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C A S O ROE V. WADE'*'

PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio

Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile

SUMARIO:

I. CONTENIDO DEL FALLO

1!. UNA PECULIARIDAD DEL FALLO: SU INAPLICABILiDAD
CONCRETA
ill. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO
IV. LA HERENCIA DE ROE V WADE
V POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LA MAYORÍA
DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA
CORTE SUPREMA

En septiembre de 1969, a los 22 años, Norma L. McCorvey (na-

cida en Simmesport, Luisiana como Norma Leah Nelson en 1947)
quedó embarazada de su tercer hijo. Luego de un fracaso matri-
monial había dado en adopción a su primera hija dejándola al
cuidado de su madre. Posteriormente entregaría un segundo hi-
jo extramatrimonial en adopción. Frente a un tercer embarazo no
deseado y sufriendo un evidente estado de desprotección social,

(*) Sentencia de la Supreme Court de los Estados Unidos de 22 de enero de 1973:

Roe V. Wade 410 U.S. 113 (1973).

© LA LEY 223
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal
se desplazó a Dallas donde la ley del Estado de Texas permitía el
aborto para casos de violación e incesto. Con el objeto de conse-
guir un aborto en el sistema público de salud, declaró ¡nicialmente
haber sido violada. Sin embargo, la ausencia de denuncia alguna
respecto de la supuesta violación le impidió acogerse a la legisla-
ción lejana. Luego de fracasar en el intento de practicarse un abor-
to clandestino conoció a las jóvenes abogadas Sarah Weddington
y Linda Coffee*" quienes la representarían ante la Corte.
Al año siguiente, bajo el alias de Jane Roe'^', presentó una de-
manda en la Corte de Distrito en Texas no ya alegando una su-
puesta violación'^', sino pidiendo directamente la derogación de
la ley de Texas que prohibía el aborto fuera de esos dos casos. En
representación del Estado de Texas compareció el fiscal del con-
dado de Dallas Henry Wade fijando el nombre con el que la causa
sería mundialmente conocida: Roe versus Wade. Si bien las posibi-
lidades de que el resultado pudiera obtenerse oportunamente para
autorizar el aborto eran escasas, el litigio ya trabado se transfor-
mó rápidamente en un caballo de Troya del activismo pro choice
norteamericano'"'.
La Corte de Distrito falló a favor de McCorvey en virtud del mérito
del proceso'", pero no estuvo dispuesta a quitar la fuerza vinculatoria
a las leyes lejanas que prohibían el aborto. El fallo de la Corte de Dis-
trito se fundó en la novena enmienda y en el precedente establecido
en 1955 en Griswold v. Conr)ecúcut^K Roe v. Wade a través de un
recurso de apelación llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Su resolución el 22 de enero de 1973 marcaría indefectiblemente el
(1) MCCORVEY/MEISLER, / Am Roe: My Ufe, Roe v. Wade, and Freedom of Choice, Nueva York,
1994.
(2) Su verdadera identidad no sería revelada hasta bien entrada la década de los ochenta.
(3) MCCORVEY ha reconocido en diversas oportunidades la falsedad de esas declaraciones
y probablemente por ello en su declaración jurada de hechos —Affídavit— no se hace
mención alguna a la violación. Vid. Affídavit de Norma MCCORVEV, The United States
DIstrict Court, Northern District of Texas, Dallas División, Civil Actlon No. 3-3690-8 y
No. 3-3691-C.
(4) En la demanda presentada Jane Roe actuaba por sí y por «todas aquellas mujeres que se
encontraran en igual situación».
(5) Es decir, no fundándose en consideraciones de forma o de jurisdicción.
(6) Vid. infra, nota 8.
11, Caso Roe v. Wade
debate jurídico y moral norteamericano respecto de la adecuación
constitucional de las leyes estatales referidas al aborto durante el últi-
mo cuarto del s. xx'^'.
I. C O N T E N I D O DEL FALLO
La principal característica de Roe v. Wade como decisión originaria en
la interpretación constitucional del aborto es que por primera vez declara
la inconstitucionalidad de una ley estatal (Texas) que restringía la autori-
zación legal del aborto consentido exclusivamente al denominado aborto
terapéutico. Luego el marco de su resolución no se pronuncia acerca de
la constitucionalidad del aborto, sino que, por el contrario, versa sobre la
legitimidad constitucional de una prohibición estatal del aborto. Abordado
el punto desde esa perspectiva —la constitucionalidad de una proscripción
del aborto—, sostuvo que una limitación de esa envergadura no era compa-
tible con el derecho a la intimidad («Privacy») consagrado tácitamente en la
Constitución norteamericana. Para esta afirmación confirmó el precedente
de Griswold v. Connecticut^^^ que había reconocido —aun cuando carecía
de consagración expresa— este derecho a la intimidad a las personas ca-
sadas respecto de sus decisiones reproductivas y posteriormente se sirvió
(7) De entre la copiosa literatura acerca de esta discusión vid. ELY, «The Wages of the Crying
Wolf: A Comment on Roe v Wade», YLJ 82 (1973), págs. 920-949; GLENDON, Abortion
and Divorce in Western Law, Cambridge (Mass.), 1987, págs. 10-62; EAD., Rights Ta-
Ik: The Impoveríshment of Political Discourse, Nueva York, 1991; TRIBE, Abortion: The
Clash of Absolutes, Nueva York, 1991; DWGRKIN, Life's Dominion, Nueva York, 1993,
págs. 1-178; ID., Freedom's Law, Cambridge (Mass.), 1996, págs. 39-129. SCHROEDEL/FIBER/
SNYDER, «Women's Rights and Fetal Personhood in Criminal Law», DJCLP 7 (2000), págs.
89 ss.; PAULSEN, «Abrogating Stare Decisis by Statute: May congress Remove the prece-
dential Effect of Roe and Casey?», YLJ 109 (2000), págs. 1535 ss.; CRUZ, «"The Sexual
Freedom Cases"? Contraception, Abortion, Abstinence, and the Constitutlon», Harvard
Civil Rights-Civil Liberties Law Review 35 (2000), págs. 299 ss.; BELSKY, «Privacy: The
Rehnquist Court's Unmentionable "Right"», TLR 36 (2000), págs. 43 ss.; MARQUIS, «Why
Abortion is ImmoraU, ¡ournal of Philosophy 183 (1989), pág. 85; LAZARUS, «The Lingering
Problems of Roe v. Wade», FindLaw's Writ, 3 de octubre de 2002, disponible en http;//
writ.findlaw.com/lazarus/20021003.html; LEVIN, Men in Blacl<: l-iow the Supreme Court
Is Destroying America, Washington, 2005; ARKES, Natural Rights and the Right to Choose,
Cambridge, U.K., 2002.
(8) Griswold v Connecticut 381 U.S. 479 (1965). El fallo declaró inconstitucional una ley
del Estado de Connecticut que penalizaban la utilización de dispositivos contraceptivos
(fuera en forma de drogas, instrumentos o dispositivos médicos).
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal
de Eisenstadt v. Baird'^^ para extender lo resuelto en Griswold a parejas no
casadas"™.
La opinión de la mayoría, redactada por el Juez Blackmun"" contiene
una serie de consideraciones históricas que hacen presente que la represión
penal del aborto sin distinción de etapas de gestación era una disposición
relativamente reciente en el derecho norteamericano, pues hasta el siglo
XIX se permitía distinguir entre el aborto practicado antes de constatar sig-
nos de movimiento del feto («quickening») y el practicado después de ello
(Sección Vl)"^'. Luego, asumiendo que no era incompatible con la Consti-
tución hacer distinciones entre las diferentes etapas de desarrollo del feto,
constató que tres intereses estatales podrían citarse para justificar, a juicio
de la Corte Suprema, una prohibición del aborto: el interés por desincenti-
var en la mujer una sexualidad ilícita, el interés de impedir intervenciones
peligrosas para la madre y el interés de proteger la vida del embrión o feto.
De un modo relativamente sencillo Blackmun descarta la primera posibi-
lidad como fundamento de una regulación prohibitiva («ninguna corte o
comentarista ha tomado seriamente este argumento»). Por el contrario, las
otras dos permiten una ponderación en esa arena, pero siempre confron-
tadas con el derecho a la autonomía (esfera de intimidad) reproductiva de
la mujer que se había reconocido años antes en Griswold y el año anterior
en Eisenstadt. Si bien la resolución de la Corte Suprema se apartó de los
fundamentos de la Corte de Distrito (que había encontrado el derecho a la
intimidad en la novena enmienda), fue enfática en reconocer que «el dere-
cho a la intimidad, sea fundado en el concepto de libertad personal y en las
restricciones a la acción del Estado de la decimocuarta enmienda —como
creemos es lo correcto— o en reserva de derechos de los ciudadanos de
(9) Eisenstadt v. Baird 405 U.S. 438 (1972) que declaro inconstitucional una ley de Mas-
sachusetts que prohibía la entrega de anticonceptivos salvo por prescripción médica a
parejas casadas.
(10) En ese momento universalizó el derecho a la intimidad a través de la cláusula de igual
protección, declarándolo un derecho individual. Vid. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, «Límites a
la prohibición y autorización legal del aborto consentido en el derecho constitucional
comparado», RDP 63 (2001), pág. 215.
(11) Harold Andrew Blackmun (1908-1999) fue Juez asociado de la Corte Suprema de los
Estados Unidos entre 1970 y 1994.
(12) El fallo consta de doce secciones numeradas con números romanos que serán citadas en
lo sucesivo.
226 ® LA LEY
11. Caso Roe v. Wade
la novena enmienda como determinó la Corte de Distrito, es lo suficiente-
mente amplio como para cubrir la decisión de la mujer de poner término o
no a su embarazo» (Sección VIII).
Aquí se trenza un juego de ponderación de intereses que es induda-
blemente el eje de Roe v. Wade. Por una parte el derecho a la intimidad
en materia reproductiva de la mujer como derecho individual reconocido
en la Constitución. Por la otra, el carácter no absoluto de ese derecho y la
necesidad de ponderación para restringirlo en razón de la existencia de
un interés estatal predominante («compelling interest») como podría ser
la salud de la madre o la vida del embrión o feto. Dirá la Suprema Corte
que «nosotros, por tanto, concluimos que el derecho a la intimidad perso-
nal incluye la decisión de abortar, pero que este derecho no es absoluto
("unqualified") y debe ser confrontado con importantes intereses estatales
regulados» (Sección VIII). La existencia de estos intereses predominantes
son los que permiten la afectación de un derecho fundamental específico
como el de la intimidad"^'. Luego existen dos ponderaciones de intereses
que deben efectuarse en el marco de un embarazo a efectos de permitir/
proscribir un aborto consentido: el derecho a la intimidad reproductiva de
la madre versus su propia salud; el derecho a la intimidad reproductiva de
la madre versus la vida del nasciturus. De este modo le reconoce al Estado
«un importante y legítimo interés en preservar y proteger la salud de la
mujer embarazada y también otro importante y legítimo interés en la pro-
tección de la potencialidad de la vida humana» (Sección X).
Respecto de la salud de la mujer embarazada, el principio que establece
Roe V. Wade es que su protección adquiere un carácter predominante cuan-
do el riesgo del aborto es mayor que el riesgo inherente al alumbramiento.
La experiencia médica permite ubicar este estado de ponderación en el
paso del primer al segundo trimestre del embarazo.
Respecto del interés de sobrevivencia del feto el razonamiento del fallo
resulta más complejo. Esto se produce especialmente, pues una de sus pre-
misas es que según la intención original («original intent») de la Constitu-
ía) Según la doctrina constitucional del debido proceso sustantivo {Substantive due process of
law), un interés legítimo cualquiera puede justificar una afectación de un interés general de li-
bertad. Rara las restricciones de un derecho fundamental específico es necesaria la existencia
de un compelling interest. Sobre esto vid. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, RDP 63 (2001), pág. 217.
©LA LEY 227
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal
ción, el nasciturus no está comprendido en el concepto de «persona» como
titular de derechos constitucionales, por lo que su vida no estaría protegida
constitucionalmente (Sección IX). Precisamente este entendimiento le per-
mite evadir explícitamente el problema del momento del comienzo de la
vida*"". Luego no es un interés del nasciturus el que debe ponderarse, sino
que puede ocurrir que exista un interés estatal de protegerlo que puede
alcanzar el nivel de preponderante. Ello ocurre cuando al feto puede re-
conocérsele viabilidad como ser independiente separado de la madre. Si-
guiendo el mismo razonamiento anterior, esto parece ocurrir generalmente
con el paso del segundo al tercer trimestre del embarazo.
Así, de un modo relativamente natural, el razonamiento de la Suprema
Corte norteamericana llega a establecer la «regla de los trimestres» en el si-
guiente sentido: a) durante el primer trimestre del embarazo no es legítimo
para el Estado restringir el derecho de la mujer a practicarse un aborto pues
ella queda entregada a su intimidad reproductiva; b) durante el segundo tri-
mestre del embarazo el Estado puede regular y restringir el aborto cuando
ello sea necesario para proteger la vida y la salud de la madre; c) durante el
tercer trimestre el Estado puede prohibir el aborto con el objeto de proteger
al nasciturus (salvo los casos en que el aborto sea necesario para preservar
la salud o la vida de la madre). De este modo, el holding de Roe v. Wade
establece un mecanismo de ponderación sobre la base de trimestres en
que se reconoce un mayor valor a la autonomía (intimidad) reproductiva
de la madre, básicamente porque la ponderación a su favor en el primer
trimestre no reconoce limitación alguna. Por su parte la vida del nasciturus,
reconocida como interés predominante en el tercer trimestre, admite como
excepción las necesidades de protección de la vida o salud de la madre.
II. UNA PECULIARIDAD DEL FALLO: SU INAPLICABILIDAD
CONCRETA
Una particularidad del fallo de Roe v. Wade, y que precisamente la sitúa
en un lugar histórico como fijadora del derecho norteamericano vigente
(14) «No necesitamos resolver la difícil cuestión acerca de cuándo comienza la vida. Cuan-
do los versados en las respectivas disciplinas de la medicina, filosofía y teología son
incapaces de alcanzar consenso alguno, la judicatura en este punto del desarrollo del
conocimiento humano, no está en posición de especular una respuesta» (sección IX).
11. Caso Roe v. Wade
(función latente de la decisión judicial) por sobre su carácter de mecanismo
de solución de una controversia entre partes (función manifiesta de la de-
cisión judicial), es su posición respecto de las reglas de legitimación activa
(«standing») y de pertinencia («mootness»). Según estas reglas, por el solo
hecho de haber dado ya a luz en el momento de la decisión —y por ende
no poder verse Roe afectada por la decisión que se evacuara—, su apela-
ción resultaba completamente impertinente («moot»). Por otra parte, care-
cía de legitimidad activa («standing») para representar los derechos de otras
mujeres embarazadas. En razón de lo anterior, la decisión de la Corte debía
entenderse exclusivamente como opinión recomendatoria («advisory opi-
nión») para los Estados. Precisamente por esta opción —que la propia Cor-
te no había admitido con frecuencia—'^^ queda de manifiesto el interés de
la Suprema Corte de pronunciarse sobre un tema que comprometía los más
elementales valores de la constitución y de la sociedad norteamericana.
III. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO
Roe V. Wade debe ser sin duda uno de los fallos más comentados en la li-
teratura jurídica, periodística y política de ios Estados Unidos de Norteamé-
rica. Y diversos sectores (agrupados coloquialmente según su postura «pro
choice» o «pro life») se han pronunciado denunciando sus inconsistencias,
elusiones y, en más de algún caso, contradicciones.
Ei punto de partida del análisis crítico de su contenido probablemente
está marcado por los votos de disidencia redactados por los jueces White
y Rehnquist. El más experimentado de los disidentes, Byron R. White fue
muy enfático en sostener que no existía nada en el texto o la historia de la
constitución norteamericana que permitiera sostener la postura de la Corte
Suprema: «la Corte simplemente fabrica y anuncia un nuevo derecho cons-
titucional para las mujeres embarazadas y, con escasa razón o autoridad
para su accionar, inviste a ese derecho de suficiente sustancia como para
(15) La Corte Suprema norteamericana —precisamente por su deseo de pronunciarse sobre
el asunto— declaró que este caso debía entenderse comprendido dentro de las excep-
ciones a la regla, precisamente porque se trataba de un asunto «capable of repetition, yet
evading review» utilizando la expresión acuñada por el juez Joseph McKenna en 1911
y haciendo presente Blackmun que el embarazo normalmente terminaría fuera de los
tiempos que dura un proceso de apelación por lo que transformaría en un asunto prácti-
camente imposible de apelar.
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal
sobrepasar la mayoría de las leyes estatales sobre aborto». Y aún más, dice
expresamente al recordar que este derecho no se encuentra consagrado
expresamente en la Constitución que «la consecuencia es que personas de
los cincuenta estados están desautorizadas constitucionalmente para sope-
sar la importancia relativa de la continua existencia y desarrollo del feto,
por una parte, frente a un espectro de impactos posibles en la madre, por
la otra. Como un ejercicio de poder judicial puro ("raw"), la Corte tal vez
tenga la potestad para hacer lo que hace hoy, pero, desde mi punto de vista,
su resolución es un improvisado y extravagante ejercicio del poder de revi-
sión judicial que la Constitución le confiere». Precisamente el tenor de esta
crítica acerca de la legitimidad del fallo lo hacía cuestionar muy especial-
mente la existencia de alguna «justificación constitucional para imponer
un orden de prioridades como ese [el que daba preferencia a la "privacy"]
a las personas y legislaturas de los estados»''*'.
En una línea similar, pero haciendo hincapié en la argumentación es-
trictamente histórico-constitucional, el juez Rehnquist hizo presente que la
Corte se había visto obligada a encontrar en el alcance de la decimocuarta
enmienda un derecho que le era completamente desconocido a los propios
redactores de la enmienda. Para ello hizo valer el argumento de que ya en
1821 la legislatura de Connecticut había establecido la primera ley que se
refería directamente a la proscripción del aborto. «Al momento de entrar
en vigencia la décimo cuarta enmienda en 1868 habían cuando menos 36
leyes estatales o de legislaturas territoriales que limitaban el aborto. Mien-
tras muchos estados enmendaron o actualizaron sus leyes, 21 de las leyes
en los libros en 1868 mantienen su vigencia hoy en día»*''''.
(16) Esta crítica ha sido sin duda una de las más difundidas por los movimientos «pro life».
Con independencia del contenido del fallo, uno de los principales problemas es que la
Corte Suprema resuelve una cuestión que por su envergadura debería estar entregado a
la legitimidad democrática de un parlamento estatal que es precisamente el lugar donde
los valores del pueblo soberano se ven representados.
(17) Otras críticas se han dirigido también respecto de la falta de pronunciamiento (y re-
conocimiento) en el fallo de la existencia de la vida humana desde el momento de la
concepción o, sequitur, que a falta de un consenso científico al respecto es preferible
evitar el riesgo de haceHe daño a una posible vida humana. Sin embargo, la argumenta-
ción jurídica de la Corte en este sentido, más allá de otras valoraciones extra-jurídicas,
no parece ser susceptible de críticas. Si se le reconoce igual desprotección al feto hasta
los tres o seis meses el momento en el que se hace «acreedor» de esa desprotección no
parece relevante.
230 ® LA L E Y
11. Caso Roe v. Wade
IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE
La consecuencia directa de Roe fue la declaración de inconstitucionali-
dad de la mayoría de las legislaciones que limitaban la práctica del aborto
en los Estados Unidos. Sin embargo, precisamente por la abierta contro-
versia acerca de la legitimidad del fallo, no fueron pocos los Estados que
establecieron legislaciones tendentes a limitar elípticamente la práctica del
aborto y probablemente la gran herencia de Roe v. Wade es una intrincada
y desgastante discusión acerca de cuáles eran las limitaciones que podía
imponer el Estado sin contravenir el fallo de 1973. Desde esta perspectiva,
una de las características que más visiblemente falta en el fallo es la pa-
cificación de la controversia y no son pocos los que han estimado que la
herida sangrante que es la discusión sobre el aborto en Estados Unidos no
se debe tanto al contenido del fallo como a la forma de extraer el problema
de la competencia de las legislaturas estatales (entregándolo a un órgano
como la Suprema Corte, carente de legitimidad democrática directa).
En esa línea, durante los tres lustros siguientes en que se mantuvo en
la Corte Suprema la mayoría que había dictado Roe, la jurisprudencia se
pronunció acerca de la inconstitucionalidad de una serie de limitaciones
impuestas por los estados"^'. Entre ellas se contaron leyes que: (1) utiliza-
ban un lenguaje impreciso para la distinción de la viabilidad del feto; (2)
la subordinación absoluta de la exención de pena de la mujer casada a la
obtención de autorización de su marido, o de sus padres en caso de tratarse
de una mujer menor de edad, (3) establecer una autorización judicial en
subsidio solo cuando se acredita además de la madurez de la muchacha y
su consentimiento informado, la conveniencia médica del aborto, (4) pro-
hibir métodos abortivos sin que ello se encuentre razonablemente rela-
cionado con la protección de la salud de la mujer, (5) exigir que el aborto
sea practicado en hospitales o (6) exigir que lo sea en centros de cuidado
intensivo, (7) imponer al médico el deber de dar información adicional a la
mujer no relacionada directamente con las consecuencias del aborto para
su salud, (8) exigir la espera de un plazo entre el otorgamiento del consenti-
miento de la mujer y la práctica del aborto y (9) hacer públicos los registros
y los informes de las instituciones que practican abortos.
(18) Sobre esto vid. el completo sumario de jurisprudencia posterior tributaria de Roe v. Wade
recopilado en BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, RDP 6 3 ( 2 0 0 1 ) , págs. 2 1 8 ss.
® LA LEY 231
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal
Por la inversa, la jurisprudencia posterior a Roe durante ese período re-
conoció también la existencia de una serie limitaciones constitucionalmen-
te admisibles al derecho de abortar"^' como (1) prohibir por completo el
aborto practicado por personas que no son médicos, (2) exigir forzosamen-
te un diagnóstico médico de no viabilidad del feto en el caso concreto, (3)
exigir a la mujer una declaración escrita donde conste el carácter libre e in-
formado de su consentimiento, (4) imponer a las instituciones en las que se
practican abortos deberes de mantención de registros y de información, (5)
restringir los subsidios exclusivos a casos de aborto terapéutico consentido,
(6) exigir para el otorgamiento excepcional de subsidios las opiniones con-
currentes de dos médicos, (7) subordinar la exención de pena de ía mujer
menor de edad a la autorización de sus padres, siempre y cuando pueda
obtenerse en su defecto autorización judicial, (8) exigir a la mujer menor
de edad que notifique a sus padres de su decisión de abortar, siempre y
cuando se cumpla con el requisito adicional recién expuesto, (9) exigir la
concurrencia de dos médicos para la práctica de abortos durante el tercer
trimestre, siempre que se reconozca una excepción para casos de urgencia
y (10) exigir la elaboración de un informe acerca de la patología sufrida en
casos de abortos durante el tercer trimestre.
V. POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LA iV\AYORÍA
DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA
CORTE SUPREMA
La incorporación de la jueza O'Connor en 1981™ trajo una nueva opi-
nión de minoría que proponía una revisión de Roe v. IVade"^", especial-
mente arguyendo la extrema inflexibilidad de la regla de los trimestres y
la necesidad de contar con otros criterios cuya plasticidad permitiera una
mejor evaluación de la inadmisibilidad de las restricciones tolerables para
el derecho a abortar, muy especialmente en lo que se refería al eventual
(19) Ibidem.
(20) Sandra Day O'Connor (1930) fue designada por el Presidente Ronaid Reagan en 1981 en
reemplazo del juez Potter Stewart.
(21) City of Akron v. Akron Center for Reproductive health, Inc., 462 U.S. 416, 452-474
(1983); Planned PSrenthood Association of Kansas City, Missouri Inc. v. Ashcroft, 462
U.S. 476, 505 (1983); Thornburgh v. American College of Obstetricians and Cynecolo-
gists, 476 U.S. 747, 814-833 (1986).
11. Caso Roe v. Wade
interés estatal de proteger la vida del nasciturus antes de su viabilidad'"'. Al
momento de plantearse esta cuestión, la integración de la Corte ya había
cambiado habiéndose formado una nueva mayoría que permitió una revi-
sión parcial de Roe v. Wade, Esto permitió que en el fallo la corte aceptara
la constitucionalidad de la prohibición establecida en el Estado de Missouri
que prohibía el uso de instalaciones públicas para practicar abortos, salvo
aquellos que tuvieran por objeto salvar la vida de la mujer. Adicionalmente
obligaba a toda mujer que sospechara estar embarazada de más de veinte
semanas (y al médico que la asistiera) a practicar diligentes acciones para
determinar la viabilidad del feto. Esto amplió la protección del nasciturus
al segundo trimestre, permitiéndose que en razón de viabilidad efectiva
pudiese restringirse su aborto.
Sin embargo, no puede afirmarse que se haya revisado el holding, pues-
to que los votos respecto de la regla de los trimestres se dividió. Cuatro
jueces de la corte estaban dispuestos a revocar la regla de los trimestres'"'
y el resto o bien creía que no debía revocarse la regla (también cuatro)'^'"
o bien que el examen de viabilidad no era incompatible con la regla de
los trimestres'^''. De este modo, el «holding» de Roe quedó vigente con un
insólito 4-1-4.
Posteriormente'^*', también en un vaivén de disidencias y desencuentros
(que volvieron a tener a la jueza O'Connor como bisagra entre las dos fac-
ciones de la Corte), vuelve a reafirmarse la regla de los trimestres de Roe v.
Wade, si bien declarando la constitucionalidad de una serie de restriccio-
nes establecidas por el Estado de Minnesota para el aborto de mujeres me-
nores de edad, como la notificación de ambos padres (con la posibilidad de
(22) Webster v. Reproductive Health Services 492 U.S. 490 (1989). Fue una decisión de 5
contra 4 en que Rehnquist en la voz de la corte declinó negar el holding de Roe v. Wade
puesto que «ninguna de las provisiones de la ley de Missouri puestas a prueba genera
conflicto con la Constitución». En el mismo fallo, con una opinión concurrente la jueza
O'Connor declinó reconsiderar Roe. Scalia criticó a la corte por no superar Roe. Por su
parte Blackmun tuvo palabras muy severas para los jueces White, Kennedy y Rehnquist
(dijo que eran «indolentes» [callous] y «engañosos» [deceptíVe] y que fomentaban con
sus votos la desconsideración de la ley).
(23) Rehnquist, White, Scalia y Kennedy.
(24) Blackmun, Brennan, Marshall y Stevens.
(25) O'Connor.
(26) Hodgson v. Minnesota 497 U.S. 417 (1990).
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal 11. Caso Roe v. Wade

una autorización judicial subsidiaria y el deber soportar un plazo de espera del feto. Probablemente dos sean las premisas en que puede resumirse este
de 48 horas antes de someterse a un aborto). planteamiento. Por una parte, la afirmación de que los efectos que puede
tener el embarazo en una mujer pueden implicar un sufrimiento demasiado
El cambio en la integración de la Corte durante el Gobierno de George
íntimo y personal como para que el Estado pueda imponer la obligación
H.W. Bush (padre, 1989-1993) parecía condenar el precedente de Roe
de tolerarlo en razón de una determinada concepción de la mujer y de la
V. Wade a desaparecer'^^'. Sin embargo, la revisión de Roe resultó bas-
maternidad (debe primar por tanto su derecho a la «privacy»). Por la otra, la
tante menos radical de lo que podría haberse anticipado y tuvo lugar en
negación de que el Estado no tenga interés legítimo alguno de protección
el conocido caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v.
del feto aun no viable (aunque la entidad de ese interés sea menor que el
Casey'^^'. La controversia versaba sobre la constitucionalidad de cuatro
del derecho constitucional de la mujer a abortar). Este último aspecto es el
restricciones establecidas por Pennsylvania: (1) el deber de la mujer so-
que permite afirmar la constitucionalidad de una serie de procedimientos y
licitante de recibir información acerca del aborto y de esperar 24 horas
medidas que hagan más gravoso el acceso al aborto o que implique hacer
ante de practicarlo; (2) el deber de las mujeres menores de edad de contar
presente a la mujer las buenas razones para perseverar en el embarazo in-
con la autorización de al menos uno de sus padres o de una autorización
cluyendo las asistencias estatales ofrecidas para su maternidad.
judicial subsidiaria; (3) el deber de la mujer casada de otorgar una decla-
ración jurada donde conste que ha notificado a su cónyuge'^''; (4) el deber En síntesis, el nuevo «holding» reconoce la constitucionalidad de esta-
de las instituciones que practiquen abortos de mantener la información y blecer medidas restrictivas en la ley, pero se ve en la obligación de diluci-
de informar en caso de omisión del deber de información al cónyuge. dar hasta qué punto esas medidas no afectan la esencia del derecho de la
mujer. En otros términos, otorga un criterio para dilucidar cuáles de esas
La resolución de la Corte fue enfática en reconocer la constitucionalidad
medidas anteriores a la viabilidad del feto son aceptables y cuáles resultan
de la obligación de recibir información, el plazo de espera, la notificación de
inadmisibles por el excesivo gravamen que imponen a la mujer embaraza-
los padres y la notificación al cónyuge. Sin perjuicio de ello declaró inconsti-
da. El concepto de «carga indebida», por tanto, se llena de contenido (si es
tucional el deber de informar aquellos casos en que hubiera omisión de esta
que esto pudiera afirmarse de algún modo) proscribiendo cualquier medida
última notificación.
o programa que tenga el propósito o produzca el efecto de interponer un
Varios aspectos del «holding» de Roe v. Wade se confirman en Casey obstáculo sustancial en el camino de la mujer embarazada para acceder
con alguna redefinición. Sin duda el más relevante de ellos es el recono- al aborto'^". Con el tiempo, y aprovechando las mayorías políticas para las
cimiento del derecho constitucional de la mujer de decidir acerca de la nuevas designaciones de miembros de la Corte Suprema'"', el precedente
terminación de su embarazo antes de que el feto sea viable. De cualquier de Casey se iría sosteniendo (e incluso perfeccionando en su argumenta-
modo, la forma de hacer efectivo este derecho abandona la regla de los
trimestres e introduce un criterio más flexible basado en el concepto de
«carga indebida» («undue burden»)'^''' para la madre antes de la viabilidad

(31) Este test permitió en Casey la declaración de constitucionalidad de las tres primeras
(27) Los jueces Brennan y Marshall serían reemplazados por los jueces Souter (1990-2009) y medidas y la de inconstitucionalidad de la notificación al cónyuge. En el razonamiento
Thomas (1991). Con ello no sólo se consolidó la mayoría contraria a Roe v. Wade, sino del fallo esa exigencia podía implicar un obstáculo sustancial a la mujer. Antecedentes
que además se hizo superflua la bisagra que venía constituyendo la pragmática posición relativos a prácticas frecuentes de abuso marital (así como la afirmación de que el interés
de la Jueza O'Connor. del cónyuge en el embarazo no era comparable con el gravamen que debía soportar la
(28) 505 U.S. 833 (1992). mujer) se sirvieron también de los votos concurrentes de los partidarios de mantener la
(29) Estas tres limitaciones no se aplicaban a los casos de abortos de emergencia. regla de los trimestres (alcanzando un precario 5 a 4).
(30) Este ya había sido anticipado anteriormente en los votos particulares de la Jueza (32) Especialmente las designaciones de los jueces Ginsburg (que reemplazó a White) y Bre-
O'Connor. yer en el mandato del presidente Clinton.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

ción fundannental)'"'. Stenberg v. Carharfi"' se encargaría de precisar Casey

y lo resumiría en las tres premisas siguientes: (1) antes de la viabilidad del
feto la mujer puede escoger el término del embarazo; (2) una norma legal
que para hacer valer el interés del Estado en la protección del feto impon-
ga una carga indebida en la decisión de la mujer antes de la viabilidad es
inconstitucional y (3) cuando el feto es viable, el Estado puede regular e
incluso prohibir el aborto, salvos los casos en que se compromete, según
un adecuado juicio médico, la salud o la vida de la madre'^^'.

(33) Por eso, como afirma BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, durante la década final del s. xx sólo se discu-
tieron ante la Corte aspectos colaterales pero no hubo grandes cuestionamientos acerca
del holding. Vid. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, R D P 6 3 ( 2 0 0 1 ) , pág. 2 3 0 en nota 6 9 .
(34) 530 U.S. 914(2000).
(35) Vid. ibidem, pág. 921.