general cartaginés Aníbal Barca, la ataca el año 218
AC, hecho que da comienzo a la Segunda Guerra Púnica, sus habitantes prefirieron morir antes que
rendirse a los cartagineses, incendiaron la ciudad y quemaron sus bienes. También fue famoso el
caso de Numancia, que era ciudad amurallada, la cual resistió a Roma hasta ser conquistada por
Escipión Emiliano en 133 AC. Se distinguían también por su lealtad, hasta tal punto, que los autores
latinos hacen mención en sus escritos a la FIDES CELTIBÉRICA, es decir, a la lealtad o fidelidad de los
Celtíberos. Además un historiador romano, Floro, autor de un compendio de Historia Romana, hace
un gran elogio de estos pueblos al decir que “lo mejor de España, radica en los Celtíberos”.
 Tartesios
A principios del siglo veinte el arqueólogo alemán Adolf Schulten (1870 a 1960) descubrió lo que se
ha llamado el Imperio Tartesio o Tartessos, que es su nombre en griego, o Tarsis o Tarshis en fenicio,
el cual se ubica alrededor del siglo decimo AC, en la misma zona habitada por los Iberos, entre el río
Guadiana y la desembocadura del río Guadalquivir, a este río (Guadalquivir: río grande) los griegos
lo llamaron Tartessos, los fenicios Tarsis o Tarshis, los romanos Betis y los árabes lo llamaron WAD –
AL – KEBIR, que significa el gran río o río grande, de donde proviene el nombre actual de
Guadalquivir. Hay diversas teorías en cuanto al origen de los tartesios, algunos creen que se trata de
una rama de los mismos Iberos, otros dicen que proceden de los Tirsenos, que vienen del Asia
Menor, los cuales serian también antepasados de los Etruscos (antecesores de los Romanos),
finalmente otros autores sostienen que posiblemente el pueblo Tartesio es el resultado de una
fusión entre Iberos y Tirsenos.
o Organización Política
Su organización política fue monárquica, estaban regidos por un rey, se conoce el nombre
de algunos de sus reyes, por ejemplo:
 El Rey Habis, que dividió las clases sociales en siete grupos, prohibiendo el trabajo
de los nobles.
 El Rey Argantonio, cuyo nombre significa “el hombre de la plata” y, durante cuyo
reinado, Tartessos (la ciudad) alcanzó gran esplendor.
El imperio tartesios estaba constituido por una ciudad sagrada Tarsis o Tartessos, que hacia
de capital del territorio que formaba su imperio; es el único pueblo endógeno prerromano
que tuvo una organización política sólida e importante, la cual fue muy idealizada por los
griegos, de modo que Platón ubica la Atlántida cerca de Tartessos y, copia su organización
política. Los tartesios ejercieron una notable influencia en todo el sur de España, haciendo
de esta región la más adelantada durante muchos siglos. Atendida su privilegiada ubicación
geográfica, Tartessos, pasó a ser un foco de atracción para los pueblos colonizadores del
mediterráneo, por esta razón los fenicios llegan a esta región y realizan un abundante
comercio con sus habitantes, luego fundan Gádir (actual Cádiz) quedando Tartessos
sometida a los fenicios de Tiro. El año 500 AC, los cartagineses destruyen completamente
el imperio tartesio, en la biblia el primer libro de los reyes (I Reyes 10, 21-22) se hace
mención a los navíos de Tarsis, por lo que posiblemente el imperio tartesio es
contemporáneo de Salomón, rey de Israel, hijo del rey David; por su parte el profeta Isaías,
en el capítulo 23, señala la liberación de Tarsis, por la caída de Tiro, que era su dominadora;
también los profetas Jeremías y Ezequiel mencionan a Tarsis.
o El Derecho de los Tartesios
Su derecho fue bastante desarrollado y muy admirado por los griegos, durante la
protohistoria o España prerromana, es el único pueblo de la península ibérica que tiene un
“derecho escrito”, aun más, el célebre historiador y geógrafo griego Estrabón (siglo primero
 AC) dice, en su famosa “Geografía”, que los tartesios ponían sus leyes en verso, para evitar
su transformación y los transmitían de generación en generación. Además los tartesios
profesaban un gran respeto a los ancianos que es un rasgo característico de las culturas
más avanzadas, incluso en materia de derecho procesal estaba prohibido que una persona
de menor edad testificara en juicio, en contra de otra de mayor edad.

Otros Pueblos Endógenos Prerromanos

 Vacceos
Se establecen en la meseta castellana al norte de Madrid, en la región de Valladolid y Palencia, su
característica principal es la de considerar que la tierra y sus productos son de propiedad colectiva,
por esta razón cada año se repartían los campos para cultivarlos y debían dar a cada uno, una parte
de los frutos obtenidos en común, a los agricultores que contravenían esta regla, se les aplicaba la
pena de muerte.
 Cántabros
Son un pueblo que habita la región del mar cantábrico y que se caracterizo por la importancia que
tenían las mujeres en la vida y en el gobierno de las ciudades, lo cual constituye una especie de
matriarcado o ginecocracia, este régimen matriarcal se encuentra también entre los astures, con
respecto al derecho de familia, en materia de matrimonio, por lo general se casan al modo griego,
es decir, practican la monogamia (un hombre y una mujer) y, por tanto, hay una clara filiación
paterna de los hijos.
o Poligamia: muchos con muchas.
 Poliandria: una mujer, con muchos hombres.
 Poliginia: un hombre, con muchas mujeres.
Entre los cántabros, es el hombre quien debe aportar la dote a la mujer, además las mujeres
cultivan la tierra y van a la guerra. En cuanto al derecho sucesorio se hereda por línea femenina, es
decir, son las mujeres las que tienen el derecho a suceder en los bienes de un difunto.
Los cántabros y otros pueblos de España presentan además una curiosa institución, que se conoce
con el nombre latino “Cobada”, que consiste en que la mujer que ha dado a luz a un hijo, cede el
lecho a su marido, el cual se tiende y finge los dolores del parto, mientras ella lo cuida,
posiblemente la cobada constituía una reacción frente a la filiación matriarcal y era un acto
simbólico de reconocimiento de la paternidad. Además hay que tener presente que en muchos
pueblos primitivos no existía una vinculación directa entre el acto sexual de la procreación y el hijo
que nace como fruto de este acto, pasando a ser entonces, la cobada, una forma de incorporar
públicamente ese hijo a su padre.
Entre los cántabros, que es considerado como uno de los pueblos más primitivos de España, existía
la costumbre de matar u obligar a matarse a los ancianos que ya no valían ni para la guerra ni para
el trabajo.

En lo referente al derecho penal, muchos pueblos llamados montañeses, como los cántabros, los
astures, los vascones y los lusitanos, tienen penas y castigos muy severos para los delitos, Estrabón
dice que a los criminales se les despeña y, a los parricidas se les lapida, sacándolos fuera de los
límites de su ciudad.

Pueblos Exógenos o Colonizadores

Según los arqueólogos la protohistoria se inicia en España con las colonizaciones efectuadas por pueblos
históricos:

 Fenicios
 Griegos
 Cartagineses

Los cuales estudiaremos en orden cronológico.

 Fenicios
Son el primer pueblo histórico que a partir del siglo doce AC toma contacto con la península ibérica.
La fenicia fue llamada también “Puna”, de aquí proviene el nombre de guerras púnicas, como se
denomina a las que hubo entre Roma y Cartago, que fue la más célebre colonia fenicia en el norte
de áfrica. Los fenicios eran de raza semita y, al igual que los judíos y egipcios, procedían
geográficamente de Caldea. Desde 3000 años AC se establecieron en el medio oriente, en las costas
del Líbano actual, entre Siria y Palestina, frente al mar mediterráneo. La fenicia no fue un país, sino
más bien una serie de puertos dotados de especiales aptitudes para el comercio y la navegación,
cada uno de los cuales poseía un pequeño territorio anexo. Las ciudades fenicias con mayor
trascendencia histórica fueron:
 Sidón
Que significa “pesquería”, actualmente se llama Saida.
 Tiro
Cuyo nombre significa “la roca”, actualmente se llama Essur en el Líbano. Fue
tomada en el siglo sexto por Nabucodonosor, Rey de Babilonia, y destruida por
Ciro Segundo El Grande, Rey de los Persas, el año 550 AC. Entonces las ciudades
fenicias quedaron ligadas a Cartago que adquiere gran importancia decayendo al
mismo tiempo las colonias que poseían en España, situación que trata de ser
aprovechada por los griegos. En la biblia, el profeta Isaías, anuncia la ruina de Tiro
en el capítulo 23, también el profeta Exequiel en el capítulo 26 y siguientes.
Otras importantes ciudades fenicias fueron:
 Biblos
 Beirut (capital actual del Líbano)
 Acre o San Juan de Acre
Tuvo gran importancia para los ejércitos cristianos durante las cruzadas en la edad
media, hoy se llama AKKO, pertenece a Israel y está al norte de Haifa.
Los fenicios fueron los primeros grandes navegantes de la historia y durante mucho tiempo
constituyeron una Talasocracia, es decir, la primera potencia marítima del mediterráneo, sirviendo
de maestros a los griegos en materias comerciales y marítimas. En los primeros siglos de la
dominación romana predominaba la lengua fenicia en las costas del sur de España, a la que
llamaron ISEPHAIN, que significa tierra oculta o de los conejos, más adelante esta palabra es
romanizada, convirtiéndose en Hispania, incluso en algunas monedas de la época del emperador
Adriano (117 – 138 DC) figura el conejo como símbolo de España.
o Colonización Fenicia
Los fenicios de Sidón y Tiro, fundan un gran número de colonias en Europa, Asia y África,
donde destaca principalmente, Cartago, fundada en 814 AC, en la península ibérica
tuvieron numerosos establecimientos coloniales, conocidos como ciudades factorías, que
eran centros fundamentalmente mercantiles, organizados según el modelo de Tiro, que era
su metrópoli. En España la más importante y que es la más antigua ciudad peninsular fue
Gádir, que en fenicio significa “Fortaleza o Recinto Amurallado”, los romanos la llamaron
 Gades y los árabes Qadis o Cádiz, que es el nombre que conserva hasta hoy. Otras colonias
fenicias importantes en España fueron:
 Híspalis, actual Sevilla.
 Algeciras, que mantiene su nombre actualmente.
 Malakka, actual Málaga.
 Abdera, actual Adra.
 Sexi, actual Almuñécar.
Los elementos fundamentales de la economía fenicia eran la artesanía, el comercio que se
realizaba por trueque y el transporte. Comerciaban joyas, marfiles, incienso, el cedro del
Líbano y la púrpura de Sidón (tinta proveniente de un gasterópodo).
o Derecho y Organización Política
Aunque no hay constancia del derecho fenicio o púnico, lo más probable es que en sus
colonias se aplicara el mismo sistema jurídico y político de la metrópoli, el gobierno de las
ciudades – estado era monárquico y aristocrático, el poder residía en dos altos magistrados
que se llamaban Sufetes o Sufetas y, un administrativo financiero con el nombre de Sofer,
que equivale al cuestor romano. Existían además dos asambleas, un senado o consejo de
ancianos y una asamblea popular.
 Griegos
Atendida a su situación geográfica privilegiada el pueblo griego que es indoeuropeo, se hizo
navegante y comerciante, poniéndose en contacto con los demás pueblos del mediterráneo y del
oriente. Esta misma situación geográfica tuvo una influencia decisiva en el desarrollo de la historia y
de la cultura helénica y, hace que los griegos hayan creado una forma de agrupación social y política
original, la POLIS o CIUDAD – ESTADO y, un nuevo tipo humano el CIUDADANO, que
etimológicamente significa “el hombre civilizado por excelencia”. Aristóteles que culmina una
trilogía con Sócrates y Platón y, que nació en el siglo cuarto AC en Estagira, colonia griega en el mar
negro y, que representa la cumbre del pensamiento filosófico griego, caracterizo al hombre como un
ZOON POLITIKON, es decir, un animal urbano civil o civilizado. Los que no hablan la lengua griega ni
comparten con ellos su modo de vida son los bárbaros, hombres que llevan una existencia
infrahumana. El pensamiento de Aristóteles fue reelaborado en el siglo trece DC por Santo Tomás
de Aquino, quien es el más grande teólogo de todos los tiempos, dando lugar al Tomismo o Doctrina
Tomista.
o Civilización Griega
De todas las civilizaciones antiguas fue la griega, la más elevada y la base de todo el
desarrollo cultural posterior, sus creaciones artísticas, literarias, científicas y filosóficas,
poseen valor perenne. Según el concepto griego el supremo fin de la cultura de carácter
aristocrático, es la formación moral del hombre, el ideal de esta cultura, creada por la
nobleza, era el guerrero heroico, que sólo sentía temor a las divinidades y, que se
caracterizaba por ser bueno, hermoso y por poseer dominio por si mismo. Para ejercitar la
virtud heroica y adquirir esa unidad de lo hermoso, bueno y la templanza, los nobles
procuraban conquistar gloria en el combate, organizaban torneos, practicaban gimnasia y
deporte, reformaban por medio del canto, la música y la poesía, mediante el desarrollo
armónico de todas sus aptitudes, aspiraban a la unidad de la cultura física y moral religiosa,
este ideal estaba expresado en la frase “deseamos para cada hombre un alma de oro en
cuerpo de hierro”, los romanos la adoptan a “MENS SANA IN CORPORE SANO” (mente sana
en cuerpo sano), para practicar la virtud era preciso conocerse a sí mismo, por eso estaban
inscritas en el templo de Apolo, en Delfos, la palabras “conócete a ti mismo”.
o Colonización Griega
 Los griegos disputaban con los fenicios el comercio en el mediterráneo y comenzaron a
llegar a la península ibérica alrededor del siglo octavo AC, la caída de Tiro (siglo sexto AC)
les permitió extenderse con mayor facilidad hacia occidente, las emigraciones griegas
originaron el establecimiento, primero en el mar egeo y luego en el mediterráneo, de
numerosas colonias las cuales son ciudades que se constituyen según la imagen de sus
respectivas metrópolis, por ejemplo: fundan Bizancio, que les sirve de puerta hacia el
interior de Asia Menor; en el norte de África, la principal colonia fue Cirene, al lado del
Cartago. El numero de colonias fundadas en el sur de Italia fue tan grande, que la
civilización helénica pudo imponerse totalmente, pasando a ser conocida esa región con el
nombre de Magnagrecia, sin embargo, las ciudades griegas se establecidas en España,
fueron más bien emporios, es decir, escalas marítimas y de intercambio comercial. La
primera colonia griega en la península ibérica fue RHÓDE (Rosas), en la costa del Levante;
en el norte de España la más inmensa y perdurable colonización griega la efectuaron en el
sur de Francia y norte de España, en esa zona establecieron una gran ciudad MASSALIA
(Marsella) que fue capital de las colonias griegas de occidente, fundada alrededor del año
600 AC, cuyos habitantes fundaron a su vez la colonia de EMPORIÓN, que los romanos
llamaron EMPORIUM y que es la actual Ampurias.
Fue importante la influencia cultural de los griegos en España, a la que llamaron Iberia,
fundaron academias y teatros, en el orden económico a ellos se debe el uso de la moneda
como medio de pago.
Los griegos fueron desplazados del comercio en el mediterráneo occidental hacia el año
535 AC, como consecuencia de su derrota por los cartagineses en la Batalla Naval de Alalía,
frente a la isla de Córcega.
La decadencia de las colonias griegas del mediterráneo occidental, marco el surgimiento y
avance de las dos grandes potencias, Roma y Cartago, que van a pasar a disputarse el
dominio de esta región.
Más tarde, Grecia, las ciudades y zonas con influencia griega quedan bajo la protección
romana, para que el pensamiento griego pudiera difundirse en España y en todo occidente,
será necesaria una nueva etapa, la romanización, gracias a la acción de Roma, los diversos
pueblos de occidente, van a ser capaces de asimilar la cultura griega.
o Organización Política de las Colonias Griegas
Estrabón y Cicerón señalan que Massalia tenia un gobierno aristocrático formado por un
consejo de 600 miembros vitalicios, llamados Timonkes, provenientes de la clase noble,
este consejo asamblea era presidido por una comisión de quince miembros y por sobre ella
había un magistrado supremo, auxiliado en su labro por tres ministros colaboradores
inmediatos. En Massalia se aplicaban las Leyes Jónicas, las que estaban siempre al público
para su conocimiento, estas mismas leyes y organización política regían en las colonias
griegas en España, además de las creencias propias y las influencias jurídicas indígenas.
o Aportación (Contribución) Griega al Derecho
Se manifiesta especialmente en el derecho marítimo, que es el conjunto de normas
jurídicas aplicables a la navegación marítima y al comercio marítimo.
La primera expresión del derecho marítimo son las llamadas Leyes Rhodias, que datan del
año 408 AC, y que los romanos incorporaron a su legislación en 55 AC.
A su vez el emperador Justiniano (527 – 565), emperador de oriente y autor del Corpus
Iuris Civilis, incorpora en el Digesto la LEX RHODIA DE IACTU, que significa Ley Rhodia de
Lanzamiento o Echazón y la Reglamentación del Préstamo a la Gruesa Ventura.
 Corpus Iuris Civilis
 Código o Codex
  Digesto o Pandectas
Contiene la jurisprudencia clásica romana
 Instituta o Instituciones
Dedicado a los estudiantes de derecho
 Novelas
Nuevas leyes.
Estas leyes rhodias, provienen de la isla de Rhodas en el mar egeo, y las promulgaron los
griegos rhodios, para ordenar el comercio marítimo y la navegación, sirviendo como un
verdadero código universal de los mares durante muchos siglos, sus normas pasan al
derecho occidental y en su esencia tiene vigencia hasta la actualidad, entre otros, en el
Código de Comercio de Chile (promulgado en 1865, y entró en vigencia en 1867).
Durante las edades media y moderna, las leyes rhodias sirvieron de base para la
elaboración de la legislación marítima, que esta contenida en el Libro del Consulado del
Mar, en Los Roles de Olerón, en Las Ordenanzas de Wisby y en Las Ordenanzas de Bilbao.
o De las leyes rhodias se conservan fundamentalmente tres instituciones de derecho
comercial marítimo, que están íntimamente relacionadas entre sí:
 Ley de la Echazón
Esta palabra proviene del verbo echar, consiste en lanzar deliberadamente al mar
la carga, o una parte de ella, para aligerar la nave en caso de peligro de naufragio.
 La Avería
Es el detrimento o daño que por cualquier causa sufre la nave o su carga, esta
puede ser:
 Gruesa o Común
Es aquella cuyo importe debe ser “pagado por todos” los que tienen
interés en el salvamento que se ha procurado, es decir, responden todos.
 Simple o Particular
Es la que no afecta a todos los interesados en el riesgo o salvamento, es
decir, responde uno solo.
 El Préstamo a la Gruesa Ventura (Ventura: contingencia o riesgo)
Es un contrato que consiste en un préstamo que se hace sobre mercaderías
expuestas a riesgos marítimos, aceptando la ganancia o pérdida que pueda
producirse. En este caso el dueño de una nave (armador) consigue una suma de
dinero en mutuo, con condición de que el mutuario debe pagar al mutuante el
préstamo, más la tasa de interés convenida. Este especial negocio de préstamo
naviero, originado en la practica comercial griega, fue adoptado por los romanos y
llamado en su derecho FAENUS NAUTICUM, que significa interés naviero, o
PECUNIA TRAIECTICIA, que significa dinero para transporte; el cual quedó excluido
de las limitaciones usurarias y se trataba de un préstamo con seguro a cargo del
prestamista, para compra y transporte marítimo de mercancías.
 Cartagineses
La más célebre colonia fenicia fundada por los fenicios de Tiro, fue Cartago, que llegó a ser la ciudad
más importante del norte de África (actualmente Túnez). Cuando Ciro Segundo El Grande, rey de los
persas, destruye Tiro, el año 550 AC, que era su metrópoli, Cartago heredó su poder fundando un
imperio aún más brillante que los de Sidón y Tiro, sus naves recorrían el mediterráneo y fue famoso
su ejercito formado por mercenarios, la dominación cartaginesa duró más de tres siglos, hasta la
época de sus grandes luchas con los romanos, las llamadas Guerras Púnicas.
En España la colonización cartaginesa ejerció una notable influencia especialmente en el aspecto
militar, en la explotación de la minería, la industria de las conservas de pescado, que se hicieron
famosas en todo el mundo antiguo y la agricultura. En 654 AC los cartagineses fundan EBYSOS,
 actual Ibiza, en el archipiélago de las Baleares, colonia que fue muy importante como escala técnica
para llegar a España.
La rivalidad de los cartagineses con los griegos, pasó a ser luego rivalidad con Roma, la que
paulatinamente iba surgiendo como una gran potencia. Tanto Amílcar Barca, que fundó BARKINON
o Barcino (actual Barcelona, ciudad Condal), como sus sucesores Asdrúbal y Aníbal, emplearon con
éxito una política, para atraer a los naturales (indígenas) de la península y, consiguieron arruinar
varias colonias griegas. Asdrúbal estableció relaciones amistosas con los pueblos endógenos, incluso
se casó con una princesa indígena y fundó importantes ciudades, por ejemplo Alicante y Cartago
Nova, actual Cartagena, la que contaba con recursos económicos considerables y fue capital del
imperio Bárcida (de los Barca).
A la muerte de Asdrúbal, es reemplazado por Aníbal, uno de los jefes militares más grandes de la
historia, quien se apodero de la ciudad de Sagunto, que era aliada de Roma; la toma de Sagunto por
Aníbal Barca significó el comienzo de la Segunda Guerra Púnica (218 – 201 AC), así como la primera
había sido en suelo itálico, parte de la segunda se desarrolla en España, durante el transcurso de
ella en agosto de 218 AC desembarcan las tropas romanas en Ampurias, al mando del cónsul
romano Cneo Escipión, llamado “El Calvo”. La penetración de Roma en la península ibérica, en 218
AC, da inicio al periodo de la España Romana, esta Segunda Guerra Púnica fue muy cruenta, pero
con respecto a España concluyó en 206 AC con la expulsión de los cartagineses de toda la península,
efectuada por el pro cónsul y general romano Publio Cornelio Escipión, llamado “El Africano Mayor”
(sobrino de Cneo).
La llegada de Roma a España, trae consigo el ocaso del poderío cartaginés, años más tarde, el
senador romano Catón “El Anciano” (Marco Poncio Catón) iniciaba y terminaba todos sus discursos
en el senado de Roma, con la famosa frase DELENDA EST CARTHAGO, que significa “Cartago debe
ser destruida”, empujando a los romanos a emprender la Tercera Guerra Púnica (149 – 146 AC).
Finalmente Cartago fue vencida en 146 AC por Escipión Emiliano, llamado “El Africano Menor”,
quien la destruyó completamente y sus sobrevivientes fueron vendidos como esclavos, su suelo fue
esparcido con sal (símbolo de desprecio) y consagrado a los dioses infernales. Cartago fue
posteriormente reconstruida y, durante los primeros siglos de la era cristiana, llegó a ser la ciudad
más importante del África Romana.

En conclusión la importancia de los pueblos colonizadores reside, en que actuaron como un estímulo para el
desarrollo cultural de los diversos pueblos indígenas de España, esta irradiación cultural preparó la
incorporación de la península al mundo antiguo o antigüedad clásica, después de las colonizaciones,
comenzó en 218 AC la llegada orgánica y completa de un gran pueblo en la península ibérica y ella dejó de
ser sólo una zona de influencia para pasar a convertirse en parte integrante del mundo antiguo, esta fue la
obra de Roma, que por esta razón no es simplemente conquistadora y colonizadora, sino que marca una
nueva época en la historia de España y en su vida jurídica.

Capítulo Segundo: Historia Jurídica de España

Hispania Romana o Romanización y Cristianización de España (218 AC – 409 ó 476 DC)

Introducción: Significado de la Época Romana

La historia jurídica propiamente tal de España, comienza con la romanización de ella, esta etapa de la
formación del derecho en la península ibérica, corresponde a la época en que ella formo parte del mundo
romano o greco latino, y se extiende desde la conquista de España por los romanos, iniciada en el año 218
AC, hasta la invasión de los pueblos bárbaros (suevos, vándalos y alanos) en su territorio el año 409 DC; más
tarde, en el año 476 DC, cae el imperio romano de occidente, considera en conjunto esta etapa, constituye
una época histórica que corresponde a la antigüedad clásica, después vendrá el Medioevo o edad media,
comienza entonces esta etapa con la expansión del mundo romano, hasta comprender dentro de él a la
península ibérica, es decir, su inicio coincide con el auge del poder de Roma y finaliza con la extinción de este
poder en occidente, en el tiempo de las migraciones germánicas, y la formación de los reinos germano –
romanos que sucedieron al imperio romano en su parte occidental; no sólo España, sino que gran parte de
Europa, debe a los romanos la introducción de la cultura clásica o romano – helénica o grecolatina, esta
etapa de la historia del derecho español se completa con la cristianización.

El cristianismo aparece como una fuerza religiosa que va transformando el orden temporal del imperio, que
le sobrevive y preside el surgimiento de la edad media, mientras el mundo romano va paulatinamente
extinguiéndose, esta nueva religión, conocida como cristianismo, inicia su camino ascendente. El cristianismo
es en sus inicios una desconocida comunidad de fieles o seguidores de Cristo que lentamente se convierte en
una asociación extendida por todo el imperio y perseguida por éste. Primero logra ser tolerada y
posteriormente reconocida como religión oficial del imperio, para llegar a ser finalmente, a través de la
iglesia católica, una sociedad más fuerte y más extendida que el mismo imperio. El cristianismo no pudo
contener la decadencia del imperio, pero desempeñó un papel decisivo en la fusión de la parte occidental
del imperio con los pueblos germánicos, y también en la transmisión a estos pueblos de los elementos de la
cultura grecolatina y de su propia doctrina.

En resumen, el panorama jurídico de España cambió totalmente en los siete siglos en que ella estuvo bajo el
dominio de Roma. Por primera vez en su historia toda Hispania, como la llamaron los romanos, quedo unida
bajo un mismo poder y sometida a las mismas influencias culturales que en un principio actuaron con
independencias una de otras:

 Por una parte, la cultura grecolatina.

 Por una parte, la religión cristiana.

Sólo posteriormente la acción de ambos elementos fue conjunta, al ser influida la cultura grecolatina por el
cristianismo, esta influencia de ambos elementos, cuyo proceso duro varios siglos, fue tan profunda que
desde entonces toda España y, más adelante, los dominios españoles de ultramar, quedaron configurados
para siempre por la cultura grecolatina y la religión cristiana.

Concepto General de Romanización

“Es el proceso por el cual, Roma logra incorporar los territorios y poblaciones conquistados, a su estilo
general de vida, haciéndolos participar de su organización (municipal e imperial), cultura (grecolatina),
idioma (latín), religión (primero pagana y después cristiana) y derecho (romano).”

En la romanización hay que distinguir tres aspectos, que están estrechamente relacionados entre sí:

1. La Romanización Político – Militar

2. La Romanización Cultural
3. La Romanización Jurídica

Romanización Político – Militar

La Segunda Guerra Púnica provocó la venida a España, para combatir en ella a los cartagineses, esta guerra
fue favorable a Roma; la costa del mediterráneo y Andalucía, hasta entonces dominadas por Cartago,
quedaron en el año 206 AC, bajo el poder de Roma, la que no se conformó con este resultado y emprendió la
conquista del resto de España. La romanización militar o conquista de España fue lenta, duró dos siglos,
desde el año 218 AC hasta el año 19 AC, y avanza por regiones, comenzando en la zona sur, más culta y
adelantada, siguiendo por la meseta central, donde celtíberos y lusitanos, luchan tenazmente contra los
romanos, la feroz resistencia de los peninsulares es vencida, a causa del individualismo de los diferentes
pueblos. Finalmente la conquista termina con el sometimiento de los cántabros y astures, en las montañas
del norte, los romanos deben luchar con ellos durante diez años, desde el 29 AC al 19 AC, época en que el
emperador Augusto va personalmente a España, logrando pacificarla en el año 19 AC, fecha que es muy
importante, porque desde entonces toda Hispania pasa a ser PROVINCIA PACATA, que significa pacificada o
tranquila.

 Organización Provincial Romana

Significado del Término Provincia
Provincia viene del latín PROVINCERE, que significa para vencer, para sujetar al enemigo; y se define
como el ámbito de acción asignado a un magistrado con imperio, sea, por ley, senado consulto o
acuerdo entre los colegas de magistratura, en cuya virtud se le faculta para vencer al territorio, cuya
sumisión se la ha encargado. Así, la provincia representa la parte de fuerza o poder conferida por el
imperio a un cónsul o pretor, por tanto, al principio el término provincia no tenia significado de un
territorio delimitado, con que luego se entenderá dicho término. Sin embargo, a partir de las
primeras conquistas fuera de Italia, tanto el concepto imperio, como el de provincia, se objetivan
pasando también a significar, por derivación, el territorio en el cual el magistrado ejerce la esfera de
competencia bélica y administrativa, así el imperio, va a significar también la zona total, sometida a
la hegemonía de Roma, y la provincia, a cada una de las grandes unidades en que el imperio fue
divido. En la actualidad el término imperio, conserva el significado territorial y personal, mientras
que la acepción provincia, es de carácter puramente territorial.
Los beneficiosos frutos que la expansión romana trajo para los pueblos conquistados, en su mayoría
naciones heterogéneas y rebeldes, hizo nacer un nuevo concepto de imperio, como ideal político de
unidad, orden, paz y justicia universal; estos son los conjuntos de valores políticos y morales que
encarna con el nombre de Roma, como principado único y superior a todos los reinos del universo,
esta noción de imperio que brota en la propia sociedad romana, sobrevive por mucho tiempo
después de la caída del imperio romano de occidente, cobrando especial vitalidad en la ideología
medieval.
 Lex o Fórmula Provinciae
Concepto
Es la carta o estatuto supremo de la respectiva provincia, que contenía su demarcación territorial, la
organización administrativa que se le confiere, las facultades del gobernador, el régimen jurídico –
político de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de sus límites y, demás normas
necesarias para su administración.
Durante la república fue habitual, que una vez producido el sometimiento de un territorio fuera de
Italia, se enviaba allí una comisión de diez senadores, en unión con el general que la había
conquistado, con el objeto de establecer, la constitución político – administrativa de esa provincia,
la que luego pasaba a ser su propia lex provinciae o ley provincial. Después de la caída de
Numancia, el año 133 AC, aunque no queda en ese momento concluida la conquista de España,
Roma establece para ella su régimen o constitución general, mediante una lex o formula provinciae,
cuyo texto no se ha conservado, pero se sabe de su dictación a través de la “Historia de Roma”,
 escrita por el historiador griego Apiano, del siglo segundo DC. Posteriormente se adopta el sistema
de enviar como gobernadores, a las provincias, a ex magistrados mayores, es decir, cónsules y
pretores, a los que al terminar sus funciones en Roma, se les prorrogaba el imperio, para el
gobierno de estas provincias, son estas las llamadas Pro – Magistraturas:
o Pro – Cónsules
o Pro – Pretores
Con el emperador Augusto, las provincias se dividieron en:
o Provincias Imperiales
Son aquellas no totalmente pacificadas o importantes, por su situación estratégica o
económica y tenían ejército de ocupación permanente.
o Provincias Senatoriales
Dependen del senado y eran administradas por procónsules.
En general este sistema se conserva en vigencia hasta Dioclesiano, quien convierte a todas las
provincias en patrimonio del emperador y el imperio se divide entonces en dos grandes zonas,
oriente y occidente, cada una se escinde (divide) en diversas prefecturas y estas en diócesis, las que
a su vez se fraccionan en provincias. Esta división exigió una cadena jerárquica:
o Emperadores, al frente de cada una de las zonas en que se divide el imperio.
o Prefectos en las prefecturas.
o Vicarios en las diócesis.
o Gobernadores Provinciales, ahora con el título de Rectores o Praesides o Praesses, en las
provincias.
Las funciones militares están a cargo de los Duces o Comités.
 Divisiones Provinciales de España
La victoria de Escipión “El Africano Mayor” sobre los cartagineses, el año 206 AC, marca el inicio de
la presencia romana en Hispania, que primero quedó bajo el gobierno de dos procónsules, hasta el
año 197 AC, fecha en que se divide en dos provincias, cada una de ellas a cargo de un magistrado:
o Hispania Citerior (más cercana a Roma)
o Hispania Ulterior (más lejana a Roma)
El emperador Augusto luego de consumar la conquista de Hispania que el año 19 AC, después de
doscientos años de lucha, pasa a ser Provincia Pacata, es decir, pacificada o tranquila, la divide en
tres provincias:
o Dos Imperiales:
 Tarraconense
 Lusitania
o Una Senatorial
 Bética
Dioclesiano altera esta división territorial, reparte la zona occidental del imperio en dos prefecturas,
Italia y las Galias, y esta última en cuatro diócesis, una de ellas, es la diócesis de Hispania, que se
fracciona a su vez en siete provincias:
o Cinco Peninsulares
 Galicia
 Tarraconense
 Lusitania
 Bética
 Cartaginense
o Una Africana
 Mauritania Tingitana
o Una Insular
 Islas Baleares o Provincia Baleárica
 En resumen la situación de España con respecto a Roma, hasta el término del periodo romano es la
siguiente:
Imperio de Occidente
↓
Prefectura de las Galias
↓
Diócesis de Hispania
↓
Siete Provincias (Cinco Peninsulares, Una Africana, Una Insular)
 Organización Local Romana
En la administración del imperio romano hay que distinguir dos formas de organización local:
o Ciudades de Tipo Romano
 Colonias
 Municipios
 Romanos
 Latinos
o Ciudades de Tipo Indígena o Prerromano
 Estipendiarias
 Libres
 Federadas
 No Federadas
 Características principales de las Ciudades de Tipo Romano
o Colonias
Del latín COLERE, que significa cultivar, labrar la tierra. Son fundaciones romanas, hechas
con ciudadanos romanos en los territorios provinciales. Puede ser que la colonia haya sido
construida o levantada por Roma, o bien, que una ciudad indígena se le envíen ciudadanos
romanos, para su asentamiento en forma permanente. Al principio la erección de las
colonias en ciertos lugares se debe a fines estratégicos y militares, o bien, a un
asentamiento agrario. Posteriormente la creación de colonias se convierte en un medio
frecuente para asignar tierras al proletariado urbano o para premiar a los soldados
veteranos de guerra, quienes reciben de este modo su HONESTA MISSIO (misión cumplida),
que es la institución que otorga al guerrero tierras, dinero y ciertos honores, al termino de
su periodo de servicio militar (se asemeja a las mercedes de tierra posteriores). El
levantamiento de colonias constituye un factor de romanización jurídica, pues, están
habitadas por ciudadanos romanos, cives, que se rigen por su ordenamiento jurídico
propio y así el derecho romano comienza a penetrar en el territorio provincial.
o Municipios
 Municipios Romanos
Son aquellas ciudades pre – existentes a la conquista, a cuyos habitantes se les
concede el privilegio de la ciudanía romana.
La autonomía fue el atributo más destacado que ostenta el municipio romano, lo
que se manifiesta en la facultad que tienen los municipios o habitantes del
municipio para generar sus propios órganos políticos locales, vale decir,
magistrados, curia y comicios, y por el reconocimiento en cada munícipe de los
derechos y garantías personales, propias de todo romano. El término municipio,
etimológicamente viene del latín MUNUS, que significa cargas, oficio y CAPERE,
que significa aceptar, con esto se quiere señalar al conjunto de los municipios o
personas vinculadas entre sí, por la común participación en las cargas impuestas
por Roma. Colonias y municipios romanos se asemejan en que su suelo es AGER
 PUBLICUS y sus habitantes son ciudadanos romanos, en ambos, tiene vigencia el
derecho romano y están organizados desde el punto de vista político –
administrativo interno, de acuerdo al modelo de la Urbe. La constitución de
municipios fue muy importante para los efectos de la romanización jurídica de las
provincias, pues aquí el privilegio de las civitas o ciudadanía romana llega a grupos
indígenas pre – existentes a la conquista y, por tanto, ajenos inicialmente al Orbe
Romano.
 Municipios Latinos o Ciudades Latinas
Son aquellas ciudades a las que sólo se les otorga latinidad.
Son ciudades indígenas a las cuales se les concedió el IUS LATII, beneficio que
significa gozar parcialmente del derecho romano, esto es sólo del IUS COMERCII, y
en casos especiales del IUS CONUBII o facultad para celebrar justas nupcias.
COMERCII es la facultad para celebrar actos jurídicos y contratos en materia
patrimonial conforme al derecho romano. El IUS LATII o derecho latino propio de
los habitantes del Lazio, vecino a Roma, se convierte en un elemento de
romanización jurídica, al … a los habitantes de algunas ciudades indígenas
conquistadas por Roma que los asimila en cierto modo a su status jurídico.
 Organización Político – Administrativa de las Ciudades de Tipo Romano
Cada una de estas ciudades tuvo una ley especial, en donde se reglamenta su estructura organiza
interna, y ellas presentan una organización institucional similar entre sí y tiene un esquema político
– administrativo análogo al de la urbe “Roma” que es su modelo. Así al igual que en Roma, existen
en ellas tres órganos:
o Magistraturas
Los principales magistrados existentes en las ciudades provinciales de tipo romano son los
DUOVIRI (Ediles) y QUATORVIRI (Cuestores). Cada una de las magistraturas estaba
detentada por dos o más personas, existiendo entre ellas, el recíproco derecho de INTER
CESSIO, de manera, que las decisiones conforme al principio de colegialidad debían
tomarse conjuntamente, o por lo menos, con la aprobación tácita del otro. Los ediles eran
los encargados de la vigilancia y policía de calles, mercados y edificios públicos, estando
facultados también, para … multas y pequeñas sanciones. Los cuestores en aquellas partes
donde los hubo, tenían a su cargo la administración y cuidado del HERARIUM
(presupuesto).
o Curia o Senado
Es el órgano provincial análogo al senado republicano, y al igual que este, estaba
compuesto por cien o más miembros que eran designados con carácter vitalicio por el
censor local, por tanto, el senado en las provincias se llama curia.
o Comicios
Formaban parte de él, los oriundos del municipio y los domiciliados en la ciudad, estaban
distribuidos en curias o tribus surgiendo el modelo de la organización romana primitiva, se
reunían en comicios o asambleas populares, convocados y presididos por los Magistrados
Locales. En el siglo segundo DC, los comicios dejan de reunirse y asume sus funciones el
senado o curia municipal.
 Características principales de las Ciudades de Tipo Indígena o Prerromano
Frente a las distintas ciudades de origen romano, existen también en el orbe imperial una variedad
de villas de tipo indígena o peregrina, entre ambos núcleos de población hay numerosas diferencias,
pero la principal es que los habitantes de las ciudades indígenas no tienen la ciudadanía romana,
conservando el status de peregrinos o indígenas, aunque se encuentran asentados en un ámbito
geográfico dominado por Roma. Las ciudades indígenas eran teóricamente autónomas, pues Roma
 les respetaba su propio derecho y organización institucional, pero a pesar de su independencia era
inevitable el poder eminente de Roma. Las ciudades indígenas provinciales se pueden clasificar en
dos grandes tipos:
o Estipendiarias
Quedaban sometidas a la hegemonía de Roma, por causa y a través, de la deditio o
rendición sin condiciones.
o Libres
Derivaban su situación de un foedus o pacto de alianza.
 De este modo su situación la deditio y el foedus fueron los principales medios por los cuales las
ciudades indígenas quedaban sujetas al poder de Roma.
o Estipendiarias
Estas se hallaban sometidas a la violencia y control de gobernador provincial, estaban
obligadas al pago de un VECTIGAL o canon de especies, o al pago de un STIPENDIUM o
tributo, sufragados por todos sus habitantes, además debían albergar tropas romanas y
facilitar contingente para el ejército de Roma. Fuera de estas cargas, en lo demás, su
situación solía ser similar a la que poseían antes de la conquista roma en el ámbito
occidental del imperio. Las ciudades estipendiarias fueron las más numerosas, el
historiador Plinio El Viejo, en su “Historia Naturalis”, señala que en la Hispania del siglo
primero DC había las siguientes tipos de ciudades:

 14 Colonias
 9 Municipios Romanos
 221 Municipios Latinos
 296 Ciudades Estipendiarias
 6 Ciudades Libres
o Libres
Eran aquellas no sometidas a la intervención ni tutela del gobernador de la provincia, aún
cuando estaban obligadas a pagar tributo, tan sólo algunas eran libres e inmunes, es decir,
exentas de cargas. Estas podían ser:
 Libres Federadas
Estas obtienen su nombre a virtud de un tratado o foedus, celebrado entre dichas
ciudades y Roma, en el foedus se les garantizaba su autonomía administrativa, su
derecho e instituciones en general, por tanto, se trataba de verdaderas ciudades
estado ubicadas dentro de la zona imperial, en estas ciudades rige el derecho
indígena, acuñan sus propias monedas y conservan el régimen administrativo,
financiero y patrimonial, que tenían antes de la conquista, sin embargo, carecían
de soberanía exterior, ya que no podían hacer la guerra ni concretar la paz con
otros pueblos, si no contaban con la autorización de la metrópoli, en todo caso,
haya un tratado de igualdad o FOEDUS AEQUUM, hay que tener presente que las
partes de esta alianza son manifiestamente desiguales, por lo tanto, la ciudad
quedaba entregada a la FIDES del general romano, es decir, sólo a la lealtad de la
palabra dada, ya que si el general quebranta el pacto, no existe medio jurídico
material para constreñirlo (obligarlo) a que cumpla, así, la ciudad no dispone de
un recurso eficaz de coacción, a fin de obligar al general romano, a que respete su
promesa. Esta noción de FIDES, se proyectará a través del tiempo para convertirse
en una idea importante dentro del propio derecho privado romano.
Ej. BONAFIDE (Buena Fe) y aún actualmente en el derecho en general y el civil en
particular.
 Libres No Federadas
Son aquellas que adquieren su libertad en virtud de una concesión emanada
unilateralmente de Roma, ya sea por medio de una ley o de un senado consulto.
 En resumen el status que Roma concede a las ciudades, presenta una enorme variedad de matices
que confirma la política imperial de dividir para reinar.

Romanización Cultural

Junto al sometimiento militar y político se va produciendo la romanización cultural, es decir, la introducción

del modo de vida romano y de la cultura grecolatina. En esta época España, comienza a llenarse de teatros,
templos, arcos, acueductos y puentes romanos; y surgen en España, abogados, poetas, historiadores,
geógrafos y filósofos, como por ejemplo Lucio Anneo Séneca, que fue preceptor del emperador Nerón.

 Factores que Contribuyen al Proceso de Romanización Cultural

Los más importantes son los siguientes:
o El Contacto Militar
Que sirve para aproximar a peninsulares y romanos, además se construyen CANNABAE,
que son campamentos permanentes para sus legiones o ciudades castrenses, como por
ejemplo León, y nuevos caminos, las famosas VÍAS, que servían para unir las ciudades de
valor estratégico.
o La Fundación de Nuevas Ciudades
Especialmente por Julio César (asesinado por 23 puñaladas, por Brutus, el 15 de marzo de
44 AC) y Augusto (Cayo Julio Cesar Octaviano Augusto, sucedió a Julio Cesar), esto es el
establecimiento de colonias destinadas a asegurar la dominación de las zonas
conquistadas, las que son habitadas por soldados retirados del ejercito o por ciudadanos
romanos o latinos, traídos especialmente de Italia. Escipión “El Africano Mayor” el año 206
AC, fundó con veteranos de sus campañas la ciudad de ITÁLICA, cerca de Híspalis, actual
Sevilla, que fue la primera colonia romana en España. Se cree que los Emperadores Trajano
y Adriano, nacieron en Itálica, también el Emperador Teodosio “El Grande”, es de origen
español, nació en Coca, Segovia.
o La Presencia de Magistrados Romanos Encargados del Gobierno Provincial
o Las Concesiones Aisladas de la Ciudadanía Romana o del Derecho Latino a Personas o
Ciudades Indígenas como Recompensa por sus Servicios a Roma.

Romanización Jurídica

Concepto

Es el proceso de recepción paulatina del derecho romano en la península ibérica. Principalmente en dos
oportunidades España, recepciona el derecho romano, por primera vez a partir del año 218 AC y hasta el 476
DC, durante la Hispania Romana, y por segunda vez, varios siglos más tarde en la baja edad media, al
producirse en España la recepción del derecho común (IUS COMUNE), cuyo elemento principal es el CORPUS
IURIS CIVILIS de Justiniano o Derecho Romano Justinianeo.

Etapas de Romanización Jurídica

La romanización jurídica de la península ibérica comprende tres etapas:

 Primera Etapa de Romanización Jurídica (218 AC – 73 ó 74 DC)

 Esta primera etapa constituye la culminación de la romanización cultural, pues la posibilidad de regirse
por el derecho romano es un privilegio, que sólo se otorga a los indígenas cuando su género de vida ha
alcanzado caracteres similares al de los propios romanos. Por esta razón la difusión del derecho romano
es más lenta que la de los otros aspectos de la cultura, sin embargo, con el fin de atraer a los indígenas
más importantes e influyentes sobre la población, Roma los aproximó o equiparó a sus propios
ciudadanos, concediéndoles individualmente y, por excepción, la latinidad o la ciudadanía romana, como
premio por sus servicios prestados a Roma, por ejemplo, a los Caballeros de la Turma Sallvitana, en el
año 90 AC, como premio a su valor. Por tanto, la concesión de ciudadanía romana es excepcional, lo que
ocurre más comúnmente es el otorgamiento del IUS LATII o latinidad a ciertas personas o grupos
completos de personas o ciudades indígenas completas, como por ejemplo a la ciudad de Tarso, a la cual
se le concedió la ciudadanía romana por los servicio prestados, durante las guerras civiles, en la época
de Julio César, lo que está descrito en los Hechos de los Apóstoles, en el capítulo veintidós.

o San Pablo de Tarso, conocedor del derecho romano y ciudadano romano, antes se llamaba
Saulo y perseguía a los cristianos, hasta la iluminación de Damasco, judío de nacimiento, por
ende, de nacionalidad judía.
 Segunda Etapa de Romanización Jurídica (Edicto de Vespasiano en 73 ó 74 DC)

o Vespasiano
 Emperador romano
 Perseguidor de cristianos
 Construyó el Coliseo Romano (Coloseo Romano), antes se llamaba Anfiteatro Flavio
 “Un emperador debe morir de pie”, frase dicha por Vespasiano.
 Durante su reinado ocurrió la erupción del Vesubio, que destruyó Pompeya y
Herculano.
 Su hijo Tito, su sucesor tiempo después, durante el reinado de su padre, en el año 70,
tomó Jerusalén y la destruyó. Jesucristo, cuarenta años antes, profetizó la destrucción
de Jerusalén.
o En 135 DC ocurre la Segunda Diáspora del Pueblo Judío, la cual ocurre durante el reinado de
Adriano (117 – 138 DC).
o Judíos:
 Judíos Europeos: asquenazis
 Judíos Sefarditas: origen español (sefarad)

El emperador Vespasiano en el año 73 ó 74 DC, concede la latinidad o IUS LATII MINUS, a todos los
habitantes libres de España en premio a su lealtad. No se conserva el edicto de Vespasiano, pero el
escritor latino, Plinio El Viejo, que era amigo de este emperador (murió en la erupción del Vesubio)
señala en su famosa “Historia Naturalis” (obra dedicada a Tito, hijo de Vespasiano y quien tomó
Jerusalén), que efectivamente Vespasiano, le otorgó el IUS LATII a toda España.

Consecuencias del Edicto de Vespasiano

o A partir de este momento, todos los habitantes de la península ibérica comenzaron a regirse
legalmente por el IUS COMERCII, que otorgaba a sus beneficiarios la capacidad jurídica de
celebrar actos y contratos de acuerdo al derecho romano, en materia de bienes, es decir, en sus
relaciones contractuales y actos jurídicos que recaen en asuntos patrimoniales, pero
mantuvieron en lo demás sus respectivos derechos indígenas. Las ventajas de esta concesión
eran evidentes, pues el IUS COMERCII, tenía respecto de los derechos prerromanos la enorme
superioridad de ser uniforme en todo el imperio.
 o Las ciudades indígenas, en su mayoría estipendiarias, paulatinamente debieron abandonar su
estructura prerromana y organizarse de acuerdo al modelo romano, es decir, como los
municipios latinos.
o La concesión de latinidad habilitó para adquirir posteriormente la ciudadanía romana, así,
quien disfrutaba del IUS LATII MINUS, le servía para adquirir automáticamente la ciudadanía
romana, cuando hubiere desempeñado magistraturas municipales unipersonales, durante un
año. Este beneficio no era sólo para el ex – magistrado, sino que se extendía además, a su
cónyuge, ascendientes y descendientes (hijos y nietos) por línea de varón. También por la ley
de SALPENSA, fueron reconocidos como ciudadanos romanos los ediles y cuestores, junto a sus
cónyuges, ascendientes y descendientes. Más tarde durante el gobierno del emperador Adriano
(117 – 138 DC) este derecho de los ex – magistrados municipales fue ampliado, ya que
prolongaba idéntico beneficio a la totalidad de los miembros del senado o curia municipal,
compuesta generalmente por cien decuriones, a sus cónyuges, ascendientes y descendientes.

Por estas razones puede afirmarse que en cierto modo la disposición de Vespasiano, convirtió en
ciudadanos romanos a un gran número de españoles. Finalmente la concesión de la latinidad por
Vespasiano fue bien recibida en España, debido a que aproximo a los españoles a la condición de los
ciudadanos romanos, sin embargo, hubo también un rechazo en algunas comunidades indígenas,
posiblemente temerosas de que esta medida trajera consigo un aumento de los impuestos.

 Tercera Etapa de Romanización Jurídica (Edicto de Caracalla o Constitutio Antoniniana (Antonina), del
año 212 DC)

*Caracalla nació en Lyon, su nombre se debe a que él usaba es larga túnica gala, y se debe a que él
usaba este tipo de túnicas; mando a matar a Papiniano.

La romanización jurídica total y oficial de España fue obra del emperador César Marco Aurelio Severo
Antonino Augusto Pío Caracalla, quien en el año 212 DC promulga el Edicto de Caracalla o Constitutio
Antoniniana que concede la ciudadanía romana a todos lo habitantes libres del imperio, con excepción
de los Dediticios. Con ello la romanización jurídica llega a su culminación, se conserva sólo un
fragmento traducido al griego del Edicto de Caracalla, descubierto en Egipto y, que se guarda en un
museo alemán. Según el romanista español Álvaro D’Ors, esta Constitución de Caracalla, del año 212 DC,
no habría tenido una mayor significación jurídica en la península ibérica, debido que a esa fecha, 138
años después, la gran mayoría de los españoles libres, ya eran ciudadanos romanos y, sólo habría
beneficiado a algunos sectores que no habían accedido a las magistraturas, por lo cual estaban
marginados de la ciudadanía hasta ese momento. En otro aspecto Caracalla dice en su constitución que
ella tiene una motivación religiosa, porque desea que muchos hombres queden asociados o rindan culto
a los dioses romanos, pero varios autores afirman que ella fue dictada por una razón económica o de
política financiera, esto es para incrementar las arcas fiscales a través de los impuestos, especialmente a
las herencias y testamentos. El término Dediticios ha presentado a los historiadores una seria dificultad
de interpretación, con respecto a su significado, sobre el cual hay varias teorías:
o Algunos autores señalan que hay una categoría de ciudades que corresponde a aquellas
arrasadas, cuyos habitantes son llamados Dediticios, quienes están privados de habitar la
ciudad de Roma y, no pueden estar a menos de 100 millas de esta, nunca podrán ser
ciudadanos.
 o Que Caracalla quiso beneficiar sólo a los habitantes de las ciudades, excluyendo así a unos
“peregrinos dediticios” que supuestamente quedaban identificados con quienes vivían en el
campo.
o Que existían ciudades dediticias, que correspondían a las llamadas tributarias, que pagaban un
estipendio, a cuya organización habría afectado la excepción del Edicto de Caracalla.
o Que la excepción afecta a los llamados “dediticios elianos”, es decir, a aquellos esclavos
delincuentes que al ser manumitidos obtenían la libertad por la LEX AELIA SENTIA, quedando
en un status peculiar, puesto que no se hacían ni ciudadanos, ni latinos, ni peregrinos de
ciudades provinciales.
o Que la exclusión de los dediticios tiene un alcance mínimo, sin mayor importancia, ya que
probablemente se trataba, o se trate, de algunas unidades de soldados bárbaros, y pronto
pierde sentido.
o Finalmente se ha concluido que lo de los dediticios de Caracalla es un puro espejismo, y que el
edicto en la práctica convirtió en ciudadanos romanos a todos los súbditos libres del imperio y a
sus descendientes.
Consecuencias del Edicto de Caracalla
o Al quedar convertidos en ciudadanos romanos todos los habitantes libres del imperio,
desaparece la antigua diferenciación jurídica entre las personas, esto es, ciudadanos romanos,
latinos y peregrinos; pero en lugar de producir la nivelación social que pretendía, adquiere
fuerza ahora la diferenciación de las clases por razones puramente económicas. Se distinguió
así, desde entonces, a los HONESTIORES o Pudientes, que pertenecían a las clases
económicamente poderosas y, a los HUMILIORES (Humildes) situados en el estrato inferior de la
sociedad.
o Por el Edicto de Caracalla, quedaron derogados, en su totalidad los derechos indígenas y,
España comenzó a regirse legalmente en todo, por el derecho romano; el efecto de esta medida
es que, la península ibérica quedó unificada jurídicamente, como ya lo estaba políticamente, sin
embargo, en el hecho se va desarrollando en la vida jurídica práctica un Derecho Romano
Vulgar.

Resumen de las Etapas de Romanización Jurídica de España

1. Las concesiones aisladas de la latinidad o de la ciudadanía romana a ciertas personas, o grupos

completos de personas, o ciudades indígenas enteras. Por consiguiente en esta primera etapa de
romanización jurídica que se extiende desde al año 218 AC, hasta el año 73 ó 74 DC, fecha del
edicto de Vespasiano, en España sólo se rigen por el derecho romano los ciudadanos romanos que
habitan en ella, los latinos y aquellos provinciales o ciudades indígenas que han obtenido la calidad
de latinos o de ciudadanos romanos, en virtud de una concesión especial, como por ejemplo los
Caballeros de Turma Salluitana, en el año 90 AC.
2. El edicto de Vespasiano del año 73 ó 74 DC, que concede la latinidad a todos los habitantes libres de
España, en premio a su lealtad, esta segunda etapa se extiende desde el 73 ó 74 DC, hasta el 212
DC.
3. El Edicto de Caracalla o Constitutio Antoniniana del año 212 DC, que concede la ciudadanía romana,
a todos los habitantes libres del imperio, excepto los Dediticios. Esta tercera y última etapa se
extiende desde el año 212 DC, hasta el año 476 DC.

Derecho Romano Vulgar (DRV)

 Introducción
 El bajo imperio romano corresponde en cierta medida con lo que es la época del derecho romano post
clásico así de acuerdo al estatismo que reina en el bajo imperio la legislación que emana del emperador
se convierte en la única fuente creadora del derecho. Las constituciones imperiales reciben la influencia
oriental y las tendencias helenizantes, con los emperadores cristianos la doctrina del evangelio empieza
a transformar la legislación y, a dar origen al llamado derecho romano cristiano, esta es la época en que
decae la jurisprudencia y el derecho romano presenta unos rasgos o características por los cuales se le
ha llamado “Vulgarismo Jurídico o Derecho Romano Vulgar”, que para algunos autores son conceptos
distintos, pero que se pueden refundir en uno solo, así en esta etapa en occidente domina el vulgarismo
jurídico o derecho romano vulgar, mientras en oriente prevalece el clasicismo académico que va a
culminar con el Corpus Iuris Civilis, de Justiniano en el siglo sexto, por tanto, mientras en las escuelas
jurídicas del imperio romano de oriente, como las de Berito actual Beirut y Constantinopla actual
Estambul, el derecho romano seguía siendo estudiado con un espíritu de superación, en cambio, en el
imperio de occidente en las escuelas de Roma o de las provincias, se tendía a su simplificación y
vulgarización, sin embargo, lo que estos trabajos de DRV perdieron en perfección, comparados con los
de la época clásica, lo ganaron en eficacia, al divulgar en forma más fácil y accesible los principios del
derecho romano, gracias a estos documentos la romanización jurídica de España quedó definitivamente
consolidada y, tendrán más tarde mucha importancia en la elaboración de los textos legales de la época
visigoda.
 Concepto de DRV
Es la modificación que experimenta el derecho romano clásico al ser adaptado a la vida jurídica práctica
de Roma y de las distintas provincias del imperio de occidente, aproximadamente desde mediados del
siglo tercero DC, debido a varias causas fundamentalmente a la ausencia del jurisprudente.
 Origen del término DRV
Esta expresión es una invención moderna, que aparece por primera vez en 1880, en un estudio del
romanista alemán Heinrich Brunner, Vulgar Recht , más adelante otros autores plantean su personal
opinión frente a este fenómeno, coincidiendo en señalar como características de él, la desintegración de
los modelos jurídicos clásicos y su reemplazo por criterios populares de naturaleza simplista.
 Factores que influyen en su formación (del DRV)
Con el Edicto de Caracalla, del año 212 DC, que concede la ciudadanía romana a todos los habitantes
libres del imperio, se establece la unificación jurídica de Hispania, en general, de todo el mundo romano.
Pero esta unidad jurídica es más bien teórica, ya que, al producirse la aplicación del derecho romano, en
los diversos territorios, se modifican sus preceptos, se derogan algunos, o se crean otros nuevos, debido
esto principalmente a la importancia y aceptación que tiene la costumbre en la jurisprudencia clásica. En
consecuencia, así como el latín clásico, que se escribía, era distinto del latín vulgar que hablaban las
personas, también, junto al derecho clásico de Roma, se formo en España, y en las restantes provincias
del imperio de occidente, un derecho romano vulgar, que se caracteriza porque el elemento indígena
que subsiste simplifica los conceptos y normas, y modifica en su aplicación práctica los preceptos del
derecho romano. Por otra parte la particular, peculiar, excelencia del derecho romano clásico reside en
que fue obra de la creación jurisprudencial, de jurisprudentes o sabios en derecho, y no del poder
público, precisamente cuando el poder político asume monopólicamente en Roma, la génesis y control
de Ius, este comienza su proceso de declinación. Así el DRV, corresponde a una fase post científica o de
declinación, porque le falta el elemento jurisprudencial, que durante el periodo clásico hizo del mundo
jurídico romano, una realidad de alta perfección científica y técnica, por esta razón, para algunos autores
la causa determinante de la vulgarización del derecho romano, es la ausencia o desaparecimiento del
jurisprudente clásico, cuyo último exponente es Ulpiano, asesinado en el año 228 DC, consejero del
emperador Alejandro Severo. En resumen, los elementos o factores más importantes, que influyen en la
formación del derecho romano vulgar son:
 o La ausencia o desaparecimiento del jurisprudente.
o La supervivencia de instituciones indígenas.
o La recepción de la temprana influencia canónica.
o La influencia de las costumbres germánicas.
o El desgaste propio de las instituciones jurídicas.
 Características del DRV
o Simplificación y confusión de los conceptos
En el DRV se advierte reiteradamente que no hay una clara distinción entre, instituciones o
situaciones que son diversas, para el derecho romano clásico. Así por ejemplo se incurre en el
error de confundir la posesión, que es un hecho (tenencia con ánimo de señor o dueño), con el
dominio o propiedad que es un derecho; se confunde el derecho que se tiene sobre algo, con la
prueba o medios probatorios de ese derecho.

o Pérdida de la precisión en el nombre de las instituciones

Cada figura y relación jurídica tiene en el derecho romano clásico una denominación muy
precisa, sin embargo, en el DRV aparecen bajo un mismo nombre figuras jurídicas que tienen
distinto significado, esto ocurre por ejemplo con el dominio, la servidumbre, la donación, el
testamento.
o Solución práctica de las cuestiones de derecho (problemas jurídicos) con criterios extrajurídicos
Esto se traduce en que con cierta frecuencia los problemas de derecho, no son resueltos con
criterios jurídicos, sino que tomando en consideración, otras motivaciones, ya sea de carácter
afectivo, moral o religioso. Por ejemplo la equiparación de la concubina a la mujer legítima.
o Tendencia a efectuar resúmenes y compilaciones
Las fuentes más típicas e importantes para conocer el DRV, son los epitomes o resúmenes y, las
abreviaciones o breviarios de textos jurídicos de mayor amplitud y complejidad, o bien las
compilaciones o recopilaciones de esos mismos materiales. Ejemplo: Breviario de Alarico.
 Fuentes del DRV
Las principales fuentes que sirven para conocer el DRV, son las siguientes:
o Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica, como las "Sentencias de Paulo" y el
"Epítome de Ulpiano".
o Colecciones de constituciones imperiales, como los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano.
o Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y constituciones imperiales.
o Interpretaciones, que son aclaraciones con el fin de hacer más fácilmente entendible el
contenido de un texto anterior, ya sea un pasaje jurisprudencial o una constitución imperial, a
veces el interprete con el objeto de hacerlas más inteligibles, desfiguraba el contenido mismo
del texto, por esta razón las interpretaciones suelen ser el tipo de trabajo que ofrecen un mayor
grado de vulgarización del derecho romano clásico. Entre ellas destacan la "interpretatio" del
Breviario de Alarico y el "Epitome de Gayo" o "Liber Gaii".
o Leyes Romano - Bárbaras, entre los pueblos que se asientan en el sur de la Galia y en España
sus costumbres son de clara raíz germánica, sin embargo, en su derecho legislado existe
bastante influencia y tradición romana, como se puede advertir en las fuentes legales
visigóticas o visigodas:
 Código de Eurico
 Breviario de Alarico
 Código de Leovigildo
 Liber Iudiciorum
Así hay que tener presente, que el Breviario de Alarico es el texto más representativo del vulgarismo
jurídico romano, como el Corpus Iuris Civilis de Justiniano lo es del clasicismo o derecho romano clásico.
 Instituciones Hispanas de DRV
Se conocen algunas instituciones hispanas de DRV, con respecto al derecho de familia, al derecho de
bienes y al derecho sucesorio.
o Derecho de Familia
 Los Ritos Esponcialicios
"Interviniente Ósculo", que se celebraban en córdoba (esponsales: promesa de
matrimonio mutuamente aceptada) Séneca en un libro sobre el matrimonio dice que
entre los cordobeses existía una costumbre consistente en que si el novio besaba a la
novia ante ocho testigos, que debían ser vecinos o parientes este acto solemne tenia
el carácter de contrato de esponsales, al que se agregaban ceremonias religiosas con
himnos y sacrificios a la diosa Ceres (diosa de la agricultura, hija de cronos y Cibeles,
fiestas cerealia, de ahí proviene la palabra cereales); si esta ceremonia no se efectuaba
previamente al matrimonio, el padre podía privar a la hija de una parte de su herencia.

 Ley del Ósculo

Trata del destino de las donaciones esponcialicias, cuando el matrimonio no se realiza.
La fuente que sirve para conocer esta institución es una decisión imperial del
emperador Constantino del año 336 DC, la que se encuentra inserta en el código de
Justiniano, y en ella se establece lo siguiente:
 Si el donante fue el esposo, y muriese uno de los esposos, antes de efectuarse
el matrimonio, habiendo mediado ósculo, a la mitad de las cosas donadas,
pertenece al esposo o esposa sobreviviente, y la otra mitad, a los herederos
del difunto o difunta.
 Si no a mediado ósculo, la donación queda sin efecto en su totalidad, y debe
restituirse al esposo donante o a sus herederos.
 Si, lo que raras veces acontece, fuese la esposa la que hubiese hecho
donación, entonces haya o no mediado ósculo, la donación se considera nula
y se devolverá a la esposa donante o a sus herederos.
Esta institución fue recibida más adelante por el derecho romano y español,
conservándose vigente en diferentes textos legales, hasta la novísima recopilación de
1805.
 La Equiparación de la Concubina a la Mujer Legítima
A fines del siglo cuarto el derecho canónico español, de la Hispania romana, introduce
esta importante reforma con respecto al matrimonio, esto significa, que la legislación
cristiana o canónica, de esa época, reprueba toda convivencia marital ilegitima, pero
admite o acepta el "Concubinatus" o concubinato como relación honesta
incompatible, por tanto, con otro matrimonio, cuando los contrayentes (el hombre y la
mujer) no han podido contraer justa nupcia o casarse legítimamente, por impedírselo
una prohibición, que no es natural, sino social, por ejemplo la prohibición romana del
matrimonio entre la clase senatorial y la libertina o con militares en servicio activo (la
lex canuleia del año 445 AC, abolió la prohibición de matrimonio entre patricios y
plebeyos), la importancia de esta norma canónica reside en que las distintas formas de
unión, entre un hombre y una mujer que existían en el sistema romano (matrimonio,
concubinato, contubernio), se reducían a una sola forma con plenos efectos civiles
(concubina: la mujer que cohabita con un hombre como si fuese su marido, no
siéndolo).
o Derecho de Bienes
En materia de bienes o derecho patrimonial se conocen dos instituciones de derecho romano
vulgar:
 Vinculación de bienes
Las limitaciones a la propiedad que surgen en ele derecho romano son adoptadas
también por el derecho vulgar hispánico, se conoce un ejemplo de vinculación de un
predio (PREDIUM) que consiste en la donación que hace una persona a cuatros
libertos, de su mujer difunta, de unas huertas contiguas a la sepultura de ella, con
prohibición de enajenarlas intervivos y estableciendo que mortis causa debían pasar
 exclusivamente a descendientes de los donatarios de modo que se sigue heredando el
inmueble indefinidamente. Esta donación se encuentra inscrita en la “piedra de
Tarragona” al sur de Barcelona del siglo tercero DC, que se conserva en el claustro de
la catedral de esa ciudad. Para algunos autores esta fundación sepulcral seria el origen
aparente de las vinculaciones de bienes que por los mayorazgos establecidos en las
Leyes de Toro, van a regir en Chile, hasta mediados del siglo diecinueve, una ley de
1852 del presidente Manuel Montt, redactada por Don Andrés Bello, abolió los
mayorazgos.
 Derecho Real de Prenda
Su nombre en derecho romano es PIGNUS y se constituía por la MANCIPATIO FIDUCIAE
CAUSA, las normas sobre este derecho se conservan en una inscripción en bronce
llamada Fórmula Bética.
o Derecho Sucesorio
En la practica jurídica hispano - romana, fue frecuente el establecimiento de fideicomisos
hereditarios, este surge en Roma para solucionar, la carencia de TESTAMENTI FACTIO, esta
institución es importante porque del FIDEICOMMISSUM FAMILIAE RELICTUM del derecho
romano, nace el fideicomiso de familia o mayorazgo, que es frecuente en la edad media y
época moderna, mediante el cual se vincula un patrimonio o un bien particular a personas de
una misma familia en sucesivas generaciones.

Historia de las Fuentes del Derecho Romano

Introducción

La historia de las fuentes del derecho romano y en general la de los derechos occidentales está
estrechamente vinculada al origen de donde proceden, es decir, la AUCTORITAS y la POTESTAS, cuya primacía
en determinados periodos genera la existencia de dos sistemas de derecho, el derecho de juristas y el
derecho legislado. El derecho es de juristas, cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los cuales deben
ser resueltos los conflictos, como la validez de tales criterios, emanan de los juristas. Por su parte el derecho
es legal o legislado, cuando la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder público, que
es denominado legislador, así la AUCTORITAS o autoridad, es el saber socialmente reconocido, la POTESTAS o
potestad, es el poder socialmente reconocido. En consecuencia la validez y vigencia vinculante del derecho
de juristas se funda en la AUCTORITAS de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente
reconocido, que es el que determina el grado de aceptación de sus opiniones. Y la del derecho legislado se
funda en la POTESTAS pública que sanciona … determinado contenido, como derecho, es decir, su validez y
fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En los derechos de juristas por estar
cimentados en la autoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de
los criterios jurídicos en casos controvertidos o IUS CONTROVERSUM, dependerá precisamente del nivel más
alto de autoridad reconocida a ciertos juristas; y en los casos en que no existan discrepancias entre todos los
juristas será la COMMUNIS OPINIO DOCTORUM, vale decir la autoridad de todos los autores, la que
determine su vigencia, como criterio socialmente aceptado. En la historia del derecho occidental no se
presentan casos puros de derecho de juristas o de derechos legislados, sino que se los califica en una u otra
categoría debido al predominio que alcanzan uno y otro. Así en el derecho romano clásico que es una de las
más claras manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho
legislado emanado de la potestad pública, tales como las LEGES y los EDICTA, y en un derecho legislado,
como el sistema de derecho codificado, hay que considerar la intervención de los juristas en la elaboración
del derecho contenido en las leyes y códigos.

El derecho romano paso por dos grandes etapas en atención a la primacía de la autoridad o de la potestad
como fuentes creadoras del contenido y validez del derecho, cuya consecuencia fue la existencia sucesiva de
una época caracterizada por corresponder a un sistema de derecho de Juristas y de otra erigida como la de
un derecho legislado. Tales fueron las llamadas época Clásica y época Post-clásica. La época Clásica fue
antecedida por el periodo arcaico que comprendió la época de la realeza y gran parte de la república. La
época arcaica se caracterizo entre otros aspectos porque la fuente inicial del derecho fueron los mores
maiorum, es decir, las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo. Esto
significaba que el derecho romano fue en sus orígenes un derecho no escrito ni vinculado a la potestad
pública, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los mayores. La exclusividad los mores
maiorum no escritos termino a mediados del siglo V a.C. con la fijación del derecho en la “Ley de Las XII
Tablas”.

Las fuentes del derecho en la España Romana

En la España Romana son importantes tres fuentes del derecho:

1. La Costumbre
2. La Ley
3. La Jurisprudencia o Ciencia del derecho o Doctrina de los Tratadistas

1. La Costumbre
En la Roma primitiva, regida por lo Mores Maiorum, es decir lo que tácitamente a acordado el
pueblo y que está arraigado por una larga y antigua costumbre (longa et inveterata) son los
sacerdotes o hechiceros los que declaran si un acto o situación es “Ius”, es decir, que no causa daño
a otro hombres; estos actos así autorizados dan la norma de lo que puede hacerse lícitamente. De
esta manera se crea un conjunto de normas inducidas de los hechos, en un principio de los
sacerdotes, luego por la Interpretatio de los juristas que constituyen el derecho de la ciudad o Ius
Civilis. A fines de la república, Cicerón definió el derecho consuetudinario como aquel que es
producto de la voluntad de todos sin que se vierta en una ley y que sea comprobada por su
antigüedad, la cual contribuye para que en la época clásica tenga una concepción muy amplia de la
costumbre, cuya importancia continua más adelante y va a coincidir cronológicamente con la
expansión de la ciudadanía romana y por tanto del derecho romano a todo el imperio y es un de las
causas que explican la formación posterior del llamado derecho romano vulgar. El jurista Salvio
Juliano redactó en el Edictum Perpetuam, durante el imperio de Adriano, hace una formulación
completa de la costumbre. Para los emperadores del bajo imperio, que tratan de orientar el
desarrollo del derecho mediante una intensa labor legislativa, la costumbre aparece como algo
contrario a su política centralista y de unificación de las fuentes del derecho en torno al emperador,
por esta razón, Constantino, mediante una constitución del año 319 procura limitar la amplitud
cobrada por la costumbre, concediéndole valor solamente en defecto o a falta de ley. El artículo II
del código dispone que: “La costumbre no constituye derecho sino en los caso en que la ley se
remita a ella”.
2. Lex (La Ley)
En sentido Genérico, la ley es todo documento emanado de autoridad que contiene mandatos de
aplicación general. El artículo primero del código civil chileno señala que: “la ley es una declaración
de la voluntad soberana, que manifestada en la forma presente por la constitución, manda, prohíbe,
permite”. Para Sto. Tomas de Aquino (La Suma Teológica), la ley es una ordenación de la razón
dirigida al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. En Roma
se distinguen varias formas de leyes:
a. Leyes (Leges) Propiamente Tales
b. Edictos de los Magistrados
c. Senados Consultos
d. Constituciones Imperiales
e. Leyes dictadas por los Comicios Municipales

a. Leyes (Leges) Propiamente Tales

Para España son siempre Leges Datae, es decir emanadas de un magistrado en
representación del pueblo. A medida que España va siendo conquistada, Roma le otorga
las disposiciones necesarias para su organización, casi todas ellas de índole casuística, y
encaminadas a resolver los problemas concretos que se presentan.
Las leyes especiales dadas a España
Además de la lex, o formula provinciae del año 133 a.C., Roma promulga otras leyes
especiales para España que regulan diversas situaciones o aspectos específicos, ellas son
las siguientes:
i. Leyes de colonias y municipios
Son los núcleos urbanos de población organizados a la manera romana que
revisten mayor importancia por cuanto regulan la organización pública de estas
ciudades. Se concede una ley a cada ciudad aunque todas ellas se inspiran en
ideas comunes y posiblemente se copien o adaptan de alguna ya dictada
anteriormente. Se conocen las siguientes:
1. La Lex Coloniae Genetivae Iuliae
Dada por Marco Antonio el año 43 a.C. para la colonia de ciudades
romanas fundadas por Julio Cesar en Urso, actual Osuna. Esta ley, junto a
otras similares se conservan en vigor con diversas modificaciones hasta
fines del siglo I d.C.
2. La Lex Flaviae Salpesiana, para la ciudad de Salpense y La Lex Flaviae
Malacitana, para la ciudad de Málaga.
Estas dos leyes fueron dadas por Domiciano hacia el año 82 d.C. para la
organización como municipios latinos a la ciudad de Salpense y Málaga
en la actual Andalucía, en virtud de la concesión de latinidad en toda
España por Vespasiano en el año 73 a 74 d.C.
3. La Lex Municipii Flavii Armitania o Ley de Irni
En 1981 fueron halladas cerca de Sevilla 6 tablas de bronce de las 10
correspondientes a esta ley que entre otras materias trata de las
magistraturas municipales, administración, nombramiento y
competencia de los jueces, comparecencia de los litigantes. Su reciente
permite dar por segura la existencia de una ley modelo de la Lex Flaviae,
de la que los correspondientes municipios habrían extraído las copias
respectivas.
ii. Leyes de Concesión de Ciudadanía Romana
Por ejemplo, La ley de concesión de ciudadanía romana a los caballeros de la
Turma Salluitana.
Como premio a su valor otorgada por el pretor Cneo Pompeyo Estrabón el año 90
a.C. en virtud de poderes expresamente delegados a el por la Lex Iula de Civitate.
iii. Leyes de Distritos Mineros y dominios Imperiales
La Lex Metallis Vipascensis, los grandes dominios rurales pertenecientes al
emperador y los Metalla o distritos mineros, los cuales tienen una organización
independiente de las ciudades poseen también disposiciones legales propias
dictadas con carácter general por los emperadores y cumplidas por los
 procurantes que están a su cargo, por ejemplo la Lex Adriana del emperador
Adriano. Estas leyes se aplican también a España redactándose en cada distrito
una ley o reglamento especial para el mismo, por ejemplo: Lex Metalli Vipascencis
para la administración del distrito minero Vipesca en Lusitania cuyo
descubrimiento siempre ha confirmado también la existencia de una ley modelo
para la organización de las Metalla Imperiales.

b. Edictos de los Magistrados

Sin documentos conforme a su facultad de establecer normas obligatorias en virtud del Ius
Edicendi. Los gobernadores de provincia al iniciarse en el cargo promulgan edictos al igual
que los pretores y otras magistraturas romanas. Estas disposiciones administrativas tienen
especial importancia en el derecho provincial español y pueden ser de varias clases:
iv. Edictos o decretos
v. Epístolas
vi. Sentencias Judiciales
c. Senados Consultos (Senatus Consultum)
Son documentos legislativos emanados del senado de Roma. Se conserva un bronce de
Itálica cerca de Hispalis; actual Sevilla; que trata de la horatio de un senado consulto para
España que limita los gastos en Juegos de gladiadores.
d. Constituciones Imperiales
Son dictadas en virtud de la potestad que los emperadores
Codex Gregorianus
Codex Hermogenianus
Ambos códigos son compilaciones privadas.
El año 438 Teodosio Segundo, emperador de Oriente, promulga una recopilación oficial
sistemática, el Codex Theodosianus o Código Teodosiano, divido en 16 libros, y estos en
títulos, el cual, derogó todas las constituciones anteriores, no contenidas en él. Teodosio
Segundo que era emperador de Oriente, acordó además con Valentiniano Tercero,
emperador de Occidente, que se comunicarían mutuamente las nuevas constituciones,
para promulgarlas, en ambas partes del imperio romano, ambos emperadores, y sus
sucesores, dictaron nuevas constituciones, las novelas o Novellae Leges (Nuevas Leyes),
con las cuales si hicieron algunas recopilaciones, que al igual que los código nombrados
anteriormente, también se conocen a través del Breviario de Alarico. Mediante estos
cuerpos legales, por el código de Justiniano y por algunas inscripciones, han llegado a
conocerse 27 constituciones dadas especialmente para España o para la prefectura de las
Galias de la que España formaba parte desde la reforma de Dioclesiano.
e. Leyes dictadas por los Comicios Municipales
Los comicios municipales tenían atribuciones legislativas, pero no se conservan
disposiciones legales de esta naturaleza, provenientes de los municipios españoles.
3. La jurisprudencia o ciencia del derecho o doctrina de los tratadistas.
El cultivo de la ciencia jurídica es una de las características de la cultura romana, ya en la época de la
república llego a tener carácter científico y durante el imperio adquiere su máximo esplendor, a
partir de Octavio Augusto (primer emperador romano) los emperadores conceden a los juristas mas
destacados el IUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUTORITATE PRINCIPIS (IUS RESPONDENDI) que
consiste en dar autoridad de ley a las opiniones de algunos grandes jurisconsultos, de manera que
los jueces quedan obligados a respetar en sus decisiones la respuesta otorgada por ellos en nombre
del emperador. Los emperadores concedieron el Ius Respondendi a numerosos jurisconsultos, y en
ciertas ocasiones invistieron con ese valor a todas las obras de alguno de ellos. El emperador
 Adriano reglamentó la aplicación de las opiniones en los tribunales disponiendo que si había
COMMUNIS OPINIO DOCTORUM, es decir, unanimidad de pareceres entre los juristas, cuyos
escritos gozaban de este privilegio el juez debía ajustar sus sentencias a ellos pero en caso de IUS
CONTROVERSUM, es decir, divergencia entre los juristas el juez podía elegir la opinión que creyera
mas acertada. Posteriormente los emperadores tomaron algunas medidas con el fin de evitar los
inconvenientes que producía la cita o alegación indiscriminada de las obras y opiniones de los
autores o tratadistas, estas leyes de citas son las siguientes:
a. El emperador Constantino el año 321 estableció la prelación (orden jerárquico) de las
opiniones de Papiniano, sobre las de Paulo y Ulpiano.
b. Más adelante los emperadores Valentiniano tercero de occidente y Teodosio segundo de
oriente, promulgan el año 426, la llamada Ley de Citas, que limitó este privilegio a cinco
jurisconsultos. Así, sólo pueden ser alegadas con valor de ley las obras de Papiniano, Paulo,
Gayo, Ulpiano y Modestino, o las opiniones, de algunos otros juristas, recogidas en las de
estos cinco autores. El juez debía adoptar el dictamen que contara con la opinión de la
mayoría de estos jurisconsultos y en caso de empate debía preferir la opinión de Papiniano,
y si esta falta, la que parezca más oportuna.

La Ciencia del Derecho en la España Romana

El Ius Respondendi no se le concedió a ningún jurista español, sin embargo, se sabe que en España hubo
notables abogados y se conservan también algunos libros de derecho de autores españoles, por ejemplo, los
diez libros de las controversias de Marco Anneo Séneca “El Retórico”, padre del filosofo Lucio Anneo Séneca,
preceptor de Nerón, a quien este le ordenó darse muerte.

La Cristianización del Imperio Romano y del Derecho

Existencia Histórica de Jesús y Surgimiento del Cristianismo

En la época romana aparece un nuevo factor que vino a influir en el desarrollo del derecho, es la religión
cristiana o cristianismo, que se llama así según refiere Cayo Cornelio Tácito en sus “Anales”, por el nombre de
Cristo, a quien bajo el imperio de Tiberio, Poncio Pilatos le condeno a muerte en Jerusalén en el año 33. Por
su parte San Lucas, en el capitulo segundo de su evangelio narra que Jesús nació en la ciudad de Belén en
Palestina, en los días en que el emperador Cayo Julio Cesar Octaviano Augusto, a fin de organizar la vida del
imperio, había promulgado un edicto, que disponía el censo de todos los miembros del orbe romano.

La existencia histórica de Jesús esta comprobada por abundante fuentes y testimonios, tanto cristianos,
como no cristianos, entre los primeros el nuevo testamento. Las principales fuentes no cristianas, son los
“Anales” de Tácito, “La Vida de los 12 Césares” de Cayo Suetonio Tranquillo, “Las Cartas” de Plinio El Joven,
quien le escribe al emperador Trajano diciéndole que en Bitinia, donde él era gobernador hay un numeroso
grupo de cristianos, “Las Antigüedades Judaicas” del historiador judío Flavio Josefo y, “El Talmud” que es la
recopilación de la tradición oral judía, señala que Jesús fue condenado a muerte antes de la Pascua, por
engañar y seducir a los judíos con encantamientos.

Predicación del Cristianismo en España

La aparición del cristianismo es el hecho más trascendental en la historia y significo un cambio profundo en
el desarrollo de la humanidad, comenzó a ser predicado en España a mediados del siglo primero por san
pablo según lo señala él en el capitulo quince de su epístola a los romanos, que era judío converso al
cristianismo y ciudadano romano de nacimiento, como esta señalado en el capitulo veintidós de los hechos
de los apóstoles, porque su familia era de Tarso (hoy Turquía) ciudad a la que Julio César la había concedido
la ciudadanía romana por su lealtad. Además la tradición de la iglesia dice que el apóstol Santiago El Mayor
(hermano de san Juan evangelista, el discípulo amado de Jesús) fue el que primero predico el cristianismo en
España, a principios del siglo noveno fue descubierto su sepulcro en tiempos del rey de Asturias don Alfonso
segundo el casto, quien lo hizo trasladar a la actual ciudad de Santiago de Compostela. En la edad media
junto con Jerusalén y Roma, Compostela se transformo en lugar de peregrinación de los cristianos de toda
Europa especialmente de Francia, que acudían a venerar los restos del patrono de España.

Durante la reconquista española los cristianos invocando el nombre del apóstol Santiago iniciaban la lucha
contra los musulmanes.

Reconocimiento Legal del Cristianismo

Edictos a favor del Cristianismo:

 Edicto de Galerio de 311

El primer reconocimiento histórico legal del cristianismo es obra del emperador Galerio, quien
promulgó el edicto de tolerancia de Nicomedia, el mismo año de su muerte en 311, había sido feroz
perseguidor de los cristianos, pero al parecer los perdona por superstición, concediéndoles amnistía
completa, por su oposición a los decretos que los obligaban a rendir culto al emperador y a los
dioses paganos, y le reconocía a la iglesia, la facultad de existir, pudiendo reconstruir sus templos y
entregarse en paz a su culto, por tanto, termina la penalización del cristianismo, y este adquiere así
el estatuto de religión permitida (RELIGIO LICITA).
 Edicto de Milán de 313.
Bajo el imperio de Constantino Primero “El Grande” (emperador desde 306 DC, hasta 337 DC, nació
en Nissus, hijo de Constancio Cloro y Flavia Helena) el cristianismo obtuvo el derecho de existir y
desarrollarse legalmente. El emperador Constantino junto a su cuñado Licinio, que era emperador
de oriente, promulgaron un edicto que concedía a todos sus súbditos la libertad de religión y de
culto, y autorizaba la restitución de los bienes eclesiásticos que habían sido confiscados a las
comunidades cristianas, este es el celebre edicto de tolerancia de Constantino o edicto de Milán del
año 313, por el cual la religión pagana deja de ser la única del imperio. Su importancia reside no
solo en el permiso de existir que le concedió al cristianismo, sino también en la protección que le
brindó, aunque no gozaba de derechos preponderantes, sino paritarios o iguales, junto a las otras
religiones reconocidas por el imperio, por eso esta fecha del 313, es de capital importancia en el
desarrollo del cristianismo primitivo.
 Herejía Arriana y el Concilio de Nicea de 325
A fin de combatir la herejía arriana, es decir, un error en materia de fe católica, el emperador
Constantino en su calidad de pontificia máximo convoca el primer concilio ecuménico (universal) de
Nicea, el año 325, al que asisten más de 300 obispos de oriente y occidente, entre ellos San
Atanasio, patriarca de Alejandría, y San Nicolás de Myra o de Bari. En él se establece la fórmula
nicena o niceana o símbolo de la fe, que se conoce comúnmente como Credo Niceno, y que se
recita en la celebración de la misa, su redacción se debe al obispo español Osio de Córdoba, que
presidió este concilio. El arrianismo llamado así por el nombre de su fundador Arrio, sacerdote
hereje de Alejandría, negaba la unidad e igualdad de las tres personas de la santísima trinidad, y no
reconocía su consubstancialidad, esto es que el padre, el hijo y el espíritu santo, son de la misma
esencia y naturaleza, principalmente negaba la divinidad de Jesucristo, al sostener que el hijo de
Dios había sido creado, la iglesia católica afirma en el Credo que Jesús es originario, no hecho y que
 es consubstancial al padre (GENITUM, NON FACTUM, CONSUBSTANTIALEM PATRI). Años mas tarde
en 381, por obra del emperador Teodosio El Grande, se reunió el Concilio de Constantinopla que
confirmó y completó la doctrina de Nicea, la que es adoptada por este emperador, como la única
justa, prohibiendo los cultos paganos y las otras tendencias sisma ticas o heréticas del propio
cristianismo.
 Edicto de Tesalónica de Teodosio El Grande de fines del siglo cuarto, año 380.
El emperador Teodosio El Grande, nació en Coca, proclama que el cristianismo es la religión única y
oficial del imperio, adquiriendo por tanto, el carácter de servicio público que ello implicaba.
Teodosio estableció por ley la distinción entre católico, que significa universal o partidario de la fe
de Nicea, y herético o hereje, los paganos quedaron incluidos en una categoría especial. Más tarde
sus hijos Honorio, en occidente, y Arcadio en oriente, completaron la obra religiosa de su padre.

La Influencia del Cristianismo en el Derecho

Introducción

En términos generales el derecho romano clásico, no considero al cristianismo, aunque sus normas a veces
coincidían con algunos principios de esta religión puesto que ambos recibieron el influjo (influencia) del
estoicismo. Posteriormente en el siglo cuarto ante la difusión de la religión y de la moral cristiana, los juristas
post clásicos y el derecho romano justinianeo o derecho romano de oriente recogen y adoptan muchos de
los preceptos cristianos, sin embargo, la cristianización del derecho romano no fue en su conjunto obra de
los juristas, más bien, fue labor de la propia iglesia a través de obispos y sacerdotes que recomendaba a sus
fieles, a sus seguidores, que cumplieran en su vida las enseñanzas que Jesús y sus apóstoles habían
predicado para que produciéndose primero un cambio en el interior de los hombres, se produjera luego
como consecuencia, un cambio en las instituciones.

Diversos aspectos en que influye el cristianismo

1. Concepto del poder y del derecho

El cristianismo basado en la doctrina evangélica de las dos espadas por las cuales se gobierna el
mundo y en las palabras de Jesucristo de dar al cesar lo que es del cesar, y a dios lo que es de dios,
distingue dos órdenes:
a. El orden temporal
b. El orden espiritual o religioso
Por consiguiente hay dos poderes:
c. El poder secular, político o civil
d. El poder espiritual, religioso o eclesiástico
Ambos fueron fundados en el orden divino. El poder del Estado tiene límites, pero obliga en
conciencia dentro de la órbita propia de sus atribuciones y, por tanto, se debe respeto y obediencia
a la autoridad legitima, además el poder publico está también limitado por el orden objetivo
establecido por dios. En consecuencia, el derecho no depende del arbitrio humano, no se funda en
la voluntad del príncipe, sino que al igual que el poder, recibe su fuerza de Dios y debe enmarcarse
en la ley divina. Así el derecho natural cristiano que es fundamento del derecho positivo, está
basado en el orden divino.
2. El derecho publico
El derecho público por influencia del cristianismo se ve modificado por varios factores:
a. Por la distinción entre le poder temporal y el poder espiritual.
b. Por su limitación en cuanto al campo de acción y a su ejercicio.
 c. Por su origen divino, porque todo poder viene de dios, pero no para hacer, lo que la
autoridad arbitrariamente quiera, sino que ella está sujeta a los dictados de la prudencia,
que es la virtud cardinal propia del gobernante.
3. El derecho privado
En este campo, la transformación producida por el cristianismo, es muy profunda, gradualmente
conduce a desterrar las costumbres reñidas con el evangelio, primero entre los mismo cristianos,
luego influyendo en el ambiente. Así antes que se efectúen modificaciones en la legislación, la vida
practica se aparta de ella, para conformarse a los mandatos del cristianismo, es decir, los cristianos
no se contentan con lo que prescribe la ley romana, sino que van más allá de ella, ajustando su vida
a sus creencias, esta actitud provoca un cambio, en los conceptos generalmente aceptados en la
sociedad, y la consiguiente transformación de los modos de vida, así por ejemplo, en materia de
matrimonio, San Agustín dice los siguiente: “según la ley terrena (romana) te es licito despedir a tu
mujer, y volver a contraer nupcias, pero según la ley de Cristo el que hace esto comete adulterio,
porque después de tu muerte vas a ser juzgado por la ley de Cristo y por la ley de Roma.
4. Derecho penal
Por ejemplo, en la disminución de las penas.
5. Derecho procesal
Por ejemplo, en materia de testigos.
6. Derecho de familia
El cristianismo al reconocer la dignidad del hombre hecho a imagen y semejanza de dios (IMAGO
DEI) transforma la vida familiar y social, ya que propicia el respeto a la dignidad de la mujer y a toda
persona humana, sin distinción alguna.
a. Matrimonio
Con respecto al matrimonio Cristo lo eleva a la dignidad de sacramento “uno e indisoluble”,
lo que significa que es la unión entre un hombre y una mujer, y hasta que la muerte los
separe, y el derecho romano por influencia cristiana lo adopta así, y así llega hasta
nosotros. La grandeza del matrimonio reside en que es un símbolo de la unión de Cristo
que es el esposo, con la iglesia que es su esposa.
b. Patria potestad
Con respecto a la patria potestad por influencia cristiana, el padre deja de considerarse
como dueño de los hijos y, esta institución ya no se entiende como un derecho absoluto,
sino que establecida tanto en beneficio de los padres, como de los propios hijos.
c. Guardas (Tutelas y Curatelas)
Lo mismo sucede con la institución de las guardas, es decir, tutelas y curatelas, respecto de
los pupilos.
7. Esclavitud
El cristianismo no hace diferencias de razas, de lenguas ni de esclavo o libre, pero no proclama
expresamente la abolición de la esclavitud. San Pablo en sus epístolas, aconseja a los amos que
traten a sus esclavos como hermanos y los cuiden, considerando que Cristo también murió por
ellos. A su vez a los esclavos les pide que sirvan lealmente a sus amos, con esta conducta, aunque
no termina con la institución misma de la esclavitud, logra destruir sus fundamentos en el corazón
de los amos y de los esclavos, lo cual prepara su abolición, además impulsa la dictación de varias
leyes en favor de los esclavos y promueve las manumisiones, incluso estas se hacen un templo, en
una ceremonia religiosa, celebrada ante el obispo, la que es conocida en el derecho romano con el
nombre de MANUMISSIO IN ECCLESIA, que figura en el código Teodosiano.

8. Derechos Subjetivos
El cristianismo preceptúa el cumplimiento de los contratos y el recto ejercicio de los derechos
subjetivos, en especial el derecho de propiedad de los bines, enseña que este derecho no es
 ilimitado, sino que existe, para beneficio del titular y de la sociedad, que la propiedad tiene ya
fundación privada y una función social, que el titular del derecho propiedad, es un mero
administrador de los bienes, ya que debe dar cuenta a adiós, que es el dueño de todas las cosas del
uso que haga de esos bienes, lo anterior corresponde al precepto obligatorio para todos los
creyentes, pero el cristianismo añade un consejo, que cada cual es libre de seguir como algo mejor.
Este consejo es el desprendimiento total de los bienes, que entre otras da origen a instituciones de
beneficencia que son características de la iglesia, y que fueron desconocidas por el mundo pagano.

En resumen la influencia del cristianismo se manifiesta especialmente en la vida diaria, y en le cambio

mentalidad que se releja, posteriormente en los preceptos jurídicos. La iglesia católica y sus bienes se regían
por el derecho romano, y ella no tuvo, la pretensión de alterar el régimen económico, social o político del
mundo romano, ni sustituir por otro el derecho romano vigente, sino que tan solo pedía que fueran
modificadas aquellas norma os situaciones que dificultaban la observancia de su doctrina o que era
contrarias a ellas. El cristianismo sostiene que logrando la renovación interior del hombre se renovaran como
consecuencia las instituciones edificando sobre roca como dice el evangelio, ya que precepto de Cristo
dispone que hay que buscar primero, el reino de dios y su justicia o santidad, y todas las demás cosas se
darán por añadidura.

Derecho Canónico

El derecho canónico o eclesiástico de la iglesia católica tiene importancia histórica y jurídica porque junto al
derecho romano y al germánico, es elemento formativo del derecho occidental, por lo tanto es fuente del
derecho español, el que a su vez es antecedente del derecho vigente en Chile.

La Iglesia Católica

La palabra iglesia proviene del griego eklesia y del latín ecclesia, que etimológicamente significa asamblea. La
iglesia católica es una sociedad religiosa de orden sobrenatural, fundada por Jesucristo para que a través de
ella los hombres alcancen la vida eterna. La iglesia tiene un doble aspecto, por una parte interno, místico y
escatológico; y por otra externo, social y jurídico; que se traduce en el derecho canónico. La iglesia católica,
desde sus inicios se rige y acepta el derecho romano, en lo que es compatible en sus principios religiosos,
pero al mismo tiempo va creando un derecho propio para regular sus instituciones. Este derecho canónico
afecta a toda la iglesia en general, pero en lo posible se adapta a las condiciones de cada país.

Concepto de Derecho Canónico

Es el conjunto de normas jurídicas, divinas y humanas por las cuales está constituida y se rige la iglesia
católica en orden a su fin propio que es la salvación de los hombres. Canon es palabra griega, y significa
regla, norma, precepto, antiguamente se llamaban cánones los acuerdos de los concilios, y como estos
acuerdos conciliares formaron la casi totalidad de las fuentes antiguas del derecho de la iglesia, se llamó
canónico a su derecho, reservando el nombre latino de leges para las normas de la sociedad secular, civil o
política. Actualmente se llaman cánones a los artículos del código de derecho canónico equivalentes a los
artículos de los códigos de la sociedad política, por ejemplo el código civil, el código de comercio, los diversos
códigos que hay en la sociedad civil.

Influencia Recíproca del Derecho Romano y Canónico

En las universidades medievales se enseñaban los dos derechos que sirvieron de base al ius commune o
derecho común de la cristiandad que eran el derecho romano y el derecho canónico, y los textos estudiados
eran el corpus iuris civilis de Justiniano y el corpus iuris canonici, formado en general por las disposiciones de
los concilios y de los pontífice. El derecho romano y el derecho canónico se influyen mutuamente, así por
ejemplo el derecho canónico adopto del derecho romano la institución de los contratos, y por su parte el
derecho canónico ejerce su influencia en las distintas ramas del derecho especialmente en el derecho civil,
penal y procesal. Además la iglesia católica es la única institución que presenta un cuerpo de leyes y una
organización de derecho público permanente durante más de 20 siglos, con iuna poderosa influencia en la
historia jurídica de occidente.

Fuentes del Derecho Canónico

Son fuentes del derecho canónico las causas y testimonios de sus normas; hay que distinguir:

 Fuentes del Conocimiento Jurídico Canónico

Son todos los medios en donde se puede encontrar una ley o una costumbre canónica. En sentido
estricto son los textos legales y colecciones de leyes eclesiásticas y en sentido amplio son los libros
de la Biblia; tanto en el antiguo, como del nuevo, testamento el cual es fuente directa de los
principios fundamentales del derecho canónico. Además son fuentes indirectas de las costumbres y
de los principios jurídicos de la Iglesia; los escritos de los santos padres, es decir de los autores de la
patrística; las actas de los concilios y de los mártires, la liturgia, la historia general y la historia
eclesiástica
 Fuentes de Existencia del Derecho Canónico
Son las causas eficientes de donde emana el derecho canónico, es decir, son los diferentes
legisladores de leyes de la iglesia; en primer lugar Dios en cuanto es autor de la Ley Natural,
fundamento de todo Derecho Positivo y en cuanto legislador positivo del antiguo testamento, el
que es antecedente del Derecho eclesiástico cristiano porque la ley revelada por Dios es la
preparación de la ley evangélica de Jesucristo; en segundo lugar Jesucristo, hijo de Dios, en cuanto
fundador de la Iglesia legislador y fuente primaria de todo el Derecho canónico cuyos principios se
inspiran en el evangelio; en tercer lugar los apóstoles son los primeros interpretes del Derecho
evangélico, ellos, a través de sus epístolas y en forma colegiada dictaron leyes en el concilio
apostólico de Jerusalén celebrado a mediados del siglo I; en cuarto lugar el Papa solo o en concilio
ecuménico es el legislador universal de la Iglesia y la fuente de toda la jurisdicción eclesiástica; en
quinto lugar los obispos o en sínodo diocesano son legisladores para su territorio o diócesis dentro
de los ámbitos de su competencia y bajo la suprema potestad del Papa; sexto los concilios plenarios
y provinciales como cuerpos colegiados, legislan también para su territorio. Finalmente hay que
tener presente en general los laicos o fieles o pueblo católico no es legislador en la Iglesia porque la
organización o constitución de ella no es democrática, sino eminentemente jerárquica y
aristocrática. Los fieles se dividen en dos clases: clérigos y laicos; y los clérigos se distinguen en
varias órdenes o grados, con respecto a la organización eclesiástica del país; ella está estructurada
en arquidiócesis o arzobispados y diócesis u obispados, las que a su vez se dividen en parroquias;
una agrupación de diócesis forma una provincia eclesiástica, la que es presidida por el arzobispo de
la arquidiócesis. En Chile hay cinco arquidiócesis y más de veinte diócesis u obispados además del
obispado castrense para las fuerzas armadas y de orden. Por último la forma de gobierno de la
iglesia es Sui Generis; sin embargo ella se asemeja a un régimen monárquico absoluto.

Historia de las Fuentes del Derecho Canónico

En la historia de las fuentes del derecho canónico se pueden distinguir cuatro etapas:
 1. IUS ANTIQUUM o Derecho Antiguo
Desde la fundación de la iglesia en el siglo primero, hasta el decreto del monje Graciano en el siglo
doce.
2. IUS NOVUM o Derecho Nuevo
Desde el decreto del monje Graciano en el siglo doce, hasta el concilio de Trento [1545-1563] en el
siglo dieciséis.
3. IUS NOVISSIMUM o Derecho Novísimo
Desde el concilio de Trento en el siglo dieciséis, hasta el primer código de derecho canónico de
1917, que tuvo vigencia en la iglesia desde 1918 hasta 1983.
4. IUS VIGENS o Derecho Vigente
Es el derecho vigente actualmente, contenido especialmente en el segundo código de derecho
canónico, que comenzó a regir en noviembre de 1983, el primer domingo de Adviento (adviento es
el tiempo litúrgico de cuatro semanas establecido por la iglesia en preparación de la navidad del
señor.

Los Concilios

 Concepto
Los concilios son asambleas de al tos dignatarios eclesiásticos convocados para la definición e
interpretación oficial de la doctrina de la iglesia.
 Historia
El más antiguo concilio fue celebrado en Jerusalén a mediados del siglo primero, al que asistieron
todos los apóstoles y presbíteros, presididos por el primer papa San Pedro, y que dispuso que los
paganos que habían recibido el bautismo, no estaban obligados a cumplir con las normas de la ley
mosaica, entre ellas la circuncicion. Otro concilio es el de Ilíberis o Elvira, celebrado en España cerca
de Granada a principios del siglo cuarto, que entre otras materias estableció el celibato sacerdotal,
disposición que sigue vigente y legisló sobre el matrimonio y el buen trato que debía darse a los
esclavos. Durante la España visigoda…
 Clasificación de los Concilios
o Ecuménico
o Plenarios
o Provinciales
Los dos últimos pueden ser convocados por las iglesias locales, es decir, de cada país.
Los más importantes son los concilios ecuménicos, es decir, aquellos cuya convocatoria esta
reservada exclusivamente al romano pontífice, y el cual, deben asistir todos los obispos de la iglesia
universal. Hasta el presente ha habido 21 concilios ecuménicos, el primero fue el concilio de Nicea
del año 325, y el ultimo, el concilio vaticano segundo, celebrado en Roma, que duró tres años,
desde 1962 hasta 1965.
 Existen también en la iglesia otras dos asambleas que tienen alguna similitud con los concilios, son
el Sínodo de los Obispos, que es una asamblea de obispos, convocada por el romano pontífice, para
tratar una materia especifica. Y el Sínodo Diocesano, que es una asamblea de sacerdotes y fieles
convocada por el obispo de la diócesis.

Diversas Clases de Leyes Eclesiásticas

En la historia del derecho canónico las disposiciones dictadas por los papas y los concilios, tienen diferentes
nombres, según sea su importancia, contenido y formalidades, así por ejemplo, se distinguen los cánones
conciliares y constituciones conciliares, además, al igual que las respuestas de los emperadores romanos, hay
epístolas, decretos, decretales y rescriptos. Por ultimo en la iglesia existen otro tipo de documentos, entre
ellos, las bulas, breves, MOTU PROPRIO (por propia iniciativa), estatutos o actas de la sede apostólica y las
encíclicas (carta circular), ejemplo:

 RERUM NOVARUM (de las cosas nuevas).

 QUADRAGESSIMO ANNO HUMANAE VITAE
 FIDES ET RATIO
 PACEM IN TERRIS
 DEUS CARITAS EST
 DIVES IN MISERICORDIA
 CASTI CONNUBII
 MULIEREM DIGNITATEM
 MATER ET MAGISTRA

Caída del Imperio Romano de Occidente (476 DC)

Desde mediados del siglo tercero y hasta fines del siglo quinto, se produce la crisis política, social,
económica, moral y religiosa del imperio, cuyas cusas internas fueron varias:

1. La gran extensión geográfica del imperio y los problemas en su organización política, hicieron
imposible mantener la unidad de su gobierno, y debió ser dividido en dos zonas: Oriente y
Occidente. La primacía pasó de Roma a Bizancio, Constantino introdujo reformas en la
administración imperial, y el año 330 DC traslada la sede del imperio a Bizancio, que pasa a llamarse
Constantinopla, actual Estambul. En 476 DC a la caída del imperio de occidente, Constantinopla se
convirtió en asiento del imperio de oriente o imperio Bizantino. El año 337, muere Constantino
Magno, y el imperio se reparte entre sus hijos. El año 395, a la muerte de Teodosio El Grande, se
produce la división definitiva del imperio romano, este mismo año 395, San Agustín, es nombrado
de Hipona en África. El imperio romano de occidente se derrumbo el año 476 DC, con las invasiones
bárbaras, como una de sus causas, el imperio romano de oriente, no fue conmovido por estas
invasiones y perduró mil años después, hasta 1453 DC, cuando el turco Mahomed Segundo, tomó
Constantinopla, que era prácticamente el único resto que quedaba del imperio de oriente y
decapitó a su último emperador, Constantino XI Paleólogo.
2. Roma sintió atraída por el brillo de la civilización helénica… imitando …. Los valores de ella… pierde
su energía creadora y no pudo imponerse como hasta entonces a las provincias del imperio, así, el
ciudadano romano carece de fe en sí mismo, y de la creencia en la superioridad romana, en la Roma
eterna, inmortal, a la que le correspondía la misión de ser CAPUT MUNDI (pueblo rector del
mundo).
3. La crisis política va unida a la crisis económica del siglo tercero, la que su vez produce la crisis social,
las aristocracias provinciales que sostenían la vida municipal se arruinan, debido al peso de los
impuestos y a los grandes gastos, en que incurren en obras publicas y en el desempeño de las
magistraturas. Frente a la desintegración social, el estatismo del poder central intenta combatirla
con una intervención directa en todo orden y se crea un gran aparato estatal y una enorme
burocracia, debiendo aumentarse considerablemente los impuestos para mantener una serie de
cargos públicos que en su mayoría eran inútiles.
4. Como efecto de lo anterior, la sociedad quedó dividida en dos grupos: HONESTIORES y HUMILIORES,
en medio de esta crisis general, sólo los potentes, es decir, los grandes propietarios de tierras,
consiguieron salvarse e incluso, aumentar su poder, en consecuencia se produce la decadencia y el
colapso de la vida humana, las ciudades se despueblan, sus habitantes las abandonan y se van a
vivir al territorio, a los campos, la vida se organiza, alrededor de los grandes terratenientes o
 potentes en sus villas, palabra que significa residencia rural, el imperio de occidente deja de ser un
conjunto de ciudades para convertirse en un conjunto de extensos dominios rúales o latifundios, en
ellos y en torno a la iglesia se refugian los últimos elementos del mundo antiguo en disolución.
5. A todo ello hay que agregar lo que significaba la defensa o LIMES IMPERIAL, que exigía enormes
gastos militares a fin de pagar los sueldos de los mercenarios germánicos, a quienes el imperio se
había visto obligado a admitir en el ejercito; junto a la iglesia que desde el siglo cuarto adquiere una
gran influencia, era el ejercito el único cuerpo organizado que subsistía y como se les entregan los
altos mandos a los bárbaros que los componen, se prepara, así, la ruina del imperio, ya que los
emperadores quedan desprovistos de poder y pasan a ser dominados por ellos, a esta situación en
el interior del imperio, que ha sido descrita como insostenible, se une la falta de estabilidad y
regulación jurídica en la elección del emperador, cuya nombramiento dependía del que estaba vivo,
cargo que además, en muchas ocasiones, fue ocupado por personas que no tenían las condiciones
necesarias para desempeñarlo, hay que tener presente que España como parte del imperio
participa también de la decadencia general del mundo clásico, así como antes, había participado de
su grandeza. Finalmente esta disolución del mundo romano llega alas zonas europeas del imperio y
prepara la formación de los estados germano-romanos, cuyo nacimiento señala el fin de la
antigüedad y de la época romana.

Una sola es la causa externa de la caída del imperio romano de occidente, es la presión de los barbaros
germanos sobre las fronteras del imperio y cuyas invasiones los romanos no fueron capaces de resistir, su
culminación es el año 476 DC, cuando el ultimo emperador romano de occidente Rómulo Augusto, es
destronado por Odoacro, general Ostrogodo, jefe de los Hérulos, que toma el título de Rey de Roma. Rómulo
Mo Milo Augusto, a quienes los romanos le llamaban Augústulo, reunía en su nombre el del primer rey y del
primer emperador de Roma, tenia apenas dieciséis años cuando debió abdicar. Odoacro respeto su vida,
pero mando decapitar a su padre, el patricio Orestes.

En resumen, el imperio romano de occidente deja de existir en 476 DC, debido a un derrumbe interior y a
una invasión desde el exterior, ambos hechos se dan conjuntamente y provocan este acontecimiento tan
importante en la historia que señala el término de la edad antigua o antigüedad, iniciándose a partir de
entonces el Medioevo o edad media, a la que no se llegó en un día determinado, sino que es una nueva
época que se había anunciado, con grandes conmociones desde hacia mucho tiempo, la antigüedad
desembocó gradualmente, en la mal llamada edad media, de la misma manera que ella dio paso más tarde a
la edad moderna, porque el desarrollo histórico no se verifica a saltos, sino que siempre, una nueva época
tiene sus raíces en otra anterior que la precede.

Capítulo Tercero: Temprana Edad Media

España Visigoda o Aportación Germánica al Derecho (409-711)

Introducción

En el estudio de la Edad Media española hay que distinguir tres etapas: Temprana Edad Media, Alta Edad
Media y Baja Edad Media.
 1. La Temprana Edad Media Española coincide con la época visigoda o isidoriana (en honor San Isidoro
de Sevilla) y se extiende al 409-711.
2. La Alta Edad Media (España cristiana y España musulmana) del 711 al 1212.
3. La Baja Edad Media (España cristiana y España musulmana) del 1212 al 1492.

La Temprana Edad Media constituye otra época característica en el desarrollo del Derecho español se inicia
el año 409 con la invasión a España de algunos pueblos germánicos; como son los suevos, los vándalos y los
alanos; adquiere su plenitud con la desintegración del imperio romano y la formación de diversos reinos
nacionales y la formación de diversos reinos nacionales, y termina con la caída del reino visigodo ante los
musulmanes en el año 711.

Los Pueblos Germánicos

Los germanos son una pluralidad de pueblos con una cultura común de origen indoeuropeo. Hacia el siglo X
a.C. los germanos estaban asentados en la región de la península de Jutlandia y Escandinavia del Sur, entre el
mar del Norte y el mar Báltico, posteriormente comienza la expansión germánica hacia la parte central y sur
del continente europeo, iniciándose la influencia recíproca entre romanos y germanos que culmina cuando
los germanos que eran paganos adoptan el cristianismo. La importancia de este mundo germánico radica en
que al fusionarse con la parte occidental del imperio romano que se encuentra en proceso de disolución
interna va a surgir Europa y la cultura occidental o europea y dentro de ella el Derecho Europeo u occidental.

Las Invasiones Bárbaras

Los contactos del imperio romano con los diversos pueblos germanos llamados barbaros, es decir, extraños
al imperio según la acepción que se daba a esta palabra en esa época presentan dos etapas que se
acostumbra denominar invasión pacífica e invasión violenta. La invasión pacífica se produce en general desde
el siglo I al siglo IV d.C. a través de la frontera o Limes imperial cuando todavía el imperio era capaz de
contener la presión germánica. Desean establecerse en el territorio romano, pero sin destruir el imperio; los
romanos logran canalizar en provecho suyo las aspiraciones de los germanos admitiéndolos dentro del
imperio como colonos o auxiliares de guerra y sometiéndose estos a la organización romana. La invasión
violenta es iniciada por uno de los pueblos germánicos, los visigodos, que fueron los primeros en forzar la
frontera cruzando el Danubio y llegando como un pueblo organizado con sus instituciones propias; frente a
ellos el imperio fue incapaz de dirigir y encauzar la invasión dentro de su propio sistema y el año 378 los
visigodos derrotan al emperador Valente, quien muere en la batalla de Adrianópolis; obligando a los
romanos a recibirlos como federados dentro de sus fronteras imperiales. De este modo constituyen el primer
reino germánico dentro del territorio romano; con ello se abre la época de las grandes migraciones de
pueblos germánicos en la parte occidental del imperio.

Suevos, Vándalos y Alanos

Estos pueblos rompieron la frontera del Rhin, cerca de Maguncia, atravesaron la Galia el 406 y llegaron a la
península Ibérica, estos fueron los primeros barbaros que penetraron en Hispania repartiéndose el territorio;
los suevos se establecieron en Galicia donde fundaron un reino que duro hasta el siglo VI, en que fue
conquistado por el rey Leovigildo; los Alanos se radican en Cartaginense y Lusitania; los Vándalos (de donde
proviene el nombre de Andalucía) se asientan en la Bética y luego atravesando el estrecho de Gibraltar llegan
a África donde, junto a las tribus de Mauritania, destruyen las defensas romanas de este territorio. Durante
el asedio a la ciudad de Hipona (430) muere San Agustín, padre de la Iglesia, importante autor de la
patrística.

Los Visigodos en España (año 415 DC)

El año 415 se produce la entrada de los visigodos en España, quienes profesaban la religión cristiana, pero
conforme a la herejía arriana, eran cristianos arrianos, el obispo arriano Wúlfilas, que en el siglo cuarto
tradujo la biblia al gótico, convirtió a los visigodos al cristianismo arriano. Después de su aceptación dentro
de las fronteras del imperio, los visigodos se habían mantenido en paz, como federados hasta la muerte de
Teodosio El Grande en 395, a partir de esta fecha, bajo el mando de su rey Alarico Primero, inician una serie
de campañas por la península de los Balcanes, que culminan con su paso a Italia, donde saquean la ciudad de
Roma el 24 de agosto del año 410, esto es en la misma época en que los suevos, vándalos y alanos, invadían
la península ibérica, fue tan grande la conmoción que produjo en todo el orbe romano, la destrucción de
Roma, preludio de su caída definitiva, que San Agustín va a escribir su obra DE CIVITATE DEI (La Ciudad de
Dios), precisamente para orientar a los cristianos frente a ese doloroso acontecimiento, en este libro se
expresa en forma magistral la primera filosofía de la historia y visión cristiana de ella.

FOEDUS (Tratados) entre el Emperador Honorio y el Rey Valia o Walia

El emperador Honorio consigue alejar de Italia a los visigodos, mediante la celebración de foedus o tratados
con el rey Valia o Walia, en los años 412, 416 y 418. Con estos foedus se restablece la pax o paz romana, de
modo que el pueblo visigodo queda integrado como federatus o aliado del imperio, con la obligación de
auxiliarlo militarmente, concediéndole a cambio el imperio, territorios donde establecerse en la Aquitania
Secunda, en el sur de la Galia, después de estos tratados los visigodos conservan su propia organización y
eligen por sí mismo a sus reyes, que gobiernan a su pueblo con independencia de las autoridades romanas,
además intervienen en España, cumpliendo el compromiso de combatir en ella a los suevos, vándalos y
alanos, por su parte, el rey Teodorico Primero muere el año 451 en la batalla de los campos Cataláunicos,
ayudando a los romanos en guerra contra Atila, rey de los Hunos. Como consecuencia de estos foedus los
visigodos al establecerse ene el sur de la Galia, reciben tierras, tomando como base el sistema romano de la
Hospitalitas u Hospitalidad, que se empleaba para el alojamiento del ejercito, aunque ahora es adaptado,
porque ya no se trata de soldados, sino de pueblos enteros, por tanto, esta hospitalidad no es transitoria,
sino permanente, las tierras que se les entregan son tomadas, de los terratenientes romanos y
preferentemente las de los grandes dominios rurales de los emperadores, dándolas en propiedad a los
godos.

Derecho Germánico Primitivo

Instituciones de los pueblos germánicos en la época de las migraciones

Fuentes de Conocimiento

Las principales fuentes de conocimiento del primitivo derecho germánico son: “El Comentario a la Guerra de
las Galias” de Julio César, escrita en el siglo primero AC, y especialmente la “Germania” de Tácito del siglo
segundo DC. Otras fuentes valiosas, son la conservación de muchas de sus costumbres, que aparecen
recogidas en sus leyes escritas posteriores, así por ejemplo, en los “Textos Legales Visigodos” y en “Las Leyes
de Otros Pueblos Germánicos”, además los relatos de algunos autores germano – romanos, que escribieron
durante los siglos sexto y séptimo, a cerca de los diversos pueblos germánicos, como por ejemplo: San
Isidoro de Sevilla, sobre los visigodos.

Principales Instituciones Germánicas Primitivas

1. Organización Social y Política de los Germanos Primitivos

Los suevos, vándalos, alanos y godos, constituyen diversos pueblos o troncos étnicos, en algunos de
ellos el pueblo aparece subdividido, a su vez, en otros grandes grupos o ramas, así, entre los
vándalos se distinguen los Asdingos y los Silingos y, entre los godos se distinguen los Visigodos y los
Ostrogodos.
A la comunidad política de estos pueblos los romanos le dan el nombre de CIVITAS (ciudad), por
constituir un grupo con vida política, aunque los germanos no habitan en núcleos urbanos o
ciudades – estado a la manera griega o romana, sino en caseríos dispersos.
Con respecto a su forma de gobierno en la organización política de las CIVITATES germanas o
germánicas, la monarquía es electiva y, también lo fue, en la época visigoda. Al frente de ellas hay
un jefe supremo o rey, que se elige por el pueblo, entre los miembros de la SIPPE, más noble, el cual
esta revestido de cierto carácter religioso y dirige al pueblo con la autoridad de su prestigio.
2. La Sippe Germánica y su Importancia
La sippe es el grupo amplio de parientes unidos por lazos de consanguineidad bajo un jefe común,
es la familia extensa germánica, vale decir, es la estirpe o parentela, en este caso, la palabra familia
está tomada en un sentido amplio, así, el pueblo está constituido por un conjunto de sippes
formadas por grandes familias, que gozan de cierta autonomía, que se manifiesta en su actuación
pública y en la solidaridad que existe entre sus miembros.
Entre estas sippes hay algunas que destacan sobre las otras, por el origen divino que se les atribuye
o por cualidades extraordinarias que posee, basados en la creencia de que todos ellos participaban
de una virtud común: la Fuerza de la Sangre. La importancia de la sippe radica en que ella constituye
el centro de la vida civil, judicial, militar y política de los germanos primitivos, en todo momento,
cada germano se sentía actuando como miembro de su sippe.
3. Derecho de Familia Germánico: El Matrimonio y la Familia
Entre los germanos el matrimonio era monógamo, un hombre con una mujer, aunque en las
estirpes nobles solía consentirse una cierta poligamia, un hombre con más de una mujer, debido al
interés de estar emparentados con algunas mujeres en razón de su nobleza y, a fin, de que tuvieran
una descendencia más numerosa (mientras más hijos, más hijos nobles). A los romanos les llamaba
la atención el respeto y estima que sentían los germanos por la mujer, el adulterio no era frecuente
y, si ocurría, se castigaba duramente; algunos autores destacan la importancia que tuvo, más tarde
en la conversión al cristianismo, este respeto religioso, que los germanos sentían por la mujer. El
matrimonio se celebraba bajo la forma de un pacto, similar a la compra – venta, entre el novio y su
sippe, con el padre de la novia y su sippe, el hombre dote a la mujer, mediante la entrega de algunas
especies, tales como bueyes y armas, las que se consideran un símbolo de la comunidad de trabajo
que debe existir entre los cónyuges y también de la asistencia que la mujer debe al marido en la
guerra. Algunos autores sostienen que la entrega de estos bienes, no constituye una dote, sino tan
solo un precio por la adquisición de la mujer, el jefe de familia ejercía, sobre la comunidad
doméstica, esto es, mujer e hijos, un tipo de autoridad o de potestad privada semejante a la del
antiguo pater familia romano, que era vitalicia sobre la mujer y, que con respecto a los hijos se
 mantenía hasta que salían de la casa paterna, a falta del padre, la sippe ejerce protección o tutela
colectiva sobre la viuda y los hijos, para lo cual designa a un de sus miembros, como administrador.
4. Derecho Sucesorio
Existe la herencia como continuidad patrimonial de la familia, pero no conocen, el testamento,
emplean un sistema de sucesión basado en la costumbre, donde se llamaba primero a los
descendientes y, a falta de estos, a los hermanos del causante.
5. El Derecho de la Sangre y su importancia (Geblütrecht)
La sucesión en el mando de los príncipes o del rey se rige por el derecho de la sangre que consiste
en la actitud particular de una estirpe o linaje para ejercer el poder la que concede a todos sus
miembros indeterminadamente una expectativa para ejercerlo. Este derecho es importante porque,
en el orden de las instituciones, es el origen la monarquía hereditaria, a la manera que se conoce en
occidente desde hace más de un milenio, aunque la monarquía visigoda era electiva.
6. El CONCILIUM CIVITATIS o Asamblea General
El pueblo reunido en CONCILIUM CIVITATIS o asamblea general, es el que elige al rey y a los jefes,
decide la guerra y la paz, declara el derecho, y adopta todas las decisiones importantes.
Posteriormente en la época visigoda o isidoriana, el rey es elegido por el SENATUS visigodo, que
está compuesto por los obispos, los gardingos o fideles y los primates palatii.
7. El COMITATUS o Mesnada Germánica
El comitatus o mesnada que sigue a un caudillo, es una institución que presenta caracteres similares
a la primitiva clientela militar ibérica. Entre los germanos, los príncipes son elegidos por su valor y
sus hazañas y en consecuencia por el número y la importancia del comitatus o mesnada que los
sigue. El comitatus consiste en la costumbre, que tenían el rey y los señores, de rodearse de un
grupo permanente de jóvenes, que se unían a su persona por un especial lazo o juramento de
fidelidad. Este acompañamiento numeroso y escogido, que realzaba la figura del caudillo o jefe vive
con él y es mantenido por él y le sigue incondicionalmente, en la guerra y en la paz. Al mismo
tiempo permitía a los jóvenes encontrar, junto a este señor, un modelo a quien imitar.
8. Concepto Germano del Derecho
Los germanos concebían el derecho, como la organización estable de la paz, a diferencia de los
romanos, para quienes el derecho, era el arte de lo justo. Como resultado de este concepto, entre
los germanos, todo delito producía la ruptura de la paz, la cual trae consigo la enemistad con la
victima, con su parentela (sippe) o con toda la comunidad, dependiendo de cual había sido el delito
cometido
9. Derecho Penal Germánico
Para los germanos primitivos el elemento principal del delito, es el daño y no la intención, la
responsabilidad penal se mide por el resultado y no por la culpabilidad. De acuerdo a los diferentes
tipos de delito, la ruptura de la paz genera un diverso grado de enemistad, en consecuencia, la
ejecución de la venganza, puede corresponder a los siguientes titulares:
a. Sólo al ofendido, en los delitos contra la propiedad, como el hurto o robo.
b. A la sippe a la que pertenece la victima, en los delitos de sangre, como lesiones u
homicidios, o delitos contra el honor, como la violación o el adulterio.
c. A la comunidad entera, en los delitos políticos, como la traición o deserción del ejército, o
en los delitos sacrales (sagrados) como la blasfemia u ofensa a los dioses o hechizos
dañosos.
En las dos ultimas clases de delitos, el malhechor o culpable quedaba proscrito de la comunidad, al
que se consideraba como una especie de animal dañino un lobo o wargr, al que cualquiera podía, e
incluso debía, matar y, quedaba prohibido auxiliarlo y protegerlo, además sus bienes era
confiscados y destruidos, por tanto, ante ciertos delitos la sippe a la que pertenecía la victima y la
comunidad, se alzaban en pleno, para procurar la faida o venganza de la sangre. Sin embargo, podía
 ponerse término a la enemistad o ruptura, mediante el pago de una indemnización pecuniaria,
llamada wergeld o precio del hombre, que en el caso del homicidio, reviste especial importancia. El
wergeld es el precio de la vida y el honor, que se debe pagar por un hombre que ha sido muerto en
un acto de violencia, su monto o cuantía depende de la dignidad del ofendido y, debía ser pagado
por el ofensor y por todos los miembros de la sippe a la que pertenece. Así, el wergeld cumple las
funciones de castigo o pena, rescate de la venganza y compensación pecuniaria, la cantidad pagada,
en especies o dinero, se distribuía entre todos los miembros de la sippe de la victima, y una parte de
la indemnización, llamada fredus, era entregada al rey, cuando había intervenido en la
reconciliación.
10. Derecho de Bienes
Los germanos primitivos tenían un concepto de la propiedad privada, sólo respecto de los bienes
muebles o transportables, como los animales, las armas y los efectos personales. Julio César en su
comentario a la guerra de las Galias, dice que primitivamente la propiedad de las tierras la
concebían como de dominio colectivo, pero más adelante en general, practican la propiedad
privada.
11. Derecho de Obligaciones y Contratos
En el derecho romano tuvieron una detallada elaboración, pero entre las tribus germánicas, no
alcanzaron gran desarrollo, a partir de las descripciones de Tácito, puede deducirse que conocieron
la permuta y, también, una forma primitiva y simple de compra – venta. Su más ansiada riqueza era
el ganado que utilizaban como medio de cambio y para pagar las multas de los delitos menores. Los
contratos se perfeccionaban por el consentimiento y mediante gestos simbólicos, como el beso, la
palmada o palmata (en latín), o el darse la mano.
12. Derecho Procesal Germánico
El procedimiento o sistema procesal era oral, público y simple; aunque estaba revestido de un
riguroso formulismo. Así, las diligencias procesales las iniciaban las partes, ya que el juicio
comenzaba con la citación que hacia el demandante personalmente al demandado, para que
compareciera personalmente ante la asamblea que era el tribunal para estos efectos. Entre los
medios de prueba o probatorios, tienen especial importancia los siguientes:
a. Las Ordalías o Juicios de Dios (Juicios Divinos)
La importancia que tenia la religión entre los antiguos germanos, se manifiesta también en
este medio probatorio muy usado por ellos en el derecho procesal. Las ordalías o juicios de
Dios o juicios divinos, tienen por finalidad conocer la inocencia o culpabilidad de un
acusado por los signos o señales que resultaban de las pruebas a que era sometido, debido
a que creían que a través de tales pruebas u ordalías, las divinidades, decidían sobre la
culpa o inocencia del que era sometido a ellas. Las principales ordalías son la del fuego, del
hierro candente, del agua helada, la prueba caldaria o del agua hirviendo (que fue muy
frecuente, más tarde, en la edad media) y el duelo judicial u ordalía del combate (que
inicialmente fue un medio de prueba, y no un delito específico como es considerado
actualmente).
b. Los Testigos
c. El Juramento con o sin Cojuradores o Coiuradores
13. En el procedimiento, el germano era asistido por los varones que integraban su sippe, quienes
concurrían con su pariente para afirmar su honorabilidad, de tal modo, que la parte misma
declaraba bajo juramento sobre los hechos discutidos, y sus parientes, llamados cojuradores o
coiuradores, juraban acerca de su honorabilidad, por tanto, estos eran un grupo de miembros de su
sippe, que juraban “no” sobre la existencia o inexistencia de un hecho debatido, porque no eran
 testigos, sino acerca de la honradez u honorabilidad que merecía el juramento prestado por el
acusado.

Periodificación del Reino Visigodo en Occidente

La historia del reino visigodo en occidente, puede dividirse en dos grandes periodos

1. El Reino o Período Tolosano (412 – 507 DC)

Que tuvo su centro político en el sur de la Galia con capital en la ciudad de Toulouse, durante el cual
se constituye como un estado germano – romano y se extiende desde el sur de Francia hasta la
península ibérica.
2. El Reino o Período Toledano (507 – 711 DC)
Al ser expulsados por los francos, desde el sur de la Galia, los visigodos se reducen sólo a Hispania,
con lo cual el reino se transforma en un estado hispano – visigodo, cuya capital se establece en
Toledo, y unifican políticamente el territorio peninsular español. A su vez en el periodo toledano es
necesario distinguir dos etapas:
a. Arriana o Reino Toledano Arriano (desde la expulsión de la Galia en 507 DC, hasta el
concilio de Sevilla, conversión de Recaredo en 589 DC).
b. Católica o Reino Hispano Visigodo Católico (desde el concilio de Sevilla, conversión de
Recaredo en el año 589 DC, hasta la destrucción del reino por los árabes en el año 711 DC).

Período o Reino Tolosano (412 – 507 DC)

Durante casi un siglo, desde su instalación en Aquitania con motivo del foedus del año 412 DC, hasta la
perdida del sur de la Galia, en manos de los francos en 507 DC; el reino de los visigodos aparece como el más
destacado entre los nacientes estados germano – romanos. Los visigodos se instalan en le sur de la Galia, en
la Aquitania Segunda, como un pueblo con organización propia y bajo sus propios reyes, constituyen un
reino, un cuerpo político independiente sin territorio propio, y sin poder sobre los provinciales galo –
romanos, quienes continúan sometidos al régimen imperial. Sin embargo, los reyes visigodos comienzan a
dictar leyes propias, aún antes de la extinción en 476 DC del imperio de occidente. Los reyes visigodos
Teodorico y Eurico, son los primeros que desarrollan una actividad legislativa, lo que era ajeno a la tradición
jurídica germánica, que se basaba en la costumbre y servirá de modelo a otros estados germanos. Los
visigodos son los primeros bárbaros que producen leyes escritas.

El reino tolosano llega a su apogeo bajo el rey Eurico, hijo de Teodorico Primero y hermano de Teodorico
Segundo, se extiende territorialmente a ambos lados de los pirineos, y el rey afirma su poder frente a los
provinciales galo – romanos e hispano – romanos, al dejar de existir, en 476 DC, en mando de los
emperadores que en los últimos años del imperio era sólo teórico. A pesar de la actividad de los reyes y la
paulatina desaparición del orden político romano, los provinciales no se confunden con los visigodos, se
unen alrededor de sus obispos y continúan separados de los visigodos, por la diferencia religiosa. Al mismo
tiempo se produce el ascenso del reino franco al norte del río Loira. El año 476 DC, Clodoveo (Clovis) rey de
los franco, por influencia de su mujer, Santa Clotilde princesa Burgundia, y de San Remigio, arzobispo de
Reims, deja el paganismo y se convierte al cristianismo católico, con lo cual adquiere un gran prestigio entre
las poblaciones católicas de toda la Galia (Adora lo que has quemado y quema lo que has adorado).

El año 507 DC, Clodoveo a poyado por la población galo – romana – católica, atacó y derrotó a Alarico
Segundo en la batalla Vouglé, pero la intervención de su suegro Teodorico El Grande, rey de los Ostrogodos
de Italia, salvó a los visigodos de ser exterminados, esta derrota puso término al periodo tolosano y el reino
visigodo subsistió ahora, sólo en España.
Período o Reino Toledano (507 – 711 DC)

1. El Reino Hispano – Visigodo Arriano (507 – 589 DC)

Con motivo de la pérdida de la mayor parte de los territorios al norte de los pirineos, el centro del
reino visigodo se desplazo hacia España, transformando en el reino hispano – visigodo arriano, los
visigodos se establecen ahora principalmente, en la región central norte de la península, desde
Soria hasta Toro, en lo que se llamó VILLA GOTHORUM o campos de los godos. Desde la fundación
de los reinos visigodo y suevo, los habitantes españoles y germanos, convivieron participando en las
mismas actividades, los reyes visigodos y suevos reinaron sobre una población constituida en su casi
totalidad por españoles romanizados y sintieron la necesidad de contar con ellos y con sus propios
súbditos germánicos. La fusión material de estos pueblos se fue dando paulatinamente, y a
principios del siglo séptimo, era completa, la población hispano – romana, que era mayoritaria,
absorbe a la minoría germánica, los primeros tiempos del reino hispano visigodo fueron difíciles,
debido a que como la monarquía era electiva, la opción para designar al rey, se había extendido a
cualquier noble godo, así el poder político se debilito, al quedar entregado a distintas facciones o
bandos, además el reino hispano – visigodo arriano, estaba rodeado de fuerzas católicas, como los
francos, también por el reino suevo de Galicia, que se había convertido al catolicismo el año 550 DC,
y por los bizantinos de emperador Justiniano, quienes el año 554 se apoderaron de la bética y parte
de la cartaginense, luego de haber sido llamados en su auxilio, por uno de los bandos visigodos que
se disputaban el reino.
Labor del Rey Leovigildo (572 – 586 DC)
El último rey arriano, Leovigildo, restauró el poderío visigodo en España y comenzó la unificación
territorial combatiendo a los bizantinos y logrando someter a los suevos, además, procuro
solucionar los dos grandes problemas uno político y el otro religioso, que debilitaban el reino. Con
respecto a la cuestión política, Leovigildo sometió a la nobleza y trató de destacar la figura del rey,
equiparándolo en cierta forma dentro del reino a los antiguos emperadores, para ello adoptó los
símbolos e insignias del poder, que se usaban en el imperio romano, como el cetro, el trono y el
manto púrpura, y acuño monedas con su efigie, promulgo leyes, y un código llamado Código de
Leovigildo o CODEX REVISUS. En relación al problema religioso buscó la unificación en torno al
arrianismo, facilitando los matrimonios entre visigodos e hispano – romanos, sin embargo, tuvo que
dominar la rebelión de su hijo San Hermenegildo, quien se había convertido al catolicismo y sublevo
contra su padre las regiones del sur, apoyado por los suevos y por lo bizantinos. Como consecuencia
de este hecho el año 585 DC, Leovigildo tomó el reino suevo y lo incorporó al reino visigodo, desde
entonces, la zona bizantina fue la única parte de España que quedó al margen del reino visigodo,
situación que perduró hasta el año 622 DC, en que fue recuperada por el rey Suíntila.
2. Reino Hispano – Visigodo – Católico (589 – 711 DC)
El rey visigodo Leovigildo no pudo conseguir la unificación religiosa de España entorno al
arrianismo, su hijo y sucesor Recaredo, por influencia de San Leandro, hermano de San Isidoro de
Sevilla, se convirtió al catolicismo en el Tercer Concilio de Toledo, celebrado en 589 DC. En este
concilio, el clero y la nobleza junto con Recaredo, renunciaron solemnemente (abjuraron) a la
herejía arriana y adhirieron a la fe de Nicea, es decir, al catolicismo.

Consecuencias de la Conversión de Recaredo

La conversión de Recaredo al catolicismo marca una nueva etapa en la historia del reino hispano –
visigodo, sus consecuencias fueron múltiples:
a. Se completó la fusión de los visigodos con la población hispano – romana, preparada por la
larga convivencia de ambos pueblos y por la obra del rey Leovigildo.
 b. Se desarrolló rápidamente la conciencia unitaria, los habitantes de España comienzan a
sentirse solidarios, participantes de un destino común, y pertenecientes a una misma
colectividad histórica, con el fin de diferenciarse de los extraños al reino, todos ellos
pasaron a llamarse godos.
c. La iglesia católica adquirió una posición predominante, ya que los obispos que constituían
el sector más culto de la población, pasaron a ser necesariamente los consejeros de los
reyes, y los concilios de Toledo desempeñaron un papel decisivo en la vida política del
reino.
d. La resistencia opuesta por los cristianos a los musulmanes, después del derrumbe del reino
hispano – visigodo, es también una consecuencia de la conversión al catolicismo y de la
aparición del sentimiento patrio. La reconquista, es decir, la lucha por recuperar de los
árabes el territorio de España, que dura desde su invasión en 711 DC, hasta la toma de
Granada en 1492 DC, obedece tanto a razones religiosas, como al sentimiento patrio que
surge en la época visigoda y que perdura en el tiempo. Es por eso que durante la
reconquista, va a nacer la conciencia nacional española, enlazando lo patrio con lo católico,
en una unión que constituye uno de los rasgos más característicos del ser hispánico.

Caída del Reino Hispano - Visigodo (711 DC)

La debilidad política del reino hispano – visigodo será una de las causas determinantes de su derrumbe ante
los musulmanes, esta fragilidad del Reino se había manifestado ya, antes de la conversión al catolicismo y se
debía fundamentalmente al carácter electivo que tenia la realeza. Así, el reino hispano – visigodo llega a su
fin el año 711 DC, debido al “morbo (enfermedad) gótico”, vale decir, a sus continuas rivalidades internas por
apoderarse del trono, siendo destruido por los musulmanes, quienes después de la batalla de Guadalete,
contra Don Rodrigo (Roderico – Rodericum) ultimo rey visigodo, se apoderaron de toda España, con
excepción de la región montañosa del norte, donde muchos cristianos buscaron refugio, desde esta zona se
inicia la reconquista del territorio dominado por los árabes, largo periodo durante el cual, entre los siglos
noveno y décimo, va a surgir Castilla, el más importante reino cristiano, en la misma región donde estaban
los campos góticos.

El Sistema Jurídico en la Época Visigoda

Los visigodos que entre todos los bárbaros, son los de un nivel cultural más alto, traen a las Galias y a
España, un derecho, que sobre su base germánica, ha ido sumando influencias griegas, romanas y canónicas.
A su llegada España, el sistema jurídico vigente en ella, es el romano, que presenta características vulgares,
de raíces, a veces, indígenas y que tienen muchas concordancias con las propias instituciones visigodas. Los
visigodos con un Estado, perfectamente constituido desde temprano, son los primeros bárbaros que
producen leyes escritas, los elementos que constituyen los códigos visigodos, varían en importancia, según
los periodos del reino en occidente, así por ejemplo, en la época de la monarquía católica, se presenta muy
fuerte el derecho canónico, además el elemento romano que influye, es en general el vulgar, y también ahí,
una notoria recepción del derecho justinianeo, debido a la presencia de las fuerzas bizantinas en el sur de
España, durante aproximadamente setenta años.

Fuentes del Derecho Visigodo

Hay que distinguir entre:

 I. La Costumbre
II. La Literatura Jurídica (San Isidoro de Sevilla, es el más importante)
III. La Ley
a. La Ley Civil
b. La Ley Canónica

La Costumbre

La costumbre era la primera fuente de los antiguos germanos y del derecho visigodo, sin embargo, tuvo
límites en la legislación hispano – visigoda. En una interpretatio del texto del Breviario de Alarico, sólo se
admite la costumbre, cuando está conforme con la ley, es decir, sin la amplitud que tenía en la doctrina
romana clásica. Más tarde, en el Liber Iudiciorum no se da lugar en la costumbre, porque el sistema
empleado en dicho código el de aceptar, sólo el derecho legislado; en el Liber Iudiciorum se afirma la
obligatoriedad general de la ley y la presunción del conocimiento de la ley. Dispone, además, que si una
materia no está legislada, el juez debe entregar el asunto al rey, para que dicte la norma correspondiente al
caso, sólo se menciona la costumbre, para disponer que se la debe tener presente cuando se dicta una ley.

Sin embargo, la literatura jurídica de la época trata de la costumbre como fuente del derecho; San Isidoro de
Sevilla en sus “Etimologías” siguiendo la doctrina romana de la época clásica, se refiere especialmente a ella
y la define, diciendo que “es cierto derecho establecido por la práctica y que se toma la ley cuando esta falta,
y no importa que este escrita o no, siempre que este aprobada por la razón”.

Aunque la costumbre no es considerada por la ley, ella tiene gran importancia en el derecho que se vive en la
práctica, por ejemplo, en algunas Fórmulas Visigodas, se hace mención del respeto a la costumbre o hay
constancia en ellas de instituciones contrarias a los preceptos de la ley. Estas Fórmulas Visigodas son
modelos de aplicación del derecho de un notario cordobés, redactadas a principios del siglo séptimo, en una
de ellas se regula la distribución de frutos, en un contrato agrario; en otra hay referencia a la Morgengabe o
Regalo de la Mañana, que consiste en la donación de telas y joyas que hace el marido a la mujer, a la mañana
siguiente de la celebración del matrimonio, posteriormente, fueron descubiertas otras fórmulas referentes a
las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente.

Más tarde, los fueros de la alta edad media recepcionan una gran cantidad de costumbres de origen
visigodo.

La Literatura Jurídica

El derecho legislado, tanto civil como canónico, atendida la gran influencia que en él presenta el elemento
romano, requirió que participaran en su elaboración diversos juristas, cuyos nombres no se conocen, con
excepción de los siguientes:

1. San Isidoro de Sevilla (560 – 636 DC, en Sevilla)

Es la máxima autoridad intelectual y el autor principal de la época visigoda, que en su honor se
llama también Época Isidoriana. El libro quinto de sus etimologías, equivalentes a una enciclopedia
actual, es la obra de mayor envergadura de la literatura jurídica visigoda, en él representa lo que se
sabia del derecho romano clásico. San Isidoro es autor además de obras de derecho canónico, como
la primera redacción de la “Hispana” y los dos libros sobre los oficios eclesiásticos. En su obra
teológica llamada “Tratado de las Sentencias”, expone los fundamentos de la doctrina política del
estado visigodo o reino visigodo. Redacta, además, los acuerdos del Segundo Concilio de Sevilla, y
los del Cuarto Concilio de Toledo, que regula la monarquía visigoda.
 2. Samuel Tajón (Obispo de Zaragoza)
3. San Julián (Arzobispo de Toledo)
Que comenta disposiciones legales, referentes al derecho de asilo y, sobre los siervos cristianos de
dueños judíos.
4. San Ildefonso (Arzobispo de Toledo)
Que asistió al Octavo y Noveno Concilio de Toledo.
5. San Braulio (Discípulo de San Isidoro y Obispo de Zaragoza)
Intervino en la preparación del Liber Iudicum o Liber Iudiciorum.

La Ley

Puede ser civil o canónica, por tanto, hay textos legales civiles del periodo tolosano y del periodo toledano,
como también, colecciones o textos legales canónicos.

Entre los germanos antiguos, el legislador era el pueblo reunido en asamblea general o CONCILIUM
CIVITATIS, más tarde, el rey adquiere una amplia potestad legislativa que sobrepasa e incluso hace
desaparecer la potestad popular, cuando se forman los estados germánicos, en tierras del imperio romano.
No se conocen las leyes civiles o seculares, que pudieron existir en los reinos de los suevos, vándalos y
alanos, y sólo han llegado hasta nosotros, los textos legales visigodos de carácter civil y canónico, sin
perjuicio de una obra canónica del reino suevo.

El reino visigodo produce una legislación abundante y de gran importancia, en esta materia la política de los
reyes, es la de imponer un sistema de derecho que contribuya a aumentar el poder de la monarquía, y para
esto le dan mayor preeminencia a los elementos romano y canónico, sobre el elemento germánico, tanto en
el fondo de las instituciones, como en la técnica legislativa y, también en el lenguaje que se emplea en la
redacción de los textos, que es el latín.

Textos Legales Visigodos del Período Tolosano

 Las Leyes Teodoricianas

Las más antiguas leyes visigodas de que se tiene noticia corresponden a los reyes Teodorico Primero
o Teodoredo, y a su hijo, Teodorico Segundo. Estas leyes teodoricianas, llamadas así por el nombre
de los reyes que las promulgaron, fueron dictadas a mediados del siglo quinto, cuando aún subsistía
el imperio romano de occidente. La legislación teodoriciana trata sobre materias específicas y,
principalmente, del reparto de tierras, entre godos y romanos a raíz del foedus del año 418 DC.
Estas leyes sueltas, no han llegado hasta nosotros, pero su existencia consta por una referencia
explicita, que hace a ellas el rey Eurico en su código, cuando menciona el trabajo legislativo de su
padre, Teodorico Primero, y también Sidonio Apolinar, poeta latino y obispo de Clermont, indica en
sus obras las leyes de Teodorico Segundo.
 El Código de Eurico (Codex Euricianus)
El rey tolosano Eurico, promulga en las Galias, hacia el año 476 DC, fecha de la ciada del imperio
romano de occidente, el primer código de los visigodos, que es también el primero de un estado
germánico. Por esta obra, Eurico ha sido considerado el primer legislador medieval. Se dice que este
código, palabra que proviene del latín “Codex”, que significa escrito en forma de libro y no de rollo,
seria más exactamente un edicto, porque Eurico no se atribuye todavía la facultad de dar leyes, que
 considera algo propio de los emperadores romanos. Lo habría dictado entonces, arrogándose
(atribuyéndose a si mismo) el IUS EDICENDI, que le correspondía al prefecto romano de Arlés, que
era el delegado de la potestad imperial en el sur de la Galia, hasta la caída del imperio romano de
occidente en 476 DC.
San Isidoro de Sevilla señala que Eurico, es el primer rey bajo cuyo gobierno los godos comenzaron
a regirse por leyes y no por costumbres. El Código de Eurico, cuyo contenido original era un extenso
texto de aproximadamente cuatrocientos capítulos, estaba dividido en títulos, de estos se
conservan sólo cincuenta y cuatro capítulos, que fueron descubiertos en el siglo dieciocho por los
monjes benedictinos de Saint Germain Des Prés, en un Palimpsesto que hoy se conserva en la
Biblioteca Nacional de París. Un palimpsesto, palabra latina tomada del griego, significa literalmente
“borrar nuevamente”, es un manuscrito antiguo que bajo la escritura conserva huellas de otra
anterior que ha sido borrada. La recepción del derecho romano es importante en este código y
obedece al deseo de Eurico de producir una legislación que sea apropiada para todos sus súbditos,
en la historia del derecho europeo, es considerable la importancia de este texto jurídico, pues
influye en la redacción de varias leyes de otros pueblos germánicos. El Código de Eurico, ejerció
también, una gran influencia en la propia legislación posterior hispano – visigoda, ya que varios de
sus capítulos, modificados o no, llegan hasta el Liber Iudiciorum, el cual recogió gran parte del
Código de Eurico, a través del Código de Leovigildo o Codex Revisus, que es una obra intermedia,
entre ambos, cuyo contenido tampoco se conoce de modo directo, sino que mediante su inclusión
en el Liber Iudiciorum.
Fuentes del Código de Eurico
Fue escrito en latín, por juristas romanos y utiliza en su redacción, fuentes de origen romano, como
el Código Teodosiano, las Sentencias de Paulo y, sobretodo, las Normas del Derecho Romano, tal
como existen en la práctica, es decir, el Derecho Romano Vulgar (DRV), y no en su interpretación de
las escuelas de derecho. Por este motivo el Código de Eurico, es considerado un monumento
autentico de derecho romano vulgar (DRV), pero además, el Código de Eurico contiene Costumbres
Germánicas y Derecho Canónico Arriano.

Contenido del Código de Eurico

Contiene una amplia variedad de materias:
o Normas sobre procedimiento judicial, como, prueba testimonial y documental, costas
procesales.
o Delitos y actos ilícitos en general, como, aborto, hurto, homicidio, lesiones, rapto,
adulterio, incendio, violación de sepulturas.
o Normas sobre división de tierras, entre romanos y godos, asilo eclesiástico, hijos
abandonados, comercio marítimo, matrimonio y uniones ilícitas, manumisiones, sucesión
hereditaria.
o Regulación de varios contratos, como, préstamos, donaciones, compra – venta.
 El Breviario de Alarico
Alarico Segundo continúa con la política de unificación jurídica de su padre Eurico, e intensifica la
recepción del derecho romano en la legislación. Hace preparar un nuevo código, en cuya redacción
intervienen varios juristas, bajo la presidencia del Conde Goyarico, el que es aprobado en una
asamblea de obispos y magnates, celebrada en Adurís, Francia. Este es el Código o Breviario de
Alarico, que es promulgado por el rey en Toulouse, el 2 de febrero del año 506 DC.
Breviario proviene del latín BREVIARIUS, y significa compendio o epitome, palabra que a su vez,
significa resumen; es por eso que a este código, por su carácter de compendio o resumen de lo más
selecto de una obra, se le ha llamado modernamente Breviario de Alarico, se le conoce también con
el nombre de “LEX ROMANA VISIGOTORUM (WISIGOTORUM)”, por creerse que el Código de Alarico
 habría sido legislación dictada, sólo para la población romana del reino visigodo, en circunstancias
que fue promulgado con carácter general, para romanos y visigodos, según sostiene el historiador
español Alfonso García Gallo, en sus modernas investigaciones que comprueban que todo el
derecho visigodo, rigió con carácter territorial. Se le llama también “Breviario de Aniano”, por haber
sido suscrito por el canciller real Aniano, que era romano. En resumen, se le conoce con los nombre
de “Breviario de Alarico”, “Código de Alarico”, Breviario de Aniano”, “Lex Romana Visigotorum
(Wisigotorum)”.
Algunos autores señalan que posiblemente la dictación de este código en 506 DC, un año antes de
su expulsión de la Galia, obedece al propósito de Alarico Segundo, de atraer a la población galo –
romana – católica, en un momento difícil, para la estabilidad del reino visigodo tolosano, que estaba
siendo amenazado por el avance de los francos sobre la Aquitania. El Breviario de Alarico constituye
la recopilación de derecho romano vulgar (DRV) más importante nacida de un estado germánico, es
el último cuerpo (corpus o conjunto) de derecho romano que se compone en occidente y se
adelantó en varios años al Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
En distintos lugares de occidente se realizaron resúmenes o compendios del Breviario de Alarico,
aún mucho tiempo después de haber perdido su vigencia en el reino visigodo.
La gran importancia del Breviario de Alarico se mantuvo en Europa, hasta que en el siglo once se
empezó a conocer y estudiar el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, dando origen a la formación del
Derecho Común (Ius Comune).
Fuentes del Breviario de Alarico
El Breviario de Alarico se caracteriza porque está constituido por derecho romano post – clásico y
vulgar, y de acuerdo a la técnica legislativa o jurídica, es una recopilación, ya que recoge en forma
resumida, diversas disposiciones legales y obras privadas del derecho romano tardío. Por tanto,
contiene el derecho romano oficial de las leges (leyes o constituciones imperiales) y los o las iura
(escritos de los jurisconsultos).

o Leges
Entre las leges, su fuente principal es una parte del Código Teodosiano del año 438 DC y
algunas novelas post – teodosianas, posteriores al 438 DC, del propio Teodosio Segundo,
Valentiniano Tercero, Marciano, Mayoriano y Severo.
o Iura
Los iura que se insertan en el Breviario de Alarico, corresponden al Liber Gaii (Epitome de
Gayo), que era una versión adaptada de la Instituta de Gayo (dedicada a los estudiantes de
derecho), Textos de las Sentencias de Paulo, un fragmento de las responsa de Papiniano, y
algunas constituciones tomadas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, que vienen
incluidas en los iura y no en las leges, por proceder de los citados códigos que eran obras
privadas.
El texto del Breviario con excepción del epitome de Gayo, va acompañado de una interpretatio o
comentario que aclara o comenta, en forma más sencilla las disposiciones, repitiéndolas con un
lenguaje más simple. Esta interpretatio había sido elaborada antes de la redacción del Breviario de
Alarico y representa la labor de los juristas del derecho romano vulgar (DRV) del sur de la Galia.

Textos Legales Visigodos del Periodo Toledano

 Código de Leovigildo o Codex Revisus (Reino Hispano – Visigodo – Arriano)

San Isidoro de Sevilla en su “Historia de los Reyes Godos”, refiere la obra legislativa de Leovigildo,
quien redacta un nuevo código tomando como base el Código de Eurico, el cual es modificado y
reformado en numerosos aspectos, con una muy amplia recepción de elementos romanos y
 canónicos; por tanto, el Código de Leovigildo es la primera obra jurídica del reino visigodo que se
promulga en España. Durante su reinado, Leovigildo, restablece el Código de Eurico, pero suprime
en él, las leyes en desuso, añade las posteriores y corrige muchas otras, por esta razón, atendiendo
que el Código de Leovigildo es una versión revisada del Código de Eurico, se le conoce también con
el nombre de Codex Revisus o Código Revisado.
No se conoce el texto del Código de Leovigildo, pero muchas de sus leyes, se incluyen en el Liber
Iudiciorum, junto a otras de diverso origen, designándose todas ellas con el nombre de LEGES
ANTIQUAE (Leyes Antiguas), si aparecen tal como fueron promulgadas, o LEGES ANTIQUAE
EMENDATAE (Leyes Antiguas Corregidas), si aparecen con las correcciones posteriores a su
dictación, que les hicieron algunos reyes. En consecuencia, el Código de Leovigildo no se conoce
directamente, sino que su texto ha llegado hasta nosotros a través del Liber Iudiciorum, bajo el
título o epígrafe de Leges Antiquae o Leges Antiquae Emendatae.
 Liber Iudiciorum (Reino Hispano – Visigodo – Católico)
El Liber Iudiciorum, que significa Libro de los Juicios, llamado también Liber Iudicum o Libro de los
Jueces, conocido además con el nombre de Lex Visigothorum, es la obra culminante de la
legislación visigoda. Se pueden distinguir tres etapas o tres redacciones sucesivas del Liber
Iudiciorum:
a. La Edición de Recesvinto del año 654 DC.
b. La Edición de Ervigio del año 681 DC.
c. La Edición Vulgata de fines del siglo séptimo o principios del siglo octavo.
 Las dos primeras son redacciones oficiales, la Vulgata, llamada así porque es la que alcanza mayor
difusión o divulgación, es obra de juristas privados anónimos.

 Etapas:
a. Código o Promulgación de Recesvinto (654)
La actividad legislativa de los reyes visigodos siempre inspirada en el derecho romano va
completando el código de Leovigildo con legislación suelta (dispersa); el rey Chindasvinto
había proyectado realizar una nueva ordenación jurídica, pero es su hijo y sucesor
Recesvinto. En la preparación de este nuevo código participa el VIII concilio de Toledo
celebrado el año 653, preparado por San Braulio de Zaragoza, quien lo había dividido en
libros y títulos. Recesvinto lo promulga el año 654 con el nombre de Liber Iudiciorum. Más
que un Código, era una recopilación de las leyes existentes, con excepción del breviario de
Alarico, indicando en cada caso el nombre del rey autor de ellas. Sus fuentes son el código
de Leovigildo y a través de él, el código de Eurico. De Leovigildo provienen las 319 leyes
que llevan los epígrafes, contiene también 3 leyes de Recaredo, 2 de Sisebuto, 98 de
Chindasvinto y 89 leyes del propio rey Recesvinto. En el Liber se utilizan, además, párrafos
tomados de las etimologías de San Isidoro de Sevilla, las cuales forman 15 leyes que
carecen de titulo; el elemento principal por el cual esta constituido el libro de los jueces es
el Derecho romano. El Liber Iudiciorum en la redacción de Recesvinto se divide en libros,
estos en títulos y estos a su vez en leyes, en total esta formado por 12 libros, 53 títulos y
526 leyes o capítulos. Su contenido es de Derecho privado, penal y procesal; sin materia de
derecho político o público, en esta versión original, ya que es un libro de los juicios,
prescinde de referirse a la organización pública. Sin embargo en su edición Vulgata se tiene
una edición anterior en la que se refiere a las disposiciones del rey, dando cabida así a lo
que puede considerarse el derecho público visigodo. Los 12 libros tratan de las siguientes
materias:
- Libro 1: Ley y legislador
 - Libro 2: Organización de los tribunales y procedimiento judicial
- Libro 3: Derecho matrimonial
- Libro 4: Derecho de familia y derecho sucesorio
- Libro 5: Contrato
- Libro 6: Algunos delitos y sus penas
- Libro 7: Hurtos y engaños
- Libro 8: Violencias y daños contra la propiedad
- Libro 9: Siervos fugitivos, desertores del servicio militar Derecho de asilo e
inmunidad de los templos
- Libro 10: División de arrendamiento de siervos, propiedades inmuebles, sus
deslindes y prescripción
- Libro 11: Sobre médicos y enfermos, violación de sepultura, comercio marítimo y
- Libro 12: Funcionarios públicos y leyes sobre herejes y sobre judíos.
b. Código o Promulgación de Ervigio
El rey Ervigio encarga al XII concilio de Toledo la revisión del Liber Iudiciorum y una vez
revisada la promulga el 21 de octubre de 681. En esta nueva redacción se agregan 3 leyes
del rey Vamba y 6 del propio Ervigio, además de un título con 28 leyes sobre los judíos que
se incorpora al Libro 12, así mismo se eliminan 4 leyes de modo que el Liber queda
formado por 12 libros, 54 títulos y 559 leyes, pero además la reforma de Ervigio es
bastante considerable ya que corrigió 84 leyes, su sucesor, el rey Égica proyectó una nueva
revisión del Liber, encomendándola en el año 693 al XVI concilio de Toledo, pero no consta
que haya sido promulgado, el Liber Iudiciorum prohíbe aplicar otras normas que las suyas,
está constituido fundamentalmente por el derecho romano y el derecho canónico y la
aparición de instituciones germánicas silenciadas hasta entonces por la legislación, para los
casos no contemplados en el Liber ordena recurrir directamente al rey.
c. Edición Vulgata
Se llama edición vulgata a la que es el fruto de diversos trabajos de juristas privados
anónimos posteriores a Ervigio, es decir, de fines del siglo VII y principios del siglo VIII que
agregan al Liber Iudiciorum leyes de sus sucesores Égica y Vitiza y algunas anteriores,
introducen también algunas correcciones a los textos, y fundamentalmente anteponen al
libro primero un título preliminar sobre derecho público, cuya fuente principal son cánones
de los concilios, inspirados en las doctrinas de San Isidoro de Sevilla, expuestas
principalmente en sus etimologías y tratados de las sentencias.
Los principios doctrinales de esta nueva concepción política visigoda, proporcionados por
San Isidoro:
- El rey ya no se considera un dominador del pueblo, sino como un mero rector del
mismo para reprimir el mal. Es defensor, pacificador y príncipe y tampoco al
pueblo se le considera una masa pasiva, sino como el cuerpo de Cristo; el poder
no existe para provecho de alguno o daño de los demás, todo poder viene de Dios
y solo se usa rectamente cuando se ejerce para el bien y provecho del pueblo y en
defensa de la Iglesia, por ello el poder entraña graves responsabilidades y a de
ejercerse con humildad. En todo caso el poder no es absoluto ni arbitrario, debe
estar sometido a la verdad, religión, justicia y leyes, no esta el rey sobre ellas sino
sometido a las mismas, por eso se dice “REX ERIS SI RECTE FACIAS, SI NON FACIAS,
NON ERIS” (serás rey si obras rectamente, si no lo haces, no lo serás). El mal rey es
un tirano, pero no por ello puede el pueblo alzarse contra él, porque es un castigo
que Dios le envía por sus pecados y a de sufrirse con paciencia, el rey responde de
sus actos ante Dios.
 Esta última redacción del Liber a la que hoy se llama Vulgata porque es la que más se
difunde, especialmente en la alta edad media es la conocida y usada en el momento de la
caída del reino visigodo, así los Mozárabes, es decir, los cristianos sometidos a la
dominación musulmana tendrán a este código como su derecho propio. El Liber Iudiciorum
es una obra jurídica muy importante porque sobrevive por muchos siglos después de la
destrucción del reino Hispano-visigodo, e incluso habría tenido vigencia en Chile hasta
mediados del siglo XIX. Finalmente hay que tener presente que toda la legislación visigoda
rige con carácter territorial y no personal.

Derecho Canónico Visigodo

Introducción

En la época visigoda, además de la legislación secular emanada del rey, tienen una gran importancia las
fuentes canónicas, ellas son las decretales y epístolas pontificias, enviadas por los Papas a los reyes o
dignatarios eclesiásticos españoles y los cánones conciliares o acuerdos emanados de los concilios recibidos
en España. Desempeñan también el papel de fuentes canónicas como las reglas monásticas (las reglas de San
Benito, de San Francisco de Asís, de Santo Domingo de Guzmán) y la doctrina elaborada por algunos
importantes autores eclesiásticos de la época como San Isidoro de Sevilla, San Braulio obispo de Zaragoza,
San Ildefonso arzobispo de Toledo, San Julián arzobispo de Toledo y Samuel Tajón Obispo de Toledo.

Los Concilios de Toledo

Durante la monarquía hispano-visigoda, fueron de especial importancia los concilios nacionales celebrados
en Toledo. Estos concilios son asambleas de los obispos de la Iglesia católica hispano-visigoda que se reunían
en la capital del reino con el objeto de tratar materias eclesiásticas y también algunas de orden secular a
petición del rey y que fueron presididos por el arzobispo más antiguo, hasta el año 653, fecha del VIII concilio
de Toledo, a partir del cual los preside el arzobispo metropolitano de esta ciudad que tiene la primacía de
toda España. Además de la alta jerarquía eclesiástica, formada por obispos y abades, solían asistir a estos
concilios el rey y algunos miembros de la Aula Regia. Después de la conversión de Recaredo al catolicismo,
fue habitual que los reyes, en razón de la fuerte autoridad e influencia moral de la Iglesia, solicitaran la
cooperación y asistencia de los concilios toledanos en los asuntos seculares o en los asuntos eclesiásticos
que tuvieran relación con materias temporales de este modo los reyes buscan mediante la aprobación
conciliar un refuerzo moral y social a sus disposiciones, los concilios de Toledo se celebraban cumpliendo con
un procedimiento especial para lo cual existía el “Ordo de Celebrando Concilio” que era un ritual que
contenía las formas y formalidades que se debían observar en la celebración de los concilios, texto atribuido
a San Isidoro de Sevilla y que data del año 633, fecha del IV concilio de Toledo. Aunque el concilio de Toledo
son reuniones de Obispos para tratar asuntos de exclusivo carácter eclesiástico y no asambleas políticas, sin
embargo correspondió también al rey una importante actividad en relación con ellos ya que el monarca
convocaba el concilio e inauguraba solemnemente sus sesiones de trabajo, ocasión en la que leía el “Tomus
Regius” que era un documento o mensaje en el cual el rey indicaba las materias tanto espirituales como
temporales que solicitaba y fueran tratadas por el concilio. Además el rey enviaba a algunos miembros del
Aula Regia para que asistieran a las reuniones del concilio e intervinieran con su opinión en aquellos
aspectos que le interesaban. Los asuntos seculares que conocen los concilios se refieren preferentemente a
materias de derecho político en especial las relativas a la designación del rey y ejercicio de su poder, la
obediencia de los súbditos, la revisión de las leyes, la condición de los judíos. Los acuerdos de los concilios o
cánones conciliares gozan únicamente de fuerza canónica, sin embargo el rey podía otorgarles eficacia de ley
civil mediante la “Lex in Confirmatione Concilii”, que es el acto potestativo de los reyes hispano-visigodos
puesto en vigencia a partir del siglo VI por el cual confieren efecto civil a un acuerdo o decreto conciliar.

Textos Legales Canónicos de la Época Visigoda

Introducción

Debido a que en esta época se celebraban constantemente se celebraban concilios en oriente y en

occidente, se fue produciendo una gran cantidad inconexa de cánones conciliares, cuyo conocimiento y
manejo ofrecía una enorme dificultad. Para solucionar este problema, la Iglesia visigoda ayuda en la tarea de
recopilación de los dispersos cánones conciliares, labor que había realizado a fines del siglo V el Papa San
Gelasio I. Se conocen las siguientes colecciones canónicas de la época visigoda:

1. Los “Capitula Martini”: en el reino suevo, san Martín, arzobispo de Braga forma esta breve
colección que se compone de 84 textos con resúmenes o extractos de cánones griegos traducidos al
latín y de algunos cánones españoles.
2. La “Colección de Novara”: (550, en el reino visigodo)
3. El “Epítome Hispánico” (de fines del siglo VI): basado en colecciones anteriores contiene decretales
y cánones resumidos.
4. La “Hispana”: esta es la más importante colección canónica visigoda y es en su tiempo la mejor
colección de derecho canónico de todo el mundo cristiano por la abundancia y fidelidad con que se
reproducen las fuentes.
a. La Hispana Cronológica
La redacción de esta obra cuyo nombre original es “Collectio Canonum” o colección de
cánones a la que por su origen español se designa modernamente con el nombre de
Hispana, es atribuida a San Isidoro de Sevilla que él había elaborado hacia el año 633. Esta
primera redacción es conocida también con el nombre de Hispana Cronológica porque
contiene integra y literalmente y por orden de fecha diversos cánones de diferentes
concilios además de un prefacio y un índice.
b. La Hispana Sistemática
Con los documentos de la Hispana cronológica se forma a fines del siglo VII una colección
de cánones por orden de materias que consta de 10 libros divididos en títulos y capítulos.
Esta nueva versión es obra de, posiblemente, San Julián de Toledo.
c. La Hispana Vulgata
A finales del siglo VII o primeros años del siglo VIII se formó, con nuevos textos
incorporados, una nueva redacción, conocida por el nombre de Hispana Vulgata, porque
fue la más divulgada y difundida, especialmente en la Galia, en el siglo VIII.
Estas tres redacciones de la Hispana tienen una similitud con el proceso de elaboración del Liber
Iudiciorum. Por última la Hispana tiene una enorme importancia en el desarrollo del derecho
canónico e influye en la redacción del decreto del monje Graciano a mediados del siglo XII (1140),
que es la obra cumbre del derecho canónico clásico.

Capítulo Cuarto: La España Musulmán o Al-Andaluz (711-1492 DC)

El año 710 Vitiza, penúltimo rey visigodo, los nobles al que eran adictos y que habían formado parte de su
séquito de fideles o gardingos pretendieron repartir el reino entre los hijos del monarca fallecido, sin
embargo la asamblea visigoda o senatus que debía tratar sobre la sucesión al trono compuesto en gran parte
por facciones o bandos hostiles al clan Vitizano se negó a convertir el trono en hereditario, en su lugar el
senatus visigodo elige rey a don Rodrigo, que era duque de la Bética, el cual sube al trono cuando ya los
partidarios e hijos de Vitiza se habían adueñado de él, a instancias del senado, don Rodrigo tuvo que ocupar
el trono por la fuerza. Se inicia así una guerra civil en la que los vitizanos para defender sus pretensiones
apelan a la ayuda de los musulmanes. Como intermediario de esta solicitud interviene el conde Don Julián
gobernador católico de Ceuta quien gestionó con Musa, gobernador musulmán de África, el apoyo
musulmán. La leyenda dice que el conde Julián colaboró con los árabes para vengarse del rey Rodrigo que
había deshonrado a su Doña Florinda o La Cava. Llega entonces a las costas de Andalucía una primera
expedición exploratoria al mando del caudillo musulmán Tarif. De quien tomó su nombre la actual ciudad de
Tarifa, cerca de Cádiz. Posteriormente Musa envió a Tarik con un ejército que desembarcó el año 711 en
Algeciras y de ahí pasó al monte Calpe que conquistó y que ha perpetuado su memoria al recibir el nombre
de Gebal Tarik (que significa montañas de Tarik, de donde se deriva la palabra española Gibraltar), luego se
produce la batalla de Guadalete a orillas de este río, entre las Tarik y de don Rodrigo que decidió el destino
final del reino visigodo. Los musulmanes inflamados por la nueva religión predicada por Mahoma, en lugar
de reponer en el trono a los hijos de Vitiza prosiguieron en la conquista de España y con enorme facilidad se
produce el derrumbe de la monarquía visigoda. Ocupado así gran parte del territorio peninsular, este Islam
español o España musulmana, fue designado con el nombre de AL – ANDALUS, solamente las zonas
montañosas del norte se mantuvieron libres de la invasión. Desde ellas se inicia la reconquista de Hispania,
tarea que ocupa toda la alta y baja edad media española. Esta lucha de 8 siglos contra el invasor que se inicia
en Asturias por obra del rey Don Pelayo quien obtiene la primera victoria contra los musulmanes en 722 en
la batalla de Covadonga hará nacer la nacionalidad católica peninsular. La invasión musulmana produjo la
ruptura de la unidad política y jurídica de la península que habían conseguido Roma y los reyes visigodos.

Durante 8 siglos España quedó escindida entre dos mundos culturales diferentes y antagónicos, el islámico y
el cristiano; en el aspecto jurídico, la España sometida al Islam vivió conforme a un derecho traído de
oriente, de carácter religioso, revelado, confesional y personal. Sin arraigo en España y que por esta razón no
dejó una mayor huella en el derecho español, sin embargo merece atención el sistema jurídico de la España
musulmana principalmente por dos razones: porque fue el que rigió durante varios siglos en una gran parte
de España; porque la existencia del Islam condicionó poderosamente el desarrollo jurídico de la España
Cristiana.

La Expansión Árabe

Esta nueva doctrina religiosa conocida con el nombre de islam es difundida por los árabes en occidente a los
100 años de la muerte de su fundador de Mahoma. Se expanden desde Arabia hasta la India y la península
ibérica, desde el océano indico hasta el mar atlántico, al imperio bizantino lo despojan de Siria, Palestina y
Egipto, y destruyen el imperio persa. En 718 dominan prácticamente toda la península Ibérica. Llegan a los
pirineos, pasan a la Galia y alcanzan hasta el Loira, sin embargo su avance es detenido el año 732 al
derrotarlos Carlos Martel en la célebre batalla de Poitiers que pone fin a la expansión musulmana en
occidente.

Mahoma y su Obra

Mahoma, cuyo nombre es MUHAMMAD – IBN – ABDALLAH – ALL – KORAICHI, es hijo de Abdalla y Amina fue
ducado por su tío Abu – Taleb, emir de la Meca, ciudad donde nació el año 570, pertenecía a la poderosa
tribu de los Koraichitas, guardianes del templo de la Kaaba, que en árabe significa la casa cuadrada hacia el
cual se vuelven los musulmanes para hacer oración y que se halla en la principal mezquita de la Meca donde
veneran la piedra negra, ennegrecida según dicen ellos por sus pecados. A los 25 años casó con Jadiye, viuda
muy rica, dejó entonces su trabajo de conductor de camellos y se dedicó a la meditación religiosa. Se cree
que durante los viajes comerciales que debía efectuar en razón de su matrimonio tomó contacto con las
religiones judía y cristiana. En esa época las ideas cristianas, tienen un contenido judío, empezaban a
difundirse desde Palestina hasta Arabia, la comparación entre esas religiones monoteístas y la idolatría
politeísta ejerció en Mahoma una gran influencia. A partir del año 610, fecha en que Mahoma recibió su
primera revelación, comenzó a predicar una nueva religión, afirmando que él era un profeta por cuyos Ala, el
dios único revelaba su voluntad al pueblo árabe. Cuando empezó a enseñar públicamente en la Meca que los
ídolos debían ser destruidos, pues solo existía un dios único, encontró una gran oposición estimulada por su
propia tribu, que temía perder su posición de guardiana de la Kaaba, lo que le permitía obtener riquezas y
poder. Mahoma, perseguido, huyó a la ciudad de Median el 16 de julio de 622; este día es considerado por
los musulmanes como fecha inicial de la Hégira, esto es de la fuga o huida y señala para ellos el comienzo de
una nueva era. A partir de la Hégira, cambió el sentido de la predicación de Mahoma que de simple
predicador religioso se transformó en jefe guerrero y político confiriéndole al islamismo su peculiar carácter
político religioso; después de luchar contra sus enemigos de la Meca, Mahoma consiguió apoderarse de la
ciudad y fue imponiendo gradualmente su autoridad y su religión a todas las tribus árabes, a su muerte
ocurrida el año 632 en Medina, considerada ciudad santa por los musulmanes donde hay una gran mezquita
que guarda su tumba, Mahoma dejó a su pueblo totalmente transformado, pues había logrado realizar la
unidad política de Arabia y había creado una nación fuerte cohesionada por el fervor de una fe común.

Principio Básicos del Islam

Mahoma llamó a su religión Islam, palabra árabe que significa sumisión o entrega a Dios Los seguidores de su
doctrina se llaman musulmanes; el islam presenta en su contenido elementos judíos, cristianos, árabes y una
parte de creación original de Mahoma. Es la tercera religión monoteísta de la historia y sostiene que hay un
Dios único y afirma el carácter profético de la predicación de Mahoma, por tanto todo su credo lo expresa en
la formula siguiente: “Hay un solo Dios y Mahoma es su profeta”.

Su doctrina dice que el alma es inmortal y que la voluntad de Ala es todopoderosa y frente a ella no cabe la
libertad humana. El contenido moral del Islam significó un progreso muy grande con respecto a las
costumbres primitivas de las tribus árabes, el Corán exige respeto a la mujer, prohíbe los juegos de azar y las
bebidas alcohólicas, elogia la caridad y el desinterés.

Los Cinco Preceptos Básicos del Islam

Con respecto al culto, Mahoma estableció los siguientes preceptos básicos, llamados por los musulmanes,
Los Cinco Pilares de la Sabiduría:

1. Creer que hay un solo Dios y que Mahoma es su profeta.

2. Hacer oración cinco veces al día (salat).
3. Ayunar desde la salida hasta la puesta de sol, durante cuarenta días al año, en el mes sagrado de
Ramadán.
4. Practicar la limosna, que más tarde se transforma en un impuesto llamado Zakat, destinado a obra
de caridad.
5. Efectuar una vez en la vida, siempre que las condiciones económicas y de salud lo permitan, la
peregrinación a La Meca, la que es un factor cultural importante, porque ayuda a difundir el espíritu
musulmán.

El islamismo o islam, transformó el modo de vida de los árabes y extirpó las costumbres bárbaras que
practicaban, por ejemplo: dar muerte a las hijas recién nacidas, cuando la abundancia de mujeres
perjudicaba la alimentación familiar. Sin embargo, mantuvo la poligamia, que permite al hombre, tener hasta
cuatro mujeres legitimas simultáneamente, que pueden ser musulmanas, judías o cristianas, pero la mujer
musulmana no puede casarse con judío o cristiano; además, se acepta que el hombre musulmán tenga todas
las concubinas, que su situación económica le permita mantener.

La organización musulmana, une lo religioso con lo político, los musulmanes forman la comunidad de los
creyentes, a todos los demás, se les considera infieles, con excepción de los cristianos y judíos, de quienes se
dice que también son poseedores de una revelación de Ala, pero incompleta.

Fuentes del Derecho Musulmán

Todo el derecho islámico emana de La Revelación de Ala, la rama de las ciencias jurídicas que estudia las
fuentes reveladas del derecho musulmán, se llama USUL – AL – FIC, que significa raíces o fundamentos del
derecho y, señala que son tres los modos o fuentes en que se ha producido la revelación de la ley.

I. El Corán
Es la primera fuente del derecho musulmán, contiene la revelación explicita, es decir, la Palabra
Misma de Ala, el señor del universo, transmitida por el arcángel San Gabriel, al profeta Mahoma,
para que este la difunda entre los hombres. El Corán (AL – QURAN) significa en árabe “la recitación
o lectura por excelencia”, este libro es el fundamento de la religión islámica y, tiene para los
musulmanes un carácter sagrado, es además, la base de su organización social, política y jurídica. El
Corán es la principal y la más bella obra de la literatura árabe, es también el más valioso y completo
documento para conocer la vida y costumbres de los árabes en la época de Mahoma. Las
revelaciones recibidas por Mahoma y sus predicaciones fueron conservadas primero en la memoria
de sus oyentes, pero cuando ellas van desapareciendo, se comienza a ponerla por escrito, en
versículos, cortos y rítmicos, para facilitar su memorización. El primer califa ABU- BEKR ordenó la
recolección de los textos escritos de la revelación que se encontraban dispersos; más tarde, el califa
OTMÁN, encargó al secretario de Mahoma, para que asesorado de otras personas, preparara la
redacción del texto oficial y definitivo del Corán, que constituye desde entonces el único valido y,
que es el que se usa y conserva hasta hoy.
Estructura del Corán
El Corán esta dividido en 114 capítulos o SURAS, compuestos a su vez de un número variable de
ALEYAS, que significa versículos, milagros o signos sobrenaturales. Entremezclados en este
contenido, se encuentran materias de derecho, aproximadamente una décima parte del Corán tiene
un contenido propiamente jurídico y, presenta contradicciones advertidas ya en tiempos de
Mahoma.
II. La Sunnah
La revelación implícita esta constituida por la Sunnah del profeta, que es una recopilación de
tradiciones sobre los ejemplos de la vida de Mahoma, cuyo modelo de conducta debe guiar a los
creyentes. Esta conducta de Mahoma, se manifestó de tres maneras:
a. Lo que dijo Mahoma, fuera de la revelación contenida en el Corán.
b. Lo que hizo Mahoma.
c. Lo que consintió Mahoma, es decir, los silencios aprobatorios del profeta sobre hechos y
costumbres de los que tuvo conocimiento.
Con respecto a la conducta de Mahoma, hay que exceptuar los hechos que fueron un especial
privilegio suyo y, que no deben ser imitados por los musulmanes, por ejemplo, por especial
concesión de Ala, Mahoma tuvo al mismo tiempo, hasta once mujeres legitimas, sin embargo, los
creyentes musulmanes no pueden tener más de cuatro a la vez. La conducta de Mahoma,
constituye una importante fuente del derecho revelado.
III. El Ichmá
 Una tercera manera difusa, en que se ha efectuado la revelación de la ley, se encuentra en el Ichmá,
que es el acuerdo unánime o consentimiento universal de la comunidad de los creyentes,
entendiéndose por lo general, que existe acuerdo expreso o tácito sobre un asunto, cuando lo
prestan los doctores de una época. La Escuela Jurídica MALIKÍ, da especial importancia al
consentimiento de la ciudad santa de Medina. Del Ichmá, nacen instituciones islámicas
fundamentales como el califato.

Hay que tener presente, que no existe una prelación entre el Corán, la Sunnah y el Ichmá, que son las tres
fuentes reveladas, la solución de un problema jurídico, se encuentra al estudiar todas ellas en conjunto.

IV. El Ray o Razonamiento Analógico

Los tratados del FIC, es decir, de la ciencia del derecho incluyen, además, como una cuarta fuente
del derecho, a la especulación humana racional, llamada el Ray, el que es necesario para llenar los
vacios de la revelación y puede ser de dos maneras:
a. El Quiyás o de simple analogía
Que consiste en aplicar una disposición a un caso no previsto en la revelación, en el cual
corresponde la misma razón que en el previsto. Esta forma de analogía es importante, ya
que las normas del derecho islámico, son casuistas en gran parte.
b. El Ichtihad
Que consiste en buscar la analogía, no en un determinado precepto, sino en el espíritu del
sistema jurídico, para llenar una laguna del derecho.
Los juristas musulmanes que sostienen la interpretación literal y no extensiva de los preceptos
revelados, se oponen al razonamiento analógico o Ray, como fuente del derecho, considerándolo
más bien un método de interpretación de la ley. La costumbre y la legislación no son consideradas
como fuentes del derecho musulmán. En todo caso, la legislación que se dicta en los países
islámicos, incluso actualmente, constituye una forma de sistematizar las normas del derecho
revelado. Sin embargo, cuando se aparta del sistema revelado, esa legislación es considerada
herética.

La Ciencia del Derecho y las Escuelas Jurídicas Musulmanas

En los primeros siglos de la Hégira, los juristas musulmanes desempeñan una activa labor ellos van
adecuando el derecho islámico que es escaso en las fuentes reveladas a las variadas necesidades de la vida,
en los amplios límites geográficos que cubre el islam y en medio de distintas culturas. Las enseñanzas de
cada maestro se mantienen en sus discípulos y esto da nacimiento a las llamadas escuelas jurídicas, por
tanto, cada discípulo debe estar afiliado o debe pertenecer a una de ellas.

Escuelas Jurídicas Musulmanas

Son cuatros las escuelas jurídicas que han perdurado en el islam.

1. Escuela Hanefí
2. Escuela Malikí o Malequí
Fundada por Málik de Medina, que es la más importante y aún tiene vigencia, especialmente en el
norte de África.
3. Escuela Xafeíta
Que tiene su origen en las enseñanzas de EL – XAFEÍ, que es el verdadero fundador del FIC o Ciencia
Jurídica Islámica.
4. Escuela Hambalita
Que se caracteriza por un estricto apego a las fuentes reveladas.
Los Musulmanes en España

Como consecuencia de su conquista por los musulmanes, España quedó sometida en un principio al califato
de Damasco (Siria), más tarde en 456 DC, España recobro su independencia como un Emirato (Emir),
convertido después en califato de Córdoba, durante cerca de tres siglos, uno y otro consiguieron mantener
unidos todos los territorios musulmanes de la península ibérica, pero en 1031 DC esta unidad se rompió y
cada provincia musulmana se proclamó independiente, nacieron así los Reinos de Taifas, que son pequeños
estados, en que se dividió la España Árabe, al disolverse el califato Cordobés, esta división o fraccionamiento
facilitó la reconquista cristiana. Los Reinos de Taifas fueron cerca de treinta, pero posteriormente unos reinos
van absorbiendo a otros hasta quedar reducidos a cuatro:

1. Reino de Sevilla
Que es el más extenso e importante.
2. Reino de Zaragoza
3. Reino de Badajoz
4. Reino de Granada
Que fue el ultimo en ser reconquistado por los cristianos, fueron los propios en persona, reyes
católicos a reconquistarlo.

Después sólo temporalmente se restableció la autoridad política de la España Musulmana. En 1091 DC bajo
los Almorávides y en 1172 bajo los Almohades, aunque ambas veces España pasó a depender de Marruecos
en África. Así, la España Musulmana o AL – ANDALUS, se apartó de su tradición, para incorporase al mundo
islámico y recibir su cultura, eran pocos los árabes y sirios establecidos en España, y más numerosos los
Bereberes, la mayor parte de la población la constituían los españoles, una parte de estos españoles los
llamados Mozárabes, pudieron conservar su religión, su derecho y sus costumbres, a cambio de su sumisión
a los invasores mediante una capitulación o tratado, por tanto, los mozárabes son los cristianos sometidos a
la dominación musulmana, pero otra porción de estos españoles renegó de la fe cristiana y abrazó la de
Mahoma, estos son los Muladíes o renegados, es decir, son los cristianos convertidos al islam.

El Sistema Jurídico Musulmán en España

Características del Derecho Musulmán

La conquista de España por los musulmanes pone fin al sistema jurídico existente en la época visigoda en
que el derecho tenía vigencia territorial e introducen en la península ibérica el derecho musulmán, que se
caracteriza por ser religioso, revelado (por Alá, a Mahoma, a través del Arcángel San Gabriel), personal y
confesional, es decir, exclusivo de los que profesan la religión musulmana. Por tanto, el derecho musulmán
no rige a los de otras religiones como son AHL – AL – KITAB, que significa las Gentes del Libro o de la Biblia o
Poseedores de la Escritura, que es el nombre dado a los cristianos y judíos, quienes por exclusión y tolerancia
continúan rigiéndose en España por su propio derecho, es decir, los cristianos o mozárabes (cristianos
sometidos al dominio musulmán) en materia de derecho privado se rigen por el Liber Iudiciorum, que es su
código fundamental, y en el aspecto jurídico – religioso se rigen por el derecho canónico visigodo contenido
en la Biblia y en la colección canónica “Hispana”, y los judíos se rigen por la Torá o revelación del antiguo
testamento y por las interpretaciones contenidas en el Talmud. Sin embargo, en el aspecto político, penal y
administrativo la España Musulmana se organiza conforme a los preceptos islámicos y a las normas
impuestas por los musulmanes, en consecuencia los mozárabes y judíos se ven obligados a acatar el derecho
público de los musulmanes y, a aceptar la condición que ese derecho les atribuye como DIMMÍES o
protegidos, en cambio la comunidad musulmana es la ALJAMA, es decir, la comunidad por excelencia. La
calidad de protegido se establece en el AMÁN o tratado de protección, que cada grupo cristiano o judío,
celebra con los musulmanes al momento de someterse, debiendo además pagar un tributo y respetar a las
autoridades, mediante este tratado y estos tributos, los cristianos y judíos pueden conservar su religión, su
derecho y su cultura. Los mozárabes forman una comunidad que tiene su propia autoridad el COMES o
CONDE, pero su organización no se rige por su propio derecho, sino de acuerdo a lo que dispongan los
emires y califas, en cualquier relación de un mozárabe con un musulmán, se aplica el derecho de este último,
también es el derecho musulmán el que se aplica en materias penales, únicamente en las relaciones jurídicas
privadas entre mozárabes se aplica su propio derecho, es decir, el Liber Iudiciorum. En resumen, el sistema
jurídico musulmán, es esencialmente religioso, todo el (derecho) emana de la revelación divina que dirige la
vida de la comunidad de los creyentes, religión y derecho son en su origen una misma cosa, sólo se
diversifican en que la religión ordena la vida espiritual y determina lo que el hombre debe creer para
alcanzar la salvación; por su parte, la ley positiva musulmana que se llama SHARIA, que significa el recto
camino, regula la actividad humana en cuanto a su destino terrenal.

La Ciencia Jurídica en AL – ANDALUS

En la España musulmana la ciencia del derecho tuvo un cultivo muy intenso, se conocen los nombres de
aproximadamente mil setecientos juristas, todas la ramas del saber jurídico musulmán tuvieron cultores en
España y se conservan muchas de sus obras. Por ejemplo, el filosofo cordobés Averroes, escribió un tratado
jurídico sobre la interpretación de las leyes; otros juristas árabes son autores de obras sobre derecho
procesal y notarial.

Aportación del Derecho Musulmán al Derecho Español

Instituciones Jurídicas Hispano – Musulmanas

El derecho musulmán y el visigodo convivieron en AL – ANDALUS, pero la influencia entre ambos fue muy
escasa debido a que los Alfaquíes o Teólogos – Juristas Musulmanes estaban siempre atentos a la pureza del
FIC y a su fidelidad a las doctrinas recibidas de oriente, por lo cual no podían aceptar innovaciones tomadas
de los cristianos. Así mismo, el FIC estaba tan impregnado de espíritu religioso, ya que era parte de la
teología islámica, que no podía ser considerado por los jueces mozárabes. Por tanto, la influencia árabe en
España es mayor en otros campos de la cultura, por ejemplo, en el idioma, en la arquitectura y la medicina,
más que en el campo jurídico, porque su derecho es fundamentalmente de carácter religioso. Sin embargo,
hay algunas instituciones jurídicas españolas, sobretodo en Aragón y Castilla, que tienen su origen en el
derecho musulmán, especialmente en materias agrarias, comerciales, administrativas y, también en algunas
formas de unión libre entre hombre y mujer.

Las instituciones jurídicas hispano – musulmanas son las siguientes:

1. La Barraganía
Consiste en la simple unión entre solteros, esta institución equivale al concubinato o
amancebamiento. A la barragana se le considera mujer legítima, pero de condición inferior y sin el
goce de ciertos derechos.
2. El Matrimonio A YURAS
Viene del latín A IURE, que significa fuera derecho.
Es aquel que es celebrado en secreto, sólo con un juramento de fidelidad sin la bendición
eclesiástica.
El concilio de Trento, que duró dieciocho años, de 1545 a 1563 DC, reglamentó el matrimonio canónico –
católico y prohibió la barraganía y el matrimonio A IURAS, que figuraban en las partidas, y que eran
frecuentes en España durante la edad media y posteriormente también en América.

3. El Justicia Mayor de Aragón

Institución cuyo origen proviene del cargo islámico llamado SAHIB AL – MADALÍN o gobernador de
las injusticias, cuya misión es asegurar la igualdad jurídica, especialmente protegiendo a los débiles
contra los abusos de otros, equiparado hoy en día con el Defensor del Pueblo.
4. Contrato de Mediería
Conocido con el nombre de Aparcería de Aragón, es el que se celebra entre el dueño de un predio
agrícola y otra persona, que se encarga de cultivarlo, repartiéndose las utilidades en una
determinada proporción, son actualmente las medierías, en que una persona va en medias en un
negocio agrícola o pecuario.
5. La Legislación de Aguas y Contratos sobre Riegos
Especialmente en la zona de Aragón, Valencia y Murcia.
6. La Reglamentación de los Mercados
7. La Sociedad en Comandita
Es el más importante tipo de sociedad comercial en el derecho musulmán, en las costas de Italia ya
era conocida, pero los árabes la perfeccionan.

Finalmente en la lengua española se conservan una gran cantidad de palabras de origen árabe que en
algunos casos, tienen un significado jurídico, por ejemplo, ojala (si Dios lo quiere), asesino, alcohol, acequia,
aduana, alcabala, alcaide, alcalde, alférez, alguacil, almojarifazgo (impuesto pagado por los bienes que
entraban o salían de España), almojarife (oficial encargado de cobrar el almojarifazgo), almotacén
(funcionario encargado de la vigilancia de los mercados), alarife (arquitecto, maestro de obra, el que dirige),
albacea (ejecutor testamentario), almud (medida de los frutos y legumbres), tarifa (lista de precios), alfajor,
albóndigas, albahaca, alcanfor, albacora, alazán, alfombra, almohada (lugar para reclinar la cabeza).