Derecho Economico Completo PDF

DERECHO
ECONÓMICO
3a Edición Actualizada
José Luis Zavala Ortiz

Joaquín Morales Godoy
Esta obra se terminó de imprimir el 24 de septiembre de 2009
© Copyright 2009, José Luis Zavala Ortiz,

Joaquín Morales Godoy.
ISBN 978-956-8541-66-8
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Impreso en Chile
Derechos Reservados
DERECHO ECONÓMICO
ÍNDICE
Pág.
Presentación ............................................................................................. 1
CAPÍTULO PRIMERO
ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

Y DERECHO ECONÓMICO
1. El rol del Estado en la economía desde la perspectiva de

las escuelas y modelos económicos
1.1. El Estado en la economía liberal clásica ............................... 3
1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía

del bienestar ........................................................................... 5
1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista ....................... 6
2. Los roles del Estado en la economía desde una perspec-

tiva abstracta
2.1. Establecer el marco legal ...................................................... 7
2.2. Lograrla estabilización macroeconómica .............................. 8
2.3. La asignación ......................................................................... 9
2.4. La redistribución .................................................................... 9
I
ÍNDICE
Pág.
2.5. La actividad empresarial ....................................................... 10
2.6. La planificación ..................................................................... 10
3. El Derecho Económico
3.1. Concepto ................................................................................ 11
3.2. El Derecho Económico en la clasificación de De-

recho Público y Privado ........................................................ 13
3.3. Características ....................................................................... 14
4. Relaciones entre la economía y el Derecho
4.1. El Derecho como instrumento de implementación

del modelo económico .......................................................... 16
4.2. Análisis económico del Derecho ........................................... 16
CAPÍTULO SEGUNDO
EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
1. Aspectos generales .......................................................................... 19
2. Concepto
2.1. La noción funcional ............................................................... 19
2.2. La noción material ................................................................. 20
II
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
2.3. Orden público económico constitucional .............................. 22
2.4. Técnicas del orden público económico ................................. 24
2.5. Evolución del orden público económico ............................... 26
3. El orden público económico en su manifestación consti-

tucional
3.1. La subsidiariedad del Estado ................................................. 28
3.2. Libertad de trabajo y su protección ....................................... 30
3.3. Legalidad de los tributos ....................................................... 31
3.4. Equidad tributaria .................................................................. 31
3.5. Libertad económica ............................................................... 33
3.6. La no discriminación arbitraria ............................................. 40
3.7. El derecho a la propiedad ...................................................... 42
3.8. El derecho de propiedad ........................................................ 43
3.9. La seguridad legal ................................................................. 46
4. Hipótesis sobre el orden público económico .................................. 47
5. El amparo económico
5.1. Generalidades .......................................................................... 52
5.2. Causal ...................................................................................... 53
III
ÍNDICE
Pág.
5.3. Tribunal competente .............................................................. 55
5.4 . Procedimiento ........................................................................ 55
5.5. Evolución jurisprudencial ...................................................... 56
5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recur-

so de protección .................................................................... 60
5.7 Diferencias con el recurso de protección .............................. 60
CAPÍTULO TERCERO
EL MERCADO DE CAPITALES
1. Concepto .......................................................................................... 63
2. Funciones que asume el mercado de capitales
2.1. Hace posible el ahorro........................................................... 64
2.2. Otra función del mercado de capitales es permitir

distinguir unidades económicas con déficit y uni-
dades económicas con superávit ........................................... 66
2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asu-

men cada vez una función más especializada en la
materia ................................................................................... 66
2.4. Asigna eficientemente los recursos ....................................... 66
IV
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
3. Mercado financiero
3.1. Concepto y regulación ........................................................... 66
3.2. Características de la actividad financiera .............................. 67
3.3. Evolución de la regulación de la actividad finan-

ciera en Chile ......................................................................... 69
3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera .................... 72
3.5. Los intermediarios financieros .............................................. 72
3.5.1. El Banco Estado (BancoEstado) ................................. 73
3.5.2. Los bancos comerciales .............................................. 74
3.5.2.1. Concepto .................................................................. 74
3.5.2.2. Naturaleza jurídica ................................................... 74
3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para consti-

tuir un banco ............................................................ 78
3.5.2.4. Normas sobre fusión y adquisición de los

bancos ...................................................................... 85
3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros .......................... 87
3.6. Las operaciones de banco ..................................................... 89
3.6.1. Las operaciones tradicionales de interme-

diación ......................................................................... 89
V
ÍNDICE
Pág.
a) La captación ........................................................... 89
b) La colocación......................................................... 91
c) Límites a las colocaciones de los bancos ................. 99
3.6.2. Las otras operaciones .................................................. 101
3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera

de los bancos y su liquidación forzosa .................................. 109
3.8. Garantía estatal a los depósitos ............................................. 114
3.9. El secreto y la reserva bancaria ............................................. 115
3.9.1. El secreto bancario ...................................................... 115
3.9.2. La reserva bancaria ..................................................... 116
4. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-

cieras
4.1. El control bancario ................................................................ 116
4.2. Concepto y estructura ............................................................ 117
4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras ....................................................... 118
4.4. Designación de inspector delegado o administra-

dor provisional ....................................................................... 122
4.5. Procedimiento de reclamo ..................................................... 123
4.6. Tipos penales ......................................................................... 124
VI
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
5. El mercado de valores
5.1. Los valores ............................................................................ 125
5.2. Normativa aplicable .............................................................. 127
5.3. Conceptos de la Ley N° 18.045 ............................................ 127
5.4. Principios ordenadores de la Ley N° 18.045 ........................ 131
5.5. Los intermediarios de valores ............................................... 135
CAPÍTULO CUARTO
EL BANCO CENTRAL Y EL RÉGIMEN MONETARIO
1. Fundamentos económicos y jurídicos
1.1. Fundamentos económicos: La política monetaria

como objeto del Banco Central ............................................. 137
1.2. Fundamentos jurídicos .......................................................... 139
2. Concepto
2.1. La concepción constitucional ................................................ 139
2.2. La concepción legal ............................................................... 140
3. Objeto del Banco Central ................................................................ 141
4. Atribuciones del Banco Central ...................................................... 141
VII
ÍNDICE
Pág.
5. Estructura y organización ................................................................ 141
6. Autonomía ....................................................................................... 145
7. Operaciones y funciones del Banco Central
7.1. Función de emisión de circulante .......................................... 150
7.2. Fijar la política monetaria y crediticia .................................. 150
7.3. Función normativa en materia financiera y de

mercado de capitales ............................................................. 152
7.4. Función de velar por la estabilidad del sistema

financiero ............................................................................... 153
7.5. Función de agente fiscal ........................................................ 154
7.6. Función normativa y operativa en materia de cam-

bios internacionales ............................................................... 154
7.7. Otras funciones ...................................................................... 155
8. El procedimiento de publicidad y reclamo ...................................... 155
CAPÍTULO QUINTO
LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

Y REGULACIÓN DEL MERCADO CAMBIARIO
1. El mercado cambiario formal .......................................................... 159
2. Operaciones de cambios internacionales
2.1. Concepto ................................................................................ 160
VIII
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
2.2. La moneda extranjera ............................................................ 160
2.3. Regulación de las operaciones de cambios inter-

nacionales .............................................................................. 161
2.3.1. Exclusividad de operaciones en mercado

cambiario formal ......................................................... 162
2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios

internacionales ............................................................. 164
2.3.3. Obligación de informar operaciones ........................... 166
2.4. Evolución de la política cambiaría ........................................ 166
CAPÍTULO SEXTO
LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. Los mercados y la libre competencia .............................................. 167
2. Conductas atentatorias a la libre competencia
2.1. El monopolio ......................................................................... 168
2.1.1. El monopolio natural ................................................... 169
2.1.2. La posición monopólica .............................................. 170
2.2. La posición dominante: los oligopolios y duopolios ............ 170
2.3. Colusión ................................................................................. 171
2.4. Competencia desleal .............................................................. 171
IX
ÍNDICE
Pág.
3. Importancia de la estabilidad macroeconómica .............................. 172
4. Evolución de la legislación de libre competencia en Chile ................. 173
5. El D.L. N° 211 y sus modificaciones .............................................. 174
6. ¿Legislación o derecho de libre competencia? ................................ 175
7. Derecho de la libre competencia ¿predominantemente

judicial? ........................................................................................... 177
8. Bien jurídico protegido y objeto de la ley ....................................... 178
9. Conductas infraccionales ................................................................. 179
10. El Monopolio ................................................................................... 184
11. Tribunal de la Libre Competencia ................................................... 185
12. Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia ....................... 190
13. Procedimiento infraccional
a) Características del procedimiento ......................................... 193
b) Inicio del procedimiento y diligencias .................................. 194
c) Recepción de la causa a prueba ............................................ 195
d) Medios de prueba .................................................................. 196
e) Fallo ....................................................................................... 197
f) Cumplimiento de las resoluciones ......................................... 197
g) Cuestiones accesorias ............................................................ 198
X
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
14. Las sanciones ................................................................................... 199
15. Impugnación de las medidas adoptadas y de las resolu-

ciones emitidas por el tribunal......................................................... 201
16. Prescripción de las acciones ............................................................ 202
17. Procedimiento para ejercicio de facultades interpretativas

y normativas..................................................................................... 203
18. Actos y contratos celebrados de conformidad a criterios

o resoluciones del tribunal ............................................................... 204
19. Ejercicio de acción civil .................................................................. 204
20. Evolución de la jurisprudencia de la Comisión Resoluti-

va y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia .................. 205
CAPÍTULO SÉPTIMO
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
1. Generalidades .................................................................................. 233
2. Definiciones legales ......................................................................... 233
3. Ámbito de aplicación de la ley ........................................................ 237
4. Los derechos y deberes del consumidor
4.1. Derechos y deberes genéricos ............................................... 241
4.2. Derechos específicos ............................................................. 242
4.3. Irrenunciabilidad de los derechos ......................................... 246
XI
ÍNDICE
Pág.
5. Las Asociaciones para la defensa de los derechos del

consumidor
5.1. Concepto y objeto ................................................................. 246
5.2. Normativa aplicable .............................................................. 247
5.3. Funciones ............................................................................... 248
5.4. Inhabilidades ......................................................................... 249
5.5. Fondo concursable ................................................................. 250
6. Las obligaciones del proveedor
6.1. Obligaciones genéricas .......................................................... 250
6. 2. Obligaciones específicas ....................................................... 253
7. Normas sobre cláusulas abusivas en contratos de adhe-

sión
7.1. Regulación de los contratos de adhesión .............................. 255
7.2. Cláusulas o estipulaciones en los contratos de ad-

hesión que no producen efectos jurídicos ............................. 256
7.3. Arbitraje ................................................................................ 257
7.4. Sanción y procedimiento ....................................................... 258
8. Normas sobre información y publicidad
8.1. Normas generales .................................................................. 258
8.2. Normas en materia de comercio electrónico ......................... 259
XII
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
8.3. Normas en materia de rotulación .......................................... 260
8.4. Contenido obligatorio de la publicidad ................................. 260
8.5. Denuncia por publicidad falsa ............................................... 261
8.6. Información básica ................................................................ 262
8.7. Información comprobable ..................................................... 262
9. Normas sobre promociones y ofertas .............................................. 263
10. Normas sobre crédito para el consumidor ....................................... 264
11. Normas sobre cobranzas extrajudiciales
11.1. Escala porcentual en relación al capital adeudado

o cuota vencida ...................................................................... 266
11.2. Información que el proveedor debe entregar al con-

sumidor con respecto a las modalidades y proce-
dimientos de cobranza ........................................................... 266
11.3. Procedimientos prohibidos .................................................... 267
11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al pro-

veedor .................................................................................... 267
11.5. Aplicación temporal de las normas incorporadas

a la Ley de Protección del Consumidor por la
Ley N° 19.659 ....................................................................... 267
12. Normas especiales en materia de prestación de servicios ............... 268
13. Normas relativas a seguridad de los productos y servicios
13.1. Obligaciones del proveedor ................................................... 269
XIII
ÍNDICE
Pág.
13.2. Sanciones ............................................................................... 270
13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterio-

ridad ....................................................................................... 270
13.4. Responsabilidad solidaria ...................................................... 270
13.5. Cambio de producto .............................................................. 271
14. Normas sobre responsabilidad por incumplimiento
14.1. Regla general de infracción a la ley ...................................... 271
14.2. Situación del artículo 19 ........................................................ 272
14.3. Situaciones contempladas en el artículo 20 y que

dan origen al derecho de triple opción .................................. 272
14.4. Condiciones para ejercer derechos de artículos

19 y 20 ................................................................................... 273
15. Normas sobre sanciones a conductas infraccionales a

la ley
15.1. Sanción general ..................................................................... 276
15.2. Sanciones específicas ............................................................ 276
15.3. Reglas para la aplicación de las multas ................................. 277
15.4. Prescripción ........................................................................... 277
16. Los intereses de los consumidores .................................................. 278
XIV
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
17. Los procedimientos establecidos en la ley
17.1. Procedimiento por intereses individuales .............................. 279
17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos ................. 282
18. El Servicio Nacional del Consumidor ............................................. 295
CAPÍTULO OCTAVO
RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA
1. Introducción ..................................................................................... 299
2. El Decreto Ley N° 600, Estatuto de la Inversión Extran-

jera
2.1. Marco regulatorio .................................................................. 302
2.2. Concepto de inversionista extranjero .................................... 302
2.2.1. Se trate de personas naturales o jurídicas

extranjeras o chilenos con residencia o do-
micilio en el exterior ................................................... 302
a) Personas jurídicas .................................................. 302
b) Personas naturales extranjeras ............................... 304
c) Chilenos domiciliados o residentes fue-

ra de Chile.............................................................. 304
2.2.2. Efectúen transferencia de capitales extran-

jeros a Chile ................................................................ 304
2.2.3. Celebre contrato de inversión extranjera .................... 305
XV
ÍNDICE
Pág.
3. Concepto de inversión extranjera .................................................... 305
4. El contrato de inversión extranjera
4.1. Algunos comentarios sobre su carácter de contra-

to ley ...................................................................................... 313
4.2. Características del contrato de inversión extran-

jera ......................................................................................... 317
5. Derechos y obligaciones del inversionista extranjero
5.1. Derecho a remesar las utilidades líquidas y a trans-

ferir al exterior su capital y dé acceso al mercado
cambiarlo formal ................................................................... 320
5.2. Derecho a no ser discriminado .............................................. 323
6. Régimen tributario
6.1. Impuestos directos ................................................................. 326
6.2. Impuestos indirectos .............................................................. 329
7. Tratamiento especial respecto de los megaproyectos
7.1. Requisitos para los megaproyectos ....................................... 331
7.2. Régimen especial ................................................................... 331
7.3. Normas aplicables a proyectos de exportación ..................... 332
7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de re-

soluciones y circulares y de la autorización para
llevar contabilidad en moneda extranjera ............................. 335
XVI
DERECHO ECONÓMICO
Pág.
8. Límite de acceso al crédito interno a los inversionistas

extranjeros ....................................................................................... 336
9. Cesión de derechos del contrato de inversión extranjera ................ 337
10. Cambio de objeto del contrato de inversión extranjera .................. 339
11. Normas orgánicas del D.L. N° 600
11.1. Naturaleza jurídica del Comité de Inversiones

Extranjeras ............................................................................. 340
11.2. Composición del Comité de Inversiones Extranjeras ............... 340
11.3. Forma de funcionamiento del Comité ................................... 341
11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comité .................... 341
11.5. El Vicepresidente del Comité y sus atribuciones .................. 342
12. Inversiones que requieren de autorización del Comité de

Inversiones Extranjeras .................................................................... 344
13. El Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios

Internacionales del Banco Central de Chile
13.1. Introducción ........................................................................... 345
13.2. Régimen cambiario actualmente vigente ............................... 345
13.3. Aspectos específicos del Capítulo XIV del Com-

pendio de Normas de Cambios Internacionales del
Banco Central de Chile ......................................................... 346
13.4. Normas aplicables ................................................................. 348
Bibliografía .............................................................................................. 349
XVII
ÍNDICE
DERECHO ECONÓMICO
PRESENTACIÓN
Esta obra constituye un esfuerzo académico de sus autores, consis-

tente en presentar un panorama actualizado de las fuentes jurídicas
que rigen las actividades económicas y los mercados, desde una
perspectiva cognitiva.
La Obra, en su edición actualizada, desarrolla primeramente el

concepto de Derecho Económico, en su perspectiva actual, y las
relaciones entre la Economía y el Derecho, para luego analizar el
Orden Público Económico Constitucional en su dimensión normati-
va y jurisprudencial, siendo de relevancia el tratamiento de principios
como el de la subsidiariedad del Estado, la libertad económica, el
derecho a la y de propiedad y la no discriminación arbitaria.
Se analiza, asimismo, la acción de amparo económico identificando

las diversas etapas de la jurisprudencia e identificando el criterio
decisional vigente de dicho arbitrio.
En lo que atañe al marco regulatorio de la actividad financiera y del

mercado de capitales, en esta edición se incluyen las reformas al
D.F.L. N° 3, Ley General de Bancos, como asimismo los criterios
interpretativos y fiscalizadores de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
1
PRESENTACIÓN
El régimen de Banco Central y la política monetaria y cambiaria

son temáticas que aborda esta obra, profundizándose en esta edi-
ción de la misma, el tratamiento de la estructura y atribuciones de
dicha entidad.
Por su parte, en cuanto al régimen de libre competencia se profun-

diza en esta edición el análisis de las estructuras de mercado, como
asimismo se incluyen las modificaciones al D.F.L. N° 1 que contiene
el texto del D.L. N° 211, y la nueva jurisprudencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
En cuanto al marco jurídico de protección del consumidor, en esta

edición, se incluyen los nuevos criterios jurisprudenciales sobre esta
materia.
Finalmente, en cuanto al régimen de inversión extranjera se anali-

zan en su texto actualizado el D.L. N° 600 y el Capítulo XIV del
Compendio de Normas de Cambios Internacionales.
Esperamos satisfacer las necesidades de abogados y estudiantes de

Derecho en esta nueva edición de "Derecho Económico".
LOS AUTORES
2
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO PRIMERO
ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

Y DERECHO ECONÓMICO
1. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA DESDE LA

PERSPECTIVA DE LAS ESCUELAS Y MODELOS ECO-
NÓMICOS
El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asu-

mido diversos roles en la economía. En efecto, lo que sostenemos en
estas líneas no es más que constatar que, atendidas las diversas visiones
y posturas ideológicas imperantes en el mundo, el Estado ha ido, en
forma cambiante, asumiendo diversas funciones con respecto a mate-
rias económicas. Así las cosas, para nadie es un descubrimiento el hecho
de que el Estado tenga una participación significativa en el mercantilismo
del siglo XVII o en la variante keynesiana del siglo XX, como tampoco
que tenga un rol menos significativo en el laissez faire del liberalismo
clásico o en las posturas neoliberales a partir de Hayek.
Considerando las diversas posiciones de las escuela de pensamiento

económico y su manifestación práctica en los modelos económicos
imperantes, es posible advertir la siguiente evolución.
1.1. El Estado en la economía liberal clásica
Siempre se ha sostenido que el liberalismo económico tiene su raíz en el

liberalismo político. Tal vez dicha apreciación podría significar com-
prender las posturas filosófico-políticas como parte de una determinante
de ambos sistemas (económico y político), a pesar de que en muchas
oportunidades la historia nos muestra la inexistencia de libertad política
3
CAPÍTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Y DERECHO ECONÓMICO
en países en que el modelo económico se basa precisamente en la liber-

tad de emprendimiento.1
Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo económico liberal clá-

sico se caracteriza por una arremetida notable del individualismo y el
reconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre y
que proviene de la naturaleza que el creador ha diseñado. De esta forma,
le queda vedado al hombre y a la autoridad alterar ese estado natural, en
virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en inte-
reses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado
como instrumento en las operaciones de producción y de cambio.
En este escenario, al Estado no le queda más que ser un mero observa-

dor, es decir, determinado por lo que se pasó a denominar el laissez
faire, debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith señalaba que el
Estado debía asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo eco-
nómico marcha por si mismo, movido por el interés individual, por lo
que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo,
argumentaba que aquél no está animado del interés necesario, como el
individuo, porque es descuidado cuando se trata de intereses públicos.
Para Smith, el rol del Estado “según el sistema de libertad, sólo tiene
tres obligaciones principales que atender... La primera, proteger a la
sociedad de la violencia e invasión de otras sociedades...; la segunda,
poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresión de un miembro
de la república a otro que lo sea también de la misma o la obligación de
establecer una exacta justicia entre los pueblos, y, la tercera, de mante-
ner y erigir ciertas obras y establecimientos públicos, a los que nunca
1
Un ejemplo de ello lo constituyó el pensamiento fisiocrático del siglo XVII, que pro-
pugnaba en lo político un poder absoluto y, en lo económico, el mínimo intervencionismo.
4
DERECHO ECONÓMICO
pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o de

pocos individuos, sino los de toda la sociedad en común...”.2
Queda claro, entonces, que el liberalismo económico clásico concibe a

un Estado meramente observador y reducido a la seguridad externa,
interna y a las obras públicas que los privados no pudiesen desarrollar.
1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía del bien-

estar
La Revolución Industrial significó la época de oro del liberalismo eco-

nómico, como también el advenimiento del capitalismo y el surgimiento
de la nueva clase burguesa. Sin embargo, también implicó presiones
sociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a que
se había llegado al aplicar en extremo los postulados de Smith. De esta
manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se pasó a
denominar “la explotación del hombre”, especialmente a través de orga-
nizaciones de trabajadores que exigían una regulación del trabajo.
La gran crisis económica de la década de los treinta del siglo veinte es

la que hace surgir nuevas voces que explicitan un rol más activo del
Estado en materia económica, especialmente por la gran depresión que
se advierte en el mercado. En dicho contexto, la figura de John Maynard
Keynes aparece como el paradigma de la época. Su punto de partida
difiere de los economistas clásicos, quienes se centran en la producción.
Keynes, por el contrario, se preocupa de la crisis y advierte que ésta se
produce por un exceso de producción, debido a la falta de demanda y,
por ello, la teoría económica debe orientarse a determinar los factores
que mantengan activa esta última. Para dicho objetivo, será necesaria la
2
ADAM SMITH, “Riqueza de las Naciones”. LIV, capítulo 9, final.
5
intervención del Estado, sustituyendo el laissez faire por un rol más acti-
vo de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio económico.
Para Keynes el intervencionismo estatal podría provenir de las inversio-

nes (uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna).
Para él es destacable “la gran ventaja social que se derivaría del aumen-
to de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso”.3
El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doble

control, sobre la moneda y la tasa de interés, utilizando el sistema tribu-
tario para lograr una mejor distribución de la renta.
Casi contemporáneo de Keynes es el economista inglés A.C Pigou, quien

planteó la necesidad de revisar el modelo neoclásico y adoptar una po-
lítica claramente intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la
necesidad de que se llegue a un bienestar económico y social a través de
la distribución de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto el
bienestar económico una parte del bienestar general de la sociedad.
Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre compe-

tencia, debe trabajar positivamente para defenderla y protegerla,
creando condiciones para su mejor funcionamiento. Para tal efecto, le
corresponde crear a través de un sistema legal medios para eliminar la
competencia injusta y desleal, que recurre al dumping y el boicot.4
1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista
Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclásicos de la

década de los setenta, entre ellos a Friedman, es posible advertir una
3
JOHN MAYNARD KEYNES, “The general theory”, capítulo 22, pág. 325.
4
A.C. PIGOU. “La economía del bienestar”, pág. 194.
6
DERECHO ECONÓMICO
reacción al intervencionismo estatal y una vuelta a la primacía de la

libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el
emprendimiento y capacidad de innovar.
Desde esta perspectiva, él Estado debe redefinir su rol en la economía,

siendo éste esencialmente estabilizador del ciclo económico, lo menos
regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agentes
económicos privados, configurándose así el Estado subsidiario.
La crítica a la intervención estatal esbozada en el modelo keynesiano es

que la expansión económica que se propugna por un mayor gasto público
genera una serie de problemas que es posible evidenciar empíricamente.
Así, se advierten altos niveles de inflación inmanejables por la sobre-
emisión de circulante.
2. LOS ROLES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA DESDE

UNA PERSPECTIVA ABSTRACTA
Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideológicas y cómo

el modelo económico liberal en sus diversas variaciones define el rol
del Estado en la economía. Sin embargo, a partir de los planteamientos
analizados es posible establecer que aquél puede asumir todos o algu-
nos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modelo
económico que se esté aplicando y las condiciones coyunturales de di-
cho modelo.
2.1. Establecer el marco legal
A este rol se le denomina generalmente “fijación de las reglas del jue-

go” o “rol regulador”, consistente en fijar el marco jurídico al que deben
sujetarse los agentes económicos privados y el propio Estado. Estas reglas
se refieren a la propiedad y su protección, a las normas sobre los contra-
7
tos (autonomía y libertad contractual), la forma jurídica de la empresa,

el ejercicio de la libertad económica, el régimen laboral y la regulación
de la actividad económica en general.
En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evo-

lución desde el siglo XIX en que primaba una amplia libertad para los
agentes económicos (el denominado laissez faire), donde los conceptos
de propiedad y libertad económica eran concebidos a ultranza por las
distintas legislaciones; más bien se trataba de una concepción dogmáti-
ca de dichos principios que impedía una matización de los mismos. No
obstante ello, ya en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la
propiedad un rol o función social y su atomización en formas jurídicas
destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades
anónimas. Por otra parte, la libertad económica comienza a desenvolverse
dentro un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos límites de in-
terés colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la
legislación laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y
protección ambiental.
Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debate
entre regulación y libertad de los agentes, ya que la primera podría afec-
tar en la esencia dicho derecho. Al respecto, se ha sostenido que el rol
regulador del Estado debe considerar la generación de un sistema de
incentivos apropiados.
2.2. Lograr la estabilización macroeconómica
Cuando se produjo la debacle económica y financiera de la década de

los treinta del siglo XX, los economistas advirtieron que el ciclo no
funcionaba en forma automática, por lo que surgió la necesidad de fijar
al Estado un ámbito de acción en que éste es insustituible por los priva-
dos: el diseño y la aplicación de las políticas económicas.
8
DERECHO ECONÓMICO
Siguiendo a Watson, podemos señalar que la política económica supone

la existencia de fines y medios, algunos de carácter primario, y otros
secundarios. Dicha relación (fines-medios) logra manifestarse en forma
práctica en los instrumentos y objetivos de las diversas políticas.
A través de las políticas monetaria y crediticia, cambiaría y fiscal, el

Estado pretende lograr que se dé un ciclo económico estable, impidien-
do de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflación, siendo el
Banco Central el órgano que, a través de las primeras de políticas antes
aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcio-
namiento de los pagos internos y externos.
2.3. La asignación
La tercera función que asume el Estado es contribuir a una asignación

socialmente deseable de los recursos. Se trata de una elección en cuanto
a si será el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursos
o existirá una intervención más o menos voluntaria de parte del Estado
destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se
lleguen a producir.
2.4. La redistribución
Una de las primeras lecciones que se aprendió del laissez faire y de la

mano invisible (el Estado como mero observador) fue que la asignación
puede ser eficiente, pero ciega a la equidad. Frente a ese cuadro, las
economías actuales entienden como función del Estado la redistribución
de la renta.
La pregunta que surge es si deberá el Estado evitar la inequidad en la

distribución del ingreso o permitir que el ciclo económico se desenvuelva
en forma autónoma para permitir que la riqueza vaya alcanzando a todos
9
los que participan en él. Frente a la interrogante antes enunciada y, a pesar

de la corriente predominantemente liberal en las economías mundiales, es
posible advertir que el Estado asume un rol redistributivo, fundamental-
mente a través de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los
impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos
de la renta.
2.5. La actividad empresarial
En décadas anteriores, el Estado tenía una concepción distinta a la que

está hoy en boga, ya que asumía un rol empresarial, bastando sólo ad-
vertir el significativo número de empresas estatales existentes en la
década de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, como lo analizaremos
en su oportunidad, el principio de la subsidiariedad y la ampliación de
la libertad económica hacen que el Estado, a partir de la década de los
ochenta, se desprenda de sus empresas a través de procesos privatizadores
y se establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir una
función empresarial, incluso de índole constitucional.
2.6. La planificación
En un momento dado de la evolución del pensamiento económico se

sostuvo que el Estado debía asumir un rol directo en la economía, a
través de la elaboración de planes que permitiesen el desarrollo.
Esta función planificadora del Estado va más allá de una simple orien-
tación de los agentes económicos, sino que a una conducción de éstos
hacia objetivos claramente predefinidos en una elección pública, esta-
bleciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravámenes e, incluso,
restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en
la definición del plan.
10
DERECHO ECONÓMICO
3. EL DERECHO ECONÓMICO
3.1. Concepto
Como todo concepto, él se construye a base de su contenido, por lo que

desde hace décadas la doctrina se ha preguntado qué tópicos aborda el
Derecho Económico para poder dar una definición de él:
– Algunos estimaron que el Derecho Económico era el de la inter-

vención del Estado. De esta forma, sólo los instrumentos jurídicos
que regulan esa actividad estatal constituían esa disciplina. Esta
concepción está muy vinculada a la que se tuvo del Estado pla-
nificador en una economía mixta, propia de la década de los
sesenta del siglo XX.
– Otra postura sostiene que el Derecho Económico simplemente

es o debe ser un derecho regulador de la actividad económica de
los agentes económicos privados, es decir, un Derecho de la
empresa. Este concepto privatista del Derecho Económico pre-
tende subsumirlo en el Derecho Comercial, particularmente por
las tendencias generadas en el Derecho anglosajón y, en espe-
cial, por la escuela Law and Economic.
– Otros sostienen que el Derecho Económico es solamente una

rama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el
Estado preserva el orden público económico a través de la admi-
nistración que persigue objetivos económicos, ejemplo el
Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Inter-
nos, el Banco Central, etc.
– Se sostiene por otra corriente que el Derecho Económico es un

derecho coyuntural del Estado frente a requerimientos econó-
11
micos, ya que en él advierten una realidad engorrosa y que con-

cuerda con lo anárquico de la legislación económica.
– Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina

en nuestro país que el Derecho Económico es el Derecho del
Orden Público Económico, ya que éste es precisamente su obje-
to (Aimone, 1976).
Concebimos al Derecho Económico como el conjunto de normas y prin-

cipios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentes
privados y del Estado, y permiten a éste alcanzar objetivos que se ha
propuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contexto
de las reglas que configuran el orden público económico.
El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a conside-

rar. En primer lugar, el carácter instrumental del Derecho Económico,
ya que se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y el
Estado, y que regula sus actividades siguiendo las líneas de la política
económica. Un claro ejemplo de ello es la legislación del mercado fi-
nanciero, esto es, el D.F.L. Nº 3, texto que reglamenta la constitución,
operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras
y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulación tiene como
objetivo lograr estándares de estabilidad, transparencia y eficiencia de
dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la
política económica.
Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen
sino poner en ejecución objetivos de política monetaria o cambiaría.
Así se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de encaje,
se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado
cambiario formal.
12
DERECHO ECONÓMICO
Sin embargo, el Derecho Económico no se agota en lo instrumental o,

dicho de otra forma, en la sola regulación, sino que debe implementarse
dentro del marco general que es el Orden Público Económico, concepto
que gobierna esta rama jurídica y que en cierto modo es su base de
sustentación. De esta forma, la regulación, en caso alguno, podría afec-
tar los principios del orden público económico, tales como la libertad
económica, la no discriminación arbitraria, la subsidiariedad del Esta-
do y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de
producción.
3.2. El Derecho Económico en la clasificación de Derecho Públi-

co y Privado
Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el Derecho

Económico forma parte del Derecho Público o del Derecho Privado, o
dicho de otro modo, si se está en presencia de un conjunto de principios
y normas jurídicas que obedecen a una relación entre el Estado y los
particulares o principios y normas que regulan relaciones de agentes
económicos privados.
Entendiendo el Derecho Económico en una primera fase como aquel

que constituye la herramienta jurídica de la intervención del Estado en
la economía (como más adelante denominaremos “orden público eco-
nómico funcional”), no cabe duda que está dentro del ámbito del Derecho
Público. A la misma conclusión tendríamos que llegar al advertir el
Derecho Económico en su visión actual –y que nosotros defendemos–
como aquel que teniendo sus bases en el orden público económico de la
Constitución Política de 1980 constituye un instrumento de política orien-
tado al cumplimiento de objetivos que ésta se ha propuesto. En este
contexto serían normas de orden público la Ley General de Bancos, la
Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, las
reglas sobre inversión extranjera.
13
Sin embargo, no sólo encontramos normas y principios que se acercan

al Derecho Público. También hay marcos regulatorios de relaciones entre
agentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre protec-
ción del consumidor, caso en el que la relación de consumo queda
regulada e, incluso, limitada en ella la autonomía de la voluntad de las
partes.
Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina (Witker,

1989), en el sentido que Derecho Económico se acerca al Derecho Pú-
blico, porque sus normas y principios son de carácter eminentemente
público, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Dere-
cho Privado, especialmente en la regulación de relaciones jurídicas entre
agentes privados.
3.3. Características
Cuando se efectúa una caracterización, se buscan los aspectos más rele-

vantes para describir conceptualmente un objeto de estudio. A continuación,
se realizará un intento por establecer las principales características del
Derecho Económico.
a) Es un Derecho esencialmente dinámico
Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y

transformándose con relación a situaciones coyunturales o cambios en
las políticas económicas que se dan dentro de cada sistema. Así, por
ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificacio-
nes en la última década, todas ellas cuyo objetivo es el perfeccionamiento
del sector financiero, haciéndolo más seguro y competitivo, unido a ello
objetivos de política económica como la internacionalización de la ban-
ca. Lo mismo se observa con la Ley de Protección de los Derechos del
Consumidor.
14
DERECHO ECONÓMICO
b) Es un Derecho instrumental
Es incuestionable esta característica por el hecho de que a través de él

se hacen efectivas las políticas económicas del Estado.
c) Es un Derecho configurado por una variedad jerárquica norma-

tiva
Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerar-
quía, en muchas de ellas predomina cierta categoría de normas, como
ocurre por ejemplo en el Derecho Civil, donde las normas con jerarquía
de ley son la mayoría. En el ámbito del Derecho Económico, en cambio,
existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarquía. Así existen
numerosas normas legales, pero, además, nos encontramos con normas
que emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que surgen de órganos
autónomos, constituyéndose tal vez esta disciplina jurídica como aque-
lla que tiene la variedad jerárquica normativa más significativa del
sistema jurídico nacional.
4. RELACIONES ENTRE ECONOMÍA Y EL DERECHO
La economía es una ciencia que, a través de un conjunto de teorías y

modelos, pretende explicar el funcionamiento de cualquier mercado
(microeconomía) y del total de la economía considerando los mercados
agregados (macroeconomía).
De esta forma, el objeto, los métodos y los instrumentos de la economía

son muy diversos a los del Derecho, entendido éste como un fenómeno
normativo y de casuística judicial, en que lo que predomina es un razo-
namiento práctico deductivo para resolver los problemas y conflictos
jurídicos.
15
No obstante la marcada diferencia científica entre la economía y el

Derecho, los puntos de encuentro de ambas disciplinas son dos:
4.1. El Derecho como instrumento de implementación del modelo

económico
El carácter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la econo-

mía utiliza a las normas jurídicas como medio para imponer un deter-
minado modelo económico, entiéndase una forma preestablecida de
solución de los problemas económicos. La coercibilidad de las normas
y la consecuencia negativa que ellas contienen a los incumplimientos de
las conductas exigidas hacen posible que se institucionalicen los princi-
pios y reglas económicas fundamentales. En este contexto, se asume
que el Derecho está al servicio de la economía como un medio de
implementación del modelo que se asuma en cada Estado o comunidad,
surgiendo así el Derecho de las Regulaciones Económicas o Derecho
Económico. Así entendemos el régimen normativo de la propiedad pri-
vada y su protección, de resguardo de la libre competencia, de libertad
económica y límite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos
principios fundantes del modelo económico no serían respetados.
En este contexto es frecuente advertir en normas jurídicas de contenido

económicos evidentes deficiencias de conceptos y contenidos jurídicos,
lo que denota con absoluta claridad lo utilitario que es el Derecho para
la economía.
4.2. Análisis económico del Derecho
Como el Derecho es utilitario para la economía, también lo es esta últi-

ma para efectos de poder comprender el Derecho como fenómeno
normativo. En efecto, las conductas descritas en las normas y las conse-
cuencias jurídicas que ellas establecen a priori para el caso de incum-
plimiento, la validez y eficacia de las normas, las soluciones casuísticas
16
DERECHO ECONÓMICO
que adoptan los Tribunales y que mantienen en el tiempo, es posible

analizarla a la luz de las teorías y enfoques económicos, tales como la
racionalidad de la elección, los riesgos y el riego mínimo, las reglas de
incentivos y la de costo-beneficio y costo de oportunidad, entre otros.
El análisis económico del derecho supone, entonces, utilizar las reglas

y principios económicos respecto de las conductas descritas en las nor-
mas y sus consecuencias jurídicas (sanción o premio) permitiendo incluso
una más eficiente redacción de normas y contratos y predicción de las
conductas que asumirán los sujetos normados.
En el análisis económico del Derecho se advierten dos etapas, que se

han denominado la “antigua” y la “nueva” (Veljanoski, Cento, 1990
Economía del Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales. Santia-
go. 2006.). La primera concibe un análisis económico de leyes (normas)
que afectaban el funcionamiento del mercado, como por ejemplo las
referidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segun-
da concepción –también conocida como “la nueva”– implica un análisis
económico de todas las normas del ordenamiento, independiente de si
son normas que regulan actividades económicas, pudiendo llegar a los
ámbitos del Derecho de Familia y Derecho Penal. Sin duda alguna, es
en este ámbito donde adquiere relevancia el aporte del juez norteameri-
cano (Richard Posner. Economic analysis of law. Little, Brown and
Company. Boston 1968).
Se ha sostenido que el análisis económico del Derecho incluye tesis de

índole diferente: En primer lugar está la tesis normativa que nos señala
que el Derecho debe ser eficiente entendiéndolo como una exigencia
abstracta en la creación de toda norma jurídica; la tesis predictiva: pues-
to que las personas son agentes racionales y podemos utilizar la teoría
económica para predecir cómo se comportarán en función de los incen-
tivos y desincentivos generados por las normas jurídicas. En tercer lugar
está la tesis descriptiva, según la cual cierto sistema jurídico es eficien-
17
te, tanto en cuanto al mercado y al gasto público y el rol del Estado en

la administración de Justicia, entendiendo al Derecho más allá de las
normas sino que a las instituciones en su integridad y, finalmente, ad-
vertimos la tesis evolucionista que concibe el análisis económico como
una tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes
(Spector, Horacio. 2004. Elementos de Análisis económico del Dere-
cho. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires. 2004).
18
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO SEGUNDO
EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
1. ASPECTOS GENERALES
Tal vez uno de los conceptos más discutidos en las últimas décadas ha
sido el de orden público económico, cuestión que no es indiferente, ya
que permitirá precisar el contenido del Derecho Económico. En efecto,
la vinculación entre el orden público económico y la aludida disciplina
jurídica surge de nuestro planteamiento de que el orden público econó-
mico es la base de sustentación de ella.
2. CONCEPTO
2.1. La noción funcional
Uno de los conceptos que frecuentemente envuelve a las diversas disci-

plinas jurídicas, tanto del ámbito del Derecho Privado como del Derecho
Público, es el de “orden público”. Don Arturo Alessandri Rodríguez
sostenía que es el “conjunto de principios morales, religiosos, políticos,
sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un momento histórico
dado, la organización de una sociedad y le permite a ésta desenvolverse
correcta y adecuadamente”.
El concepto de orden público económico comienza a esbozarse en nues-

tro sistema jurídico recién en la década de los sesenta, al intentarse
precisar el contenido del Derecho Económico (Aimone, Enrique, 1962).
En ese contexto se fue estimando que la “necesaria intervención del
19
CAPÍTULO SEGUNDO - EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
Estado” debía justificarse jurídicamente por una base conceptual, creán-

dose lo que pasó a denominarse el “orden público económico funcional”.
Fue así como nuestra jurisprudencia definió este concepto como “el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organi-
zando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los
intereses de la sociedad” (Corte Suprema, 1954).
La doctrina de la década de los sesenta y setenta elaboró definiciones de

orden público económico, sobre la base de una posición ideológica asu-
mida activamente por los defensores del Estado planificador del
desarrollo e intervencionista. Se podría sostener, entonces, que el con-
cepto se subjetivizó en una corriente de pensamiento económico. En
este sentido, la definición de Aramayo resume esta concepción al seña-
lar que el orden público económico es “un complejo de regulaciones
legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien
económico de la nación”.
No puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que el

concepto en análisis, al traducirse en una mera herramienta funcional
del Estado orientada a facilitar su intervención, no tenía un sustento
jurídico superior e, incluso, implicó la restricción y vulneración de de-
rechos fundamentales.5
2.2. La noción material
La evolución del orden público económico encuentra un hito que marca

su autonomía conceptual. Este es la dictación de la Constitución Políti-
ca de la República de 1980, la que consagra un conjunto de principios
económicos elevados al mayor rango jurídico: el constitucional.
5
Merece citarse los casos de nacionalización de empresas producidas en el gobierno de
la Unidad Popular y el uso de los denominados “resquicios legales”.
20
DERECHO ECONÓMICO
Esta evolución, sin embargo, no se produjo en forma espontánea. Los

hechos acaecidos en el régimen de la Unidad Popular llevaron a que
quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagrar
en dicho código político los principios fundamentales que se reconocie-
ron a mediados de la década de los setenta y que no eran sino los que
informaban el modelo económico que hoy se conoce como neoliberal.
Así la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el
orden público económico está constituido por las “normas fundamenta-
les destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar
la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modo
que ellas conduzcan al bien común”.
No obstante la incorporación de los principios económicos del modelo

de mercado en la Carta del ochenta y las discusiones ideológicas que
ello pueda significar, parte de la doctrina destaca el hecho de que los
principios se eleven a rango constitucional. Así, el profesor José Luis
Cea Egaña nos entrega una definición de orden público económico que,
en nuestro concepto, es posible de utilizar cualquiera sea el modelo
económico al que adhiera el orden jurídico constitucional y legal en un
momento dado, siendo tal vez éste el aporte más significativo en nues-
tro medio a la autonomía conceptual del orden público económico. El
profesor Cea lo define como “el conjunto de principios y normas jurídi-
cas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados
en la Constitución” (Cea, José Luis, 1988). La Jurisprudencia se ha hecho
parte de esta definición en numerosos fallos.6
No obstante que el concepto elaborado por el profesor Cea es neutro en

cuanto al contenido del orden público económico, el mismo autor des-
6
Por ejemplo, en RDJ LXXXI (1984), II parte, sección 5, págs. 71 y 72.
21
taca que el que se extrae de la Carta de 1980 pretende “institucionalizar,

con rango de la máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure a
todas las personas el respeto y promoción de los valores de libre inicia-
tiva y apropiabilidad de bienes, de isonomía o igualdad de oportunidades,
ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad en sus diver-
sas especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridad
del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de
la libre competencia en un mercado legalmente regulado” (Cea, José
Luis, 1992).
2.3. Orden público económico constitucional
Con la dictación de la nueva Carta Fundamental se abrió una discusión

acerca si el orden público económico es un concepto constitucional o se
encuentra en otros ámbitos normativos. Sin desatender dicha discusión,
podemos afirmar que el Código Político nacional contiene una serie de
preceptos que trasuntan principios del orden público económico, tales
como: la libertad económica, la subsidiariedad del Estado, el derecho
de propiedad y su protección, la no discriminación arbitraria y otros, los
que constituyen una base jurídica a partir de la cual se norma y orienta
las actividades económicas. La existencia de estos principios en forma
tan nítida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la “Cons-
titución Económica” (Cea, José Luis, 1988).
En este sentido, se puede señalar que existe coincidencia en el ámbito

del Derecho Constitucional, en cuanto a entender que el orden público
económico tiene su manifestación tangible en las normas del Capítulo
III de la Constitución de 1980, referidas a los derechos y garantías cons-
titucionales; sin embargo, se advierte que va más allá de dicho capítulo,
ya que no se agota con aquéllas al incluir limitaciones a la potestad
estatal (Evans de la Cuadra, Enrique, 1986). Incluso, la historia fidedig-
na del establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite advertir
22
DERECHO ECONÓMICO
que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estimó conve-

niente que “el nuevo ordenamiento jurídico debe contemplar normas
fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía
y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del
país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común”
(Actas oficial de la comisión de estudios de la Nueva Constitución).
Una vez aclarado que el orden público económico se desarrolla como

principio transversal de la Carta Fundamental, el punto de discusión se
centra, a continuación, en establecer si aquél se agota o no en dicho
código político. Sobre el particular, se ha entendido en forma casi abso-
luta que aquél se desarrolla en el ámbito constitucional, legal y
administrativo (Cea, José Luis, 1988), por lo que podríamos sostener
que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurídico com-
pleto de un Estado, sin perjuicio de que sea en el ámbito constitucional
donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarán las nor-
mas legales y reglamentarias. Así lo ha entendido la jurisprudencia, al
señalar que el orden público económico se da más allá que el ámbito
constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo lo integran.7
Otro aspecto que merece análisis es si los principios del orden público
económico que se consagran en la Constitución del ochenta tienen co-
rrespondencia y armonía con los valores de la sociedad –siguiendo el
concepto de orden público económico del profesor Cea–, ya que dicho
texto surge en un régimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimi-
dad de origen. La duda que surge es si en la sociedad chilena estaban
internalizados, a la época en que se dictó la Constitución, los principios
de subsidiariedad del Estado, máxima protección al derecho de propie-
7
Gaceta Jurídica Nº 144, año 1992, pág. 74.
23
dad, libertad económica, no discriminación arbitraria, libertad de traba-

jo, en la forma que los concibe el texto constitucional. Como respuesta
preliminar a dicha interrogante puede plantearse que, en términos gene-
rales, los principios del orden público económico que se desarrollan en
la Constitución Política de 1980, se han ido legitimando en la sociedad,
lo que queda claramente demostrado por la cantidad significativa de
recursos de protección y amparo económico deducidos para resguardar
derechos que integran dicho concepto. Asimismo, ,es posible sostener
que el proceso de globalización económica ha facilitado la aceptación
de estos principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido la adop-
ción de ellos por la existencia de un paradigma único en el mundo que
responde a las bases de la economía de mercado. No obstante lo ante-
rior, se advierten ciertas manifestaciones que discrepan con los principios
del orden público económico y que generalmente se manifiestan en
cuestionamientos de grupos de influencia y de presión en el país. Así,
las críticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al sistema
previsional (AFP) y la oposición a la privatización de empresas del Estado
constituyen evidencias empíricas de que los principios del orden públi-
co económico no se reflejan completamente en la sociedad.
2.4. Técnicas del orden público económico
Si hemos entendido el orden público económico como un conjunto de

principios y reglas facultativas de la regulación de las actividades econó-
micas por parte de la autoridad, debemos preguntarnos cómo se manifiesta
instrumentalmente dicho concepto o, dicho de otra forma ¿qué técnicas
utiliza el orden público económico? Al respecto la doctrina es coinciden-
te, en términos generales, en reconocer las siguientes técnicas:
a) La regulación
Como se analizó en el Capítulo Primero, para la teoría económica uno

de los roles del Estado en la economía es establecer el marco legal,
24
DERECHO ECONÓMICO
siendo reconocida como necesaria dicha función a fin de permitir el

adecuado funcionamiento de la economía. No obstante, escuelas de corte
neoclásico sostienen que la regulación debe ser muy sutil, ya que no
debería interferir y afectar la libertad de los agentes económicos y, por
tanto, evitar ser distorsionadora.
La regulación se advierte en diversos ámbitos normativos: constitucio-

nal, legal, reglamentario y normas que emanan de organismos autónomos.
Así, el orden público económico se encuentra en el artículo 19 Nº 24 de
la Constitución, en las leyes que establezcan reglas generales para la
restricción de la propiedad basada en su función social y en los actos
administrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad, ha-
gan efectivas dichas restricciones.
b) El control
Si la técnica principal del orden público económico es la regulación de las

actividades de los agentes, necesariamente se debe contar con otra herra-
mienta que permita constatar si aquellos están cumpliendo con dicha
reglamentación. Surge aquí la técnica del control, esto es, la función que
asumen órganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes económicos.
Cabe precisar que no todos dichos agentes son objeto de control, como,
asimismo, no todos los sectores o actividades económicas se fiscalizan. Es
el Estado el que, en una decisión discrecional, evalúa qué agentes o sectores
deben estar bajo control de cumplimiento de la regulación. Así, en nuestro
sistema jurídico se advierte la existencia de Superintendencias en áreas como
previsión social, bancos, mercado de valores, ISAPRES, etc.
c) La limitación a la contratación y la autonomía de la voluntad
Si el orden público es un conjunto de principios y reglas jurídicas que

permiten normar la actividad económica, trasuntando los valores de la
25
sociedad, no cabe duda alguna que aquél puede llegar a significar la

utilización de instrumentos que lleguen incluso a limitar otro principio
básico de nuestro ordenamiento jurídico: la libre contratación y la auto-
nomía de la voluntad.
En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios y

normas que configuran el orden público económico, es posible estable-
cer límites a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad. Al
respecto, existen numerosos ejemplos que pueden citarse, como es el
caso de la facultad que el D.L. Nº 211 confiere al Tribunal de la Libre
Competencia para que deje sin efecto actos o contratos atentatorios a la
libre competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo constituyen las nor-
mas de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, que describe las cláusulas que no tendrán valor jurídico
en los contratos de adhesión o el límite máximo a cobrar por concepto
de gastos de cobranza extrajudicial.
2.5. Evolución del orden público económico
Anteriormente se señaló que los principios y normas que configuran el

orden público económico no sólo se encuentran en la Constitución Po-
lítica de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurídico, independiente
de la jerarquía de la norma de que se trate. Si bien las normas constitu-
cionales gozan de primacía respecto de las demás, los principios en ellas
establecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en los
casi veinte años de vigencia de la Carta Fundamental. Para poder com-
probar este aserto basta analizar la evolución que ha tenido el principio
de la subsidiariedad del Estado, contenido en los artículos 1º inciso ter-
cero y 19 Nº 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes
económicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial li-
bremente sin más restricciones que la moral, el orden público y la
seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar sólo aquellas
26
DERECHO ECONÓMICO
actividades económicas que los particulares no deseen o no puedan rea-

lizar, por lo que actúa en subsidio de ellos.
Si se compara las actividades que desarrollaba el Estado en la década de

los ochenta con las que lleva a cabo hoy, se advierte una evolución en su
rol subsidiario. No sólo las privatizaciones realizadas en dicha década,
sino que la incorporación de los privados en las concesiones de obras
públicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Es-
tado en su mayor manifestación. En síntesis, es evidente que el principio
de la subsidiariedad, parte del orden público económico, ha evoluciona-
do sin que ello signifique la modificación de la norma constitucional.
Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley Nº 19.496, sobre Pro-

tección de los Derechos de los Consumidores. Dicho texto legal ha venido
a restringir la autonomía de la voluntad en un sistema jurídico en que
culturalmente prevalece la fuerza del contrato. En efecto, la citada ley
describe cláusulas que se tendrán por no escritas en un contrato de ad-
hesión. Lo mismo ocurre con la limitación de los gastos de cobranza.
¿Era posible concebiren décadas pasadas una restricción tan significati-
va a la libertad y autonomía contractual? La respuesta más posible es la
negativa, lo que demuestra la evolución que va teniendo el orden públi-
co económico, sin la necesidad de una reforma a las normas constitu-
cionales pertinentes.
3. EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO EN SU MANIFESTA-

CIÓN CONSTITUCIONAL
Según se señaló anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia de

una Constitución Económica (Cea, José Luis, 1988) y que el orden pú-
blico económico si bien se manifiesta en todas las jerarquías normativas,
es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En
27
efecto, la Constitución de 1980 consagra una serie de principios en sus

diversos capítulos y, especialmente, en el capítulo III, referente a los
derechos y deberes constitucionales, que se analizarán a continuación:
3.1. La subsidiariedad del Estado
Si bien explícitamente el principio de la subsidiariedad en materia eco-

nómica no se encuentra establecido en ningún artículo de la Constitución
Política de 1980, se extrae del inciso tercero del artículo primero de
dicho texto en cuanto señala que “el Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus pro-
pios fines específicos”, como también del artículo 19 Nº 21 inciso
segundo que establece la regla de que el Estado y sus organismos no
podrán desarrollar o participar en actividades empresariales si no están
facultado por una ley de quórum calificado y, en caso de que tenga di-
cha autorización, deberá someterse al régimen general que regula las
actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de quórum
calificado le haga aplicable un régimen especial.
De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado les

asegura a los agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollar
libremente sus actividades económicas, por lo que él sólo intervendrá
cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcio-
nalmente, estime que él es el único que podría llevarlas a cabo, lo que
hace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado
participa en subsidio.
El principio de la subsidiariedad del Estado tiene una fundamentación

filosófico-politica, que fue asumida por las autoridades que llegaron al
poder después del 11 de septiembre de 1973. En efecto, no es una casua-
lidad que se haya incluido este principio en la Carta Fundamental, sino
28
DERECHO ECONÓMICO
que ello obedece a que el constituyente recogió el planteamiento formu-

lado en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, elaborado
por la Junta Militar, en el que se señala que “(al Estado) corresponde
asumir directamente sólo aquellas funciones que las sociedades inter-
medias o particulares no están en condiciones de cumplir adecuadamente,
ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa
Nacional, las labores de Policía o las Relaciones Exteriores), o porque
su importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a gru-
pos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratégicas
o fundamentales para la nación), o porque envuelven una coordinación
general que por su naturaleza corresponde al Estado”.
Del análisis de dicha declaración se desprende que ella no hace más que
asumir las posturas liberales clásicas de Smith y los fisiócratas, quienes
sostenían que el Estado no debía intervenir en la economía y, en defini-
tiva, dejar el ámbito más amplio para los agentes privados, ya que éstos
debían desarrollar su capacidad emprendedora y creativa.
Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que “el principio de la

subisdiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige a aquél
intervenir en la economía para ayudar a los miembros de la comunidad
en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le
corresponde una función activa en el cumplimiento del principio de la
subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado interés en
ella o, también, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen
de las inversiones que se requiere”.8
No obstante que el Estado debiese asumir una conducta activa ante la

reticencia de los privados, en la actualidad se advierte un incremento de
8
Corte Suprema, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Caso “Mersa con Subsecre-
taría de Pesca”.
29
actividades en que estos últimos se han incorporado y en las cuales tie-

nen interés de hacerlo, quedando restringido para aquél sólo contadas
actividades de carácter estratégico. Más aún, es el mismo Estado el que
ha decidido que algunas actividades no serán desarrolladas por él, a fin
de que los privados se interesen en ellas, poniéndose muy en boga esta
política en el ámbito de las concesiones de obras públicas.
3.2. Libertad de trabajo y su protección
El número 16 del artículo 19 de la Constitución Política de 1980 consa-

gra el principio de la libertad de trabajo de alta incidencia en el ámbito
de la empresa. La citada norma regula este principio de la siguiente
forma:
a) Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador

para quien desea prestar sus servicios
Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de

libertad de contratación, ya que ninguna autoridad o tercero le podrá
imponer contratar a un trabajador determinado, sino que es libre de ha-
cerlo con respecto a cualquier persona que cumpla requisitos objetivos
y de idoneidad, permitiéndose de ese modo disponer en forma libre del
recurso humano.
b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre

la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del traba-
jador
En efecto, el artículo 19 Nº 16 de la Carta Fundamental prohibe cual-

quier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos.
Algunos plantean que este principio no es más que una simple declara-
ción hecha por el constituyente, ya que si se consagra la libertad de
30
DERECHO ECONÓMICO
contratación entendida en ambos sentidos, trabajador-empleador, éste

es libre de decidir a quién contrata, siendo muy difícil probar la discri-
minación.
c) Derecho a la huelga y negociación colectiva
Eje del enfoque económico es evitar que elementos ajenos al mercado

incidan en la asignación de recursos y en el proceso productivo, por lo
que si bien la Constitución en el artículo 19 Nº 16 reconoce los derechos
a la negociación colectiva y a la huelga, éstos se ven muy restringidos
en comparación a como se daban en las décadas pasadas. La actual le-
gislación contenida en los Libros III y IV del Código del Trabajo imponen
el principio de la autonomía sindical, siendo la negociación colectiva
concebida como un medio de solución de los conflictos laborales que
impide un resentimiento en la productividad de cada unidad y, a su vez,
de la actividad económica en general. Así ella está circunscrita a ciertas
empresas y ciertas actividades y la huelga como el lock-out (cierre tem-
poral de la empresa por decisión del empleador) son instancias que van
a operar sólo cuando fracase la negociación.
3.3. Legalidad de los tributos
Este principio, también conocido como “reserva legal”, está reglamen-

tado en los artículos 60 Nº 14 y 62 Nº 1 de la Constitución Política de
la República, y consiste en que sólo por ley se pueden crear, modificar
o extinguir tributos. No cabe duda que este principio adquiere impor-
tancia al constituirse en una garantía para los agentes económicos, ya
que otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le está vedado
imponer tributos.
3.4. Equidad tributaria
El Estado tiene múltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los
tributos. Estos se pueden conceptualizar como “las prestaciones en di-
31
nero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el

objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines” (Zavala,
José Luis, 1998).
El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental acuña el principio de la

equidad o justicia tributaria, máxima manifestación de la función
redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual
repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión
que fije la ley y la igual repartición de las demás cargas públicas, como,
asimismo, impide la creación o establecimiento de tributos que sean
manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio antes aludi-
do implica evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entre
las personas afectas a aquéllos, provocando una mayor incidencia patri-
monial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de este
principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:
– Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta

conforme aumenta, a su vez, la base imponible, esto es, siendo
mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mínimo
exento, como ocurre con el impuesto global complementario y
el impuesto único al trabajo dependiente en el D.L. Nº 824, Ley
de Impuesto a la Renta.
– Créditos o exenciones a determinados contribuyentes, como, por

ejemplo, lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto glo-
bal complementario y único al trabajo dependiente antes aludidos.
Asimismo, el artículo 19 Nº 20 añade que los tributos que se recauden,

cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación
y no podrán estar afectos a un destino determinado, que es que lo que la
doctrina constitucional ha denominado “regla de no afectación tributaria”.
Sin embargo, la Constitución establece las siguientes excepciones:
32
DERECHO ECONÓMICO
– La ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines pro-

pios de la defensa nacional.
– La ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienes

que tengan una clara identificación regional o local puedan ser
aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo.
3.5. Libertad económica
a) Concepto
Se ve consagrado este principio, de tanta importancia en el ámbito del

orden público económico chileno, en el artículo 19 Nº 21 de la Consti-
tución Política, norma que señala en su inciso primero que el Estado
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica siempre que no sea contraria a la moral, al orden público o
a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.
Del tenor de dicho precepto es posible advertir que:
– La libertad económica está reconocida a un rango constitucio-

nal, con la implicancia de que todo el ordenamiento jurídico que
surge de la misma Constitución debe sujetarse a este principio y
de que toda autoridad o persona debe respetarlo.
– Se establecen como únicas y excepcionales limitaciones al ejer-

cicio de la libertad económica el respeto a la moral, el orden
público y la seguridad nacional.
– La libertad económica está destinada a desarrollarse respetando

las normas legales que la regulan, lo que implica que aquélla
tiene un canal de ejercicio contenido en la ley.
33
b) Ámbitos de la libertad económica
Sobre el particular cabe señalar que los ámbitos de la libertad económi-

ca son:
– Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mer-

cado en que se va insertar a competir.
– Libertad para decidir la forma de organización jurídica y econó-

mica, incluyendo la de adaptarse a nuevas condiciones de
mercado. En este ámbito, se advierten ciertas excepciones en
que el ordenamiento jurídico limita la libertad, como ocurre en
los casos que se impone obligadamente una forma jurídica a los
agentes en ciertos mercados (como el financiero en que los ban-
cos y sociedades financieras deben ser sociedades anónimas) o
las limitaciones que se impusieron en materia laboral al sumi-
nistro de personal a través de la Ley Nº 20.123, dando lugar sólo
a los servicios transitorios.
No deja de ser relevante, respecto de esta dimensión de la liber-

tad económica el criterio judicial que se ha asumido cuando el
Servicio de Impuestos Internos (SII) ha impuesto exigencias que
no se encuentran en la ley tributaria para autorizar el inicio de
actividades. Así se advierte en sentencia dictada por la Corte
Suprema el 6 de octubre de 2004, recurso Rol Nº 4.086-2004.
También se ha fallado que no es posible que organismos que

ejercen facultades fiscalizadoras sin norma legal que los faculte
para ello impongan determinadas formas de organización de la
empresa. Así se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 30 de marzo de 2004, recurso Rol Nº 8.725-2003,
al establecerse que “…el derecho a desarrollar la actividad
34
DERECHO ECONÓMICO
económica importa la facultad de su titular para elegir y defi-

nir, del modo más conveniente a su interés, la forma de ejecutar
su giro empresarial, libertad que en el presente caso se ve me-
noscaba al impedírsele –en el hecho– al recurrente contratar
con proveedores o externalizar la prestación de sus servicios;
pues no otro efecto se produce al sancionarlo con una infrac-
ción por simular la contratación de trabajadores, si antes la
autoridad fiscalizadora del trabajo ha reconocido que la recu-
rrente posee una estructura propia y separada de las empresas
prestadoras de servicios y que no se observa una relación de
propiedad entre ellas…”.
– Libertad para poner término a la actividad
La libertad económico y de emprendimiento también alcanza en

lo que atañe a la decisión del agente económico en cuanto a
poner término a la actividad que desarrolla.
c) Alcance de expresión normas legales que la regulan
Con respecto a la expresión “normas legales que la regulan” que utili-

za el artículo 19 Nº 21 inciso primero de la Constitución, surge la duda
en cuanto a si el constituyente sólo entendió que a través de la ley en
sentido estricto, esto es la que es tramitada en el Parlamento, se puede
regular la actividad económica o también es posible realizarlo a través
de la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de órganos
autónomos como las municipalidades y el Banco Central. Incluso hay
órganos jurisdiccionales sui generis, como el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, que están dotados de facultades normativas.
La jurisprudencia judicial ha establecido que dicha alocución compren-

de no sólo los actos emanados del órgano legislativo, sino que también
35
aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier ór-

gano administrativo del Estado.9
Por su parte, el Tribunal Constitucional estimó en un principio que sólo

una ley en sentido estricto puede regular la actividad económica (prin-
cipio de legalidad absoluta)10, pasando posteriormente a un criterio en
que la ley fija el marco general o bases, pudiendo el Ejecutivo a través
de la potestad reglamentaria complementar dicha normativa o ponerla
en ejecución (principio de legalidad relativa). En este último caso, se
deben cumplir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El
primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en
forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma
indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adop-
tar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados en
su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y
lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de
ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumen-
tales, la norma para hacer así posible el mandato legal.11
d) Actividad empresarial del Estado
Es evidente que detrás de la norma del artículo 19 Nº 21 de la Constitu-

ción Política existe una posición ideológica en virtud de la cual son los
9
Gaceta Jurídica Nº 211, enero de 1998.
10
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de abril de 1992, Rol Nº 146 en que
presentó requerimiento en contra de D.S. del Ministerio de Obras Públicas Nº 357,
publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, que prohibió la colocación de
carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los
caminos públicos.
11
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de junio de 2001, requerimiento Rol
Nº 325.
36
DERECHO ECONÓMICO
privados los que van a participar en la economía como agentes casi

exclusivos y, por tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y au-
tonomía en su accionar. De esta forma, el Estado se va a mantener al
margen de las actividades reservadas a los particulares, lo que queda de
manifiesto en el artículo 19 Nº 21, inciso segundo, norma que en plena
concordancia con el artículo 1º inciso tercero de la misma Carta Funda-
mental, señala que el Estado y sus órganos sólo podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas si así lo permite una ley
de quórum calificado.
El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depen-

derá esencialmente de diferenciar si aquél está persiguiendo fines de
lucro o si está acometiendo un rol subsidiario en materia económica,
supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socio-
económico de la comunidad. De esta forma, la jurisprudencia ha
precisado que “la intervención del Estado requerirá una ley de quórum
calificado si la actividad empresarial de que se trata es también objeto
del interés privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus
órganos detecta la existencia de una necesidad pública que le corres-
ponde satisfacer, el órgano respectivo deberá acometerla en calidad de
servicio público, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda
comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de
calificar la actividad, lo relevante será la actividad de servicio y no la
posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible”.12
Por otra parte, se ha discutido acerca de qué significa que el Estado

participe en actividades empresariales, fijando al respecto la jurispru-
dencia, en el recurso de amparo económico que se ventiló entre la
12
RDJ XCII, segunda parte, sección quinta, pág. 197 (Mersa con Subsecretaría de
Pesca).
37
Asociación Nacional de la Prensa y Metro S.A., un criterio muy amplio.

En efecto, se señaló en el fallo respectivo que la participación del Esta-
do en un determinado negocio o actividad económica con otra persona,
sea natural o jurídica, no es menester que se haga bajo la forma de un
contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doc-
trina “colaboración empresarial”, esto es, la cooperación entre unidades
económicas, como sería el caso si una de las partes contribuye o facilite
un bien que haga viable económicamente el negocio.13
También los tribunales han determinado necesario precisar qué se entien-

de por “organismos del Estado”, conforme reza el artículo 19 Nº 21,
inciso segundo, de la Carta Fundamental. Al respecto, en el aludido fa-
llo de la acción de amparo económico entre Asociación Nacional de la
Prensa y Metro S.A., se discutió si dicha empresa, regulada por la Ley
de Sociedades Anónimas y, por lo tanto, dentro del sector privado es o
no un “organismo del Estado”. Sobre el particular, el fallo señaló que:
1º) La Ley Nº 18.772 transformó el servicio público denominado

“Dirección General del Metro” en la sociedad anónima “Em-
13
Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000. Rol Nº 248-2000. En el mismo
sentido, la Corte Suprema en los autos Rol Nº 328-99, “Chile Express y otro con Em-
presa de Correos de Chile”, por fallo del 17 de marzo de 1999, acogió amparo econó-
mico, señalando que “De acuerdo al artículo 2º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 10,
en virtud del cual se establece el objeto de la Empresa de Correos de Chile, y a los
Tratados Internacionales suscritos por Chile en la materia, la Empresa de Correos de
Chile no está autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa y paque-
tería denominado “Ultracom”, respecto de bultos o paquetes que excedan de 33 kilos de
peso y de un porte no mayor de 3 metros, con una tolerancia de 30 centímetros y su
mayor dimensión no debe exceder de 2,00 metros, con una tolerancia de 10 centímetros,
y que tampoco está autorizada para desarrollar actividades relacionadas con la cobranza
de cuentas de consumo, recaudación de pagos por cuenta de terceros, es decir, lo que
actualmente se realiza a través de la denominada “Banca de Personas”. De lo contrario,
requeriría una ley de quórum calificado que así lo estableciera”.
38
DERECHO ECONÓMICO
presa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.”, la que puede

usar el nombre de fantasía “Metro S.A.”. Esta ley, de quórum
calificado, autorizó al Estado para desarrollar una actividad em-
presarial específica, a saber, “servicio público de transporte de
pasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otros
medios eléctricos complementarios y servicios anexos”. Dispu-
so también que la Corporación de Fomento de la Producción y
el Fisco constituyeran la referida sociedad en proporciones de
un 28% y un 72%, respectivamente, y que ésta se regiría por las
normas que regulan las sociedades anónimas abiertas.
2º) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una
sociedad anónima y que la rijan las normas que regulan el fun-
cionamiento de esa clase de personas jurídicas, no debe llevar a
concluir que la mencionada sociedad es una “empresa privada
del Estado”, sino que, la ley, al darle a la organización encarga-
da de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles
eléctricos urbanos el estatuto jurídico de una sociedad anónima,
ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es
designado por CORFO y el Fisco, sus únicos accionistas, y que
puede realizar todos los actos jurídicos necesarios, destinados
al desarrollo de su giro específico, bajo un estatuto jurídico de
derecho privado, de por sí el más adecuado para intervenir en la
actividad económica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribe
al transporte de pasajeros en la forma señalada en su ley orgáni-
ca y en sus estatutos.
3º) Que así, parece a esta Corte que Metro S.A. es un órgano estatal
que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad anó-
nima, por lo que la limitación establecida en el inciso segundo
del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repú-
blica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social,
39
impuesto por una ley de quórum calificado y no por la voluntad

de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades,
circunscribe a Metro S.A. a desarrollar sólo esa actividad eco-
nómica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley,
también de quórum calificado, le permita desarrollarla o partici-
par en ella.14
Del fallo transcrito en sus considerandos más importantes se desprende

que el máximo tribunal estima que una sociedad anónima, regida por el
Derecho Privado, es un organismo del Estado si es controlada por éste.
El artículo 19 Nº 21 inciso segundo señala, asimismo, que si el Estado

asume funciones empresariales, sus empresas se someterán a la misma
legislación que se aplica a los agentes económicos privados, salvo que
por motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a
sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de quórum
calificado.
3.6. La no discriminación arbitraria
Otro de los principios del orden público económico es el del artículo 19

Nº 22 de la Constitución Política de la República, consistente en que el
Estado y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria en
favor de una actividad, sector o zona determinada.
La razón por la que se incluyó este principio se encuentra en la necesi-

dad de consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la
igualdad ante la ley en materia económica, en atención a que “dicho
principio no había sido valorado suficientemente por los Tribunales de
14
Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000, Rol Nº 248-2000.
40
DERECHO ECONÓMICO
Justicia, en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas

por leyes y los actos de autoridad”.15
Exige el constituyente que la discriminación sea arbitraria y este último

término implica la ausencia de una razón o fundamento que justifique al
Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas.
Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al señalar que por
discriminación arbitraria “se ha entendido siempre una diferencia no
razonable o contraria al bien común”.16
Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efec-

tuar ciertas precisiones, siendo la primera aquella que consiste en sostener
que la discriminación es un trato diferenciado que se efectúa para un
determinado sujeto o grupo. La segunda, que ella puede ser positiva o
negativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o perjudicarlo y, la terce-
ra, es que la discriminación prohibida por el texto constitucional es la
arbitraria, esto es, carente de toda razón o fundamento.
De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a si

podría el Estado beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una
discriminación no arbitraria. A esta pregunta, la Constitución da una
respuesta en el propio artículo 19 Nº 22 inciso segundo, al señalar que
sólo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discrimina-
ción arbitraria, el Estado podrá establecer beneficios o gravámenes en
favor de un área, sector o zona geográfica determinada. Ejemplo de ello
sería el D.F.L. Nº 341 que crea las zonas francas.
15
Tribunal Constitucional, fallo del 8 de abril de 1995, Rol Nº 28. En el mismo sentido
Corte Suprema, sentencia del 5 de junio de 1986, en Revista Gaceta Jurídica Nº 72, pág.
22 y en sentencia del 20 de abril de 1994, en Revista Gaceta Jurídica Nº 166, pág. 61.
16
Tribunal Constitucional, fallo de 6 de diciembre de 1994, Rol Nº 203.
41
3.7. El derecho a la propiedad
Se debe comenzar el estudio de este principio preguntándonos si es

posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se está
facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios
para el ejercicio de ella. Es evidente que en una economía en que prima
la libertad económica y en la que el mercado es el principal asignador
de los recursos, los agentes económicos deben tener acceso a adquirir
todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva,
como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer límites
para adquirir los productos en el mercado.
Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden

público económico regulado en el artículo 19 Nº 23 de la Carta Funda-
mental, donde se señala que se asegura a todas las personas la libertad
(y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban perte-
necer a la nación toda. El Estado, en virtud de este principio, no puede
limitar a los agentes económicos privados la adquisición de ninguna
clase de bienes, existiendo, como debe ser lógico, la limitación con re-
lación a los bienes que no están en el comercio (por ejemplo el aire) o
los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso público).17
Se establece en el inciso final del artículo 19 Nº 23 de la Constitución

que sólo por causa de interés nacional y en virtud de una ley de quórum
calificado, se podrán establecer restricciones a la adquisición de deter-
minados bienes por parte de los particulares. Un ejemplo de ello sería la
17
El Tribunal Constitucional por sentencia de 2 de diciembre de 1996, en los autos Rol
Nºs. 245 y 246 ha precisado que sobre los bienes nacionales de uso público no es po-
sible constituir propiedad y teniendo las playas de mar esta naturaleza, no pueden ser
objeto de propiedad privada.
42
DERECHO ECONÓMICO
restricción del D.L. Nº 1939 para la adquisición de inmuebles por na-

cionales de países limítrofes en ciertas zonas del país.
3.8. El derecho de propiedad
Se ha sostenido reiteradamente que el sistema económico capitalista

tiene como pilares fundamentales a la libertad económica y el derecho
de propiedad. Así lo ha entendido la Constitución Política de 1980 en su
artículo 19 Nº 24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendi-
dos estos últimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos
sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer.
Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artículo 19 Nº 24,

en los siguientes aspectos:
a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio
Como se señaló, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes

corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los su-
jetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en
las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposición.
La protección es muy contundente y ello por el espíritu libertario de la

Carta Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el dere-
cho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de producción,
se asegura también el desenvolvimiento creciente de la unidad produc-
tiva.
b) Reconocimiento de la función social de la propiedad
Al igual que la Carta de 1925, la Constitución de 1980 viene a estable-

cer como límite al derecho de propiedad su función social que comprende
43
cuánto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacio-

nal, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio
ambiental. Adquiere relevancia el hecho de que las limitaciones al ejer-
cicio del derecho de propiedad, en virtud de la función social, se deban
establecer por ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Sobre
el particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autori-
dad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de
propiedad en razón de su función social, en ejercicio de una ley. Así, las
restricciones a la circulación de vehículos con o sin convertidor catalítico
se han establecido en virtud de decretos supremos, fijándose desde el
año 1988 una posición casi permanente por la Corte Suprema consisten-
te en estimar que dichas medidas obedecen a la función social del derecho
de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos
supremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para
ello.18
Con respecto a la restricción del dominio basada en la función social del

mismo, la justicia constitucional ha evolucionado desde el principio de
la reserva legal absoluta, en que sólo se puede restringir por ley dicho
derecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el
reglamento de ejecución, siendo ambos un todo exigen el cumplimien-
to, de las exigencias de especificidad y determinación.
En un fallo del año 2001, el Tribunal Constitucional rechazó el reque-

rimiento presentado por un grupo de senadores en que se le solicitaba
que declarara inconstitucional el Decreto Supremo Nº 20 del Ministerio
18
RDJ LXXXV, segunda parte, sección quinta, pág. 230. Sobre función social de la
propiedad basada en salubridad pública véase Gaceta Jurídica Nº 57, 1985, pág. 67.
Sobre función social de la propiedad basada en la conservación del patrimonio ambien-
tal véase Gaceta Jurídica Nº 29, pág. 42.
44
DERECHO ECONÓMICO
de Transportes y Telecomunicaciones, que establecía la restricción a la

circulación de vehículos catalíticos durante los períodos de preemer-
gencia y emergencia ambiental. El Tribunal, en un fallo sorprendente
para muchos (Fermandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo), rechazó
el requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cum-
plía con los requisitos antes aludidos de especificidad y determinación
y, por tanto, siendo inconstitucional, dicha declaración significaba que
se ponía en riesgo otro derecho más importante que el dominio: el
derecho a la vida.
c) Protección del dominio
El inciso tercero del artículo 19 Nº 24 establece que nadie puede ser

privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o interés nacional, calificada por el legislador. Esta disposición
excluye terminantemente cualquier otra forma de privación del dominio
de los agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confisca-
ciones y otras formas utilizadas en el pasado.
También adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional

señale que el Estado no podrá tomar posesión del bien expropiado sin
haber pagado previamente la indemnización como, asimismo, que el
particular afectado podrá reclamar judicialmente del monto de la in-
demnización fijado administrativamente.
Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del
mundo consagran la indemnización frente a una expropiación, salvo casos
aislados como sucede en ciertas situaciones previstas en la Constitución
de Colombia. (Anzola Gil, Marcela).
45
d) Dominio de las aguas y minerales
En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre

las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepción subsidia-
ria que de él se da, dichos bienes corresponderá explotarlos a los agentes
económicos privados, a través del régimen de concesiones y derechos
de aprovechamiento que se regulan en los Códigos de Minería y Aguas,
respectivamente.
El artículo 19 Nº 25 de la Constitución establece que el Estado es dueño

de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos
requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas
formas a reservarse la explotación de ciertos minerales que considera
estratégicos, como el petróleo y el uranio, atendida la preservación de la
seguridad nacional.
3.9. La seguridad legal
El análisis de los principios constitucionales del orden público econó-

mico de la Constitución Política de 1980 nos permite advertir que se
autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a través de una ley
limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo, en el ejerci-
cio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le
está prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio
(Cea, José Luis, 1992). Para ello, primeramente, el artículo 1º señala
que la acción estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de los
derechos y garantías que la Constitución establece. Por su parte, el ar-
tículo 19 Nº 26 asegura que las disposiciones legales deberán respetar
los principios y bases que se consagran en todo el artículo 19, por lo que
es posible asegurar a los agentes económicos que toda la legislación que
emane del Estado deberá respetar las bases del régimen económico an-
tes estudiadas, bajo sanción de inconstitucionalidad en caso de no
respetarse este principio.
46
DERECHO ECONÓMICO
4. HIPÓTESIS SOBRE EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
Si el orden público económico se ubicó en los preceptos de la Carta de

1980 y se desarrolla a partir de ella en el ordenamiento jurídico infra-
constitucional, adquiere especial relevancia analizar, a más de 20 años
de la entrada en vigencia de la Constitución, la eficacia jurídica de los
principios que lo involucran. Dicho esfuerzo requiere la dedicación de
un equipo investigador que recopile datos y antecedentes suficientes, en
un proceso de alta rigurosidad, quedando para este análisis sólo la mi-
sión de formular las hipótesis acerca del orden público económico
chileno.
1ª Hipótesis: Las condicionantes económicas actuales exigen que el orden

público económico debe estar consagrado en la Constitución Política.
Esta hipótesis probablemente es la que cualquier estudioso del tema

habría formulado en primer lugar. Se trata de establecer que los princi-
pios que integran el orden público económico deben estar contenidos en
la Constitución Política de la República, ello porque dichos principios
adquieren un mayor grado de estabilidad jurídica y facilitan la inversión
interna y externa.
Las condicionantes económicas tales como la existencia de un proceso

mundial de apertura al comercio de bienes y servicios y los flujos de ca-
pital, adquieren relevancia para las economías de la región (Latinoamérica),
especialmente el ingreso de divisas desde los países desarrollados para
la ejecución de proyectos de inversión, teniendo presente que nuestros
países tienen escaso ahorro interno.
Junto a la situación antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza la

iniciativa privada y hace que el Estado retroceda –fenómeno de tipo
global–, sugiere “reglas del juego” claras en materia de propiedad pri-
vada, libertad y trato no discriminatorio.
47
2ª Hipótesis: No sólo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es la

fuente del orden público económico, sino que la universalidad de sus
principios.
La adopción de un paradigma económico asumido en gran parte del

orbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios que
conforman el orden público económico constituyen derechos de conte-
nido económico-social, reconocidos en pactos internacionales, permite
sostener que no sólo la génesis de la Carta de 1980 es la fuente del
concepto en análisis.
En este contexto adquiere especial relevancia recordar los planteamien-

tos de ilegitimidad de origen de la Constitución de 1980 y que podrían
alcanzar, sin duda alguna, a los principios en análisis. De esta forma, la
necesidad de que el orden público económico exista y se mantenga,
proviene de normas legitimadas e introducidas en nuestro sistema jurí-
dico al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen los
derechos que integran dicho concepto.19
3ª Hipótesis. El principio del rol subsidiario del Estado no se ha interna-

lizado por los agentes económicos y la sociedad chilena.
Anteriormente se esbozó el concepto de Estado subsidiario. La hipóte-

sis que sustentamos encuentra su fundamento en la existencia de
permanentes conflictos sociales y sectoriales de los últimos años. Así,
el régimen privado de salud, el régimen de pensiones, los servicios bási-
cos de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente
porque son sectores en que el Estado antes asumía un carácter monopo-
lizador de las respectivas prestaciones.
19
Basta hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en vigencia en Chile desde la fecha de su publicación, el 27 de mayo de 1989.
48
DERECHO ECONÓMICO
Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de

una definición político-económica de gasto público que, en su cuantía,
dependerá de las condiciones macroeconómicas de cada momento y en
las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situa-
ción lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursos
para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda
no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educación.
También no puede desconocerse el hecho de que el sector privado soli-

cite subsidios y aportes monetarios al Estado, cuando se ven amenazados
sus mercados o requiere alcanzar mejores resultados de competitividad.
Junto a lo anterior, se advierte en los últimos meses una cierta judiciali-

zación en la materia, la que se manifiesta específicamente con acciones
de protección que pretenden, a través del resguardo de derechos funda-
mentales, como el derecho a la vida, que el Estado asuma su rol
subsidiario en el ámbito de la salud, por ejemplo.
4ª Hipótesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la re-

gulación del ejercicio de la libertad económica.
Esta hipótesis se sustenta en el hecho de que innumerables controver-

sias, especialmente a partir de la década de los noventa, surgen por el
choque de dos intereses: Uno, el de los agentes económicos privados
que desean ejercer sus actividades económicas de la forma más libre
posible y, de preferencia, con mínimas restricciones. Por otra parte, se
manifiesta el interés regulador del Estado en generar reglamentaciones
generales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mer-
cados imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores.
Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular cabe destacar

la Ley Nº 19.496 sobre Derechos de los Consumidores y las regulacio-
nes sectoriales en materia eléctrica y de telecomunicaciones.
49
La hipótesis antes señalada destaca la ausencia de una definición colec-

tiva acerca de qué actividades regular y la profundización de dicha
regulación, ya que ésta no es totalmente cuestionada, e incluso existe
consenso casi absoluto respecto de sectores como el financiero (Ley
General de Bancos) y del mercado de capitales (Ley Nº 18.450, sobre
Mercado de Valores)
5ª Hipótesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre

los medios de producción ceda ante otros derechos de tipo colectivo y,
en definitiva, al bien común.
El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales.

Así, por lo menos, se advierte en los fallos de tribunales ordinarios de
justicia, e incluso la justicia constitucional.20
Esta supremacía de derechos esenciales de “primer orden” por sobre el

derecho de propiedad encuentra su justificación en su función social,
quedando aún pendiente definiciones en cuanto a “la forma” en que se
limita intrínsecamente al dominio, esto es, si se deberá cumplir con la
reserva legal absoluta o relativa, conforme lo preceptuado en el artículo
19 Nº 24 de la Carta Fundamental, en cuanto señala que “Sólo la ley
puede establecer...”.
6ª Hipótesis: Se ha producido una evolución en la forma que se conciben

y se aplican los principios que conforman el orden público económico.
Esta hipótesis tiene su base de sustentación en las anteriores. Si bien no

se ha producido ninguna modificación a las disposiciones constitucio-
20
Un ejemplo de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional antes aludido, en
que rechaza el requerimiento presentado en contra del D.S. Nº 20 que restringe la cir-
culación de vehículos con convertidor catalítico en los días de emergencia y preemergencia
ambiental.
50
DERECHO ECONÓMICO
nales que consagran los principios que conforman el orden público eco-
nómico, se advierte que la forma de concebir dichos principios y su
aplicación ha evolucionado en los 20 años de vigencia de la Carta de
1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una creciente y
mayor participación del sector privado en actividades que el Estado se
reservaba para sí, en modalidades distintas a la privatización, como ha
ocurrido con las concesiones viales o de aeropuertos. En este aspecto,
nos encontramos con una evolución del rol subsidiario del Estado.
En lo que atañe al derecho de propiedad y su función social, los Tribu-

nales Superiores de Justicia han declarado en reiterados fallos la preemi-
nencia de otros derechos constitucionales por sobre el dominio, como
ocurre con el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, o en el fin último del Estado: el bien común.
La libertad económica se desarrolla, a partir de la década de los noven-

ta, dentro de un marco regulatorio que reconoce falencias en el mercado.
Así, podemos citar la regulación en materia de protección del consumi-
dor y la judicialización del Derecho de la Libre Competencia.
Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolución sustenta-

da y la hipótesis que se plantea a continuación.
7ª Hipótesis: El orden público económico tiene la suficiente flexibili-

dad para la adopción de decisiones propias de una política económica
estructural correctiva del modelo económico.
Críticos de la institucionalidad de la Constitución Política de 1980, en

especial de los principios que constituyen el orden público económico,
centran su rechazo basándose en que aquéllos serían claramente rígidos
e impedirían una redefinición de política económica estructural orienta-
da a corregir eventuales desequilibrios e incoherencias en el modelo
económico.
51
Esta hipótesis, cuyo sustento son las seis hipótesis anteriores, plantea
que los principios que conforman el orden público económico incorpo-
rado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptar
decisiones de política económica de tipo estructural, lo que se ha evi-
denciado en los 20 años de vigencia de la Constitución, en que sin ninguna
reforma a las disposiciones respectivas, se ha ido asumiendo cada uno
de los principios en una óptica evolutiva y así, como ya se señaló y a vía
de ejemplo, el Estado subsidiario del año 2001 no es el mismo del año
1980 y la libertad económica de los agentes se ha ido encauzando –para
bien o para mal– dentro de un marco regulatorio.
5. EL AMPARO ECONÓMICO
5.1. Generalidades
La Constitución Política de la República no sólo consagra y reconoce

los derechos constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha de-
nominado “orden público económico”, sino que además establece un
medio de resguardo de dichos principios. Así, el artículo 20 de la Carta
Fundamental concibe el recurso de protección constitucional, el que sí
bien no es un arbitrio exclusivo de los principios del orden público eco-
nómico chileno, protege la libertad de trabajo (en lo tocante a la libre
contratación), la libertad económica, la no discriminación arbitraria, el
derecho a la propiedad y el derecho de propiedad.
No obstante, junto al recurso de protección ha surgido, a partir del año

1990 y en el ámbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente la
libertad económica, denominado recurso de amparo económico. En efec-
to, la Ley Nº 18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en su
artículo único señala que cualquier persona podrá denunciar las in-
fracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la
52
DERECHO ECONÓMICO
República, sin efectuar mayores precisiones en cuanto a qué conductas

constituirían dicha infracción, por lo que debe entenderse este medio de
resguardo en un sentido amplio.
La fecha en que se publica la citada ley, 10 de marzo de 1990, llevó a

que originalmente se postulara que la intención del legislador de la épo-
ca fue establecer, propiamente tal, una acción que pudieran deducir los
particulares, cuando el Estado y sus organismos vulneraran la limitante
del artículo 19 Nº 21 inciso segundo, esto es, desarrollar o participar en
actividades empresariales sin contar con una ley de quórum calificado
que así lo autorice.
5.2. Causal
El artículo único de la Ley Nº 18.971 señala que este arbitrio procederá

cuando exista una infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución
Política del Estado. El concepto “infracción” supone un acto de autori-
dad o de un particular’ que vulnera el derecho constitucional antes
aludido, sin que la norma de la ley especifique de qué forma lo hace.
Sin embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisiones

acerca de la procedencia de la acción de amparo económico. Así se ha
señalado que no procede el amparo económico por acto de omisión. En
efecto, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de
diciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema el 6 de marzo de
2001, autos Rol Nº 588-01, se expresa que “cuando el legislador ha
querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a
omisiones ilegales, lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casos
del artículo 20 de la Constitución y 140 de la Ley Orgánica Constitucio-
nal de Municipalidades. No es ésta la situación de la especie, toda vez
que la hipótesis protegida se circunscribe a la infracción a la norma
contenida en el Art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, que, por no
53
incluir expresamente la situación omisiva, debe entenderse que la ex-

cluye, en términos que el recurso de amparo económico sólo sería
admisible respecto de la vulneración de esa garantía constitucional
por acciones ilegales del órgano correspondiente, mas no por simple
omisión”.
No compartimos dicho criterio jurisprudencial, ya que si la Ley Nº 19.871

hace posible la acción de amparo económico respecto de una infrac-
ción, no existe ningún argumento que permita sostener que el legislador
lo reservó exclusivamente para las acciones, excluyendo las omisiones.
En efecto, si se trata de una infracción, no debe desconocerse que en el
ámbito general del Derecho éstas se pueden dar por ambas vías. ¿Por
qué razón la acción de amparo económico debe ser sólo por vía de ac-
ción? Nos parece que el argumento de la interpretación restrictiva en
materia infraccional y a base de la voluntad expresa del legislador no es
suficiente, más aún que aquél no ha hecho distinción alguna.
En otro ámbito es frecuente ver en el foro que los libelos en que se

deduce el amparo económico aluden a una conducta ilegal o arbitraria,
esto es, se deduce con los mismos presupuestos del recurso de protec-
ción, situación que ha sido rechazada por los tribunales. Así, se ha resuelto
que “en el amparo económico no se revisa la legalidad o arbitrariedad
de un proceder, sino la violación de la garantía del Nº 21 del artículo 19
de la Constitución”, por lo que se está en presencia de un arbitrio más
amplio en cuanto a sus presupuestos que el recurso de protección.21
También la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedencia

de la acción de amparo económico, que ella no procede cuando se trata
21
Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rol Nº 3.900-01, en La Se-
mana Jurídica Nº 56.
54
DERECHO ECONÓMICO
de litigio entre socios, ya que allí opera el procedimiento arbitral22 y que

no es idóneo para impugnar resoluciones judiciales y que no es la vía
para revisar actos de la Administración dentro del ámbito de sus atribu-
ciones.23
5.3. Tribunal competente
Será competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendiéndose por

tal a aquélla en que se produce la infracción a la libertad económica del
artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental. El texto de la Ley Nº 18.971
señala que el actor no necesita interés actual en los hechos denunciados,
lo que ha llevado a sostener que en este caso se está en presencia de
acción popular, ya que no es necesario que la acción la interponga el
afectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar interés.
5.4. Procedimiento
Según el artículo único de la citada ley, se seguirá el procedimiento

establecido para el recurso de amparo, sin ningún tipo de formalidad,
debiendo deducirse la acción dentro de un plazo de seis meses contados
desde que se hubiere producido la infracción. El tribunal deberá inves-
tigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.
En contra de la sentencia definitiva procederá el recurso de apelación en

un plazo de cinco días para ante la Corte Suprema, y, en caso de no
22
Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 15 de noviembre de 2001, Rol
Nº 176-01, aprobada por la Corte Suprema el 29 del mismo mes, en La Semana Jurídica
Nº 58.
23
Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 8 de noviembre de 2001, Rol
Nº 239-00, confirmada por la Corte Suprema el 28 de noviembre del mismo mes, en La
Semana Jurídica Nº 58.
55
deducirse apelación, deberá dicha sentencia elevarse en consulta al

máximo tribunal.
5.5. Evolución jurisprudencial
Al efectuar un seguimiento a las acciones de amparo económico deduci-

das ante los tribunales superiores de justicia desde el año 1990 a la fecha,
es posible advertir las siguientes etapas y criterios de interpretación:
a) Primera etapa
Interpretación restrictiva del amparo económico como medio de res-

guardo del artículo 19 Nº 21 inciso segundo, 1990-1995.
En esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo eco-
nómico sólo respecto de la infracción a la limitante del Estado para
desarrollar o participar en actividades empresariales del artículo 19
Nº 21 de la Carta Fundamental. En este sentido se sostuvo que en el
caso que se denuncia una infracción al ejercicio de la libertad económi-
ca (artículo 19 Nº 21 inciso primero) “no cabe duda que el medio legal
de defensa que corresponde es el recurso de protección ... y no el espe-
cial creado por la Ley Nº 18.971. En efecto, carecería de sentido que,
para una situación tan concreta de interés personal comprometido como
seria el que plantea el recurrente, existiera lo que podría calificarse de
acción popular. Tampoco seria racional que, si el afectado personalmen-
te puede recurrir de protección sólo dentro del plazo de quince días, un
tercero sin interés actual disponga de un plazo de seis meses”.24 En otro
fallo se señaló que “se concluye, por tanto, que esta acción de amparo
24
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo econó-
mico Rol Nº 785-91, Gaceta Jurídica Nº 130, abril de 1993, págs. 41-43.
56
DERECHO ECONÓMICO
económico está orientada a regular la actividad empresarial del Estado

en los casos en que no existe ley de quórum calificado como ocurre en
la especie”.25
b) Segunda etapa
Interpretación amplia del amparo económico como medio de resguardo

de ambos incisos del artículo 19 Nº 21, 1995-2001.
Ya en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiago

comenzó a extender el ámbito del amparo económico. Así se resolvió
que “del tenor literal (del artículo único de la Ley Nº 18.971) aparece
que el recurso en examen (acción de amparo económico) ampara la
garantía constitucional antes aludida, estableciendo una acción popular
para denunciar las infracciones a dicho artículo 19 Nº 21 de la Consti-
tución Política y, por lo tanto, aquellas conductas que entraben o
conculquen el derecho a desarrollar cualquier actividad económica den-
tro del marco en que dicho derecho se encuentra garantido, como también
el desarrollo de una actividad económica que no se encuadre en el orden
moral público o de seguridad nacional; o bien, la infracción de la nor-
mativa legal que regula el desarrollo de una actividad económica”.26
Sin embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestes

sientan el criterio de que el amparo económico procede respecto de una
infracción al artículo 19 Nº 21 en sus ambos incisos. Así se señaló que
“de la lectura de la disposición antes indicada (artículo único de la Ley
Nº 18.971) es posible concluir que se trata de una acción jurisdiccional
25
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo econó-
mico Rol Nº 738-92. Gaceta Jurídica Nº 143, mayo de 1992, págs. 63-66.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 15 de junio de 1992, Rol Nº 2.762-91.
Gaceta Jurídica Nº 144, 1992, págs. 74 y siguientes.
57
de carácter conservador, especial y popular, en que el actor no necesita

tener interés actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar la
garantía constitucional de la libertad económica que consagra el artícu-
lo 19 de la Constitución en ambos incisos de su número 21... Del tenor
literal claramente manifestado en el texto de la Ley Nº 18.971, aparece
que el recurso ampara la garantía constitucional estableciendo acción
popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitu-
cional completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos”.27
Esta tendencia se mantiene hasta la fecha. Incluso las Cortes de Apela-

ciones que conocen de las acciones de amparo económico desechan las
alegaciones que efectúan los recurridos, señalando que este arbitrio pro-
cede sólo respecto del artículo 19 Nº 21 inciso segundo.
La doctrina plantea la conveniencia de la interpretación amplia del ar-

tículo único de la Ley Nº 18.971. Así se ha señalado que es imprescindible
(la interpretación amplia de aplicación del amparo económico), toda
vez que la libertad, y concretamente la libertad económica, que se tradu-
ce en la libre iniciativa de los particulares, en la igualdad ante la ley y en
el trato que a éstos les debe ser otorgado, si bien son principios que hoy
en día todo el mundo reconoce como uno de los pilares, no sólo de
nuestra economía, sino que para un adecuado y equitativo desarrollo de
la sociedad en su conjunto, no siempre son debidamente respetados,
fundamentalmente por el Estado sino también por los particulares, como
se aprecia claramente día a día en la realidad de los hechos (Ureta, Ismael
y Riesco, Ricardo, 2001).
27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 26 de enero de 1994, Rol Nº 3.899-94,
Gaceta Jurídica Nº 177, marzo de 1995, págs. 20 a 25; en el mismo sentido, Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia del 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurídica Nº 192,
julio de 1998, págs. 29 a 36; Gaceta Jurídica Nº 211, enero de 1998, pág. 32.
58
DERECHO ECONÓMICO
c) Tercera etapa
Acción de amparo económico concebida sólo como declarativa.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por la

Corte Suprema, del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ga-
nando terreno en la jurisprudencia nacional, ha señalado que “ha de
concluirse que la norma única de la Ley Nº 18.971 se refiere a la cons-
tatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto
constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer
actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle
alguna no autorizada legalmente”.
Agrega la sentencia que “sólo si se comprueba la infracción, el fallo

deberá así declararlo, sin que el Tribunal quede en situación de adoptar
alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y
conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política de
la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos
los actos que así se realicen”.
Añade, finalmente, que “de lo anterior se sigue que la sentencia definiti-

va en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a
señalar cuál es la infracción y el modo como se ha cometido”.
d) Cuarta etapa
Acción de amparo económico sólo procede respecto del inciso segundo

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política y es declarativo.
La Tercera Sala fijó un nuevo criterio de mayoría de los ministros Pierry,

Carreño y Oyarzún a partir de abril de 2009, (causa Rol Nº 501-2009,
sentencia del 1º de abril de 2009), de los ministros Oyarzún, Carreño,
59
Pierry y el abogado integrante Guillermo Ruiz Pulido (causa Rol Nº 1.188-

2009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros Carreño,
Oyarzún y del abogado integrante Gorziglia (causa Rol Nº 1.655-2009,
sentencia del 7 de mayo de 2009), consistente en que la acción sólo
procede respecto de la vulneración por parte del Estado y sus organis-
mos de la limitación para desarrollar o participar en actividades
empresariales sin ley de quórum calificado que así lo autorice y no res-
pecto de la garantía del inciso primero del artículo 19 Nº 21, esto es la
libertad económico o de emprendimiento.
La ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fa-

llos ha mantenido la posición que había fijado la Sala, consistente en
que el amparo económico procede respecto de ambos incisos y que sólo
es declarativo.
Finalmente, el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevención, fija su

posición de que el amparo económico procede respecto de ambos incisos
del artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental y, además, no tiene un
carácter simplemente declarativo sino que cautelar.
5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recurso de pro-

tección
Cabe tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala,

consistente en que el amparo económico sólo procede respecto del inci-
so segundo del artículo 19 Nº 21, esto es para el caso que el Estado y sus
organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley
de quórum calificado que lo autorice.
5.7. Diferencias con el recurso de protección
No sólo para efectos pedagógicos es necesario comparar el recurso de

protección con la acción de amparo económico, sino que para fines prác-
ticos que permiten poder decidir qué acción se deduce en uno u otro caso.
60
DERECHO ECONÓMICO
a) En cuanto a los derechos protegidos
El recurso de protección resguarda una serie de derechos constituciona-

les que están descritos en el artículo 20 de la Carta Fundamental. La
acción de amparo económico, por su parte, sólo resguarda el derecho a
la libertad económica del artículo 19 Nº 21.
b) En cuanto a las causales para su interposición
Tratándose del recurso de protección, éste procederá cuando exista un

acto u omisión ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legí-
timo ejercicio de los derechos constitucionales descritos en el artículo
20 de la Carta Fundamental. Tratándose del amparo económico se debe
hablar de una infracción, que la jurisprudencia vigente sostiene que
procede respecto de una infracción al artículo 19 Nº 21, inciso segundo,
de la Constitución Política de la República, esto es para el caso que el
Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empre-
sarial sin ley de quórum calificado que lo autorice.
c) En cuanto a los plazos para su interposición
El recurso de protección se debe deducir en un plazo de 15 días desde

que cesó el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el
derecho constitucional amagado. En el caso del amparo económico, el
plazo es de 6 meses contados desde que se produjo la infracción al ar-
tículo 19 Nº 21.
d) En cuanto a los titulares de la acción
El recurso de protección puede deducirse por el afectado o cualquier

persona a su nombre. El amparo económico, en cambio, se puede dedu-
cir por cualquier persona, ya que lo que se concede por el artículo único
de la Ley Nº 18.971 es una acción popular.
61
e) En cuanto a la revisión de la sentencia definitiva
En el recurso de protección una vez dictada la sentencia definitiva, po-

drá ésta ser revisada por la Corte Suprema por la vía de la apelación. En
el caso del amparo económico no sólo existe el derecho para apelar,
sino que la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.
62
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO TERCERO
EL MERCADO DE CAPITALES
1. CONCEPTO
Debemos partir por señalar que la noción que se tiene del mercado de
capitales es bastante ambigua. Sin embargo, y tratando de aproximarnos
a él, podemos señalar que es aquél en que se coordinan la oferta y la
demanda de capital financiero en sus más variadas formas. Lo anterior
implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, di-
nero y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios
especializados, regulados y controlados.
El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en él participan y

su rol y las formas que asume el capital, es posible clasificarlo en mer-
cado financiero y mercado de valores
El mercado financiero es aquél donde existen oferentes y demandantes

de dinero, asignándose dicho recurso por los intermediarios bancos e
instituciones financieras. Se debe hacer la salvedad de que actualmente
los bancos e instituciones financieras no sólo asumen el papel de inter-
mediarios en el traslado de recursos monetarios, sino que, además,
desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha ido
progresivamente autorizando, como, por ejemplo, la de administrador
de bienes de terceros, realizar operaciones de cambios internacionales,
la intermediación de valores y otras.
El mercado de valores, por su parte, es aquél en el que se ofrece y de-

manda todo tipo de valores mobiliarios, y la función principal que tiene
63
CAPÍTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y, a

su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado por-
tafolio de inversiones. En este mercado, los intermediarios son los
corredores de bolsa y los agentes de valores.
2. FUNCIONES QUE ASUME EL MERCADO DE CAPITALES
Es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientes

funciones:
2.1. Hace posible el ahorro
El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agentes

económicos, sino que existen casos en que por disposición de la ley se
les impone, como ocurre en Chile con el sistema previsional del D.L.
Nº 3.500. Desde la época de Keynes se han esbozado los factores que
hacen propender al ahorro, donde se distinguen:
a) La seguridad
En cuanto a la seguridad, debemos señalar que las instituciones que

actúan como intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedades
financieras, corredores de bolsa) como, asimismo, se deben utilizar di-
versos instrumentos para evitar los riesgos o abordarlos en forma
inmediata, siendo un ejemplo de ello la garantía estatal a los depósitos
bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes
de valores para desarrollar dicha actividad.
b) La expectativa de ganancia
En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar la

reajustabilidad del ahorro y una tasa de interés real. A partir de la Ley
64
DERECHO ECONÓMICO
Nº 18.010, sobre Operaciones de Crédito en Dinero, se han creado con-

diciones que hacen más atractivo el ahorro a largo plazo. En el caso del
mercado de valores, la expectativa de ganancia dependerá esencialmen-
te de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan
alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones brus-
cas, para lo cual se han creado los futuros y opciones.
c) Disponibilidad de los recursos
En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesario

precisar que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y dis-
poner de ellos libremente, sin mayores restricciones o límites de giros,
sucediendo lo mismo con relación a los valores de oferta pública.
d) Liquidez
Consiste en la posibilidad de convertir los depósitos y valores o activos

financieros, según se trate del mercado financiero o el mercado de valo-
res, en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puede
hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.
e) Tributación
La tributación constituye un elemento decisivo para el que desee aho-

rrar o invertir, ya que la tasa de interés que se percibe es la que resulta
después de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitales
mobiliarios. Un régimen de exención tributaria a los ahorros los hace
atractivos, ya que el ahorrante sabrá claramente que no deberá asumir el
pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades
de sus activos financieros. Así, la Ley de Impuesto a la Renta contiene
exenciones en el artículo 39 y un incentivo al ahorro e inversión en
determinados títulos en el artículo 57 bis letra a).
65
2.2. Otra función del mercado de capitales es permitir distinguir

unidades económicas con déficit y unidades económicas con
superávit
El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes econó-

micos que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a través de los
intermediarios especializados. Así, por ejemplo, si una empresa tiene
utilidades y ellas se depositan en un banco o se invierten en un fondo de
inversión, dichos recursos son colocados por el banco a un tercero o
invertidos por el fondo en determinados proyectos.
2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada

vez una función más especializada en la materia
Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una

eficiencia suficiente para tener una mayor participación en el mercado.
2.4. Asigna eficientemente los recursos
Al señalarse que es una asignación eficiente se está aludiendo a que el

capital financiero se coloca respecto de aquellas actividades económicas
rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento.28
3. MERCADO FINANCIERO
3.1. Concepto y regulación
Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y que

se estructura formalmente a través de intermediarios, que en forma casi
28
La existencia de financiamiento para proyectos que tienen alto índice de riesgo por
parte de agentes del Mercado de Capitales es uno de los principios que se contienen en
la reforma en estudio a dicho mercado.
66
DERECHO ECONÓMICO
exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda, el mercado

financiero es aquel donde hay una participación más numerosa de suje-
tos: muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchos
demandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante, que sea el
mercado donde más recursos financieros se transan, ya que atendida la
naturaleza de los instrumentos financieros involucrados en el mercado
de valores, es en este último donde se vislumbra una mayor cantidad de
recursos financieros que son objeto de operaciones diariamente.
El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el D.F.L.

Nº 3 de 1998, que contiene el Texto Refundido, Sistematizado y Coor-
dinado de la Ley General de Bancos. El citado texto legal deroga el
antiguo D.F.L. Nº 252, que sufrió serias modificaciones por la Ley Nº
19.528 del año 1997, incorporándose en el actual D.F.L. Nº 3 no sólo el
marco regulatorio de la actividad financiera, sino que además la estruc-
tura y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, materia que antes estaba tratada en el D.L. Nº 1.097.
La última reforma al D.F.L. Nº 3 es la que se contiene en la Ley Nº 20.190.
3.2. Características de la actividad financiera
La actividad financiera tiene las siguientes características:
3.2.1. Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente,

es una actividad en que la libertad de las instituciones que en
ella operan aparece limitada en función del interés colectivo
Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de ins-

trumentos de política monetaria, crediticia y cambiaría, en virtud de los
cuales se le podrán imponer determinadas conductas a los agentes fi-
nancieros. De esta manera, el ente emisor puede orientarla actividad
67
financiera a través de diversos instrumentos, como las tasas de encaje,

las tasas de interés, los open market y otros.
3.2.2. En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad pro-

piamente tal
No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de dere-

cho, sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y una
autorización previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. De esta manera, única y exclusivamente los entes estruc-
turados conforme a la Ley General de Bancos podrán tener como giro
exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cum-
plir con las exigencias establecidas incurrirán en una conducta que el
legislador ha elevado a la categoría de delito.
3.2.3. Es una actividad regulada en todos sus extremos
La Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 3 de 1998, regula la actividad finan-

ciera en todos sus aspectos, complementándose con las normas que emanan
del Banco Central de conformidad a su ley orgánica y las disposiciones
que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De
esta manera, se advierte que la regulación de los bancos va desde la
forma de constituirse hasta su funcionamiento y administración.
No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendencia

contenida en lo que se ha denominad Recopilación Actualizada de Nor-
mas (RAN).
3.2.4. Actividad controlada
Toda la actividad financiera está sujeta a control de parte de un órgano

del Estado, siendo en nuestro país la Superintendencia de Bancos e Ins-
68
DERECHO ECONÓMICO
tituciones Financieras el órgano llamado a ejercer esta función de fisca-

lización sobre los intermediarios financieros. Cabe destacar que las
facultades de la Superintendencia se han extendido, ya que la ley que la
regula establece un catálogo bastante amplio de atribuciones fiscaliza-
doras, que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligación de
informar en forma regular cada vez que ella lo requiera. Incluso, la úl-
tima reforma, la de la Ley Nº 19.528, facultó a la Superintendencia para
calificar a las instituciones bajo su control con respecto a su gestión y
solvencia.
3.2.5. Es una actividad de interés público
La actividad financiera tiene un carácter público, ya que compromete el

funcionamiento y las expectativas de crecimiento de la economía, por
lo que no mira sólo el interés de los agentes económicos involucrados
en el sector. De esta forma, el Banco Central, frente a situaciones de
emergencia, podrá otorgar créditos a los bancos comerciales por no más
de 90 días si están en dificultades financieras o en estado de incapaci-
dad de pago. La intervención del Banco Central, en este caso, no es sólo
con el objeto de favorecer al banco, sino que evitar que el sistema finan-
ciero sufra una pérdida de credibilidad.
3.3. Evolución de la regulación de la actividad financiera en Chile
La actividad financiera en Chile ha tenido una evolución que muestra

las reacciones del legislador frente a las sucesivas crisis que han afecta-
do a la banca, dictándose normas destinadas a evitar que se presenten
situaciones que llevaron a que ellas se produjeran y, en definitiva, cons-
tituir en la actualidad un marco regulatorio eficiente y moderno. En
efecto, la banca en Chile estuvo regulada desde la década de los treinta
por el D.F.L. Nº 252, denominado Ley General de Bancos, texto que se
mantuvo vigente por casi setenta años, sufriendo modificaciones que
69
fueron fiel reflejo de los cambios de la política económica que se adop-

taba con respecto al sector.
Hasta el año 1976, el sector financiero se caracterizó por una regulación

que impedía su endeudamiento con la banca del exterior por sobre cier-
tos porcentajes del capital y carecía de restricciones para que los
propietarios de los bancos pudieran desviar recursos captados por ellos
a empresas relacionadas y financiar a tasas preferenciales y en plazos
mayores sus proyectos. Precisamente, se reformó la Ley General de
Bancos y se eliminaron los límites a la contratación de créditos con el
exterior, situación que llevó a un sobreendeudamiento de la banca chi-
lena con los bancos extranjeros, lo que a fines de la década de los setenta
se hizo incontrolable, especialmente por el flujo de créditos que se des-
viaron hasta Latinoamérica por las tasas negativas en Europa y los Estados
Unidos.
El triple shock externo del año 1982 (caída en los precios del cobre, alza
de tasas de interés en los países desarrollados y la crisis de la deuda)
significó una incapacidad de los bancos chilenos para pagar sus deudas
con la banca internacional y, por tanto, una cesación de nuevas líneas de
crédito. Esta situación obligó al Estado a asumir como garante los pasi-
vos de los bancos nacionales, surgiendo así la conocida “deuda subordina-
da”, que las instituciones financieras deberían pagar en algún momento.
La experiencia vivida llevó a las autoridades a adoptar una profunda

reforma a la regulación del mercado financiero en 1986. En efecto, se
establecieron normas que restringen al otorgamiento de créditos a per-
sonas naturales y jurídicas vinculados a los propietarios de los bancos;
se establecieron límites a los bancos en cuanto a sus colocaciones, se
impuso un sistema de clasificación de los bancos conforme su cartera y
recuperabilidad de los créditos y se dotó de mayores facultades de fis-
calización a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
(Vergara, 1996).
70
DERECHO ECONÓMICO
Esta reforma permitió que el mercado se saneara definitivamente, que-

dando sólo pendiente la “deuda subordinada”, que recién en la década
de los noventa se definió en cuanto a los plazos para pagarla. A pesar de
los positivos efectos de la reforma de 1986 al mercado financiero, a
comienzos de la década de los noventa se comenzó a discutir dos aspec-
tos fundamentales que era necesario abordar: El primero de ellos se
vincula con el fenómeno de la globalización económica, que tiene su
manifestación más significativa en el flujo de capitales por el mundo,
por lo que la actividad financiera se internacionalizó y los bancos chile-
nos quedaban excluidos de poder participar en el mercado externo, ya
sea como bancos propiamente tales o prestando servicios financieros.
El segundo aspecto se centró en la necesidad de ampliar el giro bancario
a actividades que de hecho se hacían fundamentales para los bancos.
Los planteamientos antes aludidos fueron recogidos por la autoridad y

en el año 1997 se dictó la Ley Nº 19.528, texto que significó una refor-
ma del D.F.L Nº 252 –Ley General de Bancos– y del D.L. Nº 1.097 que
regulaba la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La
reforma permite a los bancos, cumpliendo ciertos requisitos, constituir
o efectuar aportes para constituir bancos en el exterior, e incluso desa-
rrollar negocios tales como agentes financieros, fondos de inversión,
fondos mutuos, etc. Asimismo, se facilita a los bancos desarrollar otras
actividades anexas al giro principal, tales como el transporte de valores,
la adquisición de bienes para darlos en leasing, fondos mutuos, de in-
versión, agentes financieros, corredores de valores, entre otros.
La reforma también establece requisitos y procedimientos distintos para

la constitución de un banco con capitales extranjeros en Chile,
requiriéndose información proporcionada por órganos contralores del
país de los inversionistas.
Finalmente, la Ley Nº 19.528 le confiere a la Superintendencia de Ban-

cos e Instituciones Financieras una herramienta fundamental para la
71
eficiencia y transparencia del mercado, consistente en categorizar a los

bancos en cinco categorías sobre gestión y solvencia.
En el año 1998 se advirtió la necesidad de coordinar, sistematizar y re-

fundir en un solo texto las normas que regulan el mercado financiero,
para lo cual se dictó por el Presidente de la República, previa delega-
ción de facultades del Congreso, el D.F.L. Nº 3, texto coordinado,
sistematizado y refundido de la Ley General de Bancos.
3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera
El Código de Comercio, en su artículo 3º Nº 11, enumera como acto

mercantil a las operaciones de banco, por lo cual no existiría problema
alguno para entender que dichos bancos están dentro del concepto de
comerciantes en el sentido amplio que señala el citado texto legal. La
duda surge con respecto a las sociedades financieras, ya que el precepto
antes citado sólo se refiere a los bancos.
Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante señalando que

las financieras se someten al mismo régimen jurídico y control de los
bancos, ya que ellas desarrollan actividades de intermediación financie-
ra, debiendo entenderse que ellas se encuentran bajo el ámbito del artículo
3º Nº 11 del Código de Comercio.
3.5. Los intermediarios financieros
Como se señaló, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de

intermediación financiera, sino que sólo aquellos que por ley están
facultados para ello. En nuestro país las instituciones que están regula-
das y autorizadas para desarrollar la actividad financiera son:
– Bancos.
72
DERECHO ECONÓMICO
– Sucursales de Bancos Extranjeros.
– Banco del Estado.
– Cooperativas de Ahorro y Crédito.
Se debe precisar no obstante que, de hecho, hay empresas que otorgan

créditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso
de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso,
si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, si otorgan crédi-
tos y actúan como oferentes de recursos financieros para la adquisición
de bienes en sus propias tiendas.
Es preciso señalar que el D.F.L. Nº 3 contenía un título especial que

contenía reglas particulares para las sociedades financieras, el que fue
derogado por el artículo 3º Nº 14 de la Ley Nº 20.190, por lo que en
nuestro ordenamiento sólo hay bancos.
3.5.1. El Banco del Estado (BancoEstado)
El Banco del Estado es creado hacia el año 1953, siendo actualmente

regulado por el D.L. Nº 2.079 que fija el texto de su ley orgánica. En
cuanto a su naturaleza jurídica, es una empresa autónoma, sometida al
régimen de la Ley General de Bancos y a los controles de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
La Ley Orgánica del Banco del Estado señala que su objeto será “pres-
tar servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo
de las actividades económicas nacionales”.
En la década de los años sesenta el volumen operacional del Banco del

Estado era significativo, debido a que existía la denominada Cuenta Única
73
Fiscal, en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Con pos-
terioridad, se autorizó a un significativo grupo de empresas e instituciones
dependientes del Estado a separarse de dicha cuenta.
3.5.2. Los bancos
3.5.2.1. Concepto
Debemos partir por señalar que en la actualidad se ha impuesto la no-

ción de multibanca por sobre la especializaron de los bancos que se
daba en la década de los setenta, donde advertíamos bancos de desarro-
llo, comerciales, hipotecarios y de fomento. El nuevo texto de la Ley
General de Bancos, dado por la Ley Nº 19.528, define en su artículo 40
al banco como “toda sociedad anónima especial que autorizada en la
forma prescrita por la ley y con sujeción a la misma dedique a captar y
recibir en forma habitual dinero o fondos del pública, con el objeto de
darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proce-
der a la intermediación financiera y, en general, realizar toda otra
operación que la ley le permita”.
3.5.2.2. Naturaleza jurídica
Los bancos, conforme a la Ley General de Bancos, deben constituirse

como sociedades anónimas especiales, debido a que tienen que cumplir
los siguientes requisitos:
a) La sociedad anónima, por regla general, puede tener cualquier fin,

siempre que sea lícito. Los bancos, según el artículo 40 de la ley, sólo
pueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depósito y darlo,
a su vez, en préstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de docu-
mentos o en cualquier otra forma y realizar las demás operaciones que
les autorice la ley.
74
DERECHO ECONÓMICO
b) Como toda sociedad anónima se forma de acciones, que son títulos

que representan una parte alícuota del dominio de la sociedad. Sin em-
bargo, tratándose de las sociedades anónimas bancos, la Ley General de
Bancos, en sus artículos 49 Nº 10 y 36 señala quiénes no pueden ser
accionistas.
El Nº 10 del artículo 49 señala que no podrán ser accionistas de un banco:

el Fisco, los servicios públicos, las instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autónomos, empresas del Estado y, en general, todos los servi-
cios públicos creados por ley, como sociedades o entidades públicas o
privadas en que el Estado o sus empresas tengan participación de capi-
tal mayoritario, o en igual proporción, representación o participación.
El artículo 36 señala, por su parte, que por exigirlo el interés nacional

ninguna persona podrá adquirir directamente o a través de terceros accio-
nes de un banco que, por sí solas o sumadas a las que posea, representen
más del 10% del capital de éste, sin previa autorización de la Superinten-
dencia. En relación con este último límite, debemos señalar que el
porcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentración del poder
en la propiedad del banco en determinadas personas.
La Superintendencia sólo podrá denegar la autorización, por resolución

fundada, si el peticionario no cumple con los requisitos de solvencia e
integridad a que se refiere el artículo 28 y que analizarán más adelante.
Asimismo, la Superintendencia deberá pronunciarse en un plazo máxi-
mo de quince días hábiles contado desde la fecha en que se le hayan
acompañado los antecedentes necesarios para resolver acerca de las cir-
cunstancias. Si la Superintendencia no dictase una resolución denegatoria
dentro del plazo señalado, se podrá requerir la aplicación del silencio
administrativo positivo en la forma señalada en la Ley Nº 19.880.
c) En cuanto al capital
Con respecto a los bancos e instituciones financieras, éstos deben tener

un capital mínimo. En efecto, el artículo 50 del D.F.L. Nº 3 señala que
75
los bancos deberán tener un patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000

unidades de fomento. El mismo artículo 50 agrega que si el capital pa-
gado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al mínimo,
el banco estará obligado a completarlo dentro de un año, plazo que el
Superintendente podrá ampliar por motivos calificados hasta por otro
año. Si no lo completare, se le revocará la autorización para funcionar.
El artículo 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. Así al tiempo

de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funciona-
miento de una sucursal de banco extranjero, el capital mínimo deberá
estar pagado en un 50%, no existiendo plazo para enterar el saldo. Sin
embargo, mientras el banco no alcance el capital mínimo de 800.000
UF, deberá mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus
activos ponderados por riesgo, proporción que se reducirá al 10% cuan-
do tenga un patrimonio efectivo de 600.000 Unidades de Fomento.
Finalmente, conforme el artículo 53, sólo con autorización previa del

Superintendente, un banco podrá acordar la reducción del capital. En
ningún caso se autorizará que el capital quede reducido a una cantidad
inferior al mínimo legal.
d) En cuanto al nombre y domicilio
El artículo 42 Nº 1 señala que debe necesariamente utilizar el término

“banco”, estando facultado para prescindir del término sociedad anóni-
ma o S.A.
El artículo 42 Nº 2 señala que en los estatutos del banco se deberá indi-

car la ciudad en que se instalará su casa matriz u oficina principal, siendo
éste su domicilio social.
e) En cuanto a la duración
Los bancos e instituciones financieras como sociedades anónimas abier-

tas deben tener una duración indefinida.
76
DERECHO ECONÓMICO
f) Con relación al directorio del banco
Se consagran una serie de incompatibilidades en los números 5, 7 y 8

del artículo 42 de la ley, con profundas reformas de la Ley Nº 19.528
que elimina algunas de ellas. Del contexto de las disposiciones referi-
das, las incompatibilidades que se establecen respecto de los directores
de banco son las siguientes:
– Basadas en idoneidad, ya que el número 5 del artículo 42 esta-

blece que no podrá ser director de un banco la persona que hubiere
sido condenada o estuviese procesada por delito sancionado con
pena principal o accesoria de suspensión o inhabilitación tem-
poral o perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos.
– Basadas en el desempeño de cargos públicos, a las que alude el

artículo 42 Nº 7, quedando excluidos de esta limitación aquellos
funcionarios públicos que desempeñan cargos docentes.
– Basadas en el vínculo de subordinación o dependencia con el

banco, ya que no podrán ser directores de un banco los trabaja-
dores, pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a
90 días, desempeñarse un director como gerente, ello conforme
al artículo 42 Nº 8.
g) Con relación al reparto de los dividendos
Estamos en presencia de la distribución de las utilidades que genera el

banco que, como toda sociedad anónima, se llaman dividendos y que,
generalmente, les corresponde a los accionistas a prorrata de sus accio-
nes. En esta materia existen restricciones, tales como la del artículo 56
que impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro
del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados financieros.
77
3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco
Esta temática, técnicamente conocida como “licencia bancaria”, está

regulada actualmente conforme al tenor que dio la Ley Nº 19.528 a los
artículos 27 a 32 del D.F.L. Nº 3, por lo que el análisis se efectuará
distinguiendo primero los requisitos para constituir un banco y luego
las fases o etapas que se deben cumplir para ello:
a) Requisitos
Los artículos 28 y 29 consagran los requisitos para la constitución de un

banco en Chile, distinguiendo si se trata o no de un banco entre cuyos
accionistas fundadores existe o no una institución financiera constitui-
da en el extranjero que solicite participar en forma significativa en la
creación o adquisición de acciones de un banco chileno o establecer una
sucursal de banco extranjero. Se debe precisar que la denominación “fun-
dadores” –reemplazó a la de “organizadores” existente en la antigua ley–
no es anodina, sino que tiene la importancia de que quienes deseen cons-
tituir el banco no pueden delegar esa función en otras personas.
Cabe tener presente que la ley señala que se considerarán accionistas

fundadores de un banco aquellos que, además de firmar el prospecto,
tendrán una participación significativa en su propiedad, remitiéndose al
artículo 36, esto es aquellos que directamente o a través de terceros,
acciones de un banco que, por sí solas o sumadas a las que ya posea,
representen más del 10% del capital de éste.
Para efectos de analizar los requisitos se debe distinguir:
a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras

extranjeras, el artículo 28 exige los siguientes requisitos:
– Solvencia. Conforme el artículo 28 letra a) implica contar en

conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la
78
DERECHO ECONÓMICO
inversión proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior,

informar oportunamente de este hecho.
– Integridad. El artículo 28 letras b) y c) señalan los requisitos de

integridad.
Consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves o

reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se
proponen constituir o la seguridad de sus depositantes, además de no
haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de
cualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prácticas finan-
cieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.
También señala la norma que los accionistas fundadores no deben haber

tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de cual-
quier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prácticas financieras
o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.
Finalmente, se consigna una descripción casuística de situaciones de

hecho y jurídicas en las que no se deben encontrar los accionistas fun-
dadores:
i) Que se trate de un fallido no rehabilitado;
ii) Que en los últimos quince años, contados desde la fecha de so-
licitud de la autorización, haya sido director, gerente, ejecutivo
principal o accionista mayoritario directamente o a través de
terceros, de una entidad bancaria, de una compañía de seguros
del segundo grupo o de una Administradora de Fondos de Pensio-
nes que haya sido declarada en liquidación forzosa o quiebra, según
corresponda, o sometida a administración provisional, respecto
de la cual el Fisco o el Banco Central de Chile hayan incurrido en
79
considerables pérdidas. No se considerará para estos efectos la

participación de una persona por un plazo inferior a un año;
iii) Que registre protestos de documentos no aclarados en los últi-

mos cinco años en número o cantidad considerable;
iv) Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusación formu-

lada en su contra por cualquiera de los siguientes delitos:
– Contra la propiedad o contra la fe pública;
– Contra la probidad administrativa, contra la seguridad na-

cional, delitos tributarios, aduaneros, y los contemplados en
las leyes contra el terrorismo y el lavado de activos y una
serie de delitos económicos que la propia norma describe
– Que se le haya aplicado, directamente o a través de personas

jurídicas, cualquiera de las siguientes medidas, siempre que
los plazos de reclamación hubieren vencido o los recursos
interpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados por
sentencia ejecutoriada:
i) Que se haya declarado su liquidación forzosa o se hayan

sometido sus actividades comerciales a administración
provisional, o
ii) Que se le haya cancelado su autorización de operación o

existencia, o su inscripción en cualquier registro reque-
rido para operar o para realizar oferta pública de valores,
por infracción legal.
Requisitos de solvencia e integridad respecto de personas jurídicas
El artículo 28, inciso final, indica que tratándose de una persona jurídica,
los requisitos de solvencia e integridad se considerarán respecto de sus
80
DERECHO ECONÓMICO
controladores, socios o accionistas mayoritarios, directores, administra-

dores, gerentes y ejecutivos principales, a la fecha de la solicitud. Asimismo,
la Superintendencia verificará el cumplimiento de estos requisitos, para
lo cual podrá solicitar que se le proporcionen los antecedentes que señale;
y en caso de rechazo, deberá justificarlo por resolución fundada.
a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en

forma significativa en la creación o adquisición de un banco en Chile o
constituir una sucursal, conforme el artículo 29, se establecen los si-
guientes requisitos:
– Que en el país en que funciona su matriz exista una supervisión

que permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones.
– Se debe contar con autorización previa del organismo fiscalizador

del país en que esté constituida la casa matriz.
– Sea posible el intercambio recíproco de información relevante

sobre las entidades bancarias entre los organismos de supervi-
sión de ambos países.
Podrán excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades de

inversión o de otra naturaleza constituidas en un país en que se apliquen
las normas del Comité de Basilea, siempre que se obliguen a entregar,
en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la informa-
ción financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales,
entendiéndose por tal la que emana de los organismos de supervisión y,
si ellas no están sujetas a supervisión o no deban entregar la antes alu-
dida información, bastará sólo que ella sea suscrita por auditores externos
de reconocido prestigio internacional.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 29 inciso final se remite al ar-

tículo 36 para precisar qué se entiende por “participación significativa”
81
en la creación o adquisición de un banco constituido en Chile, norma

que establece el porcentaje del 10% o más.
b) Procedimiento
Los artículos 27, 30 y 31 de la ley establecen el siguiente procedimiento

para la constitución de un banco:
b.1. Confección de un prospecto, el que debe ir acompañado de un plan

de desarrollo de negocios para los tres primeros años. Este prospecto
se presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financie-
ras, la que puede pronunciarse, conforme al artículo 30 de la ley, dentro
del plazo de 180 días y resolver:
– Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cum-

plen con los requisitos antes aludidos.
– No pronunciarse, dentro del plazo antes señalado, caso en el

cual el interesado podrá solicitar que se certifique el hecho y
dicho certificado servirá como autorización. Así lo señala la ley
al establecer que si la Superintendencia no dictase una resolu-
ción denegatoria dentro del plazo señalado, se podrá requerir la
aplicación del silencio administrativo positivo en la forma seña-
lada en la Ley Nº 19.880.
En casos excepcionales y graves relativos a hechos relaciona-

dos con circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente
difundir públicamente, podrá suspender por una vez el pronun-
ciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 días
adicionales al señalado en el inciso anterior. La respectiva reso-
lución podrá omitir el todo o parte de su fundamentación. En tal
caso, los fundamentos omitidos deberán darse a conocer reser-
82
DERECHO ECONÓMICO
vadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Conse-

jo de Defensa del Estado, a la Unidad de Análisis Financiero o
al Ministerio Público, cuando corresponda.
– Pronunciarse favorablemente.
b.2. Certificado provisional de autorización
Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entre-

gará un certificado provisional de autorización a los socios fundadores
que los habilita para realizar los trámites conducentes a obtener la auto-
rización de existencia de la sociedad y actos administrativos que
correspondan. La ley expresamente señala que se considerará que la
sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certifi-
cado provisional de autorización para efectos de seguir adelante con la
tramitación.
b.3. Constitución de garantía
Deberán los socios fundadores constituir una garantía equivalente al

10% del capital de la sociedad, mediante un depósito a la orden de la
Superintendencia, en alguna institución financiera.
b.4. Depósito de fondos en pago de suscripción de acciones
La ley señala que los socios fundadores están obligados a depositar en

alguna institución financiera los fondos que reciban en pago de suscrip-
ción de acciones.
b.5. Solicitud de existencia
En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del

certificado provisional de autorización, se deberá solicitar la autoriza-
83
ción de existencia, acompañando copia autorizada ya otorgada de la

escritura pública que contenga los estatutos, en la que se insertará el
citado certificado de autorización provisional.
b.6. Autorización de existencia
Conforme con el artículo 31 de la ley, cumplidos los trámites a que se ha

hecho referencia, el Superintendente comprobará la efectividad del ca-
pital y dictará una resolución que autoriza la existencia del banco,
expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendrá
un extracto de los estatutos, el que se inscribirá en el registro de comer-
cio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial, dentro de un
plazo de 60 días desde que se dictó la resolución.
b.7. Autorización de funcionamiento
El artículo 31 inciso cuarto señala que la Superintendencia, dentro del

plazo de 90 días desde que se evacuaron los trámites anteriores, verifi-
cará si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar sus
actividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnológicos y pro-
cedimientos de control adecuados. Es en esta oportunidad en que la
Superintendencia va a analizar el plan de desarrollo de negocios para
los primeros tres años que se acompañó al prospecto.
Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 días, la

Superintendencia dictará la autorización de funcionamiento, en que se
fijará a la institución un plazo no superior a un año para que inicie sus
actividades.
b.8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile
Esta temática se regula por el artículo 37 inciso segundo del D.F.L. Nº 3,

que exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del país,
84
DERECHO ECONÓMICO
informar de ello a la Superintendencia, la que dictará normas de carác-

ter general que contengan requisitos para acceder a dicha petición.
Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna de

las dos últimas categorías del artículo 60 del mismo D.F.L. Nº 3 se re-
querirá de autorización expresa para la apertura, ello debido a la situación
patrimonial del banco.
3.5.2.4. Normas sobre fusión y adquisición de los bancos
Durante años se discutió si era necesario regular la participación porcen-

tual que los bancos podrían tener en las colocaciones en el mercado
financiero. Dicho de otra forma, si era conveniente precisar un límite para
la concentración en la venta de créditos y facilitar así la competencia.
El tema se reguló en el artículo 14 de la Ley Nº 19.705, texto que regula

las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS), el que incor-
pora un artículo 35 bis al D.F.L. Nº 3, que señala que sólo se podrá
proceder a la fusión de bancos, a la adquisición de la totalidad del activo
y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a la
toma de control de dos o más bancos por una misma persona o grupo
controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente,
en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante
alcancen una participación significativa en el mercado, si los interesa-
dos cuentan con la autorización de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
La ley señala que se entenderá que se produce un aumento sustancial en

el control, cuando el controlador adquiera la mayoría o los dos tercios
de las acciones, en su caso.
La Superintendencia podrá denegar la autorización mediante resolución

fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco
85
Central de Chile aprobado por la mayoría de sus miembros en ejercicio,

el que deberá ser evacuado dentro del plazo de diez días hábiles desde
que se solicite.
La Superintendencia tendrá, para condicionar la autorización, la facul-

tad de exigir el cumplimiento de una o más de las siguientes exigencias:
a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, según el caso,

deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riesgo,
con un límite de 14%.
b) Que la reserva técnica que establece el artículo 65 sea aplicable

desde que los depósitos y demás sumas a que se refiere esa nor-
ma excedan de una vez y media su capital pagado y reservas.
c) Que el margen de préstamos interbancarios establecido en el

artículo 84, Nº 1) párrafo penúltimo de la ley, se rebaje al 20%
del patrimonio efectivo. La Superintendencia podrá imponer total
o parcialmente las exigencias antes señaladas mediante resolu-
ción fundada y, asimismo, limitar su aplicación en relación al
monto o porcentaje que contiene cada letra precedente.
El plazo para resolver la solicitud es de un máximo de 60 días y las reso-

luciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrán reclamarse
ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento
que se analizará más adelante.
El nuevo artículo 35 bis señala que la Superintendencia determinará,

mediante norma general, los elementos y antecedentes que deberán con-
siderarse para estimar cuándo una participación de mercado es
significativa, incluyendo un porcentaje de participación a partir del cual
se harán aplicables las normas de dicha disposición.
86
DERECHO ECONÓMICO
3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros
En virtud del principio de territorialidad de aplicación de la ley consa-

grado en el artículo 14 del Código Civil, los bancos extranjeros que
deseen establecer sucursales en el país se regirán por las leyes chilenas.
La Ley General de Bancos en sus artículos 32 y 34 regula dicha materia
de la siguiente forma:
a) Requisitos que deben cumplir
Los requisitos del artículo 29 respecto de los bancos entre cuyos accio-
nistas fundadores existen instituciones financieras extranjeras son
plenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un banco
extranjero.
b) Procedimiento
– Deben obtener un certificado provisional de autorización, para

lo cual deben cumplir lo dispuesto en el artículo 27, esto es, la
presentación de un prospecto, acompañado de un plan de desa-
rrollo de negocios por tres años.
– Para obtener la autorización definitiva, deberán acompañar to-

dos los documentos que las leyes y reglamentos requieran para
establecer una agencia de sociedad anónima extranjera, confor-
me el título XI de la Ley Nº 18.046, que establece las condiciones
necesarias para que una sociedad anónima extranjera pueda es-
tablecerse en Chile.
– La Superintendencia de Bancos deberá, asimismo, investigar si

en ellos no existe nada contrario a la legislación chilena y si la
empresa extranjera ofrece suficientes garantías para que se le
otorgue la autorización para funcionar.
87
La Superintendencia, si procede, va a dictar una resolución de autoriza-

ción de establecimiento de sucursal y aprobación de estatutos. Esta
resolución y extracto de los estatutos certificado por la Superintendencia,
se inscribirá en el Registro de Comercio y se publicará en el Diario
Oficial en un plazo de 60 días desde la autorización.
En cuanto al capital mínimo para constituirse, no se exige ninguna can-

tidad, sólo se señala que debe ofrecer suficiente garantía para constituirse
en Chile. La Ley Nº 19.528 establece que verificada la radicación del
capital en el país y cumpliéndose los requisitos de contar con recursos
profesionales, tecnológicos y de control, el Superintendente otorgara la
autorización para funcionar.
No obstante el hecho de que generalmente los bancos extranjeros de-

sean constituir filiales en Chile para desarrollar las operaciones de
captación y colocación, como las demás que la ley señala en el artículo
69, el artículo 33 establece que el Superintendente podrá autorizara los
bancos extranjeros mantener representaciones que actúen como agentes
de negocios de sus casas matrices, respecto de las cuales podrá actuar
como órgano contralor. Estas representaciones no podrán efectuar ope-
raciones de banco.
c) Estatuto jurídico aplicable
Conforme lo preceptuado en el artículo 34 de la ley, los bancos extran-

jeros que funcionen en Chile quedarán sometidos a la legislación chilena,
a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos de-
rechos y obligaciones de los bancos nacionales.
El capital que se asigna a la sucursal o agencias en Chile, debe estar

efectivamente internado en el país y convertido en moneda nacional
conforme a alguno de los sistemas autorizados por la ley o el Banco
Central de Chile.
88
DERECHO ECONÓMICO
Con relación a las deudas que estos bancos mantengan con terceros, el
artículo 34 inciso final de la ley señala que los acreedores chilenos y los
extranjeros domiciliados en Chile, tendrán derecho preferente sobre el
activo que el banco tuviese en el país.
La reforma de la Ley Nº 19.528 contiene una presunción consistente en

que las operaciones entre la casa matriz y la sucursal de un banco ex-
tranjero se considerarán entre entidades independientes.
3.6. Las operaciones de banco
El artículo 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia,

debiendo precisar que de una concepción restrictiva tradicional que cir-
cunscribía la actividad bancaria sólo a la intermediación financiera, se
ha pasado a una concepción amplia que incluye una serie de otros nego-
cios. Por lo expuesto precedentemente, haremos una clasificación de las
operaciones de bancos, distinguiendo:
3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediación
Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el público. Ellas se

pueden dar en las siguientes modalidades:
a) La captación
El artículo 69 Nº 1 señala que constituyen operaciones de bancos las de

recibir depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencial-
mente se está en presencia de dos formas de captación de recursos:
– A la vista: Donde advertimos depósitos a la vista propiamente tal y las

cuentas corrientes.
Los depósitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma de
dinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores
restricciones.
89
La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco se

obliga a pagar a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles
en su cuenta corriente, y pagaderos a la presentación de documentos de-
nominados cheques.
Los bancos podrán cobrar comisiones por la mantención de cuentas

corrientes, no obstante que es el cliente quien le está otorgando recursos
al banco para que disponga de capacidad operacional. Cuando nos refe-
rimos a la captación de recursos a la vista, incluimos la cuenta corriente
debido a que el cliente puede disponer de esos recursos en cualquier
momento y sin limitación alguna.
En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificado

de ellas. Tratándose de las captaciones por cuenta corriente, el banco
dará cuenta de los abonos a ella y los recursos se mueven a través de
documentos llamados cheques.
En síntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuen-

ta corriente, debe quedar respaldada documentalmente la operación.
– A plazo: Éstas se constituyen de la misma forma que las captaciones

a la vista, mediante un certificado que deja constancia de la cantidad
depositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos:
mes, año o plazos mayores o de plazo indefinido, o automáticamente
renovables. Estas captaciones a plazo devengan interés que es lo que
mueve, por regla general, al interesado en esta operación. Estas capta-
ciones también se denominan depósitos comerciales.
– Captaciones de ahorro: Llamadas depósitos de ahorro, siendo una

categoría de los depósitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan cier-
tas preferencias tales como el derecho a créditos, cuando se cumpla con
los plazos y montos preestablecidos, como asimismo la ley les confiere
exenciones tributarias.
90
DERECHO ECONÓMICO
En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al cliente

una libreta o cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldos
vigentes.
b) La colocación
Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto
de colocarlos, a través de mutuos, a personas naturales o jurídicas que
los soliciten. El artículo 69 Nº 3 de la Ley General de Bancos señala
como operaciones de bancos: las de hacer préstamos con o sin garantía.
El artículo 69 Nº 4, por su parte, señala que los bancos podrán descontar
letras de cambio, pagarés y otros documentos que representen obliga-
ción de pago. El artículo 69 Nº 5 indica que los bancos podrán emitir
letras de crédito hipotecario. Finalmente, el artículo 69 Nº 7 se refiere a
los créditos con garantía hipotecaria.
De lo expuesto precedentemente se advierten las siguientes categorías

de colocación en el mercado financiero:
b.1.Créditos simples
Son aquellos en que el banco a través de un mutuo entrega recursos a los

particulares, constando ello en un pagaré. Cabe tener presente que se
han generado numerosos conflictos con respecto a las cláusulas de ace-
leración que los bancos introducen en los pagarés, utilizándose en la
mayoría de ellos una redacción de “cláusula facultativa”.
b.2.Créditos de sobregiro en cuenta corriente
Se está en presencia del contrato de cuenta corriente, en virtud del cual

el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que el
cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente. En este caso,
91
si dichos fondos son insuficientes se pacta entre el banco y el cliente un

crédito por el sobregiro. Muy común es la denominada línea de crédito,
que constituye un crédito rotativo en que el banco carga a la cuenta
corriente del cliente el interés por la utilización de la línea en forma
mensual y la amortización del capital prestado se efectúa mensualmente
o bien al término del plazo estipulado para el crédito.
b.3.Crédito por emisión de tarjeta de crédito
Se entiende por “tarjeta de crédito” cualquier instrumento que permita

a su titular o usuario disponer de un crédito otorgado por el emisor,
utilizable en la adquisición de bienes o en el pago de servicios prestados
o vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u
operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que importen
aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las
demás prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o
usuario.
Conforme el Capítulo 8-3 de la Recopilación Actualizada de Normas de

la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en esta ope-
ración se dan las siguientes reglas.
Los sujetos que intervienen en esta operación son:
– Banco emisor
– Operador, empresa que participa en el proceso de operación de

la tarjeta
– Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta
– Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con el

banco emisor acepta el pago por este medio.
92
DERECHO ECONÓMICO
Entre los emisores de tarjeta (bancos) y los usuarios, también conocidos

como tarjetahabientes, se deberá suscribir un “Contrato de afiliación al
sistema y uso de la tarjeta”, que deberá contemplar los siguientes con-
tenidos mínimos:
– El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el límite de

crédito autorizado por el período contratado. Las modificacio-
nes a ese límite deberán ser informadas por escrito al titular y, si
estas consisten en una disminución del cupo pactado, en la no-
tificación correspondiente deberán indicarse las causas objetivas
en que se funda esa determinación, las cuales deberán estar pre-
viamente pactadas con el tarjetahabiente en el respectivo
contrato;
– La fecha de emisión de estados de cuenta y de vencimiento de la

respectiva obligación de pago del titular o usuario;
– Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisio-

nes y/o cargos e intereses, las que podrán ser modificadas por el
emisor previo aviso al titular en el estado de cuenta y en las
pizarras informativas en locales del emisor;
– El costo de comisiones y/o cargos por mantención de la Tarjeta,

las que podrán ser modificadas previo aviso del emisor al titular;
– Las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjeta

y los procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hur-
to, pérdida, adulteración o falsificación de la misma;
– Solución de controversias;
– Los requisitos y condiciones aplicables respecto del término del

contrato, incluidas las causales de término unilateral del mismo; y,
93
– Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el pá-

rrafo 4º de la Ley Nº 19.496, en materia de normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesión.
Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos aso-

ciados se suscribirá otro contrato. Dicho contrato deberá regular:
– La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los pla-

zos convenidos, por el monto de las ventas o servicios. Esta
obligación recaerá sobre el emisor o en el operador cuando este
la asuma directamente frente a las entidades afiliadas.
– Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la in-

tegridad y certeza de los pagos efectuados por medio de dicho
instrumento, así como a precaver el uso indebido de la Tarjeta, ya
sea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa.
– La obligación del emisor u operador que haya recibido el reem-

bolso de una transacción realizada sin que se hayan cumplido
los requisitos convenidos, de pagar al establecimiento afiliado
el importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato res-
pecto del título o documento que autoriza al establecimiento
afiliado para exigir los respectivos pagos, se entenderá que tiene
tal carácter el comprobante de ventas y servicios emitido por el
establecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.
Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadores

de las tarjetas.
Los emisores de tarjetas de crédito que encarguen su administración a

un operador, suscribirán un contrato con éste, en el que se dejarán cla-
ramente establecidos los actos que constituyen dicha administración y
94
DERECHO ECONÓMICO
las obligaciones que emanan de ella y que contraen ambas partes. Ade-
más deberá especificarse en forma expresa en esos contratos que las
bases de datos generadas con motivo de los procesos administrativos de
las tarjetas de crédito son de exclusiva responsabilidad de los respecti-
vos emisores u operadores en su caso y, por ende, su uso o la información
que de ellas puede obtenerse no puede ser utilizada por terceros.
Igualmente, deberá dejarse establecida la responsabilidad de la empresa

operadora para cautelar el oportuno procesamiento y liquidación de los
pagos y la ordenada mantención de los archivos con el registro de las
operaciones procesadas, así como de los documentos que respaldan esas
transacciones.
Finalmente, la RAN regula la información mínima que deben contener

las tarjetas.
Así se señala que las tarjetas de crédito son intransferibles, deben emi-
tirse a nombre del respectivo titular, con observancia de las mejores
prácticas existentes en este negocio y deben contener, a lo menos, la
siguiente información:
– Identificación del emisor;
– Numeración codificada de la tarjeta;
– Identificación de la persona autorizada para su uso (titular de la

tarjeta). En el caso que sea una persona jurídica, deberá llevar el
nombre o razón social de esta y la individualización de la perso-
na autorizada para su uso.
b.4.Descuentos de letras de cambio
La operación de descuento consiste en la adquisición por parte de un

banco de letras de cambio o pagarés, deduciendo de su valor anticipada-
95
mente los intereses, que corren desde la fecha de la adquisición del

documento hasta su vencimiento. Así, el banco entrega al cliente el valor
de la letra, deducido el interés, quien le entrega, a su vez, el documento,
siendo para los bancos una operación atractiva porque son papeles li-
quidables.
b.5.Créditos con garantía
Son aquellas colocaciones en que el banco exige a quien solicita un

crédito, una garantía o caución que puede ser la fianza o el aval, la pren-
da en cualquiera de sus formas jurídicas y la hipoteca.
Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artículo 69

Nº 7 de la ley, que consiste en un crédito amparado por garantía hipote-
caria, llamado también “cláusula garantía general hipotecaria”. En este
caso, el banco podrá ceder la garantía hipotecaria a otros bancos, socie-
dades financieras y entidades reguladas por leyes especiales que les
permiten este tipo de inversiones.
b.6.Créditos hipotecarios
Debemos señalar que esta operación está regulada en el Título XIII del
D.F.L. Nº 3, en relación al artículo 69 Nº 5 del mismo texto legal.
En estas operaciones, el banco actúa como emisor de las letras que van
a respaldar el crédito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empre-
sa constructora o al vendedor, dependiendo si el inmueble es nuevo o
usado. Las letras hipotecarias representan el crédito otorgado al cliente
–que generalmente será del 75% del precio del inmueble–, pudiendo el
constructor o el vendedor, según corresponda, conferir mandato al ban-
co para que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo por
ellas dinero en efectivo. En dicho mercado aparecen interesados en es-
96
DERECHO ECONÓMICO
tos papeles de renta fija, como son las Administradoras de Fondos de

Pensiones (AFP) o las Compañías de Seguros, existiendo seguridad y
liquidez en la inversión, pudiendo liquidarse a la par, sobre o bajo de
ella, dependiendo de la demanda por estos valores. En el caso que se
transe bajo la par, la diferencia deberá asumirla el deudor hipotecario.
En esta operación hay múltiples actos jurídicos: un contrato de compra-

venta entre el deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuo
entre el banco y el deudor hipotecario, quien deberá pagarlo en dividen-
dos mensuales expresados en unidades de fomento y que, además, ya
pagó el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo, existe un
contrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras.
Éste asume la responsabilidad de los documentos frente al tomador en
el mercado de valores, de forma que si el deudor no cumple con su
obligación, el banco debe responder, teniendo eso sí la garantía –hipo-
teca– por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo especial de la
Ley General de Bancos podrá recuperar dichos valores.
Si se pudiera caracterizar esta operación se debería precisar que ella

tiene la virtud de que el banco no pierde liquidez, ya que los recursos
financieros provienen de inversionistas del mercado de valores.
b.7. Mutuos hipotecarios con recursos propios
Los bancos están facultados para otorgar préstamos endosables con

garantía hipotecaria, sujetos a las disposiciones contenidas en el Nº 7
del artículo 69 de la Ley General de Bancos. Es el Capítulo 8-4 de la
Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras la que regula esta operación, fijando las si-
guientes reglas:
Los contratos de mutuo deberán extenderse en escritura pública que lle-

vará cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada
97
endosable, la que será para el banco acreedor. El mutuo y la hipoteca

que lo garantice deberán constar en el mismo documento. Cualquiera de
las partes podrá obtener del notario autorizante, copias no endosables
según lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.439, las que no ten-
drán en caso alguno mérito para cobrar lo adeudado, sea por la vía
ejecutiva u ordinaria.
Los préstamos podrán otorgarse para el financiamiento de viviendas o

para fines generales. En el caso del financiamiento de viviendas, los
préstamos sólo podrán otorgarse para la adquisición, ampliación, repa-
ración o construcción de éstas, siempre que, en este último caso, sean
otorgados al usuario final de tales inmuebles.
Los préstamos no podrán otorgarse a plazos inferiores a 1 año ni supe-

riores a 40 años.
La propiedad entregada en garantía deberá contar con seguro de incen-

dio por el valor de tasación del inmueble, el que se mantendrá hasta la
extinción del importe total de la deuda. Asimismo, el mutuario deberá
mantener vigente un seguro de desgravamen por un monto equivalente
al saldo insoluto de la deuda.
Conforme a lo establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 19.439, los

bancos podrán seguir un procedimiento simplificado de escrituración
de los mutuos, mediante el uso de escrituras públicas de cláusulas gene-
rales inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo
Conservador de Bienes Raíces. Las escrituras que se inscriban para el
efecto deberán contener solamente aquellas cláusulas que son comunes
a todos los mutuos de que se trate, es decir, no contendrán aquellas refe-
ridas a la individualización de los deudores, garantías, tasas de interés,
plazos u otras especificaciones que son propias de un contrato en parti-
cular. Las escrituras públicas de cláusulas generales de que se trata,
constituirán un contrato de adhesión, debiendo darse a conocer su con-
98
DERECHO ECONÓMICO
tenido a la parte que lo acepte y dejarse constancia en cada mutuo de la

fecha y notaría en que la respectiva escritura fue otorgada, de su inscrip-
ción y de la entrega de una copia simple al mutuario.
Los préstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podrán
exceder del 80% del valor de tasación del inmueble ofrecido en garantía.
En caso de operaciones de compraventa de bienes raíces, dichos présta-

mos no deberán exceder del mencionado importe o del 80% del precio
de venta del respectivo inmueble, si este último precio fuere inferior al
valor de tasación.
c) Límites a las colocaciones de los bancos
A través de las colocaciones, los bancos y las sociedades financieras

cumplen la segunda fase de la intermediación financiera, esto es, trasla-
dar los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requieren
para diversos fines. Esta operación, evidentemente, implica un riesgo
para el banco, ya que es posible que dichos recursos no se recuperen y
así los ahorrantes que confiaron en él se vean impedidos de rescatar las
sumas depositadas, por lo que se establecen límites a las colocaciones,
dentro de los cuales vamos a distinguir a los límites cuantitativos y lími-
tes sustantivos.
c.1. Límites cuantitativos
Los límites cuantitativos tienden a evitar o impedir la concentración del

crédito, como asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que los
bancos asumen en la colocación. Estos límites se expresan en el artículo
84 del D.F.L. Nº 3.
Conforme con el artículo 84 Nº 1, queda prohibido al banco colocar en

una misma persona natural o jurídica más del 5% de patrimonio efectivo.
99
Se exceptúan de este límite a los créditos concedidos en moneda extran-

jera para exportaciones, en que el límite máximo asciende a un 10%.
Incluso el límite aumenta hasta un 25% de su patrimonio efectivo, cons-

tituyendo el exceso sobre el 5%, créditos caucionados con garantías sobre
bienes corporales muebles o inmuebles y, si se trata de un crédito para
exportaciones, el límite llegará hasta el 30%.
Para efectos de calcular el límite, se debe considerar el endeudamiento

de la persona con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones direc-
tas, las indirectas y las obligaciones complementarias.
Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma per-
sonal con el banco, siendo él precisamente el deudor.
Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producen

cuando la persona es socio o accionista de una sociedad que se obliga
con el banco, siempre que tenga el 50% o más de la participación social
o acciones, según el caso. Ahora bien, si su participación social o el
número de acciones fluctúa entre un 2% y el 50% ,las obligaciones in-
directas se determinarán a prorrata de su participación o el número de
acciones para efectos del límite.
Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante del

crédito asume en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor.
– El artículo 84 Nº 2 consagra otro límite, el que dice relación con

créditos a personas naturales o jurídicas vinculadas directa o
indirectamente con el banco en cuanto a su propiedad o gestión.
Los bancos, con relación a dichas personas, no podrán otorgar
créditos en términos más favorables en cuanto a plazos, tasas de
interés o garantías, como, asimismo, no se podrá exceder de los
límites ya analizados y, en caso alguno, podrá excederse del
patrimonio efectivo.
100
DERECHO ECONÓMICO
– El artículo 84 Nº 3 establece la prohibición de otorgamiento,

directa o indirectamente, de créditos para que un accionista pa-
gue acciones de emisión del propio banco.
– El artículo 84 Nº 4 contiene un límite a los créditos que se otor-

gan a los trabajadores de los bancos. El citado precepto señala
que el monto total de los créditos que un banco pueda conceder
a sus trabajadores, no podrá exceder de 1,5% del patrimonio
efectivo de la empresa ni individualmente el 10% de dicho lími-
te, quedando exceptuados del límite antes señalado los préstamos
con garantía hipotecaria con el objeto de que los trabajadores
adquieran una casa habitación para su uso personal.
Expresamente se excluye la posibilidad de otorgamiento de créditos a

los directores o apoderados generales ni a determinados parientes de los
mismos o a sociedades en que tengan participación. En este caso, la
Superintendencia podrá establecer que quedan excluidos de esta prohi-
bición las sociedades en que tales personas tengan una participación
que no sobrepase determinado porcentaje. La Superintendencia ha esta-
blecido como porcentaje el 5%.
c.2. Límites sustantivos
Están dados los límites sustantivos a las colocaciones por la exigencia

de solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos
o garantías que respaldan o caucionan dicha colocación.
3.6.2. Las otras operaciones
Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el artículo 69 del

D.F.L. Nº 3 enumera, excluidas la captación y colocación de recursos
financieros.
101
a) Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y trans-

porte de valores
Contenidas en los números 8 y 27 del artículo 69 del D.F.L. Nº 3, se está

en presencia de un servicio que presta el banco a determinadas institu-
ciones y empresas, donde sobresale la Tesorería General de la República,
para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializarla
transferencia de fondos que se haya dispuesto.
Son numerosas las instituciones prestadoras de servicios de suministros

de electricidad, gas, agua potable, televisión por cables que utilizan este
servicio de parte del banco, siendo para aquél una operación muy atrac-
tiva, ya que se trata de un servicio remunerado y, además, los recursos
que recibe deben ser rendidos en cuenta en algún día posterior, ganando
liquidez y capacidad operacional.
La Ley Nº 19.528 incorporó el transporte de valores como operación

dentro de este número, reconociendo a los bancos esta actividad como
complementaria de las anteriores.
b) Constituir en el país sociedades filiales destinadas a efectuar ope-

raciones a que alude el artículo 70
La Ley Nº 19.528 dio un nuevo texto al actual artículo 69 Nº 15, en el

sentido de ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y
establecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizacio-
nes. En efecto, la citada norma enumera como giros de estas sociedades
filiales a los siguientes, remitiéndose al artículo 70 de la misma ley:
– Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fon-

dos mutuos, de inversión y de capital extranjero, securitización
de títulos y corretaje de seguros, excluidos los previsionales.
102
DERECHO ECONÓMICO
– Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, sólo

para las operaciones de arrendamiento, con o sin opción de com-
pra, con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total.
– Factoraje, asesoría financiera, custodia o transporte de valores,

cobranza de créditos y prestación de servicios financieros que la
Superintendencia por normas generales permita y constituyan
actividad complementaria de los bancos.
El artículo 72 de la ley establece una serie de requisitos para que se

puedan constituir estas sociedades filiales. Ellos son:
– El banco debe cumplir con porcentajes mínimos de patrimonio

efectivo.
– El banco no puede estar calificado en las dos últimas categorías

por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
– El banco debe acompañar un estudio de factibilidad económico-

financiero, en el que se considerará el mercado, las características
de la entidad, la actividad proyectada y las condiciones en que
se desenvolverá de conformidad a los diversos escenarios de
contingencia.
Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios para

su funcionamiento o el de sus servicios anexos
El artículo 69 Nº 22 y Nº 23 establece que los bancos podrán adquirir,

conservar, edificar y enajenar bienes raíces que sean necesarios para su
funcionamiento o el de sus servicios anexos, como pueden dar en arren-
damiento la parte de los inmuebles que no está utilizando, o los bienes
que requiera para su futura expansión. Asimismo, los bancos podrán
103
adquirir bienes raíces por medio de cesión o de remate judicial por deu-
das vencidas.
Con respecto a esta última situación, el artículo 84 Nº 5 señala que los

bancos deberán enajenar dichos inmuebles dentro del plazo de un año
desde su adquisición, plazo que podrá extenderse a dieciocho meses,
conforme a normas generales que emita la Superintendencia.
Adquisiciones de bancos extranjeros con sujeción a las normas del ar-

tículo 76 y siguientes
Esta materia se regula en el artículo 69 Nº 21, norma que se relaciona

con los artículos 76 y siguientes del mismo D.F.L. Nº 3, con las modi-
ficaciones introducidas por la Ley Nº 19.528. Así los bancos constituidos
en Chile podrán abrir sucursales en el extranjero, invertir en acciones de
bancos establecidos en el extranjero o en sociedades que tengan los gi-
ros del artículo 74, antes analizados, o servicios destinados a facilitar el
cumplimiento de entidades bancarias o que por su intermedio las em-
presas bancarias puedan efectuar determinadas operaciones, excluidas
las de captación.
Al legislador de la Ley Nº 19.528 le interesó considerar, como elemen-

tos esenciales, la seguridad de la inversión y la fiscalización en el país
en que ésta se va a efectuar. Por lo expuesto, se contemplan dos proce-
dimientos para que los bancos chilenos desarrollen las operaciones en
estudio, uno que llamaremos común y, el otro, que llamaremos de corto
plazo.
El procedimiento común supone que el banco debe cumplir con exigen-

cias mínimas de patrimonio efectivo, no estar calificado por la
Superintendencia en las dos últimas categorías, acompañar un estudio
económico financiero, que en el país en que se abre la sucursal o se
104
DERECHO ECONÓMICO
efectúa la inversión se den condiciones de fiscalización de riesgo, y si

en la empresa que se proyecta participan otros socios distintos del ban-
co con porcentaje igual o superior al 10% del capital cumplan con las
exigencias del mínimo de patrimonio efectivo. La Superintendencia, en
este caso, deberá pronunciarse en un plazo de 90 días y si no lo hace el
solicitante podrá pedir que se certifique ese hecho y el certificado que
se otorgue constituirá autorización.
Ahora bien, si el banco que desea abrir la sucursal o invertir en las so-
ciedades con los giros antes aludidos, cumple con tener un patrimonio
efectivo que excede en un 25% al porcentaje mínimo, está calificado en
primera categoría por la Superintendencia; sí su participación es mayo-
ritaria en cuanto al capital de la institución que se invierte y si el país en
que se invierte tiene condiciones de riesgo calificadas en primera cate-
goría, conforme metodologías y publicaciones de empresas calificadas
internacionales o exista convenio con el organismo de supervisión del
respectivo país, el plazo se reducirá a la mitad.
El artículo 80 de la ley establece las siguientes limitaciones a las opera-

ciones entre el banco chileno y las empresas constituidas en el extranjero
en que éste participe:
– El banco constituido en Chile sólo podrá invertir hasta un 40% de

su patrimonio efectivo en bancos o empresas de un mismo país.
– Los depósitos, préstamos y otras acreencias, ya sea directamen-

te o a través de otras personas no podrá exceder del 25% del
patrimonio efectivo.
– El banco chileno tiene la obligación de proporcionar informa-

ción acerca del banco o empresa extranjera en que participe a la
Superintendencia en la periodicidad que esta última le exija.
105
– Se aplican a los créditos y garantías a personas vinculadas a la

propiedad o gestión del banco chileno y concedidos por el ban-
co extranjero en que invierta, los límites cuantitativos antes
analizados.
e) Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad a

la ley
Conforme al artículo 69 Nº 9 de la ley, los bancos están facultados para

efectuar operaciones de cambios internacionales, esto es, comprar y
adquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tener
presente que se comprende el comprar y vender oro amonedado y en
barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal.
f) El otorgamiento de garantías
Esta operación tiene dos manifestaciones:
La primera, a que alude el Nº 11 del artículo 69 del D.F.L. Nº 3, consis-

tente en avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias,
en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que im-
parta la Superintendencia.
La segunda, del Nº 13 del artículo 69 del mismo texto legal, que se

refiere a las boletas bancarias de garantía de determinadas obligaciones,
constituyendo una caución muy atractiva en el ámbito de las concesio-
nes y contratos de obra pública.
La regulación de la boleta bancaria de garantía se encuentra en el Capítu-

lo 8-11 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras.
106
DERECHO ECONÓMICO
Los sujetos que intervienen en esta operación son el tomador, esto es el

depositante o deudor del banco (en ese caso debe suscribir pagaré). El
tomador garantiza una deuda personal o de un tercero con el beneficiario
También participa el beneficiario, la persona natural o jurídica que está

facultado para cobrar la boleta bancaria y el banco, quien emite la bole-
ta bancaria y cobra una comisión por dicho servicio
En cuanto a la naturaleza jurídica la boleta bancaria es una caución y

por tanto el beneficiario no puede endosarla, siempre es nominativa.
Respecto a la forma de pago, la boleta bancaria es a la vista o a plazo.

Si es a plazo, el beneficiario debería dar aviso si se estipuló de esa for-
ma, dentro de 30 días o el plazo que se fije.
En cuanto al plazo puede ser determinado e indeterminado. Si es el pri-

mero, vencido el plazo caduca y no se puede cobrar.
Finalmente, la boleta bancaria tendrá las siguientes menciones:
– Nombre y firma del Banco.
– Nombre del beneficiario.
– Nombre y RUT del tomador.
– La obligación que garantiza.
– Suma depositada.
– Lugar y fecha de otorgamiento.
107
g) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Títu-

lo XII de la ley
Cuando se alude a comisiones de confianza la referencia es al encargo

que se le hace al banco para que ejecute negocios determinados, reca-
yendo en él atendida su calidad de banco. Precisamente a estas
operaciones se refiere el artículo 69 Nº 16 que se remite al Título XII
del mismo D.F.L. Nº 3.
El artículo 86 de la ley señala que los bancos comerciales podrán asu-

mir, mediante el establecimiento de un departamento especial, las
siguientes comisiones de confianza:
– Aceptar mandatos generales o especiales de administración de

bienes de terceros.
– Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier

clase de negocio.
– Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comercia-

les.
– Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.
h) Operaciones de agente financiero y de intermediación de valores
De conformidad al Nº 19 del artículo 69 y los números 17 a 20 del

mismo precepto, los bancos podrán desarrollar las siguientes operacio-
nes de intermediación de valores:
– Servir de agentes financieros de instituciones y empresas naciona-

les, extranjeras o internacionales y prestar asesoría financiera, ello
conforme al texto que la Ley Nº 19.528 da al artículo 69 Nº 1.
108
DERECHO ECONÓMICO
– Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el

Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clase
de documentos en serie, representativos de obligaciones del
Estado o de sus instituciones, según el artículo 69 Nº 18.
– Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija,

incluso letras de crédito emitidas por otros bancos, y encargarse
de la emisión y garantizar la colocación y el servicio de dichos
valores mobiliarios, según el artículo 69 Nº 20. Esta operación
que asume el banco se la denomina “brokeer”, esto es, ser un
simple intermediario, pudiendo constituirse también en un
“underwriten” cuando la operación que realiza es más comple-
ja, específicamente si suscribe determinados documentos de
terceros y asume la emisión y garantiza la colocación de los
mismos.
i) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujeción a las

normas que acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Or-
gánica.
Se consagra esta operación en el Nº 4 del artículo 69. La misma norma

agrega que los bancos podrán efectuar operaciones con productos deri-
vados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos
o contratos de derivados, conforme a las normas y limitaciones que es-
tablezca el Banco Central de Chile.
3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los

bancos y su liquidación forzosa
En el Título XV del D.F.L. Nº 3, texto refundido, sistematizado y coor-

dinado de la Ley General de Bancos, se establecen mecanismos de regula-
109
rización del funcionamiento de los bancos, frente a situaciones de falta de

liquidez e insolvencia. Estos mecanismos son:
a) Capitalización preventiva
El artículo 118 de la ley señala que cuando en un banco ocurriesen he-

chos que afecten su situación financiera y su directorio no hubiese
normalizado tal situación dentro del plazo de 30 días, contado desde la
fecha de presentación del estado financiero correspondiente, se proce-
derá a convocar por aquél, dentro de quinto día hábil, a una junta de
accionistas que se debe celebrar dentro de 30 días hábiles siguientes a la
fecha de convocatoria, a fin de que en ella se acuerde el aumento de
capital que estime necesario para su normal funcionamiento.
El artículo 118, inciso cuarto, establece que se presumirá que la situa-

ción financiera del banco está afectada cuando:
– El capital básico, después de deducidas las pérdidas acumula-

das durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero,
es inferior al 3% de los activos totales de provisionales exigidos
y ponderados por riesgo.
El patrimonio efectivo, después de deducidas las pérdidas acu-

muladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado
financiero, es inferior al 8% de los activos netos de provisiones
exigidos y ponderados por riesgo.
– Por efecto de pérdidas acumuladas durante el ejercicio, que apa-

rezcan de dos estados financieros consecutivos y se desprenda
que de mantenerse el aumento proporcional de ellas en los seis
meses siguientes, el banco quede en las situaciones antes des-
critas.
110
DERECHO ECONÓMICO
b) Capitalización por el sistema financiero
Si el banco no puede dar solución a su situación de inestabilidad finan-

ciera, es posible recurrir a otro instrumento de solución, denominado
capitalización de un banco por el sistema financiero, consagrado en el
artículo 140 de la ley.
Si bien el legislador no la consideró como una de las medidas para re-

gularizar la situación financiera de un banco, se regula la posibilidad de
que, en caso de inestabilidad financiera o insolvencia, la institución pueda
recurrir al sistema financiero y obtener créditos de otro u otros bancos
e instituciones financieras, los que pueden efectuar préstamos de hasta
un 25% del patrimonio efectivo, con autorización de la Superin-
tendencia. Estos créditos para el banco prestatario tienen el carácter
de capital.
Estos créditos tienen duración máxima de dos años y si el banco presta-

tario no pagase, podrá ser capitalizado previamente en caso de que se
acuerde la fusión de la empresa prestataria con la prestamista o para
enterar un aumento de capital acordado por la empresa prestataria, siem-
pre que las acciones que se emitan las suscriba un tercero o para suscribir
y pagar un aumento de capital, debiendo en este casó las acciones ser
enajenadas en un mercado secundario formal en un plazo de 180 días,
desde la fecha de la capitalización, a menos que se hayan repartido entre
sus accionistas (banco prestatario).
c) Prohibiciones del artículo 20 de la Ley General de Bancos
Esta norma parte del supuesto de que una institución financiera presen-
ta un estado de inestabilidad financiera o administración deficiente. En
este caso, el Superintendente, por resolución fundada, podrá imponer
111
por un plazo máximo de seis meses, renovable por una sola vez, alguna
de las siguientes prohibiciones:
– Otorgar nuevos créditos a cualquier persona natural o jurídica,

vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestión del
banco.
– Renovar por más de 180 días cualquier crédito.
– Alzar o limitar las garantías de los créditos vigentes.
– Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que corres-

pondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras.
– Enajenar documentos de su cartera de colocaciones.
– Otorgar créditos sin garantías.
– Celebrar determinados actos o contratos con las personas que

directa e indirectamente estén vinculados a la propiedad o ges-
tión del banco.
– Otorgar nuevos préstamos o adquirir inversiones financieras.
– Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquie-

ra de los actos señalados en los números anteriores.
d) Insolvencia y proposición de convenios de los artículos 120 y si-

guientes de la Ley General de Bancos
La Ley General de Bancos regula la existencia y los efectos del estadio

de insolvencia de una institución financiera. En efecto, el artículo 120
señala que los bancos sólo podrán ser declarados en quiebra cuando se
112
DERECHO ECONÓMICO
encuentren en liquidación voluntaria, situación diferente a la liquida-

ción forzosa que realiza la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Frente a lo anterior surge la pregunta destinada a establecer cuándo se

da la liquidación voluntaria. Al respecto, el artículo 121 señala que si un
banco cesa en el pago de una obligación, el gerente dará aviso al Super-
intendente, quien debe determinar si la solvencia de la institución
subsiste, esto es, si es posible que pague las obligaciones futuras a base
de sus futuros ingresos. Si el banco no es solvente, podrá el Superinten-
dente aplicar las medidas que le arbitre la ley, como las contempladas
en el artículo 20 y que anteriormente denominamos restricciones y pro-
hibiciones.
Sobre el último punto, el artículo 122 inciso segundo consagra una serie
de situaciones que hacen presumir que el banco presente problemas de
solvencia que comprometen el pago oportuno de las obligaciones de
éste.
La ley establece que el acreedor a quien el banco no pagó la obligación,

podrá recurrir a la Superintendencia a fin de obtener de parte de éste la
declaración de insolvencia.
Sin perjuicio de lo anterior, el banco debe asumir una serie de acciones

orientadas a resolver la situación de insolvencia que lo afecte. Así, el
directorio del banco debe presentaren un plazo de 10 días, contados
desde que se detectó la falta de solvencia, una proposición de convenio
a los acreedores. Estas proposiciones de convenio, conforme el artículo
123, podrán recaer sobre:
– La capitalización total o parcial de los créditos.
– La ampliación de plazos.
113
– La remisión de parte de las deudas.
– Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas.
Los artículos 123 a 129 regulan en extenso la proposición y los conve-

nios de acreedores, materia que atendida la naturaleza de esta obra, no
analizaremos.
e) Liquidación forzosa de los artículos 130 y siguientes de la Ley Ge-

neral de Bancos
Conforme el artículo 130 de la ley, si el Superintendente establece que

un banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que
la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidación,
o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas, procederá
a revocar la autorización de existencia de la empresa y la declarará en
liquidación forzosa, previo acuerdo favorable del Banco Central de Chile.
Esta resolución que dicta el Superintendente deberá ser fundada y con-

tener, además, la designación del liquidador, salvo que aquél asuma
directamente dicho rol.
Los artículos 131 a 139 de la ley regulan la liquidación forzosa en ex-

tenso, materia que no se analizará en esta obra, atendidos sus objetivos.
3.8. La garantía estatal a los depósitos
Los artículos 144 y siguientes de la Ley General de Bancos consagran

esta garantía del Estado a las obligaciones provenientes de depósitos y
captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nomina-
tivos o a la orden, de propia emisión de bancos e instituciones financieras.
Esta garantía sólo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del
monto de la obligación, como asimismo, ninguna persona podrá ser
114
DERECHO ECONÓMICO
beneficiaría de esta garantía por obligaciones superiores a 120 unidades

de fomento en cada año calendario.
3.9. El secreto y la reserva bancaria
3.9.1. El secreto bancario
Cuando una persona realiza operaciones con un banco, éste adquiere

información acerca de su cliente de la más variada índole. Así por ejem-
plo, tiene la información de sus depósitos a la vista y a plazo, como de
su saldo en la cuenta corriente. También de sus créditos y obligaciones,
junto a los cuales dispone de su estado de situación.
¿Podrá cualquier persona obtener y enterarse de esa información? La

respuesta a ello se encuentra en el título XVI de la Ley General de Ban-
cos, que se refiere al secreto y reserva bancaria.
El secreto bancario, conforme lo expresado en el artículo 154 de la ley,

es aquella figura en virtud de la cual el banco está impedido de informar
a terceros acerca de las captaciones y depósitos de sus clientes.
De la definición anterior queda claramente establecido que el titular de

los depósitos y la persona que haya autorizado o represente legalmente
son los únicos a quienes el banco podrá informar de dichas operaciones.
Sin embargo, el mismo artículo 154 faculta a la justicia ordinaria y a la
militar para que puedan ordenar al banco la remisión de aquellos ante-
cedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa
con el proceso sobre los depósitos o captaciones, que hayan efectuado
quienes tengan el carácter de parte o inculpado o reo en esas causas, si
así fuere necesario.
También el artículo 154, en su inciso tercero, señala que los bancos

podrán dar a conocer las operaciones de captación y depósitos en térmi-
nos agregados, esto es, no personalizados ni parcializados, para fines
115
estadísticos o de información cuando exista interés público o general

comprometido calificado por la Superintendencia.
Fuera de los casos señalados anteriormente, los bancos no podrán divul-

gar información alguna acerca de las operaciones de captación y depósitos
de sus clientes, y si ello ocurriera las personas involucradas incurrirán
en el delito que se tipifica en el inciso primero del artículo 154, cuya
pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
3.9.2. La reserva bancaria
Qué ocurre con las otras operaciones que no son de captación y depósi-
tos, como por ejemplo las colocaciones de los bancos (créditos). En este
caso, la ley en el mismo artículo 154, inciso segundo señala que respec-
to de ellas opera la “reserva bancaria”, esto es, que la información
respectiva sólo se podrá dar a quien muestre un interés legítimo y siem-
pre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda
ocasionar un daño patrimonial al cliente.
Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existen

respecto del secreto, esto es, la relativa a la información agregada que se
entrega a la Superintendencia y la que pueden exigir los tribunales de
justicia.
4. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIO-

NES FINANCIERAS
4.1. El control bancario
Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que no

sólo miran a los particulares, sino que a la sociedad completa, razón por
la cual el mercado financiero no puede quedar entregado a la buena
voluntad de los intermediarios en cuanto al cumplimiento del marco
116
DERECHO ECONÓMICO
regulatorio que les afecta. Surge así el control bancario, que se desarro-
lla por un órgano del Estado con suficientes capacidades técnicas en la
materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema
financiero sano.
En nuestro país, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-

cieras es el órgano que ejerce una fiscalización y control de la banca, la
que no sólo se limita a la observación del cumplimiento de normas so-
bre encajes, cuotas de créditos y límites diversos, sino que llega, incluso,
hasta la revisión de la calidad de la cartera de colocaciones, clasificán-
dola en diversas categorías según su riesgo y valor, y obligando a los
bancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crédito
se vea mayor.
4.2. Concepto y estructura
El D.F.L. Nº 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundió el an-

tiguo D.L. Nº 1.097 de 1975, pasando a partir de 1998 a regular a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con relación a
la estructura de este órgano, el artículo primero del citado texto legal
establece que:
– Se trata de una institución autónoma.
– Tiene personalidad jurídica propia.
– Tiene duración indefinida.
– Se relaciona con el Presidente de la República a través del Mi-

nistro de Hacienda.
– Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.
117
El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-

cieras es un funcionario denominado Superintendente, designado por el
Presidente de la República.
4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras
Conforme lo expresan los artículos 12 y siguientes del D.F.L. Nº 3, la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tiene las siguien-
tes funciones:
a) Fiscalización
Conforme al artículo 2º de la ley, corresponderá a la Superintendencia

de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalización del Banco del
Estado, las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza, y de
las entidades financieras, cuyo control no está encomendado por la ley
a otra institución.
También conforme al mismo artículo, la Superintendencia tendrá la fis-

calización de las empresas cuyo giro sea la emisión u operación de tarjetas
de crédito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos siste-
mas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente
obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos
específicos de él.
A partir de la Ley Nº 19.528, se han incorporado a la fiscalización de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a los bancos o
empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre
que tengan el carácter de filial del banco chileno, debiendo ejercerse
esta fiscalización en conformidad con los convenios que se haya suscri-
to con organismos de supervisión del país en que se instalen.
118
DERECHO ECONÓMICO
La fiscalización implica la utilización de las siguientes atribuciones,

conforme al artículo 12:
– Velar porque las instituciones financieras cumplan con las le-

yes, reglamentos y cualquier otra disposición que las rija.
– Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran

contabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas,
si dicho valor no corresponde al real.
– Examinar sin restricción alguna y por los medios que estime del
caso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos y
correspondencia de los bancos e instituciones financieras.
– Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corre-

gir las deficiencias que observase y las que estime necesarias
para el resguardo de los depositantes u otros acreedores y del
interés público.
– Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones

sometidas a fiscalización.
– Exigir a los bancos la publicación de sus estados de situación al

31 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre de cada año.
b) Función de información y calificación
El artículo 14 de la ley señala que la Superintendencia dará a conocer al

público, a lo menos tres veces en el año, información sobre las coloca-
ciones e inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas y
su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad,
debiendo la información comprender la de todas las entidades referidas.
119
A partir de la Ley Nº 19.528, a este órgano del Estado se le ha encomen-

dado la clasificación de la gestión y solvencia de los bancos, a lo menos
una vez al año, por resolución fundada la que se notificará a los bancos
dentro de un plazo de cinco días de su realización. Así, el artículo 67 de
la ley, dentro del Título VII, confiere a la Superintendencia la facultad
de clasificar a los bancos en las siguientes cinco categorías, en relación
a su solvencia y gestión:
– Categoría I, los que en solvencia y gestión están en Nivel A.
– Categoría II, los que en solvencia están en nivel A y en gestión

en nivel B; nivel B de solvencia y nivel A de gestión o en nivel
B de gestión y B de solvencia.
– Categoría III, instituciones clasificadas en nivel B de solvencia

y dos o más veces en nivel B de gestión, como asimismo las que
están en nivel A de solvencia y nivel C de gestión o en nivel B
de solvencia y nivel C de gestión.
– Categoría IV, instituciones que están en nivel A o B de solvencia

y por dos veces consecutivas en nivel C de gestión.
– Categoría V, instituciones que están en nivel C de solvencia,

cualquiera sea su nivel de gestión.
c) Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo
c.1. Sanciones a imponer
El artículo 19 señala que las instituciones sometidas a la fiscalización de

la Superintendencia, que incurrieren en alguna infracción a la ley que las
rige, sus leyes orgánicas, sus estatutos o a las órdenes legalmente impar-
tidas por el Superintendente, que no tenga señalada una sanción especial,
120
DERECHO ECONÓMICO
podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una
cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento. En el caso de tra-
tarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse
una multa hasta de cinco veces el monto máximo antes expresado.
Igualmente se podrá amonestar, censurar o multar hasta por una canti-

dad equivalente a 1.000 unidades de fomento a los directores, gerentes
y funcionarios en general que resulten responsables de las infracciones
cometidas. La multa se comunicará al infractor y al gerente general de
la empresa.
Si se está en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deberá

dar cuenta a la Junta de Accionistas más próxima de ellas.
c.2. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apo-

derados o empleados de una institución financiera
Por otra parte, el artículo 21 señala que los directores, administradores,

gerentes, apoderados o empleados de una institución fiscalizada que
aprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, por los esta-
tutos o por las normas impartidas por la Superintendencia, responderán
con sus bienes de las pérdidas que dichas operaciones irroguen a la
empresa.
c.3. Forma de aplicación de las multas y prescripción
Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicara la
Superintendencia serán impuestas administrativamente por el Superin-
tendente al infractor y deberán ser pagadas dentro del plazo de diez
días, contado desde que se comunique la resolución respectiva.
Las multas que aplique la Superintendencia prescribirán en el plazo de

tres años contado desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse
121
el hecho o de ocurrir la omisión sancionada. Este plazo será de seis años

si se hubiere actuado con dolo y éste se presumirá cuando se hayan
hecho declaraciones falsas a la Superintendencia, relacionadas con los
hechos cometidos.
Los referidos plazos de prescripción se suspenderán desde el momento

en que la Superintendencia inicie la investigación de la que derive la
aplicación de la multa respectiva.
4.4. Designación de inspector delegado o administrador provi-

sional
El artículo 24 de la ley se refiere a la designación del inspector delega-

do. Dicha norma establece que si una institución financiera fiscalizada
hubiere incurrido en infracciones o multas reiteradas, se mostrare rebel-
de para cumplir las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente
o hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por su
estabilidad económica, el Superintendente podrá designarle un inspec-
tor delegado a quien le conferirá las atribuciones que señale al efecto y,
especialmente, le delegará la de suspender cualquier acuerdo del direc-
torio o de los apoderados de la institución.
En los mismos eventos, podrá el Superintendente, previo acuerdo del

Consejo del Banco Central de Chile, haya designado o no el inspector
delegado, nombrar un administrador provisional de la institución, el que
tendrá todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos
señalan al directorio o a quien haga sus veces y al gerente.
La designación de inspector delegado o de administrador provisional no

podrá tener una duración superior a un año. La designación de inspector
delegado podrá renovarse sólo por otro año y la de administrador provi-
sional cuantas veces el Superintendente lo estime necesario. Las
resoluciones que se dicten con tal objeto serán fundadas y las renova-
ciones de la designación de administrador provisional deberán contar
122
DERECHO ECONÓMICO
con el acuerdo previo del Consejo del Banco Central de Chile. El admi-
nistrador provisional tendrá los deberes y estará sujeto a las respon-
sabilidades de los directores de sociedades anónimas.
En los casos en que la Superintendencia haya designado administrador

provisional o liquidador a una institución fiscalizada, podrá contratar
profesionales encargados de entablar las acciones judiciales destinadas
a perseguir la responsabilidad penal y civil de los administradores, eje-
cutivos y demás personas que, a cualquier título, hayan actuado en la
empresa respectiva.
Asimismo, podrá contratar profesionales para defender de acusaciones

a las personas que participen o hayan participado en la administración
provisional o en la liquidación de la empresa.
4.5. Procedimiento de reclamo
– Contra resolución de Superintendencia que aplica una multa.
El afectado podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondien-

te al domicilio de la empresa, salvo que ella tenga oficina en Santiago,
caso en el cual será competente la Corte de Apelaciones de Santiago. El
reclamo deberá formularse dentro del plazo de diez días contado desde
el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya efectuado dentro
del plazo. La Corte dará traslado por seis días al Superintendente y eva-
cuado dicho trámite o acusada la correspondiente rebeldía, la Corte
dictará sentencia en el término de treinta días sin ulterior recurso.
– Contra resolución que designa inspector delegado, administrador

provisional, extingue y liquida al banco.
También podrán reclamarse, con sujeción al mismo procedimiento, las

resoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones o
limitaciones contenidas en el artículo 20 (referentes a operaciones que
123
el banco no podrá ejecutar en un plazo de seis meses); que designen

inspector delegado o administrador provisional, o renueven esas desig-
naciones; revoquen la autorización de existencia o resuelvan la liqui-
dación forzosa.
En estos casos, la reclamación deberá interponerse dentro de los diez

días siguientes a la fecha de comunicación de la resolución y deberá ser
suscrita por la mayoría de los directores de la empresa afectada, aun
cuando sus funciones hayan quedado suspendidas o terminadas por efecto
de la resolución reclamada. Por la interposición del reclamo no se sus-
penderán los efectos de la resolución ni podrá la Corte decretar medida
alguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamación.
4.6. Tipos penales
La Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 3, consagra diversos tipos penales

destinados a proteger el mercado financiero.
Las conductas prohibidas son:
a) Ninguna persona natural o jurídica que no hubiera sido autori-

zada para ello por otra ley, podrá dedicarse a giro que, en
conformidad al D.F.L. Nº 3, corresponda a las empresas banca-
rias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del
público, ya sea en depósito, mutuo o en cualquiera otra forma.
b) Ninguna persona natural o jurídica que no hubiere sido autori-

zada por ley, podrá dedicarse por cuenta propia o ajena a la
correduría de dinero o de créditos representados por valores
mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro título de
crédito. Tampoco podrá poner en su local u oficina plancha o
aviso que contenga, en cualquier idioma, expresiones que indi-
quen que se trata de un banco, de una empresa bancaria, ni podrá
hacer uso de membretes, carteles, títulos, formularios, recibos,
124
DERECHO ECONÓMICO
circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otras

palabras que indiquen que los negocios a que se dedica dicha
persona son de giro bancario o de intermediación financiera. Le
estará, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la prensa u
otro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones.
La misma norma señala que se presume que una persona natural o jurí-
dica ha infringido las prohibiciones descritas anteriormente cuando tenga
un local u oficina en el que, de cualquier manera, se invite al público a
llevar dinero a cualquier título o al cual se haga publicidad por cual-
quier medio con el mismo objeto.
Quienes incurran en las conductas prohibidas serán castigados con pre-

sidio menor en sus grados medio a máximo. La Superintendencia, en
este caso, pondrá los antecedentes a disposición del Ministerio Público,
a fin de que inicie la investigación que correspondiere.
La ley se encarga de precisar que si, a consecuencia de estas actividades

ilegales, el público recibiere pérdida de cualquiera naturaleza, los res-
ponsables serán castigados como autores del delito de estafa.
Asimismo, cualquier organismo público o privado, que tome conoci-

miento de alguna infracción a lo dispuesto en este artículo, podrá efectuar
la denuncia correspondiente a la Superintendencia.
5. EL MERCADO DE VALORES
5.1. Los valores
Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de

dinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que pode-
mos agrupar en las siguientes categorías:
125
a) Instrumentos representativos de propiedad
Estos son aquellos en que se representa una parte alícuota del capital de
una compañía y, a través de ellos, las empresas pueden reunir importan-
tes cantidades de recursos para efectuar una inversión. Esencialmente
los instrumentos representativos de propiedad son las acciones de la
sociedad anónima.
b) Instrumentos representativos de deuda
Se les llama bonos y no son sino títulos de crédito a un plazo determi-

nado emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado a
fin de obtener recursos de los inversionistas. Aquí, el que adquiere estos
títulos no pasa a ser dueño de una parte alícuota de la sociedad, sino que
los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.
c) Instrumentos derivados
Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o

venta en época futura. Los más conocidos son los futuros u opciones
que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a
precios preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse
de las fluctuaciones de precios de los valores.
Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos prove-

nientes del ahorro interno y externo, los que se orientan a aquellos agentes
económicos que emiten títulos para dicho objeto. Así, por ejemplo, una
empresa constituida en el país desea financiar un proyecto de ampliación
de una planta para aumentar su producción. Para obtener financiamiento
podría recurrir al mercado bancario o bien emitir papeles (acciones o
bonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursos
suficientes para el proyecto respectivo.
El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos gran-
des intereses en juego. Por una parte, la eficiencia para captar recursos
126
DERECHO ECONÓMICO
en el interior del país (ahorrantes locales) o en el exterior (inversionistas

extranjeros), y de esta forma incidir notablemente en el ritmo de creci-
miento de la economía. Por otra, se encuentra la transparencia del
mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes niveles
óptimos de seguridad de su inversión, ya que podrán acceder a conocer
la información pertinente de los emisores de valores, las características
de aquéllos y su comportamiento en el mercado.
5.2. Normativa aplicable

La regulación del mercado de valores se manifiesta como aquella que
está orientada a lograr que se resguarden los dos grandes principios de
dicho mercado: eficiencia y transparencia.
En Chile, es la Ley Nº 18.045, con sus reformas de las Leyes Nºs. 19.301,
19.389, y 19.705, el marco jurídico del mercado de valores, sin perjuicio
de la aplicación de otros cuerpos legales tales como el D.L. Nº 3.500 que
crea el nuevo sistema de pensiones, la Ley Nº 18.657 que crea el fondo de
inversión de capital extranjero, la Ley Nº 18.815 que crea los fondos de
inversión y el D.L. Nº 1.019 del año 1979 que crea los fondos mutuos.
Sin duda alguna que la Ley Nº 18.045 sobre mercado de valores es el

texto fundamental en esta materia, ya que viene a establecer el marco
jurídico general que inspira a toda la normativa que regula este merca-
do, como asimismo viene a definir los mecanismos de fiscalización del
mercado de valores y los agentes económicos que participan en él.
5.3. Conceptos de la Ley Nº 18.045

La Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, da numerosas definicio-
nes de conceptos muy relevantes en la materia. Ellos son:
a) Valores
La Ley Nº 18.045 establece que es cualquier título transferible, inclu-

yendo las acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos,
127
debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorros, efectos de co-

mercio y, en general, todo título de crédito o de inversión (artículo 3º).
No se debe desconocer que la inversión, junto al consumo y el gasto

constituyen los elementos que configuran la demanda agregada interna
de la economía de un país y que va a significar un comportamiento con
mayor o menor dinamismo de la oferta agregada y la producción.
Este concepto engloba a cualquier título que contenga una obligación

de pago en el futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la
Ley Nº 18.045 se aplicará sólo respecto de los valores que sean de ofer-
ta pública, quedando excluidos de su regulación los que se emiten en
transacciones privadas.
b) Oferta pública de valores
De conformidad al artículo 4º de la ley, es aquélla dirigida al público en

general o a ciertos sectores específicos o grupos de éste. La oferta públi-
ca de valores representativos de deuda superior a un año sólo se podrá
efectuar mediante bonos en las condiciones que señala la ley.
c) Mercado de valores secundario formal
Este concepto está desarrollado en el artículo 4º bis letra a) de la ley,

señalándose que es aquél en que los compradores y los vendedores es-
tán pública y simultáneamente participando en forma directa o a través
de un agente de valores o corredores de bolsa en la determinación de los
precios de los títulos que se transan en él, siempre que se publiquen
diariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y
cumpla con los requisitos relativos a número de participantes, regla-
mentación interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de
las transacciones que se efectúen, establecidas por la Superintendencia
de Valores y Seguros.
128
DERECHO ECONÓMICO
d) Mercado informal
Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es aquél formado

por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan
operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar
estas transacciones más que como operaciones esporádicas.
e) Accionista minoritario
Según el artículo 4º bis letra d) es toda persona que por sí sola o en

conjunto con otras, con las que tenga acuerdo de actuación conjunta,
posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una socie-
dad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director.
Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario para

la ley supone tres requisitos. Uno positivo, que tenga acuerdo vigente
de actuación conjunta con otros accionistas, y dos negativos: que no
posea el 10% más de las acciones con derecho a voto y no pueda desig-
nar un director de la sociedad.
f) Accionista mayoritario
Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artículo 4º bis letra d)
y del artículo 12 de la Ley Nº 18.045, disposiciones que lo conceptualizan
como las personas que directamente o a través de terceros (sean éstos
personas naturales o jurídica) posean el 10% o más del capital suscrito de
una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de
Valores o que a causa de una adquisición lleguen a tener dicho porcentaje.
g) Intermediarios de valores
Del Título VI de la Ley Nº 18.045 es posible conceptualizarlos como las

personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corre-
129
taje de valores. Se distinguen, en este caso, a los corredores de bolsa

que son los que actúan como miembros de una bolsa de valores y, por
otra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de la
bolsa, debiendo ambos, eso sí, inscribirse en los registros que al efecto
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen den-
tro de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual
no deben inscribirse.
h) Inversionistas institucionales
Importante definición, ya que son los que comúnmente vienen a colocar

recursos en este mercado, adquiriendo los papeles que en él se transan.
La Ley Nº 19.301 vino a introducir este concepto al actual artículo 4º
bis letra e), señalando que son tales los bancos, sociedades financieras,
compañías de seguro, entidades nacionales de reaseguro y administra-
doras de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversión de capital
extranjero, inversiones, mutuos, etc.).
Tienen, asimismo, dicho carácter las entidades que señale la Superinten-

dencia de Valores y Seguros, según normas de carácter general, y que
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
– El giro principal de dichas entidades sea la realización de inversio-

nes financieras o en activos financieros con fondos de terceros, y
– El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras

características, permita calificar de relevante su participación
en el mercado.
i) Grupo empresarial
El artículo 96 de la ley señala que grupo empresarial es el conjunto de

entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad,
130
DERECHO ECONÓMICO
administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la

actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los
intereses comunes del grupo o subordinada a éste, o que existen riesgos
financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisi-
ción de valores que emiten.
El mismo artículo 96 señala que forman parte de un mismo grupo em-

presarial una sociedad y su controlador, las sociedades que tienen un
controlador común y este último y toda entidad que determine la
Superintendencia, conforme los criterios que señala el mismo artículo.
j) Bolsas de Valores
Según el artículo 38 de la Ley Nº 18.045, son entidades que tienen por

objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que
puedan realizar, eficazmente, en el lugar que les proporcione, las tran-
sacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública
y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de
valores, que procedan, de conformidad a la ley.
5.4. Principios ordenadores de la Ley Nº 18.045
La Ley Nº 18.045 contiene una serie de principios ordenadores, cuyo

análisis nos permitirá desarrollar sus instituciones, teniendo en cuenta
el aporte de la Ley Nº 19.301 en la materia.
a) Existencia de un Registro de Valores
El órgano estatal encargado de la regulación del mercado de valores es

la Superintendencia de Valores y Seguros, la que lleva un registro de
valores, el que es público y en el cual se deben inscribir:
– Los emisores de valores de oferta pública.
131
– Las acciones de sociedades anónimas abiertas.
– Los valores que sean objeto de oferta pública.
– Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente así

lo soliciten.
En mérito de lo expuesto, para efectuar oferta pública de valores es

necesario, en primer lugar, que los emisores de valores se inscriban en
el citado registro, como asimismo, se deben inscribir los valores que
ofertan. La exigencia de inscripción de los emisores y los valores que
emiten y ofertan, está establecida a efectos de llevar un control de la
actividad y, esencialmente, cautelar el riesgo de los títulos.
Debemos concluir en esta materia, que a través de esta obligación que

recae sobre emisores y títulos se viene a delimitar quiénes y qué instru-
mentos se pueden transar en el mercado.
b) Información continua y reservada
Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se

administra la información. De esta manera, el artículo 9º de la ley señala
que el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obliga-
ción de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la información
esencial respecto a sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.
Conforme al actual artículo 164, los emisores deben informar oportuna-

mente en el mercado cualquier decisión que asuman, a fin de que los
agentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones. Asimismo,
se establece que las personas que, en forma directa o indirecta, posean
el 10% o más del capital suscrito de una sociedad que tiene acciones
inscritas en el registro de valores y los directores y gerentes de dichas
132
DERECHO ECONÓMICO
sociedades, cualquiera sea el número de acciones que posean, tendrán

deber de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las
bolsas de valores en que dichas acciones se transen, toda adquisición o
enajenación de acciones que efectúe esa sociedad, dentro de los cinco
días siguientes.
c) Actividades prohibidas
En los artículos 52 y 53 de la Ley Nº 18.045 se señala qué operaciones

no podrán llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercado
de Valores, demostrándose la necesidad de evitar conductas especu-
lativas:
– Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o

hacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente,
podrán efectuarse operaciones con los objetos antes expresa-
dos, cuando se trate de llevar adelante una oferta pública de
valores nuevos o que recién se incorporan al mercado, confor-
me a las normas que sobre el particular emita la Superintendencia
de Valores y Seguros.
– Se prohíbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre

valores, ya sea en el mercado de valores o en negociaciones
privadas.
– El artículo 53 de la ley prohíbe las transacciones o inducción, o

intento de inducción a la compra o venta de los valores, regidos
o no por la Ley Nº 18.045, a través de prácticas o artificios en-
gañosos o fraudulentos.
En caso de conductas que transgredan dichas prohibiciones, la ley esta-

blece sanciones civiles y penales.
133
d) Información en la obtención de control
El artículo 54 de la ley señala que cuando una o más personas, directa-

mente o a través de sociedades filiales o coligadas, pretendan obtener el
control de una sociedad anónima sometida a la fiscalización de la Superin-
tendencia de Valores y Seguros, deberá previamente informar tal
propósito al público en general.
Esta obligación se cumple enviando una comunicación escrita a la

Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores, de-
biendo publicarse un aviso en un diario de circulación nacional. La
transacción deberá llevarse a cabo una vez transcurridos cinco días há-
biles desde la fecha de la publicación.
e) Responsabilidad y sanciones
Son los artículos 55 a 63 de la Ley Nº 18.045, los que tratan esta mate-
ria, estableciendo las responsabilidades de aquellos que mediando dolo
o culpa infringen los términos de la ley.
f) Publicidad, propaganda y difusión
Se establece por la ley que la publicidad, propaganda y difusión que por

cualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisión o coloca-
ción de valores, no podrá contener declaraciones, alusiones o representa-
ciones, que puedan inducir a error, equívocos o confusión al público, en
relación a naturaleza, precios, rentabilidad, rescate, liquidez, garantías
y cualquier otra característica de los valores.
g) Registro público
La Superintendencia de Valores y Seguros es el órgano que lleva un

registro público de los directores, administradores y liquidadores de las
entidades sujetas a fiscalización.
134
DERECHO ECONÓMICO
h) Regulación de los bancos e instituciones financieras
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órgano

encargado de la fiscalización del cumplimiento de las normas de la Ley
Nº 18.045, en relación a los bancos e instituciones financieras, teniendo
presente que la participación de estas entidades en el mercado de valo-
res se rige en gran parte por el D.F.L. Nº 3.
5.5. Los intermediarios de valores
Analizaremos en este acápite a las bolsas de valores, los corredores de

bolsa y los agentes de valores.
a) Las bolsas de valores
Se regulan las bolsas de valores por la Ley Nº 18.045 de Mercado de

Valores, como también por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anóni-
mas. Podemos conceptualizarlas como las entidades que tienen como
rol permitir a sus miembros los medios necesarios para que puedan rea-
lizar las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos de
subasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores, de conformidad a la ley.
Las bolsas de valores se encuentran sometidas a la fiscalización de la

Superintendencia de Valores y Seguros.
Las Bolsas de Valores tienen un papel muy trascendente en este merca-

do, ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y
garantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad, com-
petencia, orden y transparencia.
b) Los corredores de bolsa
Se trata de intermediarios de valores que asumen operaciones de corre-

taje de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que
135
actúan a través de una bolsa de valores y como corredores que son,

ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Para
desarrollar su actividad requieren estar inscritos en los registros que
para tal efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.
Para poder actuar como corredor de bolsa se debe adquirir, a lo menos,

una acción de la Bolsa de Valores.
c) Los agentes de valores
Son aquellos intermediarios de valores que se dedican al corretaje de

los mismos y que actúan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la
fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual
deben encontrarse inscritos en los registros que, al efecto, lleva la citada
entidad.
136
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO CUARTO
EL BANCO CENTRAL,
EL RÉGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
1. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y JURÍDICOS
1.1. Fundamentos económicos: La política monetaria como obje-

to del Banco Central
Dentro de las políticas económicas generales, la política monetaria des-

taca por su objetivo final de mantener la inflación baja y estable. Así se
advierte la especial importancia que ha adquirido, a partir de las últimas
décadas, alcanzar como resultado tangible en las diversas economías un
control del nivel de los precios, lo que se ha denominado “tendencia
antiflacionista” y que ha centrado el interés de las autoridades moneta-
rias en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variación
que experimentan los precios.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la política monetaria

ha hecho someterse a sus objetivos a la política fiscal del Estado, ya que
éste no tendrá otra opción que acotar dicho gasto dentro de los márge-
nes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su
oportunidad.
La política monetaria, como toda política económica, está integrada de

instrumentos, objetivos intermedios (variables) y un objetivo final, que
analizaremos a continuación.
El objetivo final, hace algunas décadas, estaba compuesto por lo que los
economistas han denominado “cuadrado mágico”, esto es, el crecimien-
137
CAPÍTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RÉGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
to, pleno empleo, estabilidad de precios y equilibrio externo (balanza de

pagos), planteamiento que fue superado en los últimos años, entendién-
dose que el objetivo final de la política monetaria está en el control de
la inflación o, dicho de otra forma, la estabilidad de precios.
Si bien el objetivo final de la política monetaria es uno solo, éste ad-

quiere importancia para el cumplimiento de los otros objetivos coyuntura-
les de la política económica (crecimiento, equilibrio externo y pleno
empleo), ya que una variación de precios que sea asumida por la auto-
ridad en un determinado porcentaje anual permitirá crear las condiciones
para el ahorro, la inversión y el consumo, componentes esenciales para
el crecimiento del producto a base del comportamiento de una demanda
agregada dinámica.
Si el objetivo final de la política monetaria es la estabilidad de precios

o control de la inflación, será la autoridad monetaria quien determinará
dicho objetivo en una medición tangible. Así, en el caso de Chile para el
año 2009, el Banco Central fijó la meta de inflación en un rango que va
entre él 2% y el 4%, siendo óptima la media, esto es el 3%.
Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria tra-

baja con dos variables: Una, la masa monetaria, esto es, la cantidad de
dinero que circula en la economía. La otra, el tipo de cambio, esto es, el
precio que se paga por la divisa (moneda extranjera de general acepta-
ción en las transacciones internacionales). Los indicadores cuantitativos
de dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios.
Los instrumentos, especialmente los vinculados con la variable masa

monetaria, son de índole cuantitativa y se centran en las tasas de encaje
que se fijan a los depósitos y obligaciones de los bancos e instituciones
financieras; las operaciones de mercado abierto, esto es, la venta y com-
pra de papeles de propia emisión del Banco Central y de los bancos, a
fin de inyectar o drenar liquidez en el mercado; el descuento y redes-
138
DERECHO ECONÓMICO
cuento de documentos, con el mismo objetivo anterior, y la fijación de

las tasas de interés interbancaria.
1.2. Fundamentos jurídicos
Los fundamentos jurídicos del Banco Central se encuentran en la crea-

ción de un órgano con facultades normativas que pueda poner en
ejecución sus acuerdos sin que ningún otro órgano o poder del Estado
los revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con un Banco Cen-
tral autónomo siendo las primeras manifestaciones de ella la regulación
de los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal) y de Ale-
mania (Bundesbank).
2. CONCEPTO
El Banco Central es un órgano de naturaleza constitucional, ya que los

artículos 108 y 109 de la Carta Fundamental lo definen como una enti-
dad autónoma, de carácter técnico, con patrimonio y personalidad jurídica
propios.
2.1. La concepción constitucional
La Constitución Política de la República en los artículos 108 y 109 de-

dica un capítulo completo al Banco Central.
El interés del constituyente fue introducir normas que aseguraran el

carácter técnico y autónomo del ente a quien se le encargaba la conduc-
ción de la política monetaria, incluyendo en ésta a la cambiaría. Así, se
llegó a definir los aspectos fundamentales que podríamos resumir en:
a) Carácter autónomo del Banco Central, lo que se refuerza por su

personalidad jurídica y patrimonio propio.
139
b) Se encarga a una Ley Orgánica Constitucional regular su com-

posición, organización, funciones y atribuciones. Dicha ley se
dictó en 1989 y es la Nº 18.840.
c) Se establece expresamente que el Banco Central sólo podrá efec-

tuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o
privadas, y se le prohibe otorgar a ellas su garantía, ni adquirir
documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
d) Se establece que ningún gasto público o préstamo podrá finan-

ciarse con créditos directos o indirectos del Banco Central salvo
que se dé el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que
calificará el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central
podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades
públicas o privadas.
e) Se profundiza el principio de no discriminación arbitraria del

artículo 19 Nº 22 de la misma Constitución, al señalarse que el
Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique
de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relación a personas, institucio-
nes o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
2.2. La concepción legal
La Ley Nº 18.840 constituye la Ley Orgánica del Banco Central, la que

lo define en su artículo primero como un organismo autónomo, de rango
constitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimo-
nio propio y duración indefinida.
En cuanto a su domicilio, la ley señala que el Banco Central tendrá su

domicilio en la ciudad de Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias,
oficinas o sucursales dentro o fuera del territorio de la república.
140
DERECHO ECONÓMICO
3. OBJETO DEL BANCO CENTRAL
El artículo tercero de la Ley Nº 18.840 señala que el Banco Central

tendrá como objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
4. ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL
Conforme lo señala el inciso segundo del artículo tercero de la ley, para

alcanzar el cumplimiento del objetivo antes señalado, el Banco Central
tendrá las siguientes atribuciones:
– Fijar la política monetaria y crediticia, a fin de regular la canti-

dad de circulante en la economía.
– Fijar la política cambiaría.
– Atribución normativa en materias monetarias, crediticia, finan-

ciera y de cambios internacionales.
Con respecto a esta última atribución, el Banco Central deberá informar

al Presidente de la República y al Senado de las normas generales que
emita al respecto.
5. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN
a) Capital inicial
Como todo banco, el Banco Central tiene un capital inicial, constituido

por la suma de $ 500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos), el
que podrá ser aumentado por acuerdo de la mayoría del consejo del
141
banco, mediante la capitalización de reservas y ajustado por corrección

monetaria.
b) El consejo
Los artículos 6º y siguientes de la ley encargan la administración y di-

rección superior del Banco Central a un órgano colegiado denominado
consejo, el que está integrado por cinco miembros, designados por el
Presidente de la República, mediante decreto supremo expedido a tra-
vés del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. Los miembros
del consejo durarán en sus cargos diez años, pudiendo ser reelegidos y
se renovarán parcialmente uno cada dos años.
El consejo será presidido por uno de los consejeros que en dicho carác-
ter designe el Presidente de la República y durará cinco años en su cargo,
pudiendo ser reelegido. En este caso, no se requerirá de autorización del
Senado.
Por su parte, el artículo 9º señala que el Consejo elegirá de entre sus

miembros, a la persona que se desempeñará como Vicepresidente del
mismo y del Banco. El Vicepresidente permanecerá en este cargo por el
tiempo que señale el Consejo, o por el tiempo menor que le reste como
consejero, y podrá ser reelegido o removido por dicho órgano.
En las sesiones podrá participar el Ministro de Hacienda, con sólo dere-

cho a voz. La norma del artículo 19 señala que “normalmente” se le
comunicará al Ministro previamente y por escrito, toda citación a sesión
del Consejo y la tabla de asuntos a tratar. La expresión utilizada debe
entenderse como “siempre” ya que podría concluirse que si es normal
que se le comunique podría haber casos excepcionales en que ello no
ocurra y precisamente ese no fue el objetivo del legislador.
La ley faculta al Ministro para que, en la misma sesión a que asista,

proponga al Consejo verbalmente o por escrito la adopción de determi-
142
DERECHO ECONÓMICO
nados acuerdos, debiendo dicho órgano tratar tales proposiciones en la

sesión siguiente, para cuyo efecto las incluirá en la tabla respectiva.
Incluso, el Ministro tendrá el derecho de suspender, en la misma sesión

a que asista, la aplicación de cualquier acuerdo o resolución que en ella
adopte el Consejo por un plazo no superior a quince días, contado desde
la fecha de la correspondiente sesión, salvo que la totalidad de los con-
sejeros insista en su aplicación, en cuyo caso no regirá la suspensión del
mismo. En el evento de que se suspendiera la aplicación de algún acuer-
do o resolución del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente
dicha suspensión, podrá requerir al Presidente del Banco, con la debida
anticipación, que convoque a una sesión extraordinaria del Consejo con
el objeto de tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presi-
dente no podrá negarse a realizar la mencionada convocatoria, debiendo
tener lugar la respectiva sesión dentro de los tres días hábiles siguientes
al requerimiento ante aludido.
El inciso final del artículo 19 de la ley señala que en ausencia del Minis-
tro de Hacienda, podrá asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario
del ramo con el objeto de informar a aquél acerca de lo tratado.
c) Remoción de los consejeros
Una de las limitaciones a la autonomía del Banco Central que se anali-

zará más adelante es la que se refiere a la posibilidad de que el consejo
completo o alguno(s) de sus integrantes sea susceptible de remoción.
Así los artículos 15,16 y 17 establecen las siguientes opciones:
– Remoción por acusación de uno o más consejeros
Conforme lo preceptuado por el artículo 15, los integrantes del Consejo

que infrinjan las prohibiciones del artículo 13 de la ley, consistentes en
143
votar acuerdos que incidan en operaciones de crédito, inversiones u otros

negocios en que tenga participación él, su cónyuge o ciertas personas
vinculadas por razones de parentesco por consanguinidad o afinidad, en
los que tengan interés patrimonial, podrán ser acusados a la Corte de
Apelaciones de Santiago, tribunal que resolverá por intermedio de una
de sus salas en única instancia.
También procederá esta acusación cuando alguno de los integrantes del

Consejo realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal,
con el fin de obtener para sí o terceros beneficios directos o indirectos.
Finalmente, el artículo 15 permite la acusación en contra del o los inte-

grantes del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusable-
mente información relevante en la declaración requerida antes de asu-
mir sus cargos, según lo exige el artículo 14 inciso final.29
La acusación la podrá deducir el Presidente de la República, el Presi-

dente del Banco Central o dos consejeros.
– Remoción del presidente del Banco Central por decisión del Presi-
dente de la República
El artículo 16 de la ley faculta al Presidente de la República para desti-

tuir a aquel consejero que se desempeñe como presidente del consejo y,
por tanto, del banco, a petición fundada de a lo menos tres de los inte-
grantes, en razón de incumplimiento de las políticas adoptadas o de las
normas impartidas por el consejo.
29
El artículo 11 de la Ley Nº 19.653 de 14 de diciembre de 1999, exige que los conse-
jeros del Banco Central, antes de iniciar el ejercicio de su cargo, efectúen una declara-
ción de sus bienes. La misma ley introdujo esta causal de acusación.
144
DERECHO ECONÓMICO
Para tal efecto, el Presidente de la República requerirá el acuerdo del

Senado, el que deberá ser requerido en un plazo de 30 días desde la
petición efectuada de remoción por parte de los consejeros.
– Remoción de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco

Central por decisión del Presidente de la República.
En este caso, según lo dispuesto por el artículo 17, el Presidente de la

República requerirá también consentimiento del Senado para remover a
la totalidad o alguno de los consejeros y se podrá fundar sólo en el he-
cho de que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquen
un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del banco y que ese
acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo
a la economía del país.
6. AUTONOMÍA
La Constitución Política de 1980 contiene un título especial dedicado al

Banco Central, en que se le reconoce su autonomía. En la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución se determinó que este órgano cons-
titucional no fuera dependiente del Ejecutivo, razón por la cual gozaría
de autonomía.
Así, al Banco Central se le entrega la atribución de llevar las políticas

monetaria, crediticia y cambiaría, para lo cual deberá considerar la orien-
tación de la política económica del Gobierno.
a) Autonomía como órgano
El artículo 2º de la ley señala que el Banco, en el ejercicio de sus fun-

ciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de esta
ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las dispo-
145
siciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector

público. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las
normas del sector privado.
De lo expuesto, surge que el legislador orgánico constitucional excluye

del sector público al Banco Central, ello en virtud de reconocerle una
autonomía orgánica.
El criterio expuesto, se advierte asimismo en las atribuciones que el

artículo 18 entrega al Concejo, en cuanto podrá determinar la política
general del Banco, dictando las normas generales a las cuales deberá
ajustar sus operaciones, y ejercer la supervigilancia y fiscalización su-
perior del mismo. Para esto último, evaluará el cumplimiento de las
políticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las operaciones
y actividades de la institución (Nº 2) y aprobar el reglamento del perso-
nal del Banco; establecer la estructura administrativa de la institución y
la o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro
estipendio o beneficio del personal del Banco (Nº 3).
b) Autonomía normativa
El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorpo-
rando en los compendios. Uno de ellos es el Compendio sobre Normas
Financieras y el otro el Compendio de Cambios Internacionales.
Estas normas de carácter general son obligatorias desde que se publican

en el Diario Oficial y no existe ningún control preventivo de ellas, es
decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad por
parte de la Contraloría General de la República u otro órgano, por lo que
dichos acuerdos pasan a regir de inmediato.
Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurídica de los acuer-

dos del Banco Central, esto es, precisar qué tipo de normas son.
146
DERECHO ECONÓMICO
A la inquietud antes señalada surgen variadas opciones, debiendo des-

cartarse que sean leyes, ya que éstas emanan únicamente del Legislativo,
existiendo una norma expresa en la Constitución que reserva las mate-
rias de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que no emanan del
Presidente de la República, y el Banco Central no es parte de la admi-
nistración central del Estado.
Pareciera ser, y esta es la noción más conveniente hasta ahora, que se

trata de normas que emanan del ejercicio de una potestad autónoma de
un órgano del Estado, aun cuando la Contraloría General de la Repúbli-
ca en alguna oportunidad las ha considerado, si es posible asimilarlas, a
un decreto.
c) Autonomía financiera
Tanto la Constitución como la ley orgánica reconocen esta autonomía

financiera al establecer que el banco tiene patrimonio propio y la potes-
tad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga.
También se le prohibe efectuar préstamos al Estado para financiar el
gasto público (salvo en el caso excepcional de guerra).
d) Autonomía funcional
La Ley Nº 18.840 lo que ha hecho es establecer que el Banco Central

tiene personalidad jurídica y patrimonio propio. Asimismo ha entrega-
do al Consejo del Banco Central la facultad fijar las políticas monetaria
y cambiaría, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
Dicho consejo, si bien tiene una generación de índole política, ya que en

su designación participa el Presidente de la República y el Senado y la
práctica ha mostrado que se han dado negociaciones políticas que pre-
147
tenden afianzar en el consejo las tendencias económicas de las fuerzas

políticas más representativas del poder, una vez que los consejeros asu-
men sus funciones, debiesen desempeñarse con total prescindencia de
los distintos sectores a quienes afectarían las decisiones del banco.
Esta autonomía funcional del Banco Central, según se analizará más

adelante, tiene como límite la participación del Ministro de Hacienda en
las sesiones y la obligación que se impone al consejo de considerar en
sus acuerdos la política económica general del Gobierno.
d) Límites a la autonomía
La autonomía de que goza el Banco Central no es absoluta, ya que di-

versas disposiciones de la Ley Nº 18.840 constituyen limitaciones a ella,
las que permiten sostener que se está en presencia de un órgano que no
ejerce poder soberano independiente. Las limitaciones se concentran
fundamentalmente en:
– El artículo 6º inciso segundo que señala que el Consejo, al adoptar

sus acuerdos, deberá tener presente la orientación general de la
política económica del Gobierno, lo que supone que el Banco
no se podrá alejar, en la definición e implementación de la polí-
tica monetaria y cambiaria de los objetivos y metas que el
gobierno se haya propuesta en el plano fiscal, producto y em-
pleo.
La regla antes expuesta refleja la intención del legislador de que

el Banco Central cumpla con una de las exigencias que la Teoría
le impone a toda política económica: La coherencia.
En la práctica, se ha observado en los últimos años que el Con-

sejo del Banco Central ha ido adaptando su política monetaria a
148
DERECHO ECONÓMICO
las variables macroeconómicas demanda agregada, crecimiento

del producto y empleo y si bien se ha puesto como meta una
variación anual del 3% de la inflación, ello no ha impedido a los
gobiernos aumentar el gasto público y relajar la regla de superá-
vit estructural.
– La designación de los consejeros, por parte del Presidente de la

República, con acuerdo del Senado y del Presidente del Conse-
jo, también elegido por el Presidente de la República, al tenor
del artículo 7º de la ley.
– La facultad que la ley le entrega al Presidente de la República

para solicitar a la justicia la destitución de los miembros del
Consejo que han incurrido en conductas prohibidas en la propia
ley.
– La facultad del Presidente de la República de destituir, por cau-

sa justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno
de los miembros del consejo o al Presidente del Banco.
– La participación del Ministro de Hacienda en las sesiones del

consejo, con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e in-
cluso suspender la aplicación de acuerdos o resoluciones por un
plazo no superior a quince días, salvo que la totalidad de los
consejeros insista en su aplicación, ello conforme al artículo 19
de la ley.
– La exigencia que establece el artículo 4º de la ley en cuanto el

Banco deberá informar al Presidente de la República y al Sena-
do respecto de las políticas y normas generales que dicte en el
ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deberá asesorar al Pre-
sidente de la República, cuando éste lo solicite, en todas aquellas
materias que digan relación con sus funciones.
149
7. OPERACIONES Y FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL
Del contexto de la Ley Nº 18.840, el Banco Central asume las siguien-

tes operaciones y funciones:
7.1. Función de emisión de circulante
Esta función del Banco Central se encuentra establecida en el párrafo

segundo del título III, señalando el artículo 28 que es potestad exclusiva
del Banco Central el emitir billetes y acuñar moneda. Asimismo, los
billetes y monedas emitidos y acuñados por el Banco Central serán los
únicos medios de pago con poder liberatorio y de circulación ilimitada.
Sobre el particular, se debe señalar que la emisión de circulante como

exclusiva potestad del Banco Central constituye un medio de seguridad
respecto de la política monetaria, ya que le queda vedado al Ejecutivo
asumir dicha atribución. En efecto, la emisión de circulante sólo procede-
rá si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya que
si no es así, la inflación aparece como una consecuencia casi segura.
La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artículo 32. Así el

Banco retirará de la circulación los billetes o monedas en mal estado. Los
billetes mutilados que conserven claramente más de la mitad de su texto
original podrán ser canjeados en el Banco por su valor nominal; si
conservaren un porcentaje menor, podrán ser canjeados por su valor no-
minal cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la porción
faltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estará obligado a can-
jear los billetes mutilados que no estén comprendidos en el inciso anterior.
7.2. Fijar la política monetaria y crediticia
La política monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulante

en la economía, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia
150
DERECHO ECONÓMICO
de ella, aumento de los precios. Son de vital importancia los instrumen-

tos de que dispone el Banco Central para llevar a cabo la política
monetaria y que la propia ley le entrega:
a) Tasas de encaje, que en conformidad al artículo 34 Nº 2 de la

ley, no podrán exceder del 40% de los depósitos u obligaciones
a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depósitos u
obligaciones.
El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos e

instituciones financieras deben mantener en caja, evidenciándo-
se de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a través de
él se puede disminuir o aumentar el circulante en la economía.
Por regla general, el encaje debe ser en billetes y monedas de
curso legal que estén disponibles o depositados a la vista en un
banco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje pueda
constituirse en valores o títulos emitidos por el Banco Central.
El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de los

ahorrantes y depositantes, a través del cual el banco dispone de
la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones.
b) Las operaciones de mercado abierto. También conocidas como

“open market”, constituidas por la compra o venta de pagarés
reajustables. En efecto, el artículo 34 en sus números 4 y 5
establece que el Banco Central podrá emitir títulos que deberán
contener las condiciones de la respectiva emisión, colocarlos y
adquirirlos en el mercado. Asimismo, el Banco Central puede
vender y comprar valores que sean emitidos por empresas ban-
carias y financieras.
De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasa

de rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien,
151
si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles que

emitan los bancos e instituciones financieras.
c) Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedades

financieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo re-
quieran, mediante el descuento y el redescuento de letras de
cambio, pagarés y otros efectos negociables, ya sea en moneda
nacional o extranjera.
A través de este mecanismo, el Banco Central en forma directa

participa en establecer las condiciones necesarias en el crédito
bancario y liquidez de las instituciones financieras.
d) Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera de

o en las empresas bancarias y sociedades financieras.
Este instrumento puede permitir, a través de un interés atracti-

vo, disminuir la liquidez de los bancos y, por ende, en la economía
o bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de las
citadas instituciones.
7.3. Función normativa en materia financiera y de mercado de

capitales
El Banco Central es el órgano que orienta la actividad financiera, esto es,

dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, tenien-
do en consideración el cumplimiento de la política monetaria y crediticia.
Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la función norma-
tiva que el artículo 35 de la ley le encomienda y que se traduce en:
a) Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán los bancos e

instituciones financieras en cuanto a la forma en que se efectúan
las captaciones de recursos del público.
152
DERECHO ECONÓMICO
b) Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones

financieras en materia de avales y fianzas en moneda extranjera.
c) Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que

deben existir entre las operaciones activas y pasivas de los ban-
cos e instituciones financieras, esto es, la relación entre la
captación y colocación de recursos.
d) Autorizar los sistemas de reajustes a que se deberán someter las

empresas bancarias en las operaciones de crédito de dinero en
moneda nacional.
Todas estas normas se compilan en el Compendio de Normas del Mer-

cado Financiero del Banco Central.
7.4. Función de velar por la estabilidad del sistema financiero
Al Banco Central generalmente se le denomina “el banco de los ban-

cos”, es decir, el legislador ha entendido que a él podrán recurrir las
instituciones financieras cuando se encuentran en situación de falta de
liquidez. En mérito de lo expuesto, el artículo 36 de la Ley Nº 18.840
concede numerosas facultades al Banco Central para cautelar la estabi-
lidad del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendido
a que es el mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector.
Estas facultades son:
– Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras cré-

ditos en caso de urgencia, por un plazo no superior a noventa
días, cuando éstas se encuentren con problemas transitorios de
falta de liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades
documentos de su cartera de colocaciones e inversiones.
– Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que

se generen por el estado de insolvencia de un banco, estando
habilitado para remitir parte de las deudas.
153
7.5. Función de agente fiscal
El Estado como toda persona jurídica dispone de un patrimonio, en el

cual existen activos y pasivos (deudas). Es evidente, y así lo demuestra
la realidad económica, que el Estado para cumplir sus fines obtiene re-
cursos a través de muchas vías como son los tributos, la venta de
empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Sin embargo, una de las
vías que se ha utilizado con más frecuencia es la de obtener empréstitos
de organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en
este caso la deuda pública externa.
En esta materia, la Ley Nº 18.840, en su párrafo sexto, artículo 37, con-

fiere al Banco Central el rol de agente fiscal en la contratación de créditos
externos e internos, por lo que será dicho ente el que asumirá la gestión
en esas operaciones.
Por otro lado, la ley le otorga la facultad al Banco Central de contratar

créditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finali-
dades del banco.
Sea en uno u otro caso, el Banco Central en su calidad de agente fiscal

actuará en el servicio y amortización de la deuda externa del Estado, ya
sea directa o indirecta, debiendo el Fisco, a través de la Tesorería Gene-
ral de la República proveer de los fondos suficientes al banco para el
cumplimiento de esta función.
Se debe tener en consideración, además, que el banco podrá actuar, en

su carácter de agente fiscal, en la conversión y renegociación de la deu-
da externa pública, ya sea directa o indirecta.
7.6. Función normativa en materia de cambios internacionales
Esta función será objeto de análisis particular, en el capítulo referente a

las operaciones de cambios internacionales.
154
DERECHO ECONÓMICO
7.7. Otras funciones
El artículo 53 de la Ley Nº 18.840 señala que el Banco Central será el

órgano que compile y publique las principales estadísticas
macroeconómicas nacionales, entre las que destacan las de carácter
monetario y cambiario, de balanza de pagos y otros sistemas de conta-
bilidad económica y social.
El artículo 57 de la ley señala, por otro lado, que el Banco Central podrá
adquirir a cualquier título bienes raíces o muebles, como asimismo,
mantenerlos, administrarlos o enajenarlos, función que debemos nece-
sariamente entender involucrada dentro del contexto en que el banco se
desenvuelve.
8. EL PROCEDIMIENTO DE PUBLICIDAD Y RECLAMO
El Banco Central está obligado a publicar determinados acuerdos o re-

soluciones de carácter general. Estas publicaciones las debe efectuar en
el Diario Oficial y son las siguientes:
a) Acuerdos o resoluciones relativos a la fijación de tasas de enca-

je a empresas bancarias, sociedades financieras y las cooperativas
de ahorro y crédito.
b) Los acuerdos o resoluciones que digan relación con la regula-

ción del sistema financiero y del mercado de capitales.
c) Los acuerdos y resoluciones que impongan restricciones a las

operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban
realizarse a través del mercado cambiario formal.
d) Los acuerdos y resoluciones de carácter general.
155
e) Los acuerdos o resoluciones que a juicio del consejo del Banco

Central o alguno de sus miembros requieran ser de conocimien-
to público.
El artículo 67 de la Ley Nº 18.840 señala que la fecha de los acuerdos

y resoluciones para todos los efectos legales es del día de su publicación
en el Diario Oficial, salvo que el mismo acuerdo o publicación señale
una fecha diferente.
De los acuerdos, reglamentos o resoluciones, instrucciones u órdenes

que emita el Banco Central que se estimen ilegales, el interesado podrá
recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago en un plazo de 15 días
hábiles, contados desde la fecha de notificación del acuerdo, reglamen-
to, resolución o institución. Al interponer el recurso se deberá acompañar
boleta de consignación a la orden del tribunal equivalente al 1% del
monto de operación o del perjuicio que se reclama.
La jurisprudencia ha precisado que para solicitar en juicio ordinario

indemnización de perjuicios al Banco Central, es necesario que previa-
mente se deduzca el reclamo conforme el artículo 67. Así se ha resuelto
que “En el caso en examen no se ha acreditado que el Banco demandan-
te haya deducido reclamo alguno en contra de ningún acuerdo ni
resolución del Banco Central de Chile, ni que se haya dictado sentencia
dentro del procedimiento establecido en el artículo 35 de la Ley Orgá-
nica Constitucional del Banco Central de Chile (anterior ley), acogiendo
el reclamo del banco demandante, que es el requisito que lo habilitaría
para demandar al Banco Central de Chile, como lo ha hecho en estos
autos. Es de toda evidencia que el eventual o pretendido desconocimiento
de un derecho adquirido habría sido precisamente causal de ilegalidad
que permitía atacar la resolución del Banco Central de Chile que incu-
rriera en tal vicio, y, para reclamar del mismo, habría debido el banco
demandante someterse al aludido procedimiento de reclamo y señalar,
con las precisiones requeridas por la Ley Orgánica Constitucional del
156
DERECHO ECONÓMICO
Banco Central de Chile, las circunstancias exigidas por su artículo 36

(Consid. 10º).
Siendo el señalado el único procedimiento para impugnar las decisiones

del Banco Central de Chile contemplado en el artículo 35 de su Ley
Orgánica entonces vigente, fluye con claridad que el banco demandante
eludió la única vía dispuesta por la ley para reclamar de cualquiera pre-
tendida ilegalidad o arbitrariedad en que a su respecto hubiere incurrido
el Banco Central de Chile, tanto más si, como se reconoce, no fueron
impugnados de ilegalidad los acuerdos y sus modificaciones de que se
trata (Considerando 11º).
En consecuencia, al resolver la sentencia materia del recurso que en la

especie el demandante pudo optar por la vía del juicio ordinario, con pres-
cindencia del procedimiento especial contemplado en el artículo 35 del
Decreto Ley Nº 1.078, de 1975, ha infringido esta última disposición, con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (Considerando 12º).30
En cuanto a la tramitación del reclamo, la Corte dará traslado de él por

10 días hábiles al banco. Evacuado el traslado o acusada su rebeldía,
podrá abrir un término probatorio, el que no podrá exceder de 15 días
hábiles y dictará sentencia en cuenta o previa vista de la causa en un
plazo de 30 días.
Del fallo de la Corte de Apelaciones se podrá apelar ante la Corte Su-

prema, en un plazo de 5 días hábiles.
Si en definitiva se rechaza la reclamación, se perderá el monto consig-

nado, a menos que el tribunal estime que hubo motivos plausibles para
reclamar.
30
Sentencia de la Corte Suprema del 29 de marzo de 1995, Rol Nº 18.515.
157
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO QUINTO
LAS OPERACIONES DE CAMBIOS

INTERNACIONALES Y REGULACIÓN
DEL MERCADO CAMBIARIO
1. EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL
Siendo el principio de la libertad cambiaría rector de la Ley Nº 18.840,

la exigencia de controles de las operaciones de cambios internacionales
hace necesario reconocer la existencia de un mercado cambiario.
Según lo preceptuado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Banco

Central, el mercado cambiario formal es aquel que está constituido por
las empresas bancarias y otras entidades que autorice el Banco Central
a operar en la compra y venta de divisas, las que sólo estarán facultadas
para realizar las operaciones de cambios internacionales que aquél se-
ñale, entre las que destacan las casas de cambio, las líneas aéreas
internacionales, algunas agencias de viajes y algunas empresas de turis-
mo, principalmente hoteles.
La ley indica que se entenderá que una operación de cambios interna-

cionales se realiza en el mercado cambiario formal, cuando se efectúa
por alguna de las personas o entidades que lo constituyen o a través de
alguna de ellas.
Debemos precisar que la ley define al mercado cambiario formal, lo que

da a entender la existencia de un mercado cambiario informal, que es
aquel en que se transa la divisa fuera de las instituciones que constitu-
yen el aludido mercado cambiario formal. Se trata, entonces, de un
mercado que la ley no regula ni prohíbe, más bien es residual.
159
CAPÍTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
2. OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
2.1. Concepto
El artículo 39 de la Ley Nº 18.840 señala que son operaciones de cam-

bios internacionales:
a) La compra y venta de monedas extranjeras.
b) Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una

obligación pagadera en moneda extranjera, aunque esto no im-
porte traslado de fondos o giros al exterior o viceversa.
c) Las transferencias o transacciones en oro, siempre que ellas

recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se presten
para servir como medios de pago, aun cuando esto no importe
traslado de oro hacia el exterior o del exterior hacia el país.
Las tres categorías anteriores hacen concluir que el legislador no sólo

ha considerado como operaciones de cambios internacionales a las que
implican la entrada y salida de moneda extranjera desde y hacia al ex-
terior, sino que también a los pagos que se efectúen en esa moneda por
convenciones entre sujetos que se encuentren en el país.
2.2. La moneda extranjera
El artículo 39 inciso primero de la Ley Nº 18.840 entiende por moneda

extranjera a los billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera sea
su denominación o características, y las letras de cambio, pagarés, car-
tas de crédito, cheques y cualquier otro documento en que conste una
obligación pagadera en dicha moneda.
160
DERECHO ECONÓMICO
Debemos precisar que la divisa es la moneda extranjera de general acep-

tación y en base a la cual se realizan las transacciones internacionales.
2.3. Regulación de las operaciones de cambios internacionales
El artículo 39 de la Ley Nº 18.840 señala como principio que toda per-

sona podrá efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.
Sin perjuicio de lo anterior, el Banco Central puede exigir que determi-
nadas operaciones de cambios internacionales sean individualizadas con
precisión y de manera escrita. La regulación de las operaciones de cam-
bios internacionales está dada por los siguientes textos legales:
a) Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, donde se con-

signan los instrumentos de que este órgano está dotado para
regular dicha materia. Lo anterior hace necesario establecer que
el legislador le entregó al banco un conjunto de herramientas
que le permitirán cumplir con su política cambiaría.
Dichas herramientas se denominan instrumentos de política cam-

biaría, las que serán neutras y utilizables en la medida que la
autoridad lo estime conveniente.
b) Normas generales y dinámicas que emanan de sus acuerdos y

que pasan a constituir un cuerpo sistemático denominado Com-
pendio de Normas de Cambios Internacionales.
Este compendio no hace sino desarrollar los instrumentos de

política cambiaría que la Ley Nº 18.840 concede al banco. Su
concepción dinámica apunta a que frecuentemente el Banco
Central va adoptando acuerdos que reforman el compendio, aten-
dida las coyunturas que se dan en el mercado y, en general, la
economía nacional.
161
Analizaremos a continuación los instrumentos que la Ley Nº 18.840 le

entrega al Banco Central, a efectos de cumplir los objetivos de la polí-
tica cambiaría, dejando en claro que no se analizará el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales debido a su permanente evolución
y reforma.
2.3.1. Exclusividad de operaciones en el mercado cambiario formal.
Los informes de exportación e importación
El artículo 42 establece que el Banco Central podrá, previo acuerdo

fundado por la mayoría de los consejeros, regular que las siguientes
operaciones se realicen exclusivamente en el mercado cambiario for-
mal:
a) El retorno y liquidación de las divisas que se obtengan por las

exportaciones de mercaderías, dentro de los plazos que el mis-
mo banco fije, no pudiendo ser el de retorno inferior a noventa
días desde el embarque, ni “ el de la liquidación inferior a diez
días desde el vencimiento del plazo para retornar.
b) El Banco Central también puede ordenar el retorno y la liquida-

ción al país’ por medio del mercado cambiario formal de las
divisas provenientes de exportaciones de servicios, saldos de
fletes, comisiones y, en general, pagos por invisibles.
El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días desde

la fecha de pago real o presente de la divisa y el de la liquidación
no podrá ser inferior a diez días desde el vencimiento del plazo
de retorno. El artículo 42 contiene una presunción legal, consis-
tente en que la fecha de pago de las divisas no podrá ser posterior
a 180 días del embarque de la mercadería o en que se contrajo la
obligación (tratándose de la exportación de servicios).
162
DERECHO ECONÓMICO
Evidentemente, para alcanzar el cumplimiento de los objetivos

de la política cambiaría, la autoridad ha utilizado esta obliga-
ción de retorno y liquidación en el mercado cambiario formal,
ya que precisamente éste es el mercado que puede orientar a
través de los acuerdos que adopte.
Los agentes económicos que se ven sujetos a la obligación prece-

dente, cumplen con ella mediante un balance que cuente con la
opinión de auditores externos, en virtud del cual se ha precedido
a retornar y liquidar divisas en el período por el equivalente a
moneda nacional de una ecuación de pagos e ingresos internos.
Hemos aludido a los dos primeros números del artículo 42, en

virtud de los cuales el Banco Central puede exigir el retorno y
liquidación de divisas en el mercado cambiario formal. El retor-
no y liquidación son conceptos no definidos en la ley, pero si en
el Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central, el
que constituye un cuerpo normativo reglamentario de las opera-
ciones de cambios internacionales.
El retorno es el acto en virtud del cual, el exportador sujeto a la

reglamentación vigente, hace llegar al país las divisas que co-
rresponda obtener por la respectiva operación de exportación.
La liquidación, por su parte, es el acto a través del cual se trans-
fiere las divisas por el exportador a un agente que va a pagar por
ellas moneda nacional.
c) Otra herramienta de política cambiaria es que el Banco Central

puede ordenar que en el mercado cambiario formal se efectúen
los pagos de moneda extranjera, por concepto de importaciones
y servicios a personas en el exterior.
d) El Banco Central está facultado para ordenar que se efectúe en

el mercado cambiario formal la remesa de moneda extranjera,
163
destinada a efectuar en el extranjero inversiones, aportes de

capital, créditos o depósitos.
Se trata esencialmente de que en el caso de remesa (envío) de

recursos financieros desde Chile al exterior, por concepto de in-
versión o créditos, sólo se puede llevar a cabo a través del
mercado cambiario formal, ello a fin de evitar fuga de capitales.
e) Finalmente, el Banco Central puede exigir que a través del mer-

cado cambiario formal se efectúe la liquidación total o parcial
de las divisas percibidas por cualquier persona residente en Chile,
con ocasión de actos u operaciones realizadas dentro o fuera de
Chile.
Finalmente, el Banco Central puede exigir que a través del

Mercado Cambiario Formal se deba efectuar la liquidación total
o parcial de las divisas percibidas por cualquier persona resi-
dente en Chile, con ocasión de actos u operaciones realizadas
dentro o fuera de Chile.
Es evidente que esta facultad le permite, eventualmente, al Ban-

co Central regular la actividad, excluyendo de cualquier
operación al mercado cambiario informal.
De las resoluciones que pronuncia esta comisión, se podrá re-

clamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicándose el
procedimiento de reclamo a los acuerdos del Banco Central antes
analizado.
2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios internacionales
El artículo 49 señala que el Banco Central podrá, por acuerdo de la

mayoría del total de sus miembros, imponer las siguientes restricciones
164
DERECHO ECONÓMICO
a fin de lograr la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la

balanza de pagos del país y por un periodo máximo de un año:
a) Obligar el retorno al país y la liquidación de divisas que proven-

gan de exportaciones, servicios o cualquier pago que se efectúa
en moneda extranjera a personas residentes en el país.
Estamos señalando que el banco, en este caso, no impone que el

retorno y liquidación de las divisas se efectúe en el Mercado
Formal, sino que derechamente viene a exigir a los exportadores
y a cualquier persona residente en el país que perciban divisas
del extranjero, que las retornen y las liquiden.
b) Establecer tasas de encaje a los créditos, depósitos o inversio-

nes en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior.
El encaje en ningún caso podrá exceder del 40% de la respecti-
va operación.
Es posible, según el Nº 2 del artículo 49, que el banco venga en

establecer normas diferentes para distintas categorías de opera-
ciones.
c) Establecer que los pagos y remesas de divisas al exterior, por

concepto de servicios por pagar e inversiones, no se efectúen
sin previa autorización del Banco Central.
En el caso de las importaciones, el artículo 49 Nº 3 señala que el

Banco Central podrá disponer que el acceso al mercado cambiario
formal para obtener las divisas sólo se haga efectivo después de
un plazo, que en ningún caso excederá de diez días desde la
fecha del embarque.
d) Establecer que las entidades que constituyen el mercado

cambiario formal, sólo podrán realizar las operaciones de cam-
bios internacionales que el banco autorice.
165
Esta limitación no puede alcanzar a operaciones de cambios re-

lacionadas con exportaciones e importaciones y los movimientos
de divisas desde el exterior al país por concepto de inversiones
o créditos.
e) Establecer criterios de aplicación general, límites a las tenen-

cias que las empresas bancarias podrán mantener dentro o fuera
del país o moneda extranjera, o inversiones expresadas o deno-
minadas en esa moneda.
2.3.3. Obligación de informar operaciones
La Ley Nº 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes reali-

cen operaciones de cambios internacionales y a los agentes del Mercado
Cambiario Formal informar de dichas operaciones.
2.4. Evolución de la política cambiaria
Las normas antes aludidas constituyen las reglas marco que facultan al
Banco Central para poder regular el mercado cambiario. En los últimos
años se ha ido generando una clara liberalización en la materia, al punto
que hoy las divisas para importación y las que retornan de exportación
no es necesario que se adquieran, retornen y liquiden, respectivamente,
en el mercado cambiario formal, sino que se informe a través de él al
Banco Central.
Por otra parte, no existen en el Compendio de Normas de Cambios In-

ternacionales, Capítulo III, restricciones cambiarias.
166
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO SEXTO
LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. LOS MERCADOS Y LA LIBRE COMPETENCIA
Los mercados pueden ser más o menos perfectos, dependiendo del nú-
mero de productores, distribuidores y consumidores y cómo pueden estos
influir en los precios. Es evidente, en este análisis, advertir que la perfec-
ción es una utopía y lo que corresponde asumir es que los mercados son
“estructuras” que se deben analizar caso a caso.
En la teoría económica se ha sostenido que para poder acercarse aun

mercado lo más perfecto posible, en cuanto a la competencia de los agen-
tes económicos, se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:
a) Gran número de productores y consumidores, de manera que las

decisiones de uno de ellos no produzcan efectos importantes en
el mercado.
b) Cierta homogeneidad de productos en el mercado, lo que es di-

fícil de lograr debido a factores externos tales como la cobertura
del producto o la publicidad.
c) Una entrada y salida libre del mercado de los productores y con-

sumidores en cuanto no existan restricciones o barreras.
d) Información suficiente en el mercado.
e) Estabilidad macroeconómica, expresada en políticas monetarias,

cambiarias y fiscal responsables.
f) Facilidad de traslado de los factores productivos.
167
CAPÍTULO SEXTO - LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
Independiente la estructura de los mercados se hace necesario contar

con marcos regulatorios que tengan como objetivo proteger la libre
competencia, esto es que los agentes económicos no influyan en los
precios ni la estructura de los mercados incurriendo en conductas abusivas
que pudieran distorsionar significativamente las fuerzas naturales del
mercado, esto es la oferta y demanda.
2. CONDUCTAS ATENTATORIAS A LA LIBRE COMPE-

TENCIA
El establecer “a priori” las conductas que atentan a la libre competencia

es inviable, ya que pudieran darse estructuras de mercado, negociacio-
nes y operaciones que es imposible definir anticipadamente como
anticompetitivas. De esta forma, se han ido desarrollando una serie de
criterios con relación a dichas estructuras, negociaciones y operaciones,
que a continuación describimos:
2.1. El monopolio
El monopolio implica la existencia de un solo oferente, o un grupo de

oferentes actuando como uno solo, de bienes o servicios en un mercado.
En el monopolio existe un solo vendedor o prestador, quien puede in-
fluir en el precio del producto o servicio que venderá o prestará en el
mercado, lo que se denomina “el poder sobre el precio”.
Otra forma de monopolio es el cartel, organización creada por algunos

productores para la venta en común de su producto, lo que constituye
una restricción seria de la competencia, en especial cuando dichos agentes
tienen preponderancia en el mercado.
En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendrán

que optar por un solo bien o servicio que se oferta en el mercado, con la
168
DERECHO ECONÓMICO
consecuente influencia que el único oferente tiene en la fijación del precio

o tarifa.
2.1.1. El monopolio natural
Hay una serie de consideraciones de índole técnico que hacen posible la

existencia de un monopolio y que, en cierta medida, no hacen sino reco-
nocer que es más eficaz un solo oferente que varios. En este caso, se
argumenta que es conveniente que exista un solo agente ya que al cubrir
toda la demanda y frente a la demanda potencial los costos unitarios de
producción disminuyen. Esta estructura es lo que se denomina “mono-
polio natural”.
La Comisión Resolutiva, durante su existencia, señaló que “existe un

monopolio natural cuando las condiciones del mercado son tales que
una empresa puede explotar mejor ese mercado de lo que lo harían dos
o más, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de producción
son decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de pro-
ducción. Así, el tamaño de la empresa puede llegar a un nivel óptimo en
relación con la demanda e, incluso, a un tamaño mayor que la demanda
total, a un precio igual al costo medio mínimo, lo que se explica por las
llamadas economías de escala. Incluso puede ocurrir que el precio del
monopolio sea menor que el precio de equilibrio de empresas más pe-
queñas, ya que los nuevos oferentes tendrían costos más altos que el
monopolista. Como en estos casos el mercado no acepta más de una
empresa, los monopolios naturales están sujetos a regulación por parte
de la autoridad”. (Resolución Nº 537, 27 de enero de 1999)
El monopolio natural “per se” no es atentatorio a la libre competencia,

esto a pesar de ser un mercado imperfecto en cuanto a la concentración
en un solo agente de la oferta. Esta estructura se advierte en nuestro país
en el mercado relevante geográfico en cada zona de los servicios sani-
tarios y de energía.
169
En estos mercados de monopolio natural, se ha optado por un régimen

legal de fijación de precios o tarifas a los bienes o servicios que se pro-
veen o presten por un agente económico monopolizador de la oferta.
Estas regulaciones consideran, por una parte, la rentabilidad de los agen-
tes que concentran la oferta y el acceso a los bienes y servicios, por otra.
2.1.2. La posición monopólica
La posición monopólica es aquella estructura en que en un mercado en

el que anteriormente hubo competencia, quedó un solo agente vendedor
o prestador. En este caso, atendido el tipo de mercado de que se trate,
los organismos estatales que fijan condiciones y regulan esta estructura,
pondrán condiciones objetivas destinadas a evitar que el monopoliza-
dor abuse de su posición, concluyéndose por tanto que en este caso no
hay “per se” una conducta atentatoria a la libre competencia. Entre no-
sotros, variados son los casos de duopolios que terminan en posición
monopólica y que se fijan condiciones para que la operación de absor-
ción que le da origen.31
2.2. La posición dominante: los oligopolios y duopolios
La posición dominante supone una estructura de mercado en que uno o

más agentes concentran un porcentaje significativo de la oferta o de la
demanda. En efecto, la estructura de un mercado parte desde los pro-
ductores de bienes (incluidos los importadores) quienes venden sus
productos –en calidad de proveedores– a los distribuidores, sean estos
mayoristas o minoristas, quienes a su vez comercializan dichos produc-
tos, al por mayor o por menor, a los consumidores.
31
Uno de esos casos fue la fusión entre las empresas VTR y Metrópolis y, anteriormen-
te, la fusión de las líneas Lan y Ladeco.
170
DERECHO ECONÓMICO
Respecto de los servicios es común advertir que la estructura se reduce ya

que el prestador generalmente comercializa directamente sus servicios a los
consumidores, aunque es posible advertir el surgimiento de intermediarios.
La posición dominante se puede dar tanto en la relación entre proveedo-

res (productores) y distribuidores (comerciantes) o entre éstos últimos y
los consumidores.
Se entiende que se está en presencia de un oligopolio cuando hay una

estructura de mercado en la que sólo unos cuantos vendedores o prestadores
ofrecen productos o servicios similares o idénticos. Por su parte, el duopolio
se cuando hay sólo dos vendedores o prestadores que ofrecen productos
o servicios similares o idénticos.
Los oligopolios y duopolios “per se” no son atentatorios a la libre com-

petencia. En los casos en que exista abuso de estas formas de posición
dominante se estará ante conductas anticompetitivas.
2.3. Colusión
Hay otras conductas que “per se” son atentatorias a la libre competen-
cia. Una de ellas es la colusión, esto es el acuerdo entre los productores
(proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta
o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de
zonas o cuotas de mercado.
La conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en

no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le
venden o compran, según se trate de productores o distribuidores quie-
nes incurran en estas prácticas.
2.4. Competencia desleal
La competencia desleal es aquella en que los agentes que participan en

las fases de producción y distribución no respetan reglas básicas que
171
permitan el libre acceso y salida del mercado de que se trate. En la prác-

tica, son conductas en que ilícitamente se pretende alcanzar una posición
de mercado –sea monopólica o dominante– a través del uso de medios
no aceptados o reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Estas conductas “per se” son atentatorias a la libre competencia y pode-

mos destacar entre ellas a:
a) Barreras de acceso al mercado
Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agente

entre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competen-
cia seria. Las prácticas podrían ser de la más diversa índole tales como
las rebajas de precios en forma temporal, cláusulas contractuales que
impiden negocios u operaciones con otros agentes competidores, pre-
siones a proveedores (productores).
b) Precios predatorios
Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o

varios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los
costos de producción para hacerles incurrir en pérdidas y, luego, ganar
una posición dominante o monopólica en el mercado.
c) Otras conductas
Algunas de ellas dicen relación con la publicidad comparativa y los

abusos marcarios
3. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD MACROECONÓ-

MICA
Antes se señaló que una de las condiciones para la existencia de un

mercado lo más perfecto posible es la estabilidad macroeconómica. Dicha
afirmación no es meramente referencial, sino que muestra la importan-
172
DERECHO ECONÓMICO
cia que tienen en la libre competencia de un mercado las decisiones que

constituyen las políticas monetaria, cambiaría y fiscal.
Así, por ejemplo, en una economía en que la tasa de inflación es ele-

vada, no cabe duda alguna que los agentes económicos verán que los
precios de los bienes y servicios que ofertan variarán permanentemen-
te, con un incremento de sus costos por la indización de los insumos y
de la mano de obra a la inflación. De esta forma, existe la posibilidad
cierta de que algunos productores y prestadores de servicios desaparez-
can del mercado, quedando sólo aquellos que pueden afrontar la crisis
monetaria.
De lo expuesto se puede colegir que la estabilidad macroeconómica

asegura un efecto neutro en la competencia de los mercados.
4. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE LIBRE COMPE-

TENCIA EN CHILE
La libre competencia es una materia que recién interesa al legislador

chileno en la segunda mitad del siglo XX. Así, la primera iniciativa
legal surge en el año 1959, cuando se dicta la Ley Nº 13.305.
Los artículos 172, 173, 174 y 181 de este texto legal misceláneo en
materia económica definían el monopolio en forma bastante criticable,
ya que lo conceptualizaban como un conjunto de conductas atentatorias
a la libre competencia y que posteriormente integraron el actual artículo
2º del D.L. Nº 211.
Este texto legal creó un organismo que asumiría el rol de resguardar la

libre competencia en las actividades económicas: la Comisión Reso-
lutiva.
173
5. EL D.L. Nº 211 Y SUS MODIFICACIONES
Al año 1973 se advierte por las autoridades que asumieron el poder, que
la Ley Nº 13.305 de 1959 no era suficiente para una economía en que
primaría la libertad económica y la libre iniciativa privada y en que el
Estado asumiría un rol esencialmente regulador. Por ello, se dicta el
D.L. Nº 211 del 22 de diciembre de 1973, texto que contiene normas de
protección de la libre competencia (no obstante que generalmente se le
denomina Ley Antimonopolios).
En el año 1979, este cuerpo legal sufre una reforma en virtud del D.L.
Nº 2.760, lo que hizo que el Ejecutivo de aquella época dictara el decre-
to supremo Nº 511, que contiene el texto coordinado, refundido y
sistematizado del D.L. Nº 211.
La Ley Nº 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de

2003, modifica sustancialmente el D.L. Nº 221. Así se despenaliza las
infracciones a la libre competencia; identifica –en una enumeración
enunciativa– las principales conductas en dicho sentido; elimina las Co-
misiones Preventivas Central y regionales, como también la Comisión
Resolutiva y, en su reemplazo crea el Tribunal de la Libre Competencia,
órgano jurisdiccional especializado, permanente y cuya atribución se
expande a la absolución de consultas y fijación de criterios generales
que regirán a los agentes económicos afectados, además de ejercer fun-
ciones jurisdiccionales ante las infracciones a la ley.
Para efectos de una mejor sistematización del D. L. Nº 211, se dicta el

D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía que precisamente
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211.
El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley Nº 20.361, que introdujo modi-

ficaciones en las conductas infraccionales, organización del Tribunal de
174
DERECHO ECONÓMICO
Defensa de la Libre Competencia, sanciones y atribuciones de la Fisca-

lía Nacional Económica.
6. ¿LEGISLACIÓN O DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA?
Conceptualizar el Derecho no ha sido fácil. En efecto, las diversas es-

cuelas de pensamiento jurídico han tratado de dar una noción de Derecho
desde sus diversos puntos de vista. En nuestro medio se conceptualiza
al Derecho como el conjunto de normas y principios que regulan la
conducta humana con el fin de lograr una convivencia pacífica y justa.
Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertir

que cuando aquéllas y éstos obedecen a criterios y reglas que los engloban
en forma integral y se diferencian de las otras normas y principios com-
ponentes del resto del ordenamiento jurídico, podríamos acercamos a la
conceptualización de una disciplina o rama jurídica. Así el Derecho del
Trabajo, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, entre
otros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distin-
guen del resto del ordenamiento jurídico, con una nítida autonomía
conceptual.
¿Qué ocurre con la protección de la libre competencia? ¿Existirá un

Derecho respecto de ella o más bien se trata de una legislación instrumen-
talmente aplicada a la regulación de la misma?
Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la li-
bre competencia es una materia que está regulada por un texto legal
bastante escueto, el D.F.L. Nº 1, que contiene el texto refundido, coor-
dinado y sistematizado del D.L. Nº 211.
En base a dicha primera consideración deberíamos buscar los principios

que están inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la
175
dogmática jurídica. Así las cosas, tendríamos que concluir que estamos
frente a una legislación que regula instrumentalmente una materia de-
terminada, orientada más que nada a alcanzar objetivos que están dentro
de lo que es el rol del Estado en la economía: mantener el equilibrio del
ciclo económico y las condiciones para que se dé la competencia entre
los agentes económicos.
El aserto antes enunciado desconoce una cuestión esencial en materia

de protección de la libre competencia. El rol que juega y ha jugado en
ella la jurisprudencia. En efecto, siempre sostenemos en las aulas al
impartir el curso Derecho Económico, que las reglas y principios jurídi-
cos sobre protección de la libre competencia no están fijadas exclusiva-
mente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente
en criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creado
por la ley para dicha materia: El Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia.
Este planteamiento encuentra sustento en la opinión de quienes están

más cercanos a la función que desempeña el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. Así se ha afirmado que “(el derecho) de libre
competencia es aquella en que mayor parecido existe con el Derecho
anglosajón, ello debido al hecho que la construcción de los principios
jurídicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. En
general, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios”.
(Lorenzini, 1999)
De lo relacionado hasta ahora, podemos señalar que la regulación de la

libre competencia no sólo está contenida en las normas positivas del
D.F.L. Nº 1 (D.L. Nº 211), sino que en el cúmulo de principios y crite-
rios jurisprudenciales adoptados y mantenidos en forma permanente
por la antigua Comisión Resolutiva y hoy por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. En efecto, son muchas las materias en que se
176
DERECHO ECONÓMICO
fijan reglas por aquélla, especialmente en casos o situaciones tácticas

que no estaban descritas por los artículos 1º y 2º del anterior texto del
D.L. Nº 211.
La conclusión obvia a la que se arriba en este análisis es que existe un

Derecho de la Libre Competencia, con normas y principios propios que
permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurídico.
7. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA ¿PREDOMI-

NANTEMENTE JUDICIAL?
De lo expuesto en el acápite anterior surge una conclusión evidente: el

Derecho de la Libre Competencia es de carácter predominantemente
judicial. Así es, aunque sea difícil de concebir en un sistema jurídico
con una cultura y percepción del Derecho que se basa en la norma escri-
ta como la única, excelsa y exclusiva fuente jurídica.
El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial y

lo es porque el propio D.F.L. Nº 1 (D.L. Nº 211) en el actual artículo 3º
establece una enumeración enunciativa de infracciones a la libre com-
petencia.
Este tipo infraccional amplio abre al órgano jurisdiccional –Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia– la facultad para determinar, en cada
caso, si se está en presencia de un atentado a la libre competencia. En
este rol, si bien se puede advertir cierta dispersión de criterios, debido a
la multiplicidad de materias y situaciones tácticas de que conoce, hay
principios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza. Así
ocurre con las referidas a la propiedad intelectual, marcas y propiedad
industrial; publicidad comparativa; abuso de posición dominante; inte-
gración vertical, entre otras.
177
8. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO DE LA LEY
El bien jurídico protegido, en principio, sería la libre competencia, con-

cepto difícil de precisar y que, generalmente, se conceptualiza como lo
contrarío al monopolio. De esta forma, al D.L. Nº 211 durante muchos
años se le denominó “Ley Antimonopolios”, lo que ha llevado al error
de entender que el monopolio sería la única forma de atentar contra la
libre competencia, lo que –como se analizó anteriormente– no es efec-
tivo ya que no siempre dicha estructura es “per se” una conducta ilícita.
Para responder a la interrogante en cuanto a cuál o cuáles son los bienes

jurídicos protegidos, cabe acudir a la reforma que introdujo al D.L. Nº 211
la Ley Nº 19.911. El texto del mensaje del Ejecutivo pretendió hacerse
cargo de la necesidad de precisar los bienes jurídicos protegidos y en el
artículo 1º del proyecto (Boletín de Tramitación Nº 2944-03), que no
obstante no alcanzó a incluirse en el texto definitivo, se precisó que el
objeto de dicha normativa sería “… promover la libre competencia a fin
de lograr una eficiente asignación de recursos y el bienestar de los
consumidores…”. No es indiferente lo que señalaba dicha norma, ya
que durante años se ha discutido cuál es, en esencia, el bien jurídico
protegido por la legislación sobre libre competencia. Así se ha sosteni-
do que la regulación debe orientarse a impedir la concentración
económica, porque ella “per se” atenta en contra del bienestar y óptimo
social. En cambio, otras tendencias sostienen lo contrario, que la regu-
lación sólo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generen
una ineficiente asignación de recursos. Estas diversas posturas tienen
paradigmas muy marcados en las legislaciones de la Unión Europea y
los Estados Unidos de América.
Lo que pretendió hacer el legislador chileno fue intentar asumir una

posición ecléctica en este ámbito, fijando como fundamento último de
la protección de la libre competencia: tanto a la eficiencia como el bien-
178
DERECHO ECONÓMICO
estar, surgiendo la interrogante acerca de si será posible que el Tribunal

que se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas según se verá
más adelante, logre conciliar ambas posturas.
A pesar de que, en definitiva, no se precisó en el texto definitivo del

nuevo D.L. Nº 211, hoy D.F.L. Nº 1, el bien jurídico protegido, la histo-
ria de su establecimiento nos evidencia la concepción del mismo por
parte del legislador, debiendo tenerse presente que toda decisión que
adopten los órganos que constituyen la institucional de protección de la
libre competencia en Chile, deberá considerar los aludidos bienes jurí-
dicos: eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores.
La posición asumida por el legislador en los objetivos de la reforma al

D.L. Nº 211, a través de la Ley Nº 19.911, se ajusta plenamente al con-
tenido del artículo 16.1.1 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y
los Estados Unidos de América, texto en que se destaca, precisamente,
que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar de los con-
sumidores.
Finalmente, cabe destacar que con la reforma de la Ley Nº 19.911 al

D.L. Nº 211 se despenalizan las conductas atentatorias a la libre compe-
tencia, cuestión que ha generado muchas controversias, en cuanto a la
eficacia de las normas en análisis.
9. CONDUCTAS INFRACCIONALES
El artículo 3º es la norma que describe las infracciones a la libre com-

petencia.
El citado artículo, en su inciso primero, consagra un tipo infraccional

genérico al señalar que “el que ejecute o celebre, individual o colectiva-
mente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
179
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efec-

tos, será sancionado con las medidas del artículo 26 de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso…”.
Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacado
gran parte de los especialistas en libre competencia, la conveniencia de
fijar tipos infraccionales genéricos, debido a la vasta cantidad de he-
chos, actos o conductas que pueden afectarla.
De esta forma, lo que se hace es consagrar la protección a la libre com-

petencia, desde la fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzca
propiamente tal un atentado a aquélla, ello en virtud de la frase: “...o
que tienda a producir dichos efectos...”.
Sin perjuicio que el tipo infraccional es genérico y caen en él cualquier

conducta atentatoria a la libre competencia que determine el órgano
jurisdiccional –el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– el in-
ciso segundo del artículo 3º efectúa una enumeración en que se enuncian
tres tipos de conductas atentatorias a la libre competencia o que tienden
a producir dichos efectos, frase esta última que pretende –al igual de lo
que ocurre en el inciso primero– establecer que se sancionará incluso
cuando exista tentativa.
Las conductas descritas son a título enunciativo, ya que se utiliza la

expresión “...entre otros...”.
Las conductas que se enuncian son:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prác-

ticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado
y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras con-
180
DERECHO ECONÓMICO
diciones de comercialización, limitar la producción, asignarse

zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitación.
Lo que se pretende derechamente sancionar es la figura que ge-

neralmente se denomina cartel, esto es, el acuerdo expreso o
tácito –en que exista una manifestación de voluntad– o las prác-
ticas –hechos que sea posible de comprobar y que denotan la
existencia de una manifestación de voluntad– destinados. Estos
acuerdos o prácticas recaerán sobre la fijación de precios, las
condiciones de comercialización, límites de producción (con
impacto en la oferta) asignaciones de zonas o cuotas de merca-
do y, agregando como objeto la exclusión de competidores o la
alteración del resultado de los procesos de licitación. (incluido
por la Ley Nº 20.361).
No deja de ser relevante que respecto de esta conducta

infraccional, la prueba podría ser las presunciones, en especial
cuando el Fiscal Nacional Económico, luego de investigar un
mercado con los precios antes del acuerdo o práctica concerta-
da, logra establecer que hubo un alza de los mismos, lo que
constituye el hecho conocido del cual se deduce la infracción.32
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un

conjunto de ellos, de una posición dominante de mercado, fijan-
do precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de
otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o impo-
niendo otros abusos semejantes.
32
En este punto no deja de ser relevante la sentencia de la Comisión Resolutiva dictada
en el caso de colusión de cadena de farmacia el 16 de mayo de 1995, Rol Nº 464-1994.
181
Esta segunda categoría de infracciones constituye lo que se ha

denominado conductas abusivas de posición de mercado, lo que
claramente evidencia que nuestro legislador no ha entendido “per
se” como atentatoria a la libre competencia la existencia de una
posición dominante o monopólica, sino que lo que es sanciona-
do son los abusos en que se incurre.
Los sujetos activos que pueden incurrir en la conducta infrac-

cional descrita son una empresa o conjunto de empresas que
tengan un controlador común, estructura muy común en nuestra
economía en el ámbito del retail y otros mercados. En este últi-
mo aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones,
absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar en
integraciones verticales u horizontales. Cuando se alude al “con-
trolador común” debe entenderse a quien tenga el control de
propiedad de las empresas.
El abuso puede darse en diversos aspectos, como la fijación de

precios de compra o de venta, ya sea que se de en la relación
proveedor (productor) y distribuidor, o en la relación distribui-
dor consumidor; la imposición de la venta atada esto es de un
producto o servicio que el consumidor no puede dejar de adqui-
rir sin el producto o servicio principal que impone la empresa
que incurre en el abuso y la asignación de zonas o cuotas de
mercado e imponiendo, como señala la norma en análisis, “otros
abusos semejantes”, siendo en este último concepto que se deja
a la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
el establecer qué otro tipo de abusos se podrían dar.33
33
Cabe citar al respecto resolución del TDLC del 5 de octubre de 2004, Nº 9/2004,
Consulta Rol Nº 3-2004, en que se estableció que cadenas de supermercados habrían
incurrido en fijación de precios de compra a proveedores, traspaso de los costos de
promociones, además de la práctica del “rappel” y uso de marcas propias.
182
DERECHO ECONÓMICO
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas

con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante.
Esta letra generó bastante debate en la Comisión Mixta del Con-

greso Nacional que, en definitiva, aprobó el proyecto, ya que
algunos parlamentarios propusieron que se reemplazara su texto
actual por el de “competencia desleal”, ya que en ésta cabían
todas las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo las
barreras de acceso a mercado, publicidad comparativa que no
sea objetiva y demostrable, los abusos marcarios, entre otros.
Aún más las prácticas predatorias son una categoría de conduc-
tas que quedan dentro del concepto más amplio de “competencia
desleal”. Ante esta situación, se planteó una indicación que agre-
gaba una nueva letra, la d), precisamente competencia desleal,
al que fue rechazada (Boletín de Tramitación Nº 2944-03).
La argumentación que dio el Fiscal Nacional Económico ante la

Comisión de Economía del Senado es que la ley lo que hace es
concebir como bien jurídico protegido a la libre competencia,
siendo ésta de orden público económico, quedando fuera con-
tiendas entre partes. Añadió en este debate dicha autoridad que
la Comisión Resolutiva había distinguido este tipo de conductas
–competencia desleal– entre las que atentan contra la libre com-
petencia y las que sólo miran al interés de las partes.
Se señaló, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la libre

competencia y que sea competencia desleal, si afecta el bien jurí-
dico protegido por la ley, estará bajo el imperio de ésta en virtud
del tipo infraccional genérico del inciso primero del artículo 3º.
De lo expuesto, la infracción enunciada se reduce a las prácticas

que configuran competencia desleal, por precios u otros medios,
que tienen por objetivo –elemento subjetivo– alcanzar o incre-
183
mentar una posición dominante. Aquí quedan las conductas, actos

o hechos que suponen precios bajos los costos de producción.
No deja de ser relevante que el objetivo de la conducta, esto es

lo que busca quién o quiénes incurren en la práctica descrita es
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, por
lo que cualquier conflicto que pudiera constituir competencia
desleal sin que se dé ese objetivo será una cuestión que mira al
interés de las partes y no es de orden público económico, por lo
que no será sancionada.34
Como se señaló con anterioridad, en esta letra se van a subsumir

conductas de la más diversa índole que suponen de parte de los
agentes económicas el no respetar las normas legales vigentes
ni prácticas comerciales aceptadas en los mercados en su com-
petencia con los demás, tales como las consistentes en establecer
barreras de acceso a mercado,35 publicidad comparativa y abu-
sos marcarios y los demás en que la competencia desleal tenga
como objetivo alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante de mercado.
10. EL MONOPOLIO
Cuando se analiza la temática de la libre competencia surge necesaria-

mente el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente
en el mercado. Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden
34
Ese fue precisamente el criterio que adoptó el Tribunal en sentencia del 24 de noviem-
bre de 2004, Rol C Nº 27-04, en “Mitani Inversiones Limitada con Coesam S.A.”.
35
En barreras de acceso a mercado cabe citar sentencia del 14 de abril de 2008, dictada
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C Nº 103-06 en requerimiento
de la FNE contra Almacenes París y Falabella por la denominada “Guerra de los Plasmas”.
184
DERECHO ECONÓMICO
ser técnicas lo que supone que es eficiente la existencia de un solo ofe-

rente, aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado.
Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos

mercados y a ciertos agentes. La reforma al D.L. Nº 211 lo que hizo fue
derogar el artículo 5º y reemplazar el texto del artículo 4º por el siguien-
te: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econó-
micas, salvo que la ley lo autorice”. Es precisamente adecuarse al
principio de legalidad lo que hace esta disposición.
En el mismo sentido, los acuerdos económicos suscritos recientemente

por Chile, al abordar el capítulo referente a la libre competencia, consa-
gran este principio en cuanto señalan que las partes podrán designar
monopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personas
de la otra parte, se aplicarán reglas para minimizar o eliminar el menos-
cabo a los beneficios del Tratado (artículo 16.3.2, Tratado de Libre
Comercio entre Chile y los Estados Unidos).
11. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
El objetivo de la reforma al D.L Nº 211 fue crear un Tribunal de Defen-

sa de la Libre Competencia (TDLC) que reemplazara a la Comisión
Resolutiva. No obstante, en el trámite parlamentario se acordó que di-
cho órgano también asumiría las funciones que correspondían a las
Comisiones preventivas central y regionales.
El artículo 5º del D.F.L. Nº señala que el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independien-
te, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de
la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los
185
atentados a la libre competencia. El artículo 8º, por su parte, señala que

dicho tribunal tendrá su sede en Santiago.
El artículo 6º señala que el tribunal estará integrado por cinco ministros:
– Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la

República de una nómina de cinco postulantes confeccionada
por la Corte Suprema mediante concurso público de anteceden-
tes. Añade el precepto que sólo podrán participar en el concurso
quienes tengan una destacada actividad profesional o académi-
ca especializada en materias de libre competencia o en Derecho
Comercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejer-
cicio profesional.
– Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de li-

bre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos
licenciados o con postgrados en ciencias económicas. Dos inte-
grantes, uno de cada área profesional, serán designados por el
Consejo del Banco Central previo concurso público de antece-
dentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área
profesional, serán designados por el Presidente de la República,
a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada desig-
nación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central,
también mediante concurso público de antecedentes.
El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia se hará efectivo por el Presidente de la República median-
te decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción suscrito, además, por el Ministro de Hacienda.
El Tribunal tendrá cuatro suplentes, dos de los cuales deberán ser abo-
gados y dos licenciados o con postgrados en ciencias económicas. El
186
DERECHO ECONÓMICO
Consejo del Banco Central y el Presidente de la República, en su caso,

designarán cada uno dos integrantes suplentes, uno porcada área profe-
sional, respectivamente, conforme al procedimiento vigente para los
titulares, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y con-
cursos previstos para el nombramiento de los titulares.
El Tribunal tendrá el tratamiento de “Honorable”, y cada uno de sus

miembros, el de “Ministro”.
La ley señala que los concursos para proveer los cinco ministros del
Tribunal deberán fundarse en condiciones objetivas, públicas, transpa-
rentes y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, mediante
un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del
Banco Central.
En cuanto a la duración en sus cargos, los integrantes titulares y suplen-

tes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecerán seis
años en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos períodos suce-
sivos, conforme al procedimiento señalado en el artículo anterior. No
obstante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.
En lo que atañe al funcionamiento del tribunal, conforme el artículo 9º,

éste será en forma permanente y fijará sus días y horarios de sesión. En
todo caso, deberá sesionar en sala legalmente constituida para la resolu-
ción de las causas, como mínimo dos días a la semana. El quórum para
sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarán
por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de
empate. En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título
V del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.
En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éste

sesionará bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares
187
de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto

acordado del Tribunal. Asimismo, por ese medio, se determinará el or-
den en que los suplentes reemplazarán a los integrantes titulares.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será re-

emplazado preferentemente por el suplente que corresponda de la misma
área profesional. Si por cualquier impedimento el Tribunal careciere de
integrantes titulares o suplentes para formar quórum, se procederá a su
subrogación por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales.
En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular del

Tribunal lo es con la condición de funcionario público, como también
con la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades
anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como
asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las personas
que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas con-
diciones, deberán renunciar a ella. La excepción que se establece es el
ejercicio de cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a la
dedicación de los mismos.
La ley también se encarga de establecer, en el artículo 11, las causales

de implicancia o recusación para los ministros, aplicando las de los ar-
tículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales. Agrega, no obstante
dicha norma, que en todo caso se presume de derecho que el Ministro
también estará inhabilitado cuando el interés en esa causa sea de su
cónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad; o de personas que estén^ ligados al mismo por
vínculos de adopción, o de las empresas en las cuales estas mismas
personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, ge-
rentes o desempeñen otros cargos directivos, o posean directamente o a
través de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje de la socie-
188
DERECHO ECONÓMICO
dad que les permita participaren la administración de la misma, o elegir

o hacer elegir uno o más de sus administradores.
La causal invocada podrá ser aceptada por el integrante afectado. En

caso contrario, será fallada de plano por el Tribunal, con exclusión de
aquél, aplicándose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades
tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusación
fuere desestimada por unanimidad.
En cuanto a las causales de cesación de las funciones de los ministros,

estas se consagran en el artículo 12. Ellas son: término del periodo legal
de su designación; renuncia voluntaria; destitución por notable abando-
no de deberes e incapacidad sobreviniente.
La ley sólo se encargó de precisar qué se entiende por incapacidad

sobreviniente, indicando que es aquella que impide al integrante ejercer
el cargo por un período de tres meses consecutivos o de seis meses en un
año. Nada se dijo con relación a lo que seria notable abandono de deberes.
La destitución y la incapacidad se harán efectivas por la Corte Suprema,

a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin
perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, ello en
virtud de que el Tribunal de la Libre Competencia queda bajo la superin-
tendencia correctiva, direccional y económica del máximo tribunal.
La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los hechos

en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.
Producida la cesación en el cargo, si el tiempo que le restare fuere supe-

rior a ciento ochenta días deberá procederse al nombramiento del
reemplazante de conformidad a las reglas establecidas en la propia ley
para nombramientos. Salvo el caso de término del período legal de ejer-
189
cicio del cargo, el reemplazante durará en el cargo el tiempo que restare

del respectivo período.
Finalmente, la remuneración mensual de los integrantes titulares del

Tribunal se regula en el artículo 10 de la ley y en el artículo 13 se con-
templa la Planta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
12. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPE-

TENCIA
Como se señaló la reforma de la Ley Nº 19.911 eliminó a las Comisio-

nes Preventivas Regionales y Central y a la Comisión Resolutiva, que
estaban reguladas en el Título II, reemplazándolas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, órgano que –como antes se señaló–
tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Su-
prema y cuya función es prevenir, corregir y reprimir los atentados a la
libre competencia.
Las atribuciones del tribunal, señaladas en el artículo 18 son:
1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econó-

mico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley.
Esta función jurisdiccional es la que anteriormente tenia la Comi-

sión Resolutiva y se concentra en determinar si las conductas, actos o
hechos denunciados son o no atentados a la libre competencia. Cabe
destacar que ante este tribunal pueden comparecer como parte un parti-
cular o el Fiscal Nacional Económico a través de un requerimiento.
2. Conocer y resolver a solicitud de quien tenga interés legitimo, o del

Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso so-
190
DERECHO ECONÓMICO
bre hechos, actos o contratos existentes, así como de aquellos que se

propongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir las disposiciones
del D.L. Nº 211, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser
cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.
Esta función es la que cumplían las comisiones preventivas regionales

y central. Ahora, el Tribunal asume un rol consultivo para casos concre-
tos, determinando si los hechos, actos o contratos son o no atentatorios
a la libre competencia.
En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta función del

Tribunal de la Libre Competencia son las personas que tengan un inte-
rés legítimo. Así puede ser quien advierte que un determinado mercado
habría un acto o convención o hecho que atente contra la ley y, sin que
se deduzca una demanda, se solicita la opinión del tribunal, como tam-
bién de quienes desean desarrollar una actividad económica determinada
y necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia.36
También el Fiscal Nacional Económico puede solicitar este pronuncia-

miento.
3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los nú-

meros anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Económico o de quien
tenga interés legítimo, dictar resoluciones de efectos generales, de con-
formidad a la ley, las cuales deberán considerar los agentes económicos
en los hechos, actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relación con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.
36
Un ejemplo de este tipo de consultas es lo que se resolvió en sentencia del 8 de mayo
de 2008, Rol Nº 65-2008, consistente en exigir a una cadena de supermercado, antes de
la toma de control de otro establecimiento, autorización al TDLC.
191
Esta facultad es definitivamente una innovación en el sistema jurídico

nacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Dere-
cho de la Libre Competencia es predominantemente judicial, el conferir
al Tribunal de la Libre Competencia la facultad de hacer extensivos los
criterios referentes a la protección de dicho bien jurídico, que ha aplica-
do en un determinado caso, a todos los agentes económicos con fuerza
vinculante constituye una novedad.
Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de los

criterios que emanan de la sentencia o dictamen (si así se le llamare)
que se dicte en un caso concreto, ahora, en términos generales.
La norma utiliza la expresión ”...de conformidad a la ley...”, lo que po-

dría dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con
el marco legal respectivo, pero claro está que en materia de libre com-
petencia dicha marco no es tal, sino que meramente genérico y es,
precisamente, el Tribunal el que determinará cuándo se infringe la ley.
Tal vez dicha expresión se utilizó para salvaguardar en la tramitación
del proyecto de ley algún cuestionamiento de inconstitucionalidad, o
lisa y llanamente para que la generación de estas resoluciones de efec-
tos generales se sujeten formalmente en su producción a las normas del
artículo 31 de la propia ley.
En el debate parlamentario (Boletín de Tramitación Nº 2944-03) existió

reticencia acerca de esta atribución del tribunal. Así se señaló que se
trataba de una rareza esta potestad reglamentaria que se entrega al Tri-
bunal y el extender los efectos de las resoluciones en forma general
podría tener asidero, siempre que surja el criterio de un caso de que
conozca y para los competidores que se encuentren en igual situación,
ya que si se ejercía en abstracto, se tomaría en un seudolegislador.
Cabe señalar que el ejercicio de esta atribución se la puede solicitar al

Tribunal cualquier persona que tenga interés legítimo, el Fiscal Nacio-
nal Económico e, incluso, ser asumida de oficio.
192
DERECHO ECONÓMICO
El legislador previo un procedimiento para la dictación de estas resolu-

ciones, más bien precaviendo cualquier impugnación por ausencia del
debido proceso y asegurando a los que van a estar regidos por ellas, el
derecho de plantear la defensa de sus intereses que se analizará más
adelante.
4. Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Es-

tado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos
legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia,
como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuan-
do sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio
de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones
no competitivas.
5. Las demás que le señalen las leyes.
13. PROCEDIMIENTO INFRACCIONAL
Los nuevos artículos 19 a 29 desarrollan el procedimiento por infraccio-

nes a la ley:
a) Características del procedimiento
Según lo señala el artículo 20, el procedimiento será escrito –salvo la

vista de la causa–, público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta
su resolución definitiva. Las partes deberán comparecer representadas
en la forma prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 18.120, sobre compa-
recencia en juicio.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 29 establece que las normas con-

tenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán
193
supletoriamente al procedimiento, en todo aquello que no sean incom-

patibles con él.
b) Inicio del procedimiento y diligencias
El artículo 20 indica que el procedimiento podrá iniciarse por requeri-

miento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular,
la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. Como
se advierte, dos son los legitimados activos para el ejercicio de la ac-
ción: el Fiscal Nacional Económico que representa el interés de la
sociedad en la defensa de la libre competencia y, el particular debiendo
entenderse que lo es quién tiene interés actual en la controversia, sea
afectado directamente por la conducta infraccional o que ella le vaya a
afectar en forma indirecta. Si bien el legislador es amplio en cuanto a
permitir el ejercicio de la acción no podría sostenerse que, en este caso,
hay acción popular.
Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá tras-

lado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince días
hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder
de treinta días.
El artículo 21 señala que la notificación del requerimiento o de la de-

manda, con su respectiva resolución, será practicada personalmente por
un ministro de fe, entregando copia íntegra de la resolución y de los
antecedentes que la motivan. El Tribunal podrá disponer que se entre-
gue sólo un extracto de estos documentos.
En cuanto a las demás resoluciones, serán notificadas por carta certifi-

cada enviada al domicilio de la persona a quien se deba notificar, salvo
que las partes de común acuerdo fijen otros medios seguros para prac-
ticar la notificación de dichas resoluciones. En el caso de que opten por
194
DERECHO ECONÓMICO
medios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante firma

electrónica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y
las sentencias definitivas deberán notificarse, en todo caso, personal-
mente o por cédula.
Se entenderá practicada la notificación por carta certificada el quinto

día hábil contado desde la fecha de recepción de la misma por el respec-
tivo servicio de correos.
Según este artículo tendrán el carácter de ministro de fe para la práctica

de las diligencias previstas en este Título, además del Secretario Aboga-
do del Tribunal, las personas a quienes el Presidente designe para
desempeñar esa función.
c) Recepción de la causa a prueba y conciliación
El artículo 22 establece que vencido el plazo de quince días o el término

mayor que el Tribunal señale, sea que se hubiere evacuado o no el tras-
lado por los interesados, el Tribunal podrá llamar a las partes a
conciliación. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho
trámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y común de vein-
te días hábiles.
En el evento que se logre la conciliación, el Tribunal se pronunciará

sobre ella dándole su aprobación, siempre que no atente contra la libre
competencia. En este ámbito cabe destacar que el procedimiento permi-
te que personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en él,
deduzcan reclamación en contra de la resolución que apruebe una con-
ciliación, conforme lo que señala el artículo 27.37
37
Cabe citar con respecto a la conciliación sentencia del TDLC del 13 de abril de 2009,
Rol C Nº 184-08, en requerimiento de Fiscalía Nacional Económica en contra de Far-
macias Ahumadas, Cruz Verde y SalcoBrand.
195
Cabe tener presente la eficacia que podría adquirir la conciliación como

forma de quebrar el pacto de colusión (conducta descrita en la letra a)
del artículo 3º) al verse uno de los agentes que acordó la colusión
incentivado a arribar a una conciliación con el Fiscal Nacional Econó-
mico o el demandante.
d) Medios de prueba
Según el artículo 22, inciso segundo, serán admisibles los medios de

prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil
y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto
para establecer los hechos pertinentes. Al efecto, el Tribunal podrá de-
cretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando
resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan
obscuros y dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estime
convenientes.
Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseen
rendir prueba testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro
del quinto día hábil contado desde que la resolución que reciba la causa
a prueba quede ejecutoriada.
Por otra parte, las diligencias a que dé lugar la inspección personal del
Tribunal, la absolución de posiciones o la recepción de la prueba testi-
monial, serán practicadas ante el miembro que el Tribunal designe en
cada caso.
Debido a que la sede física del Tribunal es Santiago, la ley se pone en la

situación de actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera de
su territorio, las que podrán ser conducidas a través del correspondiente
juez de letras, garantizando su fidelidad y rápida expedición por cual-
quier medio idóneo. Las demás actuaciones serán practicadas a través
del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.
196
DERECHO ECONÓMICO
Finalmente, siguiendo también una tendencia, la ley señala que el Tri-

bunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto
conforme a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos afianzados.
e) Fallo
El artículo 23 establece que vencido el término probatorio, el Tribunal

así lo declarará y ordenará traer los autos en relación, fijando día y hora
para la vista. El Tribunal deberá oír alegatos de los abogados de las
partes cuando alguna de éstas lo solicite.
El artículo 26 indica, por su parte, que la sentencia definitiva será fun-

dada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y
económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará expre-
sa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere.
Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días,
contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.
f) Cumplimiento de las resoluciones
Conforme lo establecido por el artículo 28, la ejecución de las resolu-

ciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponderá
directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que
contará, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribu-
nal de Justicia.
Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes
a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolución.
Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el

Tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio,
197
apremiarlo del modo establecido en el artículo 543 del Código de Pro-

cedimiento Civil.
g) Cuestiones accesorias
El artículo 24 fija la regla general de que las cuestiones accesorias al

asunto principal serán resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su
resolución para definitiva.
Como excepción se señala por el artículo 25 que el Tribunal, de oficio

o a petición de parte, podrá decretar en cualquier estado del juicio o
antes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, todas las
medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negati-
vos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el
interés común. Estas medidas serán decretadas con citación, y en caso
de generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada.
Estas medidas serán esencialmente provisionales y se podrán modificar

o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el
requirente deberá acompañar antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denuncia-
dos. El Tribunal, cuando estime necesario, podrá exigir caución al actor
particular para responder de los perjuicios que se originen.
La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notificará

por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas,
ordene que se notifique por cédula. En caso de que la medida se haya
concedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deberá formalizar
el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte días hábiles o en el
término mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificación de
aquélla. En caso contrario, quedará sin efecto de pleno derecho.
198
DERECHO ECONÓMICO
La norma en análisis señala que las medidas podrán llevarse a efecto

antes de notificar a la persona contra quien se dictan, siempre que
existieren motivos graves para ello y el Tribunal así lo ordenare. En este
caso, transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, queda-
rán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este
plazo por motivo fundado.
Se establece finalmente que no regirá respecto de las medidas prejudi-

ciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Títulos
IV y V del Libro 11 del Código de Procedimiento Civil, salvo lo seña-
lado en los artículos 273,274,275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294,
296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables.
14. LAS SANCIONES
En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes me-

didas, lo que supone que existe la libertad para el Tribunal de optar por
las medidas que se describen en el artículo 26. Ellas son:
a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sis-

temas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la
ley.
b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corpo-

raciones y demás personas jurídicas de derecho privado que
hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, siste-
mas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalen-

te a veinte mil unidades tributarias anuales. Dichas multas podrán
ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus direc-
199
tores, administradores y a toda persona que haya intervenido en

la realización del acto respectivo. En el caso de las multas apli-
cadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago
de las mismas sus directores, administradores y aquellas perso-
nas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que
hubieren participado en la realización del mismo.
Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las si-

guientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo
de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente
del infractor.
Cabe tener presente en este análisis la relación entre el artículo 3º del

D.F.L. Nº (D.L. Nº 211) con el encabezado del inciso segundo del artículo
26. En la primera de las disposiciones se señala que “…el que ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o conven-
ción que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda
a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en
el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas
o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso…”, por su parte, el encabezado del
artículo 26, inciso segundo señala “… en la sentencia definitiva, el Tri-
bunal podrá adoptar las siguientes medidas…”, surgiendo la duda de si
las medidas que señala la última norma son las únicas que podría impo-
ner el Tribunal en la sentencia definitiva o, dicho de otro modo, podría
dicho órgano imponer otras medidas sancionatorias que las que le ex-
presa la ley.
La interpretación lógica de ambas normas podría llevar a dos resulta-

dos. El primero, entender que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia podría aplicar no solo las medidas y sanciones a que alude
el artículo 26, inciso segundo, lo que significaría entregarle una potes-
tad creadora de las mismas, que no se condice con el principio de tipicidad
200
DERECHO ECONÓMICO
en el plano infraccional. Más acorde de dicho principio y las atribucio-

nes del Tribunal es entender que lo que la parte final del artículo 3º,
inciso primero, quiere señalar es que el Tribunal puede adoptar las
medidas que estime pertinentes en su rol consultivo.
15. IMPUGNACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS Y DE

LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL
El artículo 27 indica que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán
susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación
incidental o ser resuelto de plano.
Por su parte, será susceptible de recurso de reclamación, para ante la

Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medi-
das que se señalaron anteriormente, como también la que absuelva de la
aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y po-
drá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las
partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del
plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación. Este
plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tenga
su domicilio el afectado, si éste fuere distinto al de la sede del Tribunal,
de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Código
de Procedimiento Civil.
Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia de

las partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no
procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido
en el Nº 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.
La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo,

salvo lo referido al pago de multas. Sin embargo, a petición de parte y
201
mediante resolución fundada, la Sala que conozca del recurso podrá

suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.
Para interponer el recurso de reclamación, en caso que se hubiere im-

puesto una multa, la parte sancionada deberá consignar una suma de
dinero equivalente al diez por ciento de la multa decretada. Sin embar-
go, cuando sea el Fiscal Nacional Económico el que interponga el recurso,
estará exento de este requisito.
Cabe señalar que el proyecto remitido por el Ejecutivo consignaba un

recurso de nulidad de Derecho, el que fue definitivamente fue desechado.
16. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
Innovando en la materia, el artículo 20, inciso cuarto, señala que las

acciones contempladas en él prescriben en el plazo de dos años, contado
desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en
que se fundan. Dicha prescripción se interrumpe por requerimiento del
Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados
ante el Tribunal.
Agrega el inciso quinto del citado precepto que las medidas que se de-
terminen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre
competencia, prescriben en dos años, contados desde que se encuentre
firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripción se inte-
rrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal
Nacional Económico o del demandante particular.
En cuanto a la suspensión de la prescripción, ella no opera.
Respecto de las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre com-

petencia, éstas prescriben en el plazo de cuatro años, contado desde que
se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
202
DERECHO ECONÓMICO
17. PROCEDIMIENTO PARA EJERCICIO DE FACULTADES

INTERPRETATIVAS Y NORMATIVAS
El artículo 31 contempla el procedimiento para el ejercicio de las atribu-

ciones a que se refieren los números 2) y 3) del artículo 18, así como la
emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud
de disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedi-
miento:
1. El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publi-

cará en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional
y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a
las autoridades que estén directamente concernidas y a los agen-
tes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén
relacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a
quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo pue-
dan aportar antecedentes.
2. Vencido el plazo anterior, el Tribunal deberá citar a una audien-

cia pública, la cual se llevará a efecto dentro del plazo fatal de
treinta días contado desde la notificación, la que se practicará
mediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quie-
nes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su
opinión. Si la materia se refiere, en especial, a una situación
regional, la notificación también se practicará mediante otro aviso
que se publicará en un periódico local. El Tribunal arbitrará siem-
pre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes
puedan imponerse del expediente.
3. Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nú-

meros anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les
fijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.
203
4. De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar

y recibir los antecedentes que estime pertinentes.
En cuanto a la impugnación de las resoluciones o informes que dicte o

emita el Tribunal, podrán ser objeto del recurso de reposición. Por su
parte, las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en
actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación.
18. ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS DE CONFORMI-

DAD A CRITERIOS O RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL
Con la finalidad de dar estabilidad jurídica, el artículo 32 señala que los

actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán respon-
sabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y
sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contra-
rios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se
notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se enten-

derán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
19. EJERCICIO DE ACCIÓN CIVIL
El artículo 30 señala que la acción de indemnización de perjuicios a que

haya lugar con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se inter-
pondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas
generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, estable-
cido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil.
204
DERECHO ECONÓMICO
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de per-

juicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica
de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presen-
te ley.
20. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA COMI-

SIÓN RESOLUTIVA Y DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE
LA LIBRE COMPETENCIA
A continuación desarrollamos los principales criterios jurisprudenciales

de la Comisión Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia entre los años 1990 y 2009, referentes a las siguientes temáticas:
1. Conductas de colusión
De las conductas enumeradas enunciativamente en el artículo 3º del D.L.

Nº 211, la referidas a acuerdos de precios es la que mayor número de
fallos de la Comisión Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. A continuación se describen los principales criterios
jurisprudenciales:
1.1. No son posibles ni aun en estado de necesidad financiera los acuer-

dos sobre precios
Los acuerdos sobre precios de venta a público quedan comprendidos

entre los hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre
competencia, contraviniendo la letra d) del artículo 2º del D.L. Nº 211
de 1973.
La participación en acuerdos de esta naturaleza no puede justificarse

invocando estado de necesidad por peligro inminente de colapso financie-
ro, toda vez que los requeridos permanecieron beneficiándose de esta
205
situación hasta la notificación del requerimiento de la Fiscalía (Resolu-

ción Nº 432 del 16 de mayo de 1998).
1.2. Acuerdo de precios que se deja sin efecto por quienes incurren en
él, amerita no deducir la acción penal
Se aprueba el informe del Fiscal Nacional Económico en orden a que la

decisión adoptada por la Honorable Comisión Preventiva de la VI Re-
gión, consistente en prevenir a los denunciantes que eviten la repetición
de alzas concertadas de tarifas en los servicios de taxis colectivos urba-
nos en la comuna de Rengo, constituye una medida adecuada y suficiente,
proporcional a la magnitud de la falta, considerando que aumentar su ri-
gor, ejercitando la acción penal, no se aprecia como necesario cuando el
acuerdo de precios fue dejado sin efecto de inmediato por quienes lo con-
vinieron (Comisión Resolutiva, resolución Nº 487 del 3 de junio de 1997).
1.3. Presunción de concierto para alza unánime y simultánea de tari-

fas basada en carácter cartelizado de mercado
Rechaza reclamación interpuesta en contra de Dictamen Nº 128/9 del 6

de enero de 1995, de la Comisión Preventiva de la V Región, el que se
confirma en todas sus partes y establece que la circunstancia de que se
produjese un alza unánime y simultánea en el precio de las tarifas de
transporte de pasajeros en la V Región hace presumir que hubo para ello
concertación por parte de los empresarios involucrados, agravado por el
carácter cartelizado que dicho mercado presenta (Resolución Nº 467
del 11 de junio de 1996).
1.4. Fijación de aranceles por Colegio Profesional y la amenaza de

sanciones ante su incumplimiento de parte de los asociados atenta
contra la libre competencia
La fijación de aranceles por parte de un Colegio Profesional mediante

un convenio, importa un acuerdo tarifario adoptado por una Asociación
Gremial, que tiende a uniformar las tarifas para la prestación de servi-
206
DERECHO ECONÓMICO
cios de sus afiliados. Ello restringe y entraba la libertad para pactar li-
bremente el precio de tales servicios, como corresponde a una economía
regida por los principios de libertad contractual y autonomía de la vo-
luntad.
El hecho de que el Convenio contemple la aplicación de sanciones para

quienes no acatan el tarifado oficial transforma a éste en un arancel
obligatorio para sus miembros, lo cual contraviene expresamente lo dis-
puesto por el artículo 5º del Decreto Ley Nº 3.621, de 1981, que prohíbe
a los Colegios Profesionales fijar aranceles para sus asociados, cua-
lesquiera que sean. Lo anterior es sin perjuicio de que un Convenio de tal
naturaleza carecería de validez, de acuerdo con la legislación común, por
contravenir objetivamente una norma prohibitiva (Resolución Nº 516, del
25 de mayo de 1998).
1.5. La sugerencia o recomendación de precios puede constituirse en

atentado a la libre competencia
Los acuerdos o imposiciones de precios de bienes y servicios se encuen-

tran expresamente sancionados por el artículo 2º, letra d), del Decreto
Ley Nº 211, de 1973. Además, la jurisprudencia reiterada de los orga-
nismos establecidos para prevenir y sancionar las conductas restrictivas
de la libre competencia ha entendido que la sugerencia o recomenda-
ción de precios, en ciertos casos, tiene la virtualidad de afectar en forma
ilícita las decisiones de los agentes económicos, de la misma forma que
un acto de imposición de precios, sea que el acto de imposición se ma-
nifieste en forma velada o directamente (Resolución Nº 545, del 4 de
agosto de 1999).
1.6. Colusión de compañías que tienen posición dominante de merca-

do para que proveedores no participen en evento de venta de
productos al público
En el caso sublite, se acreditó que ambas compañías presionaron a sus

proveedores de productos para que se desistieran de participar en una
207
Feria organizada por las empresas afectadas para clientes del Banco,
logrando que ésta fracasara. Se definió como mercado relevante el de
distribución y venta minorista de productos de (lo que comprende ar-
tículos electrónicos, electrodomésticos, de computación y línea blanca)
y el mercado relacionado de tarjetas de crédito. En particular, se descri-
be la existencia de acuerdos de fijación de precios de reventa entre los
proveedores y sus canales de distribución, sin que el Tribunal se pro-
nuncie respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa.
Se consideró evidencia de registros telefónicos, correos electrónicos y

declaraciones de ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedores
para establecer la existencia y naturaleza de las presiones ejercidas por
las empresas sancionadas.
La colusión se configuró por reiteradas comunicaciones entre ejecuti-

vos de las empresas requeridas, a las que siguieron presiones coordinadas
hacia sus proveedores, y al intento de involucrar en el acuerdo a una
tercera multitienda (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10
de abril de 2008, Rol C 103-06).
2. Explotación abusiva de una posición dominante de mercado
Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en el

mercado que concentra la oferta o de uno que tiene una participación
(porcentaje) mayoritaria en él, por lo que puede incidir significativamente
mediante sus políticas de comercialización en los demás agentes y en
los precios o tarifas.
La Comisión Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-

tencia han fijado una serie de criterios con respecto a esta materia y que
podemos sintetizar en:
208
DERECHO ECONÓMICO
2.1. Abusos de posición dominante y monopólica
2.1.1. Hay abuso de posición monopólica en falta de información a

clientes acerca de la naturaleza del servicio
Algunas resoluciones de la Comisión, reconociendo y aceptando la exis-

tencia de una posición monopólica en el mercado, exigen que el agente
único prestador informe explícitamente el régimen legal que regula
sus tarifas y, además, adecue sus contratos a dicho régimen (Resolución
Nº 364, del 7 de enero de 1992).
2.1.2. Hay abuso de posición dominante de parte de Asociación Gre-

mial que impide a uno de sus asociados seguir prestando servicios
por acto arbitrario
Existe abuso de posición dominante de Asociación Gremial de Trans-

portes que sanciona a uno de sus integrantes por causa arbitraria y sin
derecho a defenderse y le impide el ejercicio de su actividad (Resolu-
ción Nº 373 del 22 de junio de 1992).
2.1.3. No hay abuso de posición monopólica en ejercicio de atribución

legal de A.F.P. para participar en nombramiento de directores
de sociedades anónimas en que tengan participación
No existe abuso de posición monopólica cuando un grupo de Adminis-

tradoras de Fondos de Pensiones (AFP) acumula en las votaciones de
juntas de accionistas de una sociedad en que tiene acciones sus votos a
favor de ciertas personas para designarlas en calidad de directores. (Re-
solución Nº 374 del 7 de julio de 1992).
2.1.4. Existe abuso de posición monopólica en absorción de uno de los

dos competidores por el otro que alza ostensiblemente las tarifas
La Comisión Resolutiva ha señalado que en el caso de que dos agentes

que compiten como únicas empresas en la prestación de un determinado
209
servicio y uno de ellos absorbe al otro, constituyéndose en un poder

monopólico, éste abusa de él si alza ostensiblemente los precios (Reso-
lución Nº 376 del 11 de agosto de 1992).
2.1.5. Es contrario a la libre competencia acuerdos de agentes que tie-

nen participación dominante en el mercado
La Comisión estima como una conducta contraria a la libre competen-

cia el hecho de que dos o más laboratorios elaboradores de productos
similares y sustitutos, que representan en conjunto una participación
dominante en el mercado de tales productos, celebren convenios expre-
sos o tácitos con el objeto de coordinar su política de precios. Lo mismo
puede decirse, en este caso, respecto de la simultaneidad y/o similitud
con que ambos laboratorios fijan los precios bases de sus productos, las
fechas de entrada en vigencia de sus listas de precios, y las estructuras
y montos de sus descuentos por volumen (Resolución Nº 397, del 21 de
septiembre de 1993).
2.1.6. Abuso de posición monopólica por falta de claridad en contra-

tos de suministro de energía. Principio de transparencia
La Comisión ha resuelto que se está en presencia de un abuso de posi-

ción monopólica si un agente económico que presta un servicio de
suministro eléctrico no redacta en forma clara y precisa los respectivos
contratos, de modo que los usuarios que los suscriban sepan perfecta-
mente cuál será el precio del suministro de energía, sus modalidades de
venta, vigencia del contrato y, en general, todas las estipulaciones que
resulten necesarias para una debida transparencia.
El criterio antes aludido tiene plena vigencia en cuanto a lo que debe

entenderse como “transparencia” de la información de un agente
monopólico a sus usuarios, no obstante que las tarifas estén fijadas por
la autoridad (Resolución Nº 402 del 2 de noviembre de 1993).
210
DERECHO ECONÓMICO
2.1.7. Abuso de posición dominante de prestador en perjuicio de com-

petidor de misma zona
La Comisión ha señalado que el hecho de que existan dos prestadores

en una misma zona explica el interés de competir entre ellos, lo que en
ningún caso faculta a uno de los prestadores para abusar de su posición
dominante con respecto a su competidor y dejarlo fuera del mercado
(Resolución Nº 409, del 22 de marzo de 1994).
2.1.8. Sistema de tarifas que altera a la que rige, conforme normas

reglamentarias sectoriales, puede facilitar el abuso de posición
dominante
La Comisión ha fijado como criterio que, en el caso de existir un régi-

men tarifario con reglas fijadas por la autoridad, y algunos agentes
prestadores de un servicio ofertan aquél con un sistema tarifario de di-
ferente naturaleza (por ejemplo tarifas planas), ello permite el abuso de
posición dominante en el mercado al hacer menos visible la existencia
de precios depredatorios y al constituirse competencia mediante infrac-
ción de normas en perjuicio de quien se ajusta al marco jurídico vigente
(Resolución Nº 492 del 29 de julio de 1997).
2.1.9. Posición monopólica o dominante no es conducta atentatoria a

la libre competencia
La Comisión ha establecido que la actual legislación (D.L. Nº 211) no

sanciona ni prohibe la existencia de empresas que ocupen una posición
monopólica o dominante en un determinado mercado, sino que lo que
se castiga en el articulado de dicho cuerpo legal son las conductas, actos
y prácticas comerciales que constituyen abuso de la mencionada posi-
ción, por lo que la integración de empresas no constituye en sí una
limitación o restricción a la libre competencia.
211
Se ha fallado que en el caso de agentes económicos que mediante fusión

o absorción se transforman en exclusivos oferentes o prestadores en el
mercado y aprovechan dicha condición para incrementar los precios, en
ese caso hay abuso de posición monopólica.
Queda en evidencia que sólo se tenderá a perseguir y sancionar como

atentado a la libre competencia las conductas que signifiquen efecti-
vamente un abuso de la posición monopólica o dominante (Resolución
Nº 445 de 10 de agosto de 1995. Resolución Nº 377 de 15 de septiem-
bre de 1992).
2.1.10. Posición dominante supone de parte de agente asegurar condi-

ciones de igualdad de acceso al servicio que presta
La Comisión ha estimado que si bien no constituye atentado a la libre

competencia un aumento de la posición dominante de un agente en el
mercado, ello supone de parte de aquél otorgar igualdad de condiciones
a todos los usuarios y clientes que requieran de sus servicios, atendido
que toda discriminación arbitraria importa un atentado a la libre compe-
tencia (Resolución Nº 481 del 14 de enero de 1997).
2.1.11. Existe abuso de posición monopólica de prestadora que deriva a

sus usuarios para que se atiendan con instaladores asociados a
Colegio Profesional, impidiendo a los demás agentes el acceso
a dicha actividad
La denunciada ha aprovechado las ventajas que le otorga el hecho de ser

un monopolio natural en el mercado de la distribución eléctrica, deri-
vando a sus usuarios –en los casos de servicios que no le corresponde
prestar– para que se atendieran directamente con los instaladores aso-
ciados al Colegio Profesional.
Tal conducta constituye un abuso de posición dominante, ejecutada en

perjuicio de los instaladores no afiliados al Colegio, quienes vieron
212
DERECHO ECONÓMICO
entrabado su legítimo acceso al ejercicio de dicha actividad (Resolu-

ción Nº 516 del 25 de mayo de 1998).
2.1.12. Existe abuso de posición monopólica en obligación que se impo-

ne al público a la compra de entradas bajo la forma de abono o
paquetes para espectáculos deportivos
Los partidos de fútbol programados periódicamente por la Asociación

respectiva revisten el carácter de espectáculos públicos y la venta de
entradas para dichos partidos es una actividad económica, que cae bajo
el ámbito de aplicación de las normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973.
El espectáculo que se ofrece en cada oportunidad es único e irrepetible,
lo que le da a quien lo ofrece el carácter de monopolio a su respecto,
condición que le permitiría abusar de su posición monopóiica. Al obli-
gar al público a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquete,
esto es, incluyendo entradas que tal vez no se desea como condición
indispensable para la venta de otras, la denunciada está abusando de su
posición en el mercado.
Si bien es legítimo establecer un sistema de ventas de entradas mediante

la modalidad de abonos ofrecidos a todo el público interesado en adqui-
rirlos, en el caso de un espectáculo que se ofrece en forma monopólica
no debe hacerse sobre la totalidad de la capacidad del recinto (Resolu-
ción Nº 523, del 12 de agosto de 1998).
2.1.13. Hay abuso de posición dominante en la imposición de compra

de productos con logo cedido a una sociedad relacionada
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogió parcialmente la

demanda en contra del colegio, en cuanto se declaró que éste último
estableció condiciones en las licitaciones de uso de su marca comercial
que tuvieron por objeto y efecto favorecer la participación de una socie-
dad relacionada en el mercado de confección y comercialización de su
213
uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores; abusando del

derecho que le confiere la propiedad industrial respecto de su nombre e
insignia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia del
12 de marzo de 2008, Rol C Nº 122-06).
2.2. Fusiones, absorciones y toma de control de empresas
En este ámbito los criterios son:
2.2.1. Participación accionaria en empresas que tienen posición do-

minante y monopólica en mercados relacionados podría afectar
la competencia
La Comisión ha señalado que las características y situación de merca-

dos (posición monopólica o dominante) de empresas puede perjudicar a
los demás oferentes portadores de larga distancia y limita, restringe y
entorpece la libre competencia.
En la especie, se trata de participación accionaria de Telefónica España

en CTC y en ENTEL, empresas que son dominantes y monopólicas en
la telefonía de corta y larga distancia al año 1992, ya que no existía a
dicha época lo que se denomina “multiportador”.
En el fallo existe, además, opinión de minoría que señala que la presencia

accionaria en las empresas no es determinante para la libre competencia,
sino que lo que interesa es el comportamiento que observan en el mercado
las empresas respectivas (Resolución Nº 368 del 7 de abril de 1992).
2.2.2. Se faculta la concentración de propiedad de acciones por parte

de empresa que podría configurar un esquema de integración
vertical
Siguiendo el criterio de minoría de la resolución anterior, se señala que

la legislación sobre valores, sobre sociedades anónimas y sobre Fondos
214
DERECHO ECONÓMICO
de Pensiones, y el propio estatuto de la empresa Endesa S.A., regula el

fenómeno de las empresas relacionadas y controladas permitiendo que
un accionista de ENDESA S.A. concentre la propiedad hasta en un 20%
de las acciones de dicha empresa.
El abuso en que podrían incurrir tales empresas es hipotético, pues las

tarifas por generación, transmisión y distribución de energía están fija-
das por la autoridad (Resolución Nº 372 del 2 de junio de 1992).
2.2.3. La integración vertical de empresas no necesariamente atenta a

la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su
desconcentración y descentralización
No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Económi-

co y a la denuncia formulada, en que solicitan se disponga la
desconcentración y descentralización de las actividades de generación,
transmisión y distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado
Central, mediante la creación de empresas con patrimonios independien-
tes y administración separada.
La Honorable Comisión basa su resolución en que el sector eléctrico

ha sido hasta hace poco uno en que la integración vertical entre gene-
ración, transmisión y distribución, y la integración horizontal entre
plantas generadoras de un mismo sistema, representa la organización
industrial más eficiente, sumado al hecho que no se acredita en autos
una conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de los
requeridos.
La Comisión fija, no obstante, instrucciones de carácter general al mer-

cado eléctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia
(Resolución Nº 488 del 11 de junio de 1997).
215
2.2.4. Prevención de reforma legal para evitar toma de control de em-

presa concesionaria de servicio público de empresa sanitaria de
misma zona geográfica
La nueva legislación que se dicte debiera evitar que las empresas

concesionarias de servicios públicos participen en empresas sanitarias
que tengan un territorio común de concesión de aquéllas.
Esta Comisión comparte el criterio manifestado por el Sr. Fiscal Nacio-

nal Económico, en cuanto a la necesidad de que en el futuro no se autorice,
en virtud del texto expreso de la ley, la integración horizontal entre
empresas concesionarias de servicios públicos en una misma área terri-
torial, con el objeto de prevenir los riesgos de que se cometan abusos de
posición dominante por parte de las empresas que actúan en los merca-
dos eléctricos, sanitarios e inmobiliarios (Resolución Nº 494 del 24 de
octubre de 1997).
2.2.5. Exigencia de consulta previa para la toma de control en un mer-

cado en que agente tiene posición dominante
Se impuso la obligación a una cadena de supermercados que tiene posi-

ción dominante de consultar, en los términos del artículo 31 del Decreto
Ley Nº 211, en forma previa a su materialización, cualquier operación
de concentración en la industria supermercadista en que intervenga, di-
recta o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045
sobre Mercado de Valores. En la especie, el fallo la consideró la cre-
ciente concentración de los mercados en los que participa la requerida,
las perceptibles barreras de entrada, la posición que la cadena aludida
ocupa en esos mercados y los efectos negativos sobre la competencia
que tiende a producir la toma de control de competidores por parte de la
requerida, determinando que las estrategias de crecimiento de la requerida
basadas en la toma de control de empresas rivales en algunos casos tien-
de a restringir o entorpecer en forma significativa la libre competencia,
en los términos del artículo 3º, inciso primero, del Decreto Ley Nº 211
216
DERECHO ECONÓMICO
(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de mayo de 2008, Rol

C Nº 101-06).
2.2.6. La fusión debe considerar la estructura de mercado y tamaño de

la economía nacional. Retail integrado
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidió no aprobar la

fusión de Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistas
controladores de ambas empresas, por cuanto, en su opinión, dicha ope-
ración no resulta compatible con la libre competencia. Los principales
argumentos dados por el Tribunal para fundamentar su decisión fueron
los siguientes:
– Que la materialización de la operación consultada produciría un

enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una
empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en
prácticamente todos sus segmentos –en tiendas por departamen-
tos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio
inmobiliario y negocio financiero asociado– y que además ten-
dría la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras áreas
de negocio de retail en que decida participar en el futuro.
– Que, en ese escenario, atendido el tamaño de la economía chile-

na y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las
diversas áreas de negocios que conforman el mercado de retail
integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo opera-
dor, de ocurrir, sea suficiente para imponer presión competitiva
en un plazo razonable.
– Que, de aprobarse la operación consultada, se produciría una

disminución sustancial y duradera en las condiciones de compe-
tencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las
decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya
analizados, con efectos perjudiciales esperados –en términos de
217
bienestar– en los precios, la cantidad y la calidad de los produc-

tos transados.
– Que, por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y

sinergias planteadas por las consultantes no fueron suficiente-
mente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, no
cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un
análisis propio del control de concentraciones, puesto que no
podrían compensar los riesgos anticompetitivos que generaría
la operación consultada en caso de aprobarse.
– Que, por último, el Tribunal estima que no existen condiciones

o medidas de mitigación que sean suficientes y eficaces para
compensar o minimizar los riesgos para la competencia que
entraña la operación consultada (Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia, 31 de enero de 2008, Rol Nº 199.2007)
2.3. Integración vertical y horizontal
Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre competencia,

suponen la generación de una organización empresarial que participa
con posición dominante o monopólica en las diversas fases de produc-
ción y comercialización de un determinado producto o prestación de un
servicio.
La Comisión Resolutiva en el período en estudio ha sentado diversos

criterios, que a continuación se desarrollan:
2.3.1. La integración vertical de empresas no necesariamente atenta a

la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su
desconcentración y descentralización
No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econó-

mico y a la denuncia de autos, en que solicitan se disponga la desconcen-
218
DERECHO ECONÓMICO
tración y descentralización de las actividades de generación, transmi-

sión y distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado
Central, mediante la creación de empresas con patrimonios indepen-
dientes y administración separada. La Honorable Comisión basa su
resolución en que el sector eléctrico ha sido hasta hace poco uno en que
la integración vertical entre generación, transmisión y distribución, y la
integración horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema,
representa la organización industrial más eficiente, sumado al hecho de
que no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de poder de
mercado por parte de los requeridos. La Comisión fija, no obstante,
instrucciones de carácter general al mercado eléctrico, destinadas a au-
mentar su competencia y transparencia (Resolución Nº 488 del 11 de
junio de 1997).
2.3.2. Integración horizontal de empresas competidoras en sí misma

no es atentado a la libre competencia
La Comisión ha precisado que la integración vertical de empresas com-

petidoras en un mercado en que ambas tienen participación dominante
no es en si misma una limitación o restricción a la libre competencia, ni
que por el solo hecho de constituirse elimine o imposibilite la actividad
de las empresas competidoras, actuales o futuras (Resolución Nº 445
del 10 de agosto de 1995).
3. Conductas constitutivas de competencia desleal
3.1. Barreras y restricciones de acceso a mercado
Una de las conductas atentatorias a la libre competencia que no está en

la enumeración que efectúa el artículo 2º del D.L. Nº 211 es la que se
refiere a las barreras de acceso al mercado, esto es, las conductas que
realizan agentes que están presentes en un nicho o segmento de merca-
do e impiden el acceso a éste de otro u otros competidores.
219
3.1.1. No se puede utilizar organismos del D.L. Nº 211 para restringir

acceso a mercados
El utilizar las funciones o facultades de los organismos establecidos en

el D.L. Nº 211, de 1973, para sancionar o limitar el accionar de quienes
compiten con él, importa una restricción a la libre competencia que
ameritaría que los autos sean puestos en conocimiento de la Comisión
Resolutiva para los efectos de aplicar las sanciones que corresponden
según la normativa defensora de la libre competencia (Comisión Reso-
lutiva, Resolución Nº 473 del 12 de noviembre de 1996).
3.1.2. Negativa injustificada de prestación de servicios a competidor,

atendida la naturaleza del mercado, es atentado a la libre com-
petencia
Se acoge la petición de la denunciante, aerolínea regional, en orden a

establecer que las líneas aéreas nacionales deben continuar prestando
sus servicios de mantención en tierra a sus aeronaves, ya que ello im-
porta una barrera insalvable de entrada al mercado, especialmente porque
estas últimas actuaron tácitamente coludidas (Comisión Resolución Nº
479 del 31 de diciembre de 1996).
3.1.3. Negativa a incorporar a recorrido a nuevos buses en forma in-

justificada es atentatoria a la libre competencia
La Comisión ha resuelto que la negativa de incorporar al recorrido

nuevos buses que sus propietarios, socios de la Asociación Gremial
de Transportes de Microbuses y Taxibuses, habían adquirido para
reemplazar los antiguos, operación aceptada en los estatutos de la
entidad, es un atentado a la libre competencia, restrictivo del acceso
al mercado (Comisión Resolutiva, Resolución Nº 361 del 18 de julio
de 1991).
220
DERECHO ECONÓMICO
3.1.4. No es posible establecer una restricción de entrada al mercado,

aunque se argumente la existencia de una barrera sanitaria
La imposición de una barrera de entrada es contraria a la libre competen-

cia, aunque la denunciada pretenda darle el carácter de “barrera sanitaria”
aprobada por la autoridad –lo que no es efectivo–, y ésta es la única
facultada para establecer este tipo de restricciones en lo casos que proce-
dan (Comisión Resolutiva, Resolución Nº 512, del 8 de abril de 1998).
3.1.5. Recomendación de asociación empresarial a sus asociados para

utilización de servicios podría constituir una barrera de acceso
a mercado
Considerar que si bien los asociados no tienen la obligación de acatar

sus comunicados, por ser libres de pertenecer o no a una organización
empresarial, dicha entidad tiene significativa injerencia sobre el sector
económico de los supermercados que utilizan servicios de seguridad.
De acuerdo con lo anterior, la influencia de dicha asociación en la pro-
moción de algún agente que presta ese tipo de servicios tiene la capacidad
de entorpecer la libre competencia en el mercado de los sistemas de
protección o de seguridad (Comisión Resolutiva, Resolución Nº 564 de
2 de marzo de 2000).
3.1.6. Restricción de acceso a mercado por exigencias en licitación

llamada por municipio
El TDLC acogió un requerimiento en lo que se refiere a la decisión de un

municipio que fijó un requisito de experiencia en una licitación, lo que
implicó que restringir la competencia en dicha licitación de servicios de
recolección, transporte, disposición de basura y otros relacionados. Se
señaló, en el fallo que el municipio debería incluir en las base el requisito
de “experiencia relevante” y no necesariamente en el rubro de recolec-
221
ción, transporte y disposición de residuos (Tribunal de Defensa de la Li-

bre Competencia, 4 de noviembre de 2008, Rol CNº 137-07).
3.2. Competencia desleal por uso de marcas y propiedad industrial
Cuando un agente económico registra a su nombre una marca comer-

cial, un modelo o un invento, se entiende que lo hace con el objeto de
desarrollar una actividad económica o empresarial, lo que no obsta a
que a través de dicha conducta pueda atentar a la libre competencia por
medio de impedir el acceso al mercado de otros agentes.
La Comisión Resolutiva ha fijado los siguientes criterios en relación a

esta materia:
3.2.1. Es contrario a la libre competencia usar a interpósita persona

para inscripción de marca internacional sin autorización de su
dueño, para luego, por usufructo de aquélla, impedir que otros
agentes comercialicen el producto
La Comisión Resolutiva confirmó la opinión de la Comisión Preventiva

Central, en virtud de la cual constituye un arbitrio a la libre competencia
el uso de una interpósita persona para que inscriba una marca interna-
cional sin autorización de su legitimo dueño extranjero, respecto de un
producto que no está autorizado para fabricar en Chile, y luego en vir-
tud de un usufructo gratuito impedir mediante acciones judiciales
infundadas que otros competidores vendan en el país esos mismos pro-
ductos auténticos (Resolución Nº 384 del 24 de noviembre de 1992).
3.2.2. La inexistencia de registro de envases y presentaciones comer-

ciales impide que se pueda solicitar que sean de uso exclusivo
El no haberse registrado los envases y presentaciones comerciales de

las denunciantes como modelos o diseños industriales, conforme a la
legislación vigente sobre propiedad industrial, trae como consecuencia
222
DERECHO ECONÓMICO
que ellos deben ser estimados de uso común y, por lo mismo, no pueden
ser reclamados como exclusivos ante los Organismos Antimonopolios
(Resolución Nº 410 del 5 de abril de 1994).
3.2.3. Improcedencia de que conflicto por utilización ilegítima de mar-

cas-etiquetas sea conocido por Comisión Resolutiva
La Comisión Resolutiva se ha formado la convicción en cuanto a que la

utilización ilegítima de marcas, etiquetas se encuentra reglamentada
específicamente en la Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, y su
reglamento, y su conocimiento corresponde a los organismos jurisdic-
cionales que la citada ley establece, escapando así a la competencia de
esta Comisión (Resolución Nº 454 del 22 de enero de 1996).
3.2.4. La normativa sobre propiedad industrial no impide que la Co-

misión
Resolutiva conozca de atentados a la libre competencia basados en el

abuso de derechos sobre marcas
La vigencia de la normativa sobre propiedad industrial no impide a los

organismo de la defensa de la libre competencia conocer casos sobre
temas marcarios que pudieren ser contrarios al funcionamiento libre del
mercado. En tal sentido, la protección legal para el uso exclusivo de la
marca, del invento o del diseño no excluye la posibilidad de que un
abuso en el ejercicio de ese derecho pueda ser considerado atentatorio
contra la libre competencia (Resolución Nº 562 del 28 de enero de 2000.
En el mismo sentido, Resolución Nº 565 del 8 de marzo).
3.2.5. Ejercicio del derecho de uso exclusivo de marca en forma abusiva

podría atentar contra la libre competencia
La protección para el uso exclusivo de la marca, del invento o del mo-

delo, en las condiciones que establece la Ley de Propiedad Industrial,
223
no excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derecho

pueda atentar contra la libre competencia y, portante, caer dentro de la
esfera de los organismos antimonopolios (Resolución Nº 472 del 5 de
noviembre de 1996).
3.2.6. Utilización de logo que no se encuentra registrado atenta contra

la libre Competencia
La utilización de un logo que no encuentra registrado como marca es

reprochable, puesto que induce a confusión al usuario, ya que tiende a
hacer creer que los productos son los mismos (Resolución Nº 475 del 12
de noviembre de 1996).
3.2.7. No puede considerarse contrario a la libre competencia el ejer-

cicio de acciones legales para proteger propiedad intelectual
inscrita en registro respectivo
No puede ser considerado como atentatorio a la libre competencia el

ejercicio de las acciones establecidas por la ley para proteger la propie-
dad intelectual, toda vez que reconoce en la especie que si bien nadie
tiene el monopolio de la publicación de la ley y cualquiera puede repro-
ducir el texto legislativo de la forma como se publica en el Diario Oficial,
está vedado el plagiar o reproducir sin autorización, el trabajo adicional
complementario al texto legislativo desarrollado por la denunciante, que
constituye una labor de creación original inscrita en el Registro de De-
rechos Intelectuales y que, por tanto, goza del privilegio legal (Resolución
Nº 490 del 24 de junio de 1997. En el mismo sentido, Resolución Nº
382 del 6 de octubre de 1992).
3.2.8. No es posible el cobro de derechos en la radiodifusión de obras

musicales en porcentajes de los ingresos brutos de las empresas
radiodifusoras
La naturaleza jurídica de los contratos de edición y representación, en

que la ley expresamente permite el cobro sobre la base de los ingresos
224
DERECHO ECONÓMICO
brutos, es diferente de la de los contratos que tienen por objeto la ra-

diodifusión de obras musicales y fonogramas, por lo que en estos casos
el cobro debe hacerse tomando en cuenta la utilización efectiva de la
música.
La reclamante ha hecho una aplicación errónea e indebida de la ley, al

pretender imponer desde una posición dominante en el mercado un sis-
tema tarifario restrictivo de la competencia, infringiendo con ello las
normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973 (Resolución Nº 513, del 8 de
abril de 1998).
3.2.9. Es contrario a la libre competencia inscribir marcas comercia-

les que se encuentran registradas por empresa internacional para
establecer barrera de acceso a mercado
Declara que las compañías han incurrido en conductas contrarias al

Decreto Ley Nº 211, de 1973, al inscribir a su nombre la primera –por
cuenta de la segunda– marcas comerciales que se encuentran registra-
das y son usadas por una empresa transnacional, desde hace varios años
y en diversos países del mundo, con el objeto de tratar de impedir o
entorpecer el ingreso de dicha empresa al mercado nacional en el rubro
de supermercados. Con ello se han establecido barreras de entrada al
mercado nacional a la referida empresa, competidora potencial de la
denunciada, todo lo cual revela la existencia de un concierto entre las
requeridas, quienes han infringido los artículos 1º y 2º letra f) del refe-
rido texto legal y deberán pagar una multa a beneficio fiscal.
El sistema legal sobre privilegios industriales y protección a los dere-

chos de propiedad industrial no sustrae, necesariamente, a los organismos
de defensa de la libre competencia del conocimiento de ciertas situacio-
nes que pudieran ser contrarias a las normas contenidas en el Decreto
Ley Nº 211, de 1973 (Resolución Nº 543, del 9 de junio de 1999).
225
3.2.10. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es el llamado a

conocer controversias referidas a la propiedad industrial
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece absolutamente

de competencia para resolver controversias relativas a la Propiedad In-
dustrial cuando, a propósito de las conductas sometidas a su decisión,
no se alega la existencia de hechos, actos o convenciones que puedan
constituir una amenaza para la libre competencia (Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, 10 de julio de 2008, Rol C Nº 114-06)
3.2.11. Alcances respecto del ejercicio de derechos que emanan de una

marca
Si bien el Tribunal es competente para conocer y juzgar casos en los que

pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de
legítimos competidores, con el objeto de alcanzar, mantener o incremen-
tar una posición dominante, el demandante no alegó en su demanda que
las conductas imputadas al demandado fueron ejecutadas con dicho obje-
to, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa, que no
fueron controvertidos por la partes. Además, el Tribunal reiteró su juris-
prudencia anterior, en el sentido que la circunstancia que una persona sea
titular de una determinada marca, si bien lo protege de cualquier intento
de utilizarla ilegítimamente por terceros, no lo faculta para impedir que
otros importen y comercialicen en el país productos originales de la mis-
ma marca, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones judiciales que
estime pertinentes en defensa de sus legítimos intereses (Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, 18 de junio de 2008, Rol C Nº 142-07).
3.3. Atentados a la libre competencia basados en publicidad
Si bien el número de infracciones deducidas en el período por atentados

a la libre competencia que se fundan en abusos de publicidad, orientada
226
DERECHO ECONÓMICO
a engañar al público o desacreditar la competencia, no son significati-

vos en cuanto a número, se ha estimado incluirlo dentro de los criterios
jurisprudenciales de la Comisión Resolutiva, atendida la potencialidad
de conductas de esta naturaleza en el futuro.
3.3.1. Función de la publicidad
La publicidad tiene como función informar e incentivar la competencia

y es un arma licita, cuando ella se emplea con el propósito de destacar
la calidad, eficiencia y otras bondades de un bien o servicio, ya que, de
este modo, cumple con su misión de orientar al cliente, cuando los he-
chos o atributos que se comparan son veraces, objetivos y demostrables
(Resolución Nº 415 del 24 de mayo de 1994; resolución Nº 423 del 22
de noviembre de 1994).
3.3.2. La publicidad no tiene por objetivo menoscabar el prestigio del

competidor
La Comisión ha resuelto que las conductas publicitarias no pueden ser

engañosas, orientadas sólo a menoscabar el prestigio del competidor
(Resolución Nº 423 del 22 de noviembre de 1994).
3.3.3. Publicidad comparativa de productos de competencia debe ser

veraz, objetiva y demostrable
Se previene a la denunciada que la publicidad comparativa que en el

futuro efectúe respecto de productos de la competencia debe ser veraz,
objetiva y demostrable, tal como lo señaló la Comisión Preventiva Cen-
tral en su dictamen Nº 883/912, de 1993, la que, junto con dicha
prevención, solicitó al Fiscal Nacional Económico requiriera la aplica-
ción de sanción pecuniaria por infracción al Decreto Ley Nº 211, de
1973, la cual en definitiva no fue impuesta (Resolución Nº 381 del 6 de
octubre de 1992, Resolución Nº 429 de 14 de marzo de 1995).
227
3.3.4. Atenta a la libre competencia publicidad que induce a error, en-

gaño o confusión a los consumidores, como asimismo a
desacreditar a los productos de sus competidores
Es contrario a las normas del Decreto Ley Nº 211, de 1973, efectuar

publicidad que tienda, de cualquier modo, a inducir a engaño, error o
confusión a los consumidores, como asimismo, a desacreditar los pro-
ductos de la competencia, los que, aunque similares, no reúnan las mismas
condiciones de calidad y pese a ello se publiciten con dichas condicio-
nes de calidad y características a un precio inferior, no reuniendo la
exigencia de transparencia para una sana competencia (Resolución Nº
475 del 12 de noviembre de 1996).
3.4. Precios predatorios
Los precios predatorios constituyen conductas atentatorias a la libre

competencia que parten porque un agente en el mercado reduce los pre-
cios de los bienes que transa, incluso por debajo de los costos de
producción y/o comercialización, a fin de desplazar a su competencia
existente. Se estima que esta conducta puede generar serias dificultades
en un mercado al configurarse una posición monopólica o dominante.
3.4.1. Rebajas injustificadas de tarifas constituyen conducta desleal
De acuerdo a los antecedentes antes expuestos, la conducta de la reque-

rida no puede sino calificarse como competencia desleal en perjuicio de
su principal competidora, la que se ha manifestado en una rebaja
indiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes aéreos en el tramo
total Santiago-Seúl-Santiago. La requerida ha pretendido justificar tal
rebaja argumentando que ésta corresponde al porcentaje de comisión
que la línea aérea le otorga por la venta de pasajes aéreos en el tramo
antes señalado, comisión que se ha acreditado legalmente como se seña-
228
DERECHO ECONÓMICO
ló y que tampoco puede ser considerada como un antecedente válido

para fundar las mencionadas rebajas, toda vez que, y como es de públi-
co conocimiento, en el mercado las líneas aéreas ofrecen a las agencias
de viajes sólo el 9% de comisión sobre el valor de venta del pasaje, por
lo que un monto de comisión ascendente a un 45% aparece como des-
mesurado y no justificado (Resolución del 29 de marzo de 2000).
3.4.2. Rebaja de tarifas de agente por reducción de demanda en tem-

porada baja no constituye atentado a la libre competencia si los
demás agentes también lo hicieron
La Comisión ha declarado que no constituye atentado a la libre compe-

tencia la conducta de un agente de mercado, en la especie el de transporte
aéreo, consistente en rebajar sus tarifas producto de la disminución de
la demanda como consecuencia del inicio de temporada baja, no concu-
rriendo por su parte la finalidad de desplazar a la denunciante del
mercado, habida consideración de que éste es altamente competitivo y
que los demás oferentes rebajaron también sus tarifas (Resolución Nº 505
del 23 de diciembre de 1997).
3.4.3. Es atentatorio a la libre competencia la reducción del precio de

un servicio, cuyos mayores costos y menores ingresos para el
prestador que lo hace se ven compensados por incremento de
ingresos de la empresa matriz
Al establecer la denunciada la gratuidad del servicio móvil en las comu-

nicaciones fijo-móvil, necesariamente el tráfico por concepto de estas
comunicaciones se incrementaría por sobre una situación de equilibrio
de mercado en condiciones de competencia, al no incluirse en la tarifa
de dichas comunicaciones el costo del servicio móvil. Además, la de-
nunciada debía incurrir en mayores costos de inversión en su red para
hacer frente a dicho aumento de consumo, dejando de percibir ingreso
229
alguno por las comunicaciones fijo-móvil, lo cual no sólo deterioraba

sus resultados, sino que la hacía inviable. Estas pérdidas eran suplidas
por utilidades extranormales que el aumento de tráfico generaba para su
matriz (empresa de telefonía fija) al tarificar ésta el servicio local por
concepto de comunicaciones fijo-móvil por sobre su costo directo. Así,
al implementar el sistema Plus, la denunciada adicionalmente tendió a
consolidar la posición dominante de su empresa matriz (Resolución
Nº 547, del 11 de agosto de 1999).
3.4.4. No basta conducta de competencia desleal sino que es necesario

que se realice con el objetivo de alcanzar, mantener o incremen-
tar una posición dominante de mercado
Si bien es efectivo que las conductas de las demandadas –que comercia-

lizan los productos de una marca– consistentes en amedrentar y amenazar
a los clientes de la demandante con la confiscación de los productos que
hubieren adquirido o adquieran de dicha empresa, constituye una prác-
tica constitutiva de competencia desleal, que está reñida con la buena fe
y que tiene por finalidad desviar la clientela de un rival, no se acreditó
que esas prácticas desleales hubieran sido realizadas por las demanda-
das con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante en el mercado relevante, ya que no se probó que las deman-
dadas tuviesen poder de mercado, ni que pudiesen alcanzarlo por medio
de la realización de las conductas denunciadas (Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, 8 de enero de 2009, Rol C Nº 97-06).
3.4.5. Se exige que la práctica predatoria lo sea para alcanzar una

posición dominante
Si bien la demandada ejecutó actos de competencia desleal en contra de

la demandante, las mismas no fueron realizadas por alguien que gozaba
de una posición dominante, ni pueden ser estimadas como aptas para
230
DERECHO ECONÓMICO
haber permitido a la demandada alcanzar, mantener o incrementar una

posición dominante en ninguno de los escenarios de mercado relevante
posibles (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de octubre de
2007, Rol C Nº 109-06).
231
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO SÉPTIMO
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
1. GENERALIDADES
El análisis de esta temática lo vamos a realizar conforme el texto de la

Ley Nº 19.496 de fecha 7 de marzo de 1997, en vigencia desde el día 7
de junio de 1997 y que reemplaza a la Ley Nº 18.223 de 1982.
La citada ley ha tenido dos reformas importantes. La primera en el año

1999, a través de la Ley Nº 19.659, que profundizó la regulación del
crédito del proveedor al consumidor y la segunda del año 2004, Ley
Nº 19.955, que introdujo una serie de modificaciones al ámbito de apli-
cación, las normas sobre cláusulas ineficaces en contratos de adhesión,
derecho de retracto de los consumidores, las asociaciones de consumi-
dores, aumento de sanciones a determinadas conductas y el procedimiento
para ejercicio de acciones cuando existen intereses colectivos y difusos,
una verdadera innovación en el sistema jurídico nacional.
2. DEFINICIONES LEGALES
El artículo primero de la ley contiene una serie de definiciones que pre-

tenden aclarar conceptos que son de uso frecuente en el ámbito de la
protección del consumidor. Estas definiciones son:
a) Consumidores o usuarios
El artículo 1º Nº 1º de la Ley Nº 19.496 los define como la persona natural

o jurídica que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales de bienes o servicios.
233
CAPÍTULO SÉPTIMO - RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
La definición reduce el concepto de consumidor al de “consumidor fi-

nal”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia judicial al señalar que la calidad
de consumidor final depende esencialmente del servicio que se otorga.
(Corte Suprema, sentencia del 18 de mayo de 2004, Rol Nº 5.357-03).
b) Proveedores
El artículo 1º Nº 2 de la Ley Nº 19.496 los define como la persona na-

tural o jurídica, de carácter público o privado, que en forma habitual,
desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, cons-
trucción, distribución o comercialización de bienes o prestaciones de
servicios a consumidores por los que se cobra un precio o tarifa.
De esta definición surge que el proveedor es un concepto amplio, ya que

abarca a todo tipo de sujetos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, siem-
pre que en el desarrollo de la actividad de producción, distribución o
comercialización de bienes y de servicios actúen con habitualidad y
perciban el pago de una suma de dinero por ello.
La reforma de la Ley Nº 19.955 precisó, no obstante, que no se conside-

rará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan
su actividad en forma independiente.
c) Información básica comercial
Son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el provee-

dor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumpli-
miento de una norma jurídica.
La reforma de Ley Nº 19.555 introdujo nuevos incisos al artículo 1º Nº 3

que abordan los siguientes aspectos:
Tratándose de proveedores que reciben bienes en consignación para su

venta, éstos deberán agregar a la información básica comercial los ante-
234
DERECHO ECONÓMICO
cedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados finan-

cieros cuando corresponda.
Se complementa el concepto de información comercial básica en la venta

de bienes y prestación de servicios, ya que además de lo que dispongan
otras normas legales o reglamentarias, se entiende en aquella a la iden-
tificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como
también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando
procedan. Según el texto de la ley se exceptúan los bienes ofrecidos a
granel.
La reforma de la Ley Nº 19.955 también se preocupó de la forma cómo

la información comercial básica se suministra al público. Al respecto se
señala que ella deberá serlo por medios que aseguren un acceso claro,
expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes
y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, la ley señala que será obligatoria su entrega
al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.
d) Publicidad
El artículo 1º Nº 4 conceptualiza a la publicidad como la comunicación

que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto,
para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La
Ley Nº 19.955 incorporó a dicha definición la frase “entendiéndose in-
corporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la
publicidad hasta el momento de celebrar el contrato”.
Dichas condiciones son las señaladas en el artículo 28, esto es:
– Los componentes del producto y el porcentaje en que concu-

rren;
235
– La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende

satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el
anunciante;
– Las características relevantes del bien o servicio destacadas por

el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las
normas de información comercial;
– El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el

costo del crédito, en su caso, en conformidad a la normas vigentes;
– Las condiciones en que opera la garantía, y
– Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la cali-

dad de vida y de ser reciclable o reutilizable.
e) Anunciante
Según el artículo 1º Nº 5, anunciante es el proveedor de bienes, prestador

de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar
al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos
de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.
f) Contrato de adhesión
Si bien doctrinariamente en la teoría de los contratos existe un concepto

de contrato de adhesión, el legislador estimó conveniente definirlo, aten-
dido el hecho de que, generalmente, en la relación jurídica existente
entre proveedor y consumidor priman actos jurídicos de esa naturaleza.
Por lo expuesto, se define al contrato de adhesión como aquél cuyas

cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que
el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
236
DERECHO ECONÓMICO
g) Promociones
El legislador ha conceptualizado a las promociones como las prácticas

comerciales, cualquiera que sea la forma como se utilice en su difusión,
consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servi-
cios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción
de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.
La promoción queda reservada a prácticas tales como el ofrecimiento

de uno o varios productos (o servicios) pagaderos en cuotas con precio
contado, la exención en el pago de una de las mensualidades en el caso
de los servicios prestados como suministros, etc.
h) Oferta
Es la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de

bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación
con los habituales del respectivo establecimiento.
La oferta, en el concepto antes aludido, supone tres elementos funda-

mentales. Primero, una rebaja de precio; segundo, dicha rebaja sea
transitoria, pudiendo ser una semana o días y, tercero, se trate de rebajas
con relación a los precios del mismo proveedor.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
Una de las materias más complejas durante la vigencia de la Ley Nº 19.496

ha sido la referida a su ámbito de aplicación, esto es, a qué relaciones de
consumo se aplican sus disposiciones.
Sobre el particular, la Ley Nº 19.955 introdujo nuevos incisos al artícu-

lo 2º cuya finalidad es precisar mercados en los que las relaciones entre
237
proveedores y consumidores están regidas por esta ley que pasa a ser de
carácter general en la materia.
a) Regla general:
La regla general para la aplicación de la Ley Nº 19.496 es la que atañe

a la naturaleza jurídica de los actos para el proveedor y el consumidor.
En efecto, se consigna por la citada disposición que se sujeten a este
marco regulatorio los actos que sean mercantiles para el proveedor y
civiles, por su parte, para el consumidor, viniendo a hacer más claro el
principio de que sólo se considera consumidor al “consumidor final”.
b) Situaciones particulares
Si bien la exigencia de un acto mixto (mercantil para el proveedor y

civil para el consumidor) es la regla general para el ámbito de aplica-
ción de la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, el artículo
2º consagra ciertas normas particulares. Así se aplicará la ley, aun cuan-
do tuviera el carácter de acto civil para el proveedor en:
– La comercialización de sepulcros o sepulturas.
– Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar

al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por perío-
dos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amueblados y para fines de descan-
so o turismo.
– La Ley Nº 19.955 introdujo en el ámbito de aplicación de la ley

a los contratos de educación de la enseñanza básica, media, téc-
nico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del
Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos
238
DERECHO ECONÓMICO
18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los

usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, con-
forme a los procedimientos que la propia ley establece, para hacer
efectivos los derechos en los citados párrafos y artículos.
Se precisa por la ley que no quedará sujeto a ella el derecho a

recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educa-
ción o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos
internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente,
en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofreci-
das por las entidades de educación.
– También el texto citado incorporó al ámbito de la Ley de Protec-

ción de los Derechos del Consumidor los contratos de venta de
viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y
por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga
relación con las normas sobre calidad contenidas en la Ley Nº 19.472.
– Finalmente, la reforma legal agregó los actos celebrados o eje-

cutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito
de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las
materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a
través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certifi-
cación de los prestadores, sean éstos públicos o privados,
individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra
materia que se encuentre regulada en leyes.
c) Actividades excluidas de aplicación de la ley
La reforma de la Ley Nº 19.955 agregó el artículo 2º bis y precisó las

actividades que quedan excluidas de la aplicación de la ley. Estas son la
239
producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comer-

cialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, como por ejemplo las referidas al mercado financiero (ban-
ca), telecomunicaciones, energía y otras.
Sin embargo, la pretensión del legislador de la Ley Nº 19.955 fue pre-

cisar aquellas áreas grises en que no se sabe si se aplica la Ley Nº 19.496
y sus modificaciones, como texto general regulatorio de las relaciones
de consumo, o normas especiales que rigen dichas relaciones en merca-
dos específicos. Así, el texto del artículo 2º bis agrega que la Ley Nº 19.496
se aplicará:
– En las materias que las leyes especiales no regulen. Por ejem-

plo, las normas sobre oferta y promociones de la Ley Nº 19.496
regirían en el mercado de las telecomunicaciones, ya que la ley
que regula las relaciones entre las prestadoras y los usuarios no
abordan dicha temática.
– En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté com-

prometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o
usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento.
Esta precisión que realiza el legislador tiene como finalidad hacer

aplicable, cualquiera sea el mercado y las relaciones de consu-
mo de que se trate, el procedimiento que se incorpora en la
reforma de la Ley Nº 19.955, sobre acciones de interés colectivo
o difuso, lo que denota su interés en el uso de dichas vías para
obtener compensaciones por parte de los usuarios, cualquiera
sea el mercado de que se trate.
– En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir

en forma individual, conforme al procedimiento que la propia ley
240
DERECHO ECONÓMICO
establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemni-

zado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
4. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR
4.1. Derechos y deberes genéricos
El artículo 3º de la ley consagra un catálogo de derechos y deberes del

consumidor. Estos son:
a) La libre elección del bien o servicio. Debido a una serie de si-

tuaciones que se dieron durante la vigencia de la Ley Nº 19.496,
la reforma de la ley Nº 19.955 introdujo al artículo 3º letra a) la
frase “el silencio no constituye aceptación en los actos de con-
sumo”.
Esta libertad implica que el consumidor podrá optar sin presión

alguna a la elección del bien que va a consumir o al servicio que
va a utilizar, siendo por tanto contrarias a la ley aquellas prácti-
cas en que el proveedor condiciona la venta de un bien o la
prestación de un servicio a la adquisición o utilización por parte
del consumidor de otros complementarios o anexos.
b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes

y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y
otras características relevantes de los mismos.
Muy ligado a este derecho se encuentran las normas del párrafo

1º del Título III, artículos 28 a 34, que regulan la información y
241
publicidad, las que constituyen una manifestación tangible de la

protección de este derecho.
La ley, asimismo, establece el deber del consumidor de infor-

marse responsablemente del precio, condiciones de contratación
y características relevantes de los mismos.
c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores

de bienes y servicios.
El legislador establece este derecho, partiendo de que la discri-

minación es posible, siempre que no sea arbitraria, esto es, se
prohibe aquella que es carente de toda justificación racional.
d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección

de la salud y el medio ambiente. Como contrapartida se consa-
gra el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles.
e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportu-

na de todos los daños materiales y morales en caso de incumpli-
miento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el pro-
veedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley
le franquea, y
f) La educación para un consumo responsable. Como contraparti-

da se fija el deber de celebrar operaciones de consumo con el
comercio establecido.
4.2. Derechos específicos
a) El derecho de retracto
Este derecho no se encontraba contenido en el texto original de la Ley

Nº 19.496. No obstante, una serie de situaciones tácticas que generaron
242
DERECHO ECONÓMICO
reclamos de usuarios por la aplicación de la denominada “Ley del Con-

trato”, llevaron al legislador a regular el retracto en el ámbito del Derecho
del Consumidor, cuestión excepcional en el sistema jurídico nacional
atendidos los principios que emanan del Código Civil y, en especial, del
artículo 1545.
Es así como la Ley Nº 19.955 incorporó un artículo 3º bis que señala los
casos en que procede el retracto, precisando que el término unilateral al
contrato se debe dar dentro de un plazo de diez días, contados desde la
recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la
prestación del mismo:
En la compra de bienes y contratación de servicios ofrecidos en reunio-

nes convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en
que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de
la reunión.
La ley exige que el ejercicio de este derecho se haga efectivo mediante

carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el contra-
to, expedida dentro del plazo de los diez días antes aludido.
En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en

que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos, o
cualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el pro-
veedor haya dispuesto expresamente lo contrario.
La ley señala que para ello podrá utilizar los mismos medios que em-
pleó para celebrar el contrato.
En este caso, el plazo de diez días para ejercer el derecho de retracto se

contará desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del
contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumpli-
243
do con la obligación de remitir la confirmación escrita, ya sea por vía

electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará
previamente, la que deberá contener una copia integra, clara y legible
del contrato. En caso que el proveedor no cumpla con esta exigencia, el
plazo aumentará a noventa días.
La ley limita el ejercicio de este derecho cuando el bien, materia del

contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. Tam-
bién se pone en el caso que el precio del bien o servicio haya sido cubierto
total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el pro-
veedor o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor,
estableciendo que el retracto resolverá dicho crédito y, en caso de haber
costos involucrados, éstos serán de cargo del consumidor, cuando el
crédito haya sido otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerce el derecho de retracto, el proveedor estará obli-

gado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor
brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco días
siguientes a la comunicación del retracto. Tratándose de servicios, la
devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no corres-
pondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
De parte del consumidor, la ley exige que deberán restituirse en buen

estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certi-
ficados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección o
su valor respectivo, previamente informado.
El artículo 3º ter, incorporado por la Ley Nº 19.955 le otorga al consu-

midor el derecho de retracto en las prestaciones de servicios
educacionales de nivel superior, proporcionadas por centros de forma-
ción técnica, institutos profesionales y universidades.
Así se faculta al alumno o a quien efectúe el pago en su representación

para que, dentro del plazo de diez días contados desde aquél en que se
244
DERECHO ECONÓMICO
complete la primera publicación de los resultados de las postulaciones

a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Univer-
sidades chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institución,
sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.
Las exigencias que se fijan por la ley para hacer efectivo el retracto son:
ser alumno de primer año de una carrera o programa de pregrado y acre-
ditar, ante la institución respecto de la cual se ejerce esta facultad,
encontrarse matriculado en otra entidad de educación superior.
La ley se pone en el caso de trabas para el ejercicio de este derecho y

señala que, en ningún caso, la institución educacional podrá retener con
posterioridad a este retracto los dineros pagados ni los documentos de
pago o crédito otorgados en respaldo del período educacional respecti-
vo, debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 días desde que se ejerza
el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general
para hacer futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministerio
de la ley desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio
educacional. Incluso, se impide al prestador del servicio de negociar o
endosar los documentos recibidos, antes de que se complete la primera
publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas.
En forma excepcional la ley permite que la institución de educación

superior pueda retener, por concepto de costos de administración, un
monto de la matrícula, que no podrá exceder al uno por ciento del aran-
cel anual del programa o carrera.
b) Derechos de artículos 19 y 20.
Si bien el artículo 3 no los alude, los artículos 19 y 20 de la ley contie-

nen otros dos derechos muy significativos para los consumidores:
– El derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar

por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la
245
devolución del precio que haya pagado en exceso, cuando la

cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indi-
cado en el envase o empaque.
– El que concede el artículo 20 de la ley, denominado el derecho

de opción, consistente en que el consumidor podrá optar entre la
reparación gratuita del bien, su reposición por otro bien o la
devolución de la suma pagada, sin perjuicio de la indemniza-
ción de perjuicios que proceda si se da cualquiera de los casos
señalados por dicha norma.
c) Derecho de exigir judicialmente cumplimiento de promoción u oferta
El artículo 35, inciso tercero de la ley, señala que en caso de rehusarse

el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, el
consumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumpli-
miento forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente en
caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido.
4.3. Irrenunciabilidad de los derechos
El artículo 4º de la ley señala que los derechos establecidos en ella son

irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
5. LAS ASOCIACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DE-

RECHOS DEL CONSUMIDOR
5.1. Concepto y objeto
En el ámbito del Derecho del Consumidor, el Servicio Nacional del

Consumidor (SERNAC) no es un órgano que asuma un rol de fiscalizador
en el cumplimiento de la ley por parte de los proveedores, sino que son
los consumidores quienes deben hacer efectivos sus derechos, ya sea
246
DERECHO ECONÓMICO
que se trate de intereses individuales, colectivos o difusos. Con dicho

objeto, el legislador de la Ley Nº 19.496 permitió la creación de las
organizaciones para la defensa de los derechos del consumidor, las que
no proliferaron como se esperaba en el periodo 1997-2004, por diversas
razones, entre ellas, las referidas a lo engorroso del procedimiento de
constitución, conforme el D.S. Nº 110 vigente para cualquier corpora-
ción o fundación, a la inexistencia en aquella época de procedimientos
por intereses colectivos y difusos y a la ausencia de incentivos estatales
para dichas organizaciones.
Las carencias antes señaladas pretenden ser resueltas por la Ley Nº 19.955,
la que denomina a estas entidades como asociaciones y las conceptualiza
como la organización constituida por personas naturales o jurídicas,
independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo
objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la
representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los con-
sumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier
otro interés.
5.2. Normativa aplicable
Conforme la reforma de la Ley Nº 19.955, las asociaciones de consumi-

dores se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 19.496 y en lo no previsto
en ella por el Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo.
La ley sólo establece normas especiales en cuanto a las causales de di-

solución, ya que además de las indicadas en el artículo 18 del aludido
Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, las organizaciones de consumidores
pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposición de la ley, a
pesar de la voluntad de sus miembros. Incluso, en caso de que el juez,
dentro del plazo de tres años, declare temerarias dos o más demandas
colectivas interpuestas por una misma Asociación de Consumidores,
247
podrá, a petición de parte, en casos graves y calificados, decretar la

disolución de la asociación, por sentencia fundada.
En cuanto a los directores de las Asociaciones de Consumidores disuel-

tas por sentencia judicial, la ley señala que quedarán inhabilitados para
formar parte, en calidad de tales, de otras asociaciones de consumido-
res, durante el periodo de dos años.
5.3. Funciones
El artículo 8º de la ley señala que las funciones que van a asumirlas

organizaciones de consumidores serán:
a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley.
b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado

ejercicio de sus derechos y brindarles asesorías cuando lo re-
quieran.
c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los

derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigacio-
nes en el área del consumo.
d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se re-

fiere esta ley en defensa de los consumidores que le entreguen
mandato.
Esta enumeración es taxativa y cualquier otra actividad está fuera del

objeto de las organizaciones de consumidores.
Más aún, el artículo 9º prohíbe determinadas actividades que si se dan,

traen como efecto la cancelación de la personalidad jurídica, tales como:
248
DERECHO ECONÓMICO
desarrollar actividades lucrativas, incluir como asociados a personas

jurídicas que se dediquen a actividades empresariales, percibir ayudas
de empresas o agrupaciones de empresas que se dediquen a suministrar
bienes o servicios, realizar publicidad o difundir comunicaciones sobre
otras materias y dedicarse a actividades distintas de las señaladas en el
artículo anterior.
5.4. Inhabilidades
Los artículos 10 y 11 de ley consagran una serie de inhabilidades para

integrar los consejos directivos de estas organizaciones, las que se deta-
llan a continuación:
a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulen-

ta, mientras no se alce la quiebra.
b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o

por delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure
la condena.
c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia

temeraria o por denuncias temerarias reiteradas, conforme el
artículo 55.
d) El que ejerza cargos de elección popular y en los consejos regio-

nales.
De estas causales, las dos primeras son muy obvias, atendido el hecho
de que se quiere evitar que personas que han incurrido en dichos delitos
puedan involucrarse en la administración de estas organizaciones. No
obstante, la tercera está vinculada a las conductas temerarias en que
puede incurrir el denunciante de infracciones a la ley sin que exista motivo
plausible para ello.
249
5.5. Fondo concursable
La Ley Nº 19.955 incorporó el artículo 11 bis que crea un Fondo

Concursable, destinado al financiamiento de iniciativas que las Asocia-
ciones de Consumidores para sus actividades, con exclusión de las que
se señalan en las letras d) y e) del artículo 8º, esto es las referidas a
representar a sus miembros y ejercer las acciones en defensa de aque-
llos consumidores que le otorguen el respectivo mandato y las de
representar tanto el interés individual como el interés colectivo y difuso
de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administra-
tivas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan.
En cuanto a la conformación del Fondo, éste estará compuesto por los

aportes que cada año se contemplen en el presupuesto del Servicio
Nacional del Consumidor y por las donaciones que realicen para dicho
efecto organizaciones sin fines de lucro nacionales o internacionales.
La ley señala que un reglamento establecerá la constitución y composi-

ción del Consejo de Administración del Fondo, preservando la autonomía
de las Asociaciones de Consumidores y de la gestión del Fondo.
6. LAS OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR
Esta materia se regula en el párrafo III de la ley. No obstante, en el

mismo texto legal existen otras obligaciones específicas.
6.1. Obligaciones genéricas
a) El artículo 12 contiene la primera obligación genérica, consis-

tente en que todo proveedor de bienes o servicios está obligado
a respetar los términos, condiciones y modalidades, conforme a
las cuales se hubiese ofrecido o convenido con el consumidor la
250
DERECHO ECONÓMICO
entrega del bien o la prestación del servicio.
Este deber general persigue el cumplimiento de la oferta efec-

tuada por el proveedor.
b) Obligaciones en la formación del consentimiento en comercio

electrónico.
La Ley Nº 19.955 incorporó el artículo 12 letra A) a la Ley Nº

19.496 en materia de contratos celebrados por medios electróni-
cos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través
de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a
distancia.
El texto legal señala que el consentimiento no se entenderá for-

mado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del
mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Agrega
la norma en análisis que la sola visita del sitio de Internet en el
cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en
forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Otra obligación que señala la ley que es que una vez perfeccio-
nado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar
confirmación escrita del mismo, la que podrá hacerlo por vía
electrónica o por cualquier medio de comunicación que garanti-
ce el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se
le indicará previamente. Se precisa que dicha confirmación de-
berá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
c) El artículo 13 de la ley señala que los proveedores no podrán

negar, en forma injustificada, la venta de bienes o prestación de
251
servicios en las condiciones ofrecidas, de lo cual emana que

podrán negarse si hay razones que lo justifique o bien si no se
trata de operaciones de su giro.
d) El artículo 14, por su parte, señala que cuando con conocimien-

to del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia,
usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya
fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usa-
das, se deberán informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes de que éste decida la
operación de compra. Será bastante constancia el usar en los
propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visi-
bles en sus locales de atención al público las expresiones
“segunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equi-
valentes.
Se agrega por la citada disposición que el cumplimiento de las

exigencias antes señaladas eximirán al proveedor de las obliga-
ciones derivadas del derecho de opción que se establece en los
artículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contraí-
do el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto.
e) La ley, en su artículo 15, se refiere a los sistemas de seguridad

en los establecimientos comerciales, en cuanto ellos deben res-
petar la dignidad y derechos de las personas, observando un
tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas
vejatorias o humillantes.
Así, sí el proveedor detecta que un consumidor está incurriendo

en su local en la comisión de un delito, deberá ponerlo a dis-
posición de la autoridad, quedándole vedada cualquier otra
conducta.
252
DERECHO ECONÓMICO
La jurisprudencia ha señalado que “el artículo 15 de la Ley Nº 19.496

sobre protección de los derechos de los consumidores, en sus incisos
primero y segundo, sólo puede ser transgredido en dos formas: a) cuan-
do el sistema de seguridad y vigilancia del establecimiento comercial
atenta en sí contra la dignidad de los consumidores, como lo podría ser,
a vía de ejemplo, la revisión personal de cada persona que sale del mis-
mo, y b) cuando detectada la salida de algún artículo protegido por un
elemento de carácter magnético o electrónico y previa comprobación de
que ello podría suponer la existencia de algún delito contra la propie-
dad, el personal de vigilancia no se limita a poner al supuesto infractor
a disposición de las autoridades competentes y, por el contrario, lo hace
víctima de vejámenes que podrían afectar injustamente su honorabili-
dad. Ninguna de las antedichas acciones ocurrió en el caso de marras,
toda vez que el sistema de seguridad y vigilancia existente en la empre-
sa denunciada, por tratarse de elementos detectores no discriminatorios,
no resulta por si atentatorio contra la dignidad de las personas y, de otra
parte, por cuanto no se acreditó que la activación de la alarma electró-
nica fuese seguida de alguna actitud vejatoria contra el consumidor por
parte del funcionario de la empresa denunciada, el cual se limitó sólo a
solicitar a aquél la revisión de la especie que portaba, cuya legítima
tenencia pudo acreditar con la sola exhibición de la boleta de compra
(Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia del 26 de junio de 2000,
autos Rol Nº 779)
6.2. Obligaciones específicas
a) Respetar el precio exhibido, publicitado o informado.
b) Reposición o cambio, cuando los productos no cumplen con las

condiciones de idoneidad o calidad.
c) Veracidad en la publicidad y evitar que ella induzca a error o

engaño sobre los componentes del bien o servicio, su idoneidad,
253
sus características esenciales, el precio o tarifa, las condiciones

de garantía, la posibilidad de ser reciclable y no dañar el medio
ambiente.
d) Informar acerca de las bases y el tiempo de las promociones y

ofertas.
e) Si otorgan crédito al consumidor, tienen la obligación de infor-

mar sobre el precio contado, la tasa de interés aplicada y la de
interés moratorio, cualquier pago adicional que sea procedente
cobrar, el monto, número y periodicidad de los pagos, el sistema
de cálculo de la cobranza en caso de créditos impagos.
f) Cuando se prestan servicios de reparación, utilizar componen-

tes o repuestos nuevos y adecuados, salvo que el consumidor lo
autorice a utilizarlos usados.
g) Finalmente, tiene la obligación especifica de advertir a los consu-

midores en el uso de los productos potencialmente peligrosos. Lo
mismo opera respecto de los servicios riesgosos, caso en el cual
debe adoptar medidas suficientes para resguardar la seguridad.
7. NORMAS SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRA-

TO DE ADHESIÓN
En la teoría de los contratos, una categoría de ellos es el contrato de

adhesión, que se puede conceptualizar como aquél en que una de las
partes establece las condiciones del contrato y la otra queda sólo en
condición de aceptarlas o rechazarlas, sin que pueda negociar sobre ellas.
La Ley Nº 19.496 se preocupa de esta materia, ya que es frecuente que

en las relaciones existentes entre proveedores y consumidores se ad-
254
DERECHO ECONÓMICO
viertan dichas formas contractuales. Al respecto, el párrafo 4º de la Ley

Nº 19.496 tiene como epígrafe “normas de equidad en las estipulacio-
nes y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”, lo que demuestra
el interés del legislador de regular esta materia y no sólo ello, sino que
dejar sin efecto aquellas estipulaciones de los contratos de adhesión y
que se entiende que son leoninas.
7.1. Regulación de los contratos de adhesión
El artículo 17, modificado por la Ley Nº 19.955, señala que los contra-
tos de adhesión deberán cumplir las siguientes exigencias:
a) Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por

la Ley Nº 19.496 deberán estar escritos de modo claramente
legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el
uso haya incorporado al léxico. Se establece como sanción que
las cláusulas que no cumplan con estos requisitos no producirán
efecto alguno respecto del consumidor.
Como una forma de valorar la voluntad de las partes por sobre

el tenor literal del contrato, la ley señala que en los contratos
impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agre-
guen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles
entre sí.
Excepcionalmente, tendrán validez los contratos redactados en

idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte
expresamente, mediante su firma en un documento escrito en
idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejem-
plar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas,
para todos los efectos legales.
255
b) El proveedor deberá hacer entrega al consumidor, tan pronto

firme el contrato, de un ejemplar íntegro suscrito por todas las
partes.
7.2. Cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que

no producen efectos jurídicos
El artículo 16 de la Ley Nº 19.496 contiene una enumeración taxativa

de estipulaciones o cláusulas que, contenidas en un contrato de adhe-
sión, no van a producir efecto legal. Se trata de las cláusulas “leoninas”
y que, en una manifestación de dirigismo contractual, el legislador si-
guiendo el principio de equidad en la relación proveedor-consumidor
deja sin efecto.
a) Las que otorguen a las partes la facultad de dejar sin efecto o

modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender
unilateralmente su ejecución.
Queda exceptuada de esta norma, el caso en que se concede al

comprador algunas de las facultades antes aludidas, en la venta
por correo o a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales u otros análogos.
b) Establecer incrementos de precios por servicios, accesorios,

financiamiento o recargos. Se exceptúan de dicha disposición
los incrementos que correspondan a prestaciones adicionales,
que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso
y estén consignadas por separado en forma específica.
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omi-

siones o errores administrativos, cuando ellos no le sean im-
putables.
256
DERECHO ECONÓMICO
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
e) Contengan limitaciones de responsabilidad frente al consumi-

dor que puedan privar a éste de su derecho de resarcimiento
frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio.
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utili-

zados antes de suscribir el contrato.
g) La Ley Nº 19.955 introdujo una nueva letra, la g), en que se

señala que no producirán efecto alguno las cláusulas en contra
de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parámetros objetivos, que causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que
para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o genera-
les que lo rigen.
Si bien el legislador tuvo como finalidad, tratándose de esta letra, lograr

a través de la incorporación de este tipo de cláusulas una limitante para
el abuso de derecho por parte de los proveedores, su definición quedará
entregada a lo que los tribunales señalen en los casos que se vayan a
ventilar en el futuro.
No obstante lo anterior, la propia norma establece una presunción de bue-

na fe para las cláusulas de contratos que han sido revisados y autorizados
por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.
7.3. Arbitraje
La Ley Nº 19.955 fijó nuevas normas sobre las cláusulas compromisorias

contenidas en contratos de adhesión. Sobre el particular establece que
cuando en dichos contratos se designe un arbitro, será obligatorio in-
257
cluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo,

conforme a lo establecido en el inciso anterior. Añade el texto del inciso
final del artículo 16 que lo que se entiende sin perjuicio del derecho que
tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
7.4. Sanción y procedimiento
La jurisprudencia había sido muy vacilante con relación a la sanción de

ineficacia jurídica de las cláusulas abusivas en los contratos de adhe-
sión, ya que en algunos casos se dejaba sin efecto dichos actos jurídicos
en su totalidad.
La Ley Nº 19.955 fijó un nuevo criterio al respecto en el nuevo artículo

16 letra A, al señalar que declarada la nulidad de una o varias cláusulas
o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de
las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a
menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible, debiendo en este úl-
timo caso, el juez declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato.
En cuanto al procedimiento a que se sujetará la tramitación de las accio-

nes tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas
en contratos de adhesión, señala el nuevo artículo 16 B que será el con-
templado en el Título IV de la ley.
8. NORMAS SOBRE INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD
8.1. Normas generales
Esta materia se regula en el párrafo primero del Título III de la ley,

señalando el artículo 28 que el proveedor que a sabiendas o debiendo
saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induzca a
error al consumidor en cuanto a los componentes del producto y el
258
DERECHO ECONÓMICO
porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio para los

fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma ex-
plícita por el anunciante; las características relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuer-
do a las normas de información comercial; el precio del bien o la tarifa
del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en con-
formidad a las normas vigentes; las condiciones en que opera la garantía,
y su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de
vida y de ser reciclable o reutilizable, incurrirá en infracción y será res-
ponsable de los perjuicios que se causen.
La Ley Nº 19.955 agregó el nuevo artículo 28 A y que se refiere a cual-

quier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumi-
dores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nom-
bres, marcas u otros signos distintivos de los competidores incurrirá en
infracción a la ley. No obstante lo anterior, cabe señalar que este tipo de
conductas son las que se configuran comúnmente como las denominadas
“marcas propias” en el ámbito de la protección de la libre competencia.
8.2. Normas en materia de comercio electrónico
Una de las innovaciones de la Ley Nº 19.955 fue incorporar en el artí-

culo 28 B) reglas referidas a la información y publicidad en el ámbito
del comercio electrónico. Así dicha norma señala que toda comunica-
ción promocional o publicitaria enviada por correo electrónico deberá
indicar:
– La materia o asunto sobre el que versa. Ejemplo sería el de li-

quidación de productos para el hogar.
– La identidad del remitente. En el mismo ejemplo anterior, el

remitente del envío es la empresa XX.
259
– Contener una dirección válida a la que el destinatario pueda so-

licitar la suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces
prohibidos. Incorporar en el correo la frase “En caso que no desee
seguir recibiendo este correo, haga clic aquí”.
También la ley se refiere a los casos de los proveedores que dirijan co-
municaciones promocionales o publicitarias a los consumidores por
medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefó-
nicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán
solicitar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas
comunicaciones quedará prohibido.
8.3. Normas en materia de rotulación
El artículo 29 de la ley se refiere a esta temática que ha ido adquiriendo

relevancia por la fiscalización que han realizado otros organismos,
específicamente del sector salud ambiental. Es así que desde el punto de
vista del Derecho del Consumidor, se establece que el proveedor que
estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda
o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultare
o alterare, será sancionado con multa de cinco a cincuenta unidades
tributarias mensuales.
8.4. Contenido obligatorio de la publicidad
Según el artículo 30 de la ley, los proveedores deberán dar conocimien-

to al público de los precios de los bienes que expendan o de los servicios
que ofrezcan, con excepción de los que por sus características deban
regularse convencionalmente. Asimismo, se establece una obligación
que en la práctica no tiende a cumplirse, consistente en que el precio
deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consu-
midor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes
de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.
260
DERECHO ECONÓMICO
La misma exigencia opera respecto de los establecimientos de presta-

ción de servicios.
Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se

deberá indicar allí sus respectivos precios.
El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servi-
cio, incluidos los impuestos correspondientes.
Cuando el consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio de los

productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales deberán
mantener una lista de sus precios a disposición del público, de manera
permanente y visible.
8.5. Denuncia por publicidad falsa
Los consumidores pueden denunciar la publicidad falsa. Ello se puede

hacer efectivo de oficio o petición de parte, por el Juzgado de Policía
Local, para efectos de disponer la suspensión de las emisiones publici-
tarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompañados
lo ameriten. La ley señala que, asimismo, podrá, exigir al anunciante
que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apro-
piada para enmendar errores o falsedades.
Por su parte, el artículo 34 consagra una medida prejudicial previa al

ejercicio de la acción en los casos de publicidad falsa o engañosa, con-
sistente en que el denunciante podrá solicitar del juez competente se
exija, en caso necesario, del respectivo medio de comunicación utiliza-
do en la difusión de los anuncios o de la correspondiente agencia de
publicidad, la identificación del anunciante o responsable de la emisión
publicitaria.
261
8.6. Información básica
El artículo 32 de la ley, modificado por la Ley Nº 19.955, establece que

la información básica comercial de los servicios y de los productos de
fabricación nacional o de; procedencia extranjera, así como su identifi-
cación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que de ellos se
haga, deberán efectuarse en:
– Idioma castellano,
– En términos comprensibles y legibles,
– En moneda de curso legal, y conforme al sistema general de

pesos y medidas aplicables en el país.
Lo anterior es sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda

incluir, adicionalmente esos mismos datos en otro idioma, unidad mo-
netaria o de medida.
La ley señala que tratándose de contratos ofrecidos por medios electró-

nicos o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de
catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el
proveedor deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente accesi-
ble, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuando
corresponda, si el documento electrónico en que se formalice el contra-
to será archivado y si éste será accesible al consumidor. Indicará, además,
su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que
pone a disposición del consumidor para identificar y corregir errores en
el envío o en sus datos.
8.7. Información comprobable
El artículo 33 de la ley señala que la información que se consigne en los

productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusión
262
DERECHO ECONÓMICO
de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y no

contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
Expresiones tales como “garantizado” y “garantía”, sólo podrán ser
consignadas cuando se señale en qué consisten y la forma en que el
consumidor pueda hacerlas efectivas.
9. NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS
Habiéndose efectuado la distinción entre lo que son las promociones y

ofertas al tenor del artículo 1º de la ley, el párrafo 2º del Título III regula
estas materias.
Se establece así, por el artículo 35, que en las promociones y ofertas se

deberá informar al consumidor sobre las bases de las mismas y el tiem-
po o plazo de su duración.
La Ley Nº 19.955 agregó un nuevo inciso al artículo 35, consistente en

que no se entenderá cumplida esta obligación por el solo hecho de ha-
berse depositado las bases en el oficio de un notario.
Muy importante es la acción que se concede al consumidor por el

inciso segundo del precepto en análisis, ya que se lo faculta para
requerir del juez competente el cumplimiento forzado de la promo-
ción u oferta y si ello no es posible una prestación equivalente, para
aquellos casos en que el proveedor no cumpla lo ofrecido promoción
u oferta.
Si la promoción consiste en un sorteo o concurso, el artículo 36 señala

que el proveedor deberá informar al público sobre el monto o número
de premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar, como la
difusión de los resultados.
263
10. NORMAS SOBRE CRÉDITO PARA EL CONSUMIDOR
Los artículos 37, 38 y 39 de la ley tratan estas materias en la cual se han

presentado numerosas denuncias por abusos. En efecto, es en el crédito
que los proveedores dan al consumidor en donde se producen ciertas
transgresiones, a marcos legales y éticos.
Para solucionar este problema, la ley en la redacción vigente que le dio

la Ley Nº 19.955 establece que el proveedor que conceda crédito direc-
to al consumidor deberá poner a disposición de aquél:
a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que

deberá expresarse en tamaño igual o mayor que la información
acerca del monto de las cuotas.
b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio co-

rrespondientes y la tasa de interés moratorio en caso de
incumplimiento, la que deberá quedar señalada en forma explí-
cita;
c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inte-

rés:
– Impuestos correspondientes a la respectiva operación de cré-

dito.
– Gastos notariales.
– Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.
– Seguros expresamente aceptados por el consumidor.
– Cualquier otro importe permitido por ley;
264
DERECHO ECONÓMICO
d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su

periodicidad,
e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de

crédito, correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas
a pagar,
f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sis-

tema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial
de los créditos impagos, incluidos los honorarios que corres-
pondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.
Conforme lo señalado en el artículo 38, los intereses se aplicarán sola-

mente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y los pagos no
podrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario virtud
de lo dispuesto en el artículo 1º, Nº 2, de la Ley Nº 19.659.
La ley se pone, en el artículo 39, en el caso de los proveedores que

cobren intereses por sobre el interés máximo convencional a que se re-
fiere el artículo 6º de la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito en
dinero, señalando que aquélla se considerará una conducta infraccional,
sin perjuicio de la sanción civil que se contempla en el artículo 8º de la
aludida Ley Nº 18.010. La sanción aplicable seria la genérica de hasta
50 Unidades Tributarias Mensuales.
11. NORMAS SOBRE COBRANZAS EXTRAJUDICIALES
La Ley Nº 19.659 vino a incorporar nuevos incisos al artículo 37 y los

artículos 39 A y 39 B de la Ley Nº 19.496 conteniendo normas reguladoras
de las cobranzas extrajudiciales, aplicables a las relaciones entre pro-
veedores y consumidores, incluidas las operaciones de crédito en que
intervengan los bancos y sociedades financieras.
265
Del tenor de las disposiciones que se incorporan a la Ley de Protección

del Consumidor, se distinguen las siguientes restricciones a las cobran-
zas extrajudiciales:
11.1. Escala porcentual en relación al capital adeudado o cuota

vencida
Se fija como regla general que los gastos de cobranza sólo podrán co-
brarse una vez transcurridos 15 días desde la mora del deudor.
Una vez transcurrido dicho plazo, se aplica la siguiente escala:
– Obligaciones de hasta 10 UF, se aplica una tasa de 9%.
– Obligaciones por la parte que exceda de 10 UF hasta 50 UF, se

aplica una tasa de 6%
– Obligaciones por la parte que exceda de 50 UF, se aplica un 3%.
11.2. Información que el proveedor debe entregar al consumi-

dor con respecto a las modalidades y procedimientos de
cobranza
a) Se deberá informar si la cobranza la realizará el proveedor di-

rectamente o a través de terceros y, en este último caso, se
identificará a los encargados; los horarios en que se efectuará y
la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a
terceros conforme a la Ley sobre Protección de Datos de Carác-
ter Personal (19.268).
b) Se informará que las modalidades y procedimientos de cobran-

za pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones
de consumo a plazo que exceda un año, siempre que no resulte
más gravoso ni oneroso para el consumidor ni se discrimine entre
266
DERECHO ECONÓMICO
ellos y tales cambios se avisen con una anticipación mínima de

dos períodos de pago.
11.3. Procedimientos prohibidos
Las nuevas normas sobre protección de los consumidores con relación

a las cobranzas extrajudiciales contienen procedimientos prohibidos, tales
como el envío al consumidor de documentos que aparenten ser, escritos
judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las que
dé cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a la morada
del deudor durante días y horas que no sean hábiles conforme a las normas
sobre actuaciones judiciales y, en general, conductas que afecten la
privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la si-
tuación laboral del deudor.
11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor
El nuevo artículo 39 B establece la opción para el consumidor que está

siendo objeto de cobranza extrajudicial de pagar directamente la deuda
vencida o las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que
procedieren, aunque el proveedor haya encargado la cobranza a un ter-
cero o incluso cuando ambos hayan designado en un contrato a una
persona para estos efectos.
Se produce como consecuencia del pago la terminación del contrato de

mandato que el proveedor otorgó en favor de la empresa de cobranza,
quedando aquél obligado a dar aviso de inmediato a esta última para
que se abstenga de seguir en su gestión.
11.5. Aplicación temporal de las normas incorporadas a la Ley

de Protección del Consumidor por la Ley Nº 19.659
La Ley Nº 19.659 no estableció ninguna disposición transitoria que in-

dicara su ámbito de aplicación temporal, razón por la cual opera la regla
267
general de que la ley entra en vigencia desde su publicación y rige todos

las conductas que caen dentro del ámbito de su aplicación. No obstante,
se ha planteado por la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras
que la ley sólo opera respecto de los contratos que se perfeccionan des-
de su entrada en vigencia, razón por la que respecto de créditos vencidos
en todo o parte y que se contrajeron con anterioridad a la ley, ésta no se
aplicará y quedará vigente la desregulación que existía a dicha época,
con aplicación sólo de las normas contractuales entre las partes o las
acciones que unilateralmente adopta el banco acreedor o, generalmente,
las empresas de cobranza a quienes se encarga el cobro de las sumas
adeudadas.
La posición de los bancos ha sido rechazada en forma unánime por los

Juzgados de Policía Local, ya que hacen aplicable el principio de que
las normas de la Ley Nº 19.496 y sus modificaciones son de orden pú-
blico y persiguen conducir el ejercicio de la libertad económica
reconocida en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la Re-
pública.
12. NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE PRESTACIÓN

DE SERVICIOS
Esta materia tratada en el párrafo cuarto del título III, artículos 40 a 43.
Se regulan las prestaciones de servicios, señalando que cuando se trate
de reparación de cualquier tipo de bienes se entenderá implícita la obli-
gación del prestador del servicio de emplear componentes o repuestos
adecuados, viéndose obligado el prestador de servicios si no cumple
con esta obligación a sustituir los componentes empleados, sin perjui-
cio de las indemnizaciones que correspondan.
También se establece que el prestador de servicios se debe hacer res-

ponsable en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual
responderá del servicio o reparación efectuada.
268
DERECHO ECONÓMICO
El inciso segundo de la ley, modificado por la Ley Nº 19.955, señala que

el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el
servicio defectuoso dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde
la fecha en que hubiere terminado la prestación del servicio o, en su
caso, se hubiere entregado el bien reparado. Añade que si el tribunal
estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nuevamente el ser-
vicio sin costo para el consumidor o en su defecto, la devolución de lo
pagado por éste al proveedor.
La ley señala que para ejercer estas acciones, el consumidor deberá

acreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo en
casos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en
los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos los
medios de prueba que sean conducentes.
Una norma muy interesante es la del artículo 42. Se trata de la situación

en que las especies entregadas al proveedor que asume la obligación de
repararlas y no son retiradas en un plazo de un año desde que se haya
otorgado el respectivo documento de recepción del trabajo, caso en el
cual dichas especies se entenderán abandonadas en favor del proveedor.
Por su parte, el artículo 43 señala que el proveedor que actúe como

intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente
frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contrac-
tuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los
servicios o terceros que resulten responsables.
13. NORMAS RELATIVAS A SEGURIDAD DE LOS PRODUC-

TOS Y SERVICIOS
13.1. Obligaciones del proveedor
Los artículos 44 a 49 se refieren a esta materia. Así, tratándose de pro-

ductos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o inte-
269
gridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el

proveedor deberá incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en
idioma español, las advertencias e indicaciones necesarias para que su
empleo se efectúe con la mayor seguridad posible.
En lo que se refiere a la prestación de servicios riesgosos, la ley indica

que deberán adoptarse por el proveedor las medidas que resulten nece-
sarias para que aquélla se realice en adecuadas condiciones de seguridad,
informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados portales ries-
gos de las providencias preventivas que deban observarse.
13.2. Sanciones
La reforma de la Ley Nº 19.955 aumentó la sanción al incumplimiento

de este deber. En efecto, se aplicará una multa de hasta setecientos cin-
cuenta unidades tributarias mensuales.
13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad
La ley señala, en el artículo 46, que todo fabricante, importador o distri-

buidor de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a la
introducción de ellos en el mercado, se percate de la existencia de peli-
gros o riesgos no previstos oportunamente, deberá ponerlos, sin demora,
en conocimiento de la autoridad competente para que se adopten las
medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de
cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores analiza-
das en el punto anterior.
13.4. Responsabilidad solidaria
La norma contenida en el artículo 47 establece que declarada judicial-

mente o determinada por la autoridad competente, la peligrosidad de un
270
DERECHO ECONÓMICO
producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como noci-

vos para la salud o seguridad de las personas, los daños o perjuicios que
de su consumo provengan serán de cargo, solidariamente, del produc-
tor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en su
caso.
No obstante lo anterior, se eximirá de la responsabilidad solidaria quien

provea los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de
prevención legal o reglamentariamente establecidas y los demás cuida-
dos y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos.
13.5. Cambio de producto
La ley señala que el proveedor de la mercancía deberá, a su costa, cam-

biarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad análoga y de valor
equivalente. De no ser ello posible, deberá restituirles lo que hubieren
pagado por el bien contra la devolución de éste en el estado en que se
encuentre.
14. NORMAS SOBRE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLI-

MIENTO
Los artículos 18 y siguientes del proyecto regulan la responsabilidad

por incumplimiento de la ley.
14.1. Regla general de infracción a la ley
El artículo 18 de la Ley Nº 19.496 establece como regla general que es

infracción a la ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado
o publicitado. Asimismo, el artículo 23 señala que comete infracción a
la ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un
271
servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor

debido a fallas o deficiencias en su calidad, cantidad, identidad sustan-
cia, procedencia, seguridad, peso o medida.
14.2. Situación del artículo 19
El artículo 19 establece una norma que muchas veces tiende a confun-

dirse con las situaciones del artículo 20. Se trata de la entrega que el
proveedor hace de un producto en cantidad inferior a la señalada en el
envase.
En este caso surge una opción para el consumidor: se le bonifique por el

valor en la compra de otro producto o la devolución del precio pagado
en exceso.
14.3. Situaciones contempladas en el artículo 20 y que dan ori-

gen al derecho de triple opción
El artículo 20 contiene una enumeración taxativa de casos en que el

consumidor tiene la opción entre la reparación gratuita del bien o su
reposición o devolución de la suma pagada. Estos casos son:
a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad

de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones
correspondientes.
b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o

ingredientes que constituyan o integren los productos no corres-
pondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones
del rotulado.
c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elabo-

ración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,
272
DERECHO ECONÓMICO
estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea en-

teramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que
el proveedor hubiese señalado en su publicidad.
d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los

productos objeto del contrato deban reunir determinadas espe-
cificaciones y esto no ocurra.
e) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la

garantía y prestado el servicio técnico correspondiente,
subsistieren las deficiencias que hagan el bien inapto para el uso
y consumo que el proveedor le dio en la publicidad.
f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocul-

tos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine.
g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joye-

ría y otros sea inferior a la que en ellos se indique.
14.4. Condiciones para ejercer derechos de artículos 19 y 20
a) Plazo para ejercicio de derechos y medios de prueba
El artículo 21 de la ley regula el ejercicio de las opciones de los artículos

19 y 20, derechos que deberán ejercerse directamente ante el proveedor
en un plazo de tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto. No obstante, si se tata de productos perecibles o que por su
naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves,
el plazo de tres meses no se aplicará, sino el que consta en el producto o
en su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días.
Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer

la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o bole-
273
ta y no se suspenderá en caso alguno. Si tal devolución se acordare una

vez expirado el plazo a que se refiere el artículo 70 del decreto Ley Nº 825,
de 1974, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto
del bien, excluidos los impuestos correspondientes.
La ley señala que para ejercer estas acciones, el consumidor deberá

acreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo en
casos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en
los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos los
medios de prueba que sean conducentes.
b) Caso en que existe garantía en derecho de artículo 20
Si existe garantía, el consumidor antes de ejercer el derecho de opción

del artículo 20, deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar
las posibilidades que ofrece.
La reforma de la Ley Nº 19.955 también alcanzó esta materia al señalar

que la póliza de garantía producirá plena prueba si ha sido fechada y
timbrada al momento de la entrega del bien. No obstante, igual efecto
tendrá la póliza que no haya sido fechada ni timbrada al momento de la
entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura
o boleta de venta.
c) Sujeto ante quien se pueden hacer efectivos los derechos
El artículo 21 distingue ante quien se pueden ejercer las opciones. Así,

si se trata de la del artículo 20 se podrán ejercer ante el vendedor, fabri-
cante o importador. Cabe añadir que la Ley Nº 19.955 fijó la regla de
que el consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el
artículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o con-
juntamente, al vendedor, al fabricante o al importador y ejercida la opción,
el requerido no podrá derivar el reclamo.
274
DERECHO ECONÓMICO
En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor,

éste gozará del derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22 de la
ley y que analiza en la letra f).
Por su parte, la opción del artículo 19 sólo podrá ejercerse ante el ven-
dedor.
d) Local donde se hacen efectivos los derechos
La ley, con el objeto de que el ejercicio de estos derechos se hagan

efectivos, señala que el vendedor, fabricante o importador, en su caso,
deberá responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artí-
culos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas
o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo con-
dicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares
o en ‘ condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le
ofreció para efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello.
e) Responsabilidad del fabricante o importador
En cuanto a las responsabilidades ante el consumidor la ley señala que

serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al
consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y
el importador que lo haya vendido o suministrado.
Por su parte, el artículo 22 consagra reglas sobre responsabilidad del

fabricante o importador, al señalar que los productos que los proveedo-
res, siendo éstos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer
a los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad reci-
bida en pago, deberán serles restituidos, contra su entrega, por la persona
de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimis-
mo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en su caso, de los costos
275
de restitución o de devolución y de las indemnizaciones que se hayan

debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defec-
to que dio lugar a una u otra les fuere imputable.
15. NORMAS SOBRE SANCIONES A CONDUCTAS INFRAC-

CIONALES A LA LEY
15.1. Sanción general
Salvo norma en contrario, el artículo 24 establece que las infracciones

a la ley serán sancionadas con una multa de hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales.
15.2. Sanciones específicas
La Ley Nº 19.955 introdujo una serie de modificaciones en materia

infraccional, que se analizarán a continuación:
a) La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comu-

nicación social, en relación a cualquiera de los elementos
indicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multa
de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la
salud o la seguridad de la población o el medio ambiente, hará
incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 uni-
dades tributarias mensuales,
La ley establece que el juez, en caso de reincidencia, podrá ele-

var las multas antes señaladas al doble. Se considerará reincidente
al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos
veces o más dentro del mismo año calendario.
276
DERECHO ECONÓMICO
b) El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación,

un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pa-
gado derecho de conexión, de instalación, de incorporación o de
mantención será castigado con multa de hasta 150 unidades
tributarias mensuales.
Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua

potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o reco-
lección de basura o elementos tóxicos, los responsables serán
sancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias men-
suales.
El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio

durante el tiempo en que se encuentre interrumpido y, en todo
caso, estará obligado a descontar o reembolsar al consumidor el
precio del servicio en la proporción que corresponda.
15.3. Reglas para la aplicación de las multas
El artículo 24 señala que el juez, en caso de reincidencia, podrá elevar

las multas al doble y precisa que se considerará reincidente al proveedor
que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o más dentro
del mismo año calendario.
Asimismo, para la aplicación de las multas, el tribunal tendrá especial-

mente en cuenta la cuantía de lo disputado, el grado de negligencia en
que haya incurrido el infractor, la gravedad del daño causado, el riesgo
a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económi-
ca del infractor.
15.4. Prescripción
Al tenor del artículo 26 de la ley, las acciones que persigan la responsa-

bilidad del fabricante, productor o distribuidor por haber incurrido en
277
una contravención a la ley prescribe seis meses desde aquélla. Asimis-

mo, las sanciones impuestas prescribirán en un plazo de un año, desde
que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.
16. LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES
Una de las materias mayormente modificadas por la Ley Nº 19.955 es la

referente a los procedimientos. En efecto, se incorpora, por primera vez,
en el sistema jurídico chileno, un procedimiento en que se hagan efec-
tivos los intereses colectivos o difusos, en que un grupo de consumidores
u otros entes autorizados por la ley persigan la responsabilidad del pro-
veedor y, declarada la infracción a la ley, los afectados puedan hacer
efectivos sus derechos.
El artículo 50 señala que el incumplimiento de las normas contenidas en

la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al pro-
veedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas
incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la
obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los
derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de
perjuicios o la reparación que corresponda.
Añade el citado precepto que “El ejercicio de las acciones puede reali-
zarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de
los consumidores”.
Por interés individual se entiende a las acciones que se promueven ex-

clusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Un
ejemplo de ello sería el caso del consumidor que adquiere un producto
que no cumple con los fines para los cuales lo adquirió, pudiendo ejer-
cer la opción del artículo 20.
278
DERECHO ECONÓMICO
Por su parte, son de interés colectivo las acciones que se promueven en

defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable
de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.
Sería el ejemplo de una empresa prestadora de servicios de televisión
por cable que en la facturación mensual agrega un servicio no aceptado
expresamente por los usuarios. Obviamente, se da la exigencia legal de
haber derechos comunes, entendidos como de similar naturaleza, res-
pecto de un conjunto determinado o determinable –los usuarios– y un
vínculo contractual con la aludida empresa.
Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un

conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Sería
el caso, por ejemplo, de una publicidad, por medios de comunicación
masiva, en que se induce a error o a engaño a los consumidores.
17. PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY
Dependiendo del interés de que se trate, esto es, individual, colectivo o

difuso, la ley consagra procedimientos para el ejercicio de los derechos
por parte de los consumidores.
17.1. Procedimiento por intereses individuales
Los artículos 50 b) a 50 g) regulan el procedimiento aplicable para aque-

llos casos en que lo que se hace efectivos un interés individual por parte
de un consumidor.
a) Juez Competente
Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones en que esté
vinculado el interés individual del consumidor, siendo competente el de
279
la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere

cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no

sea posible determinar lo señalado en el inciso anterior, será juez com-
petente aquel de la comuna en que resida el consumidor.
El artículo 58 letra f), en la redacción que le da la Ley Nº 19.955, con-

sagra una instancia de conciliación entre el proveedor y el consumidor,
en que interviene el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), el
que recibido el reclamo lo dará a conocer al proveedor a fin de que
busque las alternativas de solución que estime convenientes. Si se llega
a un entendimiento éste se contendrá en un documento que tendrá la
naturaleza jurídica de una transacción extrajudicial y extinguirá las ac-
ciones del consumidor para perseguir la responsabilidad del proveedor.
b) Inicio del procedimiento y normas aplicables
El procedimiento podrá iniciarse por demanda, denuncia o querella, según

corresponda. En cuanto a las normas aplicables, la ley señala que en lo
no previsto por ella se estará a lo dispuesto en la Ley Nº 18.287 sobre
tramitación ante los Juzgados de Policía Local y, en subsidio, a las nor-
mas del Código de Procedimiento Civil.
En lo referido a la comparecencia, la denuncia, querella o demanda

deberán presentarse por escrito y no requerirán patrocinio de abogado
habilitado. Las partes podrán comparecer personalmente, sin interven-
ción de letrado. En su comparecencia, podrán realizar todas las
gestiones procesales destinadas a acreditar la infracción y a probar su
derecho, incluidas la presentación, examen y tacha de testigos, cuya
lista podrá presentarse en la misma audiencia de conciliación, contes-
tación y prueba.
280
DERECHO ECONÓMICO
La ley consagra una presunción para efectos de hacer eficaz los dere-
chos del consumidor y hacer responder al proveedor. Así se señala que
se presume que representa a aquél, y que en tal carácter lo obliga, la
persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administra-
ción por cuenta o representación del proveedor, esto es, al representante
legal de ésta o bien al jefe del local donde se compró el producto o se
prestó el servicio. Será obligación de todos los proveedores exhibir en
un lugar visible del local la individualización completa de quien cumpla
la función de jefe del local, indicándose al menos el nombre completo
y su domicilio.
c) Denuncia, querella o demanda que carece de fundamento plausible
El artículo 50 E de la ley señala que cuando la denuncia, querella o

demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la
sentencia y a petición de parte, podrá declararla como temeraria.
Si el tribunal realiza tal declaración, los responsables serán sancionados

con una multa de hasta 50 UTM.
d) Medidas conservativas
El artículo 50 F se refiere a las medidas conservativas. Así se señala que

si durante un procedimiento el juez tomara conocimiento de la existen-
cia de bienes susceptibles de causar daño, ordenará su custodia en el
tribunal si lo estimara necesario. En caso de que ello no fuera factible,
atendida su naturaleza y características, el juez podrá ordenar las peri-
cias que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causar
daño o cualquier otro elemento relevante de los bienes o productos y
dispondrá las medidas que fueran necesarias para la seguridad de las
personas o de los bienes.
281
e) Procedimiento de Menor Cuantía
El artículo 50 G regula este procedimiento que procederá respecto de las

causas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diez
unidades tributarias mensuales, las que se tramitarán en única instancia,
por lo que todas las resoluciones que se dicten en él serán inapelables.
Agrega la citada norma que en las causas que se sustancien conforme

este procedimiento de única instancia, la multa impuesta por el juez no
podrá superar el monto de lo otorgado por la sentencia definitiva.
17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos
a) Normas generales
Respecto de este procedimiento rigen las mismas normas señaladas en

las letras a), b), c) y d) del punto 17.1, con las siguientes salvedades:
– Competencia. Serán competente los tribunales ordinarios de jus-

ticia, conforme las reglas generales, para conocer de las acciones
que se ejercen conforme el artículo 2º bis, esto es cuando esté
comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores
o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante di-
cho procedimiento y las acciones referidas a cláusulas ineficaces
en contratos de adhesión, materia que a partir de la reforma de
la Ley Nº 19.955 pasa a conocimiento de dichos tribunales.
– Conforme el artículo 50 C se deberá comparecer con abogado

patrocinante y mandatario judicial.
b) Titulares de la acción
El artículo 51 de la ley, en su texto actual, señala que el procedimiento

se iniciará por demanda presentada por:
282
DERECHO ECONÓMICO
– El Servicio Nacional del Consumidor;
– Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con

seis meses de anterioridad a la presentación de la acción, y que
cuente con la debida autorización de su asamblea para hacerlo, o
– Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en

número no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.
c) Tramitación para la admisibilidad
La ley, en su artículo 51, establece que el procedimiento se sujetará a las

normas del juicio sumario, con excepción de los artículos 681, 684 y
685 del Código de Procedimiento Civil y con las particularidades que se
contemplan en la misma ley, las que se reducen a:
– Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme a

las reglas de la sana crítica.
– El tribunal ordenará la notificación al demandado y, para los

efectos de lo señalado en el Nº 9, al Servicio Nacional del Con-
sumidor, cuando éste no hubiera iniciado el procedimiento.
Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo

que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastará seña-
lar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juez
determine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser la
misma para todos los consumidores que se encuentren en igual
situación.
Agrega la ley que las indemnizaciones que se determinen en

este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido
por el actor.
283
– Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor que

se considere afectado podrá hacerse parte en el mismo.
– Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una

Asociación de Consumidores, la parte demandante no requerirá
acreditar la representación de consumidores determinados del
colectivo en cuyo interés actúa.
– El demandante que sea parte en un procedimiento de esta natu-

raleza no podrá, mientras el procedimiento se encuentra
pendiente, deducir demandas de interés individual fundadas en
los mismos hechos.
– La presentación de la demanda producirá el efecto de interrum-

pir la prescripción de las acciones indemnizatorias que
correspondan a los consumidores afectados.
Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme

al artículo 54 C el cómputo del nuevo plazo de prescripción se
contará desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada.
– En el caso que el juez estime que las actuaciones de los aboga-

dos entorpecen la marcha regular del juicio, solicitará a los
legitimados activos que son parte en él que nombren un procu-
rador común de entre sus respectivos abogados, dentro del plazo
de diez días. En subsidio, éste será nombrado por el juez de entre
los mismos abogados.
Las facultades y actuaciones del procurador común, así como

los derechos de las partes representadas por él y las correspon-
dientes al tribunal, se regirán por lo dispuesto en el Título II del
Libro I del Código de Procedimiento Civil. Con todo, la resolu-
ción que al efecto dicte el tribunal conforme al artículo 12 del
284
DERECHO ECONÓMICO
Código de Procedimiento Civil, se notificará por avisos, en la

forma que determine el tribunal. Estos avisos serán redactados
por el secretario.
No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distin-

ta de notificación en aquellos casos en que el número de afectados
permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos
por otro medio.
El juez regulará prudencialmente los honorarios del procurador

común, previa propuesta de éste, considerando las facultades
económicas de los demandantes y la cuantía del juicio.
El juez fijará los honorarios en la sentencia definitiva o bien una

vez definidos los miembros del grupo o subgrupo. Asimismo, el
juez, de oficio o a petición de parte y por resolución fundada,
podrá revocar el mandato judicial, cuando la representación del
interés colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger efi-
cazmente los intereses de los consumidores o cuando exista otro
motivo que justifique la revocación.
– Todas las apelaciones que se concedan en este procedimiento se

agregarán como extraordinarias a la tabla del día siguiente al
ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones.
– Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acu-

mularán de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el
Servicio Nacional del Consumidor oficiará al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad de otra
demanda por los mismos hechos.
– El artículo 52 se refiere a la admisibilidad y señala que corres-

ponderá al propio tribunal declararla, verificando para ello que
285
la acción ha sido deducida por uno de los legitimados activos

que la ley admite; la conducta que se persigue afecta el interés
colectivo o difuso de los consumidores; la acción deducida pre-
cisa las cuestiones de hecho que afectan el interés colectivo o
difuso de los consumidores y los derechos afectados; el número
potencial de afectados justifica, en términos de costos y benefi-
cios, la necesidad procesal o económica de someter su tramitación
al procedimiento especial que indica la ley para que sus dere-
chos sean efectivamente cautelados.
Respecto de la última exigencia, la ley señala que cualquiera

sea el número de afectados, se entenderá que ella no concurre si
el proceso de fabricación, por su naturaleza, contempla un por-
centaje de fallas dentro de los estándares de la industria; el
proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la aten-
ción de reclamos, reparación y devolución de dinero en caso de
productos defectuosos, sin costo para el consumidor, y las fallas
o defectos no representan riesgo para la salud.
– Traslado al demandado. Aquél dispondrá de un plazo de diez

días para exponer lo que estime procedente en relación con los
requisitos de admisibilidad de la acción. La ley señala que si el
juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y con-
trovertidos, recibirá a prueba la admisibilidad, la que se regirá
por las reglas de los incidentes.
– El juez se pronunciará sobre la admisibilidad de la acción den-

tro de los cinco días siguientes a aquél en que se efectúe la
presentación del demandado o dentro de los cinco días siguien-
tes al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentación y
ésta no se hubiere efectuado, o dentro de los cinco días siguien-
tes al vencimiento del término probatorio, en su caso.
286
DERECHO ECONÓMICO
La resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad de la ac-

ción será apelable en ambos efectos.
Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declara

admisible la acción, se certificará esta circunstancia en el expe-
diente. Si es declarada inadmisible, la acción respectiva sólo
podrá deducirse individualmente ante el juzgado competente.
La ley establece que si aparecen nuevas circunstancias que jus-

tifiquen la revisión de la inadmisibilidad declarada, cualquier
legitimado activo podrá iniciar ante el mismo tribunal una nue-
va acción.
d) Tramitación una vez declarada admisible la acción
El artículo 53 señala que una vez ejecutoriada la resolución que declaró

admisible la acción, el tribunal ordenará al demandante que, dentro de
décimo día, mediante publicación de al menos dos avisos en un medio
de circulación nacional, informe a los consumidores que se consideren
afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.
Será el secretario del tribunal quien deba fijar el contenido del aviso, el
que contendrá, a lo menos, las siguientes menciones:
– El tribunal que en primera instancia emitió la certificación de

admisibilidad;
– La fecha de la certificación;
– El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio

del representante del grupo;
287
– El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio

de la persona en contra de la cual se solicita la acción colectiva;
– Breve exposición de los hechos y peticiones concretas someti-

das a consideración del tribunal, y
– El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte

en el juicio, expresando que los resultados del juicio empecerán
también a aquellos afectados que no se hicieran parte en él.
Desde la publicación del aviso ninguna persona podrá iniciar otro juicio
en contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio
que dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación el consu-
midor haga reserva de sus acciones, en cuyo caso no le serán oponibles
los resultados del juicio y el caso del artículo 54 C, esto es, cuando los
interesados hagan reserva de sus derechos, para perseguir la responsabi-
lidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que sea
posible discutir la existencia de la infracción ya declarada en sentencia
definitiva.
Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo provee-

dor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismos
hechos, deberán acumularse de conformidad a lo previsto en el Código
de Procedimiento Civil. No obstante, se acumularán al juicio colectivo
los juicios individuales. Si una o más de las partes hubiere comparecido
personalmente al juicio individual, deberá designar abogado patrocinante
una vez producida la acumulación, y no procederá acumular al colecti-
vo el juicio individual en que se haya citado a las partes para oír sentencia.
e) Formación de grupos
El artículo 53 letra a) señala que durante el juicio y hasta la dictación de

la sentencia definitiva inclusive, el juez podrá ordenar, de acuerdo a las
288
DERECHO ECONÓMICO
características que les sean comunes, la formación de grupos y, si se

justificare, de subgrupos, cuando así se declare en la sentencia definitiva.
f) Conciliación y avenimiento
Conforme el artículo 53 letra b), el juez podrá llamar a conciliación

cuantas veces estime necesario durante el proceso. Agrega dicha dispo-
sición que, por su parte, el demandado podrá realizar ofertas de
avenimiento, las que deberán ser públicas.
No obstante, a fin de precaver los intereses de los consumidores todo

avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la apro-
bación del juez, quien puede rechazarlos si los estima contrarios a derecho
o arbitrariamente discriminatorios.
g) Desistimiento
El artículo 53 letra b) señala que en caso del desistimiento del legitima-

do activo, el tribunal dará traslado al Servicio Nacional del Consumidor,
quien podrá hacerse parte del juicio dentro de quinto día. Esta resolu-
ción se notificará de conformidad al artículo 48 del Código de
Procedimiento Civil. Igual procedimiento se hará en caso que el legiti-
mado activo pierda la calidad de tal.
h) Sentencia y recurso
El artículo 53 letra c) establece que en la sentencia que acoja la deman-

da, el juez, además de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, deberá:
– Declarar la forma en que tales hechos han afectado el interés

colectivo o difuso de los consumidores.
289
– Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados

en los hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanción
que fuere procedente.
– Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones

o reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación a
favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corres-
ponda.
– Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en

que se hará efectiva, en caso de tratarse de procedimientos ini-
ciados en virtud de un cobro indebido de determinadas sumas
de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondrá la
restitución del valor de aquéllos al momento de efectuarse el
pago.
– Disponer la publicación de los avisos a que se refiere el inciso

tercero del artículo 54, con cargo al o a los infractores.
La ley agrega que, en todo caso, el juez podrá ordenar que algunas o
todas las indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que procedan
respecto de un grupo o subgrupo, se efectúen por el demandado sin
necesidad de la comparecencia de los interesados, cuando determine
que el proveedor cuenta con la información necesaria para
individualizarlos y proceder a ellas.
La ley señala que contra la sentencia definitiva procederá el recurso de

apelación, en ambos efectos.
i) Efectos de la sentencia definitiva
El artículo 54 señala que la sentencia ejecutoriada que declare la res-

ponsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes, con
290
DERECHO ECONÓMICO
excepción de aquellos procesos que no hayan podido acumularse con-

forme al número 2) del inciso final del artículo 53, esto es aquel caso en
que no proceda acumular al colectivo el juicio individual en que se haya
citado a las partes para oír sentencia y de los casos en que se efectúe la
reserva de derechos.
El efecto erga omnes implica que la sentencia, en cuanto a la declara-

ción de responsabilidad del o de los proveedores, afectará a todos los
consumidores que se encuentren en la situación táctica que se ventiló en
el proceso, aun cuando no se hayan hecho parte, lo que constituye una
excepción al artículo 3º del Código Civil.
Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podrá inter-

poner, dentro del plazo de prescripción de la acción, ante el mismo
tribunal y valiéndose de nuevas circunstancias, una nueva acción, en-
tendiéndose suspendida la prescripción a su favor por todo el plazo que
duró el juicio colectivo.
j) Notificación de la sentencia
El artículo 54 de la ley establece que la sentencia será dada a conocer

para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos
hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumpli-
miento de las reparaciones que correspondan. Ello se hará por avisos
publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios
locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo
no inferior a tres ni superior a cinco días entre ellas.
No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distinta de dar

a conocer la información referida en aquellos casos en que el número de
afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos
por otro medio.
291
El artículo 54 letra A) señala que corresponderá al secretario del tribu-

nal fijar el contenido de los avisos, procurando que su texto sea claro y
comprensible para los interesados. Dichos avisos contendrán, según la
norma en análisis, a lo menos las siguientes menciones:
– El rol de la causa, el tribunal que la dictó, la fecha de la senten-

cia y el nombre, profesión u oficio y domicilio del o los
infractores y de sus representantes. Se presumirá que conserva
esa calidad y su domicilio la persona que compareció como tal
en dicho proceso;
– Los hechos que originaron la responsabilidad del o los infractores

y la forma en que ellos afectaron los derechos de los consumi-
dores;
– La identificación del grupo, si está o no dividido en subgrupos

y la forma y plazo en que los interesados deberán hacer efecti-
vos sus derechos;
– Las instituciones donde los afectados pueden obtener informa-

ción y orientación, tales como el Servicio Nacional del
Consumidor, las oficinas municipales de información al consu-
midor y las Asociaciones de Consumidores, entre otras.
k) Ejercicio de derechos por interesados y reserva
El artículo 54 letra C) señala que los interesados deberán presentarse a

ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal
en que se tramitó el juicio, dentro del plazo de noventa días corridos,
contados desde el último aviso.
No obstante, dentro del mismo plazo, podrán hacer reserva de sus dere-
chos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción
292
DERECHO ECONÓMICO
en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la in-

fracción ya declarada. La ley señala que esta presentación deberá contar
con patrocinio de abogado.
En el nuevo juicio individual la sentencia producirá plena prueba res-

pecto de la existencia de la infracción y del derecho del demandante a la
indemnización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la determi-
nación del monto de los mismos, quedando vedado a quienes ejerzan
sus derechos a iniciar otra acción basada en los mismos hechos. La ley
indica que quienes no efectúen la reserva de derechos a que se refiere el
inciso anterior, no tendrán derecho a iniciar otra acción basada en los
mismos hechos.
El artículo 54 letra B) señala que los interesados podrán comparecer al

juicio ejerciendo sus derechos, para lo cual podrá hacerlo con patrocinio
de abogado o personalmente. No obstante, si se ha designado procurador
común, los interesados actuarán a través de él. En caso contrario, se pro-
cederá a designarlo para que represente a aquellos interesados que hubieran
comparecido personalmente, una vez vencido el plazo de noventa días.
Cabe señalar que el artículo 54 D) establece que la presentación que

haga el interesado que hace efectivo sus derechos se limitará únicamen-
te a hacer presente y acreditar su condición de miembro del grupo.
l) Procedimiento una vez ejercidos los derechos
El artículo 54 letra E) señala que vencido el plazo de noventa días y

designado el procurador común, sí corresponde, se dará traslado al de-
mandado de las presentaciones de todos los interesados, sólo para que
dentro del plazo de diez días corridos controvierta la calidad de miem-
bro del grupo de uno o más de ellos, el que podrá ampliarse, por una
sola vez, a petición de parte y por resolución fundada, si el juez lo con-
sidera necesario.
293
La resolución que confiera el traslado se notificará por el estado diario.
Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y contro-

vertidos, abrirá un término de prueba, que se regirá por las reglas de los
incidentes.
Contra la resolución que falle el incidente procederá el recurso de repo-

sición, con apelación en subsidio.
Una vez fallado el incidente, quedará irrevocablemente fijado el monto

global de las indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el
demandado.
En cuanto al cumplimiento de la sentencia, el artículo 54 letra F) indica

que el demandado deberá efectuar las reparaciones o consignar íntegra-
mente en la cuenta corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones,
dentro de un plazo de treinta días corridos, contado desde aquél en que
se haya fallado el incidente. No obstante, como forma de mitigar efectos
patrimoniales en el proveedor, específicamente cuando el monto global
de la indemnización pueda producir, a juicio del tribunal, un detrimento
patrimonial significativo, de manera tal que pudiera estimarse próximo
a la insolvencia, el juez podrá establecer un programa mensual de pago
de indemnizaciones completas para cada demandante, reajustadas, con
interés corriente, según su fecha de pago. Incluso, la ley admite que el
juez determine una forma de cumplimiento alternativo del pago.
No obstante, para autorizar el pago de la indemnización en alguna de las

formas alternativas el juez podrá, dependiendo de la situación económi-
ca del demandado, exigir una fianza u otra forma de caución.
La ley señala finalmente que las resoluciones que dicte el juez en estos
casos no serán susceptibles de recurso alguno.
294
DERECHO ECONÓMICO
m) Caso de incumplimiento por parte del demandado
El artículo 54 letra G) indica que si la sentencia no es cumplida por el

demandado, la ejecución se efectuará, a través del procurador común,
en un único procedimiento, por el monto global o por el saldo total
insoluto. Asimismo, el pago que corresponda hacer en el procedimiento
a cada consumidor se efectuará a prorrata de sus respectivos derechos
declarados en la sentencia definitiva.
18. EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR
El título V de la ley, en sus artículos 57 a 60, crea el Servicio Nacional del

Consumidor, servicio público funcionalmente descentralizado y
desconcentrado territorialmente en todas las regiones del país, con perso-
nalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente
de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Recons-
trucción.
El artículo 58 de la ley se refiere a las funciones y atribuciones del Ser-

vicio. Ellas son:
a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y demás

normas que digan relación con el consumidor,
b) Difundir los derechos y deberes del consumidor,
c) Realizar acciones de información y educación del consumidor.
d) Formular, realizar y fomentar programas de información y edu-

cación al consumidor;
295
e) Realizar, a través de laboratorios o entidades especializadas, de

reconocida solvencia, análisis selectivos de los productos que
se ofrezcan en el mercado en relación a su composición, conte-
nido neto y otras características.
La ley agrega que aquellos análisis que excedan en su costo de

250 unidades tributarias mensuales, deberán ser efectuados por
laboratorios o entidades elegidas en licitación pública. En todo
caso el Servicio deberá dar cuenta detallada y pública de los
procedimientos y metodología utilizada para llevar a cabo estas
funciones.
f) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información

para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las ca-
racterísticas de la comercialización de los bienes y servicios que
se ofrecen en el mercado. Se precisa, no obstante, que en el ejerci-
cio de esta facultad no se podrá atentar contra lo establecido en
el Decreto Ley Nº 211, de 1973, que fija normas sobre la defen-
sa de la libre competencia.
g) Realizar y promover investigaciones en el área del consumo.
h) Llevar un registro público. La ley indica que los jueces de letras

y de policía local deberán remitir al Servicio Nacional del Con-
sumidor copia autorizada de las sentencias definitivas que se
pronuncien sobre materias de la ley y de las sentencias interlo-
cutorias que fallen cuestiones de competencia, una vez que se
encuentren ejecutoriadas. Se añade que un Reglamento deter-
minará la forma en que será llevado el registro de estas sentencias.
i) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados

sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo
296
DERECHO ECONÓMICO
de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir

y proponer las alternativas de solución que estime convenien-
tes. La ley señala que sobre la base de la respuesta del proveedor
reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promoverá un
entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que
dicho acuerdo se haga constar tendrá carácter de transacción
extrajudicial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulacio-
nes, la acción del reclamante para perseguir la responsabilidad
contravencional del proveedor.
j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y regla-

mentarias relacionadas con la protección de los derechos de los
consumidores.
297
DERECHO ECONÓMICO
CAPÍTULO OCTAVO
RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA
1. INTRODUCCIÓN
No existe duda hoy en día de la importancia que tiene la inversión ex-

tranjera para nuestro país, la cual es uno de los pilares fundamentales en
nuestra estrategia de desarrollo económico.
La experiencia chilena en materia de inversión extranjera en los últimos

veinticinco años ha sido positiva. Desde su dictación en 1974 a la fecha,
el régimen que más se ha utilizado por los extranjeros para invertir en
nuestro país ha sido el establecido en el Decreto Ley Nº 600, Estatuto de
la Inversión Extranjera, el cual hoy en día se encuentra contenido en el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 523, publicado en el Diario Oficial del 16
de diciembre de 1996, donde se fija su texto refundido, coordinado y
sistematizado.
Este régimen ha tenido una evolución armónica con la apertura de nues-

tra economía, en otras palabras, con el paso de los años el régimen
contenido en el citado decreto ley –en lo sucesivo D.L. Nº 600– se ha
liberalizado.
Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la última modificación legisla-

tiva introducida a dicho cuerpo normativo, contenida en la Ley Nº 19.207
de 1993, la cual redujo a un año el plazo de permanencia en Chile de los
capitales que se internen al país al amparo de ese cuerpo legal, disminu-
yendo el período de tres años exigidos previo a esa reforma.
299
CAPÍTULO OCTAVO - RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA
Desde 1974 al 2002, los inversionistas extranjeros han canalizado a tra-

vés del D.L. Nº 600, cifras del orden de 49,7 billones de dólares, según
estadísticas publicadas por el Comité de Inversiones Extranjeras.38 Sin
embargo, al hablar de inversión extranjera en Chile, no podemos olvi-
dar la existencia de otro mecanismo de internación de capitales, como
es el Capítulo XIV del Compendio
de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central, el que ha

canalizado entre 1974 al 2001 alrededor de 5,7 billones de dólares, se-
gún estadísticas publicadas por el Banco Central y el Comité de
Inversiones Extranjeras.39
Con relación a ambos regímenes, debemos señalar que el D.L. Nº 600

de 1974 es un cuerpo legal que tiene como principal característica jurí-
dica el proveer seguridad para la inversión extranjera que se canalice a
través de él, ofreciendo modos y formas de aporte de capital extranjero
más amplias que las consagradas en el señalado Capítulo XIV. Así, las
inversiones en bienes físicos y tecnología establecidas en las letras b y
c del artículo 2º del referido decreto ley, demuestran el deseo del legis-
lador en fomentar el desarrollo de nuestro país a través de la transferencia
tecnológica.
Prueba de esta clara intención del legislador en lo relativo a transferen-

cia de tecnología, se encuentra en los considerandos del original D.L.
Nº 600 de 1974, donde se señalaba entre otras cosas “la necesidad que
Chile ofrezca al inversionista extranjero seguridad”; “la necesidad de
un cuerpo orgánico de normas que promueva la inversión extranjera
estimulando su desarrollo y permanencia en el país” y que característi-
38
httpJ/www. cinver. cl/fdiJnch¡le/stats/2002/gt1-_2002s. htm
39
http://wvm.foreigninvestment.cl/fdiJnchile/stats/2001/html/GT6_2001d.htm
300
DERECHO ECONÓMICO
cas complementarias a la inversión extranjera tales como los aportes de

tecnología, asistencia técnica y mercados externos “son elementos in-
dispensables para el desarrollo de Chile”, por lo que en ese sentido era
necesario legislar para obtener los beneficios de esos aportes.40
En atención a lo anterior, somos de la idea de que el Capítulo XIV es un

mecanismo de internación de capitales que desde una perspectiva eco-
nómica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversión Extranjera D.L.
Nº 600, siendo el primero una expresión de la potestad normativa que el
Banco Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales.
Más allá de las garantías especificas que consagra el D. L. Nº 600, de-

bemos destacar desde la perspectiva jurídica que un elemento
fundamental en materia de atracción de inversión extranjera hacia nues-
tro país lo constituye una serie de garantías que el ordenamiento
jurídico-económico chileno consagra, entre las cuales cabe destacar: el
derecho de propiedad privada con un alto nivel de protección y con
reglas preestablecidas relativas a la expropiación, la libre iniciativa eco-
nómica, la igualdad ante la ley, la no-discriminación arbitraria y la
existencia de un Banco Central autónomo e independiente, que en su
obligación constitucional de velar por la estabilidad de la moneda y el
correcto funcionamiento del sistema de pagos internos y externos, adopta
medidas en el ámbito de sus facultades en materias de cambios interna-
cionales que responden a criterios técnicos y no a coyunturas de política
contingente, todas ellas analizadas someramente en este manual.
Es indudable que estos derechos consagrados constitucionalmente más

las reformas económicas introducidas en nuestro país en los últimos
veinte años han generado un escenario propicio para la atracción de
40
Decreto Ley Nº 600 de 1974, Considerandos Nº 1, Nº 4 y Nº 5.
301
capitales foráneos. Así, si bien Chile experimentó un cambio institucional

y político de gran trascendencia en el año 1990, desde la perspectiva de
la regulación legal de la inversión extranjera, ello implicó una ratifica-
ción de la política económica existente hasta la fecha por parte de las
nuevas autoridades que asumieron la conducción del país.
2. EL DECRETO LEY Nº 600, ESTATUTO DE LA INVERSIÓN

EXTRANJERA
2.1. Marco regulatorio
Como ya se señaló, el régimen de inversión extranjera de mayor uso por

los inversionistas extranjeros se encuentra regulado en el D.L. Nº 600
de 1974, texto que sufre una serie de modificaciones en el año 1977 y en
leyes dictadas en la década de los noventa.
2.2. Concepto de inversionista extranjero
El artículo 1º señala que las personas naturales y jurídicas extranjeras,

y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran
capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversión
extranjera, se regirán por las normas contenidas en el D.L. Nº 600.
De dicha disposición surgen como requisitos para estar en presencia de

un inversionista extranjero los siguientes:
2.2.1. Se trate de personas naturales o jurídicas extranjeras o chilenos

con residencia y domicilio en el exterior
a) Personas jurídicas
Con respecto a las personas jurídicas, sí bien existen varias teorías en

cuanto a la nacionalidad de dichos entes, el legislador chileno no hace
302
DERECHO ECONÓMICO
distinción alguna por lo que el Comité de Inversiones Extranjeras en-

tiende que ellas son entidades jurídicas creadas en el extranjero,
independiente de quiénes sean sus dueños, siempre que cumpla con los
requisitos del artículo 545 del Código Civil.
Una situación interesante de analizar en la práctica la constituirían figu-

ras que no están reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico, como
es el caso del trust del Derecho anglosajón, que es un ente complejo y
que se asemeja a un fondo fiduciario sin personalidad jurídica, aunque
tiene representantes judiciales y extrajudiciales.
El Comité, frente a situaciones como la anterior, solicita a un abogado

de la plaza en que esté constituida esta organización, que la califique
como persona jurídica conforme a los requisitos del citado artículo 545
del Código Civil.
Para acreditar la persona jurídica ante el Comité, primeramente se

deben legalizar los estatutos de la entidad y los instrumentos en que
consta que está vigente y se constituyó en forma legal en dicho país
(teniendo presente que generalmente las legislaciones de los países
utilizan un régimen registral de sociedades). Así, el documento oficial
del Estado en que está constituida la persona jurídica se debe certifi-
car por el cónsul de Chile y luego el Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, el que a través de su Departamento de Legalizaciones cer-
tifica la veracidad de la firma del cónsul, para proceder a su posterior
protocolización.
Frente a esta operación podría surgir como duda si la persona jurídica

sigue vigente en el Estado en que se constituyó, situación frente a la
cual no queda más que hacer fe que se encuentra vigente a la fecha de
la presentación de la solicitud al Comité de Inversiones Extranjeras.
303
En cuanto al idioma en que están redactados, tanto los estatutos como

las certificaciones, el Comité ha adoptado la siguiente práctica, distin-
guiendo:
– Si se trata de los estatutos, se acepta que se entreguen

protocolizados en idioma de origen, siempre que sea en francés
o inglés más una traducción libre. Si vienen en otro idioma se
exigirá traducción oficial.
– Si se trata de certificaciones que acreditan la sana constitución

y su vigencia, se exige la traducción oficial ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
b) Personas naturales extranjeras
Respecto de las personas naturales extranjeras, se exige que se acompa-

ñe fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento
que acredite su nacionalidad extranjera.
c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile
Se exige certificación del cónsul de Chile, en el que hace fe que dicha

persona tiene domicilio y residencia en el país y ciudad extranjera en
que se emite.
En caso que no se cumplan las exigencias señaladas en las letras a), b)

y c), el Comité no cursa la solicitud de inversión que se le presente.
2.2.2. Efectúen transferencia de capitales extranjeros a Chile
Es una exigencia el que los capitales sean transferidos a Chile desde el

extranjero. Esta materia se vincula con las normas cambiarias de la Ley
Nº 18.840 (Orgánica Constitucional del Banco Central) y el Compendio
de Normas de Cambios Internacionales (CNCI), que imponen que di-
304
DERECHO ECONÓMICO
chas transferencias de capital se hagan a través del mercado cambiario

formal (MCF).
2.2.3. Celebre contrato de inversión extranjera
Este contrato debe ser firmado por ambas partes. Una que es el inversio-
nista extranjero y, la otra, el Presidente o el Vicepresidente del Comité
de Inversiones Extranjeras, según el caso, al tenor del artículo 3º del
D.L. Nº 600.
Respecto de este punto hay que destacar que tanto para la tramitación de
la solicitud de inversión extranjera como para la firma del contrato, el
inversionista extranjero debe actuar representado por un mandatario
domiciliado en Chile. El poder de tal mandatario puede ser otorgado en
Chile o en el extranjero y en este último caso, si es otorgado en idioma
extranjero, debe ser legalizado, traducido oficialmente y protocolizado.
3. CONCEPTO DE INVERSIÓN EXTRANJERA
Al tenor del artículo 2º del D.L. Nº 600, “los capitales que se transfieren
desde el exterior a Chile, podrán internarse y valorarse de la siguiente
manera...”:
a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su

venta en una entidad autorizada para operar en el mercado
cambiario formal, la que se efectuará al tipo de cambio más favo-
rable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en
cualquiera de ellas.
Este aporte en moneda extranjera debe cumplir las exigencias cambia-

rías, por lo cual su operación de cambio debe darse a través del MCF, al
tipo de cambio más favorable para el inversionista, teniendo presente
que en Chile el tipo de cambio es de flotación, esto es, el precio de la
divisa se determina por la oferta y demanda en el mercado.
305
Sobre este punto cabe destacar que de la lectura del literal a) del artículo
2º del D.L Nº 600, se concluye que siempre existe en este caso la obli-
gación de liquidar la moneda extranjera, es decir, debe ejecutarse a todo
evento la operación de cambio internacional desde moneda extranjera a
moneda nacional.
Lo anterior, y a la fecha de hoy, no es obligatorio si se opta para la

internación de la moneda extranjera por el mecanismo contenido en el
Capítulo XIV del Compendio de Cambios Internacionales del Banco
Central de Chile.
En este caso y por disposición del numeral 5 de la letra A del Capítulo

II de tal Compendio, hoy sólo existe la obligación de internar a través
del mercado cambiario formal y de informar por las personas
intervinientes. Con todo, debemos señalar que este régimen puede va-
riar al ejercer el Consejo del Banco Central de Chile sus facultades en
materia de cambios internacionales.
Es importante señalar que el Comité de Inversiones Extranjeras en la

actualidad admite a tramitación, en el caso que la modalidad sea mone-
da extranjera de libre convertibilidad y/o créditos asociados, solicitudes
por un monto mínimo de US$ 1 millón y US$ 25.000 en las demás
modalidades de inversión.
b) Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internarán con-

forme las normas generales que rijan a las importaciones sin
cobertura de cambios, los que serán valorizados conforme los pro-
cedimientos generales aplicables a las importaciones.
Aquí se advierte una de las características de la inversión extranjera

directa (IED), consistente en que el inversionista extranjero se involucra
en la administración y gestión de su negocio, a diferencia del ingreso de
306
DERECHO ECONÓMICO
capitales vía Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios In-

ternacionales (CNCI) en que las inversiones pueden ser de corto plazo.
La expresión “se internarán conforme las normas generales que rijan a

las importaciones sin cobertura de cambios” tiene la siguiente explica-
ción. Cuando se produce una importación general se está en presencia
de la internación legal de un producto a Chile para su uso o consumo, a
través de una compraventa, en la que la contraprestación del importador
es el pago del precio, lo que hará en divisas que adquiere en el mercado
cambiario formal (MCF). Existe, por lo tanto, una salida de divisas que
se va a registrar en la cuenta corriente (partida de la balanza comercial
y de la balanza de pagos).
En el caso de la inversión extranjera a través de bienes de capital, lo que

se está haciendo es ingresar al país un bien como aporte de capital, por
lo que no salieron divisas del país, por ello se llama “importación sin
cobertura de cambios”, ya que no existen divisas que se hayan cambia-
do en Chile para pagar dicho bien que se importa.
Interesa establecer la importancia de la valoración de esta capital físico,

ya que él podrá ser enajenado en Chile y el precio que se pague por él
lo subroga, lo que no deja de ser significativo para efectos de que el
inversionista quiera repatriar el capital, ya que deberá valorarlo con la
respectiva incidencia tributaria por el aumento de capital (mayor valor).
c) Tecnología, cuando sea susceptible de ser capitalizada.
Su valoración se hará por el Comité de Inversiones Extranjeras, atendi-

do su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120
días, transcurrido el cual, si no se hace la valoración se tendrá portal la
que ha estimado el aportante. No podrá cederse, bajo ninguna circuns-
tancia, la tecnología que forme parte de la inversión extranjera en forma
307
separada de la empresa a la cual se haya aportado ni será susceptible de

amortización o depreciación.
Constituye una tarea muy difícil el precisar qué es la tecnología, pero

debe tenerse presente que ella puede ser capitalizada, esto es, alguien
hace aporte de tecnología al efectuarse una inversión extranjera. La
valorización es difícil, ya que la tecnología cambia drásticamente, co-
rriéndose el riesgo de que caiga en desuso y pierda su valor de mercado.
d) Créditos asociados a una inversión extranjera.
Las normas de carácter general, los plazos, intereses y demás modalida-

des de la contratación de créditos externos, así como los recargos que
puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor
por la utilización de crédito externo, incluyendo comisiones, impuestos
y gastos de todo orden, serán los autorizados o que autorice el Banco
Central de Chile.
Aquí se está en presencia de que la inversión se hace a través de un

crédito que viene del exterior asociado a la inversión extranjera, situa-
ción muy frecuente en los megaproyectos, atendida la envergadura de la
inversión que se pretende materializar.
Será el Banco Central el que fije las condiciones a través de normas

generales, ello a fin de evitar que por medio de los créditos haya una
salida significativa de capital vía amortización de la deuda y pago de
intereses.
En esta materia surge una cuestión de sumo interés. Debemos recordar

que por expresa disposición del artículo 52 de la Ley Nº 18.840, Orgá-
nica Constitucional del Banco Central de Chile, las facultades en materia
de cambios internacionales que el párrafo octavo de tal ley otorga al
308
DERECHO ECONÓMICO
Consejo del Banco Central de Chile, lo que en la práctica se traduce en

las restricciones y limitaciones que el Banco puede aplicar en materia
de cambios internacionales, se entienden sin perjuicio de las normas
establecidas en el D.L. Nº 600. En otras palabras, las restricciones y
limitaciones que el Consejo del Banco decida aplicar de conformidad a
su ley orgánica, no son aplicables a las inversiones que se efectúen a
través del D.L. Nº 600.
En materia de créditos asociados a la inversión extranjera, modalidad

contenida en la letra d) del artículo 2º del D.L. Nº 600, se genera un
punto de relevancia al establecer tal norma que “...Las normas de carác-
ter general, los plazos, intereses y demás modalidades de la contratación
de créditos externos, así como los recargos que puedan cobrarse por
concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilización de
crédito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo
orden, serán los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile”.
Lo anterior ha sido interpretado como una norma que permite la aplica-
ción de las limitaciones y restricciones cambiarías que el Banco Central
de Chile adopte, a los créditos asociados que se internen al país al am-
paro del D.L. Nº 600, lo cual tiene especial relevancia respecto de la
conocida limitación del “encaje”, contenida en el numeral 2 del artículo
49 de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile.
En otras palabras, el encaje en caso de tener una tasa efectiva, la cual

por disposición de la propia ley no puede ser superior a un 40% de la
respectiva operación, tiene plena aplicación a los créditos asociados que
se internen al país al amparo del D.L Nº 600, lo cual no tiene aplicación
en el caso de que el aporte internado al país bajo el régimen de tal decre-
to ley sea moneda extranjera de libre convertibilidad.
Sobre esta materia debemos recordar que el artículo 49 de la Ley Orgá-

nica del Banco Central lo faculta para imponer, de acuerdo con el
309
procedimiento indicado en el artículo 50 de la misma ley, varias restric-

ciones a las operaciones de cambios internacionales que se realicen o
deban realizarse en el mercado cambiario formal.
Estas restricciones por disposición del artículo 50 sólo pueden ser im-
puestas mediante acuerdo de la mayoría del total de los miembros del
Consejo del Banco, fundado en la circunstancia de exigirlo la estabili-
dad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pais, y
por un plazo preestablecido que, como máximo, se extenderá por un
año, renovable. Dicho acuerdo podrá ser objeto de veto por el Ministro
de Hacienda, en cuyo caso la respectiva restricción sólo podrá ser adop-
tada si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los miembros del
Consejo.
Como ya se indicó, el numeral 2 de tal artículo faculta al banco para

establecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda extranje-
ra que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la
obligación de mantener un encaje.
Esta facultad tiene una limitación temporal, puesto que sólo puede afec-
tar las operaciones cuya remesa se efectúe con posterioridad a la
imposición de la restricción, y una cuantitativa que corresponde a que el
encaje en ningún caso puede exceder del 40% de la respectiva operación.
Lo importante de destacar y recordar es que el banco en el caso de es-

tablecer un encaje de esta naturaleza puede afectar todo tipo de flujos,
sea de entrada o salida, sin distinción alguna si es crédito, capital o in-
versión.
Respecto de la modalidad créditos asociados, es importante destacar

además que el Comité de Inversiones Extranjeras ha establecido que
toda solicitud de inversión que se presente para su aprobación y que
contenga créditos asociados como forma de aporte, debe estar acompa-
310
DERECHO ECONÓMICO
ñado obligatoriamente por un aporte en capital propio, el cual puede ser

moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes físicos y/o tecnología.
Esta proporción conocida como la relación crédito/capital propio, co-

rresponde en la actualidad a 75/25 y ha variado en el tiempo. En atención
a lo anterior, es importante señalar que el Comité de Inversiones Extran-
jeras a través de su Vicepresidencia Ejecutiva, no recibe a tramitación
solicitudes de inversión extranjera que sólo contengan aportes en crédi-
tos asociados.
e) Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda de libre

convertibilidad, cuya contratación haya sido debidamente autori-
zada.
En el caso de créditos externos, la norma en comento se relaciona con

aquellos créditos ingresados al país con anterioridad a la operación de
capitalización. Tal ingreso debe haberse efectuado en conformidad a las
normas cambiarias vigentes.
En el caso de las deudas externas, se está en presencia de los derechos

que surgen con motivo de las importaciones con cobertura de cambio.
Aquí, el futuro inversionista extranjero es un proveedor de bienes de
capital que son importados al país y las condiciones de pago de dicha
importación son diferidas. Con posterioridad, el futuro inversionista
capitaliza el saldo de precio a través del D.L. Nº 600. Lo que está ha-
ciendo es capitalizar una deuda externa que es precisamente la suma
que se debía pagar por la importación. La capitalización se traduce en la
incorporación de este nuevo inversionista a una sociedad en Chile, re-
ceptora del aporte extranjero, que normalmente es la deudora original
de los saldos de precio por la importación.
El aspecto más importante de esta modalidad es que para que ella tenga
lugar, deben encontrarse vigentes las coberturas de los créditos y/o deu-
311
das externas que se pretende capitalizar. Esto significa que el acceso al

mercado cambiario formal para adquirir divisas para pagar tales crédi-
tos y/o deudas externas exista a la fecha de la capitalización.
f) Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al ex-

terior
La inversión efectuada probablemente generará utilidades, las que en

principio podrán ser remesadas al exterior para que el inversionista dis-
ponga de ellas. El inversionista lo que podría decidir es que dichas
utilidades se mantengan en Chile y se proceda a capitalizarlas, situación
que constituye una forma de inversión extranjera muy peculiar, ya que
las letras a, b, c, d y e del artículo 2º de la ley suponen transferencia de
capitales desde el extranjero. En este caso no se da dicha situación, sino
que el capital está en Chile, más bien se queda.
Se podría sostener que esta modalidad de inversión extranjera permiti-

ría neutralizar las diferencias y riesgos cambiarlos, no obstante que es
poco común que esta modalidad la utilicen inversionistas individuales.
Con relación a esta temática es posible que el inversionista que efectúa

la inversión a través de la capitalización de las utilidades en algún mo-
mento realice retiro de ellas de la sociedad (generalmente es una sociedad
la que utiliza esta figura). En este caso se está en presencia de utilidades
tributables, quedando el impuesto que grava las remesas (adicional)
pospuesto hasta que el inversionista haga el retiro y la posterior remesa.
¿Qué ocurre con el derecho de este inversionista de acceder al mercado
cambiarlo formal (MCF). ¿Se le dará en un 100% de esta inversión (uti-
lidad capitalizada) o en un 65%, teniendo presente que debe ser objeto de
retención y pago el 35% por la tasa proporcional del impuesto adicional?
En la práctica, el Comité de Inversiones Extranjeras reconoce y otorga

los beneficios del D.L. Nº 600 hasta un 65% del total de las utilidades
312
DERECHO ECONÓMICO
que se capitalizan en el ámbito societario, lo cual, y para el caso que el

inversionista estuviese acogido al régimen de invariabilidad tributaria
del artículo 7º del Decreto Ley Nº 600, el reconocimiento debería ser de
un 58% del total de las utilidades capitalizadas.
Es muy importante destacar que respecto de la modalidad de inversión

extranjera –D.L. Nº 600, capitalización de utilidades con derechos a ser
transferidas al exterior– su aprobación debe solicitarse antes de efectuar
la capitalización de utilidades a nivel societario, puesto que de no ser
así las utilidades capitalizadas pueden quedar fuera del amparo que otorga
tal decreto ley.
4. EL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA
4.1. Algunos comentarios sobre su carácter de contrato ley
El artículo 3º del D.L. Nº 600 señala que las autorizaciones de inversión

extranjera constarán en contratos que se celebran por escritura pública
y que se suscribirán, por una parte, en representación del Estado de Chile,
el Presidente del Comité de Inversiones Extranjeras cuando la inversión
requiera de un acuerdo de dicho Comité o el Vicepresidente Ejecutivo
en caso contrario, y por la otra, las personas que aporten capitales ex-
tranjeros, quienes se denominarán “inversionistas extranjeros” para todos
los efectos del D.L. Nº 600.
En Chile existe hoy en día consenso en que la naturaleza jurídica de este

contrato corresponde a la de un “contrato ley”.
La figura jurídica del contrato ley ha sido ampliamente analizada por la

doctrina y la jurisprudencia nacional, más aún sí tenemos presente que
el Estado de Chile como sujeto de derechos y obligaciones y con el
313
propósito de lograr los fines que le son pertinentes, en especial el del

bien común, puede usar distintas herramientas, entre ellas la de la con-
tratación.
La contratación que desarrolla el Estado debe cumplir con el principio

jurídico básico, que establece que éste o sus órganos deben estar auto-
rizados por normas legales para contratar y que en virtud de tal acto, no
podrá contraer obligaciones más allá del mandato normativo. Esta idea
no es más que un reflejo de los postulados constitucionales contenidos
en los artículos 6º y 7º de nuestra Constitución.
El Estado si contrata debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a las

normas del derecho público y supletoriamente las de derecho privado
que fueren aplicables. Nada puede estar más alejado de los fines que
persigue el Estado, que el desconocer obligaciones contractuales váli-
damente asumidas por éste, bajo el pretexto de que por su naturaleza se
encuentra en un plano superior a las normas jurídicas de aplicación
general.
Respecto del concepto de contrato ley, se han propuesto varias defini-

ciones, entre ellas cabe destacar las siguientes:
La del Consejo de Defensa del Estado, dada en 1967, que lo define

como “una convención autorizada por ley entre un particular y el Estado
que compromete la soberanía, la que quedaría limitada, ella misma o su
ejercicio, por la obligación que asume el Estado de respetar la estabili-
dad de un régimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras,
tributarias, cambiarías, etc., generalmente con duración determinada”.
En octubre de 1966, la Excelentísima Corte Suprema señaló: “las con-

venciones legales o contratos leyes son aquellos con los cuales el Estado,
con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyec-
tos o acuerdos que le beneficien, otorga franquicias a terceros que pueden
314
DERECHO ECONÓMICO
consistir en liberación de contribuciones, regulación de tarifas, conce-

sión de servicios u otras regalías que sirvan de compensación al provecho
que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de par-
ticulares”.
El profesor de Derecho Constitucional Enrique Evans define los contra-

tos leyes como “convenciones que, con autorización del legislador,
celebra el Estado con uno o más particulares, otorgándoles o recono-
ciéndoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en
materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra natura-
leza que tenga significación patrimonial”.
Sin perjuicio de que un elemento distintivo de los contratos leyes es el

hecho de otorgar el Estado ciertos tratamientos favorables de Índole
patrimonial a los particulares, lo cual encuentra su fundamento en el
artículo 19 Nº 22 de nuestra Constitución que establece la posibilidad
de la discriminación no arbitraria, su principal particularidad, a nuestro
entender, está en la obligación que contrae el Estado de mantener inva-
riable el régimen especial otorgado a la contraparte.
Lo anterior, a nuestro entender, no implica que el Estado pierda su fa-

cultad de legislar en la materia relativa al contrato ley en el futuro; lo
que el Estado debe hacer para cumplir su obligación emanada del con-
trato ley, es evitar que esa nueva legislación afecte los derechos de la
contraparte del contrato ley.
Es válido sostener que la contraparte del Estado en un contrato ley inte-

gra a su patrimonio el derecho de mantener vigente la franquicia otorgada
por el Estado, en los términos y en las condiciones establecidos en la
convención.
Específicamente y respecto del contrato ley que contempla el D.L. Nº 600,

la doctrina ha expresado su entendimiento de que se trata de un contrato
315
ley. Es necesario señalar que existen pocos trabajos en Derecho relati-

vos al contrato de inversión extranjera que se celebra al amparo de tal
decreto ley y el único texto de estudio existente corresponde al libro
“Inversión Extranjera en Chile”, de Roberto Mayorga y Luis Montt.41
En la página 66 de la obra antes citada, sus autores señalan que el con-

trato de inversión extranjera ha sido denominado como contrato ley al
no poder ser objeto de modificación unilateral por parte del Estado de
Chile en el ejercicio de sus derechos de Estado soberano.
La doctrina, al darle esta denominación, ha buscado expresar la idea,

como ya se indicó, de que tal contrato de inversión no puede ser modi-
ficado unilateralmente por el Estado de Chile ni siquiera por la vía legal
y que su modificación sólo puede tener lugar si hay acuerdo entre las
partes contratantes, idea que ha sido pieza angular de la política chilena
para atraer capitales extranjeros al país.
En el nivel jurisprudencial se ha reconocido el carácter de contrato ley que

tiene el contrato de inversión extranjera establecido en el D.L. Nº 600.
Con fecha 14 de mayo de 1986, en el recurso de protección caratulado

“AMATIL LTDA. con SECRETARIO EJECUTIVO DEL COMITÉ DE
INVERSIONES EXTRANJERAS DE CHILE”,42 confirmada por la
Excelentísima Corte Suprema el 3 de junio de 1986, la recurrente Amatil
Limited, sociedad constituida de conformidad a las leyes de Australia, en
su condición de inversionista acogido al D.L. Nº 600 de 1974, recurrió de
protección en contra del Secretario Ejecutivo del Comité de Inversiones
41
El libro comentado corresponde a ROBERTO MAYORGA y LUIS MONTT “Inver-
sión Extranjera en Chile”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1993.
42
Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, segunda parte, sección quinta,
pp. 84-91.
316
DERECHO ECONÓMICO
Extranjeras, por haberle negado su derecho a remesar al exterior el pro-

ducto de la enajenación total de las acciones que tuvo la sociedad
receptora de la inversión “Evercrisp Snack Productos de Chile S. A.”.
En el fallo de la Corte de Apelaciones se estableció la doctrina de que

tratándose de un contrato entre el Estado de Chile y un inversionista extran-
jero, regido por el Estatuto de la Inversión Extranjera D.L. Nº 600,
no le es dada a una de las partes el derecho a alterarlo por acción unila-
teral. Por ello se determinó como contrario a derecho el acuerdo del
Comité de Inversiones Extranjeras que pretendió imponer requisitos
distintos de los pactados, como condición para autorizar remesas de
capital al exterior, vulnerándose la propiedad de los derechos que ema-
naban del contrato.
4.2. Características del contrato de inversión extranjera
En estos contratos se fija el plazo dentro del cual el inversionista extran-

jero deberá efectuar la internación de estos capitales. Este plazo no
excederá de ocho años en las inversiones mineras y de tres años en las
restantes. Con todo, el Comité de Inversiones Extranjeras, por acuerdo
unánime, podrá en el caso de inversiones mineras, extender el plazo
hasta doce años, cuando se requieran exploraciones previas, conside-
rando la naturaleza y duración estimada de éstas, como asimismo, en el
caso de inversiones en proyectos industriales o extractivos no mineros
por montos no inferiores a US$ 50.000.000, moneda de los Estados Uni-
dos de América, o su equivalente en otras monedas extranjeras, extender
al plazo hasta ocho años cuando la naturaleza del proyecto así lo requiera.
Respecto de esta norma es posible distinguir los siguientes aspectos de

interés:
a) Se debe otorgar por escritura pública. Respecto de esta solemni-

dad del contrato, se debe precisar que la mayoría de los contratos
317
son “modelos o tipos”. El borrador se pone en conocimiento del

inversionista y se le comunica que su solicitud de inversión ex-
tranjera ha sido aprobada, disponiendo de un plazo de seis meses
para formalizar el contrato en una notaría de Santiago, lo que no
es indiferente, ya que en representación del Estado la firmarán
el Presidente o el Vicepresidente del Comité, los que tienen su
domicilio en Santiago, razón por la cual la escritura no puede
otorgarse en otra ciudad.
En cuanto al contenido, esta escritura es la pieza fundamental

que contendrá el contrato de inversión extranjera con los res-
pectivos derechos y obligaciones del inversionista extranjero.
Así, se contendrá la voluntad del Estado de Chile en el sentido
de que se le autorizara al inversionista extranjero para invertir
hasta la suma que él haya solicitado en la solicitud presentada al
Comité y que queda amparada por el D.L Nº 600 en la medida
que se materialice la inversión.
Debe precisarse que el inversionista no se obliga a internar la

suma que ha solicitado, sino que va a poder invertir hasta dicha
suma. En la práctica se ven situaciones muy complicadas cuan-
do el inversionista interna al país una suma mayor, la que no
está amparada por el D.L. Nº 600 ni tampoco dentro del régimen
cambiarlo.
Es difícil la solución frente a un caso como el anterior, ya que el

Comité de Inversiones no tendría facultades para otorgar autori-
zación con efectos retroactivos. El problema se advierte en otro
plano, ya que en caso de remesar dicho capital el inversionista
no tiene acceso al mercado cambiado formal (MCF).
b) Las partes del contrato soalas personas naturales o jurídicas que

aporten capitales extranjeros, llamados inversionistas extranje-
318
DERECHO ECONÓMICO
ros, y el Estado de Chile, representado por el Presidente del

Comité o el Vicepresidente, según se trate de una inversión que
requiera o no un acuerdo de dicho comité.
Para tales efectos, el artículo 16 señala que requerirán para su

autorización acuerdo del Comité de Inversiones Extranjeras las
inversiones:
– Cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 (cinco millones

de dólares norteamericanos) o de su equivalente en otras mo-
nedas;
– Que se refieren a sectores o actividades normalmente desa-

rrollados por el Estado y las que se efectúen en servicios
públicos;
– Que se efectúen en medios de comunicación social, y
– Que se realicen por un Estado extranjero o por una persona

jurídica extranjera de derecho público.
c) Plazos de internación del capital. Debe precisarse que a través

del contrato de inversión extranjera, el inversionista no se obli-
ga a internar el capital, pero si lo va a hacer, el propio contrato
fijará los plazos, los que no excederán de ocho años en las inver-
siones mineras y tres años en las restantes.
Podrá el Comité en el caso de inversiones mineras, por acuerdo

unánime, extender el plazo hasta 12 años, cuando se requieran
exploraciones previas, considerando la naturaleza y duración
estimada de éstas, como asimismo ampliar el plazo hasta ocho
años cuando la naturaleza del proyecto así lo exija, si se trata de
proyectos industriales o extractivos no mineros.
319
Es recomendable solicitar el máximo de plazo posible, ya que si

vence el plazo y no se ha internado el capital, el inversionista
tendría dificultades para tener acceso al mercado cambiario for-
mal (MCF) para remesar el capital y las utilidades que él genere,
sin perjuicio de la infracción cambiaría en que eventualmente
pudiera incurrir.
En caso de que el plazo venza, se sugiere presentar una nueva

solicitud y otorgar un nuevo contrato respecto de las divisas no
internadas en el plazo ya extinguido.
5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA EX-

TRANJERO
5.1. Derecho a remesar las utilidades líquidas y a transferir al

exterior su capital y de acceso al mercado cambiario formal
Es importante destacar que el D.L. Nº 600 en su artículo 4º consagra

tres derechos fundamentales para la inversión extranjera. El primero es
el derecho de los inversionistas extranjeros de remesar al exterior su
capital; el segundo el de remesar las utilidades liquidas (que han satis-
fecho el impuesto que las grava) que tal capital ha generado. Estos
derechos en combinación con un tercer derecho, que es el de acceso al
mercado cambiario formal para la adquisición de divisas, constituyen
uno de los aspectos fundamentales del régimen de inversión extranjera
contenido en el D.L. Nº 600.
Debemos señalar que el D.L. Nº 600 establece que el régimen cambiario

a la remesa de los capitales y de las utilidades líquidas no puede ser
menos favorable que el que rija para la cobertura de la generalidad de
las importaciones. En materia del tipo de cambio aplicable para la transfe-
320
DERECHO ECONÓMICO
rencia al exterior del capital y de las utilidades líquidas, el D.L. Nº 600

siguiendo el principio de que el tipo de cambio en el mercado cambiario
formal será el que libremente acuerden las partes intervinientes conteni-
do en el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central
de Chile, establece que éste será el más favorable que los inversionistas
extranjeros puedan obtener en cualquier entidad autorizada para operar
en tal mercado.
En esta materia se hace un trato diferenciado respecto de la remesa del

capital y de las utilidades. En efecto, respecto del capital se establece un
plazo de un año de permanencia en el país, contado desde la fecha de su
respectivo ingreso para poder remesarlo al exterior.
En el caso de las utilidades no existe plazo alguno y se podrán remesar en

cualquier momento, previo cumplimiento de las obligaciones tributarias
que las afecten.
Existe en el D.L. Nº 600 un procedimiento para la remesa de capital y

de utilidades, el que es muy importante, ya que le va a permitir al
inversionista extranjero en ambos casos el acceso al mercado cambiario
formal (MCF).
En ambos casos, se deberá presentar una solicitud al Comité para la

remesa de ellas. Tal solicitud tiene como propósito la obtención de un
certificado que emite la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité, en el
cual se establece el monto a remesar y que habilita al inversionista ex-
tranjero para acceder al mercado cambiario formal.
Presentada la solicitud, la Vicepresidencia tiene un plazo de 10 días

para otorgar o denegar fundadamente el certificado. Durante este perío-
do, el Comité a través de su Vicepresidencia revisa, según sea el caso,
que se haya dado cumplimiento al contrato de inversión extranjera, es-
321
pecialmente al objeto de la inversión, esto es, se cerciorará de que dicho

objeto se cumplió en la ejecución real del contrato y el cumplimiento de
las obligaciones tributarias a que haya lugar.
¿Qué ocurre si entre el contrato de inversión extranjera y la concreción

de la inversión hubo un plazo muy largo?
En este ámbito se entra a prácticas no regladas, tales como remitir copia

de las escrituras al Comité en que se acredite que el objeto del contrato
se cumplió, para facilitar a este ente pronunciarse acerca de la solicitud
de remesa de utilidades.
No obstante lo anterior, la práctica indica que la materialización de la

inversión, una vez internados los capitales, debe hacerse en el menor
tiempo posible, ya que de lo contrario se podría sostener que el contrato
de inversión extranjera no se está cumpliendo. Esta materia es de la
mayor importancia, ya que si el Comité concluye que no se dio cumpli-
miento al objeto del contrato puede negar el acceso al mercado cambiarlo
formal para la adquisición de divisas.
En materia de remesa de utilidades líquidas, el Comité frente a la soli-

citud revisará que ellas existan, ello mediante un balance que deberá
estar auditado, como asimismo, el comprobante del pago del impuesto
que grava la remesa emitido por el Servicio de Impuestos Internos (Sil).
Así, y como ya se mencionó, el Vicepresidente Ejecutivo del Comité
emitirá un certificado que le otorgará al inversionista el derecho de ac-
ceso al mercado cambiario formal, lo que en la práctica implicará que el
inversionista acuda al Banco Central a visar dicho certificado y luego a
un agente del mercado cambiario formal para solicitar la remesa.
En el caso de que la remesa sea de la totalidad de capital internado, se

exige el otorgamiento de una escritura de finiquito de contrato entre el
322
DERECHO ECONÓMICO
Estado de Chile, representado por el Presidente o el Vicepresidente del

Comité, según el caso, y el inversionista, lo que hace extraordinaria-
mente necesario que el mandato que el inversionista entrega a su
representante implique la facultad para finiquitar.
5.2. Derecho a no ser discriminado
El artículo 9º del D.L. Nº 600 de 1974, establece que la inversión ex-

tranjera y las empresas en que ésta participe “se sujetarán también al
régimen jurídico común aplicable a la inversión nacional, no pudiendo
discriminarse respecto de ellas, ni directa o indirectamente, con la sola
excepción de lo dispuesto en el artículo 11.43
Para asegurar este derecho “a la igualdad de régimen y de no discrimi-

nación”, el Estatuto de la Inversión Extranjera ha establecido una acción
especial que permite a los titulares de inversiones extranjeras o las
empresas en cuyo capital participe la inversión extranjera solicitar la
eliminación de normas que se hayan dictado que estimen discriminatorias,
siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un año desde la
dictación de dichas normas.
El Comité de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 días

contados desde la fecha de presentación de la solicitud, se debe pronun-
ciar denegando o adoptando las medidas administrativas que corresponda
para eliminar la discriminación o requiriendo a la autoridad pertinente
la adopción de éstas, si dichas medidas excedieren las facultades del
Comité. En caso de falta de pronunciamiento oportuno del Comité, de
43
El artículo 11 del D.L. Nº 600 de 1974, señala que se podrán establecer fundadamente
normas aplicables a las inversiones comprendidas en ese decreto ley, que limiten su
acceso al crédito interno.
323
una resolución denegatoria, o si no fuera imposible eliminar la discrimi-

nación administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras o
las empresas en cuyo capital aquélla participe pueden recurrir a la jus-
ticia ordinaria, a fin de que ésta declare si existe o no discriminación, y
en caso afirmativo, que corresponde aplicarle la legislación general.
De acuerdo con lo anterior, puede establecerse que la tramitación de

esta acción tiene entonces un procedimiento administrativo simple, que
comprende las etapas44 de iniciativa, instrucción, decisión y ejecución.
La “iniciativa” consiste en la petición del interesado que se estima agra-
viado por una discriminación cuyo origen se encuentra en normas
jurídicas, sean administrativas o legislativas, la que debe efectuarse dentro
del señalado plazo de un año. Durante la “instrucción” se allegan todos
los antecedentes para que el Comité de Inversiones Extranjeras adopte
una determinada resolución, no pudiendo tardar más de 60 días corridos
desde la fecha de presentación de la solicitud por quien se estima agra-
viado.
Al adoptar una “decisión”, el Comité puede denegar la solicitud, por

estimar que no existe discriminación y, por ende, no se produce vulne-
ración al artículo 9º del D.L. Nº 600, o puede acoger la petición, estimando
que se vulnera el derecho del inversionista extranjero a no ser discrimi-
nado. Aun cuando nuestro Estatuto de Inversión Extranjera nada establece
en esta materia, la decisión del Comité debiera ser notificada al peticio-
nario, sea personalmente o por carta certificada, formas usualmente
utilizadas por los servicios de la Administración del Estado.
Si se acoge la acción deducida, finalmente el Comité debe proceder a la

“ejecución” de las actuaciones conducentes a eliminar las normas discri-
minatorias, según corresponda. Si la discriminación proviene de nor-
44
SOTO EDUARDO, “Comité de Inversiones Extranjeras y Discriminación”, en Revis-
ta Chilena de Derecho, Vol. 18, Nº 3, 1991, pp. 497-508.
324
DERECHO ECONÓMICO
mas administrativas (como reglamentos, circulares, instrucciones, o actos

administrativos individuales) y el propio Comité puede eliminarla, de-
berá hacerlo. En caso contrario, si no tiene atribuciones para removerla,
deberá requerir a la autoridad administrativa pertinente la adopción de
las medidas administrativas que eliminen esa norma jurídica discrimina-
toria, la dejen sin efecto o la modifiquen.
La verdad es que aquí se produce una distorsión: de la lectura de la

norma pareciera que el Comité tuviera atribuciones legislativas o regla-
mentarias, cuando en realidad ello no ocurre. Como máximo podría
suponerse que posee la influencia política a alto nivel de los ministros
que lo integran, la que podría intentar utilizarse ante el Poder Ejecutivo
o Legislativo, pero sin ningún carácter vinculante.
Si el Comité deniega la solicitud, no se pronuncia, o acoge la solicitud,

pero la norma discriminatoria es de rango legal, nace en el inversionista
el derecho de acudir a la justicia ordinaria a fin de que esta última decla-
re, de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, si existe o no
discriminación y, de ser efectivo que la norma impugnada presenta ese
carácter discriminatorio, declarar que corresponde aplicar al peticiona-
rio la legislación general.
El artículo 9º del citado D.L. Nº 600, señala que se considerarán expresa-

mente como discriminatorias las disposiciones legales o reglamentarias
relativas a determinada actividad productiva,45 si llegaren a ser aplicables
a la generalidad o a la mayor parte de dicha actividad productiva del país,
con excepción de la inversión extranjera. Asimismo, tendrán esta calidad
45
El mismo artículo 9º, en su inciso final, señala que para estos efectos se entenderá por
“determinada actividad productiva”, aquélla desarrollada por empresas que tengan igual
definición de acuerdo con las clasificaciones internacionalmente aceptadas y que pro-
duzcan bienes ubicados en igual posición arancelaria de acuerdo al Arancel Aduanero
de Chile, entendiendo por igual posición arancelaria, aquella que no experimenta una
diferencia entre productos de más de una unidad en el último dígito del Arancel.
325
las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regímenes

excepcionales de carácter sectorial o zonal, si la inversión extranjera no
tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y
requisitos que para su goce se impone a la inversión nacional.
Con todo, la interposición de esta acción declarativa también tiene un

aspecto procesal que debe ser considerado: según sea el origen de la nor-
ma cuya discriminación se reclama, correspondería demandar al Estado
de Chile o al organismo con potestades normativas autónomas de que se
trate, con las complejidades propias que supone un juicio de hacienda.
Debe tenerse presente que una vez interpuesta la acción declarativa

administrativa, el Comité tiene el deber de pronunciarse dentro de 60
días, denegándola o adoptando las medidas administrativas correspon-
dientes. Legalmente no puede adoptar otra actitud distinta a las antes
descritas, u omitir su pronunciamiento, dado que estaría creando un
procedimiento no establecido en la ley.
Independiente de las criticas que se pueden formular a su utilidad prác-

tica, cabe hacer presente que esta acción sólo procede respecto de los
inversionistas que hayan suscrito un contrato de inversión extranjera al
amparo del señalado D.L. Nº 600, excluyendo atadas las efectuadas por
otro medio, como el Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cam-
bios Internacionales del Banco Central.
6. RÉGIMEN TRIBUTARIO
6.1. Impuestos directos
En materia de impuestos directos debemos señalar que en el artículo 4º del

D.L. Nº 600 se consagra por una parte, el derecho de los inversionistas
extranjeros a transferir al exterior las utilidades liquidas que originen sus
capitales. Tal remesa de utilidades al exterior no está afecta a plazo alguno.
326
DERECHO ECONÓMICO
Es esta remesa de utilidades la que está afecta al pago de un impuesto

adicional de tasa 35%, el cual corresponde al gravamen establecido en
los artículos 58 y siguientes del Título IV de la Ley de Impuesto a la
Renta contenida en el Decreto Ley Nº 824, publicado en el Diario Ofi-
cial del 31 de diciembre de 1974.
Por otra parte, debemos tener presente que las utilidades liquidas
devengadas que genere la empresa receptora de la inversión extranjera,
están afectas al impuesto de primera categoría establecido en el artículo
19 de la Ley de Impuesto a la Renta, cuya tasa vigente a la fecha de este
trabajo es de un 16,5%.42
Con todo debemos destacar que el impuesto de primera categoría paga-

do por la empresa receptora de la inversión constituye un crédito respecto
del impuesto adicional a pagar por concepto de remesa de utilidades.
Debemos recordar que con relación a las últimas modificaciones introdu-

cidas a la Ley de la Renta, el artículo 1 º transitorio de la Ley Nº 19.753
dispone respecto al aumento de la tasa del impuesto de primera catego-
ría para los años calendarios 2002 y 2003, que la tasa de tal impuesto
será de 16% y de 16,5%, respectivamente, y que a contar del 1 de enero
del año 2004, ésta se llevará a un 17%.
Por otra parte, el artículo 7º del D.L. Nº 600 consagra un régimen de

invariabilidad tributaria que pretende otorgar al inversionista extranjero
una seguridad de que si opta por dicho régimen, cualesquiera sean las
variaciones del régimen general, este régimen especial por el que optó
seguirá vigente hasta un plazo de 10 años, para lo cual debe solicitar
dicha invariabilidad en la solicitud de inversión extranjera.
El inversionista tiene derecho a optar a esta invariabilidad con tasa del

42%, que en principio no es ninguna ventaja frente al régimen general,
razón por la cual el inversionista lo que hace es solicitarla, ya que confor-
327
me el artículo 7º tiene derecho a renunciar a dicha invariabilidad, me-

diante comunicación al Comité, y pasar a estar regido por régimen
general. Lo que se ha hecho en la práctica es reinvertir las utilidades en
la empresa, posponiendo el impuesto, y una vez que se decida efectuar
el retiro y la remesa evaluar si a dicha fecha lo que va a pagar será
mayor o menor, sea que esté en el régimen de invariabilidad o el régi-
men general.
En el caso de los créditos asociados, se debe recordar que la tasa que

grava a los intereses que se pagan al exterior es de un 4%, si tales cré-
ditos han sido otorgados desde el exterior por instituciones bancarias o
financieras extranjeras o internacionales. Con relación a este punto, es
importante tener presente lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 59 de
la Ley de la Renta en lo relativo a la aplicación del impuesto adicional
a este tipo de créditos.
Con relación al tema de impuestos directos, es necesario señalar, ade-

más, que el artículo 4º del Decreto Ley Nº 600 consagra el derecho de
los inversionistas extranjeros a transferir al exterior sus capitales, reme-
sa que sólo puede efectuarse una vez transcurrido un año desde la fecha
de su respectivo ingreso al pais. Respecto de esta materia, es necesario
recordar que el artículo 5º del Decreto Ley Nº 600 dispone que las divi-
sas necesarias para cumplir con la remesa de capital o de parte de él,
sólo podrán ser adquiridas con el producto de la enajenación de las ac-
ciones o derechos representativos de la inversión extranjera, o de la
enajenación o liquidación total o parcial de las empresas adquiridas o
constituidas con dicha inversión.
En cuanto a la remesa de capital; conocida en la práctica como la repa-

triación del capital; debemos tener presente lo establecido en el artículo
6º del Decreto Ley Nº 600, el cual al respecto dispone que los recursos
netos obtenidos por las enajenaciones o liquidaciones efectuadas con
328
DERECHO ECONÓMICO
motivo de repatriaciones de capital, estarán exentos de toda contribu-

ción, impuesto o gravamen, hasta por el monto de la inversión
materializada, y que los excedentes sobre dicho monto materializado
estarán sujetos a las reglas generales de la legislación tributaria relati-
vas a ganancias de capital.
Con relación a este punto debemos señalar que el artículo 58 de la Ley

de la Renta en su numeral 2 dispone expresamente que estarán excep-
tuadas del impuesto adicional establecido en tal numeral las devoluciones
de capitales internados al país que se encuentren acogidos o que se aco-
jan a las franquicias del D .L. Nº 600 de 1974, pero únicamente hasta el
monto del capital efectivamente internado en Chile.
6.2. Impuestos indirectos
Ésta es la denominada invariabilidad accesoria del artículo 8º del D.L.

Nº 600. Esta norma señala que los titulares de inversiones extranjeras
acogidos a tal decreto ley, tendrán derecho a que en sus respectivos
contratos se establezca que se les mantendrá invariable, por el periodo
en que demore realizar la inversión pactada, el régimen tributario del
impuesto sobre las ventas y servicios y el régimen arancelario, aplica-
bles a la importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el
país y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el núme-
ro 10 de la letra B del artículo 12 del Decreto Ley Nº 825, de 1974 (Ley
del Impuesto al Valor Agregado), vigentes a la fecha de celebración del
contrato. De la misma invariabilidad gozarán las empresas receptoras
de la inversión extranjera, en que participen los inversionistas extranje-
ros, por el monto que corresponda a dicha inversión.
Se trata de una invariabilidad sobre los siguientes tributos y por el pe-

ríodo en que demore concretarse la inversión pactada:
a) Derechos aduaneros.
329
b) Impuesto a las ventas y servicios, actualmente en 18% sobre el

valor aduanero y los derechos ya aplicados por el Servicio Na-
cional de Aduanas, por la importación de bienes de capital que
se encuentran en la lista que elabora el Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.
Se debe precisar que en el Decreto Ley Nº 825, artículo 12 letra b) Nº

10 se consagra exención del impuesto a las ventas y servicios a la
importación de bienes de capital efectuadas por los inversionistas y
las empresas receptoras por el monto de la inversión efectivamente
recibida en calidad de aporte, siempre que tales bienes formen parte
de un proyecto de inversión extranjera formalmente convenido con el
Estado de acuerdo a las disposiciones del D.L. Nº 600, de 1974, o en
bienes de capital que no se produzcan en Chile en calidad y cantidad
suficiente, que formen parte de un proyecto similar de inversión na-
cional, que sea considerado de interés para el país, circunstancias todas
que serán calificadas por resolución fundada del Ministerio de Econo-
mía, Fomento y Reconstrucción, refrendada además por el Ministerio
de Hacienda. Estos bienes de capital deberán estar incluidos en una
lista que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción fijará
por decreto supremo.
Se persigue que en el período que el inversionista va a efectuar la inver-

sión, se mantengan los derechos aduaneros y la exención del impuesto
a las ventas y servicios (IVA), aun cuando los derechos aduaneros suban
o los bienes de capital salgan de la lista que elabora el Ministerio de
Economía.
El fundamento de esta norma está en otorgar una garantía al inversionis-

ta extranjero y facilitar la internación de tecnología al país, constituyendo
claramente un caso de discriminación positiva.
330
DERECHO ECONÓMICO
7. TRATAMIENTO ESPECIAL RESPECTO DE LOS MEGA-

PROYECTOS
El artículo 11 bis consagra una norma que contiene reglas especiales

para los megaproyectos, la que obedece a fundamentos de política eco-
nómica.
7.1. Requisitos para los megaproyectos
El artículo 11 bis señala que se beneficiarán con este régimen especial

las inversiones que cumplan los siguientes requisitos:
a) Monto igual o superior a US$ 50.000.000 en moneda de los Es-

tados Unidos de América o su equivalente en otras monedas.
b) Que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o

extractivos, incluyendo los mineros.
c) Que se internen en conformidad al artículo 2º, esto es, que la

inversión sea de cualquiera de las modalidades allí expresadas y
el ingreso al país de ese capital se haga de acuerdo a la legisla-
ción vigente (divisas, en el MCF; bienes de capital, a través de
una importación ante el Servicio de Aduanas, etc).
7.2. Régimen especial
Estos proyectos pueden acceder aun régimen especial que implica los
siguientes derechos:
a) El plazo de 10 años de la invariabilidad tributaria respecto de

los impuestos directos podrá ser aumentado en términos compa-
tibles con la duración estimada del proyecto, teniendo como plazo
máximo un total de 20 años (Nº 1 del artículo 11 bis).
331
b) Invariabilidad para los inversionistas o las empresas receptoras

de la inversión, a contar de la fecha de suscripción de los contra-
tos de inversión extranjera y mientras se mantenga vigente el
plazo de 10 ó 20 años, según el caso, de invariabilidad tributaria
para los impuestos directos, respecto de las normas legales, re-
soluciones o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos
Internos (SII) y vigentes a la fecha de suscripción del contrato
respectivo, sobre regímenes de depreciación de activos, arrastre
de pérdidas a ejercicios posteriores y gastos de organización y
puesta en marcha (Nº 2 artículo 11 bis).
Las materias reguladas por las resoluciones o circulares del SII

son de la mayor importancia. En efecto, la depreciación de acti-
vos adquiere relevancia con los proyectos mineros, ya que éstos
son de largo plazo y es distinto el uso que se les da a los bienes
de capital con relación a otros proyectos.
El arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores y los gastos de

organización y puesta en marcha son materias, que si bien están
reguladas en la Ley de Impuesto a la Renta, a través de resolu-
ciones y circulares, el Sil norma e interpreta, con una importante
incidencia en la determinación de la base imponible del impues-
to de primera categoría (renta líquida imponible).
c) Resolución del SII que autorice al inversionista extranjero o a la

empresa receptora, según el caso, a llevar contabilidad en mo-
neda extranjera (Nº 2 artículo 11 bis).
7.3. Normas aplicables a proyectos de exportación
El Nº 3 del artículo 11 bis señala que respecto de los proyectos que

contemplen la exportación de parte o el total de los bienes producidos,
332
DERECHO ECONÓMICO
el Comité de Inversiones Extranjeras podrá conceder a los inversionistas

o empresas receptoras, por plazos de 10 ó 20 años, en los mismos su-
puestos que la invariabilidad tributaria directa, los siguientes derechos:
a) Mantener sin variaciones las normas legales y reglamentarias

vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato sobre
el derecho de exportar libremente.
b) Autorizar regímenes especiales de retorno y liquidación de par-

te o del total del valor de tales exportaciones y de las indemniza-
ciones por concepto de seguros u otras causas. Conforme a tales
regímenes podrá permitirse la mantención de las correspondien-
tes divisas en el exterior para pagar con ellas obligaciones
autorizadas por el Banco Central de Chile, efectuar desembol-
sos que sean aceptados como gastos del proyecto para efectos
tributarios en conformidad a las normas de la Ley sobre Impues-
to a la Renta, o cumplir con la remesa de los capitales o las
utilidades líquidas que ellos originen.
La Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, Ley Nº 18.840,

entrega a dicha institución una serie de instrumentos de política cam-
biaría, entre los que destacan las restricciones que pueden implicar
que el exportador esté obligado no sólo a liquidar las divisas que ob-
tiene como productos de la exportación en el Mercado Cambiarte
Formal (MCF), sino que además esté obligado a retomar en los plazos
que fije el Banco Central dichas divisas, también a través del mercado
cambiarlo formal (MCF).
Dicha restricción hoy no está operando, ya que la autoridad cambiaría

ha estimado que no es necesario imponer a los exportadores el retorno
de las divisas. No obstante, en cualquier momento puede modificarse el
Compendio de Normas y Cambios Internacionales del Banco Central de
333
Chile e imponerse dicha restricción. Precisamente por dicha razón, el

artículo 11 bis Nº 3 letra b) permite que el exportador pueda obtener que
se le autorice a mantener fuera del país dichas divisas al amparo de este
régimen especial de retorno para efectuar pagos obligaciones que auto-
rice el Banco Central, incluidos desembolsos que sean gastos para efectos
tributarios y remesa de capital y utilidades líquidas que ellos originen.
Esta autorización la otorga el Comité de Inversiones Extranjeras, previo
informe favorable del Banco Central de Chile.
La razón de esta norma está en dar garantía a los acreedores y financistas

externos del inversionista por créditos otorgados al proyecto de la in-
versión extranjera.
Para autorizar este régimen especial, el Comité de Inversiones Extran-

jeras, como ya se indicó, deberá contar con un informe previo favorable
del Consejo del Banco Central de Chile, que establecerá las modalida-
des específicas de operación del mismo, así como el régimen, forma y
condiciones en que se concederá acceso al mercado de divisas para re-
mesar al exterior capitales y utilidades. Además, corresponderá al Banco
Central de Chile la fiscalización del cumplimiento de las estipulaciones
del contrato que se refieran a estas materias.
Las utilidades tributables anuales que generen, de acuerdo al respectivo

balance, los establecimientos permanentes de inversionistas extranjeros
o las correspondientes empresas receptoras que por cualquier concepto
mantengan divisas en el exterior, se considerarán, para efectos tributa-
rios, remesadas, distribuidas o retiradas, según sea el caso, el 31 de
diciembre de cada año, en la parte que corresponda a las divisas que
mantengan en el exterior los inversionistas. Las rentas u otros benefi-
cios generados por las divisas, que en conformidad a la presente
disposición puedan mantenerse en el exterior, serán consideradas para
todos los efectos legales como rentas de fuente chilena.
334
DERECHO ECONÓMICO
Estos derechos sólo podrán ejercerse una vez que la materialización de

la inversión alcance los US$ 50.000.000 o más, según el inciso primero
del artículo 11 bis.
7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y

circulares y de la autorización para llevar contabilidad en
moneda extranjera
Se ha señalado precedentemente, que el inversionista puede solicitar

que se incorporen al contrato de inversión extranjera estipulaciones sobre
la mantención sin variaciones de las normas legales, resoluciones y circu-
lares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vigentes a la fecha de
suscripción del respectivo contrato, en lo relativo a regímenes de depre-
ciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores, gastos
de organización y puesta en marcha.
Asimismo, se podrá incluir la resolución que emita el Servicio de Im-

puestos Internos (SII) para que el inversionista o la empresa receptora
lleve contabilidad en moneda extranjera. No obstante, ambos derechos
son renunciables por una sola vez, separada e indistintamente, quedan-
do el inversionista o la empresa receptora sujeta al régimen común.
Si se renuncia al régimen de invariabilidad tributaria directa del artículo

7º, ella implicará la renuncia de los derechos de invariabilidad del Nº 2
del artículo 11 bis, con excepción de la resolución del Servicio de Im-
puestos Internos (SII) que autoriza al inversionista o empresa receptora
a llevar contabilidad en moneda extranjera. Tratándose de este último
derecho se requiere de renuncia expresa.
Con todo, el D.L. Nº 600 autoriza al inversionista extranjero y a la

empresa receptora a renunciar por una sola vez, separada e indistinta-
mente, a los derechos de mantener sin variaciones las normas legales,
resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vi-
335
gentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, en lo relativo a

regímenes de depreciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios
posteriores, gastos de organización y puesta en marcha.
Si esta renuncia tiene lugar, el inversionista o la empresa receptora queda-

rá sujeto al régimen común aplicable respecto del derecho renunciado, en
los términos previstos en la parte final del inciso primero del artículo 7º.
Si en el contrato existe más de un inversionista acogido al régimen de

invariabilidad tributaria directa del artículo 7º, la renuncia de uno de
ellos provocará la renuncia de la invariabilidad de las normas legales,
resoluciones y circulares del artículo 11 bis Nº 2 respecto de todos los
inversionistas y de la empresa receptora, con excepción de la resolución
del Servicio de Impuestos Internos (SII) que los autoriza para llevar con-
tabilidad en moneda extranjera, la cual requiere de renuncia expresa.
Con todo, el mismo D.L. Nº 600 respecto del punto anterior, establece
que los derechos antes indicados no se entenderán renunciados cuando
los inversionistas extranjeros hayan pactado, en el correspondiente con-
trato de inversión, que dicha renuncia sólo se producirá cuando el o los
inversionistas extranjeros que renuncien a su derecho a la invariabili-
dad tributaria, sean titulares de un monto superior a un porcentaje
determinado de la inversión total amparada por el contrato que se en-
cuentre efectivamente materializada a la fecha de la renuncia.
8. LÍMITE DE ACCESO AL CRÉDITO INTERNO A LOS

INVERSIONISTAS EXTRANJEROS
Siempre se ha sostenido que el régimen económico chileno contiene

escasas discriminaciones en el trato al inversionista extranjero. En el
artículo 11 del D.L. Nº 600 encontramos una de ellas. Al efecto, tal
norma señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9º (referen-
336
DERECHO ECONÓMICO
te al trato no discriminatorio de la inversión extranjera con relación a

los inversionistas locales), podrán establecerse fundadamente normas
aplicables a las inversiones extranjeras que limiten su acceso al crédito
interno.
Esta norma tiene como fundamento lograr que la inversión extranjera

sea financiada desde el exterior, en cualquiera de las modalidades en
que ella se concrete y así evitar que sea el sistema financiero del país el
que financie dicha inversión.
Esta norma data del D.L. Nº 600 que se generó en la década de los
setenta, teniendo presente que el ahorro interno era escaso, por lo que se
pretendía el ingreso de divisas a través de la inversión extranjera directa.
En la actualidad no hay limitación alguna vigente para que los inversio-

nistas extranjeros accedan al mercado financiero local.
9. CESIÓN DE DERECHOS DEL CONTRATO DE INVER-

SIÓN EXTRANJERA
Con autorización previa del Vicepresidente Ejecutivo del Comité de

Inversiones Extranjeras, los inversionistas podrán ceder todo o parte de
los derechos que se contienen en el contrato.
No obstante, la trascendencia práctica de la cesión de los derechos del

contrato de inversión extranjera se encuentra en aquella situación en
que el inversionista interna el capital y aún no ha transcurrido el plazo
de un año que fija el artículo 4º inciso segundo del D.L. Nº 600.
En ese caso, el problema se centra en que el inversionista no tiene acce-

so al mercado cambiario formal (MCF), ya que no puede repatriar su
337
capital desde Chile sino hasta que transcurra el plazo de un año desde la
internación de las divisas y los bienes de capital, y de un año desde la
fecha de aporte en la escritura, tratándose de la tecnología.
Es evidente que los negocios siempre son variables y es posible que el

inversionista pretenda recuperar todo o parte de la inversión efectuada,
apareciendo otro inversionista extranjero interesado en ser cesionario
de esta operación. El inversionista lo que hace es una cesión de los de-
rechos en la sociedad que ha constituido y que es la receptora de la
inversión. Sin embargo, no es suficiente esta situación, ya que se debe
hacer la cesión de los derechos contenidos en el contrato de inversión
extranjera. Antes de efectuar cualquier operación se debe solicitar a la
Vicepresidencia del Comité de Inversiones Extranjeras la autorización,
debiendo acreditar el cesionario que es inversionista extranjero.
Cuando el Comité procede a evaluar al inversionista cesionario y proce-

de a autorizar la cesión de derechos, en esa oportunidad se recomienda
efectuar la transferencia de los derechos societarios.
Una vez autorizada la cesión de los derechos del contrato de inversión

extranjera, el precio deberá ser pagado fuera de Chile, ya que el inver-
sionista cedente no tiene a la fecha acceso al mercado cambiario formal.
De esta forma el proceso ideal es el siguiente:
a) Autorización de la Vicepresidencia del Comité.
b) Escritura de cesión de los derechos societarios.
c) Cesión de los derechos del contrato de inversión extranjera.
Debe tenerse presente que si no se ha cumplido el plazo de un año para

la remesa del capital, el cedente deberá concretar la cesión con el inver-
sionista cesionario fuera de Chile y se harán llegar al Comité los instrumentos
338
DERECHO ECONÓMICO
de la cesión para que se otorgue, ahora, la escritura de cesión de los

derechos del contrato de inversión extranjera, y si ella involucra el total
del capital, el finiquito entre el Comité y el inversionista cedente.
En el caso que el inversionista extranjero haga cesión de sus derechos

societarios a un chileno, estarla en una infracción al contrato de inver-
sión extranjera si tal operación se efectúa antes del cumplimiento del
plazo de repatriación, puesto que no estaría cumpliendo el objeto del
mismo.
En esta materia es menester considerar que el precio de la cesión debe

ser equivalente al valor que se le asignó a la inversión al internarse al
país, ya que de existir una diferencia se podría aplicar el impuesto que
grava la ganancia de capital.
10. CAMBIO DE OBJETO DEL CONTRATO DE INVERSIÓN

EXTRANJERA
Una alternativa que se le abre al inversionista extranjero es solicitar al

Comité un cambio de objeto del contrato de inversión extranjera, lo que
ocurrirá generalmente cuando la actividad económica para la cual fijó
su objeto en el contrato de inversión extranjera no le resultó rentable.
En este caso, es necesario tener presente que el Comité de Inversiones
Extranjeras no autoriza el cambio para desarrollar actividades económi-
cas cuyo objeto sean las inversiones, ya que se trataría de una inversión
extranjera que comenzó como directa y pasa a ser indirecta, burlándose
las restricciones que operan respecto de esta última como lo es el caso
del encaje.
Existen otras figuras, tales como los cambios de nombre de empresa

receptora de la inversión o la sociedad que recibe la remesa, lo que implica
una modificación al contrato de inversión extranjera.
339
11. NORMAS ORGÁNICAS DEL D.L. Nº 600
11.1. Naturaleza jurídica del Comité de Inversiones Extranjeras
El artículo 12 del D.L. Nº 600 señala que el Comité de Inversiones Extran-

jeras es una persona jurídica de derecho público, funcionalmente
descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en la ciudad de San-
tiago, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio
del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Será el único
organismo autorizado, en representación del Estado de Chile, para acep-
tar el ingreso de capitales del exterior acogidos al presente decreto ley y
para establecer los términos y condiciones de los respectivos contratos.
La representación del Comité la asume su Presidente en los casos de

que se trate de inversiones que requieran de acuerdo del Comité, según
lo dispuesto en el artículo 16; en caso contrario actuará representado
por su Vicepresidente Ejecutivo.
El patrimonio del Comité de Inversiones Extranjeras estará formado por:
a) Los recursos otorgados anualmente por la Ley de Presupuestos

del sector público u otras leyes generales o especiales.
b) Los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales que

adquiera a cualquier título, y
c) Los ingresos que perciba a cualquier título.
11.2. Composición del Comité de Inversiones Extranjeras
El artículo 13 señala que el Comité de Inversiones Extranjeras estará

integrado por los siguientes miembros:
a) El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción;
340
DERECHO ECONÓMICO
b) El Ministro de Hacienda;
c) El Ministro de Relaciones Exteriores;
d) El Ministro del ramo respectivo cuando se trate de solicitudes

de inversiones vinculadas con materias que digan relación con
Ministerios no representados en este Comité;
e) El Ministro de Planificación y Cooperación, y
f) El Presidente del Banco Central de Chile.
Los Ministros sólo podrán ser subrogados por sus subrogantes legales.
11 .3. Forma de funcionamiento del Comité
El artículo 14 señala que el comité deberá sesionar presidido por el

Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, en su ausencia por
el Ministro de Hacienda, y siempre que asistan a lo menos tres de sus
miembros. Tomará sus decisiones por mayoría absoluta de los miem-
bros integrantes y en caso de empate dirimirá el voto el Presidente,
debiéndose dejar constancia en Acta de los acuerdos adoptados. Los
subrogantes podrán asistir regularmente a las sesiones del Comité con
derecho a voz en ausencia del titular que subrogan.
11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comité
El artículo 15 establece que para el cumplimiento de sus atribuciones y

obligaciones, el Comité de Inversiones Extranjeras dispondrá de una
Vicepresidencia Ejecutiva, que tendrá las siguientes funciones:
a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extran-

jeras y las demás que se presenten a la consideración del Comité;
341
b) Actuar como órgano administrativo del Comité, preparando los

antecedentes y estudios que requiera;
c) Cumplir funciones de información, registro, estadística y coor-

dinación respecto a las inversiones extranjeras;
d) Centralizar la información y el resultado del control que deban

ejercer los organismos públicos respecto de las obligaciones que
contraigan los titulares de inversiones extranjeras o las empre-
sas en que éstos participen, y denunciar ante poderes y organis-
mos públicos competentes, los delitos o infracciones de que tome
conocimiento;
e) Realizar y agilizar los trámites ante los diferentes organismos

que deban informar o dar su autorización previa para la aproba-
ción de las diversa solicitudes que el Comité debe resolver y
para la debida materialización de los contratos y resoluciones
correspondientes, y
f) Investigar en Chile o en el extranjero sobre la idoneidad y serie-

dad de los peticionarios o interesados.
11.5. El Vicepresidente del Comité y sus atribuciones
El artículo 15 bis señala que la administración de la Vicepresidencia

Ejecutiva del Comité de Inversiones Extranjeras corresponderá al Vice-
presidente Ejecutivo, quien será el Jefe Superior del Servicio y tendrá
su representación legal, judicial y extrajudicial. El cargo de Vicepresi-
dente Ejecutivo es de exclusiva confianza del Presidente de la República,
será provisto a proposición del Comité de Inversiones Extranjeras, y su
titular ejercerá especialmente, las siguientes funciones:
342
DERECHO ECONÓMICO
a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comi-

té de Inversiones Extranjeras y realizar los actos y funciones
que éste le delegue en el ejercicio de sus atribuciones;
b) Proponer al Comité de Inversiones Extranjeras el programa anual

del servicio, así como cualquier otra materia que requiera el
estudio o resolución de dicho Comité;
c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del servicio para so-

meterlo al Comité de Inversiones Extranjeras, ejecutar el que
definitivamente se apruebe y proponer las modificaciones que
se requieran durante su ejecución;
d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comité de Inver-

siones Extranjeras y adoptar las provisiones y medidas que se
requieran para su funcionamiento, actuando al efecto como mi-
nistro de fe y secretario de actas;
e) Designar y contratar personal y asignarle funciones, dando cuenta

de ello al Comité de Inversiones Extranjeras;
f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes y ejecutar

o celebrar cualquier acto o contrato tendiente directa o indirec-
tamente al cumplimiento de su objeto y funciones, sujetándose
a los acuerdos e instrucciones del Comité de Inversiones Ex-
tranjeras y al presente decreto ley;
g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en fun-

cionarios de la Vicepresidencia Ejecutiva, y
h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones y ejercer las

demás facultades que sean necesarias para la buena marcha de
la Vicepresidencia Ejecutiva.
343
Las facultades individualizadas precedentemente, en ausencia del Vice-

presidente Ejecutivo, serán ejercidas por el Fiscal del servicio, quien lo
subrogará.
El Vicepresidente Ejecutivo podrá solicitar de todos los servicios o

empresas de los sectores público y privado, los informes y antecedentes
que requiera para el cumplimiento de los fines del Comité.
12. INVERSIONES QUE REQUIEREN DE AUTORIZACIÓN

DEL COMITÉ DE INVERSIONES EXTRANJERAS
El artículo 16 señala que requieren de autorización del Comité las si-

guientes inversiones:
a) Aquellas cuyo valor exceda de US$ 5.000.000 o en su equiva-

lente en otras monedas.
b) Aquellas que se refieren a sectores o actividades normalmente

desarrolladas por el Estado y las que se efectúen en servicios
públicos. Un ejemplo de lo anterior sería el caso de las inversio-
nes en el sector sanitario.
c) Las que se efectúan en medios de comunicación social.
Conforme con el artículo 17 del D.L. Nº 600, todas las otras inversiones
serán autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comité, previa
conformidad de su Presidente, sin que sea necesario el acuerdo de dicho
Comité. No obstante, el Vicepresidente deberá dar cuenta al Comité de
las inversiones aprobadas por el mecanismo de la conformidad en la
próxima reunión que se celebre con posterioridad a la autorización.
344
DERECHO ECONÓMICO
13. EL CAPÍTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE

CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL
DE CHILE
13.1. Introducción
Como se indicó anteriormente, el Capítulo XIV del Compendio de

Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile es un
mecanismo de internación de capitales que, desde una perspectiva eco-
nómica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversión Extranjera, al
ser el primero una expresión de la potestad normativa que el Banco
Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales, la cual
sobre la base de antecedentes técnicos puede ser objeto de modificacio-
nes dentro del marco de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile,
por parte del Consejo de tal instituto emisor.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos importante hacer algunos

comentarios sobre el actual Capítulo XIV, el que sin duda también tiene
un protagonismo como mecanismo de internación de capitales al país.
13.2. Régimen cambiario actualmente vigente
Desde septiembre de 1999, el objetivo nominal sobre el tipo de cambio

–representado en la existencia de una banda cambiaría– fue abandona-
do por el Banco Central de Chile, adoptándose un régimen de flotación
cambiaría. Esto a criterio del Banco Central de Chile confiere a la eco-
nomía flexibilidad para enfrentar los shocks externos.
Sin embargo, y como ya sabemos, esta flexibilidad cambiaría no es si-

nónimo de que el Banco Central de Chile no pueda intervenir en el
mercado cambiario.
345
Los criterios anteriores se traducen en que el actual marco de restriccio-

nes y limitaciones cambiarías vigentes, es tremendamente flexible.
Como consecuencia de lo anterior, el Capítulo II del Compendio de

Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile esta-
blece en el numeral 5 de su letra A que las operaciones de créditos,
depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior, las
que son reguladas en el Capítulo XIV del Compendio, sólo están afectas
a las restricciones de que sus operaciones de cambio internacional de-
ben efectuarse a través del mercado cambiario formal y ser informadas
por las personas intervinientes.
Este entorno de flexibilidad cambiaría no establece hoy en día la obliga-

ción de liquidar la moneda extrajera a moneda nacional.
13.3. Aspectos específicos del Capítulo XIV del Compendio de

Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de
Chile
Este capítulo del Compendio establece las normas aplicables a las ope-
raciones de cambios internacionales relativas a créditos, depósitos,
inversiones y aportes de capital, provenientes del exterior, superiores a
10.000 dólares o su equivalente en otras monedas extranjeras y no se
aplica a este tipo de operaciones realizadas por empresas bancarias, las
que son reguladas básicamente por el Capítulo XIII del Compendio.
El capítulo en análisis define lo que se entiende por cada uno de los

tipos de operaciones que regula. Al efecto, las definiciones son la si-
guientes:
– Créditos: Cualquier acto, convención o contrato en virtud del

cual una de las partes entrega o se obliga a entregar divisas pro-
venientes del exterior, a otra, con domicilio o residencia en Chile,
346
DERECHO ECONÓMICO
que contrae la obligación de restituirlas, en un momento distin-

to, con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos; líneas de
crédito; descuentos o redescuentos de documentos, sea que lle-
ven o no envuelta la responsabilidad del cedente; y créditos y
sobregiros en cuentas corrientes bancarias o mercantiles.
Dentro del concepto de crédito se incluyen expresamente aque-

llos que se obtengan mediante la colocación, en el exterior, de
bonos emitidos por personas domiciliadas o residentes en Chile,
convertibles o no, pagaderos en moneda extranjera, sea que se
expresen en pesos o en “Unidades de Fomento”; los “créditos
asociados” referidos en la letra d) del artículo 2º del Decreto
Ley Nº 600, de 1974; aquéllos en que concurran los supuestos
previstos en el Nº 3 del artículo 11 bis del mencionado decreto
ley; los créditos y “anticipos de comprador.
– Depósitos: Los actos, convenciones o contratos en virtud de tos

cuales una parte entrega divisas provenientes del exterior, o el
producto de su liquidación en el país a otra, domiciliada o resi-
dente en Chile, quien se hace dueña de ellas a título de depósito
y se obliga a restituirlas en un momento distinto al de la entrega.
– Inversiones: Cualquier acto, convención o contrato en virtud del

cual una parte adquiere, con divisas provenientes del exterior o
con el producto de su liquidación en el país, el dominio, o el de-
recho de usar, gozar, ser poseedor o mero tenedor de valores
mobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales y
cualquier otra clase de títulos o valores, o bienes raíces o mue-
bles. Para esta definición se consideran inversiones, la adquisición
de acciones de sociedades anónimas abiertas o de cuotas de Fon-
dos de Inversión, domiciliados en Chile, que tengan por objeto la
conversión de aquéllas o éstas en títulos representativos de las
mismas, que se transen en mercados extranjeros.
347
– Aportes de Capital: Cualquier acto, convención o contrato en

virtud del cual una parte destina divisas provenientes del exte-
rior, o el producto de su liquidación en el pais a constituir o
aumentar el capital de una persona jurídica domiciliada en Chi-
le, como asimismo la capitalización en ésta de obligaciones en
moneda extranjera que ella haya contraído en o con el exterior.
13.4. Normas aplicables
Uno de los aspectos más relevantes del actual Capítulo XIV se refiere a
que las normas aplicables a una operación en el ámbito de esta disposi-
ción pueden ser diferentes según el momento que se trate.
Con relación a lo anterior debemos tener presente que el Capítulo XIV

dispone que en el caso de ingreso de las divisas, sean éstas liquidadas o
no, o en el caso de la utilización de ellas en el extranjero, las normas
aplicables serán las vigentes a tal fecha.
Por otra parte, el referido capítulo en el caso de pagos o remesas de

divisas que corresponda efectuar con motivo de las operaciones regula-
das por él, incluidos los intereses, reajustes, utilidades y demás beneficios
que éstas puedan generar, se regirán por las normas vigentes en la fecha
en que se efectúe el correspondiente pago o remesa.
Lo expuesto en el párrafo anterior nos permite concluir que si el marco

normativo cambiario a la fecha de repatriación de un capital internado
a través del Capítulo XIV es más restrictivo que el que estaba vigente a
la época de internación del mismo, primará el vigente a la fecha de la
repatriación. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior podría ser la aplica-
ción de un encaje al flujo que se repatría, restricción que no se encontraba
vigente a la fecha de internación del capital.
348
DERECHO ECONÓMICO
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351

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José Luis Zavala Ortiz

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Registro de Propiedad Intelectual de Chile

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Impresión: RIL Editores

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

1. El rol del Estado en la economía desde la perspectiva de

1.1. El Estado en la economía liberal clásica ............................... 3

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía

1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista ....................... 6

2. Los roles del Estado en la economía desde una perspec-

2.1. Establecer el marco legal ...................................................... 7

2.2. Lograrla estabilización macroeconómica .............................. 8

2.3. La asignación ......................................................................... 9

2.4. La redistribución .................................................................... 9

2.5. La actividad empresarial ....................................................... 10

2.6. La planificación ..................................................................... 10

3.1. Concepto ................................................................................ 11

3.2. El Derecho Económico en la clasificación de De-

3.3. Características ....................................................................... 14

4. Relaciones entre la economía y el Derecho

4.1. El Derecho como instrumento de implementación

4.2. Análisis económico del Derecho ........................................... 16

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

1. Aspectos generales .......................................................................... 19

2.1. La noción funcional ............................................................... 19

2.2. La noción material ................................................................. 20

2.3. Orden público económico constitucional .............................. 22

2.4. Técnicas del orden público económico ................................. 24

2.5. Evolución del orden público económico ............................... 26

3. El orden público económico en su manifestación consti-

3.1. La subsidiariedad del Estado ................................................. 28

3.2. Libertad de trabajo y su protección ....................................... 30

3.3. Legalidad de los tributos ....................................................... 31

3.4. Equidad tributaria .................................................................. 31

3.5. Libertad económica ............................................................... 33

3.6. La no discriminación arbitraria ............................................. 40

3.7. El derecho a la propiedad ...................................................... 42

3.8. El derecho de propiedad ........................................................ 43

3.9. La seguridad legal ................................................................. 46

4. Hipótesis sobre el orden público económico .................................. 47

5.1. Generalidades .......................................................................... 52

5.2. Causal ...................................................................................... 53

5.3. Tribunal competente .............................................................. 55

5.4 . Procedimiento ........................................................................ 55

5.5. Evolución jurisprudencial ...................................................... 56

5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recur-

5.7 Diferencias con el recurso de protección .............................. 60

2. Funciones que asume el mercado de capitales

2.1. Hace posible el ahorro........................................................... 64

2.2. Otra función del mercado de capitales es permitir

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asu-

2.4. Asigna eficientemente los recursos ....................................... 66

3.1. Concepto y regulación ........................................................... 66

3.2. Características de la actividad financiera .............................. 67

3.3. Evolución de la regulación de la actividad finan-

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera .................... 72

3.5. Los intermediarios financieros .............................................. 72

3.5.1. El Banco Estado (BancoEstado) ................................. 73

3.5.2. Los bancos comerciales .............................................. 74

3.5.2.1. Concepto .................................................................. 74

3.5.2.2. Naturaleza jurídica ................................................... 74