LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES DE INDIAS: CARRASCO DEL SAZ,

OIDOR DE PANAMÁ

Resumen
Uno de los ejes principales de la cosmovisión jurídica del siglo XVII era la
función interpretativa del juez a la hora de dictar su sentencia. Por medio de la
interpretación, tornábase posible una cierta flexibilidad y relativización de las leyes
reales, adaptándolas a las circunstancias locales y a los casos concretos.
En ese sentido, podemos encontrar una comunidad de juristas, tribunales, jueces
ordinarios, doctores en Derecho, teólogos y moralistas que glosaban, comentaban e
interpretaban las leyes, llegando a formar, como varios historiadores ya comentaron, un
“derecho de juristas” en lugar de un “derecho de leyes” (MARTIRÉ, 2009: 79)1.
La finalidad de esta ponencia es analizar la doctrina y los principios de
hermenéutica jurídica que Francisco Carrasco del Saz, Oidor de Panamá, expone en su
obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Castellae, procurando mostrar
también el contexto filosófico, jurídico y moral en que se desarrolló, conocido con el
nombre de Probabilismo.

Semblanza de un Jurista
Guillermo Lohmann Villena nos ofrece en su artículo lo que podríamos
denominar de semblanza biográfica de Francisco Carrasco del Saz 2. Nació en la ciudad
de Trujillo, en España, y falleció en 1625, en Panamá. Hacía 1591 pasó a Lima, después
de haberse licenciado en cánones en Alcalá, y en la Universidad de San Marcos, en
1601, obtuvo el grado de Doctor en Leyes y Cánones.
En 1604 fue nombrado asesor del Virrey, Conde de Monterrey, y, poco después,
la Corona le nombró Fiscal de la Santa Cruzada. Fue elegido como Rector de San
Marcos para el bienio 1613-1614 y, en 1615, fue nombrado Oidor de la Audiencia de
Panamá. La sucesión del Virrey de Montesclaros por el príncipe de Esquilache lo retuvo
en Lima al frente del juicio de residencia que se hizo a Montesclaros, encerrado por
sentencia en abril de 1617. Esquilache lo nombró asesor en octubre de ese mismo año.

1
Eduardo Martiré cita o trabalho de Carlos Garriga e Marta Lorente, “El juez y la ley: la motivación de
las sentencias (Castilla, 1489- España, 1855)” em Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, vol 1 (1997), p. 97-142, e aceita a sua conceituação de “justiça de homens e não de
leis”.
2
LOHMANN VILLENA, G., El jurista Francisco Carrasco del Saz, Anuario Mexicano de Historia del
Derecho, vol. XI-XII, 1999-2000.

1
Ese nombramiento tuvo un complicado desarrollo procesual, siendo contestado por el
Consejo de Indias y, al final, en septiembre de 1620, fue obligado a restituir todo lo
cobrado en función de ese cargo y, para ello, se dispuso que parte de su salario como
Oidor de la Audiencia de Panamá, fuese retenido para saldar la deuda pública.
En 1619 abandonó Lima en dirección a Panamá, donde nada más llegar redactó
su “ Relación de algunas cosas que hoy requieren remedio en el Pirú y su gobierno”.
Parece ser que el clima de Panamá le causó serios problemas de salud, viniendo a
fallecer en 1625.
Acabó de redactar su obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis
Castellae en la ciudad de Lima, el 24 de abril de 1616, y fue publicada, a sus expensas,
en la ciudad de Sevilla cuatro años después. En la Aprobación de la misma se pone de
relieve que el autor “...demás de la buena resolución que pone en las questiones de
Derecho, muestra ser versado en las materias de aquellos Reynos [las Indias] y govierno
dellos”3.

Una pluralidad de opiniones

Enrique Luque Talaván dejó constancia en su obra de lo que me parece sería un
buen retrato del estilo y del modo de pensar y actuar sobre el campo de lo jurídico
durante el siglo XVII: un universo de opiniones4. En la segunda parte del libro, indica
1.250 obras de literatura jurídica donde se trataban de temas relacionados con las Indias,
entre decisiones, consejos, alegaciones, memoriales, cuestiones y tratados de canonistas
y civilistas que tenían como característica común formar un repertorio de pareceres y
opiniones adonde los jueces fuesen a buscar, como a su fuente, los argumentos que
fundamentarían sus decisiones.
Tanto en el derecho castellano como en el indiano –explica el autor- hubo dos
formas principales en las que la literatura jurídica creaba el Derecho5: o bien, por medio
de la “opinión de los doctores”, o bien, cuando una obra jurídica alcanzaba renombre y
autoridad, convirtiéndose en una obra de consulta fundamental a la que se recurría para
resolver los casos6. Fundábase de esa forma la fuerza de la opinión que, como bien
apunta Luque Talaván, no era algo exclusivo del campo jurídico, sino que permeaba
toda los otros campos del saber: la Filosofía, la Moral, la Teología, la Política, etc,
3
Para todo lo descrito en este punto he seguido el artículo de Guillermo Lohmann.
4
LUQUE TALAVÁN, Miguel, Un universo de opiniones. La Literatura jurídica indiana. C.S.I.C.,
Madrid, 2003.
5
Idem, p. 85.
6
Ibidem.

2
donde, como ocurría con el Derecho, no siempre se conseguía llegar “a una certeza
categórica por lo que las opiniones de los autores eran tenidas en gran estima como vías
para poder fijar posturas”7.
No se trataba de cualquier opinión, sino de aquella que adquiriese el rango de
probable, pudiendo ser tan sólo probable, más probable y probabilísima. Y era aquí
donde entraba una de las disputas filosófico-morales más debatidas durante el siglo
XVII: el sistema moral del Probabilismo.
Como se sabe, la justicia y el derecho –de iustitia et de iure- eran temas
predominantemente teológicos8. La Teología no era entendía tan sólo como una ciencia
sobre Dios, sino también como el campo de actuación y de análisis sobre todo lo
humano9. Dentro de la Teología Moral había un campo reservado para los estudios sobre
la justicia y el derecho. Todo esto hacía parte de una larga tradición medieval, pero un
autor ya moderno, como Francisco de Vitoria, en su Relectio de potestate civile10, aún
explicaba que “el oficio y la misión del teólogo son tan amplios que no hay materia,
discusión o punto que le sea ajeno a su profesión y al instituto teológico” 11.
A partir del XV y del XVI la Teología moral iría haciendo distinciones cada vez
más conceptuales y adentrando en lo que se pasó a llamar de “casuística”, realizándose
un esfuerzo “para abarcar todo el conjunto de la materia moral a partir del punto de vista
de la conciencia que realiza la separación entre el bien y el mal” 12. En términos
prácticos, se empezó a dar una atención toda especial a los “casos de conciencia” y, más
concretamente, a los “casos dudosos”, en los que, como dije citando a Luque Talaván,
no era fácil saber a qué atenerse con certeza cuando se trataba de vivir o aplicar una ley
concreta. La Moral católica se fue convirtiendo en una ciencia que intentaba
“determinar exactamente el alcance de la ley, el límite preciso de lo permitido y de lo no
permitido, de lo obligatorio, de lo prohibido y de lo que es libre. Qué es lo que se puede
hacer? Qué es lo que no se puede hacer? Pareció que toda la moral se resumía a esa
cuestión” 13.

7
Idem, p. 86.
8
VALLEJO, Jesús, Acerca del fruto del árbol de los jueces. Escenarios de la justicia en la cultura del ius
commune. AFDUAM 2 (1998), pp. 19-46, p. 41.
9
Idem. p. 206.
10
VITORIA, Francisco de, Obras de Francisco de Vitoria. Relecciones Teológicas, Edição crítica de
Teófilo Urdanoz, B.A.C., Madrid, 1960, pp. 108-147.
11
Idem, p. 150.
12
PINCKAERS, S., Las fuentes de la moral cristiana. Su método, su contenido, su historia., Eunsa,
Pamplona, 2000, p. 315.
13
Idem, p. 325.

3
 Dentro de ese contexto surgió el probabilismo, como uno de los diferentes
sistemas morales que los teólogos iban sistematizando, ya que se pensaba que la moral
consistiría en establecer “criterios para salir de la duda y distinguir el valor de las
opiniones que eran confrontadas”14. Como, por un lado, la ley era vista como fija y
general, y, por otro, la materia de los actos humanos era mutable y singular,
dependiendo de las circunstancias y situaciones de espacio, tiempo y persona,
entendíase que la conciencia sería la intermediaria entre lo universal y lo particular y, en
ese sentido, asumiría el papel de “intérprete de la ley, para que el hombre pudiese saber
si su acción era cierta o errada, buena o mala, y la función de los moralistas pasó a ser
vista como aquella que “ayudaría la conciencia en estas funciones: informarla sobre la
ley, iluminarla, principalemnte en su tarea de interpretación y aplicación de las leyes a
los actos humanos” 15.
En el capítulo III de la Interpretatio, Carrasco del Saz hace una referencia
explícita a Bartolomé Medina, al tratar sobre una fundada “duda de derecho” con
relación al tema de la inmunidad eclesiástica, asunto de ese capítulo. Medina fue un
dominico a quien se atribuye la introducción del debate sobre el probabilismo en el
ámbito católico, porque defendía que, en caso de duda, se podía seguir una opinión
probable, aun en el caso de que hubiera otra opinión contraria que fuera más probable16.
La cuestión debatida era si, habiendo duda sobre si el delincuente goza o no de
inmunidad eclesiástica, si el juez pecaría al sentenciar que no y, consecuentemente,
exigise su entrega al poder civil. Carrasco cita primero al jurista Jerónimo de Bobadilla,
uno de los más citados y comentados en el XVII, para considerar que habiendo
pareceres opuestos entre los doctores y siendo que el caso permitiera una variedad de
opiniones, se configuraría una “duda de derecho en la verdad de las opiniones” y, por lo
tanto, en su opinión, el juez no pecaría, porque podría seguir cualquiera de ellas 17. Y, a
seguir, recorre a Medina para fundamentar su opinión afirmando que
“Si hay dos opiniones probables, la una se puede seguir con buena
conscientia, porque aunque su verdad no esté cierta,
especulativamente no peca, el que la sigue por la certidumbre

14
Idem.
15
Idem, p. 328.
16
CONCINA, Daniel, Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en dos tomos,Traducida al
idioma castellano y añadida en muchas partes de las obras del mismo autor por el P. D. Joseph Sánchez de
la Parra, Tercera Impresión, en Madrid, en la oficina de la viúda de Manuel Fernández, 1773, p. 10 e
PINCKAERS, Th., op. cit., p. 330.
17
CARRASCO DEL SAZ, F. Interpretatio ad aliquas leges...., cap. III, n. 12.

4
 práctica, que tiene que seguir una opinión probable, no es pecado...
más aún, si la razón de la duda no es de derecho, mas de hecho, como
acostumbra suceder”18.
La cuestión, la verdadera cuestión quedaba colocada, por lo tanto, en determinar
lo que sería realmente una opinión probable: podría ser cualquier opinión? bastaría que
la opinión fuera de algún teólogo, o debería ser de alguien con una cierta autoridad
moral y jurídica? cuántos argumentos serían necesarios para que una opinión fuese
probable?
Carrasco del Saz cita muchos autores, doctores en teología, derecho y
jurisprudencia. Por um lado, autores españoles contemporáneos como Covarrubias,
Avendaño, Azevedo, Burgos de Paz , Antonio Gómez, Jerónimo Ceballos, Rodrigo
Suárez, Bobadilla, Palacios Rubios, Pedro de Salazar, Antonio Pichardo, Gregorio
López y algunos más. Entre los no castellanos, destacan Cynus de Pistoya, Bártolo,
Baldus de Ubaldis, Alexander de Imola, Philippus Decius, Rochus de Curte y Mayno,
entre los medievales clásicos, y entre los contemporáneos, el Cardenal Tuschus,
Mascardus y Panormitano19. Aunque se buscase encontrar la opinión común de los
doctores, entre tantos era una tarea imposible. Los sistemas morales ofrecían sus
diferentes soluciones y para el Probabilismo, como vimos, siendo probable,cualquier
opinión era buena o, por lo menos, prudente y razonable. Tratábase de hecho de un
universo de opiniones, un vasto y ancho universo.
Sin embargo, lo que me parece más interesante es darse cuenta de que en un
sistema como ése, se podía llegar no sólo a una pluralidad de opiniones sino de
decisiones.

Una pluralidad de decisiones

Siguiendo la opinión de Jesús Vallejo, me parece que dentro de un universo
interpretativo como el que estamos viendo, lo normal y coherente sería encontrarse con
una pluralidad de soluciones, diferentemente de lo que sucede en un universo basado en
el imperio de la ley20, ya que, como es fácil suponer, el elemento subjetivo que se
encuentra inserido en cualquier tipo de interpretación permite amplios límites a la hora
de sentenciar: lo que parece justo a un juez, en un caso conreto, puede no ser lo mismo
18
Ibidem.
19
MARGADANT S., Guillermo F., La consuetudo contra legem en el Derecho indian, a la luz del ius
commune (análisis del pensamiento de Francisco Carrasco y Saz, jurista indiano, sobre este tema, p.
186-187.
20
Idem, p. 324.

5
que lo que le parece en otro caso concreto. Y si fuera otro a dar su sentencia, puede ser
perfectamente posible que lo haga siguiendo otro autor con otra interpretación.
Un jurista como Solórzano Pereira21, advertía a los Oidores a prestar atención a
las causas, indicándoles que tenían una completa libertad para votar, opinar y seguir su
propio parecer, teniendo en cuenta que la divergencia de opiniones era de importancia
fundamental “para entender mejor la verdad y la justicia de los litigios y de los
litigantes”22. Ese libre arbitrio, de acuerdo con el jurista indiano, era el eje sobre el cual
se fundamentaba la concreta realización de l justicia, porque sólo así los magistrados
podrían cambiar libremente de opinión cuando oyesen, en La Real Audiencia, otras
opiniones más acertadas o que se ajustasen mejor al caso, o que fueran más oportunas,
de acuerdo con los tiempos, las personas, las circunstancias y los motivos. Por eso,
continuaba Solórzano, después de haber dado su opinión y de haber oído la de todos los
demás oidores, podrían escoger la más conveniente, “ponderándolo y pensándolo con
prudencia, sin querer confiar tan sólo en sí mismo” 23. Y, para acabar, concluía que la
opinión propia debería ser seguida aun en el caso de que ningún otro oidor lo
acompañase en el voto, “porque el que vota no debe mirar para lo que sea decidido por
la mayoría, sino que debe mirar para lo que él, delante de Dios y de su conciencia, y
prudencia debe votar y aconsejar” 24.
Carrasco del Saz, al tratar, en el capítulo VI, § 2, sobre los diezmos que los
indios deberían pagar, y teniendo en cuenta que había un conflicto de jurisdicción
porque la Real Audiencia de Lima había suspendido una Real Cédula que mandaba que
todos pagasen, opinaba que no se podía decidir en todo lugar de la misma forma y que
una cosa era la aplicación de la ley en Lima y otra en Cuzco, porque “de una suerte, se
pagan y cobran los diezmos de los indios en el Arzobispado de Lima y en el de Cuzco
no se permite se cobren”25. El motivo era duplo: por un lado, los indios de Cuzco eran
pobres, mientras que los de Lima, no, y, por otro, se trataba de seguir la costumbre local,
porque la costumbre “es el mejor intérprete de la ley” 26 y la mejor manera de aplicarla
sería “mirando la costumbre de otros casos ejemplares” y, si el juez, aun así estuviera en
duda, lo mejor sería interpretar la ley de acuerdo con el uso 27. Como afirma Martiré, la
21
Para todo esto, cf. TAU ANZOÁTEGUI, op. cit., p. 493-496.
22
TAU ANZOÁTEGUI, op. cit., p. 494.
23
TAU ANZOÁTEGUI, op. cit., p. 492.
24
TAU ANZOÁTEGUI, op. cit., p. 495.
25
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 63.
26
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 77:“quod consuetudo est optima legum interpres”.
27
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83: Comprobatur ex eo, quod quando esset dubium, como en efecto lo
estan las palabras de las dichas Bulas, sobre si se estienden a los diezmos de los dichos bienes

6
costumbre permitía que las sentencias tuvieran una “notable variedad, según los reinos y
provincias”28.
De cierta manera, dentro de la visión medieval que aún configuraba el siglo
XVII, la costumbre no era considerada como una ley inferior o como una excepción,
cuando faltase la regla, sino “un modo de ser de lo jurídico que tenía una dignidad
absolutamente parecida al otro modo de ser, encarnado en el ius scriptum”29.
Me parece que la mejor manera de entender la costumbre jurídica es verla como
una realidad “inserida en un movimiento múltiple, refractario a esquemas y definiciones
de orden racional, y únicamente comprehensible en medio al dinamismo de la vida
social de cada comunidad” 30. En ese sentido, la costumbre aparecía no como algo
inmóvil, fijo o inmutable, atado a un pasado remoto, del cual se tenía poco
conocimiento o noticia, sino que se configuraría como una realidad viva, un hecho
social que fue vivido, se vive, y se continúa viviendo, en continuo movimiento y
adaptación con el momento presente y la realidad cotidiana y, por lo tanto, que lleva
consigo no sólo el pasado sino la fuerza de renovarse en el aquí y ahora, precisamente
por continuar siendo vivido
Las especificidades, las circunstancias y las costumbres del lugar eran
determinantes para que los jueces pudieran sentenciar de una u otra forma, ambas justas
y opuestas, delante de una misma ley. Esa característica del peso de la sociedad local y
de sus usos y costumbres se hacían aún más relevantes al llevar en cuenta otro principio
que remontaba a una tradición medieval, de los Decretos de Graciano31: una ley que no
es recibida por el pueblo no tiene fuerza de ley. El principio era invocado por Carrasco32
como algo pacífico y sobre el cual no había ni discusión ni divergencia 33, cuando, al
tratar sobre los privilegios que tendrían o no los caballeros de las órdenes militares,
concretamente de la de Alcántara, afirmaba que “la ley pública, como la común, si no es
recibida, no obliga, de manera que la ley común, cuando no es recibida por la
costumbre, no tiene fuerza de ley” 34. Y, a seguir, concluía:

patrimoniales, verba dubia privilegiorum per usum interpretatur.

28
MARTIRÉ, 2009: 58.
29
Idem, p. 31.
30
Idem, p. 32..
31
RUIZ, 2009: 178-202.
32
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83
33
O texto em concreto diz que a resposta neste caso é fácil: “facilis tamen est responsio, cum in nostro
casu...”.
34
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83:“ut lex publica, ut communis, qua si non fuerit recepta non obligat,
(...), cum igitur lex communis usu non recipiatur, non obtinet firmitatem”.

7
 “todos estos cavalleros son y fueron del hábito de Alcántara, y
aunque algunos de ellos se les à movio pleyto sobre la paga de los
diezmos de sus Encomiendas, y bienes patrimoniales, no an diezmado,
ni diezman, antes gozan de posesión y costumbre de no diezmar por
ser cavalleros de la dicha Orden”35.
Todo esto era posible, entre otros motivos, porque se entendía que la principal
función del juez era la interpretación.

La función de juzgar

Casi todos los tratados del siglo XVII daban importancia a la necesidad de la
interpretación en la función judicial y defendían que las leyes no debían ser aplicadas al
pie de la letra, sino después de una cuidadosa y atenta interpretación. Como afirmaba el
Obispo de Lima, Gaspar de Villarroel, el juez era la “ley animada” y la “lengua de la
ley” 36 y, por lo tanto, era por su intermedio que la ley se tornaba concreta. Era consenso
que ese entendimiento no se aplicaba a todas las leyes, sino tan sólo, como reconocía
Carrasco del Saz, aquella que se aplicase al caso concreto que estuviera siendo
juzgado37, pero era precisamente ahí, en el caso concreto, que se encontraba todo el
espacio de negociación, de ambiguedad y de tensión dentro de la dinámica social
americana del siglo XVII.
Como dije, la ley estaba sometida al trabajo de comentario, glosa e
interpretación de los diferentes doctores, mientras que el juez tenía libertad para formar
su libre convicción, podiendo escoger una de entre varias opiniones probables, porque
cuando juzgaba, y sobre eso también había consenso, el juez debía hacerlo ateniéndose
a lo alegado y probado, pero a la vez, tenía que llevar en cuenta las costumbres, la
opinión de los doctores, la finalidad y el sentido de la ley. Este último aspecto introducía
un margen bastante amplio de subjetividad a la hora de elaborar la sentencia, porque,
para decidir sobre este punto, el juez debía ver si la ley atendía “al bien común, al
servicio de Dios y de la Monarquía, a eliminar agravios y ofensas a los indios, y tendía a
extender los favorable y restringir lo odioso” 38. O sea, “el recurso a la finalidad de la ley

35
Ibidem.
36
MARTIRÉ, E., op. cit., p. 56.
37
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86.
38
TAU ANZOÁTEGUI, op. cit., p. 518.

8
significaba admitir la intervención discricionaria del ministro o juez para resolver una
situación concreta” 39.
El Oidor de la Real Audiencia de Panamá, en el capítulo VI de su obra,
consideraba que había una interpretación general y necesaria, que era propia del
Príncipe o del Rey40, y otra interpretación que era necesaria, pero no general, sino
especial41, que era propia de los jueces, y que eso era lo que se deducía de la doctrina de
Bártolo y se aplicaba en el Reino del Perú42. Como afirma el historiador italiano Paolo
Prodi, “la epiqueya, como poder interpretativo de la ley por parte del juez es (...) cada
vez más una interpretatio legis, referencia a una moderación en la interpretación de la
ley, a una mitigación del texto escrito de la ley” 43.
Había un conjunto de expresiones o argumentos jurídicos, utilizados
frecuentemente en las Audiencias Reales del continente americano, de cuño subjetivo,
que servían para delimitar la extensión y el sentido de las leyes, pudiendo ser invocados
no sólo para modificarlas, sino incluso para no aplicarlas: la necesidad, las
peculiaridades del lugar (principalmente la distancia y la escasez demográfica o
económica) y el bien de la República.
Carrasco del Saz hacía referencia a una glosa medieval para establecer el alcance
del término “necessitas”, explicando que debía ser aplicado cuando “la rapidez del
asunto así lo exigiese” 44. No quería decir con esto que la “necesidad” fuera aplicada tan
sólo a los casos de urgencia, sino que era una de las muchas formas en que podía ser
entendido el término. De la misma manera, al tratar sobre los casos de inmunidad
eclesiástica, verificaba que “en estos Reinos del Perú” ya había más de veinte años que
se practicaba una costumbre contraria a lo que establecía la ley regia y, por lo tanto,
atendiendo a las circunstancias del lugar y al principio de la “ley no recibida”, se podría
continuar practicando conforme a esa costumbre 45. En muchos otros momentos, hacía
referencia al “grave daño de la República” para fundamentar alguna de sus opiniones.

39
Ibidem.
40
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86:Itaque interpretatio, auto est generalis et necessaria, et in
scriptis redigenda, et ista est Principis, aut Regis.
41
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86: Alia est interpretatio necessaria quidem, et in scriptis
redigenda, sed non generlis, imo specialis, et haec est quae fit per iudicum, id est, per res iudicatas, et in
scriptis quoque redigenda.
42
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86: et de hoc loquitur Bartolus...interpretatio haec secunda adest
quoad dictas exemptiones in hoc Regno del Piru.
43
PRODI, Paolo, Uma história da justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 171.
44
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 17: “Et ibi glossa verbo necessitas explicat: si res celeritatem
requirat”.
45
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 19: “Et in his Peru Regnis, nullatenus est in praxi receptum ab hinc
viginti annis, et sic non obligat”.

9
Éste último era uno de los argumentos hermenéuticos más utilizados por las Audiencias,
Cámaras y Cabildos que, de alguna manera, debían cuidar y celar por el bien común.
La quietud, la tranquilidad y el bien de la República eran argumentos con un
fuerte cuño subjetivo y prudencial. Querría dar, para acabar, un ejemplo concreto, como
botón de muestra, de los muchos que pueden ser encontrados en la documentación
judicial.

Un caso concreto
El Parecer de la Real Audiencia de la Plata sobre los yanaconas, de 28 de febrero
de 160846, relacionado con la Real Cédula de noviembre de 1601, que prohibía el
trabajo de los indígenas tanto en las servidumbre personales como en los obrajes y
mitas, estba firmado por los Oidores Don Manuel de Castro Padilla, Don Miguel de
Horozco e Don Luis Bejarano.
Los Oidores habían decidido que tanto la ley regia como la Provisión del Vice-
Rey, Don Luis Velasco, “fosse sobreseído en su publicación y execución por orden de
esta Audiencia(...)por los grandes inconvenientes e yrreparables daños que de la
execución de ellas se entiende resultarán” 47. El problema estaba colocado. La decisión
de uno de los principales tribunales de la América española fue la de no mandar ejecutar
ni la Real Cédula ni la Provsisión del Vice-rei del Peru, que alteraba, suspendiéndolo,
todo el régimen de trabajo doméstico que los españoles utilizaban. Cuáles fueron los
fundamentos jurídicos para tal decisión?
La tesis fundamental era que todo lo que se había hecho hasta aquel momento
estaba de acuerdo con las disposiciones que había dado el Vice-Rey Toledo y que si se
modificase, siguiendo las nuevas leyes, “ se podrán seguir grandes daños e
ynconvenientes e la Ruina de esta provincia”48 y, por lo tanto, si los indios fuesen
dispensados de sus servicios “luego se sigue la total ruina des esta provincia, y no
poderse substentar en ella los españoles”49 y, más aún, la decisión adoptada por la
Audiencia, de mantener las cosas como estaban y no aplicar ni Cédula ni Provisión “es
útil y conveniente al lugar, al tiempo y a la condición de los yndios como resultará de lo
que adelante se a de decir, no tiene cosa inhonesta ni ymposible””50.

46
A.G.I., CHARCAS, 31, Parecer de la Real Audiencia de La Plata sobre los yanaconas de los Charcas,
28 de Febrero de 1608.
47
Idem, f. 1v.
48
Idem, f. 1v.
49
Idem, f. 3r.
50
Ibidem.

1
 La Audiencia establecía una clara distinción entre la “cosa pública” y la
“privada” para fundamentar su argumentación de que del hecho de existir conductas
particulares equivocadas por parte de algunos o de muchos españoles no se habría de
concluir que era necesario, para el bien de la República, acabar con todo el sistema
“y si se han formado escrúpulos por algunos excessos que estos
señores de chácaras hacen contra los yanaconas de ellos, no a de ser esto
causa que la ordenanza se derogue [refere-se à ordenança do Vice-Rei
Toledo, que permitiu e estabeleceu os trabalhos indígenas nas mitas e nas
chácaras] y se altere este modo de govierno(...)Eso remedio y castigo
particular requiere con el qual an de ser reprimidos y moderados los
excessos de los particulares”51.
Y, continuaba el Parecer, concluyendo esta parte de la argumentación:
“no porque aya muchos que tracten mal a sus esclavos a de ser quitado el
derecho a la esclavitud, ni porque aya muchos que tracten mal a sus hijos el
derecho de patria potestad, ni por consiguiente porque aya entre estos
señores de chácaras quien use mal del derecho de la colonia se a de quitar
con daño universal de la provincia”52.
De acuerdo con la Real Audiencia, el caso entraba dentro de lo que sería
moderado y prudente a ser realizado porque, como explicaba el Parecer, siempre y en
todos los Estados hubo señores que trataron mal a sus vasallos, y reyes que actuaron
tiránicamente contra sus súbditos, y jueces que juzgaron injustamente sus causas y
procesos,
“y no por esso se a de proveer en general cossa en perjuicio de los tales ni
alterar el govierno: seria hacerlo cossa ajena de prudencia y de buena
providencia, los tales excessos particularmente an de ser corregidos y
enmendados en los que lo hacen”53

La tesis parece clara: para cuestiones particulares se estaba queriendo adoptar

una ley universal y eso, en la opinión de la Audiencia, iría contra los principios más
elementares de la prudencia y del celo por el bien común de la República. Podría no ser
verdad lo que decían, o podría ser considerado como una decisión injusta por otro

51
A.G.I., CHARCAS, 31, Parecer de la Real Audiencia de La Plata sobre los yanaconas de los Charcas,
28 de Febrero de 1608, f. 4r.
52
Ibidem.
53
Idem, f. 4v.

11
Tribunal o por el Consejo de Indias, sin embargo, no dejaba de ser una opinión prudente
y probable. Incierta, sin duda, como es incierto todo lo que es probable y prudente.
Por todo eso, concluían, reafirmando que no se colocaría en práctica ni la Real
Cédula ni la Provisión del Virrey, que la regulamentaba:

“y para con todos la necessidad que para poder los españoles substentarse
en esta tierra ay de este servicio, los daños e ynconvenientes que de
alterarse este modo de govierno se esperan y temen, y así no ay Razón que
justifique ni obligue hacer en esto mudansa, con daño universal de la cossa
pública y privada”54.

Consideraciones finales
Paréceme que podríamos hacer unas consideraciones finales que nos ayudarían a
resumir la importancia del Oidor del Panamá a la hora de interpretar las leyes regias:
1. Las especificidades, las circunstancias y las costumbres del lugar eran
determinantes para que los jueces pudieran sentenciar de una u otra
forma, ambas justas y opuestas, delante de una misma ley.
2. Esa característica del peso de la sociedad local y de sus usos y
costumbres se hacían aún más relevantes al llevar en cuenta otro
principio que remontaba a una tradición medieval, de los Decretos de
Graciano55: una ley que no es recibida por el pueblo no tiene fuerza de
ley.
3. la ley estaba sometida al trabajo de comentario, glosa e interpretación de
los diferentes doctores, mientras que el juez tenía libertad para formar su
libre convicción, podiendo escoger una de entre varias opiniones
probables, porque cuando juzgaba, y sobre eso también había consenso,
el juez debía hacerlo ateniéndose a lo alegado y probado, pero a la vez,
tenía que llevar en cuenta las costumbres, la opinión de los doctores, la
finalidad y el sentido de la ley.
4. Este último aspecto introducía un margen bastante amplio de
subjetividad a la hora de elaborar la sentencia, porque, para decidir sobre
este punto, el juez debía ver si la ley atendía “al bien común, al servicio
de Dios y de la Monarquía, a eliminar agravios y ofensas a los indios, y
54
Idem, f. 10v.
55
RUIZ, 2009: 178-202.

1
 tendía a extender los favorable y restringir lo odioso”. O sea, “el recurso
a la finalidad de la ley significaba admitir la intervención discricionaria
del ministro o juez para resolver una situación concreta”.
5. Todo esto era posible y se hacía más fácil gracias a la flexibilidad y
relativización que el probabilismo moral, y en este sentido también
jurídico, daba a la hora de los jueces emitir sus sentencias.