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AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

I. LA EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY 1768 DE 10 DE MARZO DE 1997(De modificaciones al Código Penal)

El entonces Ministro de Justicia, Dr. René Blattman Bauer, en la "Exposición de Motivos de la Ley 1768 de
Modificaciones al Código Penal" (Código Penal, Editorial Serrano, 1997, Cochabamba-Bolivia, pp. 127-149) señalaba
como uno de los cambios más importantes de la reforma parcial del Código Penal boliviano, la reformulación del régimen
de la participación criminal. Al respecto, Blattman Bauer dice textualmente: "Se reformula el régimen de la participación
criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito. (...) La
nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del
autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad
de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación y colaboración en el hecho
antijurídico ajeno..."(el resaltado es nuestro).

Otra de las reformas introducidas al Código Penal tiene relación con el principio de culpabilidad. Sobre este tema, el ex-
Ministro Blattman Bauer decía lo siguiente: "Se reformula el principio de culpabilidad al introducir el concepto
normativo de reproche como base y esencia de la culpabilidad, en consonancia con el derecho penal
contemporáneo. También se precisa el doble rol que tiene el principio de culpabilidad cuando determina en valoración de
la conducta, según los casos, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad. En este contexto: a) La imposición de la pena
requiere que la conducta típica y antijurídica sea reprochable a su autor. b) El agente sólo responderá de una
consecuencia más grave de su conducta, si esta consecuencia ha sido atribuible al autor por lo menos a título
de culpa" (la negrilla es nuestra).

II. EVOLUCION DE LOS CONCEPTOS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.

Los catedráticos españoles Ignacio Berdugo Goméz de la Torre, Luis Arroyo Zapatero, Juan Carlos Ferré Olivé, José
Ramón Serrano Piedecasas y Nicolás García Rivas (Lecciones de Derecho Penal: Parte General; Edit. Praxis S.A.,
Barcelona España, pp. 245-256)afirman que los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona y
que, por el contrario, suelen tomar parte en ellos distintos sujetos; lo que plantea importantes problemas, pues es
preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal
forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena prevista, mientras otros, al realizar contribuciones
secundarias, estarán más alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por lo tanto, podrían llegar a recibir una
pena menor y, por último, sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente.

Para los citados autores españoles, la problemática de la autoría y participación no es nada pacífica en la doctrina
penalista, por lo que pasan a exponer los conceptos esenciales de la evolución del concepto de "autor":

a) Concepto unitario.- Para los nombrados autores, la primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de
sujetos en un hecho delictivo consiste en la no diferenciación entre autores y partícipes; ya que, al enunciarse el
concepto unitario de autor, prevalecía la teoría de la equivalencia de las condiciones, y se consideraba que las
aportaciones de todos los intervinientes en el hecho debían poseer una relación causal con el resultado. El concepto
unitario de autor sostiene que todos los sujetos que interviene de una u otra forma en el hecho punible son autores, dado
que el delito es obra de todos ellos. Esta teoría entiende que todas las aportaciones de los sujetos que contribuyen
causalmente a producir el resultado deben considerarse de la misma importancia, y por lo tanto no realiza diferenciación
alguna entre autores y partícipes.

Es de advertir que la teoría unitaria fue objeto de varias críticas. En primer lugar, la superación de toda teoría que se
basa en el dogma causal ha supuesto el abandono de tal planteamiento. Por otra parte, se ha cuestionado considerar
autores a quienes realizan aportaciones al hecho que no son relevantes; por lo que se hizo necesaria la distinción entre
autores y partícipes, desde un punto de vista conceptual y también para imponer la respectiva pena. En base a esta
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necesidad comienzan a aparecer las teorías diferenciadoras, que en definitiva son las que se han impuesto en los
contemporáneos ordenamientos jurídicos. En el delito hay autores, que son aquellos que violan directamente la norma y
lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido, y hay partícipes que colaboran en el delito de otro.

b) Teorías subjetivas. Para superar las concepciones unitarias se han ensayado distintas teorías subjetivas. Estas
teorías siguen considerando -como las unitarias- que no existen distinciones entre autores y partícipes (lo que
obviamente colisiona con la realidad de la mayoría de los ordenamientos jurídicos que sí hacen un trato punitivo
diferenciado a los autores y partícipes). Este tipo de teoría considera, sin embargo, que la diferenciación se da en el
plano subjetivo. Un sujeto será autor si actúa con voluntad de autor (animus auctoris) y será partícipe si obra con
voluntad de partícipe (animus socii). Los autores señalan que esta tesis ha sido rechazada mayoritariamente por la
doctrina, pues toda la responsabilidad penal pasaría a depender de la intención del sujeto, convirtiéndose en algo
exclusivamente subjetivo. La doctrina entiende que las diferencias entre autores y partícipes no pueden asentarse
exclusivamente en la simple voluntad.

Dentro de las corrientes subjetivas, existe una que se refiere a la doctrina del "acuerdo previo", que durante años fue
defendida por el Tribunal Supremo español. Para esta doctrina jurisprudencial, será autor todo aquél que realice actos
preparatorios o ejecutivos, en tanto exista acuerdo previo de realizar este delito. Se basa en la realización conjunta del
hecho, y en la existencia de un acuerdo previo, expreso o tácito, en virtud del cual habrá un solo delito, naciendo la
solidaridad entre todos quienes lo cometen. Esta doctrina no diferenciaba si el sujeto ha realizado actos preparatorios o
ejecutivos. Si existe acuerdo previo, todos serán autores del delito.

c) Teorías restrictivas. La teoría objetivo-formal. En oposición a las teorías que caracterizan a todos los
intervinientes como autores, aparecen las teorías restrictivas, que se basan en la diferenciación entre autores y
partícipes. Una de ellas, que en su momento fue la más importante, es la teoría objetivo-formal. Esta teoría surge
en relación directa con la exigencia de respeto al principio de legalidad a través de la realización del tipo penal. El
comportamiento del sujeto debe coincidir con la acción descrita en el tipo. Será autor quien realice la conducta
subsumible en el tipo de la parte especial, y partícipe quien realice alguna aportación en el hecho que no pueda
subsumirse en el tipo. Este planteamiento es, sin duda, muy respetuoso con el principio de legalidad, pero genera
algunos problemas prácticos de difícil solución, que provocan importantes lagunas de punibilidad.

En efecto, según los mencionados autores españoles, la teoría objetivo-formal no puede explicar
satisfactoriamente la autoría mediata. En este supuesto, el sujeto no ejecuta por sí mismo el hecho, sino que se
sirve de un instrumento, una persona que por coacción, error o inimputabilidad no será penalmente responsable.
Quien realiza el hecho descrito en el tipo es el instrumento (penalmente irresponsable). El autor mediato, también
llamado "hombre de atrás", no realiza el comportamiento prohibido y debería, por lo tanto, quedar impune. La
teoría objetivo-formal no puede brindar una solución satisfactoria a este problema. Por este motivo ha tenido que
introducir correcciones o ha sido abandonada por muchos de sus seguidores. Otro supuesto que resuelve poco
satisfactoriamente la teoría objetivo formal se ubica en la coautoría. Por ejemplo, A alcanza a B un puñal, que
éste clava en el pecho de la víctima, que en ese momento es sujetada fuertemente por C. A raíz de la agresión
se produce la muerte de la víctima. Aplicando la teoría objetivo-formal, no nos encontraríamos ante un supuesto
de tres coautores del delito, sino ante un único autor, B, que realiza la acción ejecutiva de matar, y dos partícipes,
A y C, que no realizan acciones ejecutivas pues simplemente entregan un puñal o sujetan a una persona.

La teoría del dominio del hecho. La teoría del dominio del hecho es también una teoría restrictiva y, por lo
tanto, se basa en la diferenciación entre autores y partícipes. El criterio diferenciador será, justamente, el dominio
del hecho. Autor de un delito será aquel sujeto que tenga el dominio del hecho, aquel que pueda decidir los
aspectos esenciales de la ejecución de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo formal para adoptar un criterio
material que explique más satisfactoriamente los distintos supuestos de autoría y participación. El control del
hecho se realiza a través del dominio de la acción, del dominio de la voluntad o del dominio funcional, según los

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casos. La exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre él se podrá diferenciar la
responsabilidad de los demás intervinientes que no son autores, sino partícipes.

La teoría del dominio del hecho distingue tres tipos de autoría, que responden a distintas situaciones: autoría
directa unipersonal, autoría mediata y coautoría. Es importante destacar que esta teoría está acorde con lo
preceptuado en el Art. 20 del Código Penal boliviano, que a la letra dice: "Son autores quienes realizan el hecho
por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza,
sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve
de otro como instrumento para la realización del delito"

La teoría del dominio final del hecho es el mantenido por la corriente finalista. Según esta posición, es autor quien
domina finalmente la realización del mismo; es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su
realización. En suma, es autor el que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho.

El español Francisco Muñoz Conde (Teoría General del Delito, 2da. ed., Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia,
1999, p. 155) afirma los siguiente: "Este concepto, con ser ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor
y quién es partícipe, porque, por más que sea a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el
acontecimiento delictivo, está claro que solo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no,
debe ser considerado autor. Con ayuda de este criterio podemos comprender mejor dos formas específicas de
autoría: la autoría mediata y la coautoría".

II.1 LA DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION

Los autores españoles Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán (Derecho Penal: Parte General, 2da.
ed., revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia-España, 1996,
pp. 450-451) sostienen que desde el punto de vista dogmático, la distinción entre autoría y participación es
fundamental y necesaria, ya que -para estos autores- la participación en sí misma no sería nada, sino un
concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se tipifica el
hecho cometido. Por eso es que los mencionados autores dicen: "En una palabra, la participación es accesoria,
la autoría principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partícipe o el autor en el caso
concreto".

Estos autores señalan que: la participación "...es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. De esta
definición se desprende que la participación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un
hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realización el partícipe contribuye. De aquí se deduce
también que la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor y que sólo en
base a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados
los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del título de imputación),
pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de
la participación). Si no existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por alguien como
autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), ya que no hay por qué castigar a alguien
que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o lícito para su autor...".

Sin embargo, Muñoz Conde explica que para la punición del partícipe, no es preciso que el autor sea culpable, ya
que la culpabilidad es una cuestión personal que puede ser distinta para cada interviniente en el delito e incluso

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faltar en alguno de ellos (así el autor puede ser menor o enfermo mental sin que ello afecte para nada la
responsabilidad del partícipe).

II.2 LA NATURALEZA ACCESORIA DE LA PARTICIPACION.

En lo que concierne a su naturaleza, Eugenio Raúl Zaffaroni (Manual de Derecho Penal: Parte General,
Cárdenas Editor y Distribuidor, México, pp. 621-622) sostiene que la participación es el aporte doloso que se
hace al injusto doloso de otro; por lo que para él: "...la participación debe ser siempre accesoria de un injusto
ajeno. No puede haber participación criminal (sea instigación o complicidad) en la conducta de otro, si la
conducta del otro no es típica y antijurídica."

Sin embargo, Eugenio Raúl Zaffaroni dice que hay quienes niegan que la participación tenga naturaleza
accesoria y afirman que se trata de tipos independientes, es decir, de una "autoría de participación", que funciona
con un desvalor propio, en forma independiente del desvalor de la conducta en la que se participa. Según
Zaffaroni esta teoría se halla doctrinalmente desacreditada, ya que: "Si la participación consistiese en tipos
independientes, se admitiría la tentativa de participación, es decir que sería punible la mera proposición
que hiciese alguien para decidir a otro a cometer un delito (tentativa de instigación) o el hecho de que
alguien le prestase a otro un cuchillo filoso para que mate a su mujer (tentativa de complicidad), aun
cuando el primer sujeto rechace la proposición y el segundo use el cuchillo sólo para cortar un pollo".

Uno de los principios reguladores de la relación jurídica que se produce entre autores y partícipes (instigadores y
cómplices), lo constituye el principio de accesoriedad. Para el autor chileno Mario Garrido Montt (Nociones
Fundamentales de la Teoría del Delito, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 329) dice que la
accesoriedad supone algo que complementa o accede a otra cosa que es principal; por lo que, en materia de
delito y de concurso de personas, los autores constituyen lo principal, su actividad marca la ilicitud, lo injusto; de
consiguiente, los comportamientos que acceden a la conducta del autor tienen el carácter de accesorios, lo que
sucede con la complicidad y la inducción, salvo si conforman tipos autónomos.

Sin embargo, en el ámbito del principio de la accesoriedad de la participación, existen distintas corrientes que
hace más de medio siglo atrás fueron clasificadas de la siguiente forma: accesoriedad mínima, accesoriedad
limitada y accesoridad máxima.

Accesoriedad mínima: La participación es accesoria de una conducta típica. Se exige que el hecho se encuadre
al tipo penal, que tenga la calidad de típico, para que se pueda sancionar a los partícipes, aunque tal hecho no
sea antijurídico y culpable.

Accesoriedad limitada: La participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica (injusto). Es decir, es
suficiente que el hecho tenga la calidad de típico y antijurídico para que pueda sancionarse a los partícipes,
aunque el autor carezca de culpabilidad.

Accesoriedad máxima: La participación es accesoria de una conducta típica, antijurídica y culpable (delito). Es
decir, el hecho debe ser típico, antijurídico y culpable para que se pueda sancionar a los partícipes; si falta la
culpabilidad no hay delito, y como los comportamientos de los partícipes son accesorios, deben seguir la suerte
del actuar principal del autor, que no es punible.

Al margen de ello, y a manera de curiosidad, existe aún otra posición denominada de "hiperaccesoriedad".
Conforme a esta posición, no sólo el hecho debe cumplir con las cualidades de ser típico, antijurídico y culpable,
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para que pueda castigarse a los partícipes, además deben concurrir las "condiciones objetivas" de punibilidad
exigidas por el tipo, o no concurrir las "excusas legales absolutorias".

Para que exista participación, debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que relacionar el
hecho accesorio del partícipe. Es en tal sentido que los autores españoles Ignacio Berdugo, Luís Arroyo, Juan
Carlos Ferré, José Ramón Serrano y Nicolás García afirman lo siguiente: "La naturaleza del comportamiento del
partícipe ha sido objeto de una larga polémica. La discusión radica en decidir si el partícipe realiza una
provocación o favorecimiento del hecho del autor, o bien si existe un tipo que le afecta directamente, de forma
individual y específica (tipo de participación). La doctrina ha rechazado mayoritariamente esta ultima posición,
que se basa en afirmar que el delito del partícipe es independiente (delito de participación). Para esta última
teoría el injusto del partícipe sería autónomo y desligado del injusto del autor principal. Sin embargo, hay
importantes argumentos para considerar que la solución acertada es la opuesta, en el sentido de afirmar que los
tipos penales van dirigidos directamente a los autores y solamente por extensión alcanzan a los partícipes".

El partícipe no realiza el hecho prohibido -en sentido estricto- ni tiene dominio del hecho. Por eso mismo, nunca
puede lesionar el bien jurídico tutelado. Sin embargo, su responsabilidad penal se justifica en tanto y en cuanto
su conducta contribuye a poner en peligro el bien jurídico que será lesionado por el autor.

Para caracterizar adecuadamente la participación corresponde, según indican los mencionados autores
españoles, analizar la "accesoriedad" y la unidad del "título de la imputación":

a) Accesoriedad. El hecho del partícipe está en relación de dependencia con el delito cometido por el autor. La
doctrina considera mayoritariamente que la participación es accesoria a la autoría. Hay una relación de
dependencia o subordinación con el delito principal. La participación se rige por el principio de accesoriedad
limitada, esto es que supone que el autor debe realizar una acción típicamente antijurídica. Debe quedar
claramente delimitado el hecho principal dolosamente cometido por el autor. A partir de ese hecho se construirá
la responsabilidad del partícipe. El requisito de la accesoriedad funciona como un importante límite, pues si no
existe el hecho principal con las características enunciadas el comportamiento de eventuales partícipes será
totalmente impune. Lo que no exige este principio de accesoriedad limitada es que el autor del hecho principal
sea culpable. En consecuencia, el inductor o cooperador necesario de un delito cometido por un inimputable
podrá ser sancionado penalmente como partícipe, independientemente de la irresponsabilidad penal del autor
principal.

b) Unidad del título de la imputación. Los partícipes responden por el mismo título de imputación por el que
responde el autor. Para la doctrina mayoritaria debe aplicarse la unidad del título de la imputación o unidad de la
calificación jurídica, sin que pueda romperse este título, haciendo responder a autores y partícipes cada uno por
separado. Se indica que ello tiene consecuencias muy importantes en la participación en delitos especiales.

Los delitos especiales son aquellos en los que el tipo limita el círculo de posibles autores a determinados sujetos,
al incorporar entre sus requisitos ciertas características en el autor, que concurren en un número limitado de
personas. En consecuencia, no todo el mundo puede cometer estos delitos, sino únicamente aquéllos que reúnan
las características requeridas (por ejemplo, jueces y magistrados en delitos que les son propios). En este sentido,
los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede acceder a la condición de
autor. la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos cualificados, también llamados
"intraneus", que son quienes se encuentran dentro del círculo marcado por la ley para poder ser autor del delito.
Quienes no reúnen esa característica, constituyen los "extraneus" y no pueden ser autores de delitos especiales.
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Sin embargo, eso no nos puede llevar a la confusión. Los "extraneus" no pueden ser autores, pero pueden ser
partícipes, ya que las normas especiales van dirigidas a todos: a intraneus y a extraneus. En relación a estos
últimos, la norma procura evitar que participen en un delito especial de un sujeto cualificado.

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