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PARTE ESPECIAL
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPíTULO I: HOMICIDIO (Artículo 106 al 113)
Generalidades
Homicidio simple
Parricidio
Asesinato
Homicidio por emoción violenta
Infanticidio
Homicidio culposo
Homicidio piadoso
La eutanasia en el Código Penal
Instigación y ayuda al suicidio
CAPÍTULO IV:
EXPOSICiÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artículo 125 al
129)
Consideraciones generales
Exposición o abandono de menores o incapaces
Omisión del deber de socorro
Omisión de auxilio o aviso a la autoridad
Exposición a peligro de personas dependientes
TÍTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artículo 130 al 138)
Cuestiones preliminares
Injuria
Calumnia
Difamación
Excepciones del delito de injuria y difamación
La excepto veritatis o prueba de la verdad
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
Difamación o injuria encubierta o equivoca
Injurias recíprocas
TÍTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPíTULO I
MATRIMONIO ILEGAL (Artículo 139 al 142)
Generalidades
Bigamia
Matrimonio con persona casada
Celebración de matrimonio ilegal
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artículo 143 al 146)
Generalidades
Alteración o supresión del estado civil
Fingimiento de embarazo o parto
Alteración o supresión de la filiación de menor
El honor en los delitos contra el estado civil
CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artículo 147 al 148)
Generalidades
Alteración o supresión del estado civil
Inducción a la fuga de un menor
Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas
CAPÍTULO IV
OMISiÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artículo 149 al 150)
Generalidades
Incumplimiento de obligación alimentaria
Abandono de mujer en gestación
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPÍTULO I
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artículo 151 al 153)
Generalidades
Coacción
Secuestro
Trata de personas
Trata de personas agravada
CAPÍTULO II
VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD (Artículo 154 al 158)
Generalidades
Violación de la intimidad
Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor
Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo
Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos
Acción privada
CAPÍTULO III
VIOLACiÓN DE DOMICILIO (Artículo 159 al 160)
Generalidades
Violación de domicilio
Allanamiento ilegal de domicilio
CAPÍTULO IV
VIOLACiÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artículo 161 al 164)
Generalidades
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
Interferencia telefónica
Desvío o supresión de correspondencia
Publicación indebida de correspondencia
CAPÍTULO V
VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artículo 165)
Violación del secreto profesional
CAPÍTULO VI
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN (Artículo 166 al 167)
Impedimento o perturbación de una reunión pública
Abuso de cargo
CAPÍTULO VII
CAPÍTU LO VIII
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN (Artículo 169)
Delito contra la libertad de expresión
CAPÍTULO IX
CAPÍTULO X
PROXENETISMO (Artículo 179 al 182)
Favorecimiento a la prostitución
Rufianismo
Prostitución de personas
Turismo sexual adolescente
Trata de personas para ejercer la prostitución
Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores
CAPÍTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES
OBSCENAS(Artículo 183 al 183-A)
Pornografía infantil y adolescente
CAPÍTULO XII
DISPOSICiÓN COMÚN PENALIDAD DEL CÓMPLICE PRIMARIO(Artículo 184)
TÍTULO V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artículo 185 al 208)
CAPÍTULO I
HURTO (Artículo 185 al 187)
Hurto agravado
(*)Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite
portadoras de programas (Artículo 186-A)
Hurto de uso
CAPíTULO II
ROBO(Artículo 188 al 189)
Robo simple
Robo simple (jurisprudencia)
Robo agravado
Robo agravado
CAPÍTULO II-A
ABIGEATO (Artículo 189-A al 189-C)
Abigeato de uso
Abigeato agravado
CAPÍTULO III
APROPIACiÓN ILICITA (Artículo 190 al 193)
Sustracción de bien propio
Apropiación de bien perdido o de tesoro
Apropiación de un bien por error o caso fortuito
Disponer o apropiación de bien recibido en prenda
CAPíTULO IV
RECEPTACIÓN (Artículo 194 al 195)
(*)Distribución de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 194-A)
CAPíTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artículo 196 al 197)
Defraudación
CAPíTULO VI
FRAUDE EN lA ADMINISTRACiÓN DE PERSONAS JURíDICAS (Artículo 198 al
199)
Fraude por contabilidad paralela
CAPÍTULO VII
EXTORSiÓN Y CHANTAJE (Artículo 200 al 201)
Extorsión
Chantaje
CAPíTULO VIII
USURPACiÓN (Artículo 202 al 204)
Usurpación de aguas
Usurpación agravada
CAPíTULO IX
DAÑOS (Artículo 205 al 206)
Agravantes del delito de daños
Producción o venta de productos dañinos para consumo de animales
CAPíTULO X
DELITOS INFORMÁTICOS (Artículo 207-A al 207-C)
El delito de intrusismo informático
El delito de sabotaje informático
El delito informático agravado
CAPíTULO XI
DISPOSICiÓN COMÚN CAUSAS PERSONALES DE
EXCLUSiÓN DE PUNIBILlDAD (Artículo 208)
MODIFICACIONES 2009
PALABRAS DEL AUTOR
1
"La dogmática es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias
en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y
sistematizar un sector del ordenamiento jurídico" (ATIENZA Rodríguez, Las razones del derecho.
Teoría de la argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
2
De ese modo, al estar en impresión el presente libro se publicó el 25 de enero de 2008 la Ley Nº
29194. Allí se dispone la adición un último párrafo al artículo 177 y se incorpora el artículo 181-B del
Código Penal. Para fines pedagógicos resulta pertinente reproducirlo:
Artículo 1772.- Formas agravadas (.)
En los casos de los delitos previsto en los artículos 1732, 1732·A Y 176º-A, cuando el agente sea el
padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de
libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del
artículo 362.
con la finalidad de poner al día, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de
nuestros trabajos en el campo académico y en la práctica forense, fiscal y judicial.
Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas
en el Perú, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre
los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubérrima bibliografía
extranjera, y más bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografía nacional y
de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que
en calidad Todavía queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo,
como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar".
3
Entre los más representativos: doctores César San Martín Castro, Robins6n Gonzáles Campos,
Víctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.
4
HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.
379.
Artículo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artículos 1792, 1812
Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondrá,
además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se
refiere el numeral 5 del articulo 362.
Optamos por esta forma de hacer dogmática penal, debido que en la doctrina
jurídica más avanzada es lugar común afirmar que no se puede conocer el Derecho
de un país leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la
doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un país, es
indispensable saber cómo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cómo son
interpretadas por los diversos órganos encargados de aplicarlas a los casos
concretos y, en particular, por los órganos judiciales. Los jueces, en la medida que
de manera constante y coherente justifican jurídicamente sus decisiones en los
innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las
disposiciones legales. De ahí la urgencia que los precedentes jurisprudenciales
vayan adquiriendo mayor calidad.
Esto es uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual orientación de la
educación universitaria en Europa. Desde 1999 con la célebre "Declaración de
Bolonia" se dio inició al proyecto de construcción del denominado "Espacio Europeo
de Enseñanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificación para
elevar la calidad de la enseñanza universitaria adoptando el modelo de las
universidades norteamericanas. El EEES representa una cierta "norte
americanización" de la universidad europea. 5 La enseñanza tradicional, basada en la
mera transmisión de información acerca de conocimientos, de contenidos, y su
recepción pasiva del estudiante, debe ser superada por una educación en
capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formación mucho más
metodológica que no se limite a informar de contenidos, sino que enseñe a usarlos
de un modo práctico; y, vinculado con esto, capacite también al estudiante para
6
adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por sí mismo.
5
Por todos, vide: PEREZ LLEDÓ, Juan, La enseñanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,
Palestra, Lima, 2006, p. 13.
6
Ibídem, p. 17.
teorizaciones dogmático-jurídicas verdaderamente útiles elaboradas a partir de
casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas
técnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque
conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hábilmente de un
modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurídicamente un
espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le
presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretación
dominante.7
Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema,
decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administración
de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de
posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una
solución diferente.
7
Ibídem, p. 30.
8
Contenido del artículo 301 Q-A del Código de Procedimientos Penales incorporado por el citado
Decreto Legislativo NQ 959.
Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carácter vinculante. Incluso se ha
dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situación que ha originado que todos
los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la
fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y
hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas
vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del país, sin
perjuicio de la excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 22º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 10
11
De fecha 20 de noviembre de 2007.
12
Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa
y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto
que el voto en discordia firmado por el Dr. Castañeda Moya se pronunció por la absolución del
acusado invocando el error de prohibición invencible.
demás, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del
Estado, mientras no perjudique a los demás; y si bien es cierto el Derecho Penal,
mediante la Ley Nº 28704, establece una sanción para quien comete el acto sexual
con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitución misma, que
garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de
edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el
matrimonio entre menores de 16 años en adelante". 13
13
Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.
14
AGUILÓ REGLA, JOSEPH; la Constitución del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido
sentido ATIENZA Rodríguez, enseña que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en
dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Bioética,
derecho y argumentación, Temis-Palestra, 2004, p. 15. Así también Alfonso García Figueroa,
sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una
forma de aplicar el derecho", La argumentación en el derecho. 2da. Edición, Palestra, 2005, p. 49.
IMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA
JURÍDICO PENAL
El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el derecho
punitivo alcanzó cierto desarrollo, se recibía los argumentos teóricos
deslegitimantes, cuya proliferación fue altamente favorecida por un envejecimiento
filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con antropologías
insostenibles en las grandes líneas del pensamiento, como también con la apelación
a las ficciones y metáforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos
coherente que sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del siglo XVIII y
principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la política
criminal; y no es extraño, entonces, que autores como Roxin planteen que la
dogmática debe entenderse y comprenderse desde la óptica de la política criminal,
pues en su estructura está atravesada por ella. Desde los años ochenta hacia
delante puede señalarse que la política criminal, como perspectiva de la dogmática
penal en su vertiente de prevención general, aparece como dominante, muestra de
ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs.
Así las cosas, en líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió
o pretende la desaparición de la dogmática jurídico penal, a lo más, aspira a que se
revisen todas las instituciones dogmáticas y se les construya y conceptualice de
manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociológico. Se hace necesario
un dogmático de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los
derechos humanos juega un rol protagónico. En tal sentido, Zaffaroni concluyó su
interesante trabajo afirmando que la construcción de un nuevo derecho penal
humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos
los principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de
enunciados útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta
y progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad tolerada en
función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias judiciales.
De esa forma, los críticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogmática que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de la
necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige
una reconstrucción de la dogmática desde la política criminal como fue en sus inicios
desde la prevención general, es decir, hay una coincidencia desde los orígenes del
Derecho penal con un replanteamiento de la dogmática penal como el instrumento
más importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un
castigo, es la de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición, la de crear y
mantener en los ciudadanos unos controles que serán más vigorosos cuanto mayor
sea la nocividad social de su comportamiento. Sería absurdo que se castigue con
mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante,
esto no sucede porque el libre albedrío sea la base de la pena, sino porque el
legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a través del
importante medio de política social que es el derecho penal, por lo que no puede
castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con la misma pena. Es preciso
establecer una graduación según la importancia que da al bien jurídico lesionado.
Castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiéndole distinto trastorno
social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma
derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecería el desconcierto
en los mecanismos humanos de control y solo se conseguiría la destrucción del
efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas.
Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola: la
dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña lo que es debido en base al
derecho. La dogmática jurídico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le
interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real
concreto para que entre a tallar un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo penal
de otro, dónde acaba el comportamiento impune y cuándo empieza el punible. En
concreto, la dogmática jurídico-penal es la materia que se preocupa de la
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del derecho penal.
Sin embargo, las severas críticas a la dogmática penal han generado consecuencias
encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo
como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensión
como exposición aclaratoria. La dogmática es crítica y no está dispuesta a
interpretar todo lo que le pongan delante.
Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho punitivo, puede
soslayar que la dogmática y lo que es propio a su finalidad científica -su carácter
abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusión y profundización de sus
planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser
humano. Actualmente, la dogmática ha llegado a constituirse en un sistema abierto
de conocimientos en continua interpretación, discusión, análisis, crítica,
reelaboración y creación.
CAPÍTULO I
HOMICIDIO
Subcapítulo 1
Generalidades
l. CUESTIÓN PRELIMINAR
Todo nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales derechos
fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual,
la integridad física o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los
demás como la libertad.
Ello no tiene otra explicación sino en el hecho concreto que estos derechos
proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios
adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres,
los mismos que filosóficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza
racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta
Política y el Código Civil, siguiendo la ideología inmersa en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969),
comienzan señalando que en primerísimo lugar, toda persona natural tiene derecho
a la vida y a su integridad psico-física y corresponde a la sociedad jurídicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede
ser indiferente a aquella ideología adoptada en todo Estado Democrático de
Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurídicos a proteger, la
vida y después la integridad física y psicológica de la persona individual.
Tal situación se explica en la posición doctrinaria que claramente plantea: si bien es
cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad física o mental y los demás
derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su
garantía, defensa y puesta en práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en
forma efectiva de los resortes para su protección. Por lo demás, protegiéndoles se
protege a sí mismo y garantiza su supervivencia.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-física del hombre
pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y
protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polémica
en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La
persona individual es el pilar central del sistema jurídico, constituyéndose al mismo
tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello
su preferencial protección.
No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su
concretización real y teórica implica una serie de problemas. Ya la exacta
determinación de los criterios de bien jurídico, presenta dificultades. Se plantean
también interrogantes axiológicas, dogmáticas y de política criminal sobre su
naturaleza y ámbito de protección. Finalmente, el avance de la tecnificación, la
industrialización y la cibernética se encargan de modificar constantemente las
condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurídico, cuya
protección por medio del derecho penal no está absolutamente garantizada. Todo
esto da pábulo suficiente para plantearse problemas ya clásicos, pero en absoluto
definitivamente resueltos, relativos a la protección de la vida y de la integridad física.
Aquí, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos
estamos refiriendo tanto a la vida independiente así como a la dependiente, y
cuando nos referimos a la integridad física y mental de la persona, automáticamente
estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y
científicamente que toda lesión al bien jurídico integridad psicofísica de la persona,
afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de
equilibrio orgánico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus
funciones.
2. Protección DE LA VIDA
Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se constituye en
presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en
sociedad. "Los bienes jurídicos son tales no porque el legislador los considere
merecedores de protección jurídica, sino porque, son en sí, presupuestos
indispensables para la vida en común".
Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes
deben ser protegidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una ley,
automáticamente se convierten en bienes jurídicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay
mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurídico protegido.
Esta es la fuente de todos los demás bienes tutelados; sin ella no tendría sentido
hablar de derechos y aún más, ni de la vida misma. En otros términos, la vida
constituye el bien jurídico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra
ella es irreparable, sino porque es también la condición absolutamente necesaria
para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida
constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir, que
cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir
hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo,
la magnitud de su grandeza.
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege
en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras
delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas
dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un
fenómeno biosociológico inseparablemente unido. La vida es un bien jurídico
individual y social a la vez.
Adoptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que
presenta el derecho genético que involucra a diversos procedimientos que en el área
de la salud actualmente se denominan como biotecnología, bioética (disciplina que
estudia las reglas y principios éticos aplicados a la biología y a las ciencias de la
salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biología molecular,
ingeniería genética (conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de
porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
Así, consideramos que el producto de una concepción lograda fuera del seno
materno en un probeta -fecundación exutlcorpórea (FEC)- que se sostiene
artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando
puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningún modo constituye
delito contra la vida, pues no aparece el momento biológico de la anidación en la
matriz endometrial.
Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la
muerte de la persona natural, entendida esta como la cesación definitiva e
irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance
científico de la medicina y sus instrumentos resulta fácilmente identificable aquel
momento trascendente.
En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley Nº 28189, Ley general de donación y
trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004,
prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en
el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo con los
protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo
certifica.
De esa forma, aparece como características principales de la muerte: ausencia de
respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración espontánea,
ausencia de reflejos encefálicos y electrocefalograma plano. En consecuencia,
cuando un médico determina tales circunstancias, y así lo certifique estaremos ante
la muerte con efectos jurídico-penales.
Subcapítulo 2
Homicidio simple
l. TIPO PENAL
El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito específico regulado
en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el artículo 106 de la manera
siguiente: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta típica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una
persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante
debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra
figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar
la vida de otro, se entiende que puede ser por acción u omisión, en este último
supuesto será de aplicación el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión
impropia. Siendo así, se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir
una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la
conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia nocturna
dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera
desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el
sujeto activo se encuentre en una posición de garante frente a la muerte del sujeto
pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para evitar el
resultado dañoso no querido por el orden jurídico.
Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta
irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente así como los medios
utilizados (revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible.
Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos
o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la
producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento típico. Son
tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecución, se
limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de qué modo debe
arribarse a dicho resultado.
Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado dañoso.
No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en
importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad
jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en
la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la
conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de
ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un
plus de antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en
cuenta, además, la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido".
El artículo 106, constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan otras
figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa y sustantiva propia al
haber sido reguladas en forma específica y con determinadas características
(asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).
En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, cuando
afirman que según la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el
tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además, que dicha conducta
sea imputable jurídicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo
de causalidad entre el resultado muerte y la acción u omisión no es suficiente para
considerar a una conducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo
causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado
al comportamiento del autor.
Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación
objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el
juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar
responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado
un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente
permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.
2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada
al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que (...)”. De
ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio básico puede ser
cualquier persona natural. Constituye un delito común, pues para ser sujeto activo
no se necesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí
mismo o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales.
En los casos de omisión) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien está en
posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto no
puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido,
resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.
2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) a otro" se entiende
que sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde el
momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el
momento del parto por las consideraciones que expondremos más adelante, cuando
desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro está, se exceptúa a los
ascendientes, descendientes, cónyuges o concubinos, quienes solo son sujetos
pasivos del delito de parricidio.
Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que
procura la muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser
imputado el hecho ilícito de homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del
dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las
circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con
conocimiento de dar muerte a su víctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema
del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al señalar: "Para la
configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial
intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad
o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al
aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos
aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la
configuración del delito de homicidio simple".
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo
presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que el agente se ha
representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor
quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado
querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se representa la
generación de otro porque está inseparablemente unido al primero.
Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido
directamente), cuya explosión mata, al mismo tiempo, a los acompañantes
(consecuencia necesaria que no forma parte del propósito original). El autor quiere
matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su acción
matará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa.
Por su parte en el dolo eventual se requiere, además de la previsibilidad del
resultado como posible, que el autor se haya asentido en él, esto es, que lo haya
ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible,
no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo
acepta.
Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien disparó una sola vez en la
dirección en la que donde iba caminando la víctima, y si bien no es posible soslayar
que lo hizo desde un vehículo en movimiento y a una distancia considerable,
también hay que considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que
dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no
es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito
es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber este propiciado una
descarga eléctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energía eléctrica en la
rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la
intención de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que podía ocasional;
advirtiéndose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo
que no se trata como erróneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de
homicidio por omisión impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a título
de dolo eventual".
No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de
los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoración paralela a la
esfera de un profano. Es decir, una valoración que nace del sentido común que
manejamos la generalidad de las personas normales.
En doctrina se hace referencia común que el dolo en el homicidio significa que el
agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida
debe dirigir su acción o comisión omisiva (final) con previsión del resultado letal,
siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prójimo. El autor
quiere y persigue el resultado muerte de su víctima.
Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el
riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la
obligación de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho
concreto, el autor será responsable de ser el caso, de homicidio por culpa.
Resulta importante no confundir los motivos y móviles que determinaron al agente a
dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo".
Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intención de
quitar la vida a su víctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la víctima. El
dolo es la consecuencia inmediata de los móviles. Sin embargo, no se requiere
necesariamente la concurrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que
es totalmente independiente.
3.1. La categoría del error en homicidio: Doctrinariamente está aceptado que el
error de tipo desaparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro
corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los
elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de
resultado letal, determinará que no se configure el delito de homicidio simple. Sin
embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del
error en que se encontraba y así evitar el resultado, observando el cuidado debido,
la muerte de la víctima se encuadrará en el tipo penal de homicidio culposo.
De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de
tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa
cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado
actuó en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona.
Posición contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando
el concurso ideal (artículo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el
error in personam aparecerá tentativa inidónea de homicidio doloso y homicidio
culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio
culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con
que actúa el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida
de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es
lesionar el bien jurídico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una
persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qué persona fue
afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendrá en
cuenta al momento de individualizar la pena.
Por lo demás, los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismas
que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha
desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su
objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter
criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr
su objetivo final. Hubo desde el principio intención criminal, siendo que si los hechos
producen resultados en persona diferente a la que se quería eliminar, carece de
relevancia penal. Es más, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe
actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situación
que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo
predomina en el actuar del agente.
No estamos de acuerdo con la posición de Villavicencio, pues aparte de ser
benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado
social, la mayoría de las veces puede servir para que personas inescrupulosas
saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la
conducta homicida del agente, solo es a título de tentativa de homicidio y homicidio
culposo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple
previsto en el artículo 106 del Código Penal, el operador jurídico pasará
inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad.
Es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o,
en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en
el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el
homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante
o el agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo
insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legítima defensa como causa
de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar
Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte aúnadamente ha
aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria
Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el
acusado Fernández Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaña
Mejía, también lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de
justificación prevista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal vigente,
bajo la denominación jurídica de legítima defensa, pues es evidente que el acusado
Fernández Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija,
sino también para defender su propia vida, destacándose que en el caso que se
analiza, nos encontramos ante una perfecta legítima defensa, pues ha existido una
agresión ilegítima de parte de Saldaña Mejía, quien inicialmente los amenazó de
muerte, sometió sexualmente a su hija y finalmente atentó contra su vida, existiendo
racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba
herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no ha existido provocación
de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razón por lo que su conducta se
encuentra justificada y debe absolvérsele".
Por su parte la Resolución Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte
Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de
justificación del miedo insuperable. En efecto allí se establece que "informado de
esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo la
media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la
empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que
dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su pistola que la
utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y
disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido
por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió
escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo, como la
motocicleta no encendía... y la turba de gente se acercaba hacia él con fines
inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para
alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la
conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y
sétimo del artículo veinte del Código Pena!...; el referido procesado obró compelido
por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte
emoción producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de
opción entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible.
El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos profunda provocado
por la previsión de ser víctima de un daño y admite graduaciones: temor, terror,
espanto, pavor y pánico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor
y pánico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado
Chávez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sería
ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el número de personas que
confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley
y en estado etílico".
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la
conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto será irrelevante pasar
a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de homicidio se llega a la conclusión que
no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si' aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su
acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad
biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una causa de
inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal
iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que
bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad
para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".
6. CONSUMACIÓN
Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando el sujeto activo da
total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese
sentido, el homicidio simple alcanza su consumación cuando el agente, actuando
dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el
verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente
posible la participación de varios sujetos en la comisión del hecho criminal. En estos
casos, aplicando la teoría del dominio del hecho se diferenciará entre autores y
partícipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendrá en
consideración lo prescrito en los artículos 23, 24 y 25 del CP.
7. TENTATIVA
De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo existe tentativa cuando el
agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo. De
modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carácter doloso y de
resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la
tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente según su
plan delictivo se coloca en relación inmediata con la realización del tipo delictivo". Ej.
Juan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa al domicilio de Pánfilo
Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se
disponía disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el cráneo por
Reducinda Márquez, doméstica de Pánfilo Pérez, quien al ver el peligro en que se
encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actuó, evitando de
ese modo la comisión del homicidio.
8. PENALIDAD
De haberse verificado la consumación del homicidio de acuerdo al tipo penal en
comento, al sujeto activo se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de acuerdo con la forma, modo,
circunstancias y grado de culpabilidad con que actuó el autor, todo ello probado
durante un debido proceso penal.
Subcapítulo 3
Parricidio
1. TIPO PENAL
La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor
como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal
del artículo 107 del Código Penal que ad pedem litterae, dice: “El que, a sabiendas,
mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o
concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a
su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino,
sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras
palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno
conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico (hijo
adoptivo, cónyuge o concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte. Siendo
irrelevante típicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrán
importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado
nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que
"luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la
agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a
quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los
referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y
extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas,
el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artículo 107
del Código Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el
descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el
acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al
Artículo 46 del Código Penal".
El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del
sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este
delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y
diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de
la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e
incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura
delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y
VÍctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que
en nuestro sistema jurídico penal se justifica plenamente la existencia independiente
de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo
objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy
propenso y solícito a copiar lo que hacen los españoles, no se le ocurra suprimido de
nuestro código sustantivo.
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que
se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello
debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida
de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común,
evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar
en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad
para el conglomerado social.
El español Miguel Bajo Femández sostiene que la gravedad de la figura del
parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente
a partir de la complicación profunda de las relaciones interpersonales con
acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el
desaparecido Raúl Peña Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho
que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el
bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos
elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos,
provocando una singular alarma social.
Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor
afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la
gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y
no en el presunto afecto que existe entre parientes.
2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre
el agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito
especial', esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades
de parentesco consanguíneo o jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más
puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramírez (41),
siendo más preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto
que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue
subsistiendo el homicidio.
El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las
calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende
que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo
relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar
paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo
en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el
hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro.
2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de
víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el
agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen
relación parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que
víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser los ascendientes y
descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de
acuerdo con el artículo 377 del Código Civil y, finalmente, el concubino unido al
sujeto activo de acuerdo al artículo 5 de la vigente Constitución Política.
Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el
libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de
agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Camaná del Distrito
Judicial de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio debido que
se había determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo
llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien,
lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente,
pues el día anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus
intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida".
Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la
relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las
reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del
delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio
excluyen la relación paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio sino
el de homicidio simple.
También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda
claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el
agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado),
así como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la
relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y
lo acepta. Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de
diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre, al igual que
Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión "a
sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo
eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a
sabiendas" de ningún modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve
y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo o
jurídico con su víctima.
Esto es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en
el momento histórico de legislar el tipo penal del artículo 107, está dirigida a exigir
que el agente actúe conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si
se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo
directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida)
conociendo la relación paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente
seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al
dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la
comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por
negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da
muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurídico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el
agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su
víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal
hecho al homicidio simple.
Por lo demás, tiene razón Villa Stein cuando refutando los planteamientos de
Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo un
homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que
realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el
agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o
imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si
optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos
que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del
autor, lo que sería un absurdo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en
el artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir,
determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo
20 del Código Penal.
De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la
legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una
fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de
un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación,
la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante
pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que
no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su
acto homicida.
En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del
parricida. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya
importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una
dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el
sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su
responsabilidad penal".
6. CONSUMACIÓN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo
penal, es decir, da efectiva muerte a su VÍctima de quien conocía tener parentesco
consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda
sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola
verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del
parricida.
7. PARTICIPACIÓN
La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo
intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de
carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es
dolos a, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito
culposo se hable de partícipes. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra
en dependencia, en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte
doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad.
El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de
un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no
es posible un partícipe sin un autor.
Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código Penal,
no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes
tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar
la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo
cual se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser así, penal mente no
tendrían ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible
en la que han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador
jurídico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos 24 y
25 del corpus juris penale.
En este sentido, los profesores Muñoz Conde y GarCÍa Aran (54), enseñan que en
los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas
generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el
especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputatión, todos los demás
responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.
No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que
por argumentosjurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las
cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de
homicidio simple".
A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que
basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la
teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de
parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar
de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como
son el título de unidad de imputación y el principio de accesoriedad.
Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al
cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la
jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del
delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e
imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las
veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se
dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es
pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar
su acción homicida.
No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e
instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que
exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente
se le adecuará su conducta al homicidio simple.
8. TENTATIVA
Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser
desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien
jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el
grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida,
es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta.
Subcapítulo 4
Asesinato
1. TIPO PENAL
El contenido del original artículo 108 del Código Penal, fue modificado por el Decreto
Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 que elevó el mínimo de pena a los
asesinos de quince a veinticinco años y agregó en el primer inciso la agravante el
matar "por placer" y también trasladó a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al
inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por
Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvió al texto original en cuanto al margen
del mínimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar
"por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación de la
modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir,
como explicaremos más adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por
veneno", el actuar del agente además debe poner en peligro la vida o la salud de
otras personas.
Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para
eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el
entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los
problemas, el 17 de agosto de 2006 se publicó la Ley Nº 28878 por la cual de las
modalidades de asesinato ya existentes se agregó otra calificante. Así, desde el 17
de agosto de 2006 el artÍCulo 108 del Código Penal tiene el siguiente contenido:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate
a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía;
4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas;
5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento
de sus funciones”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da
muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente
previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal. No obstante, se
entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características
descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal, sino con la sola verificación de una
de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que
caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial
maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como
la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios
peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.
No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al
asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonomía
señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del
homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien
podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo
base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y
subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Código Penal derogado,
sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el
único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal
distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el
homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no
encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.
No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con
sustantividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un
tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P.
(circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y
sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en
ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo
demás, aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato
concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud
psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus
necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más
alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la,
planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano.
Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código Penal español de 1995 debido
que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como reo de homicidio" el que
matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo 139
establece que será castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro
concurriendo alevosía, por precio, recompensa o promesa; por ensañamiento. Por
su parte el Código Penal alemán en su artículo 211 prevé que "asesino es quien por
placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por
motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en
tanto que en el artículo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a
"quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )".
Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por
ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema
jurídico, consisten:
2.1. Por ferocidad: No obstante que fácilmente puede definirse al asesinato por
ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdén por lo vida humana,
doctrinariamente existe aceptación mayoritaria en afirmar que en la realidad se
presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a
saber:
a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni
móvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar
sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil externo. Al final, cuando
cualquier persona ya sea operador jurídico o común, pretenda encon trar una
explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la
intención de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel,
no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel
sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta.
Le da igual matar a una persona que a un animal.
De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo
ni móvil aparente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e
insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas
el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por separado, tanto en
la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos
parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la
perversidad con que actúa el asesino.
La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar
por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y matar por móvil fútil e
insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinónimos. Así
tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999,
para descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad, "se requiere que la
muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de
matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún
motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el
agraviado aparentaban una relación producto de parentesco de características
'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias en razón
a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa y
hermana de aquel ( ... ), lo que originó que por tales hechos se le instaurará un
proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompañado al
presente proceso, situación que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se
justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema
del 17 de noviembre de 1999, por el cual también excluyó al asesinato por ferocidad,
calificando el homicidio como simple.
Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo
que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie
que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresión con ser
pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el máximo
grado difusivo del daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima.
Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y
también que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia.
De ahí surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto
activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés identificable y
razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta
con su actuar homicida.
2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la
muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un
futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera
obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los
bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e
interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas
foráneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Peña Cabrera; Bramont-Arias
Torres/García Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el código derogado de
1924 los primeros y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo,
enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el
homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido
económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, Bramont-
Arias Torres/García Cantizano son mucho más explícitos al decir que el homicidio
por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensación económica,
que generalmente proviene de otro sujeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al
legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este
tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado
por una recompensa.
Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no
motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese
sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de
indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en
el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por precio recibido o recompensa estipulada".
Fórmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artículo 139 del
Código Penal español de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".
2.3. Por placer: En el texto original del artículo 108, esta modalidad,
interpretativamente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la
promulgación del Decreto Legislativo Nº 896 en el periodo gubernamental de ingrato
recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación
ha quedado después de la Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2002 que modificó el
citado decreto legislativo y se pretendió volver al texto original del tipo penal en
interpretación, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de
asesinato que perfectamente puede presentarse por sí sola sin que sea necesario la
concurrencia de otra circunstancia.
2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo
pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito
independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y
un delito-fin (cualquier otro delito).
Con Roy Freyre, podemos sostener que aquí aparece el agente causando la muerte
de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso
que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese
modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello,
la conexión es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo
que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que
funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos
deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay
conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad
homicida configurándose un concurso de delitos.
Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino
frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisión de otro
delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es
posible jurídicamente hacer una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al
agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La
Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se
caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho
delictuoso; así, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en
sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que,
asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento
ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin
era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo
como robo agravado ya que se estaría incurriendo en una dobú valoración de la
conducta incriminada, pues se trata de tipos penaús excluyentes". En igual sentido,
en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito" se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho
delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en
sacrificar una vida humana para satisfacer su afán de posesión económica,
coligiéndose así que el delito fin era el robo".
Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender también
que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La
conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado
por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito medio y el delito fin.
En otros términos solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el
firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso
realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva cuando
sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la
agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio
como por otro distinto.
2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida
cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la
comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyre señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una
conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el delito-
precedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito
consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -continúa Roy-, para que
opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse
el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósito de que su
comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de
acaecimiento más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda
Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato
es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya
ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, además del dolo de matar, una concreta
finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de
marzo de 1999 se estableció que los hechos sub judice constituían homicidio para
ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al
parecer el agraviado (...), había muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos
Calvay, a fin de evitar que este los delatara".
2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo
produce la muerte de su víctima haciéndole suftir en forma inexplicable e
innecesatia. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre
de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo
139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de
asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y
verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e
inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario,
demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que
interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere
con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la
agravante no se configura.
Ocurre, por ejemplo cuando Oscar MartÍnez, después de haber perdido un juicio civil
sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su
domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de
reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios
minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento,
darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.
2.7. Con alevosía: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su
víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera
sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole
leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos definir
la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su
ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa
de la víctima.
De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres
elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la
alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma
(modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto
activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión
de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con
el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido
procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal
antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre
seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el
agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite
defenderse de la agresión. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el
asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como
elemento objetivo del tipo se analiza después que se verifica los elementos
configuradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus
propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos
propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y
cuándo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la
primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para
configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima,
luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A
falta de uno de ellos la agravante no aparece.
Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por
alevosía, empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y "asesinato por
alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que
hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros
pretenden comprender como elemento de la alevosía al dolo.
Así, Hurtado Pozo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de
la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias
particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota.la relación
de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente
por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las
personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino
también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio
simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más,
el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando
el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado
letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la
posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que
Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando
el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y
especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera
realizar el ofendido.
El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basándose en los juristas españoles Antón
Oneca,José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del
aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la
víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades
-asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctima-
vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las
circunstancias, habrá siempre alevosía.
Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la
alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio,
ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la
esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo
para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado
de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal
que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el
autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del
hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la
indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo
decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para
descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple,
haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía "se requiere la
concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra
delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas,
apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en
que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de
defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de
riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la
voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una
persona, sino también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una
agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente
caso, ha quedado probado que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión
que originara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la
víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de
modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera".
Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido
acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse
enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en
medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales
intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por
la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando
después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria
Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los
procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los
acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por
la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía".
La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica
como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de
homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al
actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia
nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro
sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse".
Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el
caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al
considerar: que "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre,
hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos
en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos
para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo,
una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada
(...) frustrando con ello el delito".
En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de
otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte
a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las
circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí
aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al
respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se
refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en
peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato
cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad
de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro
la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el
fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido
dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras
ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales
circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de
morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance.
2.9. Por explosión: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud
de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin
creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas.
Aquí, cabe hacer una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio
explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos
terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra
en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona
se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato
por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la
muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y
la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la
agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en
peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.
2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o
mineral, sólida, líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene
efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la
dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o
bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando
adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia
particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen
la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para
matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos
físicos, mecánicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los
alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento
en las paredes intestinales, ete., pero no obran químicamente), ni aquellas otras,
generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o que
producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el
alcohol suministrado a un bebé, etc.) (120).
2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas
La fórmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los
cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza
destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes
a la que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre (121),
comentado el código derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y
contundente, señala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario
que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su
potencialidad catastrófica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos:
basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que
sea indispensable que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la
víctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato".
Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en
cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo
debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si
Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle muerte y antes de
dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la
vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato
sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planificó el uso de aquel
medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras
personas.
2.12. Si la víctima cumple función especial
Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agregó otra calificante
al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del propio Presidente de la
Republica, que promulgó aquella Ley, esta tiene como intención "cortar todo
desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay
Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equívoca que
aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato,
cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella función.
Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las
calificantes del artículo 108 del código penal, si la víctima del homicida es miembro
de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya
producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura
el asesinato cuando se produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su
función pública asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima
(efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) está descansando
o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da,
configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que no concurre
alguna otra calificante.
Esta forma particular de legislar en el Perú, nos orienta a concluir que la muerte
lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de
no concurrir cualquier otra calificante, sería un simple homicidio y no asesinato,
puesto que si bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder judicial, la acción
homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la
calificante debido que la muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el
cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las
investigaciones se demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a
consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que
resolvió la causa en contra del homicida).
De esa forma, por voluntad del legislador, la acción homicida sobre un Policía
Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se produzca producirá efectos
penales diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su
función, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en
horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio.
Situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de
la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.
Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier
persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le
caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor,
sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que
describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado
para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.
Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que
resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida
independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo
sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o
medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado
social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se
ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que
significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha
impuesto el derecho penal de acto y no de autor.
El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la acción homicida cumple función
pública en su calidad de miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada,
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u
ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En
efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y, a la vez, ser consiente de
los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa
al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la
forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para
obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En
consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber
sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por
el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente
admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los
casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se
quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro
con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno
quiere eliminar a su acérrimo enemigo. representándose que con su actuar puede
ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se
abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de
otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo en tanto que por
las otras personas responderá a título de dolo indirecto.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las
modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el operador
jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es contraria al ordenamiento
jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y
sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico
analizará si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan o no
conocido las modalidades empleada por el autor, serán imputados por el delito de
asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del
evento homicida.
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
Subcapítulo 5
1. TIPO PENAL
El homicidio por arrebato repentino está debidamente tipificado en el artículo 109 del
Código Penal con el contenido siguiente:
El que mata a otro bajo imperio de una emoción violenta que las circunstancias
hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni
mayor de cinco años.
Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107, la pena será
ni menor de cinco ni mayor de diez años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Circunstancias excusables
"Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emoción
violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias
que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre
en dicho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva" (150) o
Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo
Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción violenta supone su justificación
desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva
causal, el surgimiento de la emoción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido
motivada eficazmente por un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente, es
decir, la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que
lo provocaron y de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde la
perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el
sujeto activo ha sido ajeno a la gestación u origen del fenómeno psíquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se
excusa la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un
evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas
circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables,
cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatán y un
estafador.
No le falta razón a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la
expresión "circunstancias",junto a la acción pueden sumarse una serie de diversas
condiciones que en una visión de conjunto y con efecto totalizador influirán en la
producción del estado emocional. La acción externa, llamada también causa
provocadora o estímulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser
ajeno al autor del homicidio. De no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en
un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como
tendería un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza
y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo
aquel que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las
venganzas y cometer homicidios.
b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocación y el acto homicida Otro
aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la
emoción violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre
la causa que hizo nacer la emoción violenta y el resultado muerte de la víctima, no
debe transcurrir mayor tiempo que cree convicción en el juzgador que el sujeto
activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no
cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias
en que actuó el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para
salir del estado de conmoción y, sin embargo, persistió en dar muerte a su víctima,
no habrá homicidio por emoción violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o
calificado según las características especiales en que haya desarrollado su accionar
delictivo el autor.
Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que
sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo
del artículo 109 del Código Penal), no se adecuará a la conducta delictiva de
homicidio por emoción violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuñado
Alberto Anchante, después de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de
Pedro Román, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea,
Alberto Anchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un amante,
quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado
y herido en su amor propio, se retiró raudamente a su domicilio. Después de
conversar con su señora por espacio de hora y media aproximadamente, con
engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para matarlo, premunido ya de
un revólver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde encontró a su rival y
sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando
instantáneamente la muerte de Alberto Anchante, dándose a la fuga el homicida.
En esta hipótesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos'
aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cónyuges O
convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da
cuenta de un uxoricidio ocurrido por emoción violenta, allí se expone que "el
acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata
a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su
desesperación arroja el cadáver al no y denuncia a la autoridad la desaparición de
su esposa; que esta última circunstancia puede ser motivo para una mayor
severidad en la graduación de la pena, pero no puede impedir la aplicación del tipo
legal que define la figura del uxoricidio por emoción violenta, probada que ha sido la
emoción violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta
que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia
capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su
causa en la propia conducta de la víctima" (141).
Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier persona natural,
pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condición o cualidad especial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre en un estado
de alteración de su ánimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto
pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de
concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado será el de homicidio simple
o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.
La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o
asistencia del partícipe al autor principal en la comisión del homicidio atenuado, se le
sancionará aplicando el artículo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello
por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida
con el nomen iuns de "parricidio".
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
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Subcapítulo 6
Infanticidio
1. TIPO PENAL
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OB]ETNA
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por acción u omisión,
la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto
o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unánime
sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros
sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia
médica. De ahí que para resolver cada caso concreto, los médicos legistas y
profesionales en psicología serán de importante asesoramiento.
En forma más precisa, el parto se inicia con lo que comúnmente los obstetras,
obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez cm.), pues desde esos
instantes, el producto de la gestación tiene vida independiente. Ha cumplido el
período biológico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida
en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extraído
mediante intervención quirúrgica conocida como cesárea-, el individuo tiene todas
las posibilidades biológicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser
necesario ningún instrumento mecánico, como sí sería indispensable de ser extraído
antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situación fácilmente
verificable por la ciencia médica que ha adquirido real importancia y eficacia en la
actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el
hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto
(146).
Además, sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no era nada
nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intención, pues el
artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los términos
siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en
el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí tenemos un antecedente legislativo, en
donde se tenía como límite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En
consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de técnica legislativa al
mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo
penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz Conde (148) y
Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posición de la percepción
visual, pues el articulo 410 del Código Penal español ya derogado, pero comentado
por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar
su deshonra matare al hijo recién nacido". Aquí, claramente se indica que el sujeto
pasivo será siempre un recién nacido, para nada se hace alusión "durante el parto"
como aparece en el tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencia, es
compatible que para el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de la
percepción visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza
igual fórmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo
alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurídico penal. También resulta
necesario indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida en el
Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente
solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artículo 138 del
citado texto punitivo.
Finalmente, al ser unánime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado
puerperal es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada
caso concreto que la realidad presente. Situación que será determinada con el
apoyo de los expertos en la ciencia médica y psicológica y sobre la base de las
circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.
Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio,
mayormente enconU-amos que la razón fundamental resulta ser el matar para
mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento
honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuación de la pena solo en el
estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris
causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor
y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede
sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama.
Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
Por otro lado, de ningún modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio
punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la víctima sea un
recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias
Torres/García Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posición es arbitralio,
no compatible con nuestro sistema jurídico, en donde el bien jurídico "vida" tiene el
mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta
alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo demás, no entendemos
de donde salió tal planteamiento, pues por la forma cómo aparece redactado el tipo
penal, no se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de la
calidad o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima se
encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la
atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye razón para que opere la
minorante.
Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre biológica del
naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio. Se conoce
como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito
especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En
tanto, si la madre no actúa bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será
autora del ilícito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo
que si el padre del recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para
la figura del parricidio. Con la condición impuesta por el legislador de que solo sujeto
activo puede ser la madre biológica del naciente o nacido, se está dando a entender
que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la
atenuación de la pena. Si otro pariente, diferente a la recién madre, o un extraño
pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no será adecuada a la figura
del infanticidio, sino, según sea el caso, al parricidio u homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse será resuelto aplicando los
principios generales ya expuestos ut supra.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto
en el artículo 110 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrará
a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo
20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio
concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una
fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable.
6. CONSUMACIÓN
Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un
partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo
penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este
supuesto de ningún modo puede ser un argumento para romper los principios
generales de la figura penal de participación, sino por el contrario, debemos alegar
que la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el
juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el máximo de pena previsto en el tipo
penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD.
Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en
que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad jurisdiccional
podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una pena limitativa de
derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de la
libertad o una pena limitativa de derechos.
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Subcapítulo 7
Homicidio culposo
l. TIPO PENAL
El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario
de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años
e inhabilitación, según corresponda al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente
haya estada conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes
() en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor
de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito
resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo
por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un
resultado dañoso al haber actuado con falta de previsión, prudencia o precaución,
habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo.
Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo
de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto
pasivo. De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación
objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo
para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la acción y
el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como es
propio de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior.
Roy Freyre (159) enseña que puede definirse el homicidio culposo como la muerte
producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico de su
conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible
(homicidio por culpa inconsciente), o habiéndole previsto, confía sin fundamento en
que no se producirá el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sería:
voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber
de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le exigía y esperaba que
hiciera, y, producción de aquel resultado por falta de previsión o por una previsión
defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no
previó, dicho resultado casual y fortuito no le será jurídicamente atribuible y, por
tanto, reprochable (165).
Resulta importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue
un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consiente y
voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre por
falta de previsión (166). Aquí el agente de ningún modo persigue dar muerte a
persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsión, debiendo o
pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lícita. No obstante, entre la
acción imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relación de causalidad
(manejar el vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se
desplomó; atender al paciente que después murió; etc.) , es decir, una circunstancia
de conexión que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que
ha producido el autor de la acción culposa.
La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en
Río", aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de
1998, llegó a la conclusión que el procesado no había cometido el delito de
homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para
ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o
imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normar jurídicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable
objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente
nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico, que, en el
caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del
encausado José Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock
en Río" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz,
contando con la autorización del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el
mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones
de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, tal como se despnnde de las
tomas fotográficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta
personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente
colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los
extremos, produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del
Río Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersión y
traumatismo encéfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros;
que, en efecto, no puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de
quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente,
asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que
posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo
el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la
creación de riesgo; que, de otro parte, la experiencia enseña que un puente colgant¿
es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente
le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en
consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de
rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el
resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima,
la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que
conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos "el obrar
a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr.
Günther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los
hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente
tampoco generan responsabilidad penal" (167).
En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así los ha previsto
como agravantes los siguientes comportamientos:
a. Cuando son vanas las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una
sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo
evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al
referirse el tipo penal a VÍctimas solo se está refiriendo a las personas que han
perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a
consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas
quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la
extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción culposa temeraria
por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de ómnibus
interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias
letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. CONSUMACIÓN
5. TENTATIVA
Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es
imposible hablar de tipos de realización imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese
sentido, aparece sin mayor polémica que en el homicidio por culpa es imposible la
tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la
víctima.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participación
(instigadores, cómplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando
menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es
posible lógicamente hablar de instigadores o cómplices; sí, por el contrario, en dos o
más personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a título de
coautores directos del homicidio culposo.
6. PENALIDAD
Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo
111 la pena será no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o industria, y cuando sean varias las víctimas del
mismo hecho, la pena será no mayor de seis años.
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Subcapítulo 8
Homicidio piadoso
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean
voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los más
encendidos debates y las más contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y
jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polémica ha contribuido para
darle diversos significados a la eutanasia.
Luis jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argentina por varios
años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y consiste tan solo en la
muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y
sin remedio, a petición del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de
valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y
ejecución oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente
definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugenésico.
Por su parte, Antonio Quintano Ripollés también, haciendo una reducción de la
amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente
la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la víctima que
consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvación (178). El
penalista español reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como
homicidio piadoso.
Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso.
En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo puede constituir
eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposición de
nuestro sistema jurídico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimológico
es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable
sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugenésica, es la eliminación de
personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta
el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de dinero y
horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo
su máximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler llegó al poder (179).
Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios
religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de
manera positiva en un ordenamiento jurídico, debido a que "los principios religiosos
son -necesariamente- de tipo metafísico, insusceptibles de prueba, dogmáticos y, en
buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento
jurídico está orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes
o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus
dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas
salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matarás" se
ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa y pena capital.
Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la
medicina también es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No
es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del
angustiante dolor a su paciente por ceñirse al juramento hipocrático que, a medida
que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurídico, va
quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el
derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.
4. CIRCUNSTANCIAS A TENER EN CUENTA PARA DECLARAR LA
IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD
b. El móvil que guía al autor: Se define al móvil como aquel sentimiento que
orienta y guía al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir
la piedad, compasión, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la
caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).
En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales
sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista
absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando está dirigida u orientada contra
aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los demás
como proyecto personal y social.
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En
efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con móvil
diferente a la piedad. Así tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que
solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un móvil execrable
como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que
significa el enfermo incurable, cometerá homicidio pero no asesinato. En cambio, si
le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sería inútil
imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad
(185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slúre
intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espíritus nobles
y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del
derecho penal implicaría atentar la inhumanización del hombre que vive en
sociedad, situación que no debe permitirse ni suceder.
En ese sentido, aparece evidente que el móvil que orienta al que practica el
homicidio a petición se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para
declararlo como un acto no punible. Ello más, cuando en el derecho penal moderno,
el móvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas
conductas y lícitas otras.
Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artículo 20 inciso 1
del Código Penal fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y,
por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se
prevé que está exento de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia,
pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la
capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su acción y
determinarse conforme a esta apreciación. Ello se debe a que el reproche de la
culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica
para comprender la antijuridicidad de su acto, sino también, que esa capacidad
tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuación de la
conducta a la comprensión de la valoración jurídica.
Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramática, donde uno de sus
seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en
forma grave a tal punto que, ante las súplicas, y cuando no, exigencias del pariente
a que le ayude a morir, no cavila en ningún momento y acelera el fin de su agonía.
Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen
nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra
seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la
diferencia que la limitación no viene del mundo exterior sino del propio aspecto
psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesto Ure (186) señalaba que en
los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama
humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas
razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura
momentánea o de emoción violenta excusable.
Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman decisiones sin,
la participación del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho
al consentimiento y, aún más, sin informarle los métodos y consecuencias de sus
prácticas.
La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el
tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la
voluntad del paciente o su representante no hay posición de garante del médico
tratante.
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Subcapítulo 9
La eutanasia en el Código Penal
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lícito la
acción que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores,
haciendo dogmática penal no tenemos otra alternativa que exponer las
circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge
el tipo penal del artículo 112 del vigente Código Penal.
La conducta ilícita puede realizarse tanto por acción como por omisión impropia
(arúculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias
Torres/Carcía Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio
solamente puede ser cometida a través de una conducta activa, por lo que queda
excluida la omisión como forma de comportamiento típico de este delito. En efecto,
queda claro que fácilmente la conducta homicida puede ser por omisión impropia,
por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite
prestarle el medic<l:,mento que sirve para mantener con vida a aquel y como
consecuencia de tal omisión, el enfermo llega a fallecer.
Tercero, solicitud expresa y consiente del enfermo incurable al sujeto activo a que le
de muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tácito y en consecuencia, y
muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en una situación de
incurabilidad inconsciente, no podrán ser sujetos pasivos de este delito privilegiado.
Además, la concurrencia de este elemento excluye la petición de un enfermo mental,
la de quien lo realiza baJo un estado no lúcido, etc. En suma, la exigibilidad de la
solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable
para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el
enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido
en aquellas condiciones (191).
Cuarto, el móvil que orienta la acción del agente, debe ser la piedad, circunstancia
altmista que se le entiende como un estado de dolor o ímpetu de dolor en que hay
ofuscación del ánimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminución de
las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivación fundamental con
que actúa el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.
Los elementos descritos están debidamente previstos en forma concurrente en el
tipo penal del artículo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de
aquellos, el hecho no se subsumirá al homicidio piadoso sino a otro tipo de
homicidio.
Los medios empleados y la forma en que actuó el sujeto activo son irrelevantes para
calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrán importancia para
individualizar e imponer la pena después del debido proceso.
Puede ser cualquier persona, no se requiere condición especial para realizar este
delito privilegiado. Pueden ser los palientes o terceros incluidos los profesionales en
la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste su
consentimiento, elimina, en el ámbito de la medicina, la posibilidad de alguna
responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisión impropia. Ello
debido que el consentimiento del paciente prima en toda decisión médica. Ir en
contra del consentimiento del paciente acarrea responsabilidad administrativa y civil
para el galeno, cuando no penal.
El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y consientes
que estén sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este
delito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no fallecer en tiempo cercano a
consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas
especiales condiciones, podrá ser sl~eto pasivo de cualquier otro homicidio, pero no
del por piedad.
En suma, para ser VÍctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres condiciones
o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores y estar
consiente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este delito
aquellos enfermos incurables que por su inconsciencia en la que se encuentran no
pueden expresar su consentimiento que le dejen mOl;r.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El homicidio por piedad exige que el agente actúe con conocimiento y voluntad.de
poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad,
conmiseración, misericordia o compasión, dada las especiales condiciones en que
se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin
a la vida del enfermo incurable y, lo más importante, terminar o concluir con sus
intolerables dolores que le agobian. La decisión homicida debe ser producto o
resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se
determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por
sentimientos innobles, como, por ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito
privilegiado en sede no aparece.
No es posible la comisión por culpa, si ello se evidencia, la conducta se encuadraría
en el tipo penal que regula el homicidio culposo, según las circunstancias.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad
previsto en el artículo 112 del Código Penal, el operador jurídico pasará analizar el
segundo elemento o nivel denominado anújuridicidad. Es decir, determinará si la
conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, si concurre alguna
causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio piadoso
concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente
actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de
justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del
sujeto pasivo por acción directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto
penal de resultado.
Es posible que dos o más personas participen en la comisión del homicidio piadoso,
ya sea como instigadores, cómplices, etc., situación que se resolverá aplicando los
principios de accesoriedad de la participación y el de unidad del título de imputación.
7. TENTATIVA
También es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un
sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slúre una enfermedad
incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo
que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo del homicidio por piedad será merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de dos días ni mayor de tres años, dependiendo de los medios,
circunstancias y formas en que actuó.
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Subcapítulo 10
La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de sí mismo) y "cidium"
(asesinato o muerte), esto es, matarse a sí mismo. De allí que se defina al suicidio
como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es común en la doctrina
afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir
su muerte.
Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que
tipifica la instigación o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en
nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de
política criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.
Roy Freyre (192), comentando el presente ilícito penal que de manera parecida
estaba regulado en el Código Penal derogado de 1924, certeramente señala que si
el sujeto ha consumado su decisión suicida, la que en última instancia solo él
controla, pierde sentido una sanción post mortem. Es más, con el argentino
Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que
caracteriza a la sanción penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro
lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habrá de constituir
un motivo más que, agregado a los ya existentes, precipitaría un nuevo intento, en
esta oportunidad tomando todas las precauciones para no fallar.
Por su parte el profesor Bramont Arias (195), sostiene que el suicidio, por sí mismo,
no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste en
el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación de hombres, no se
ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, e!
hecho que e! suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio
constituya una acción moral y socialmente dañosa.
En consecuencia, en nuestro sistema punitivo, solo cometen ilícito con relevancia
penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta
voluntariamente decidió quitarse la vida. Se pretende garantizar el bien jurídico vida
frente a actos de participación que fácilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del artÍCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
De esa forma, los actos de instigación deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la víctima la decisión de quitarse la vida voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona
determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condición o
suceso), recíproca (cuando existe instigación mutua) o condicional-recíproca (por
ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quién habrá de suicidarse; o
bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del
revólver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96).
La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigación debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carácter cuando existe
animus jocandi.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del arúculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
De esa forma, los actos de instigación deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la VÍctima la decisión de quitarse la vida voluntariamente.
La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigación debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carácter cuando existe
animus jocandi.
En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien
basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito
que solo puede realizarse por acción stneto sensu. Si el agente, por su posición de
garante, tenía el deber jurídico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por
querer la muerte de la víctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la
muerte, tal conducta se tipificará como homicidio por comisión omisiva.
Por otro lado, entre e! acto doloso de! agente y e! suicidio mismo debe existir un
nexo de causalidad imprescindible. Sólo se puede hablar de delito cuando la acción
u omisión tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una persona logre su
.finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la víctima ya tuviese e! plan
preconcebido de suicidarse, e! delito no quedaría excluido, si la acción vigo riza,
fortalece o elimina las vacilaciones de la víctima, porque siempre habría coeficiente
causal en la acción del sujeto activo (204).
El segundo párrafo del tipo penal en comentario indica que se agravará la conducta
delictuosa, a efectos de la punibilidad, cuando el agente actúa movido, guiado o
motivado por un móvil egoísta, ruin, vil o mezquino. Ocurrirá, por ejemplo, cuando
Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre guiado por el solo interés de heredar una
masa hereditaria jugosa. Otro caso representativo de la agravante sería e! supuesto
en que Armando Yupari instiga a que su cónyuge se suicide con e! ohjetivo de
realizar nupcias con tercera persona inmediatamente.
Puede ser también cualquier persona libre y consiente. Sólo pueden ser víctimas
aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de suicidio, es
decir, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto físico o psíquico, el
significado de quitarse la vida, no podrá ser sujeto pasivo de las acciones delictivas
en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este tipo de personas,
cometerá homicidio.
En ese sentido, bien señala Bramont Arias (205) que al ser la víctima un inimputable
o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero "instmmento" del slBeto
activo que, al tener el dominio del hecho, actúa en realidad como un autor de
homicidio o de asesinato según sea el caso. En cambio, sin exponer mayores
razones, Roy Freyre (206) afirma que "cualquiera puede tener esta calidad jurídico
penal, sea mayor o menor de edad, con salud o sin esta".
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta que se
constate que el agente ha hecho nacer en su víctima la idea de suicidarse y esta se
dispusiera hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolución o decisión de
quitarse su vida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto
pasivo logró o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el
suicidio. AquÍ, la consumación del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo
valor a efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hipótesis están sometidas
a la misma escala penal.
6. TENTATIVA
Después del debido proceso, el juzgador impondrá pena plivativa de la libertad que
oscila entre uno a cuatro años. De concurrir la agravante, la pena oscila entre dos a
cinco años.
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CAPíTULO II
ABORTO
Subcapítulo 1
Consideraciones generales
1.· PRELIMINARES
En doctrina existe consensusen señalar que la expresión aborto deriva del latín
abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal
nacimiento o nacimiento malogrado.
Biológica y jurídicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la
vida humana en formación. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en
formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que
puede llegar a ser persona humana.
Se conceptúa el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestación en el
periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea
provocando su expulsión violenta o por su desmlcción en el mismo vientre de la
gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carcía Cantizano (208), en derecho
penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la
interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la
madre o logrando su expulsión prematura.
Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto se colige que el
bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en
formación o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos
señalado con anterioridad, comienza con la anidación del óvulo fecundado en el
útero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el
inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre (209) en forma atinada
defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la
consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
En tal sentido, el límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el
momento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de
la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan solo se
produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Únicamente a
partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el
comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la
matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya
intermpción sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en
la fecundación, la utilización de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios de
control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la
norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepción sino la
anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por lo demás, de admitirse la
protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas
ocurridas durante el peliodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino como
tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten
probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia
mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo
realmente se ha producido (210).
2. POSICIONES
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los gmpos
feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que existe el derecho a
decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con él, solo se puede ser madre las
veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de
la gestante respecto al producto de la concepción, en el que se afirma que no se
puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la
mujer gestante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas
deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se
puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar
que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países en donde la
práctica del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su
dignidad está por encima de una vida en formación, por tanto en circunstancias
especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas
garantías y por persona especializada, debe ser impune el aborto.
No hay duda que el legislador del Código Penal de 1991, con el mismo asumido
desde el código derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto
terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas las demás
conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados
de las palabras y posiciones, no compartimos opinión con Bramont-Arias
Torres/García Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se
ha introducido en forma subrepticia en nuestro Código Penal, por el hecho que al
establecerse una pena mínima de tres meses, en la práctica se traduce en
impunidad al operar la prescripción. Al final, de manera contundente e insoslayable,
parece claro que toda conducta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú,
quizá insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho
punible.
Bien señala Prado Saldarriaga (m), en la práctica policial y judicial se observa que el
aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto
ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene
de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa
que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa
economía que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por
inexpertos en medicina.
Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado de gestación,
solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto
aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicación terapéutica o médica, la
indicación ética, indicación eugenésica y la indicación social.
En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres plimeros meses de gestación
plima sobre la vida del producto de la concepción. Transcurrido este plazo, la
libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurídicos
de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una
indicación precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor
que aquel que se trata de evitar (215).
La limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta
dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el
producto del embarazo comienza a adquiIir una forma semejante a la humana.
Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su
práctica, siempre por un especialista en la ciencia médica, de modo alguno pone en
peligro la salud y menos la vida de la abortante.
Se afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado en las
primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condición social a la que
pertenecen, se evitará los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes
riesgos para la integridad fisica y hasta la vida de las ml~eres que decidan
someterse a la práctica abortiva.
En me judice (mi opinión), pese que somos católicos, decididamente nos inclinamos
por la solución de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos
durante los tres primeros meses como sostiene el penalista español Enrique
Gimbernat Ordeig entre otros, nos parece exagerado y a la vez entra en
contraposición con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurídico
(Código Civil) ampara y defiende desde la concepción. Por otro lado, entra en
conflicto con los principios fundamentales del Estado democrático de derecho que
alentamos y defendemos. Sistema político en el cual la defensa del derecho a la
vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones
debidamente justificadas, confirman a aquella (excepto probat regularn) .
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Subcapítulo 2
El autoaborto
l. TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta
típica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se
redacta de la manera siguiente:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con
pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas
delictivas, fácilmen te diferenciables, pasi bles de realización por la gestante:
La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí coinciden
tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con
vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus
condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o
inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene protección penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate que las
maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la
anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El
aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituirá cualquier otro ilícito
pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponderá velIDcar si
la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se
determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como
puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de
justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
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Subcapítulo 3
Aborto consentido
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema penal
vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente
recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de
la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo,
actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código
derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria
(prestar asistencia) como un acto de auto ría. En consecuencia, se afirmaba que si
bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la
abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le
hacía pasible de la sanción prevista en el artículo 160.
El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los
conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115
la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como
única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia", la cual se
encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la
complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero.
En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de
aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento
de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la intermpción de su
embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente
ejecutando la intermpción del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece
circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción
delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte
de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le
haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se
encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mención el tipo penal del
artículo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma acción
delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido
es visto, primero en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con
el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es
sancionada de manera atenuada en aplicación del artÍCulo 114, el tercero es
sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115.
Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artÍCulo 145 del Código Penal
español de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que
produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley, será castigado con la pena ( ... )".
Roy Freyre (224), comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado,
explica que para hacer responsable al actor por el resultado más grave, no es
suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige
la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldaniaga (225), entiende
que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de
cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al
tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el tercero no
será responsable de aquella muerte.
Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado
muerte de la gestante, a contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad
es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el
agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo
su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que claramente
establece como principio de cumplimiento imperativo:
"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva".
La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del delito
denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepción,
el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en la mujer. Así lo ha
entendido lajurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución Superior del 26 de
enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña que "en esta clase de
delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión
o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en
su artículo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida
humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto
le favorezca" (229).
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurídico como
lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del
embrión y la vida independiente de la abortante.
Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta
una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su conducta
dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a
abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su
consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114 ya
tratado en su calidad de autora.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. PARTICIPACIÓN
9. PENALIDAD
El agente acusado por la comisión del delito de aborto consenúdo será merecedor
de una pena privaúva de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce
la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente será merecedor
de pena privaúva de libertad que oscila entre dos y cinco años.
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Subcapítulo 4
Aborto no consentido
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto suflido se regula en el
tipo penal del articulo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena
será no menor de cinco ni mayor de diez años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hipótesis delictiva que recoge el artÍCulo 116 del Código Penal se configura
cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su
consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En
efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante.
Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber
manifestado, expresamente, su rechazo (2S1).
Resulta interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipi-' ficar el
delito de aborto no consentido en el tipo penal del artÍCulo 161, prescribía que el
delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en
contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que los profesores Hurtado Pozo
(236) y Roy Freyre (237) encontraran algunas diferencias entre el significado de una
y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se
configuraba el hecho punible debido que la gestante no prestó su consentimiento
para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias
cliticó tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer
está actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal
comentado "(238). Igual critelio alega Prado Saldarriaga (239), quien comparte
opinión con Bramont Alias y señala que si el legislador nacional se hubiese limitado
a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría peljudicado la eficacia
del tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris
penale al redactar el tipo penal en análisis.
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de
la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna
condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo
claro que la propia mujer en estado
de gestación queda excluida. Cualqtúera puede ser sujeto activo menos la mt~er
embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen
hasta dos víctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepción, y por otro, la
gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser
sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo
del tipo penal del artículo 116, aparece como st~eto pasivo la mujer que momentos o
días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consen timiento.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del
agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado
su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin
embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del
elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado
el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las
maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la
culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber
quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho
será impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante
si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el
delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a
consecuencia de la práctica abortiva.
7. TENTATIVA
8. PARTICIPACIÓN
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto
el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito penal
deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no
menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el agravado, no
menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del
agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando
incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a
tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro
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Subcapítulo 5
1. TIPO PENAL
El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:
2. COMENTARIO
De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo
pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad
prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa
de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el
título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros
términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto
abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial
de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia
médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea
contando con su consentimiento o sin él.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la
salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca
mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta.
A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues
teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena
confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una
agravante que se basa en la condición personal del sl~eto activo. El trato
diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que,
además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social
depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la
represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en
Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar
y salvar la vida del embrión le tnmca valiéndose precisamente de esa preparación,
en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.
Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248),
cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un
conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo
procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces aparece que el dolo
no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para
interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el
profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión
diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo
sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien señala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmática penal no es punible, a título
de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por
error, Oligina la muerte del producto de la concepción (intervención quirúrgica
inoportuna, medicación contraindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa.
En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) enseña que
cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o
el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará
exento de pena porque este no se imputa a título de culpa.
3. PENALIDAD
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Subcapítulo 6
Aborto preterintencional
l. TIPO PENAL
El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana
como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo,
siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más
adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se
constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o
acción final.
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artículo
118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de
la coacción como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título de
pretelintencionalidad.
Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos
que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó
lamentablemente la interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad,
caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad
física de la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto
pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.
Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la
vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la integridad física u
psíquica de la mujer grávida.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por
el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca
interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como
consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el agente infringió el
deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se
encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con
embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
el embarazo. En es línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta
tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la intermpción de la
gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún modo se
convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas
ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.
4. ANTIJURIDICIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
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Subcapítulo 7
Aborto terapéutico
l. TIPO PENAL
No le falta razón a Roy Freyre (255) cuando enseña que al requerirse el previo
consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está reconociendo el real
derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a
los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte
que el de su propia conservación.
4. CONFLICTO DE INTERESES
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Subcapítulo 8
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune,
pues toda nllüer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le
hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en su
caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocérsele a la mlüer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En
estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor
de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del
reconocimiento en normas de nivel internacional.
En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fundadas razones
(261), sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en esta oportunidad más
que señalar y explicar los elementos constitutivos del delito.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se
configura cuando se practica el aborto a una mlüer que resultó en estado de
gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una
inseminación artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya
ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la
autoridad competente los hechos causantes de la concepción no deseada.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que
es producto de una violación sexual o en todo caso, consecuencia de una
inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer
estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. Así,
en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) enseña que el dolo debe estar
acompallado de la motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un
parto derivado de un hecho violento.
4. CONSUMACIÓN
5. PENALIDAD
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres
meses, situación que conociendo nuestra administración de
justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este
delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no la policial,
ya habrá operado la figura de la prescripción de la acción penal..
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Subcapítulo 9
Aborto eugenésico
l. TIPO PENAL
El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120 del
código sustantivo en los términos siguientes:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe
actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad
del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de no
contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se
verifica.
En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que muchas veces
podía frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico médico, sin
embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia médica especializada, la
arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez más remota. De ese modo, se justifica
que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto
después de diagnosticar graves males en el producto de la gestación.
Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le interesa proteger
es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene graves
taras fisica o mentales.
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta
aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No obstante,
aún cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de
diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas personas con
posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina,
pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.
El producto de la gestación.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto,
siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado regularmente
emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que
exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la
tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se
adecuará a otro tipo de aborto mas no al eugenésico.
4. CONSUMACIÓN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en
el instante que se produce la muerte del producto de la concepción. De haberse
dirigido la acción a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la
categoría de la tentativa.
La participación también es posible.
5. PENALIDAD
CAPíTULO III
Consideraciones generales
l. PRELIMINARES
En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas que
tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado pretende proteger o
tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En
efecto, la posición tradicional y la más avanzada.
La posición tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilícitos de lesiones
se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos totalmente identificables y
diferenciables como son la integridad física y la salud de la persona. En tanto que la
teoría más moderna y aún con pocos seguidores como Rodríguez Devesa, Quintana
Ripollés y con Ignacio Berdugo Gómez de la Torres como el más representativo
(268), sostiene que el único bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación
de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto,
como aparece objetiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad física o
mental de la persona trae como efecto inmediato una afección a la salud de aquella.
De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a
distintos aspectos de un único bien jurídico de mayor amplitud como lo es la salud
de las personas. En consecuencia, no tiene ningún sentido práctico identificar a la
integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurídicos distintos.
Subcapítulo 2
Lesiones graves
l. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves están tipificadas
en el artículo 121 del código sustantivo, el mismo que con la modificación producida
por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido:
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran
lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y
permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física
o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila,
amputa o cercena algún miembro u órgano principal del slyeto pasivo. También se
configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la acción del agente,
se mutile o ampute por prescripción médica, un miembro u órgano principal de la
víctima. Así se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la
Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la !esión que causó es
grave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la pérdida de la
pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código
Penal'.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la
función de un miembro u órgano importante, no obstante, interpretando
sistemáticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace
merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total.
En consecuencia, la opinión médica será necesaria al momento de decidir si la
invalidez del órgano o miembro es permanente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la función de un órgano
o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma disminuida, se
descartará la lesión grave (278).
Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la perdida de la
visión, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc.
d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial
diferenciar los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no
utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y
total. Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesión,
sufre una disminución en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando pero lo
hace en menor intensidad con ocasión de la lesión. En tanto que habrá incapacidad
total cuando la víctima a consecuencia de la lesión sufrida, pierde en forma general y
total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningún modo puede desempeñarse en
el trabajo que venía realizando hasta antes de la lesión.
Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad temporal y permanente.
Será temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en
cambio será permanente cuando la pérdida de la capacidad para el desempeño de
un trabajo es irrecuperable, es decir, la víctima no podrá volver a cumplir función
laboral.
Aún cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos
de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la víctima,
se tendrá en cuenta la función que cumple la víctima en determinado grupo social, el
sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues será más perjudicial
y, por ende, más reprochable la lesión que causa cojera en un futbolista que aquella
que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca más volverá
a efectuar su profesión de futbolista, mientras que este seguirá atendiendo
normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro está, con cierta dificultad. O
como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeño
corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.
h. Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salud física o mental que
según prescnpción médica requiera más de veintinueve días de asistencia o
descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que
pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar daño o peljuicio a la integridad
corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella
situación se hace uso de una formula que vía la interpretación analógica legalmente
permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente.
Así, aparece la indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso para el
trabajo como parámetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la integridad corporal,
salud física o mental del sujeto pasivo que requiera, según prescripción médica, más
de veintinueve días de atención facultativa o descanso para el trabajo, será
considerado como lesión grave. Los efectos de la lesión pueden ser permanentes o
temporales. De esa forma, no le falta razón a Roy Freyre (289), quien comentando el
corpus juris penale de 1924, enseña que el citado daño grave puede ser permanente
o reversible, entendido este último que la afectación o alteración de la integtidad
corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado
normal en un tiempo más o menos prolongado.
La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones graves seguidas
de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de
homicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la VÍctima con actos que estaban
dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever
el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el
agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no será culpable de la
muerte que se produzca, limitándose su responsabilidad penal por las lesiones
graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurídico penal, en el cual ha
quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la
responsabilidad por el solo resultado, según el artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa
en una conducta para ser catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del
C.P.).
Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se
conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusión y
fácilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente
estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el
resultado dañoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido.
Aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio,
se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso actúa
confiado en que no se producirá y, sin embargo, se produce. Aquí el agente, al
menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el
delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el
resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo
eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando que no se
producirá en la realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia, aun cuando por la
exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciación es nula.
En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones
dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia
médica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responderá
por aquella muerte a título de culpa sino por las lesiones que ocasionó,
excluyéndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el
contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia médica,
se produce la muerte del paciente, el médico tratante responderá por la muerte a
título simplemente de culpa.
"El citado agraviado después de haber sufrido la agresión de parte del referido
acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los hechos,
tal como se acredita en el certificado de defunción; que, por la forma en que
sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de
lesiones graves seguidas de muerte, y no así en el delito de homicidio simple como
incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de
homicidio requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga
mediante una consumación instantánea, en la que la acción y el resultado deben
estar íntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestión que no se aprecia en
el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteció al día siguiente de los
hechos y no así en el acto de su perpetración; que siendo esto así, tanto el
comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables
conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y
controvertidos en la investigación y a nivel de juzgamiento" (295).
Por Ley Nº 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agregó otra
calificante al artículo 121 del Código Penal. Según palabras del propio presidente
que promulgó aquella ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso
contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad
posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es
posible la existencia de un Estado Democrático de Derecho, resulta errado en estos
tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade
a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple
aquella función.
Sin embargo, haciendo dogmática, si la víctima de las lesiones graves es miembro
de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, la pena será mayor, esto es, de cinco a doce años, siempre que
las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí
en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre
la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si las lesiones se
producen en horas del día en que la víctima (efectivo policial o de la fuerza armado o
los magistrados) está descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor
normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el
agente será sancionado solo con una pena individualizada dentro de los márgenes
establecidos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 121 del C.P.
De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en
perjuicio de un Policía Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en
que se realicen, producirá efectos punibles diferentes .. Si la acción criminal se
produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho merecerá pena de cinco a
doce años, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o días de
vacaciones, el hecho será sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de
ocho años. Situación absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un
miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté
descansando.
De la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado VÍa
el derecho punitivo pretende proteger por un lado, la integridad corporal y por otro, la
salud tanto física como mental de las personas. Se busca proteger lo que el
legislador de la Constitución Política vigente denomina integridad psíquica, física y el
libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificación de las lesiones graves
seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y
la salud, también se pretende proteger la vida de las personas.
2.5. Sujeto activo
Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga
alguna cualidad o condición especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo
lesionar para ser implicado en la comisión del delito de lesiones graves. Sólo se
excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar
lesión <la otro" se descarta que sea punible la autolesión.
También sujeto pasivo, VÍctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el
momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la víctima para
que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente será autor de las lesiones
graves así haya actuado con el libre consentimiento de su VÍctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artÍCulo 121 del Código
Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o
nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrará a determinar si la conducta es
contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de
justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De
ese modo, el operador jurídico analizará si en la conducta que ocasionó las lesiones
graves, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
En·la práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la víctima, resultan
fundamentales los certificados médicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este
delito. Así, la Resolución Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumación del delito
de Lesiones Graves, está debidamente acreditado con el mérito de los dictámenes
periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se
desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesión Grave y
permanente, requiriendo treinta o más días de asistencia o descanso, para
recuperarse anatómicamente el miembro lesionado, notándose a la fecha una
función muscular disminuida, razón por la cual la conducta del procesado se
encuentra prevista en el inciso tercero del artículo ciento veintiuno del Código Penal,
quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilícito referido" (S02) o
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos que la
norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede en el grado de
tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la
integridad física o salud de la víctima, no obstante, por circunstancias extrañas a su
voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial se presentan casos límite en los cuales resulta tarea difícil para
el operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está ante una tentativa de
lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastará
determinar el motivo o intención que tuvo el agente al momento de iniciar su
conducta lesiva para califica la acción. Si se advierte que el agente actuó guiado por
el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se
verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difícil determinar la
intención real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo
y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intención. De
ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema
del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente
objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes,
teniéndose como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en un caso tiene
la intención de lesionar y en el otro la de matar" (303).
8. PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del código sustantivo,
el agente será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y
ocho años.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una pena privativa
de libertad que oscila entre cinco y diez años.
Cuando la víctima cumpla función en su calidad de Policía Nacional, miembro de la
Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la pena será
no menor de cinco ni mayor de doce años.
Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podrá aplicar el mínimo,
intermedio o máximo de la pena. Todo dependerá de la forma y circunstancias en
que ocurrieron los hechos, así como la conducta procesal que asumió el imputado
dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema
jurídico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigación
judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podrá imponer una pena
privativa de libertad, por debajo del mínimo legal.
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Subcapítulo 3
1. TIPO PENAL
Por Ley Nº 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Código Penal el artículo
121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de
las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del
slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redacción:
En los casos previstos en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea
menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del
Código de los niños y adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.(*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 29282, publicada el 27
noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El ilícito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles
recogidas en el tipo penal del artículo 121, por ello remitimos al lector a lo que
referente a aquel ilícito se ha comentado. Aquí solo cabe indicar que, el contenido
del tipo penal agregado constituye la materialización de una modalidad agravada de
lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el
Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto,
aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las
relaciones de familiaridad, debe recibir sanción punitiva ejemplar, pues su conducta
resulta más reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra
de un extraño. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no
podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuaría con más temeridad.
Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros párrafos del tipo penal en
interpretación. En cambio, como ya hemos tenido oportunidad de indicar, en la
hipótesis de lesiones graves seguidas de muerte no es posible que la conducta se
quede en grado de tentativa, debido que en la última fase del delito interviene el
elemento subjetivo "culpa".
Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motivó al legislador fue el de
resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurídico que
se protege con la tipificación del presente injusto penal lo constituye la integridad
corporal y la salud de las personas; asimismo, en el supuesto de lesiones graves
seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurídico primordial "vida" de las
personas.
El objetivo del Estado, cual es el de amparar las relaciones de familiaridad entre los
ciudadanos del país, constituye el fundamento para agravar o aumentar las
consecuencias jurídicas del delito de lesiones graves, es decir, aumentar el quantum
de la pena.
Víctimas del ilícito penal solo podrán ser los menores de catorce años, uno de los
cónyuges, uno de los convivientes, hijos, padre y pariente colateral del agente.
Siempre habrá una relación directa entre la cualidad del sujeto activo con la cualidad
de la víctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves producidas se adecuarán a
alguno de los supuestos que recoge el tipo penal del artículo 121.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. PENALIDAD
Subcapítulo 4
Lesiones leves
l. TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves se encuentran
debidamente tipificadas en el tipo penal del artículo 122 con el contenido siguiente:
El que cause a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y
menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a
ciento cincuenta días multa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión, y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En tal sentido, el legislador peruano por Ley Nº 27939 (12 de febrero de 2003),
modificando el contenido del artículo 441 del Código Penal, a dispuesto en el último
párrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la
víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, autor,
guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a
que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir,
cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como quienes habiten en
el mismo hogar siempre que no mediaran relaciones contractuales o laborales. Para
evitar equívocos, cabe señalar que de concurrir cualquiera de estas circunstancias,
la conducta se subsume en el artículo 122-A que analizaremos en su momento.
Del concepto expuesto se concluye que los límites f~ados en el dispositivo legal de
días de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a
un daño en la integridad física como delito de lesiones menos graves o simples, toda
vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la
calidad o cualidad de la víctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado
como tal aun cuando el daño ocasionado y los días para su recuperación, no
excedan los diez días de asistencia o descanso.
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del
país, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la víctima así la atención
facultativa o días de descanso para el trabajo que indica el certificado médico, sea
inferior a 10 días. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del
27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio
de determinación alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior señalando "que,
tal como se desprende del certificado médico obran te a fojas nueve, las lesiones
inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carácter de graves, al haber
requerido tres días de atención facultativa y diez días de descanso, sin que a su vez
se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguración de
manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en
tal razón, y en aplicación del principio de determinación alternativa, la tipificación
correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de
lesiones graves" (305).
Roy Freyre (m), comentando el artÍCulo 166 del código derogado que recogía el tipo
penal de lesiones simples, enseña que "aun cuando el daño fuere de escasa
importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho,
etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesión fuera
producida valiéndose de alevosía, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho
se considerará como delito".
Víctima o damnificado del ilícito penal puede ser cualquier persona. No obstante,
actualmente en nuestro sistema jurídico-penal se excluye de la figura delictiva a los
menores de catorce años de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor,
guardador o su responsable, así como también a uno de los cónyuges o conviviente
cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los panentes del autor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El último párrafo del tipo penal del artículo 122 regula las lesiones menos graves
seguidas del fallecimiento de la víctima. La hipótesis delictiva se configura cuando a
consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que causó el agente a su
VÍctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere.
No está demás precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que
debe existir enU-e las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufrió para
estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a
la concurrencia de otros factores, el ilícito penal con agravante no se materializa. Por
ejemplo, no sería autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan
Arrelucea sil' saber que su víctima sufría del corazón, le propinó un fuerte golpe en el
rostrO aJorge Reyes de 24 años, quien después de algunos minutos se desplomó o'
uliendo instantáneamente.
Por el contralio, si el sujeto .lCtiVO conocía el mal que padece el sujeto pasivo y
actúa, aparecerán necesari. mente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones Jt'ves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado
de su víctima pudo fá¡ ilmente prever el resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el Operador jurídico pasará de
inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entPlcá a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en
su e o, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
~rtículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si eI1 las
lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el e .rado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Por el contrario, si el sujeto activo conocía el mal que padece el sujeto pasivo y
actúa, aparecerán necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado
de su víctima pudo fácilmente prever el resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el Operador jurídico pasará de
inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en
su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en las
lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza fisica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIÓN
9. PENALIDAD
De presentarse la primera hipótesis del tipo penal del artículo 122, el autor será
merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos días y dos años,
unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondrá de sesenta a ciento cincuenta
días multa.
De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado
letal, el autor será merecedor de pena privativa de libertad, según sea el caso, de
tres a seis años.
La mayor severidad de la pena en este último supuesto se explica por el hecho que
al autor también responde a título de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le
reprocha la vulneración del bien jurídico plincipal como es la vida, por su actuar
negligente e imprudente.
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Subcapítulo 5
Lesiones simples a menores y parientes
l. TIPO PENAL
El delito de lesiones leves agravado por la condición o calidad del SUJETO pasivo
se encuentra previsto en el tipo penal del artículo 122-A del código sustantivo que ad
letteram indica:
En el caso previsto en la primera parte del artículo anterior, cuando víctima sea
menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del
Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima.
Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Igual como hemos señalado al comentar el tipo penal del artículo 121-A, cabe
reiterar que el injusto penal es la materialización del objetivo primordial del legislador
de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los
hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse
resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor
ensayar alguna fórmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda
vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud
del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relación.
La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del agente respecto del
sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que a
la luz del conglomerado social, resulta más reprochable la conducta del agente
cuando el daño ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares,
que el perjuicio producido a un tercero o extraño. La conducta de una persona que
actúa dolosamente sobre su hijo menor de edad, cónyuge, conviviente o pariente,
sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares,
ocasionándole lesiones, es más reprochable y, por lo tanto, merece mayor sanción
penal.
Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo,
cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y
miembros inferiores de su hijo de diez años-, le ocasiona un daño que según el
certificado médico legal requiere de quince días de atención facultativa y veinticinco
días de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puño ocasiona la
fractura de tabique en las fosas nasales de su cónyuge, la misma que según
prescripción facultativa requiera 11 días de atención facultativa o médica por quince
de descanso para el trabajo para su restablecimiento.
Para evitar estos vacíos de punibilidad que originan deslegitimación del sistema
penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la fórmula del
artículo 153 del Código Penal español. En efecto, el legislador de la madre patria ha
previsto que será castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que
habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halla
iigado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios
o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan
o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u
otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin peIjuicio
de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se
causare".
Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que
tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto
pasivo. Nadie más puede desarrollar la conducta delictiva.
En efecto, según nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito
de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes
condiciones respecto de su víctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable
del menor de catorce años, cónyuge y conviviente respecto de su pareja.
Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.),
descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente
colateral de la víctima.
2.2. Sujeto pasivo
De acuerdo con la construcción del tipo penal, la condición para ser víctima del delito
aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular
relación con el victimario. Sólo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce años
cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los
cónyuges o conviviente cuando el agente es el otro. También puede ser víctima un
pariente en línea recta o colateral del sujeto activo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es importante dejar establecido que esto último es aplicación del principio general
recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. La pena requiere
de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando
el autor actúa con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al
haberse proscrito de nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal por el solo
resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no será
responsable.
La justificación de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o
lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo es la vida misma.
En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le
une vínculos de representación o familiaridad con su víctima, ocasiona la muerte de
esta a consecuencia de la lesión leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de
prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio
preterintencional. Concurre el dolo en la primera acción de lesionar y después a
consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del
damnificado.
5. PENALIDAD
De verificarse la hipótesis del primer párrafo del tipo penal, al autor se le impondrá
una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis años. Según sea el
caso, también se le suspenderá la patria potestad sobre el menor agraviado, según
el literal b) del artículo 83 del Código del Niño y Adolescente e inhabilitación a que se
refiere el artículo 36 inciso 5 del Código Penal, esto es, se producirá la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
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Subcapítulo 6
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El ilícito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se
configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una
lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas,
imprevistas e imprevisibles se produce una lesión grave o la muerte de la víctima. En
otros términos, se materializa cuando el agente tuvo la intención de causar una
lesión simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesión grave, o quiso
causar una lesión simple o lesión grave y por concurrir causas imprevisibles se
produce la muerte de la víctima.
El sujeto activo nunca tuvo la intención de causar una lesión grave o la muerte de su
víctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado
más grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de
circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni podía evitarse así el
sujeto activo se haya tomado severas y máximas precauciones.
Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ámbito del derecho
penal e incluso del ámbito de lo típicamente relevante. Todo resultado que no se
deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse,
por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo
aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los
cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las
conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente
cuando concurre el dolo, la culpa o ambas.
Roy Freyre (314) ya había advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del
progreso de las ciencias del hombre, le reprocháramos las consecuencias
nonnalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la acción
agresora fuese inicialmente ilícita. No hay justificación científica alguna para revivir el
aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un
hecho ilícito responde también del resultado fortuito o imprevisto), procedente del
derecho canónico medieval.
Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesión que quiso causar,
se está haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso
causar ni pudo prever. Solo será responsable por el hecho que con intención o falta
de cuidado causó, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho
penal de acto.
La lesión que se propuso causar el autor puede ser una lesión simple o una lesión
grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente querido por el
agente, como puede ser una lesión grave o la muerte de la víctima, para estar frente
al hecho punible en análisis.
La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta aún más lo expuesto, pues con
aquella frase el legislador está dando a entender que el resultado más grave puede
ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante,
realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado más grave al
querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o
imprevisibles. En suma, aquí no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues
no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y
causas fortuitas e imprevisibles al final.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. PENALIDAD
Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal
queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de
concluir que el resultado grave a devenido de una lesión como consecuencia de
circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará prudencialmente la pena a la que
corresponda a la lesión que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un
proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la
muerte del agraviado se debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el
acusado, el juzgador no le aplicará la pena prevista en el último párrafo del artículo
121 del Código Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en el
primer párrafo.
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Subcapítulo 7
Lesiones culposas
l. TIPO PENAL
La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e
inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4), 6) Y 7), cuando
el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo
hecho, la pena será no mayor de cuatro años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El término "por culpa" debe entenderse en la acepción que la acción culposa puede
realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los
reglamento o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario
una meticulosa apreciación d-e las circunstancias en relación del agente para saber
cuál era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsión que
demanda la leyes la que le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y
prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la
prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de acción y un defecto
en la previsión del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados,
precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas
circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un
exceso en la acción.
De acuerdo con el tipo penal, la lesión ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple
o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u otra se aplicará los mismos
criterios prescritos en los artículos 122 y 121 del c.P. La diferencia entre una y otra
evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la magnitud del
daño producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesión simple es
menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesión no está en los
parámetros de los artículos 122 ó 124 del Código Penal, estaremos ante las
denominadas faltas culposas contra la persona.
En efecto, la Ley Nº 27753 del 9 de junio de 2002, no podía ser ajeno a tales
circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes
comportamientos:
Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por
inobservar las reglas técnicas de profesión, ocupación o industria, el agente
ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En
ambos casos el lesionado se convierte en Víctima. La única condición es que de un
solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.
Con la tipificación del artículo 124 que recoge las lesiones simples o graves
culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurídicos fundamentales para la
convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y
por el otro, la salud de las personas en general.
Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad
especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce el resultado
dañoso al conducir una máquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o
en estado de ebriedad o el resultado dañoso se produce por la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o industria, son solo circunstancias que agravan la
pena. Según la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los médicos y
conductores de máquinas motorizadas, están más propensos a estar implicados en
el injusto penal de lesiones culposas.
Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artículos
121-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicación para diferenciar a las víctimas, cuando
las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. CONSUMACIÓN
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que
cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el
resultado dañoso. Si ello está aceptado sin mayor discusión, es imposible pensar
que el tipo ha quedado en realización imperfecta.
La consumación del ilícito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la
integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el daño a su salud.
Se requiere necesariamente el resultado dañoso para consumarse el ilícito de
carácter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro
concreto la integridad corporal o la salud de la víctima, el delito de lesiones por
negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habrá delito de lesiones culposas cuando
el agente al manejar en forma imprudente su vehículo, ocasiona la volcadura de su
maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor
solo será sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el
derecho penal.
El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de
manera expresa el procedimiento que debe seguirse para sancionar a los autores.
Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la acción
será privada. Es decir, corresponde a la víctima o a su representante legal de ser el
caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no actúa el
hecho quedará impune. En la práctica se observa que solo llegan a denunciarse los
casos en que los agentes de la acción negligente que produjo el perjuicio, se
resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negándose en
consecuencia a indemnizar a la VÍctima por el daño ocasionado. Por el contrario,
cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo económico y
voluntario con la VÍctima pone fin a la inminencia de una sanción penal.
6. PENALIDAD
Cuando por la magnitud del daño ocasionado a la integridad física o salud del
agraviado, la lesión es calificada como lesión simple o menos grave, al autor se le
seguirá proceso por acción privada, y de encontrársele responsable se le impondrá
pena privativa de libertad no mayor de un año o sesenta a ciento veinte días multa.
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Subcapítulo 8
Lesiones al feto
l. CUESTIÓN PRELIMINAR
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como
sí se regula en el artículo 158 del Código Penal español (335). Es una omisión que
debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O
desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que
tienen que ver con ellos.
Del mismo contenido del tipo penal del artÍCulo 124-A, se concluye que los bienes
jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la conducta lo
constituyen la integridad física y la salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido
es la integridad física y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con
la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicia el parto.
Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.
Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y
fundamentar que después que se inicia el parto comienza la vida humana
independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la
llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier
afectación de la salud o integridad física del ser humano después que se inicia la
etapa del parto, será subsumida y analizada de acuerdo con los parámetros de los
tipos penales de los artículos 121, 122 Y 123 del Código Penal.
Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal
no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia,
puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia
médica como por un iniciado en ella.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible
netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o impmdencia, es decir, el agente
debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad
física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o
eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el
mismo que excluirá de sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto
como delito a las conductas culposas.
Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto pasivo, se originó a
consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartará la comisión
del delito en hermenéutica jurídica.
Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y
observando la realidad que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo
y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro
debe incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan le bien jurídico integridad física y salud de los
concebidos o fetos.
5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
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CAPíTULO IV
Subcapítulo 1
Consideraciones generales
l. PRELIMINARES
El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal recoge uno de los principios
fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". Allí se señala
que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por ley. Esto es, habrá delito o hecho punible cuando determinada
conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurídico tutelado por la ley
por constituir condición importante para la normal y pacífica convivencia social.
En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilícitos penales
recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado dañoso o de
peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser
catalogada como ilícita de carácter penal, requiere que se traduzca en el mundo
exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro.
En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado está al parecer pacíficamente
aceptada. Los delitos de resultado dañoso son aquellos que requieren
necesariamente la producción de una lesión o daño real sobre el bien jurídico
protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que requieren
solamente la producción de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien
jurídico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y
voluntad de poner en riesgo al bien jurídico protegido.
Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado para
actualizarse en un resultado dañoso que afecte un bien jurídico tutelado (556). En
ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilícita
que pone en riesgo de producción de daño a determinado bien jurídico protegido. La
posibilidad de producirse una lesión constituye uno de los elementos constitutivos
fundamentales de los ilícitos penales de peligro. Obviamente, en doctlina ha
quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro.
El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la
probabilidad e inminencia del daño a determinado bien jurídico es actual y presente,
en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesión real a un interés
jurídicamente protegido, es impreciso, indeterminado y genérico. Esto es, la
conducta del agente no está dirigida a producir un riesgo específico.
El capítulo que nos proponemos interpretar en las líneas siguientes sin lugar a dudas
constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el Código Penal. Los mismos
que por la forma de construcción o redacción de los tipos, constituyen injustos
penales de peligro concreto.
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Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artículo
125 del código sustantivo, modificado por el artículo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de
febrero de 1998. Aquí se regulan varias hipótesis delictivas, en los términos
siguientes:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos
hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constituyen hechos punibles independientes. La
diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos
delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave daño a la salud
de la víctima.
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la
vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas
connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como
sucedería si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duración del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que
puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto
para la vida y salud de la víctima. Si el peligro no se verifica así se determine que el
abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilícita de carácter
penal.
Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo
penal se colige que el hecho punible está reservado solo a determinadas personas.
Aquellas personas que no reúnen las condiciones debidamente especificadas en el
tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilícito penal de exposición o
abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de menor de
edad o de una persona incapaz de valerse por sí mismo.
Los supuestos delictivos solo se aplicarán a las conductas desarrolladas por todas
aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor
de edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, pueden ser los padres, los
tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz,
parientes, etc.
En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su víctima
lo habrá cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible
radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales
de protección o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por
sus mismas condiciones biológicas o fisicas no pueden valerse por sí mismos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de construcción o redacción del tipo penal, nos orienta a precisar que
estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisión por culpa. Es
decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un
peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por sí
mismo para salir de cualquier situación de riesgo en que puede encontrarse, con la
finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con él. Esto último
es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la
finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se
lesione gravemente la víctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O
lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenéutica
jurídica.
Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la
víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir
menor de dieciocho años de edad según nuestro sistema jurídico. En su caso, el
sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su víctima es un
incapaz de valerse por sí mismo ('4'). Si se verifica que por especiales circunstancias
no conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará el ilícito pues no
aparece el dolo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Igual que los delitos anteriores en esta etapa del análisis de los supuestos delictivos
previstos y sancionados en el artículo 125 del Código Penal, se verificará si
realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa
de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el
operador jurídico analizará si en la exposición o abandono a peligro de muerte o
grave e inminente daño a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí
mismo, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Como ha quedado meridianamente establecido, el ilícito de carácter penal es de
resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificación de la
muerte o lesión efectiva al bien jurídico salud para que se perfeccione el delito, basta
con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del
riesgo corrido por la víctima, constituirá una conducta agravada.
8. PENALIDAD
De verificarse los supuesto recogidos en el primer párrafo del artículo 125 del
Código Penal, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre uno y cuatro años, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en
que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente.
Subcapítulo 3
l. TIPO PENAL
El ilícito de carácter penal de omisión de socorro a una persona que el propio agente
lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el
tipo penal del artículo 126 del corpus iuns penale, que señala:
.
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo
en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta
auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal
conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de
omisión propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que
sería la obligación natural que impone la cultura social de prestar socorro a una
persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud.
El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o
incapacitado a la víctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto
de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro
debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar
imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia
como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser
por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un
caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del ámbito de las conductas
penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos.
Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad
o cualidad personal especial. La única condición que debe concurrir,
necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente.
Esto es, el agente de la omisión de prestar socorro debe ser el autor de la herida o
incapacidad que causó a la víctima. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio o
socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede
no se configura.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un
delito de comisión netamente doloso. No cabe la comisión por culpa. Si la omisión
de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no será delictiva, pues
aquel accionar queda fuera del ámbito de la norma y, por tanto, son conductas
penalmente irrelevantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe
conocer la lesión o incapacidad que ha causado a su víctima y tener la voluntad para
no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El
agente debe querer, con su omisión, causar un peligro para la vida o salud de su
víctima. El objetivo final debe ser la generación concreta de un peligro, de ningún
modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad
de ocasionar la muerte de su víctima o generar una lesión más grave, el delito de
omisión de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta será subsumida
en otro tipo penal mucho más grave.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
El autor será pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila
entre dos días a tres años.
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Subcapítulo 4
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artículo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles,
la omisión de auxilio y la omisión de dar aviso a la autoridad, en los términos
siguientes:
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días
multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal recoge dos hipótesis delictivas. La primera que aparece cuando el
agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra
persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura
cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto
del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro.
Roy Freyre (548), analizando el artículo 183 del Código Penal derogado y citando a
Hungría, señala certeramente que "tratándose de una persona herida la norma
estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando
la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la víctima a la condición de
no poderse valerse por sí misma. Fuera de la hipótesis aludida, el riesgo debe ser
apreciado in concretus; es decir, tendrá que demostrarse en cada caso que la
persona se encontraba realmente en un peligro inminente".
Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una
magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple
concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas circunstancias en
que se encuentra la víctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e
inminente. Si se verifica que por las mismas circunstancias que rodean al suceso, la
víctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente, el hecho ilícito de
carácter penal no aparece. Ello es así debido que sin peligro no hay razón de
asistencia de parte de otra persona.
El sentido común del juzgador resulta fundamental para calificar toda conducta
dolosa. Con acierto señala Bramont Arias (849) que el auxilio está limitado por la
capacidad y las facultades del asistente. Nadie está obligado a hacer lo que es
absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitución débil no tiene el deber
de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin
conocimientos médicos o quirurgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de
una arteria.
Finalmente, según la redacción del tipo penal, se convertirá en sujeto activo aquel
que no prestó el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se
abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede
eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir
si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se
reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que omitió prestar auxilio a una
persona en peligro manifiesto, pudiendo hacerlo sin ningún riesgo, así como a aquel
que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corría se abstiene de dar
aviso a la autoridad.
La ubicación sistemática del tipo penal en el corpus juris penale nos indica
claramente que el interés con relevancia jurídica que se pretende proteger con las
hipótesis delictivas lo constituye la vida y salud de las personas, bienes jurídicos que
se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo,
mas no la seguridad de las personas.
Víctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herida, es
decir, que ha sufrido un daño a su integridad física grave, o aquella que se
encuentra atravesando una situación de grave e inminente peligro para su vida o su
salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de
magnitud suficiente que impida valerse por sí sola a la víctima. Si llega a verificarse
que la persona herida o en estado de peligro fácilmente podía ponerse a buen
recaudo, de modo alguno podrá constituirse en víctima del hecho punible.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redacción del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente
doloso. No cabe la comisión culposa.
El sujeto activo actúa con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un
grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato
que amerita la situación, sabiendo perfectamente que no corre ningún riesgo
personal si actuara. En la segunda hipótesis, el agente con conocimiento que la
víctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide
no dar a viso a la autoridad.
El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o
invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sería atípico al no haberse regulado
la omisión de socorro culposo en nuestro Código Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el
artículo 127 del Código Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a
derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el
artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la
omisión de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en
manifiesto e inminente peligro, concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o inducido
por un miedo insuperable.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
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Subcapítulo 5
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o
salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privándole
de alimentos o cuidados indispensables o sometiéndole a trabajos excesivos o
inadecuados o en su caso, abusando de los medios de corrección, disciplina u
obligándole a mendigar.
El ilícito penal aparece solo en los casos en que la víctima sea dependiente del
agente, ya sea porque está colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela
o vigilancia. Si se verifica que la supuesta víctima no tiene relación de dependencia
respecto del sujeto activo, el delito no se configura.
De la forma de redacción del tipo penal se colige claramente que están tipificadas
hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman Bramont-
Arias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles de la
misma forma que el legislador lo hace, por técnica legislativa. Sin embargo como es
de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la
salud de una persona privándole de alimento sea igual a la conducta de privarle de
los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se
verifican. de manera diferenciable, como veremos:
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece.
No se requiere tener otra condición especial sino la de ser persona dependiente del
sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En
consecuencia, pueden ser víctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos,
incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.
Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se prodl~o por
circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se
configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro
sistemajurídico, el principio rector que nadie responde por un hecho a título de
responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la
conducta para ser imputada al agente.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar
con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es
exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una
relación de dependencia respecto de aquel.
El agente debe conocer la especial circunstancia que la víctima está colocada bajo
su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a
determinarse que el agente no conocía tal situación, se descarta la comisión del
ilícito penal.
No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse
que el sujeto activo, aparte de conocer la situación antes anotada debe querer el
resultado, cual es la creación de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a
determinarse que el agente no tuvo intención de ocasionar el resultado y sin
embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho
punible de exposición a peligro de personas dependientes es de comisión dolosa, ya
sea directa o eventual, no se admite la comisión por culpa.
Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio
no se configura, pues el dolo desaparece.
Por otro lado, en el actuar del agente de ningún modo debe aparecer el animus
necandi o vulnerandi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el
agente actuó creando un peligro concreto con la intencióJl de lesionar efectivamente
al bien jurídico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuará al
delito de homicidio o lesiones según sea el caso.
5. CONSUMACIÓN
6. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre
uno y cuatro años. De configurarse el segundo párrafo del artículo 128, la pena
oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de configurarse la agravante prevista en
el último párrafo del artículo 128, la pena para el autor será no menor de dos ni
mayor de cinco años.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artículo 129, al agente se
le impondrá pena privativa de la libertad según sea el resultado ocasionado. Si a
consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la víctima, se le
impondrá pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho años; y
finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.
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Título II
CAPíTULO V
DELITOS CONTRA El HONOR
Subcapítulo 1
Cuestiones preliminares
1. GENERALIDADES
Si bien los delitos contra el honor son los más clásicos y asentados en la legislación
penal comparada, esta tradición punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un
concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es
poco más que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado
a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que
se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye,
quizá, la mayor dificultad para lograr definir al honor.
Una vez situado la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas,
este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesión social ni de
ningún otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre ellos.
En consecuencia, aceptando que la dignidad de las personas necesita de la libre
actuación de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye
que "el derecho al honor entronca así, de modo directo, con el libre desarrollo de la
personalidad, concentrándose en un espacio de libertad que posibilita al individuo
ejercitar sus propia opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad
o, si se prefiere, en una pretensión de respeto que corresponde a toda persona por
su condición de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento
de un determinado código ético, moral o incluso jurídico" (363).
Expuestas así las teorías que explican el contenido del bien jurídico honor, en
nuestro objetivo de hacer hermenéutica jurídica vamos hacer uso de los
planteamientos de la concepción normativa, pues creemos que explica el contenido
del bien jurídico honor de modo más objetivo y en concordancia con derechos
fundamentales reconocidos a nivel constitucional como es la dignidad de las
personas y el libre desarrollo de su personalidad. Ello debido que al desplazar el
núcleo del honor del plano fáctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un
sentido diferente, situándose como puntos de referencia normativos destinados a
precisar el contenido del derecho al respeto de los demás en el que, en última
instancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los principios de
dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien jurídico de los
delitos de calumnia, injuria y difamación aparece como el derecho que corresponde
a todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los demás y de sí mismos,
sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio originados en sus
opciones vitales. Originando como lógica consecuencia una concepción del honor
que, sin abandonar los clásicos criterios de fama y la autoestima, se muestra
respetuosa con el principio de igualdad proclamado por nuestra constitución.
No obstante, no le falta razón a la línea jurisprudencial que interpreta que "en los
delitos contra el honor la lesión del bien jurídico debe ser valorada dentro del
contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo corno el sujeto pasivo,
por el indiscutible contenido socio- cultural que representa la reputación o la buena
irnagen de la persona corno objeto de tutela penal"(366).
6. ANIMUS INIURIANDI
Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra el honor
ha causado en la doctrina y en la jurispmdencia peruana, la tendencia de interpretar
al animus injuriandio difamandicomo un elemento subjetivo diferente al dolo. No
obstante, como lo veremos al momento de interpretar o comentar cada uno de los
delitos contra el honor, al menos en nuestra legislación tal tendencia, impuesta por
recoger las interpretaciones de losjuristas foráneos que hacen de la correspondiente
legislaciones de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de legalidad, en
nuestra legislación, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria,
difamación y calumnia, el animus injuriandi o difamandi integra el contenido del
elemento cognoscitivo del dolo.
En otros términos, se configura, por ejemplo, el delito de difamación cuando el
agente conociendo que las palabras o frases que difundirá o difunde afectan el
honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o
propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intención o ánimo
en su conducta, el delito conU'a el honor no aparece por falta de dolo. En el mismo
sentido argumenta Iván Meini (368) al concluir que el artículo 132 del CP que regula
el delito de difamación no prevé un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no
solo porque así lo demuestran consideraciones gramaticales, sino también porque
no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad
de protección jurídico-penal del bien jurídico honor y reputación. Extendiendo tal
conclusión a los delitos de injuria y cal~mnia.
De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus
de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor no se configuran sino
cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intención o
dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena
fama o reputación ante los demás.
Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras clases
de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente, es decir, de presentarse o
comprobarse, no tienen connotación en el campo penal. Así tenemos:
" Animus corregendi el mismo que aparece cuando se emite palabras o frases
aparentemente ofensivas al honor, pero con la única intención de amonestar y
corregir algunos errores de la persona a la que van dirigidas. Ocurre mayormente en
el ámbito familiar de padres a hijos.
" Animus consulendi, consiste en proferir palabras o frase aparentemente
injuriantes, pero con el único ánimo o propósito de aconsejar, advertir o informar,
espontáneamente o a solicitud de parte del receptor.
" Animus eriticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente
ofensivas al honor, pero en el contexto de una crítica o enjuiciamiento que se hace a
la labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios o servidores
públicos.
" Animus defmdendi, aparece cuando las expresiones, aparentemente
contrarias al honor son vertidas con el único propósito de defenderse de
imputaciones que le hace otra persona.
" Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vierten con
la única intención de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la expresión. El
profesor Bramont Arias (370) enseña que el propósito humorístico, cuando aparece
evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina el poderío ofensivo de las
palabras o actos. Sin duda, ejemplos característicos de esta clase de animus lo
constituyen las imitaciones que hacen en los programas humorísticos de la televisión
a diversos personajes públicos.
Saber quienes pueden ser titulares del bien jurídico honor o, mejor dicho, quienes
pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta
el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una
polémica nada pacífica. Para algunos tanto la persona física como lajurídica tienen
honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,
solo la persona natural es titular del bien jurídico honor que merece protección
punitiva.
Por lo demás, aparte de ser particular y confusa la posición adoptada por el Tribunal
Constitucional, también es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurídicas
de derecho privado son titulares del derecho a la buena
reputación, relegando a las personas jurídicas de derecho público. Es decir, para el
Tribunal estas últimas no tienen derecho a la buena reputación o buena imagen lo
cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido común, que todas las
personas jurídicas gozan y se les reconoce, su buena reputación, buena imagen o
buena fama patrimonial o económica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad
de las cosas no las hace, resulta arbitrario.
De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo
intérprete de la Constitución, esperemos que en algún momento, haciendo uso del
mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando
una mejor hermenéutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su
aspecto objetivo (buena reputación)
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Subcapítulo 2
Injuria
1. TIPO PENAL
La primera conducta delictiva que se prevé como lesionante del bien jurídico honor
es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto
delictivo aparece regulado en el tipo penal del artículo 130 del código sustantivo que
lo regula en los términos siguientes:
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, será
reprimido con una prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o
con sesenta a noventa dfas multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor
Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripción punitiva
rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los
hombres. Es el derecho a ser respetado por los demás, a no ser escarnecido ni
humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la
dignidad inherente a la condición humana.
El comportamiento típico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso
de la palabra, gestos o vías de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor
del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vÍCtima. La conducta
ofensiva se dirige a lesionar la autovaloración que hace el ultrajado de sí mismo, así
como a menoscabar el concepto o la fama que los demás tienen de la personalidad
de la víctima. Se constituye en un descrédito o deshonra que merma las calidades o
cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional,
obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las
expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinónimos
y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuación al
verbo rector de la conducta típica. En términos más concretos, el delito de injuria, tal
como lo define el artÍCulo 208 del Código Penal español, "es la acción o expresión
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimación".
La acción típica se traduce en la realidad como la imputación o atribución que hace
el agente a su víctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de
comportarse que son entendidas por este como peyorativas, creándole un mal
psicológico que solo a él corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta típica con
palabras o gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No
obstante, basta que el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor
propio y de paso se ha menoscabado su reputación o fama y que, por su parte, el
sujeto activo ha actuado con la deliberada intención de ofender a aquel, para estar
ante un hecho punible injuriante.
Es indiferente si las palabras, gestos o vía de hecho significan cuestiones o
circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en
su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional.
Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas
ultrajantes, el tipo penal del artículo 130 en forma taxativa los indica, así tenemos:
a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el
agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazán
mantenido por su amante, o escribirle una nota imputando al destinatario que es un
'chivato loco' al no poder embarazar a su cónyuge.
b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace del
rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. Comúnmente se
le conoce como mueca. Ejemplo, cuando el agente, cada vez que encuentra a la
bella Gertrudis Buendía, le hace una mueca de querer hacerle el amor, denotando
que aquella es una prostituta.
c. Vías de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que se
hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se exterioriza
por movimientos corporales diferentes a la del rostro constituye vías de hecho, con
los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos
característicos son poner los dedos al costado de la frente para significar que el
ofendido es un cornudo, o cuando el agente hace un círculo con los dedos de la
mano para significar que la víctima es homosexual.
La Ejecutoria Superior del 05 de noviembre de 1998, resume estos aspectos del
modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que significa que se
requiere una acción o sea la realización de un acto en sí ultrajante, la ofensa puede
manifestarse por lo que en doctrina se llama "injuria real", vale decir gestos o
cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultmjante, "las vías de
hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales" (574).
En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede
lesionarse el bien jurídico honor vinculado directamente con la dignidad de las
personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta típica por omisión.
Ni en teoría podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por
actos omisivos. Necesariamente, el hecho punible en análisis requiere
comportamientos activos o positivos. Creemos que le falta fundamento a lo
expresado por Bramont-Arias Torres/García Cantizano (375) cuando afirman que no
resulta difícil admitir en teoría la injuria por omisión, cuando el sujeto está obligado a
mantener un determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como
ejemplo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por
nuestra parte, estamos seguros que estos hechos puestos como ejemplos de injuria
por omisión a lo más pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que puede traer
como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningún modo pueden ser
medios para ofender el honor de una persona.
De la redacción del tipo penal del artículo 130, se concluye que cualquier persona
fisica puede ser sujeto activo, agente o autor de la materialización del delito de
injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condición especial para
realizar el tipo objetivo.
También de la propia redacción del tipo penal se colige con claridad meridiana que
solamente la persona fisica puede ser sujeto pasivo de la conducta injurian te. No se
requiere reunir alguna condición personal para ser víctima del delito de injuria. El
destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad,
un incapaz de valerse por sí mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta,
un reo, un analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc.
Se excluye a las personas jurídicas como víctimas del delito de injuria, debido que al
ser una creación ficticia del derecho para efectos mayormente económicos, es
imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore así
misma.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se
deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisión por
culpa. Aquí es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia
penal que lesionan el bien jurídico honor, son de comisión dolosa.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria,
corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurídico o en su caso, está permitida por concurrir alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del
destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se
constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro está, no
se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurará otro delito como la
difamación, por ejemplo.
8. PENALIDAD
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Subcapítulo 3
Calumnia
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que
viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente
tipificada en el tipo penal del artículo 131 del código sustantivo, el mismo que ad
pedem litterae, señala:
El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento
veinte días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Roy Freyre (380), haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, respecto
de este punto certeramente enseña que "es manifiestamente falsa unC¡l imputación
cuando el agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el
hecho punible que se le atribuye, o cuando el hecho en sí no es una realidad desde
que nunca aconteció".
Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la circunstancia que
la imputación falsa de un delito a la víctima tiene que ser directamente dirigida a esta
o ante otras personas (incluyéndose entre estas a la autoridad) que después hacen
de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el artículo 186 del corpus
juris penale de 1924, ahora no se requiere que la imputación o atribución falsa de un
delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisión de un
delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que
después le va a ser conocer la falsa imputación que hizo el agente) para
configurarse la conducta delictiva.
Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida, lo
constituye la situación concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo
debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la imputación de un delito, es
verdadero, el delito de calumnia no se configura. Sin embargo, dependiendo de la
forma como ha ocurrido la imputación, el hecho puede subsumirse a la figura
delictiva de injuria y fácilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir
a la autoridad jurisdiccional para solicitar sanción para el autor de la imputación. Ello
debido que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mató a
zutano o que Juan robó a José, ete. Tales hechos, sin duda, lesionan el amor propio
o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor
ante el conglomerado social donde se desenvuelven.
Lo anotado es una prueba o indicio razonable más que la conducta delictiva de
calumnia es una forma especial de la injuria.
El bien jurídico que se pretende tutelar o proteger con la tipificación del hecho
punible de calumnia viene a ser el honor conceptualizado como el derecho que
tenemos todas las personas de ser respetados por los demás en tanto seres
racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende
tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoración y estima que le tiene al
agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se
desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que
reconoce nuestra Carta Política como uno de los derechos fundamentales de las
personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima
afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o
reputación que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observará en adelante
con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillación para el propio
ofendido así como un descrédito o desprecio de parte de los demás hacia el sujeto
pasivo.
De la redacción del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o agente del
hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural, sin necesidad de
que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo único que se requiere es que
aquel actúe consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces
absolutos están exceptuados de constituirse en autores del ilícito penal.
De la forma como está construido el tipo penal y de la naturaleza propia del delito de
calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona fisica o natural,
pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lógicamente, se le puede
atribuir. Se excluye a la persona jurídica al ser esta una creación del derecho, resulta
absurdo que pueda cometer un delito y, por tanto, atribuÍrsele.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
En cuanto a la consumación, se debe distinguir dos formas de verificación del delito
de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o
agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le
imputa, atribuye, o inculpa un delito falso.
Segundo, en caso que la imputación se realice ante otra persona, estando ausente
el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que
llega a conocimiento del agraviado la inculpación falsa. Esto último es importante
tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito,
sin que ella sepa, no podrá saberse si se trata de un hecho delictivo falso o
verdadero. Corresponde al destinatario de la imputación discernir si se le atribuye un
hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputación
supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus
parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta
penalmente irrelevante.
Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) enseña que se trata de un delito formal
o instantáneo, pues lo que pueda ocurrir después de su ejecución no es imputable al
culpable, sino a la persona inducida a engaño.
La participación en el delito de calumnia es teórica y prácticamente posible. Se
daría, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputación
falsa hecha por el autor.
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
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Subcapítulo 4
Difamación
l. TIPO PENAL
El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamación, el mismo que
dicho sea de paso se constituye en el ilícito penal de mayor gravedad entre los que
lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Código Penal, en
los términos siguientes:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta
que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días- multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación
social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de
ciento veinte a trescientos sesentaicinco días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Igual como ocurre con los ilícitos penales de injuria y calumnia, el de difamación es
de acción por comisión. No cabe la comisión por omisión. Ello debido que al tener
como verbo central del tipo penal 132, el término "atribuir" necesariamente se refiere
a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede
atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar,
achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilógico e
incoherente.
Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales,
escritos, gráficos o por medio del vídeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas
emitidas por el agente, será idóneo para la consumación de la difamación.
Por otro lado, de la redacción del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de
difamación se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres
supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputación fama o libre
desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos:
b. Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente,
ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la víctima una condición o
calidad personal que puede ser de carácter intelectual, moral o física que le
perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto
pasivo, haciéndole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una
ofensa a su dignidad y deterioro en su reputación o fama ante el conglomerado
social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber
Venegas en una reunión social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaña es un
afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo.
c. Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo
aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de
proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un
grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en
una desestimación o reprobación del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por
ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la única finalidad de perjudicar la buena
reputación de Reynaldo Flores, su compañero de trabajo, comienza a decir a todos
los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }' miedoso no
se lanzó a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente murió ahogado.
Agente, autor o sujeto acúvo de una conducta difamatoria puede ser cualquier
persona. El úpo penal no exige que este tenga alguna condición o cualidad personal
especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecuúvo de una empresa periodísúca
hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo único que se requiere
es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los
incapaces relaúvos y absolutos.
Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al
lavado de dinero del narcotráfico origina un descrédito en la reputación económica
de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro económico, debido
a que sus clientes comenzarían a quitarle su respaldo. Siendo así, los
representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado
maliciosamente, recurrirán a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito
tipificado en el inciso 2 del artículo 240 del Código Penal, pues de ese modo
lograrán que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a
ello obtendrán una suficiente indemnización por el daño causado.
a. Por la calidad. El segundo párrafo del artículo 132 del Código Penal,
establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto
en el artículo 131 del Código Penal. Esto es, el agente o autor será merecedor a una
pena más grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias
personas imputa o atribuye falsamente la comisión de un delito a otra persona. Se
justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene
miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su VÍctima. Para ello, divulga o
difunde la falsa noticia ante un gran número de personas; su objetivo es dañar
primero la autoestima de la víctima y luego, su reputación o fama.
La difusión masiva de la imputación falsa de que hemos cometido un delito, aparte
de ofender nuestra dignidad, en forma automática ocasiona un desprestigio y
descrédito ante los demás. Sin explicación razonable, instintivamente, las personas
vemos con recelo y máximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se
logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisión de un hecho
delictivo.
b. Por el medio empleado. El tercer y último párrafo del tipo penal que venimos
analizando establece que la pena será más grave contra el autor de difamación
cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicación
social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (periódico, revistas
sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicación social (radio,
televisión, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que
pueda perjudicar el honor del aludido, se verificará la agravante.
La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de
los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la
desestimación o reprobación es mayor. Es decir, un número incalculable de
personas conocerán los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un
enorme daño a la reputación o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio
personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para
tener como agravante el uso de los medios de comunicación masiva social.
10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que
recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La
naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la
formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera
pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una
personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en
el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del
público para su conocimiento-o Obviamente, la protección del afectado se realizará
-en función al máximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones
cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en
aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos
subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más
aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perciben como
instrumento de los derechos de participación política- así lo ha reconocido la Corte
Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de
2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser
protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrático. En
todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades
son más amplios.
11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de
información y de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad
de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetivos o
formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con
independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de
valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad
crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y
materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en
el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una
evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está
emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto,
evidencian menosprecio o animosidad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La difamación, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o
lesionan el bien jurídico honor, es de comisión dolosa; es imposible su comisión por
culpa o imprudencia.
El agente sabe que la imputación que pretende realizar es ultrajante para el honor
del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias
personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el
ocasionar un daño al honor de su víctima. Si en el hecho concreto no aparece
aquella intención sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede
ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamación, ya sea
en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurídico determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurídico o si, está permitida por concurrir
alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el honor, por
disposición expresa de la Ley; se concluye que el bien jurídico "honor" es de libre
disposición. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o
presentarse como causa de justificación de una conducta típica de difamación.
Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998.
Aquí se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prevé en el artículo
132º del Código Penal, el ejercicio de la acción en los delitos contra el honor es
privado, por lo que al ser un bien jurídico disponible, el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infracción cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento; siendo así, y no entrando al estudio de los
animus que excluyen el injusto típico, estamos ante una causa excluyente de la
antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida
esta causa de justificación en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal; mientras
que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el
momento en que la querellante sabía el tema que se iba a tratar y el papel que
cumpliría durante el programa, reafirmándose tal consentimiento cuando, al
reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifestó su desagrado por
los calificativos o preguntas que se le hacían ni protestó el hecho de que le habían
sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no sólo en el desarrollo del programa
sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; máxime si se
tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir,
lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado"
(404).
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamación, se le
impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años y con
treinta a 120 días-multa.
En tanto que si se procesó al querellado por la conducta delictiva recogida en el
segundo párrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondrá una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-
multa.
Subcapítulo 5
l. DESCRIPCIÓN LEGAL
El artículo 133 del código sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las
palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de
injuria o difamación, según sea el caso. En efecto, la norma penal prevé:
2. CUESTIÓN PREVIA
Para los demás, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por
haberse emitido en un acaloramiento de los ánimos. Sin embargo, esta última
posición no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, pues sabido es que la
excusa absolutoria funciona cuando después de haberse verificado la conducta
típica, antijurídica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones
de política criminal. Situación que no se presenta en las hipótesis recogidas en el
artículo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma
se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es
ilógico pensar que se trata de excusas absolutorias.
Siendo así, creemos que la primera posición se ajusta a nuestro sistema jurídico
vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamación", está
afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de
los delitos de injuria y difamación en los supuestos expresamente establecidos. En
efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos,
inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificación denominada
"ejercicio normal y legítimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artículo 20 del
Código Penal. La única circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones
aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es más, aquel
contexto hace que desaparezca el supuesto ánimo injuriante o difamante, una vez
que se analice en forma concatenada y sistemática todo lo expresado por su autor.
Cuestión totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues
razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta
de atribuir falsamente a una persona la comisión de un delito. La imputación falsa de
un delito, por sí misma ya evidencia el ánimo de injuriar al ofendido.
3. EXCEPCIONES LEGALES
Analicemos los supuestos:
a. Injurias en juicio. El primer inciso del artículo 133 del c.P., recoge la primera
hipótesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamación cuando las
expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido proferidas con ánimo de
defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o
escritas ante eljuez.
En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partícipes
en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltaría el dolo de injuriar
o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que
en aquellos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delito de injuria o
difamación. Ello quizá con la finalidad práctica que las partes de un litigio no hagan
de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la administración de justicia
para sus apasionamientos.
Requisitos:
" De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe haber unjuicio
(materia penal, civil, laboral, familia, etc.) en pleno trámite ante la
autoridadjurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra
autoridad como, por ejemplo, la Policía Nacional o un representante del Ministerio
Público, puede cometerse los delitos de injuria o difamación. Igual sucedería si las
ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez.
" Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio,
de modo que si son diligidas al juez o a otra persona que no participa en el proceso
ni tiene relación alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el
honor.
" Las únicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes,
apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que reclama ante la
administración de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una
incertidumbre jurídica, se sancione a una persona o se le haga justicia. En otros
términos, es el usualio de la administración de justicia. Apoderado, lo constituye
aquella persona que actúa en juicio en representación de otra. En tanto que
abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e
incluso al apoderado.
" Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en
recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos
en las audiencias dirigidas por los jueces.
" Finalmente, las ofensas proferidas en eljuicio deben ser con "ánimo o
intención de defensa" según se prescribe claramente en la disposición legal. De
modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes
debe concluirse que han sido vertidas con el único ánimo de defender su derecho,
posición o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se
colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado a actuado con
animus iniuriandi, la conducta delictiva de injuria o difamación se habrá
perfeccionado.
b. Criticas literarias, artísticas o científicas. Sin duda, el derecho a la crítica es
una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso
4 del artículo 2 de nuestra Carta política, como libertad de expresión, por el cual
todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y
pensamientos respecto de algo.
En efecto, la crítica literaria, artística o científica es un forma de expresar nuestra
opinión respecto de una obra de literatura (novela, poesía, etc.), arte (pintura, teatro,
etc.) o ciencia (libro, teoría, tesis, etc.). En el mundo existen críticos exaltados,
apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones
objetivamente injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del
propio contexto de la crítica se evidencia que no lo hacen con el ánimo de ofender el
honor del destinatario, sino con el único propósito de mostrar su desagrado, disgusto
y rechazo por la obra comentada. Siendo así, ni el delito de injuria ni el de
difamación se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fundamental: el
dolo de injmiar u ofender al autor de la obra oiticada.
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Subcapítulo 6
1. DESCRIPCIÓN LEGAL
El artículo 134 del Código Penal expresamente recoge los supuestos en que el
agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamación, puede probar la
veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sanción. Así tenemos:
El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones solo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus
funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la
persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa
pública o en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta
establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se
le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la
imputación estará exento de pena.
Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de
difamación por el Alcalde Provincial de Puquio, debido que en un mitin público refirió
que aquel era un "borrachín", "corrupto" e "inepto"
Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios públicos estén
permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor. Consideramos que
según el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deberá discernir entre cuando hay
intención de dañar el honor del funcionario y cuando hay solo intención de corregir o
llamar la
atención del funcionario. La Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1999 se
pronuncia en este sentido. En efecto, allí se sostiene que "los propios querellados,
en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes
mencionadas, señalando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que
ha incurrido el querellante durante su gestión como alcalde del Concejo Provincial de
Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no
fueron dirigidas al agraviado como persona si no a su gestión como Alcalde, no
obstante que han debido emplear los medios que la Constitución Política del Estado
les faculta sin tener que ingresar al campo del delito "(416).
b. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. También,
tomando en cuenta el interés superior de la instintiva defensa de la sociedad, el
inciso 2 del artículo 134 del c.P., recoge el supuesto en que procede la prueba de la
verdad, consistente en demostrar que la conducta que originó las palabras o frases
injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra
del querellante. Esta hipótesis funciona cuando por los hechos injuriosos imputados
está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del
inicio del proceso, por ejemplo, cuando recién se estaba investigando policialmente
los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputación
difamante ha sido realizada después de haberse emitido sentencia definitiva de
aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es
posible consentir que un individuo que soportó las consecuencias de un delito, tenga
que soportar, además, durante toda su vida, la infamante imputación de haber
delinquido.
Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del
proceso en trámite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio
veritatis.
Por ejemplo, Liz Córdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber
difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo
uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha
desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que
por tal hecho se le sigue un proceso penal, podrá liberarse de la posibilidad de ser
sancionada por el delito de difamación.
En ese sentido, bastará que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un
proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases
injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias
agravantes o atenuantes en que actuó, la responsabilidad penal o irresponsabilidad
del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida así
la cuestión, es evidente que Bramont-Arias Torres/García Cantizano (418) ha
enfocado en forma errónea el asunto. Aquí nada tiene que ver si al final se le
condena o absuelve al difamado en aquel proceso.
La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometió un hecho punible
que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen
a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el
momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lógico
pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisión del evento delictivo
imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastará que el querellado
acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para
quedar exento de pena.
Esta excepción se traduce en una facultad que el legislador ha establecido para que
el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por
el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar
su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda su honor y reputación de manera
más efectiva. En otros términos, el querellante actuando de tal manera busca una
doble victoria: primero, que se sancione al difamador y, segundo, que quede a buen
recaudo su prestigio y reputación sobre bases realmente sólidas, pues a nivel
judicial se habrá declarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en
contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus
afirmaciones aparentemente injuriosas. Es lógico, si el querellado logra probar que
sus imputaciones son verdaderas, quedará exento de pena.
"La ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a la imputación a convertir el
proceso por difamación en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente,
la razón del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso
concreto" (420).
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Subcapítulo 7
1. DESCRIPCIÓN LEGAL
El artículo 135 del C.P., modificado por la Ley Nº 27480 del 13 de junio de 2001,
establece en forma clara las hipótesis en los que no se puede admitir la exeeptio
veritatis, así:
No se admite en ningún caso la prueba:
1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de
absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar; o
a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los
Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo.
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
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Subcapítulo 8
Difamación o injuria encubierta o equivoca
1. DESCRIPCIÓN LEGAL
En el artÍCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen
iuns de difamación o injuria encubierta o equívoca en los términos siguientes:
El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria
manifiesta.
De la redacción del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendrá que
ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no
aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente
injuriosas no da una explicación razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido,
sobre sus expresiones, se concluirá que el delito de injuria se ha perfeccionado.
b. Difamación encubierta. Se produce el supuesto de difamación encubierta
cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pública un
hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo.
El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, más bien se deduce de un
análisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las
expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el
autor de tales expresiones, da explicación razonable sobre su comportamiento y
expresiones en el sentido que no se dirigió contra el que se siente ofendido o, en su
caso, no tuvo ninguna intención de difamar, la autoridad jurisdiccional así lo
declarará, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido
ofendido en su reputación con las expresiones dudosas emitidas por el querellado.
Caso contrario, si no puede dar explicación razonable alguna o en su caso, la
explicación no satisface al querellante, será sancionado por el delito de difamación si
a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido común de las pruebas
actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intención difamatoria que guió al
querellado.
Subcapítulo 9
Injurias recíprocas
l. TIPO PENAL
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
El tipo penal del artÍCulo 137 del Código Penal, deviene en sui generis por las
especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas
teorías para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese
modo, se han expuesto la teoría de la legítima defensa, la teoría de la fórmula
compensatoria y finalmente, la teoría de la retorsión.
No obstante, la docuina moderna ha superado la teoría de la legítima defensa, la
misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesión a un bien
jurídico y momentos después se reacciona, no aparecen las circunstancias
elementales de tal institución. La legítima defensa requiere que la acción ilegítima
sea respondida por una reacción en forma instantánea a fin de lograr que la lesión
del bien jurídico no se produzca. Situación que no se presenta en la figura de las
injurias recíprocas. Es imposible sostener la legítima defensa contra una iqjuria ya
proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurídico honor ya ha sido
lesionado por el primer injurian te.
En el segundo y último párrafo del tipo penal del artÍCulo 138, se dispone que
cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o
declaradajudicialmente ausente o desaparecida, corresponde al cónyuge,
ascendiente, descendiente o hermano promover la acción penal o en su caso,
continuar la querella.
Título III
1. CONCEPTO DE FAMILIA
El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a
definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemático, esquivo, difícil
de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusión,
pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualización de este
hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el
matrimonio, el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas relaciones las
que son objeto de regulación por el derecho de familia.
No obstante, la familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión de los
sexos y como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio, unión de un
hombre y una ml~er, reconocida y regulada por la norma jurídica. Asimismo, tiene su
origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional en
nuestro sistema jurídico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociación natural
y espontánea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines
naturales, materiales y espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en
sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurídica, la misma que define a la
familia como el conjunto de personas unidas por los vínculos de matrimonio,
parentesco o afinidad hasta límites que la legislación positiva ha establecido para
una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razón del matrimonio, las
obligaciones alimentarias, la sucesión in testada, etc., que llegan hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá de los
cuales ya no hay vínculos familiares, ya no tienen relevancia jurídica, no surten
efectos civiles.
Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociología, se
conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el
matrimonio o la filiación, o como el conjunto de personas que viven en el mismo
techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se
considera a la familia como el núcleo paterno filial, constituida por el padre, la madre
y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que
entiende a la familia como sinónimo de hogar.
2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URÍDICO
Todos sabemos que desde la óptica social, la familia es la célula básica de la
sociedad, incluso así viene estipulado en nuestra normatividad jurídica. En efecto, el
artículo 4 de nuestra Constitución señala que "el Estado protege a la familia y
promueve al mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales
de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayoría de normas que
regulan la familia tengan carácter imperativo, es decir, de orden público o de
cumplimiento necesario, pues la organización y desenvolvimiento de las familias
interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situación toda vez que para la persona natural en
particular, la familia cumple una función de protección, de defensa frente a las
innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la
persona natural. Esta sin el respaldo ni la protección de una familia, tiene mínimas
posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, será de escaso valor para el Estado,
pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica
certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfacción
normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy
tierna o muy madura, ni procurarse su propia formación natural. Por tales motivos la
familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural más antigua, es también la
célula social por excelencia, la más importante, porque sin ella no se concibe la
posibilidad de una vida en sociedad.
En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organización y
desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra
alternativa que darle su real dimensión al momento de legislar y regularle a fin de no
distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta línea
del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho
punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han señalado que la
intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho punitivo, en lugar
de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no dañina. No contribuye
de manera alguna a mejorar la situación económica ni lograr su unidad. Se concluye
que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo,
pensamos que tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los
ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse.
No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en
todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo
se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cónyuges y
con los pa1ientes consanguíneos en línea recta. Como desarrollaremos más
adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos
fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia.
Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogámico, el
derecho a la certeza de la filiación de los hijos respecto de los padres (lesión al
estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres
respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones
alimenticias (omisión de asistencia familiar).
Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Código Penal derogado, el legislador
peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razón es una moderna
política criminal. Sin ser pacífica esta posición debido que desde hace tiempo atrás
el adulterio ha suscitado la máxima repulsa de las sociedades que llegaron a
sancionarIo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su Climinalización
para un Estado Social y Democrático de Derecho, no obstante el argumento de los
justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraños en el
seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al
cónyuge engañado (431). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en
nuestro sistemajurídico no equivale a que esté permitido o que no tenga castigo
alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artículo 333 del Código
Civil, constituye causal de divorcio con pérdida de los bienes gananciales para el
cónyuge adúltero. Así es como este pierde el derecho a heredar los bienes del
cónyuge engañado.
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la
convivencia social en forma pacífica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io
dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada
pacíficas discusiones académicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algún
acuerdo respecto a su naturaleza, la polémica se ha polarizado aún más.
Por nuestra parte, somos de la opinión que la profusa práctica de las relaciones
adúlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificación como
conducta delictiva, son fundamentos más que suficiente para su despenalización. El
adulterio a acompañado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha
sido tema de inspiración para que geniales hombres de la literatura universal hayan
escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de
Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adúlteras, ni
pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los
moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de
considerarse como conducta delictiva. Sólo será tal cuando aquella conducta lesione
o ponga en peligro en forma real algún bien jurídico que resulta necesario para la
convivencia social, caso contraIio, otra solución se impone.
Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia tener como
conducta ilícita de carácter penal a las relaciones adúlteras, habida cuenta que no es
suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de orden
más elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilícito las penas siempre serán
benignas. En ese sentido, esperar que quien desafía los peligros de una opinión
pública adversa, o la venganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse de
realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional,
significa no conocer los más elementales rudimentos de la psicología humana. Más
aún cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difícil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un
derecho penal mínimo y garantista, el legislador del Código Penal de 1991, ha
proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del
Código Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artículo 212 dentro de los
delitos contra la familia.
Por lo expuesto, quizá académicamente se piense que somos partidarios de dejar a
las relaciones adúlteras sin sanción, no obstante, nada más lejos de nuestras
convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represión penal
carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se
siguiera manteniendo como conducta delictiva al adultelio, la continua vulneración a
la norma originaría un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente
se deslegitima ante los ciudadanos.
Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta más eficaz sancionar al
responsable de relaciones adúlteras con el divorcio como lo establece en forma clara
nuestro ordenamiento civil, se entiende, si así lo desea el cónyuge ofendido.
Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio,
como lo constituye la privación de los gananciales de los bienes propios del cónyuge
inocente; así como también, la pérdida inmediata del derecho a heredar del cónyuge
engañado (4~2).
En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene más eficacia
para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que
una sanción penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia,
nada positivo consigue para la convivencia social pacífica.
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CAPíTULO I
MATRIMONIO ILEGAL
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institución del
matrimonio en nuestro sistema jurídico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz.
Subcapítulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7.
Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 4: Celebración de matrimonio
ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrración dolosa de
matrimonio ilegal. B. Celebración imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penali· dad. Subcapítulo 5:
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
El matlimonio constituye una institución social y natural regulada por la ley con
normas de carácter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere
como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cónyuges,
circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y después de celebrarse el
mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algún requisito obligatorio,
se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento
para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al
momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o
consentimiento de los cónyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con
nuestro sistema jurídico, siempre es necesaria la participación de la autoridad
jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las causal es
debidamente establecidas en la ley.
Subcapítulo 2
Bigamia
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Roy Freyre (4S4) enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse
legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Será
bígamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas
diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil.
Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante
la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil,
válido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente válido como el
primero, es decir, debe ser contraído con el cumplimiento de las formalidades
legales establecidas en el Código Civil y sin que concurra en él ningún vicio que
pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el
delito de bigamia no aparece (435).
Por lo demás, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la
de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución Política. En
ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente
sorprende primero a otra persona presentándose de estado civil soltero y, segundo,
a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en
la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil cual es
que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante el
vínculo matrimonial con otra persona.
En este punto, en doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se
viene imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés
jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega
que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la
reputación del cónyuge ofendido o el estado civil de las personas Uuan Bustos
Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema
jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia.
En ese sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico protegido, con la
tipificación de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogámico,
es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona solo
puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo
matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se
declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a
contraer nupcias con tercera persona.
En el mismo sentido, Javier Villa Stein (4S7) enseña que el bien jurídico tutelado es
el matrimonio monogámico como núcleo central de la familia. Es doctrina dominante.
El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en matrimonio
con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la
hipótesis que la pareja del segundo matrimonio del bígamo conociera la existencia
del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, también se constituirá
en sujeto activo del delito.
Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo
pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condición de
casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta
y se une en matrimonio con un casado.
El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual
se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la
conducta del bígamo será pasible de sanción más drástica cuando actúe astuta y
deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el
agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el
hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con el
único propósito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a
determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCÍa el estado civil del
agente y consintió en la realización del matrimonio o en su caso, por negligente no
salió de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Sólo se presenta
aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible.
Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bígamo
será sancionado de acuerdo con el primer párrafo del tipo penal del artÍCulo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible,
con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone
con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo más
que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinación orientada a hacer caer a
su víctima en el equívoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la
agravante cuando el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera conductas
adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisión de no revelar su
estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser
suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la víctima con respecto
al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera
maquinación dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa
forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error deberán ser muy
convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negación de ser casado ya que esta
negación podría ser desbaratada rápidamente, sino que se necesita de algo más
elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantías.
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un
delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no estar prevista en
nuestro Código Penal.
Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y
voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los
efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al
momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias
Torres/Carda Cantizano (444), enseñan que en este delito se requiere
necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo
de que su matrimonio anterior no está disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de
contraer otro nuevo.
4.ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el articulo 20 del
Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa
que en algún momento pueda presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el agente ya
casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente
que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para
salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos
del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en
consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes
del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil.
Sólo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se
ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente
a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el
sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la
consumación.
Lo expuesto tiene relación con lo prevista en el artículo 269 del Código Civil, numeral
que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse
copia certificada de la partida del registro del estado civil". Sólo la partida
matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lógico que solo al
firmarse el acta matrimonial podrá emitirse la correspondiente partida. Antes es
imposible.
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si llegó a consumar la
unión carnal. A efectos de la consumación del delito de bigamia es innecesaria la
cohabitación posterior.
El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya
fecha comienza a correr el término de la prescripción. No es delito continuado (449).
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia
será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor
de dos y no mayor de cinco años.
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Subcapítulo 3
1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, aparece tipificado la
conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada,
figura que se le conoce también como bigamia .impropia, del modo siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Roy Freyre (452), comentado el artículo 215 del Código Penal derogado que recogía
de modo parecido la conducta en sede, dejó expuesto "que el delito no exige que se
conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la
condición de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situación no
desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene
libertad de estado civil, la cual no viola en ningún momento algún deber derivado de
su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación
de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en
base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).
Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de
impedimento matlimonial, la cual puede tener la condición de soltera, viudo o
divorciado.
Víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del contrayente ya casado.
Aquella persona será la única peljudicada con la matelialización de la conducta
delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al
ser la acción penal de carácter pública, el Ministerio Público como defensor de la
legalidad formalizará la acción penal y acusará al autor de tal conducta.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno
conocimiento que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y
voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesándole aquel
impedimento. Para nuestra legislación, el único conocimiento válido es el referente al
vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier
otro impedimento es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado cuenta con los
elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la conducta
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en
algún momento puedan presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artículo 20 del código penal. Ello ocurrirá cuando el agente soltero
acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le
hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cónyuge, de
matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la
ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, este no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido,
también es posible que el ilícito penal en comentario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia:
cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a
estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su
consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no
llegan a firmar el acta, no habrá consumación del delito, sino solo, tentativa.
8. PENALIDAD
Subcapítulo 4
Celebración de matrimonio ilegal
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorización de matrimonio ilegal aparece
tipificada en el artÍCulo 141 de nuestro Código Penal que literalmente indica:
El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e
inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, inciso 1, 2 Y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de
un año, conforme al artículo 36, inciso 1, 2 Y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer término me parece importante indicar que la redacción del presente tipo
penal difiere radicalmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de 1924
que, en cierta manera, recogía el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En
efecto, mientras que en el código derogado se utilizó el verbo "autorizar", el actual
hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rótulo de los ilícitos penales es
diferente. Antes se hablaba de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de
celebración de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos
de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta
de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial público o
eclesiástico) autorizaba la celebración de un matrimonio ilegal, en tanto que
actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo
(funcionario público) celebra directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres/García Cantizano (456) consideran que "el Código Penal
anterior se refería al funcionario público que autorizaba el matrimonio, esto es, el
funcionario público que verificaba la capacidad de los pretendientes y el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el
Código actual se alude al funcionario público que celebra el matrimonio, por lo que
no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y según una
interpretación estlicta del precepto, solo se comprendería al que celebra el
matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicológica del agente o sl~eto activo. En
efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebración
dolos a de matrimonio ilegal y celebración culposa de matrimonio ilegal.
Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser
autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario público autorizado o que tiene
dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no
se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurídica de
celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 260 del
Código Civil, podrán cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios
que por delegación reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los
regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos análogos.
Víctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge precedente y uno de
los pretendientes que haya sido sorprendido por el que resultó casado. En el
supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, serán víctimas los dos
cónyuges de los bígamos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta delictiva prevista en el primer párrafo del tipo penal del artículo 141 del
código sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a
sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
que uno de los contrayentes está ya casado y, sin embargo, por razones oscuras
celebra el matrimonio en forma ilegal.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos de
matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro Código Penal. Es decir, el
agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo
matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario
público conoce otro tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado
como "celebración de matrimonio ilegal" sino el ilícito penal previsto y sancionado en
el tipo penal del artículo 142, como lo veremos más adelante.
El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa la figura
culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondrá
sanción punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un
matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados".
Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para
obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del
matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues
caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la
celebración del matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al
final se determine que uno de los contrayentes le sorprendió presentado un
documento falso de soltería.
Roy Freyre (458) haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, en cuanto a
la figura de marras que difería del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de
"celebrar", enseñaba que la conducta delictiva consistía en que el agente, por
ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para
poder llevar adelante la celebración del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del
que deviene bigamia. Tal sería el caso, por ejemplo, de no haber exigido la
presentación del certificado consular que acredite el estado de soltería del
pretendiente extranjero, el mismo que después resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carcía Cantizano (459) sostienen que la
conducta será culposa cuando, por negligencia, el funcionario público no exige el
cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebración del
matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la
presentación de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la
declaración de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.
En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa
en la celebración de un mauimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las
formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias
Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la realización de las
averiguaciones, corroboración de datos previos y demás formalidades establecidas
para la celebración del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran
puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de los contrayentes o uno de
ellos.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artículo 142 del código sustantivo recoge la conducta delictiva que
incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades
debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente:
2.TIPICIDAD OBJETIVA
Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del matrimonio,
nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han
sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las
siguientes:
Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo 234 del
C.c.), de tal forma que en nuestro sistemajurídico vigente está prohibido el
casamiento de dos personas del mismo sexo.
Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo 241 inciso 1
puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer, de tal forma que
está terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan
menos edad que las referidas.
Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del C.C. prescribe
que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijará en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho días y que se
publicará una vez por periódico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuará
por emisora radial.
Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo señalado para la
publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada esta, y
no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los
contrayentes e indicará que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses
siguientes.
Cuarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la
municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y
vecinos del lugar. El alcalde después de leer los artículos 287, 288, 290,418 y 419,
preguntará a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de
casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del matrimonio que
dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de
fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible. Ejemplos:
En efecto, del artículo 260 de nuestro Código Civil se advierte que aparte del alcalde
pueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel, un regidor, cualquier
funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.
Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegación el párroco o el ordinario del
lugar. E incluso, son pasibles de cometer el delito, el comité especial constituido por
la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la
respectiva comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las
comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del C.C.).
En el tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no
debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordinaria ya que tiene un sentido
específico y restringido. De acuerdo al Canon 198, párrafo primero, por ordinario se
entiende "además del romano pontífice, el obispo residencial, el abad o prelado
nulliusy el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto apostólico
cada uno para su territorio, y así mismo aquellos que faltando los mencionados, les
suceden entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o conforme a
constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mayores de las
religiones clericales exentas" (461).
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero
antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del matrimonio es
imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta
matrimonial. Por ejemplo, habrá tentativa cuando estando por firmar los contrayentes
el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente.
Aquí el funcionario habrá cometido el delito pero en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos
días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo
36, incisos 1, 2 Y 3 del c.P.
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la función, cargo
o comisión que ejercía, aunque provenga de elección popular; o, se le incapacitará
para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y finalmente
se le podrá suspender los derechos políticos que señale expresamente la sentencia.
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CAPíTULO II
Subcapítulo 1
Generalidades
Podemos definir al estado civil como la situación jurídica que una persona ocupa
dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el
sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopción. Se tiene así el estado
de casado cuando se ha contraído matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o
nulidad de matrimonio, mientras que el estado de soltero existe cuando aún no se ha
contraído matrimonio. El estado de pariente está determinado por los lazos de
parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco
común. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cónyuge con los
parientes consanguíneos del otro cónyuge, etc.
En consecuencia, desde la perspectiva jurídico penal se puede afirmar que el estado
civil está constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una
determinada familia. Se funda en la filiación o en el matrimonio.
El destacado Roy Freyre (462) enseña que el estado civil es el conjunto de vínculos
jurídicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que permiten
identificar la ubicación social de una persona individual, precisando la naturaleza de
los derechos y obligaciones que de tales fenómenos se derivan con respecto a su
familia y al Estado.
En tanto que el argentino Sebastián Soler (463) afirma que por estado civil debe
entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a sus vínculos de
familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimación, el
reconocimiento, la adopción, el matrimonio y el sexo, situación de la cual derivan
una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho
público.
A su vez, Javier Villa Stein (4&4), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el
estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones de familia,
originadas en hechos naturales (nacimiento, filiación, sexo)
y jurídicas (legitimación, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la
sociedad en que vive.
En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos pero por su propia
cuenta y sin participación de la autoridad competente, dolosamente pretenda
destruir, tornar incierta o adulterar la situación jurídica de una persona frente a su
familia o sociedad, cometerá conducta punible como veremos
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Subcapítulo 2
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETNA
De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
económico de su víctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
víctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses económicos
o afectivos que puede tener la víctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, además, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvió de sustento para la
inscripción extraordinaria, disponía en su artículo cuarto que cuando la petición de
inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningún vínculo ni efecto de filiación extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habiéndose probado en autos, además, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosperó por la causal
antes señalada, evidenciándose sí por parte de la procesada la intención de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situación filial que debe establecerse en la vía correspondiente,
consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresión o alteración del
propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pública o defrauc.-ación pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. Así
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la VÍctima o de otra
persona.
De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de
sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad
especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del
delito de supresión o alteración del estado civil de otra persona.
Víctima también puede ser cualquier persona con la única condición que sea mayor
de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho delictivo.
Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por medio de
acciones de simulación hace aparecer a su VÍctima en una situación jurídica que no
le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situación (469).
Por su parte, Ángeles González (470) afirma que la alteración del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyéndole uno diferente del suyo mediante imposición o sustitución de una
persona por otra bien sin asignarle ningún estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al utilizar los términos "el que ( ... )" en el inicio de la redacción del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un
tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello
no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20
del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas
extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos
días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena
de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
SUBCAPÍTULO 3
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura cuando el sujeto
activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de
un nuevo ser.
Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados.
Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con
diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la
misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no
patrimoniales que no le corresponden.
El profesor Roy Freyre (475), comentando el tipo penal del artículo 217 del Código
Penal derogado, que recogía el delito en sede, enseña que la conducta delictiva de
suposición de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un
alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada
una engañosa gestación y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser.
Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insuficientes por sí mismas para
constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la
finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondían. En ese
sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont
Arias (476), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto
hijo, generalmente se piensa en derechos de carácter patrimonial, por ejemplo, la
viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que,
en tal situación, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un
embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al niño los derechos de hijo legítimo,
en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin
embargo, la ley no pone aquella limitación, pudiendo perfectamente otorgarle
derechos no patrimoniales, por ejemplo, como el apellido.
El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 144 de
nuestro Código Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que
un varón pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un
estado de preñez o alumbramiento de un nuevo ser.
Sujeto pasivo o víctima de las conductas punibles será aquella persona cuyos
derechos se vean disminuidos al restársele los que se le quieran conceder al hijo
supuesto. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (477), citando al español Muñoz
Conde, enseñan que sujeto pasivo será el hijo del sujeto activo -sin necesidad que
sea un recién nacido- cuyo estado civil se ve altexado por atribumele a otro.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique,
estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador
jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de
alguna anomalía psíquica. Luego, verificará si el agente al momento de actuar lo
hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difícil imaginar que alguna
persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un
supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho
ilegal.
Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta
típica y antijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de
manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
La categoría de la tentativa es posible en los hechos punibles en exégesis. Ocurre,
por ejemplo, cuando el agente con la firme intención de conceder derechos que no le
corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestación,
sin embargo, por información del médico tratante se descubre el engaño que
pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulación de parto, se
configurará la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto
o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor.
8. PARTICIPACIÓN
Teniendo claro los conceptos de las formas de participación, resulta claro que el tipo
penal en comentario se refiere a la participación en su modalidad de complicidad, la
misma que puede ser solo primaria. En efecto, el segundo párrafo del tipo penal del
artículo 144 indica que se aplicará la misma pena e inhabilitación al médico u
obstetra que coopere en la ejecución del delito de fingimiento de embarazo o parto.
Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condición de
cómplice primario se le aplicará la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del
delito. Si por el contrario, se encuentra en la situación de cómplice secundario se le
impondrá una pena menor que al autor principal. Ello según las reglas previstas en
el artículo 25 de nuestro Código Penal.
El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando certifican por
ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican
un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada.
9. PENALIDAD
SUBCAPÍTULO 4
1. CONCEPTO DE FILIACIÓN
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas
que por sí solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los
injustos penales que aparecen en el tipo penal del artículo 145, tienen una
connotación particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual
es alterar o suprimir la filiación del sujeto pasivo del hecho, quien siempre será un
menor de 18 años de edad.
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (480) indican que el comportamiento
consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea exponiéndolo,
ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cualquier otro
medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretación que
no se ajusta a la descripción del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se
concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad
alterar o suprimir la filiación de un menor.
Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o lesionan la filiación
de un menor son las siguientes:
a.Exponer a un menor
El profesor Luis Bramont Arias (484) enseña que no oculta al niño y por lo tanto, no
comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisión
pueda se un medio para ayudar a lograr la situación de alteración o supresión del
estado civil. La omisión en el registro sin la ocultación efectiva del menor, no
constituye el delito en sede.
El tipo penal del artículo 145 del corpus juris penale recoge la figura del numerus
apertus, es decir, después de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en
peligro la verdadera filiación del menor, con una fórmula abierta deja a criterio del
operador jurídico la aplicación de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto
activo para alterar o suprimir la filiación de su víctima. Sin duda, constituye un
empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de
prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las previstas que
atente contra la real filiación de un menor.
Víctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun
cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la víctima que debe
tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo
una interpretación sistemática, se evidencia que de acuerdo al artículo 1 del Título
Preliminar del Texto Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes, tal condición
solo tienen las personas menores de 18 años de edad cronológica. En
consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada,
no aparece el injusto penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por su parte, Roy Freyre (486) enseña que el dolo en esta clase de delitos consiste
en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un niño con el
empleo de los medios referidos por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el estado civil,
se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, así
está dispuesto en el tipo penal del articulo 146 del corpus juris penale, cuando
literalmente indica:
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por
un móvil de honor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a
treinta jornadas.
Para efectos de una correcta aplicación de la atenuante, por móvil honorable no solo
debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de
su familia, sino también el móvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la
acción delictiva. En ambos casos el agente de ningún modo busca causar peIjuicio
ajeno.
En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una
abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija
soltera. En tanto, que se presentará un caso por móvil altruista cuando una madre,
para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primogénito,
entrega su hijo recién nacido a aquella que alumbró el mismo día una criatura que a
la hora falleció.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de honor, la pena es
mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, después
del debido proceso penal, se le impondrá una pena de prestación de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
CAPÍTULO III
SUBCAPÍTULO 1
GENERALIDADES
El artículo 423 del corpus juro civilis prevé taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.
Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria
potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare,
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducación de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos,
atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener a los hijos en su
compañía y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
CAPÍTULO III
SUBCAPÍTULO 1
GENERALIDADES
El artículo 423 del corpus juro civilis prevé taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.
Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria
potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare,
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducación de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos,
atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener a los hijos en su
compañía y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
SUBCAPÍTULO 2
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
económico de su víctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
víctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses económicos
o afectivos que puede tener la víctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, además, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvió de sustento para la
inscripción extraordinaria, disponía en su artículo cuarto que cuando la petición de
inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningún vínculo ni efecto de filiación extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habiéndose probado en autos, además, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosperó por la causal
antes señalada, evidenciándose sí por parte de la procesada la intención de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situación filial que debe establecerse en la vía correspondiente,
consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresión o alteración del
propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pública o defrauc.-ación pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. Así
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la VÍctima o de otra
persona.
De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de
sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad
especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del
delito de supresión o alteración del estado civil de otra persona.
Víctima también puede ser cualquier persona con la única condición que sea mayor
de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho delictivo.
Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por medio de
acciones de simulación hace aparecer a su VÍctima en una situación jurídica que no
le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situación (469).
Por su parte, Ángeles González (470) afirma que la alteración del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyéndole uno diferente del suyo mediante imposición o sustitución de una
persona por otra bien sin asignarle ningún estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al utilizar los términos "el que ( ... )" en el inicio de la redacción del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un
tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello
no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20
del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas
extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos
días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena
de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
SUBCAPÍTULO 3
l. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del que
ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del
artículo 148, que ad litleraeseñala:
El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la
de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aquí podría pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal
prevista en el artículo 24 del Código Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, en
aquel numeral se regula la participación por instigación que Se configura cuando una
persona determina a otro a realizar un delito. Situación diferente a la prevista en el
tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta
no se hace para hacer cometer un delito sino con la única finalidad que el menor se
fugue o salga de su casa.
La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la
influencia o motivación debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a
que la instigación debe ser suficiente por sí misma para determinar la voluntad del
menor, quedando descartado este carácter cuando va Ínsito el animus jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario que
el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la
decisión de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la inducción. Caso
contrario, si llega a determinarse que antes de la motivación realizada por el agente,
el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del
tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene
generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o
escape de su casa por parte del menor.
Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (504) cuando
afirma que la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la
acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se
encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor
a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el
menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de
una situación de hecho; en tanto que en la inducción, el menor es instigado a salir de
su casa. Como se observa no es fácil diferenciar una figura de la otra. Si el agente
induce al menor a fugar con él o para él, hay sustracción, la cual debe distinguirse
del rapto de menor, que viene a ser un delito más grave.
Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la acción
instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor, es
decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el
sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentra
vigilado (505). En esa línea, Javier Villa Stein (506) enseña que "no admite el tipo el
empleo de medios físicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la
decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del fugitivo será
libre".
Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo penal en
nuestro corpus juris penale, el bien jurídico protegido lo constituye la patria potestad
o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont
Arias (507), comentando el tipo penal que de modo similar aparecía regulado en el
artÍCulo 221 del código derogado, enseña que el objeto específico de la tutela penal
es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la inducción de un menor a
la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello
constituye una lesión al derecho de la patria potestad y de la tutela.
En tanto Luis Roy Freyre (508), también analizando el Código de 1924, afirma que el
interés amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derecho-
deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde
a la persona que legalmente les sustituye en esta función.
Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no
exige la concurrencia de alguna condición o función especial que debe reunir el
autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito
cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se hace alguna
distinción, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extraño.
El sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo constituye el menor
inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde
se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres que ejercen la
patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Demás está decir que para efectos
de interpretación del injusto penal en exégesis, se considera menor de edad a las
personas menores de dieciocho años de edad cronológica.
Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deberá tener cierta
capacidad de discernimiento, pues un recién nacido es imposible que se le pueda
inducir. Igual a un menor con retardo mental también será imposible determinado a
que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se
evidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberá
aplicar el sentido común para establecer en cada caso concreto, cuando estará ante
una conducta de inducción y cuando frente a una conducta de sustracción de menor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena limitativa
de derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas.
SUBCAPÍTULO 4
1. TIPO PENAL
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto
Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente
contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a
participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del
Título 11 del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir
a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar con la vida de las
personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u
ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni menor de veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:
1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educación privado o público.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o
drogas.
5. Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
inflamatorio, explosivos u objetos contundentes.
2. COMENTARIO
En primer término debemos explicar qué se entiende por pandilla perniciosa. Para tal
efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de los Niños y Adolescentes.
Allí, en el artÍCulo 193, modificado por el Decreto Legislativo Nº 990, de julio de
2007, encontramos la definición siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo
de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y
actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el
patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u
ocasionar desmanes que alteran el orden público". Esta definición es cuestionable
(511), pero considero que sirve como marco hacer hermenéutica del tipo penal 148-
A.
De esa forma el artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores
de 18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas
que lo conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se
encuentra en los 12 y 18 años de edad.
En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su
aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades
claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 años
de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como
consecuencia de ello, se lesione la integridad física, el patrimonio o la libertad sexual
de las personas, se dañen los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego,
armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artículo 194
del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2
990, de julio de 2007), así como también si se agrede a terceras personas, se
lesiona la integridad física o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vías
de comunicación u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden
interno.
Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su
aspecto básico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la
comisión culposa.
Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas de
cometer el delito:
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el
adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa
implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente
implica que la instigación, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar
la voluntad del instigado a integrarse a la pandilla.
3. AGRAVANTES
3. PENALIDAD
CAPÍTULO IV
SUBCAPÍTULO 1
GENERALIDADES
l. CONCEPTO DE ALIMENTOS
Héctor Cornejo Chávez (m) indicaba en forma certera que el concepto de alimentos
excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la
subsistencia (alimentos necesarios) o, a la inversa, extenderse a lo que demanden la
educación o instrucción profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de
menores).
El artículo 475 del corpus juris civilis dispone que los alimentos se prestan entre sí
por los cónyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos.
En cambio, desde la óptica del menor, el Código de los Niños y Adolescente en el
artículo 102 prevé que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores
de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros
responsables del menor (tutor o guardador).
De las normas de nuestro sistema jurídico vigente se evidencia que tienen derecho a
los alimentos, los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más
edad a la citada, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en
aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 C.C.) o, en su caso, siga estudios
superiores con éxito (artículo 483 C.C.). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los
cónyuges entre sí, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474
C.C.).
4. EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES
SUBCAPÍTULO 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del primer párrafo del tipo base, se evidencia que el ilícito penal más
conocido como "omisión de asistencia familiar" se configura cuando el agente
dolosamente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido
previamente en una resolución judicial como pensión alimenticia después de
agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho típico
aquella persona que teniendo conocimiento que por resolución judicial consentida
tiene la obligación de pasar una pensión alimenticia a favor de otra, omite hacerla.
Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre
alimentos, es más, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la
notificación, del monto de la pensión alimenticia mensual y el plazo en que debe
cumplirlo.
En efecto, si el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre alimentos, o
en su caso, nunca se le notificó el auto que le ordena pagar la pensión alimenticia,
no aparecerán los elementos constitutivos del hecho punible de omisión de
asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho Procesal Penal se
denomina requisito objetivo de procedibilidad.
El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligación
de prestar una pensión alimenticia ftiada previamente por resolución judicial. De ese
modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de
prestar alimentos como consecuencia de una resolución judicial consentida, puede
ser sujeto activo. Si no existe resolución judicial previa, no aparece el delito.
Mayormente el agente de este delito tiene relación de parentesco con el agraviado.
En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío,
respecto de la víctima; asimismo, puede ser el cónyuge respecto del otro o,
finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela,
curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión
alimenticia en mérito a resolución judicial.
No le falta razón al profesor Roy Freyre (551) cuando afirma que casi todos los
delitos de omisión propia son de carácter permanente, siendo que la permanencia
desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista más la
posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestación esperado o cuando se
decida a proceder de conformidad con su deber.
En. los dos últimos párrafos del tipo penal del artículo 149 del código sustantivo, se
prevé las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y,
por tanto, agravan la pena. Así tenemos:
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuración del
injusto penal. No es posible la comisión por imprudencia o culpa.
En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación alimentaria
impuesta por medio de resolución judicial firme y voluntariamente decide no
cumplido. De esa forma, la Resolución Supel;or del 21 de setiembre de 2000
expresa que "el delito de omisión de asistencia familiar se produce, cuando el
infractor incurre en la conducta descrita en el artículo ciento cuarenta y nueve del
Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad
de que se está incumpliendo una obligación alimenlaria declarada judicialmente"
(537).
En ese sentido, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado
por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con
prestar la pensión alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella
resolución judicial le es imposible matelialmente prestar los alimentos exigidos. De
modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha
cometido el delito de omisión de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la
pensión a la que está obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su
obligación alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no
tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El
derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los
ciudadanos.
Es más, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Código Civil
vigente ha previsto en los artículos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del
obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue según
lo prescrito por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Respecto de este punto observamos que existe confusión entre los entendidos de la
materia. En efecto Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (538) y Villa Stein (539)
enseñan que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de
requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento.
No obstante, para salir de la confusión creemos que, en primer lugar, debe hacerse
una distinción entre consumación de un hecho punible y acción penal. Hay
consumación de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los
elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto,
que acción penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la
maquinaria de la administración de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos
que vulneran o ponen en peligro un bien jurídico debidamente protegido.
7. PENALIDAD
Después del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo base será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono
de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De
presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no
menor de tres ni mayor de seis años.
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Subcapítulo 3
l. TIPO PENAL
Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuración del delito
exige acreditar el estado crítico o de necesidad que atraviesa la víctima. El estado
crítico de la víctima se constituye en un elementocentral de la tipicidad del injusto
penal. Así tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre
de 1997, estableció "que para la configuración del delito antes acotado, no solo se
requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestación, sino que,
además, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situación crítica,
esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por sí misma;
que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el
contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se
fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fajas
tres y luego que este in cumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su
absolución" (544).
También de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la
conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino únicamente
aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estén atravesando una situación
crítica que pone en riesgo su vida e integridad física y moral. Esta última
circunstancia es importante para constituirse en st~eto pasivo, caso contrario, si la
mujer embarazada no corre ningún riesgo por tener una situación económica y
psicológica holgada, es imposible que se constituya en VÍctima del presente ilícito
penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una
conducta netamente dolosa, no cabe la comisión imprudente por no haber tipo penal
específico.
El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embarazó
atraviesa una situación crítica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no
prestarle apoyo ni asistencia, abandonándola a su suerte.
Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (550) sostiene que "además de
conocer que la mujer está embarazada y en situación crítica, el actor la abandona
sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo
hace".
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
1. LA CATEGORÍA DE LA LIBERTAD
Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparición del hombre. Desde el
momento que decidió buscar su alimento comenzó a ejercer su libertad. Sin
embargo, saber desde cuando se reconoce jurídicamente a la libertad como un
derecho, es cuestión diferente.
Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por
primera vez fue reconocida en la sección primera de "la Declaración de Derechos de
Virginia" (un Estado de Norteamérica), del 12 de junio de 1776, en la cual se indica
"que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y
tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, no pueden, por ningún pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber,
el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la
propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad".
Los instmmentos jurídicos antes anotados sirvieron de base ideológica para que el
legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel
constitucional. En ese sentido, en la Constitución Política de 1993 encontramos las
siguientes disposiciones:
Artículo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
Artículo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de
religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o
creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.
Artículo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de información,
opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
CAPíTULO I
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL
En este acápite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe
especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atañe a una
sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto
de personas.
Subcapítulo 2
Coacción
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la propia redacción del tipo penal se evidencia que el delito de coacción consiste
en obligar a la víctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no
prohíbe, haciendo uso de la violencia o amenaza.
Para efectos de la configuración del delito debe entenderse por violencia o como se
conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o
energía física que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima
con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo
que la ley no prohíbe. En otros términos, se entiende por violencia la fuerza física
ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligándola a
hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe. Consideramos
que dentro del término "violencia" también se incluye la violencia sobre los bienes,
ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el
sujeto pasivo del delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente
internalizados por la jurisprudencia, así por ejemplo, la Resolución de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene
"que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza física sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre
bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexión con
el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del
propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la
misma finalidad n (558).
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propósito de causar un mal que realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de
doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o
impedirle lo que ella no prohíbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no necesariamente
puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto
pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculación afectiva
con aquel. Se presentará este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su
víctima con lesionar a su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razón Villa
Stein (559) cuando afirma que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que
resulte inequívoca a criterio del juez.
Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que sujeto activo
del delito en análisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condición
especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario público.
Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un oficial de la PoliCÍa
Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detención ilegal que es
declarada a consecuencia del ejercicio de la acción de garantía de hábeas corpus.
Aquí se ha pretendido encontrar confusión entre los supuestos delictivos previstos
en los tipos penales de los artÍCulos 151 y 376 del Código Penal. Sin embargo, de la
lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente
tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o
amenaza que caracterizan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal del
artículo 376.
Al utilizar el legislador la frase "(oo.) a otro (oo.)" en la estructura del tipo penal para
evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con
capacidad psicofísica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por
enfermedad mental y los recién nacidos por no tener aún voluntad para ser
doblegada por la coacción. Resulta imposible obligar a un recién nacido a realizar
algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre
con un inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad de obrar
pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenéutica (564).
Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al niño y hasta al individuo
con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aquí
no se requiere que la víctima comprenda los extremos de la coacción, ni tampoco
que se sienta constreñido.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no
concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien
jurídico libertad de su víctima.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
Subcapítulo 3
Secuestro
1. TIPO PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genérica
como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su
comisión, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La última modificación
se ha producido por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de
julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado año. La anterior
modificación fue efectuada por imperio de la Ley Nº 28760, del 14 de junio de 2006.
Esta ley, según la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley que la
sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Perú
contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los años
de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Perú, de los cuales 80
fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados
por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57
secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los
recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores
se incrementan cada vez más, con equipos logísticos sofisticados, como el que
sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de 2006, en Lima,
cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de
Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes
incursionaron al interior de la Empresa Corporación Credisol, en donde planearon
robar la suma de medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general,
Sr. Juan Cueva Sánchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de
nuestro Ejército peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos,
creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administración de
justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar
la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difícil la vida de una
sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los
cánones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La protección de la vida, la
propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos
empeñamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).
De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad
personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
1. se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del
delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a
consecuencia de dicho acto.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener
derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria
del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil o el tiempo que dure la privación o
restricción de la libertad.
Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun
cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima no puede
físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los
límites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor
sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estará secuestrada en
un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas
con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de
desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local.
La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omisión impropia. Se
presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su
sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque sufre de
sonambulismo. continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrírsele la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para
cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo las
más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa Stein(575) afirma que las
formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la
víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a
lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el sujeto
pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio lugar de residencia(576).
2.1. Agravantes
a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado (inciso 1, artículo 152). Esta circunstancia agravante significa que el
secuestro será calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad
ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en
peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de
delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un
medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un medio
para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En
efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las
mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro
calificado.
a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artículo 152). La agravante
aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de
vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, produce en el
agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesión sea catalogada como
leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del Código
Penal.
Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580)
ni magnitud como las demás circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de
sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisión del delito
de secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí se trata de un cómplice plimalio,
esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sería posible
la comisión del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo
separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-eómplice entrega información
precisa que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del
agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su
mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un
partido de fulbito.
b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto párrafo del artículo 152). Esta
agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de
dieciocho años.
b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto párrafo del al' ículo 152
del Código Penal por disposición primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y
ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física,
mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas
a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta
agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más
deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o márgenes
considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de
actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad(587).
Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán alguna
clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que
busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la inconstitucional
pena de cadena perpetua.
c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner
en libertad a un detenido (inciso 7, artículo 152). La agravante aparece cuando el
agente secuestra a determinada persona y después solicita se deje en libertad a una
persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos
lazos sentimentales con el comisario de una comisaría, y luego conmina a este,
dejar en libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en
flagrante delito.
c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias
ilegales (inciso 7, artÍCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente
secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda
exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de
beneficios no ganados, etc. El agente actúa con la firme convicción de exigir que una
persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.
c.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o
mental (inciso 9, artículo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004,
incorporó esta agravante en el artículo 152 del Código Penal, la que se perfecciona
cuando el agente, con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos de
su víctima, lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar que
un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino
que de la misma víctima del secuestro se obtendrá los que reqwere.
d. Por el resultado
J J. El secuestro es cometido por dos o más personas (inciso 11, artículo 152). La
agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o más
personas que se reúnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva
cuya característica es su permanencia en el tiempo, sino que aquí la agravante se
configura cuando dos o más personas se juntan en forma ocasional para realizar un
secuestro. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el
hecho mismo que se produce el secuestro. No antes ni después, y ello solo puede
suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o cómplices no sirven
para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo
determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o
auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cómplices
no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o
más personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro(589). En
consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperación necesaria o
una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de
coautoría, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios slyetos,
en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud a la cual cada
uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa
que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad ambulatoria" que importa el ataque
de un grupo de personas.
2.2. Bien jurídico protegido
Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el
tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un
funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones, así como un
representante diplomático ya sea peruano o extranjero.
Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el
delito de coacción, en el sentido que en aquel ilícito penal se requiere que el sujeto
pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se
requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que
tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretación de la Suprema Corte
cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito
de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no
tenga la capacidad fisica locomotriz ni psíquica para autodetermina'rse), el injusto
culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse
bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia
respecto a él, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los
vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos
pasibles del delito" (591).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto penal
denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente
doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad
ambulatoria de su víctima, esto es, afectar su libertad.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no
concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien
jurídico libertad de su víctima.
6. CONSUMACIÓN
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el
delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraviado queda
privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente
en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura el
estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (598) señalan que el delito
se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse.
"Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa
mientras dura la privación de la libertad", de tal modo que es posible la intervención
de partícipes aun después del inicio de la ejecución del delito. Y finalmente~ Villa
Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la
libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto
pasivo.
En esa línea, pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo,
doctrinariamente es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de los
delitos permanentes. Incluso nuestro máximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a
los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal
sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante:
De tal modo, es lugar común sostener que el injusto penal de secuestro es un delito
permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el
tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. El agente tiene el dominio
directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la
libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia.
Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de
trascendencia, pues el cómputo para esta correrá recién desde el día en que el
agraviado recobró su libertad (601).
Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el
resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la
voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesión y
de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado
de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos
tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz
resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisión del
delito de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales
actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de
secuestro, los mismos que, por regla general, son atípicos e irrelevantes
penalmente, salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En tal
sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria
Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la
acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso
de autos se imputa a Rudy Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los
planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo
Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privación de su libertad personal, empero
tal comisión delictiva no se perpetró quedando entonces la actitud del procesado
Albarracín Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico
tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio en la
comisión del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situación como acto
preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de
él, siendo que por sí solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y
acabar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación recaída no tiene el
sustento necesario para la imposición de una pena" (602).
9. PENALIDAD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los
parámetros del tipo básico, será merecedor a pena privativa de libertad no menor de
20 ni mayor de 30 años.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artÍCulo 152, el agente
será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 años.
Finalmente, por disposición de la Ley Nº 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo Nº 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya
'sea física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del
secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional
pena se impondrá cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una
persona mayor de setenta años o un discapacitado.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los
cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos.
Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el
agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su
víctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no
obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), será
merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por
tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o
lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor a una
pena no mayor de 35 años.
Subcapítulo 4
Trata de personas
1. INTRODUCCIÓN
2. TIPO PENAL
El hecho punible que en el texto original del artículo 153 del Código Penal se
etiquetaba como "tráfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificación y
ampliación por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta
apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "tráfico de menores o incapaces" como
se venía haciendo. Luego de la modificación y ampliación del artículo 153 del Código
Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal
como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado
en el derogado artículo 182 del Código Penal. De ese modo, como consecuencia de
la modificación producida, el contenido del tipo penal del artículo 153 es como sigue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su
salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de
coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una
situación de vulnerabilidad, o la concesión o receptación de pagos o beneficios con
fines de explotación sexual, venta de niños, para que ejerza la prostitución,
someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar traba· jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción
o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos
decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia de la
víctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor económico, son los
siguientes:
a. Violencia
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia de la víctima; para evitar que la víctima resista a la captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o retención; y, para vencer cualquier oposición para
fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia está
simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no aparece
tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que apreciarlo en cada caso
concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para conseguir los
objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y
ha producido lesiones en la víctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de
personas pero agravado.
b. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o
integridad fisica de la VÍctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no
oponga resistencia a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o
eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa
directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto
que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
VÍctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestión a criterio del juzgador.
La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del
sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que
le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la
intimidación.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida,
recepción o retención evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico
pero lo importante es que la VÍctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las
personas, ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males.
C. Privación de la libertad
Se presenta este medio típico cuando el agente primero secuestra o priva de su
libertad ambulatoria a su víctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a
lograr su objetivo. Aquí, la víctima tiene la condición de rehén. Esta se presenta
cuando por cualquier medio y en cualquier forma la víctima se encuentra bajo el
poder del agente, ilegítimamente privada de su libertad personal de locomoción
Javier Villa Stein (616) enseña que la conducta de mantener en calidad de rehén a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo
o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. Elfraude
Es la acción contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad
de perjudicar a la víctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El
fraude puede materializarse por diversas conductas específicas como astucia, ardid,
artificio, embuste, tnlco, argucia, etc.
La astucia es la simulación de una conducta; situación o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en
error a la víctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en
los cuales el agente actúa con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosamente para lograr que
una persona caiga en error.
El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de hacer caer en error
de apreciación a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una
realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto
enjuego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple
mentira no constituye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos
otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan
mise in scene.
El truco es la apariencia engañosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
Las conductas desarrolladas por el agente hasta aquí, tienen su única y primordial
explicación en la finalidad u objetivo que le mueve o guía. La finalidad es lo
fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que el sujeto activo de
las conductas iniciales ya explicadas no tenía como finalidad someter a la víctima a
la explotación o venta de niños, el delito de trata de personas no se configura.
De la redacción del tipo penal modificado se evidencia que el interés o bien jurídico
que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las personas, esto es, la
libertad ambulatoria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en
forma más específica, considero que con la tipificación de los supuestos que
conforman en conjunto el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad
de las personas en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para
conseguir algún fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos
delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente.
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea
varón o mujer mayor de 18 años. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el agente.
Víctima o sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer,
mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por sí mismo.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será, muy
bien, típica pero no antijurídica y, por tanto, se excluirá del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la víctima mayor
de 18 años de edad puede convertirse en una causa de justificación, sin embargo, si
se velifica que tal consentimiento se obtuvo a través de cualquier de los medios de
comisión típicos, tal consentimiento no ampara ni fundamenta la justificante. Esta
conclusión se evidencia de la interpretación del contenido del tipo penal del artículo
153. No obstante, además así aparece prescrito en el segundo inciso del artículo 3
del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la víctima de la trata de
personas o toda forma de explotación intencional no se tendrá en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios típicos.
6. CULPABILIDAD
8. PENALIDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años.
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Subcapítulo 5
1. TIPO PENAL
4. TIPICIDAD OBJETIVA
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible
de trata de personas:
Esta agravante quizá es la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que
se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompañados con la
finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues la pluralidad de agentes
merma o anula en forma rápida cualquier defensa u oposición de la víctima,
radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.
Solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el delito
en hermenéutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su
conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del delito. El mismo
fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de
personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la
merma significativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposición
que emplee la víctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o facilitar
la captación, transporte, traslado, acogida. recepción o retención de otro, en el
territorio de la República o para su salida o enu-ada al país. No antes ni después, y
ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautoría.
En el ordenamiento jurídico punitivo nacional cometen delito quienes lo ejecutan en
calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo determina. Los
cómplices no cometen delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran
o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del
delito.
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar la trata de
personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de
este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una organización criminal que
configura otra agravante.
Igual se agrava la conducta del agente cuando la víctima padece temporalo en forma
permanente de alguna discapacidad físico o mental. Se considera una persona con
discapacidad a aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales,
que implican la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad
dentro de formas o márgenes normales limitándola en el desempeño de un rol,
función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad (628).
4. PENALIDAD
De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte
del artículo 153-A del Código Penal, la pena será no menor de 12 ni mayor de 20
años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1,
2, 3, 4 Y 5 del Código Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la última parte del
citado numeral, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de
35 años
Finalmente, en aplicación del último párrafo del artículo 8 de la Ley NQ 28950 del 16
de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas
agravadas, previstas en el artículo 153-A del Código Penal, no podrán acogerse a
los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.
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CAPíTULO II
VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD
Subcapítulo 1
Generalidades
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por
tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la
intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo
o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera íntima de aquel, o
cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre
hechos que corresponden al ámbito privado del afectado, o finalmente, cuando el
tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada
personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo
desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera
delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto
de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida
que, como afirma Gorki González (634), la privacidad constituye el presupuesto para
el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de
libertades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas,
creencias religiosas, aspectos sociales, económicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos
perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendría a ser el espacio espiritual
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formación y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene
todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o
ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros
que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de
personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas
manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada
de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la vida privada en
cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o
colisione con el interés social. Bien enseña el profesor Carlos Fernández Sessarego
(636) cuando afirma que "la persona carecería del equilibrio psíquico necesario para
hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego
sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los
actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas mínimas
condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la
vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin
mediar un justo interés social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que
se deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la
libertad, el bien jurídico más importante después de la vida en nuestro sistema
jurídico que se orienta en un Estado Social y Democrático de Derecho. Le sobra
razón aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de
los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que
sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para
la construcción de sí mismo en sociedad.
De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como derecho
autónomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jóvenes abogados de
Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right
lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motivó el ensayo y,
por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la
vida privada y el derecho a la información y, específicamente, con la libertad de
expresión. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la
vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que
correspondían a su vida privada. Esto incomodó al joven abogado que decidió
asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de
la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir un ensayo
que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la
intromisión de la "prensa amarilla" que, más preocupación tenía por el aspecto
mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la
labor periodística. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let
alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no
sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo
corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa línea, a raíz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban
entre la intimidad y la libertad de expresión, se inicia a crearse conciencia entre los
ciudadanos que junto a la protección física de la persona, era asimismo, necesaIio
proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posición se internaliza
en la conciencia ciudadana, en diferentes países desarrollados, se fue reconociendo
a la intimidad, a través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la
persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnización por daños.
Respecto de este punto, nos parece importante señalar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un
cambio en la definición del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un
sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es común sostener que los
elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisión en
asuntos que la persona defiende como correspondientes al ámbito al cual no tienes
derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a
impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una
connotación negativa. No era un derecho que se desarrollara en términos positivos,
sino que era un "no" a la intromisión y un "no" a la divulgación. Recién, después de
la segunda guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la
informática, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en términos
positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad del ser humano (659). En
el mismo sentido, Gorki González (640) enseña que en un primer momento, esto es,
a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le definía como el derecho a ser
dejado a solas. Sin embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos
tecnológicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende
redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por sí
mismo en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos,
así como los hechos de su vida personal.
Sin embargo, en la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas,
eran de escasa efectividad, pues la vulneración a la intimidad personal seguía su
curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose uso para
ello de instrumentos, procesos técnicos o medios electrónicos. En tal sentido, el
legislador del Código penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho
punitivo, no le quedó otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como
un bien jurídico penal, es decir, como un interés factible de ser protegido
penalmente, pues su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las
relaciones interpersonales en sociedad. Así, aparecen, varias conductas delictivas
en las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento se
presenta como toda una innovación en nuestro derecho Penal.
En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos penales del Código
Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como
únicos límites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un interés
social prevaleciente. Esto es, la vulneración de la intimidad solo puede justificarse
por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un
interés social razonable.
Finalmente, en la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo 2 por el
cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad
con los derechos al honor, a la buena reputación, a la voz y el derecho a la imagen
propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor
y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propia".
Subcapítulo 2
Violación de la intimidad
1. TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violación de la intimidad,
aparece descrito debidamente en el tipo penal del artículo 154 del Código Penal en
los términos siguientes:
La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte días
multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no
menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser
mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios". Tales términos, sin
duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la
cibernética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la
intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las
conexiones telefónicas secretas, interferencias telefónicas, micrófonos
miniaturizados, lentes telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las
vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones plivadas,
circuitos cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas
utilizando mecanismos electrónicos, lo constituye el caso judicial oliginado por el
reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en aquel caso los autores
finalmente sentenciados por el delito de violación de la intimidad, premeditadamente
colocaron una cámara de filmación de manera oculta en la habitación de un hotel,
lugar al cual por medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y le grabaron
desnuda manteniendo relaciones sexuales.
Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis, recogen dos circunstancias
que agravan el delito de violación de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando
el agente, revela o hace público los hechos o conductas observadas, escuchadas o
registradas haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. En efecto, tenemos:
a. Cuando el agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo penal en
hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el
agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o
conductas de la vida íntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal
haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica
plenamente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad personal o
familiar.
b. Cuando el agente utilice los medios de comunicación social para revelar la
intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del artículo 154 del código sustantivo
recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o,
mejor dicho, hace de conocimiento público los hechos o conductas de la vida Íntima
de la vÍCtima sin contar con su consentimiento, empleando para ello los medios de
comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace
conocer aspectos Íntimos del agraviado por medio de la radio, la televisión, los
periódicos, etc.
El uso de los medios de comunicación masiva, hace más reprochable la conducta
del agente, pues la intimidad de la vÍCtima se verá más afectada cuando mayor sea
el número de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto
en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto,
por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminación se
evidencia una injerencia ilegítima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las
prostivedettes" exhibe a Mónica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de
cómo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de
cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés público. Más
reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los
propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que
según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo penal del artÍCulo 154, el
agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo
básico, es decir, en forma ilÍCita. En consecuencia, no se comete hecho punible
cuando después de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a
la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso de los medios
de comunicación masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicación.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación de la intimidad el
sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó una conversación referente a
su esfera Íntima y después, por diversas razones y sin tener el consentimiento de
aquel, lo hace público por medio de la radio.
Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no
exige que este goce de alguna condición o cualidad especial. Es obvio que cuando
afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas
personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas
que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores
públicos, con la única diferencia que, como veremos más adelante, su conducta
aparece tipificada en ~l tipo penal del artículo 155 del C.P. como agravante de las
conductas.
Víctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del
artículo 154 del C.P. también puede ser cualquier persona individual o un gmpo de
personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la intimidad un personaje
público, el mismo, que como es lógico, tiene un margen de intimidad más reducido
que cualquier ciudadano común y corriente que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades públicas. "Sin embargo, ningún personaje público
pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a
determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del
público o admite la intromisión" (648).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica no es susceptible
de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad, ello por
exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla de "intimidad personal o
familiar" refiriéndose solo a una persona natural.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de
un delito de comisión dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas íntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en
perjuicio evidente de la víctima. Saber si el agente conocía que actuaba ilícitamente
o en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si
el agente conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica,
correspondería a la etapa de la culpabilidad.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
Subcapítulo 3
1. TIPO PENAL
3. PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondrá al agente después de un debido proceso, será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos
1, 2 y 4, según sea el caso.
Subcapítulo 4
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta típica del actor es
la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida Íntima de la
víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prestó al
agraviado o a la persona a quien este confió.
Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a
los aspectos pertenecientes a la esfera Íntima del agraviado, pueden presentarse
hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los
cuales ha tenido acceso por el desempeño propio de su trabajo que realizó a favor
del agraviado.
Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo 11 rotulado como
"delitos contra la intimidad", del Título IV del Código Penal, el bien jurídico que se
pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o
familiar de las personas.
Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los
aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos
propios Gel desempeño de sus labores.
Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confió
aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no
tiene relación laboral con el agraviado, de ningún modo podrá cometer el delito,
adecuándose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Del contenido del artículo 156 del Código Penal se evidencia que el agente del delito
será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de
un año.
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Subcapítulo 5
Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo
con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la
vida íntima de una o más personas, deben ser realizadas por el agente en forma
ilegal, indebida, ilegítima o ilícita, esto es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal
ni justificación valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente actúo de
modo legítimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta será
atípica y por tanto, irrelevante penalmente.
El segundo párrafo del artÍCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos analizados
se agravan para efectos de mayor sanción punitiva, cuando el agente tiene la
calidad de funcionario o servidor público y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio
de sus funciones al desempeñar el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no
se agrava la conducta por la simple verificación que el agente es o fue funcionario o
servidor público al momento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta
ineludible, verificar si lo hizo en el desempeño normal de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida lo realizó durante el tiempo que se encontraba suspendido
en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.
Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito"
de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, sin
embargo, la diferencia, si no es por el género es por la especie. En el tipo penal del
artículo 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones políticas o religiosas y
aspectos de la vida íntima de las personas.
Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda persona
tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros
liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.
Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel
constitucional en los incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta Política de 1993. El
inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad
personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a
mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de
cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo
que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos
constitucionales citados, se estará vulnerando los bienes jurídicos protegidos.
Al iniciar el tipo básico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los
funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la
circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condición de func;ionario o
servidor público, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.
La frase de "( ... ) una o más personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto
pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de
personas naturales. No se exige ninguna otra condición o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo positivo
las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones
o creencias de tipo político o religioso, además de tener intimidad personal. De esa
forma, yerra Peña Cabrera (654) al indicar que la persona jurídica también puede ser
sujeto pasivo del delito en hermenéutica. Ello debido que la persona jurídica como
tal, de modo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Del análisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido
en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o
consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo
evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha
causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente
comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o
entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histórico que el sujeto
activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias
políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
7. PENALIDAD
Subcapítulo 6
Acción privada
1. CLÁUSULA PENAL
2. COMENTARIO
El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por acción privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no actúa, el
hecho delictivo será impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos
comprendidos en el Capítulo 11 etiquetado como "violación de la intimidad", del
Título IV del Código Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado
directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e
impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.
La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma
directa o por medio de representante legal que le sustituye, le está reservado acudir
o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso
que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarísimo en la que las partes pueden
conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin al proceso.
Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva, actitud con la
cual también se pone fin al proceso. El Estado solo actúa por intermedio de la
autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigación judicial
sumaria y, finalmente, dicta su resolución final, la misma que puede ser impugnada
por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el
Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que
estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que
prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por acción
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la
acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicación del artÍCulo 78
inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha
adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede perdonar la ejecución de
la pena en aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal.
La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurídico intimidad personal o familiar de las personas,
sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro
sistema jurídico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en
todo caso, también de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el
derecho de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace público aspectos de la intimidad de determinada persona,
contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal de la intimidad, es
lógico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás,
nadie más que él sabrá si con talo cual conducta se afecta su intimidad.
Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artÍculo 201 del Código
Penal de aquel país, se prevé "para proceder por los delitos previsto en este capítulo
será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también
podrá denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que en el inciso 2 se afirma "no será
precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos
descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislación
española los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por acción
privada como acción pública
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Subcapítulo 1
Generalidades
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier
título habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede
ingresar o, en todo caso, sin su autorización puede permanecer en aquel lugar.
El artículo 38 del Código Civil establece también que los funcionarios públicos tienen
domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su
residencia habitual. Ello tiene su explicación en el hecho que los funcionarios
públicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades,
domicilien en el lugar donde desempeñen su función oficial. En consecuencia, el
funcionario público tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus
funciones a favor del Estado.
Subcapítulo 2
Violación de domicilio
l. TIPO PENAL
El hecho punible de violación de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo
penal del artÍCulo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia
o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que
le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artÍCulo 159, se evidencia con claridad que recoge
dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.
E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el
supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta típica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equívocos, debida que puede considerarse como
violación de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no
obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa
introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte
del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del español Miguel Polaino
Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se produce una entrada
completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente
asomarse, penetrar parcialmente.
Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano
(662) enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para
ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para
pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitación de un hotel, el camarote
de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que
el lugar no necesariamente será de material noble, menos asumir la forma de un
inmueble común, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona
desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelectuales o
tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios
para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa,
de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violación de domicilio activa sería necesario
que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redacción del tipo penal
no exige tal condición. Por lo demás, el sentido común aconseja que no es condición
sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización constituya
conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenéutica. El
propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro
lugar.
Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, está poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
protección es una realidad topográfica solo en cuanto importa el asiento de una
realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un río, o una
cabaña de madera sobre un árbol, constituyen domicilio mientras sirvan de
habitación a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del
recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un
semejante (666).
Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Cantizano (669) que la entrada fue en
su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento
subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo
comportamiento solo será un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza
por omisión.
En otro aspecto, una condición sine qua non para configurar objetivamente el delito
de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de
negocios o el recinto esté realmente habitada. En el caso de ocupación de viviendas
deshabitadas, se niega tajantemente la configuración del hecho punible en la medida
en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface
la función que cumple el bien jurídico protegido en este delito. No cabe duda que el
inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido
por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según LARRACRI
PIJOA.'-' , la ocupación de inmueble deshabitado podrá considerarse como un
ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad de la
persona (670).
Finalmente, la expresión "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece
en el domicilio sin ninguna justificación aparente. Caso contralio, si de determina que
el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por ejemplo, no aparecerá
la conducta punible (671).
En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra la intimidad personal y
familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violación de domicilio se
protegía la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, aparecía desprotegido
este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en
vigencia del Código Penal de 1991, que tipificó los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en los artículos 154 al 157 del Código Penal. Así la
cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurídico, seguir
sosteniendo que con el delito de violación de domicilio se sigue protegiendo la
intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicación de la ley
penal, se llega a la misma conclusión: la intimidad personal y familiar se protege con
los delitos de violación de la intimidad en tanto que el delito de violación de domicilio
protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Autor, del delito de violación de domicilio puede ser cualquier persona a excepción
del funcionario o servidor público, cuya conducta se subsume iría, más bien, en el
tipo penal del artículo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso
hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se
presenta cuando después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni
autorización del inquilino ingresa a la vivienda.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si concurre alguna causal de
justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Es posible que se
configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido
por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a
domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento que
el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata
de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la violación del
domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.
7. PENALIDAD
El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello el
pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.
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Subcapítulo 3
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por
funcionario o servidor público, aparece descrita en el tipo penal del artículo 160 del
Código Penal, en los términos siguientes:
El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades descri·
tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena
privati· va de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno
a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer término resulta necesario definir qué entendemos por allanamiento para
poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al
acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos razonables y fundados, por
orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de
la fuerza, si las circunstancias así lo requieren.
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetración o
ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi· dor público autorizado
por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando
concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar
detenciones, registros, desalojos y demás diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razón al académico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo penal
del artículo 230 del Código Penal derogado, el cual recogía el supuesto de hecho del
tipo penal del artículo 160, afirmaba que "el allanamiento del que habla aquí la leyes
el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso)
quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo
puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien
teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las
formalidades prescritas por la ley o de haberlo así requerido el caso. Javier Villa
Stein (685) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza
usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos,
inmovilizaciones, etc., sin lajustificación legal".
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política, que
prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no
permita su decaimiento o vulneración, pues según la propia doctrina constitl,lcional,
los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto
su ejercicio a límites, en unos casos fijados por la propia Constitución, yen otros, por
la legislación ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales.
En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones
con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la
defensa del orden público, la protección de los derechos y libertades de los demás
ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y
limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente
por la propia Constitución.
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habrá delincuencia
infraganti cuando se tenga percepción sensorial por un observador presencial que se
está cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido.
Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado por el Decreto
Legislativo 983, de julio de 2007, así como el artículo 4 de la Ley Número 27934, Ley
que regula la intervención de la Policía Nacional yel Ministerio Público en la
investigación preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio
de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el
Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situación que se
presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible
o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente
después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que
haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro
horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos
procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con
sei'iales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en ese hecho delictuoso.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de
la comisión de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el
legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible".
Igual que en tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídico protegido lo
constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de
nuestra Constitución, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a
un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de los
casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para
su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una
conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia o culpa. El
agente de la conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial
o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene
a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se
constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad
de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la
tipicidad subjetiva afirma que "el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría
la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace
Roy Freyre (690) cuando enseña que "la culpabilidad radica en la conciencia y
voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden
formal, o constándole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento".
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre
alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de
necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al
domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cónyuges ha
llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se
encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revólver.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
CAPíTULO IV
Subcapítulo 1
Generalidades
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo
medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona individual
para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u
otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre
remitente y destinatario siempre existirán lazos sentimentales desde simple amistad
a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a
otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el
hilo telefónico, Internet, etc.
Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Código Penal derogado se
rotulaba como violación del secreto de la correspondencia, afirma que la
correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicación entre
dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de
comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separación topográfica es
explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de
terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidación garantizar, de cierto
modo, la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la
privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del
destinatario.
Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier
persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus
comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su
contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas
públicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de
autoridad judicial.
En este epígrafe cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil,
al establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o por el
destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.
Esta disposición se fundamenta en el hecho que después de aquel tiempo los
acontecimientos pertenecerían a la historia, a la cual toda persona sin distinción
tiene acceso.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda
garantizado siempre y cuando se da una relación de comunicación, utilizándose
medios técnicos o no, entre dos o más pers.onas, independientemente de cual sea
el objeto o contenido real de la misma.
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Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer término, está la acción de abrir indebidamente
la correspondencia y, la segunda, es la acción de apoderarse indebidamente de la
correspondencia. Veamos en qué consiste cada uno de estos supuestos.
Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que implique
sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su legítimo remitente o
destinatario.
Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben
realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello
significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma
indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún amparo legal aparente.
No cabe duda que, por su condición de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa con la finalidad de
poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una
correspondencia. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción
delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700).
Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma
debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá cuando concurren las
circunstancias que prevé el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución P.olítica de
1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado de la autoridad
jurisdiccional competente con las debidas garantías previstas en la ley.
Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lógicamente se deduce
que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente
de correspondencia que no les está dirigida, puede ser cualquier persona,
excluyéndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente
siempre será una persona natural, nunca una jurídica por más que se verifique que
aquella es la única beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia
ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda ser
autor del hecho punible.
Víctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de
la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la afectada sea una persona jurídica
ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o
sustraída.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Siendo así, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún otro
elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal. Situación
totalmente diferente ocurría con la vigencia del código derogado que en el tipo penal
232, el legislador, hacía expresa mención que el agente debía de actuar movido por
la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era
elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la
intención de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su
contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin
de que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abrir
o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponderá al
operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
Subcapítulo 3
Interferencia telefónica
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefónica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferéntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar
una conversación telefónica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artículo 162 de
nuestro Código Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede
consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir
en interferir o bien por escuchar una conversación telefónica o similar
indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos
supuestos delictivos:
Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o
asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnológico que sea.
Mientras que Bramont-Arias Torres y García Cantizano (904) sostienen que .por
interferir se entiende toda acción que se realiza para cruzar una onda con otra -lo
que se denomina cruce de líneas- que permite oír una comunicación no destinada al
sujeto activo o anularla.
En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es oír atendiendo
comunicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio o tecnología";
en tanto que Bramont-Arias y Carcía Cantizano (706) argumentan que "escuchar es
sinónimo de oír una conversación telefónica no destinada al sujeto activo".
Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo del tipo penal, el
sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener alguna
cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor público.
En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo párrafo, solo
puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario público. (Nadie más que
aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefónica agravado.)
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de
los delitos de interferir o escuchar una conversación telefónica, corresponderá al
operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del tipo penal
del artículo 162 del Código Penal, el agente será merecedor de pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En caso de consumarse el supuesto
recogido en el segundo párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años e inhabilitación conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
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Subcapítulo 4
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en
peligro o lesionan el bien jurídico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es
posible la comisión de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o
telegráfica y también, la conducta delictiva de extraVÍar una correspondencia del tipo
indicado. Veamos en qué consiste cada una de las conductas:
Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una
carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el
legislador utilizó la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando en
la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los demás
actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la
figura de extraVÍar. Igual posición tomó Roy Freyre (710), cuando, haciendo
dogmática penal con el Código Penal de 1924, enseñaba que el verbo "suprimir"
significaba impedir definitivamente que una comunicación llegue a su destinatario; es
decir, suprimir es sinónimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la
materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o
haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En consecuencia,
darle una connotación diferente al término usado por el legislador es apartarse del
método dogmático.
La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo
entre en conocimiento de la correspondencia que le está dirigida. Este aspecto es
importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso
contrario, no aparece el delito si la destrucción o extravío de la correspondencia
ocurre después que el destinatario tomó conocimiento del contenido de aquella. En
otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresión o extravío se produce
después que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia.
Víctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser
cualquier persona, sea esta física o jurídica. Una persona jurídica fácilmente puede
ser víctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
No hay discusión en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atípica por no
aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de nuestro Código Penal.
En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que está
destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,
voluntariamente actúa. El sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar
los elementos objetivos de la conducta punible.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los
delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una
conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que se quede
en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos
ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por
desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la acción de
suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal
de su ejecución sin llegar a la consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el
destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que este se
dispone a quemarla.
8. PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas será reprimido con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
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Subcapítulo 5
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que
es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material, moral,
económico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa algún peIjuicio a
otro", está poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es,
que el peljudicado nunca podrá ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el
propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar.
En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta erróneamen te este
aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la acción
deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté destinada a la publicidad
como de la circunstancia que su divulgación cause un peIjuicio. Las dos
circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva
de la conducta pero de ningún modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues
este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que
justifique el actuar típico del agente.
2.1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la conducta lo
constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de
manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de nuestra Constitución Política. No
obstante, aquí el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como
aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su
correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal
o familiar que se vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta
como la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende
resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la
intimidad personal o familiar de las personas.
Estamos ante a un delito común. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o
calidad especial. Autor de la conducta de publicación indebida de' correspondencia
puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el
telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podrá ser
el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la
correspondencia dirigida a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser cualquier persona
con la única condición que acredite el perjuicio que la publicación indebida de la
correspondencia le ha ocasionado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal se concluye
que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sistema jurídico penal no
cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicación
indebida de correspondencia.
Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y voluntad en la
realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se
dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal
acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es
elemento del dolo saber si el agente conocía o no que la publicación indebida de
correspondencia estaba prohibida, ello se verificará en el nivel posterior del delito,
esto es, en la imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de su
actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, corresponderá
al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la
conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conocía la antijmidicidad de su conducta. Aquí
considero que puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir
una carta la pública en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de
publicarla. Y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal
pudo actuar de modo diferente.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente será reprimido con
limitación de días libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
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CAPíTULO V
VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, éticos,
religiosos, sentimentales, ete., la ley debe protegerlo de manera preponderante,
pues su revelación indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad
persona o familiar del directamente involucrado.
Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o mi·
nisterio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin
consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violación del secreto profesional se verifica cuando el sujeto
activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido
acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí deben
darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto
pasivo debe haber confiado al sujeto activo algún hecho o circunstancia que le
interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al
secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.
El injusto penal puede materializarse por acción o por omisión impropia.
Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psicólogo deja que una
tercera persona tenga acceso a la histOlia clínica de su paciente y tome
conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto.
Aquí se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el
artículo 13 de nuestro Código Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurídico
(inviolabilidad del secreto profesional) por aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al
hacerle partícipe de algún hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto,
deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente.
Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el comportamiento
punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos,
del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario ( ...
) obligado al sigilo o reservas propias de su profesión". El secreto alude a toda
información que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito de su
intimidad personalísima.
En esa línea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos
sin autorización de la persona que la prestó. Por revelar se entiende el manifestar,
enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere
además que mediante la publicación del secreto revelado se pueda causar un daño,
pero para configurar el tipo no se exige la simple publicación sino la potencialidad de
que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).
Elemento importante para la configuración del tipo objetivo es la condición especial
del sujeto activo, es decir, según el tipo penal en análisis, aquel debe haber tenido
acceso al secreto por su estado, oficio, profesión, empleo o ministerio. Ante un
hecho concreto, el operador jurídico deberá determinar si el denunciado tuvo acceso
al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relación de dependencia
con aquel portador del secreto, por ejemplo, la cónyuge del médico. O si el
denunciado tuvo acceso al secreto por desempeñar determinado oficio, por ejemplo,
el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el
secretario del abogado o la auxiliar del médico que conocen el secreto al tener
acceso al falso expediente o en su caso, a la historia médica. O determinar si el
agente tuvo acceso al secreto en su condición de profesional entendido como toda
persona que cuenta con título a nombre de la Nación para desarrollar una profesión,
por ejemplo, el médico, abogado, contador, administrador, odontólogo, etc. O
finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el
sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.
Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer
público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o
económico para aquel, el delito no aparece. La conducta sería atípica, por tanto
irrelevante penalmente.
El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación del injusto penal de
violación del secreto profesional se evidencia de la ubicación que el legislador le ha
dado dentro del Código Penal.
En ese sentido, el bien jurídico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del
secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de
las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser
el derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas que han
confiado algún secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho
de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o
circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege el derecho de
las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él confiado.
Villa Stein (717) enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo
puede ser un determinado círculo de personas que desarrollan una específica
actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual,
toman contacto con los secretos ajenos.
Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona que previamente haya
confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en secreto.
Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción
utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podrá ser styeto pasivo
aquel que confió el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación
del secreto profesional.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto
profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la
comisión por imprudencia.
Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin
el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede
presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por
ejemplo, el agente actúe en la creencia que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o
divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiado. En este supuesto, de
probarse el error de tipo, la conducta será irrelevante penalmente así se evidencie
que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
violación del secreto profesional, corresponderá al operador jurídico determinar si en
la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el
artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no
aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
El autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor ha la pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos alÍ.os y con sesenta a
ciento veinte días multa.
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CAPíTULO VI
Subcapítulo 1
Generalidades
Se acepta, sin mayor discusión, que como la mayoría de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro país, el de reunión también tiene su fuente formal
más remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunión y de asociación pacífica, 2) nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de
reunión y asociación tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la única condición que lo
realice en forma pacífica, es decir, sin alterar el orden público. Asimismo se dispone
que ninguna persona podrá ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunión representa el derecho a la
libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto de
temas de interés común o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se
encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad públicas".
En líneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir o
deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparte de pacífica
debe realizarse sin armas (al no hacerse distinción se entiende que se trata de todo
tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre
que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho de
reunión.
Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya
sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir,
los organizadores de la reunión pacífica dentro de un local no requieren obtener
autorización o permiso alguno.
Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o vía públicas,
requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política, esto es, a la
autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del
orden público. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a
efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la
autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o vía pública. La
norma constitucional no exige obtener una autorización o permiso. Solo exige hacer
saber a la autoridad política el día, hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar
la reunión pacífica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política
tiene la potestad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y
fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la
prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública.
Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artículo 137 de la Carta Política.
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CAPíTULO VI
Subcapítulo 1
Generalidades
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política
tiene la potestad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y
fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la
prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública.
Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artículo 137 de la Carta Política.
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Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realización de una
reunión pública, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artículo 166 del
Código Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a
noventa días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos
delictivos independientes, esto es, el de impedir la realización de una reunión pública
lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública
convocada.
No cabe mayor discusión respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el
tipo penal del artículo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que
el bien jurídico lo constituye el derecho a la libertad de reunión pública consagrado
en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. En suma, se
pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y
Democrático de Derecho de reunimos pacíficamente y sin armas en el lugar y
tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de
interés particular o colectivo.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito
común. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condición especial para realizar el
hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios públicos que en ejercicio de su
cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos
aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuación, esto es, en el
tipo penal del artículo 167 del C.P.
Sujeto o víctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser
natural o jurídica. Dentro de las últimas encontramos a los partidos políticos,
asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunión, sujeto pasivo
podrá ser cualquier persona individual que iba a participar o venía participando en la
reunión pública lícita así como el o los organizadores.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
impedimento o perturbación de una reunión pública lícita, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una
conducta típica y antijurídica. )
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en
tres momentos, según sean las circunstancias en que el agente desarrolla su
conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo
instante en que el agente comienza a impedir que las personas se reúnan. El
segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el
desenvolvimiento de la reunión. Comienza a disolver la reunión. Y finalmente, el
tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos
perturbatorios con la finalidad que la reunión se desenvuelva de manera irregular. Se
trata de un delito instantáneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se
producirá cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad
de impedir la realización de la reunión pública o, en su caso, no logra perturbar el
desarrollo de la reunión.
7. PENALIDAD
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Subcapítulo 3
Abuso de cargo
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la
condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza o no garantiza o
prohíbe o impide la realización de una reunión pública convocada lícitamente. De la
lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro
modalidades en que puede consumarse el delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en
peligro el bien jurídico protegido:
Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en análisis
debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es,
el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas
previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunión
consagrado en nuestra Carta Política. Aquí, el funcionario realiza un abuso de sus
funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y García Cantizano (725)
sucintamente enseñan que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario
público abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado
en el desempeño de su función, cuando la reunión ha sido lícitamente convocada". A
contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o
suspendido y realiza cualquiera de las hipótesis delictivas enumeradas, su conducta
se subsumirá en el tipo penal del artículo 166, pero de ningún modo en el tipo penal
en comentario.
Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretación sistemática del
tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pública,
sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde
autorizar, garantizar o prohibir la realización de una reunión pública. En principio se
refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Policía Nacional),
el cual es el encargado de mantener el orden público.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunión que no se autoriza,
no se garantiza, se prohíbe o se impide, sea lícita, es decir, se trate de una reunión
pacífica y sin armas y se haya anunciado con anticipación a la autoridad
correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una
reunión ilícita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario público será
atípica.
El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona particular o una persona
jurídica que haya decidido organizar una reunión pública.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas
de comisión dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En
efecto, el funcionario público actúa con conciencia y voluntad de realizar todos los
elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo
de aplicación lo dispuesto en el artículo 14 de nuestro Código Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
abuso de cargo por parte del funcionario público, corresponderá al operador jurídico
determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta
típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la
conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable, es
decir, no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente,
verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando,
prohibiendo o impidiendo la realización de una reunión pública lícita.
El error de prohibición puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario público
no autorice una reunión pública por una errónea interpretación de la ley respectiva
que establece en que casos no se autoriza una reunión pública. Queda a instancia
del operador jurídico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se
establece que se trata de un error vencible se atenuará la pena que corresponda.
Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluirá la
responsabilidad según el artículo 14 del C.P.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
Subcapítulo 1
Generalidades
A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los
derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad
de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y
fundamentales de carácter o índole laboral reconocidos por nuestra Constitución
Política.
No está demás dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos laborales y
entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal
del más alto nivel en un país, en la Constitución mexicana de 1917 más conocida en
el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitución de Querétaro".
Subcapítulo 2
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad
de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente
descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del
artículo 168, es la división de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la
violencia o amenaza en la exteriorización de la conducta.
En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que
solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En
tanto que en el último párrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilícitas que para
su realización no interviene ningún medio coactivo.
Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se
configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la
amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los
supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor José
Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste
básicamente en la coacción, entendiéndose por esta el obligar al trabajador a
aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las
disposiciones legales".
Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo penal,
podemos explicarlo de la manera siguiente:
a. Obligar a integrar o no un sindicato (artículo 168, 1).
Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindical-negativa
y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados por nuestra
Constitución Política vigente, aunque con una fórmula muy escueta, especialmente
comparada con la Constitución de 1979; y en donde el Estado reconoce el derecho
sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habría que acudir a los
instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para hacer una
interpretación sustantiva y darle contenido suficiente a la libertad sindical en atención
de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (7S0).
Aceptado ello, no tiene asidero jurídico cuando el mismo autor citado, sostiene que
"presupuesto para la aplicación de este supuesto es la condición de asalariado del
trabajador, según la cual la prestación de sus servicios al empleador se realiza a
cambio de una determinada remuneración económica".
En suma, es irrelevante para la configuración de la presente conducta delictiva la
existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y víctima, así como verificar si
la víctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algún momento. No
hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente
contraprestación por el trabajo prestado, se aplicarán los mínimos legales
previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningún modo pueden ser
por debajo de los mínimos establecidos. A ello se refiere la frase de
"correspondiente retribución". Caso contrario, si la retribución es por debajo del
mínimo previamente establecido por la autoridad competente, es posible la
configuración del supuesto en análisis.
El último párrafo del tipo penal del artÍCulo 168 recoge una serie de supuestos
delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difícil identificar algún específico
bien jurídico que el legislador haya pretendido proteger. En principio de la lectura del
tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interviene la
violencia o amenaza, estos son supuestos autónomos e independientes a los
primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que
tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos especiales en los cuales se
exige necesariamente la calidad de empresario del sujeto activo para estar ante una
conducta punible. Pero veamos en qué consiste cada uno de los supuestos:
Aquí, cabe hacer la siguiente precisión: el tipo penal respecto del supuesto en
análisis que anteriormente aparecía regulado en la Ley 24514, era totalmente
diferente al supuesto recogido en el último párrafo del artículo 168. En la citada ley,
aparecía el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una causal
que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma como aparece
redactado en el tipo penal del artículo 168, no se requiere que la disminución o
distorsión de la producción tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora
aparece como una figura autónoma, sancionado por el solo hechos de alterar la
producción independientemente si se cierra o no el centro de trabajo. No obstante,
será necesario verificar sin la conducta ha causado un peIjuicio a los trabajadores,
quienes finalmente son las personas protegidas.
c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo.
De la ubicación del tipo penal en examen dentro de nuestro catálogo penal, nos
inclina o induce a pensar que el único bien jurídico que se pretende tutelar lo
constituye la libertad de trabajo, que, incluso, así ha sido rotulado por el legislador de
1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura preliminar del texto
se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal complejo, pues aparecen
diversos intereses que se pretenden proteger siempre en beneficio de los
trabajadores ya sean actuales o potenciales.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo (cuyo
contenido engloba la libertad sindical, la obtención de remuneración equitativa y
suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene industrial), la
administración de justicia laboral como es el estricto cumplimiento de resoluciones
judiciales que resuelven pretensiones de carácter laboral y también se pretende
resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral que tenemos todos los
trabajadores según el artículo 27 de la Constitución Política que prescribe-c. "la ley
otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario"; disposición
constitucional que según los tratadistas de derecho del trabajo regula la estabilidad
laboral de salida.
Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el último párrafo del tipo penal
en comentario, sujeto activo necesariamente será un empleador o empresario. Se
trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente.
En la mayoría de casos que la realidad presenta, el empleador será una empresa,
esto es, una persona jurídica, siendo de aplicación para tal efecto el artÍCulo 27 de
nuestro Código Penal que regula la figura jurídico penal de "el actuar en nombre de
otro" que literalmente prescribe "el que actúa como árgano de representación
autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él,
pero sí en la representada".
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violación de la libertad de trabajo, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Como ya hemos indicado, el
agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad
justificante, por ejemplo. En una época de crisis económica es posible que algunos
empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algún pago al
trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales
circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurará la
conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TE TATIVA
El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artículo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por
su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo
instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un
trabajo sabiendo perfectamente que no le pagará, esto es, en el mismo instante en
que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta
del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de
la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de
seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales.
7. PENALIDAD
Subcapítulo 1
Generalidades
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulación de un medio de
comunicación masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o dificulte que un
medio de comunicación social circule normalmente. Mayormente se refiere a
aquellos medios que para difundir sus pensamientos, ideas u opiniones que
contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social a fin de
llegar a los ciudadanos que viene a constituir su fin último. Este supuesto delictivo
solo podrá perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los periódicos,
revistas, etc.
La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus ideas,
pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios de
comunicación masiva, los mismos que facilitan la formación de las opiniones
públicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los
medios de comunicación social (periódico, radio, televisión, revistas, Internet, etc.),
los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinión
personal sobre determinados aspectos de la vida social.
Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresión como
garantía fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar
que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho
fundamental, tiene límites que la misma legislación impone en forma expresa como
es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello está
previsto en forma expresa en el inciso 7 del artículo 2 de nuestra Constitución
Política. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho:
Se trata de un delito especial por la condición del autor o agente. En efecto, del tipo
penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de los
supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condición de
funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser
funcionario público debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta
aparece a consecuencia de un ejercicio ilegítimo de aquellas funciones.
A efectos de determinar si estamos ante un funcionario público, al operador jurídico
le bastará recurrir al artículo 425 del Código Penal, el cual establece a quién se le
considera funcionario público a efectos de la sanción penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata
de un delito de comisión dolosa. No cabe la comisión por imprudencia.
El agente actúa con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de
comunicación social o, en su caso, evitar la circulación o difusión de aquel. Si llega a
verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario
público en el ejercicio de sus funciones, la conducta será atípica por falta del
elemento subjetivo que exige el tipo penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violación de la libertad de expresión, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien,
puede invocar la causa de justificación de cumplimiento de un deber.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo
36, inciso 1 y 2.
CAPíTULO IX
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Subcapítulo 1
Generalidades
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Código Penal vigente
recogió a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales.
Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la
libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada
trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica del individuo,
alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad.
Para el penalista español Miguel Bajo Fernández (753), este aspecto de la libertad
debe entenderse de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más
limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler
agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro
Coria (754) prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido
positivo-dinámico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la libertad
sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en
la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea
intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el
cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien
tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la
voluntad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la convivencia y del interés colectivo.
En esa línea, no le falta razón a María del Carmen GarCÍa Cantizano (756) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí
que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de la más amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que
evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para
llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.
Definido así el bien jurídico "libertad sexual" -prosigue GarCÍa Cantizanoes
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del
alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse
con total libertad al respecto podrá ser considerado titular de dicho bien jurídico, por
cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se
lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos
penales de los artículos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Código Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusión que en los
delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varón como la mujer,
sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ahí que coincidamos
doctrinariamente que en nuestra legislación penal actual se ha previsto el hecho
punible de violación sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de
los cónyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en el Título Cuarto del Código Penal, rotulado como "Delitos contra la
Libertad" ubicamos el Capítulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de
junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como
"Violación de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas
que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos "libertad sexual" e "indemnidad
sexual". Rúbrica que con sobrada razón afirma Caro Caria (757) resulta deficiente
por dos razones: primero porque incorpora ilícitos que atentan contra "la
indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo término, la
expresión violación comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de
violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sanción de conductas como el
acto bucal o la coacción para que la víctima realice un determinado comportamiento
sexual.
No obstante, la forma cómo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en
nuestro código sustantivo, merece general aceptación, pues se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna todo
nuestro sistema jurídico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En
nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de
ningún modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que
impone la propia naturaleza, y también, porque se ha tomado en cuenta una realidad
difícil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el
ámbito sexual, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el varón y
muchas veces, cumplen un rol protagónico superior a él, en el desarrollo de la
conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente
aceptada.
Como información para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas
por los ilustres penalistas españoles, debemos indicar que el Código Penal español
de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Título VIII, bajo el rótulo de "Delitos contra
la libertad sexual" dividido en seis capítulos, los mismos que se etiquetan en "De las
agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos
relativos a la prostitución", etc. No obstante, la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril
sustituyó el rótulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresión "Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales".
Igual para Miguel Bajo Fernández (760) este aspecto de la libertad debe entenderse
de dos maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que
el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
terceros. En senúdo parecido, el profesor Carlos Caro Coria (761) prefiere enseñar
que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en senúdo posiúvo-dinámico como
negaúvo-pasivo. El aspecto posiúvo-dinámico de la libertad sexual se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el cariz negaúvo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se
hace con fines pedagógicos, pues tanto la libertad sexual en su verúente posiúva
como negaúva no se oponen entre sí, pues ambos consútuyen un loable
complemento que refleja disúntos aspectos de un mismo bien jurídico (762).
En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les
protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por
definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí que, para estos casos, se
considere que el bien jurídico protegido vendría definido por los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina
italiana, y fueron recogidos en la doctrina española a finales de los años setenta y
principios de los ochenta (766).
En términos del español Muñoz Conde (770) podemos concluir que la protección de
menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo
negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para
que de adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el
caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por
terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos o apetitos
sexuales.
Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cómo se ha regulado las
conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo aún con grandes defectos,
merece general aceptación, pues pretende o se ajusta a los lineamientos de un
Estado Social y Democrático de Derecho que propugna todo nuestro sistema
jurídico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra Constitución y la doctrina de los
Derecho Humanos. Ello es así a pesar que el poder político sigue usando al derecho
penal para contentar a la opinión pública, elevando las penas a aquellos
comportamientos delictivos que generan inseguridad social. De modo que el
ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una función simbólica, pues se recurre a él
para crear una mera apariencia (un símbolo) de protección que no se corresponde
con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho
Penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda
social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las
ya existentes, en suma, responde con un Derecho Penal más represivo, vulnerando
con ello diversas garantías y principios constitucionales (proporcionalidad de la
pena, intervención mínima, taxatividad de la ley penal, etc.) (771).
Subcapítulo 2
1. CUESTIÓN PREVIA
2. TIPO PENAL
Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artículo 170 del
Código Penal se regula el hecho punible conocido comúnmente como "violación
sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo
que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley Nº 28704 del 05 de abril de
2006 (77~) Y luego por la Ley Nº 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente
contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación
conforme corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo
que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por
ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Na· cional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de
su función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde
estudia la víctima.
6. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer término, de la lectura del actual contenido del artículo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley Nº 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito
de violación sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel
rótulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el
órgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza
configuraban violación sexual desde que se comenzó a sistematizar los delitos
sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que también el
conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto
que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del
cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma
coherente que el nomen iuris "violación sexual" debe ser cambiado y sustituido por el
de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se
obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artículo 170.
De esa forma, con la modificatoria del Código Penal respecto de los delitos sexuales
por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley más reciente, Ley NQ 28704 de abril de
2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo VÍa
vaginal o anal) con la VÍctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso
carnal (acto sexual, cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introducción de objetos
o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad
del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redacción del tipo penal indica que
previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la VÍctima. De
ahí que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en sí
misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad
sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilícitos
previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo
constituye la violencia y la amenaza grave.
La fórmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto
un comportamiento pasivo de la víctima como la realización de actos positivos de
penetración vaginal o análoga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite
criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia
o amenaza grave a un varón a que le practique el acto sexual o la coacción a una
mujer para que tolere la practica sexual de un tercero (776).
En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del cuerpo
humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos
sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa,
la lengua, etc. En otros términos, partes del cuerpo para efectos del delito en
hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que tienen apariencia de
pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o
expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y víctima.
b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual
Por su parte, Caro Caria (787), después de exponer que en la doctrina nacional aún
no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe
considerarse como "acto análogo", tomando postura en la polémica,
interpretativamente sostenía que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto
análogo", presente en todos los tipos de violación del vigente c.P., constituye una
cláusula general que permite la interpretación analógica, de modo que análogo al
"acto sexual" puede considerarse tanto la práctica contra natura como la
bucogenital". La limitación del acceso carnal a la penetración vaginal o anal refleja
una concepción de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio
violento de la sexualidad -con sobrada razón continuaba Caro Coria- no solo ataca
aspectos físicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la
autodeterminación e intangibilidad sexuales. Para la víctima una práctica bucogenital
realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo
amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 años a realizade
el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicológicas e incluso inducido
a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es más, a efectos de la consumación, no interesa el eventual daño físico que pueda
ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloración; tal
circunstancia de producirse, solo tendrá efecto al momento de graduar la pena po'r
el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseñaba que el coito bucal estaba
comprendido en el tipo penal del artículo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme
al principio de lesividad, atenderá el caso concreto y regulará la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmática penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley Nº 28251 y acentuada por la Ley
Nº 28704, la polémica concluyó. Ahora por disposición expresa del modificado tipo
penal del artículo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse
tanto por vía vaginal como por vía anal y bucal.
Ahora, por voluntad política del legislador, no hay pretex,to o justificación con
eficacia jurídica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o
intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de
acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que también puede materializarse el delito en
hermenéutica jurídica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo será necesario la presencia del
órgano sexual masculino natural, pues la norma abarca también el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual vía bucal se presentarán problemas
para probar la consumación, sin embargo, bastará probarse que el sujeto activo
introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima para alegar que estamos
ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculación. Por lo demás, en todos
los delitos resulta dificil probar su consumación, mas tal hecho no puede servir como
excusa o pretexto para excluir o negar su existencia.
Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prótesis
sexuales como ocurrió en el caso "Max Álvarez" que los medios de comunicación se
encargaron de hacerlo público. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el
hecho real de afectación o lesión a la libertad sexual de la víctima y el derecho
positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max Álvarez que luego de
adormecer a sus pacientes con fármacos, le introducía una prótesis sexual tipo
pene, solo fue imputado el delito de actos contra el pudor y no por violación sexual,
con el consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le
hubiese correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal
sexual. Ahora, aquel caso se constituye en un típico ejemplo de acceso carnal
sexual por el uso e introducción de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual
El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en
lugar de hacer uso de su órgano sexual natural u objetos tipo prótesis sexual,
introduce en su víctima vía vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta
hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con
partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder
sexualmente a la víctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier órgano o
miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se
presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto
pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aquí las "partes del cuerpo", a
que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma
víctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su
víctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina.
La ampliación del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro
viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicación y fundamento que el de
utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinión pública. En
la realidad concreta no hay equiparación razonable entre la penetración del miembro
viril u objetos que se le parezcan con la introducción de partes del cuerpo. Sin duda,
esta ampliación del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al
equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido
común advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo,
en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idéntico reproche
penal, que la penetración del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o
cavidad anal de la víctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como
actos contra el pudor.
En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal
sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del
cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado como acto
obsceno siempre y cuando la introducción del objeto o parte del cuerpo en la boca
de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.
En el derecho comparado, podemos citar al artículo 179 del Código Penal español
de 1995, modificado por la Ley Orgánica 15/2003 del 25 de noviembre, que
expresamente prevé: "Cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la
pena de prisión de seis a doce años". Después de leer este tipo penal no queda
duda alguna que el legislador nacional de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 (794),
para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin
observar o tomar en consideración las críticas efectuadas por los especialistas
españoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar.
a. Violencia
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energía física que
desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una
energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposición
de la víctima (796). La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima
(golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un
contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el
sujeto pasivo. Aquí pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un
elemento más del tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia solo sirve
como un medio de prueba del acto sexual indeseado (797).
Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polémica nada pacífica en la doctrina se
presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza física en el desarrollo del
acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que la fuerza
desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposición de la
resistencia también constante del sujeto pasivo. Esta posición llega al exceso de
considerar a la resistencia de la víctima como otro elemento del delito. De ese modo,
si no hay resistencia de la víctima así no esté de acuerdo con el acto sexual, el delito
no se configura.
Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las leyes
penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es
necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una continuada
resistencia de la víctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de
acceso carnal sexual debido que la VÍctima no opuso resistencia constante.
Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga -afirman Bramont-Arias
Torres/García Cantizano (799L todo el tiempo que dure la violación ni tampoco que
la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de vista de la
práctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la
violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales.
En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuración del hecho punible,
solo bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso
carnal sexual vía vaginal, anal o bucal. La ausencia de consentimiento o la oposición
del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en
elemento trascendente del tipo penal (SOO). Circunstancias que necesariamente
debe manifestarse tanto en momentos previos como en la consumación del acto
mismo. En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto
pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de
consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado
abusivamente por el agente.
Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurídico debe aceptar sin titubeos
que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente haciendo uso
de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que este provocó un
contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no obstante después se
arrepiente y se desiste de continuar .
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien, puede
darse el caso que la víctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los actos de fuerza.
Bajo Fernández afirmaque. "el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con
la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que
doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede -acceder a la cópula al
considerar inútil cualquier resistencia" (801). Este razonamiento se fundamenta en el
hecho que la fuerza inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al
suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima,
mayor será la descarga de violencia que sufrirá (802). Igual como ocurre en el delito
de robo previsto en el artículo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia
por parte del agente hace que la víctima la mayor de las veces no oponga
resistencia a la sustracción de sus bienes, no por ello se va negar la comisión del
delito. No obstante, debe haber una relación de causalidad adecuada entre la fuerza
aplicada y el acto sexual, la cual será apreciada por el juzgador en cada caso
concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostenía que no se requiere
violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa
violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la víctima (804).
Por otro lado, en la doctrina es común aceptar que la violencia física, en principio,
debe aplicarse sobre o contra la víctima, pero también puede darse cuando se
ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo, ciertas prendas
de vestir. Cuestión diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre
objetos que ofrecen obstáculos para que el agente llegue a la víctima, como en el
caso de romper la puerta del dormitorio de la persona a quien se va a imponer el
acto sexual, ni la ejercida contra terceros como es el hecho de agredir físicamente al
novio de la víctima que se opone al acceso camal sexual. No obstante, la violencia
ejercida de esa forma y en tal contexto se constituye en procedimientos
intimidatorios para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden
oponer al agente a fin de que no logre su objetivo (805).
b. Amenaza grave
Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idóneos
de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima (818) y obligarle
a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o análogo prohibido
presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente,
negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisión
(819). Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
siempre el empleo de una energía fisica sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza
se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato.
Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Código Penal de 1924, la define como
la facultad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la conveniencia y del interés colectivo. Igual que todas las
particularidades de la libertad, -continúa el profesor sanmarquinola referente al sexo
es una conquista permanente y una elevación del ser sobre las preocupaciones
represoras. No se podría hablar de libertad sexual si el hombre en el curso de la
civilización, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotándose
de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo.
El tipo penal del delito sub iúdice trata de tutelar una de las manifestaciones más
relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los ámbitos fisicos y
fisiológicos para finalmente repercutir en la esfera psicológica de la persona,
alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad. Por ello, algunos tratadistas
como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir a la libertad sexual como
"una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminación
voluntaria en el ámbito específico de la sexualidad". No es posible comprender la
libertad personal y la dignidad del ser humano sin una vigencia lo suficientemente
amplia de la libertad sexual entendida como el poder configurador de uno de los
aspectos nucleares de la personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar
externo sin interferencias de los demás (825).
En esa línea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como
uno de sus pilares básicos de convivencia pacifica, no puede objetarse
razonablemente que con su tutela en el ámbito sexual se esté protegiendo
finalmente la verdadera libertad íntima (826). Este aspecto es quizá uno de los
factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que afectan
el bien jurídico "libertad sexual".
a. Sujeto activo
La expresión "el que" del tipo penal del artículo 170 indica, sin lugar a dudas, que
agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varón o
mujer (828). No obstante, en la doctrina aún no es común esta posición. Por el
contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,
aún sostiene que solo el varón titular del instrumento natural penetrante puede ser
sujeto activo del delito.
El origen de la polémica radica en el diferente bien jurídico que en la historia del
derecho penal y en la legislación comparada, se ha pretendido
proteger con la tipificación del delito en análisis. En tiempos en que se tu~elaba la
honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que
solo el varón podía lesionar o poner en peligro tal bien jurídico, en cambio, en la
actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en esta
clase de delitos, se concluye que tanto varón como mujer pueden lesionarlo o
ponerlo en peligro.
Incluso, también la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posición
que sostiene: "Solo el varón es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia
índole de la cópula sexual determina la condición del varón en agente, titular del
instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la
libertad sexual del agraviado (829). Castillo González (8~O) señalaba enfáticamente
que autor de violación solo puede ser el varón, que es el único que puede penetrar
carnalmente; la mujer puede ser partícipe del delito de violación en cualquiera de
sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Núñez
(8~1) sostenía que el sujeto activo puede ser cualquier varón que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico, para introducir su miembro
en el vaso de la víctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCÍa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislación comparada en el ámbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho más cuando en la actualidad
además del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos)
con los cuales puede accederse sexualmente a la víctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene
que siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual, cualquier persona que
imponga la unión carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad
sexual del sujeto pasivo, será autor del delito de violación sexual y que, ahora, con la
ampliación de las formas y medios de comisión, es mejor denominar "delito de
acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer, también se configurará el
delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad
sexual de la víctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor aún,
en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede
materializarse el delito de acceso camal sexual con la introducción de objetos o
partes del cuerpo. Situación que hace perfectamente posible que la mujer pueda
vulnerar la libertad sexual de un varón u otra mujer. Así, por ejemplo, estaremos
ante un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de
satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a
un contexto sexual determinado a su víctima (varón) y le introduce un objeto
(prótesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la interpretación de los delitos sexuales, con Muñoz Conde
(833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer
somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relación sexual.
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la
acción o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto
pasivo. Pudiendo ser tanto el varón como la mujer. No necesariamente esas
acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al
decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el
instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posición no
tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el
varón tiene iniciativa y participación activa en una relación sexual y, segundo, al
haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes
como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente
posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma
violenta a un varón.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en
análisis argumentando su escasa frecuencia criminológica, no constatada
fehacientemente y en todo caso, de mínima importancia en un delito de tanta
gravedad. También quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de
un modo, difícilmente comprensible, mayor gravedad la violación de un varón sobre
una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor
del atentado a la libertad sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que,
en su caso, supondría un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o
graves, ello dependiendo de la magnitud del daño ocasionado a la víctima (835).
En cambio, sostener que la mujer también es susceptible de ser autora del delito de
acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad insoslayable que no
puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones
foráneas sin mayor discernimiento. En efecto, se constituye en una realidad concreta
que la mujer tan igual que el varón, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir
una relación sexual haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es
connatural al ser humano sin distinción de sexo. Libertad sexual que puede verse
lesionada cuando una mujer obliga a un varón por medio de la violencia o amenaza
grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero,
situación que representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal.
También puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual
mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella
amenaza o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836).
Esta posición es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues se
ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrático de Derecho
al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. También por reflejar
debidamente una realidad en la cual la mujer en el ámbito sexual no es un mero
sujeto pasivo, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el varón.
c. Sujeto pasivo.
La doctrina es unánime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o víctimas del
delito de acceso carnal sexual, tanto el varón como la mujer mayores de dieciocho
años (838) sin otra limitación que el de estar vivos (8'1) y "sin importar su orientación
sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitución o la
sodomía" (840). De esa forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La
identificación de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este
reconocimiento fue largamente discutido. En el Código de 1924, por ejemplo, solo se
consideraba al delito de violación sexual como un acto en contra de la mujer
"honesta" o "virginal". De ahí que las personas que ejercían la prostitución o llevaban
una vida social desordenada, por ejemplo, no podían constituirse en sujetos pasivos
o VÍctimas de este delito.
En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condición que la de ser
persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura,
ocupación, clase social, credo religioso, habilidad y recursos económicos. Ahora no
tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales.
De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o
desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impúdica (842), pues lo que
se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo así como el oponerse a los actos sexuales en los
cuales no desea participar.
Aquí cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual
pueden implicar años de recuperaciÓn física y psicológica de las víctimas. Estas a
consecuencia de la violación pueden sufrir de estrés postraumático. Situación que
unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicación y la sociedad
entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual
sufrido.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
4.2. Dolo
Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos
ante un clásico error de tipo cuando el sujeto activo actúa o desarrolla su conducta
creyendo erróneamente que cuenta con el consentimiento de la vÍCtima para la
realización con él de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de
esta era realmente de oposición, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de
consentimiento (846).
5. ANTIJURIDICIDAD
Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causa de
justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso 10 del artículo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del c.P. En
efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al final no antijurídica.
Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa
Subcapítulo 2
5. ANTIJURIDICIDAD
Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causa de
justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso 10 del artículo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del c.P. En
efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al final no antijurídica.
Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa o tácitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien
jurídico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestión (848). En
estos casos, el consentimiento de la VÍctima que también debe ser sobre bienes
jurídicos de libre disposición, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo
aparece el delito en hermenéutica jurídica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el
consentimiento de la supuesta víctima para realizar el acceso carnal, de modo
alguno constituye causa de justificación. Al constituir el con'sentimiento un elemento
objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad,
pues si se verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto
sexual, desaparece el acto típico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se
excluye la·tipicidad del delito.
6. CULPABILIDAD
Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que muy
bien pueda presentarse un error de prohibición directo cuando el autor actúa
creyendo que constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante
violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artículo 170 solo
ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo hacía
expresamente el artÍCulo 196 del Código Penal derogado.
7. TENTATIVA
El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con apariencia
de pene, también podrá ser objeto de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en los instantes que dolosamente pretende introducir algún
objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo en un
determinado contexto sexual.
No obstante, aparte de la tentativa idónea, en doctrina se reconoce la existencia de
la tentativa in idónea o imposible por la falta de idoneidad del medio empleado
(amenaza inidónea, etc.), o por aspectos fisicos del agente (cuando el agente es
varón y no se le erecta el miembro viril con el cual pretendía acceder carnalmente a
su víctima). Estos supuestos, al no poner en peligro real o concreto al bien jurídico
protegido no son punibles. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte
en la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado
no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configuraría
la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible,
evidenciándose una clara contradicción con la parte resolutiva de la indicada
resolución en donde se le condena por el delito de violación de la libertad sexual en
perjuicio de la referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta última
circunstancia tendrá tal efecto cuando no se trate de una incapacidad transitoria
originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado por la prolongada
resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos ante una tentativa
idónea.
Eri aplicación del artículo 18 del Código Penal, el desistimiento por parte del sujeto
activo de lograr la consumación del delito sexual, elimina la punibilidad de la
tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado al
hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso carnal sexual, como
serían las lesiones causadas por la violencia empleada.
En la práctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso carnal
sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de satisfacer su
apetencia sexual, solo hace uso del medio típico de "amenaza grave".
En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia se
realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o análogo, como el
desnudarse o el desnudar a la víctima, u otros de contenido lascivo como besar o
tocar las partes íntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco hay mayores
problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la violencia, como ocurre
cuando se arroja al suelo a la víctima, o se la introduce en un vehículo para
trasladarla al lugar donde la consumación habrá de producirse, o se la lleva
violentamente a un lugar despoblado o al interior de una vivienda con la intención de
hacerle sufrir el acceso carnal sexual no deseado, etc. Son los casos que con mayor
frecuencia se aprecia la tentativa en este delito. La proximidad del autor con la
víctima, que el uso de la violencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de
que ya ha comenzado el peligro para el bien jurídico.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de
carácter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se
realiza a cierta distancia de la víctima, o incluso por medio de comunicación
telefónica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad espacio-
temporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En estos supuestos,
pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza grave, la ejecución aún
no ha comenzado. Solo se considerará tentativa cuando aparte de la amenaza,
existan actos ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente.
Por ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde habrá de
realizarse el acceso carnal sexual al cual accedió la víctima para evitar el mal
anunciado.
8. CONSUMACIÓN
La consumación del delito es la verificación real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realización del tipo con todos sus elementos. En el
delito de acceso carnal sexual, la consumación se verifica en el momento mismo que
se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introducción o
penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la
introducción de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad
anal o vaginal de la víctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
9. AUTORÍA
9.2. AutorÍa
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, señorío o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conducción de todo el
acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin
determinado previamente. En otros términos, autor es aquel que con sus propias
manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en líneas
generales el sí y el cómo de su realización" (858). En el delito que nos ocupa, será
autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la
víctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.
En la doctrina, a la figura de la autoría también se le denomina: autor inmediato,
autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o autor principal. A
este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones como "el que", "la
persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los supuestos de hecho de la
norma penal y que, en su oportunidad, también se denomina sujeto activo o agente
(859).
b. Autoria mediata
Se entiende que el intermediario material solo actúa como instrumento y, por tanto,
subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de
justificación y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso
concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene
dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de
auto ría mediata, adecuándose su conducta a otro forma de concurso de persona en
la conducta punible (860).
C. Coautoría
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecución
del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artÍCulo
23 del Código Penal se refiere a la coautorÍa con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".
Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, después de
efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que
portaba la víctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, según como
se haya producido la sustracción. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los
concurrentes del asalto sexual, después de producido el acto en contra de la libertad
sexual, de motu proprio y pensando que la víctima le ha reconocido, le ocasiona su
muerte: Aquí, solo a este último sujeto se le imputará y, por ende, se le procesará
por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista
en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal.
En esa línea, en el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito
de acceso carnal sexual, todas responderán a título de coautores así uno o varios de
ellos no hayan realizado el acto sexual con la víctima, limitándose solo, por ejemplo,
a sujetar a la víctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo será suficiente
verificar la decisión común de todos los concurrentes en la realización del acto
sexual ilícito y además, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o
decisivo para facilitar la penetración o introducción del miembro viril en el boca, ano
o vagina de la víctima, así como la introducción de objetos o partes del cuerpo en la
cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo.
El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemán Hans Heinrich
jescheck, tratando de adecuar su posición a la línea doctrinal que considera que el
delito de violación sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto
delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo común, realiza de mano
propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante,
ninguno necesita reunir por sí mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de
ellos, debido a la resolución conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las
contribuciones de los demás intervinientes como acción propia.
10. PARTICIPACIÓN
Aquí cabe dejar establecido que las conductas que comúnmente se denominan
"penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como
"conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o
"conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la
participación delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se hospeda
una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso sexual violento de
uno sobre el otro, de modo alguno podría ser implicado en el delito ni como cómplice
secundario.
La modificación del artículo 170 por la Ley Nº 28704 en abril de 2006, incorpora a las
ya existentes, más circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual.
Veamos enseguida en qué consisten cada una de ellas:
En primer término, hay que advertir que una bondad de la Ley.Nº 28704 lo constituye
el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso
carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la
doctrina (869), legislativamente venían juntas. En efecto, desde la entrada en
vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual
agravado cuando en su comisión participan dos o más personas y haciendo uso de
algún tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posición asumida por el
legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por sí solas le dan gravedad al
hecho. Es decir, de la forma como aparecía redactado la circunstancia agravante,
para su configuración se requería dos condiciones: la concurrencia de dos o más
sujetos y el uso de algún tipo de arma. Esto sin duda generó que hechos reales de
acceso carnal sexual agravado, se califiquen por la autoridad fiscal y judicial como
delitos de acceso carnal sexual simple o básico.
Posición que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ 28251 de
junio de 2004, si aquél hubiese sido consecuente con la legislación española o
argentina que le sirvió de referente, no obstante ello inexplicablemente no sucedió
(870).
No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posición del legislador ha cambiado
radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual prohibido cuando
el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la libertad sexual de su
víctima, actúa con el concurso de otro o más sujetos.
El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho
delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni después, y
ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o
cómplices no sirven para cumplir las exigencias de las agravantes. Los instigadores
no cometen el delito, lo determinan. Los cómplices tampoco cometen el delito, solo
colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores
y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura
cuando dos o más personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De
tal modo, Castillo Alva (871) enseña que no es suficiente una complicidad simple o
una cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautoría en donde el dominio del hecho se encuentre
en manos de varios sujetos en el sentido de una contribución de funciones y de
roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del
injusto.
Caro Coria (872) tiene posición diferente al sostener que cuando se exige la
concurrencia de dos o más sujetos no necesariamente se requiere que las dos o
más personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la agravante
por ejemplo, la intervención de un autor y un cómplice secundario que participa en la
ejecución de la violación sexual. Tal posición excluye de la agravante la simple
ayuda en la preparación o la instigación, toda vez que tales actos positivos no
satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe
ejecutarse (realizarse) por dos O más sujetos.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa
que experimenta la VÍctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad sexual" que importa el ataque de
un grupo de personas (875).
La agravante es de aplicación para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar
u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,
trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza
a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus
alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los
someten al acceso camal sexual, casi siempre después de un acoso sexual
sistemático, etc.
Aquí cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo
del tercer párrafo del artÍCulo 170 por la Ley Nº 28963, resulta innecesario, pues
tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la
dañina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones más trascendentes
para el país, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas.
El inciso tercero de la segunda parte del artículo 170 prevé que se agrava el delito
de acceso carnal sexual cuando en su condición de miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, serenazgo, policía municipal o vigilancia privada, el
agente en pleno ejercicio de su función pública de brindar seguridad a los
ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la víctima.
Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artículo 170 del C.P. como
agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la circunstancia que
se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo
donde estudia la víctima". Esta agravante es innecesaria por dos motivos:
Primero, porque tal situación ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artículo 170
cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para "la
ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima ( ... )". Es decir, como en otras oportunidades
hemos insistido (886), la agravante es de aplicación para aquellos jefes que, por
ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al
acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para
aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que
luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su
comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El
fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y
en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o posición, así como
en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto
de la víctima.
De modo que si el agente mata a la víctima después de ocurIida el asalto sexual con
la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante
un asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso
sexual (artÍCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta línea interpretativa aparece en la
EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998, cuando la Sala Penal de la Suprema
Corte en un caso real donde concurren las agravantes: "muerte de la víctima",
"crueldad sobre la víctima" y víctima con edad entre 14 y 18 años", señala: "que, se
advierte de autos que el acusado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor
Leonor Quispe Condori después de haberla violado sexualmente, para ocultar este
atentado sexua~ en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada
quien era su vecina, infiriéndole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes
del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que,
asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo
modus operandi, abusó sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar
desolado a donde la condujo amenazándola con un arma blanca, procediendo luego
a darle muerte con la finalidad de ocultar la violación sexual mostrando crueldad al
haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del
paquete vásculo nervioso izquierdo que originó un shock hipovolémico, tal como se
describe en el protocolo de autopsia de fojas cuarenta; que, siendo el caso que los
hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen
dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violación sexual
es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero
vinculado este último directamente al primer delito por el móvil de ocultar la violación
sexual precedente con la intención de procurar una impunidad, sin vacilar el agente
en sacrificar la vida de su víctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que
pudiera contribuir a develar la autoría del primer ilícito; que, a lo anterior se suma el
hecho que las víctimas no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron
asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando así deliberadamente su
sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran
crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de los
incisos segundo y tercero del artículo ciento ocho del Código Penal; que, de otra
parte, en vista que las referidas menores victimadas en el momento de la realización
del evento delictivo tenían dieciséis años de edad, conforme a las pruebas obrantes
a fojas ciento cuatro y ciento dieciséis, sus edades no permiten que se imponga al
acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).
También el artículo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever el resultado,
le haya ocasionado lesiones graves a su víctima. La verificación de la agravante
exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de las lesiones tipificadas
en el artículo 121 del C.P., pudiendo ser atentados contra la integridad física o salud
mental de la víctima.
Finalmente, el artículo 177 del c.P. prevé la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente procede o actúa con crueldad sobre su víctima. Es decir, cuando el
agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma inexplicable e
innecesaria a la víctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos
circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea físico o
psíquico de la víctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente. Este,
aparte de violentar la libertad sexual de su víctima, le anima o guía la intención de
hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el ensañamiento e
insensibilidad del agente ante el dolor humano (890).
Subcapítulo 2
El cónyuge tiene derecho a exigir del otro la unión sexual natural vía vaginal y el uso
de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violación sexual; no
obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos (por
ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En cambio,
acceso sexual anormal (vía bucal o anal), no estando dentro de débito conyugal,
constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o amenaza grave.
También se afirma categóricamente: se verifica el hecho punible de violación cuando
el acto sexual se realiza con oposición del cónyuge pasivo por razones de profilaxis
o fisiología (contagio de un mal, por ejemplo) (893).
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad
conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institución del matrimonio,
supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los
contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la libertad sexual, lo cual desde
todo punto de vista en un Estado Democrático de Derecho no tiene asidero jurídico,
tanto más si actualmente instrumentos internacionales consideran al abuso sexual
como una violación de los derechos humanos fundamentales y que, según el
Estatuto de la Corte Penal Internacional (artÍCulo 7), bajo ciertas circunstancias
especialmente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad
(894).
Esta posición, Olientó y guió al legislador del Código Penal vigente. Basta leer el tipo
básico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redacción no
se hace distinción de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la
conducta delictiva, circunscribiéndose a señalar a la persona natural. Igual
orientación ha motivado la modificación de junio de 2004. Posición acorde con los
lineamientos de un Estado social y democrático de Derecho, donde la libertad en sus
diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si
bien es cierto en el Código Penal vigente no se prevé ni se reconoce expresamente
la sanción de la violación dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusión de la
mano tanto de una interpretación teleológica que toma en cuenta el sentido del bien
jurídico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una
interpretación histórica, pues al haberse derogado la previsión que sancionaba la
violación sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin
lugar a dudas.
En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposición para acceder al acto sexual con
su cónyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso
de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos
del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artículo
170 del código sustantivo.
Asimismo, así como hay delito de acceso carnal sexual en el ámbito del matrimonio
con mayor razón habrá delito en el acceso carnal violento logrado con personas con
las cuales se tiene habitualmente relaciones sexuales (novios, parejas,
enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera practicar el acto carnal
sexual.
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parámetros del tipo básico, será
pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo párrafo del artículo 170 del C.P.,
la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la víctima, la
pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y en el caso que el
agente proceda con crueldad sobre su víctima, la pena será no menor de diez ni
mayor de veinte años, ello según lo dispuesto expresamente en el artÍCulo 177 del
Código Penal.
No obstante esta sobrecriminalización o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor protección
a la víctima, pues en la práctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia
preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurídicos del derecho penal
sexual. Por el contrario, esta regulación simbólica sirve más como una simple salida
facilista del Estado frente a la demanda social (903).
Subcapítulo 3
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos análogos vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos.
Es común en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la
circunstancia o elemento que caracteriza a la violación sexual presunta o alevosa, lo
constituye la actuación precedente del sujeto activo, esto es, el agente momentos
previos a practicar el acto o acceso carnal vía vaginal, anal bucal o introduciendo
objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal de la víctima, coloca o pone
a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir al ataque sexual. En
efecto, Villa Stein (905) sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del
artículo 171 del C.P., equivale al del artículo 170 del C.P., con el distintivo especial
que el sujeto activo, con el propósito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente,
coloca a la víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al
ataque sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) enseñan
que el elemento característico de este delito es que el sujeto activo coloca a la
víctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir.
En tanto que Caro Coria (907) enseña que aquí estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecución del delito que tienden directa y
específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la
defensa de la víctima. Se determina la indefensión de la víctima provocándole un
estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestésico,
somnífero o bebidas alcohólicas, o poniéndola en imposibilidad de resistir, es decir
en una situación de incapacidad física que haga viable la resistencia al acceso
carnal sexual, atándola mientras duerme por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hábil y
sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto
pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida), evitando el
empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una
conducta criminal más refinada, meticulosa, calculadora y fría de que quien se
decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su
proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redacción del tipo penal, se advierte que aquel recoge
dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonomía en la realidad
concreta. Así tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propósito de realizar el
acto sexual, coloca a la víctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la
segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el
acceso carnal sexual pone a la víctima en incapacidad para resistir a la agresión
sexual.
Roy Freyre (909), comentando el artículo 197 del Código Penal de 1924, el mismo
que consideraba únicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene
que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad
psicofísica en la que es colocada la víctima al quedar impedida de reaccionar y
procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresión sexual. La víctima,
al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mínimo
grado de la misma, tiene también suprimida o muy menguada su facultad de querer.
Privada del funcionamiento normal -continúa Roy- de todos los sentidos, carece de
la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede
oponerse a la consumación del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910),
también comentando el Código Penal derogado, enseñaba que estado de
inconsciencia significa una situación transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de
aptitud para percibir, por medio de sus órganos corporales, las impresiones
provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este alcance,
la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcóticos, de los afrodisíacos, el sueño. En
parecido sentido, BramontArias Torres/García Cantizano (911), al comentar el actual
Código Penal.
Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado q.e
inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no
mórbido, que priva a la víctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y
oponerse al agravio de que está siendo víctima. Tal el caso de la embriaguez,
narcóticos, pastillas somníferas en particular, afrodisíacos, anestesia del ginecólogo
que simula un aborto, etc.
Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuración del
delito de asalto sexual alevoso, es la Resolución del 21 de setiembre de 1998, por la
cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo "que, en el caso
de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de fojas ochenta y cinco,
ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete así como la
propia declaración preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado
que esta última el día de los hechos ingirió en un primer lugar algunos cocktailes con
motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya habían transcurrido
varias horas de la reunión continuó bebiendo en esta ocasión cerveza en compañía
del encausado, quien inclusive se encargó de proporcionarla consiguiendo de esta
manera que la denunciante al momento de retirarse con él alrededor de las seis de
la mañana se encontrara en evidente estado de embriaguez, lo que
consecuentemente no le permitía tener actitud para percibir lo que acontecía ni para
poder prestar un consentimiento válido de una posible relación sexual" (m).
El último párrafo del artículo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso
carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para
efectuar el acceso carnal sobre su víctima, abusa de su profesión, ciencia u oficio.
Se entiende que la profesión, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas
que para su ejercicio necesita de la confianza de los demás. En tal sentido, por
poner un ejemplo, la profesión o ciencia médica requiere de la confianza del
paciente y sus familiares para con el médico, cirujano, odontólogo, enfermera, etc. Si
no hay confianza es más que dificil su ejercicio. Se configura la agravante, por
ejemplo, cuando el odontólogo en lugar de colocar anestesia localizada en la
dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le
practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo
penal.
El caso judicializado del cirujano Max Álvarez es un típico ejemplo de acceso sexual
alevoso con agravante. Los medios de comunicación se encargaron de hacer
conocer al público cómo este cirujano plástico luego de anestesiar a sus pacientes,
procedía a introducirle una prótesis sexual vía vaginal. Aquí el médico colocaba en
estado de inconsciencia a su víctima y luego realizaba sobre ella el acceso sexual,
lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su víctima así como vulnerando la
confianza depositada en él.
Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder sexual
mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una gaseosa con
un narcótico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su propia oficina, le
practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas en la ley penal.
El artículo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la víctima
o le producen lesión grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de prever aquel
resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados muerte o lesión
grave de la víctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la muerte o la lesión
grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la agravante no se configura.
No existe más en nuestra normativa penal, la figura de la responsabilidad por el
hecho está proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título
Preliminar del C.P.).
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es
otra circunstancia agravante prevista en el artículo 177 del Código Penal. Esto es, se
configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso carnal
sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e inútil a su víctima que ya se encuentra en
estado de indefensión psíquica o fisica.
Para configurarse alguna de las últimas agravantes se requiere que el resultado final
muerte o lesión grave de la víctima se produzca como consecuencia inmediata del
acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar encaminados a
someter sexualmente a la víctima o, en su caso, producirse durante la consumación
o materialización del acceso carnal sexual o otro análogo que describe el tipo penal.
Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso
sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la
agravante no se configura.
En tal forma, si la muerte o lesión grave producida en la víctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el
acceso carnal sexual u otro análogo, se configurará un concurso real de delitos;
según sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con
asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones
graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998.
En efecto, allí se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de
delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes
uno del otro, siendo la violación sexual perpetrada en un primer momento y en otro
posterior el delito de homicidio, vinculado este último directamente al primero, por el
móvil de ocultar la violación sexual precedente con la intención de impunidaa' (919).
El bien jurídico que se busca proteger con la tipificación de los supuestos delictivos
recogidos en el artículo 171 del Código Penal, lo constituye la libertad sexual
entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontánea disposición del
propio cuerpo en contextos sexuales sin más limitación que el respeto a la libertad
ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas.
Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma
evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aquí el
posible consentimiento carece de validez por no ser espontáneo y estar seriamente
disminuido cuando no condicionado.
En esa línea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que
styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosímil
que pueda serIo la mujer debido a que el varón en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir, no estará en condiciones psicofísicas de satisfacer la
hipotética lascivia violenta de una mujer.
2.6. La coautorÍa
Igual como sujeto activo puede ser varón o mtyer, sujeto pasivo o víctima también
pueden ser tanto varón como mujer con la única condición que sea mayor de
dieciocho años de edad (923) y no sufra incapacidad física o mental. Si la víctima
tiene menos de dieciocho años, la conducta del agente se subsumirá o encuadrará
en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artículo 173
c.P.); y en el caso, que la víctima sufra alguna incapacidad natural o previa al
desarrollo de la conducta del agente, el hecho será tipificado de acuerdo con el tipo
penal del artículo 172 que después analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenéutica jurídica engloba o comprende tanto
las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente
doloso, no siendo posible la comisión imprudente. Asimismo, solo es posible su
comisión por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por dolo
eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o posible
la ejecución del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su
acción, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la comisión del
acceso carnal sexual (924).
El sujeto activo actúa con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o acceso
carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su pensamiento y
después sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso carnal sexual vía
vaginal, anal o bucal o realizando otro acto análogo como puede ser introduciendo
objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de su víctima. En efecto, el agente
con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos extraños (alcohol,
narcóticos, afrodisÍacos, etc.) pone o coloca a su víctima en estado de inconsciencia
temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a su víctima, por ejemplo, le
pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposición ni
dificultad realiza el acceso sexual o acto análogo querido y deseado. Se trata de un
dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir
en su víctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, así como
accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de
sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la víctima
introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se
configurará el delito sexual en análisis. Aquí también se requiere un elemento
subjetivo adicional al dolo.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito
se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la víctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa
intención de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso
carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de
ello se genera el acto sexual o análogo, no se evidenciará el delito en hermenéutica,
toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intención
primigenia del agente de colocar a la vÍCtima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin
ninguna resistencia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad del artÍCulo 171 del C.P., el operador jurídico
(fiscal o juez) pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artÍCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difícil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso
carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
en la que concurra alguna causa de justificación.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal sexual
presunto no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará a
analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. Luego se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como acceso sexual presunto, conoCÍa la antijuridicidad de su conducta,
es decir, se verificará si el agente sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho.
Después, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a
la de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se
produce el acceso carnal sexual sobre la víctima que se encuentra en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando comienza
la penetración del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la víctima. La
penetración puede ser parcial o total. A efectos de la consumación basta verificar
que haya existido penetración. Si ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la
intención final del agente, se quedará en tentativa de acceso sexual o, en su caso,
en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de actos análogos, el delito
se consuma en el momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del
cuerpo en la vagina o ano de su víctima.
Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando el
agente estando por iniciar el acceso sexual después de haber colocado a su víctima
en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta importante
tener en cuenta, que solo habrá tentativa cuando el agente haya dado inicio al
acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetración o acceso
carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habrá tentativa, pues el hecho de
colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran
como actos preparatorios impunes por el carácter equívoco de la verdadera
intención del sujeto.
Posición diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es necesario
detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya
sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin
ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva acción típica: el acto sexual u
otro análogo. Resulta discutible este planteamiento debido que si el autor aún no ha
dado inicio a la realización del acceso sexual, el operador jurídico no podrá
determinar en forma fehaciente la verdadera intención del agente, pues, muy bien,
puede alegarse que el agente puso en estado de inconciencia o en la imposibilidad
de resistir al sujeto pasivo, con la única intención de hacerle tocamiento indebidos.
7. PENALIDAD
El agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince años. En el caso que concurra la agravante prevista en el último
párrafo del artículo 171, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de dieciocho años. Para las agravantes previstas en el
artículo 177 del C.P., la pena privativa de libertad será respectivamente, no menor
de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años en
caso que el agente haya actuado con crueldad.
Subcapítulo 4
1. TIPO PENAL
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la con·
ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena
será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artículo 181 de
su Código Penal, los españoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura
objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicológico
o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las
modalidades del acceso sexual. En otros términos, el delito de acceso sexual
abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su
víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir,
se aprovecha de tal situación y le practica el acceso camal sexual vía vaginal, anal o
bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la
finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual.
Para la configuración de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo
haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de
inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, así la víctima
supere la minoría de edad y preste su consentimiento relativo para que el sujeto
activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado nuestro
máximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1994
al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado Pulache Villegas sostenía
relaciones sexuales con la agraviada María Pulache Suárez; que si bien el
procesado a lo largo de la investigación llevada a cabo reconoce esta imputación
aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tenía
conocimiento que aquella padecía de retardo mental, como se puede ver del peritaje
psiquiátrico que se le practicara cuyo resultado obra a fojas sesenta y dos; que, el
hecho de que la agraviada tenía veintisiete años de edad, no enerva la
responsabilidad penal del encausado, encuadrándose por tanto su conducta en la
previsión que contempla el numeral ciento setenta y dos del Código Penal, que
sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir; con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; que, en este
tipo de ilícitos no se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada
ni su mayoría de edad, por lo que la sanción impuesta por el Colegiado no guarda
relación con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad
correspondiente al infractor" (927) o
a. Anomalía psíquica.
c. Retardo mental.
Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un déficit intelectual serio
que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente, un ejemplo
característico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que se manifiesta en
una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir conceptos, inclusive
de los objetos familiares más corrientes. Los idiotas en grado máximo no aprenden a
hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramático y con fallas en la
articulación (9S2).
Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia físico corporal
en que el sujeto activo encuentra a la víctima. Ejemplo, amarrada, mutilada,
paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/García Cantizano (936) enseñan que
supone la existencia de una causa que afecta la condición personal de la víctima
que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del sujeto activo,
por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parálisis, mutilaciones, etc. Estas
anomalías, aun cuando por su naturaleza no afectan a la conciencia del sujeto,
quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le incapacitan para oponer la
resistencia suficiente para evitarlo. Parecida posición expresa el profesor Carlos
Caro Caria (937).
Con la finalidad de evitar que el operador jurídico confunda los conceptos, resulta
pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto de
"imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artículo 171 C.P. e
"incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artículo 172 del C.P.
Asimismo, el artículo 177 del C.P. prevé hasta tres supuestos que agravan las
conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la segunda
agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el resultado con su
accionar produce la muerte de la víctima. La tercera agravante aparece o se
perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado ocasiona lesión grave a
su víctima. En estos dos supuestos el agente debe estar en la posibilidad de evitar
los resultados graves, caso contrario, de aparecer un caso fortuito o fuerza mayor,
las agravantes no se configuran.
El sujeto activo del delito en hermenéutica puede ser tanto varón como mujer, el tipo
penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable
penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso carnal sexual
de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente asevera que "debe
desecharse toda interpretación, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta
completamente errada, respecto a que solo los varones pueden cometer el ilícito
penal en cuestión".
Es posible la autoría directa, autoría mediata y coautoría. Esta última se presentará
cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho se
distribuyen roles o funciones y luego, someten a la práctica de alguna modalidad de
acceso carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de incapacidad
física o psíquica. La coautoría no significa que todos los agentes que participan en la
consumación del evento delictivo realicen el acceso carnal sobre la víctima, pues es
posible que uno o varios de ellos, según su rol establecido previamente, solo se
limiten, por ejemplo, a sujetar a la VÍctima para que otro u otros le accedan
sexualmente.
Víctima o sujeto pasivo puede ser también tanto varón como mujer con la única
condición que tenga una edad cronológica mayor a dieciocho años y se encuentra
en un estado de inferioridad psíquica o fisica. El tipo penal del artículo 172 no hace
distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos
delictivos, pudiendo ser tanto varón como mujer, en cambio, en el artículo 198 del
Código Penal derogado si hacía alusión en forma expresa a la mujer por lo que
fácilmente se desprendía que solo la mujer podía ser sujeto pasivo de aquel delito.
Situación que ha cambiado totalmente debido a la orientación doctrinal, normativa y
jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos sexuales.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de
supuestos delictivos de comisión dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e
indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisión por imprudencia o
negligencia.
De allí que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va
a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de
resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y
completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o
psíquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento
subjetivo especial que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre
el estado particular de su víctima, esto es, debe saber que sufre de anomalía
psíquica, alteración grave de la conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir
y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de
no encontrar algún tipo de resistencia.
Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe actuar
con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relación sexual al sujeto
pasivo afectado por incapacidad física o psíquica, con la finalidad o propósito último
de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse que el agente no
perseguía tal finalidad, sino, por ejemplo, dañar o solo lesionar a su víctima, el delito
sexual se descartará.
En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los
elementos objetivos del tipo (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,
retardo mental o incapacidad de resistir), los que serán resueltos aplicando el
artículo 14 de nuestro Código Penal.
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad
psíquica o física que la víctima padece y que le impide comprende la naturaleza y el
significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error puede darse a pesar
que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando por ejemplo, supone
que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal situación no disminuye su
capacidad de querer y entender el acceso camal sexual, mucho más si la propia
víctima con voluntad aparente, busca el acceso camal sexual con el agente.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
7. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años. En el caso que concurra la agravante prevista en el
último párrafo del artÍCulo 172 del C.P., el agente será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artÍCulo 177 del C.P., se
sancionará al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco
ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de
cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su
segundo párrafo.
Subcapítulo 5
l. TIPO PENAL
2. CUESTIÓN PREVIA
Antes de efectuar el análisis hermenéutico del artÍCulo 173 del Código Penal,
considero necesario sentar mi posición respecto de la modificación
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, así como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposición de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artÍCulo 173 del
Código Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando
la víctima tiene una edad cronológica en tre 14 y 18 años de edad. Esta disposición
ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurídico:
" La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto
a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia
es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 años. Por
voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida
entre los 14 y 18 años no tienen libertad para decidir cuándo, con quién, de qué
forma y en qué momento efectuar una conducta sexual.
" El límite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
protección de la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderlo,
al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual,
resguardando con ello su segulidad o desarrollo físico o psíquico normal para que en
el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha
ampliado hasta la edad de los 18 años cuando bien sabemos que, de manera
general, las personas mayores de 14 años alcanzan capacidad física y psíquica
suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurídica es de bajar la edad a 12 (946) años como límite
para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en análisis, sin fundamento
fáctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 años.
" Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 años y menores
de 18 años, cualquiera que reaiice o efectúe una conducta sexual con ellas será
autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo
hecho de tener acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal o introducción de objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un o una menor. En este
delito el consentimiento de la víctima es irrelevante. Aquí, así la víctima menor inicie
el acto sexual o se dedique a la prostitución, por ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lógica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y
menor de 18 años, les está prohibido tener relaciones sexuales, así aquel o aquella
preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente serán autores del grave
delito (947).
" Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual
de 14 a 18 años, tácitamente se está negando la posibilidad que las personas
menores de 18 años puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra
normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina
automáticamente relaciones sexuales entre los cónyuges. Es decir, por
apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En
efecto, la ley en hermenéutica ha derogado el inciso 1 del artículo 241 del Código
Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los
adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 años de edad cumplidos.
También ha derogado el artículo 244 del citado cuerpo legal que prevé que los
menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de
sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artículo 4 de la ley objeto
de comentario establece en forma expresa: "deróguense y/o modifíquese las
disposiciones que se opongan a la presente ley". En consecuencia, en el Perú desde
el 6 de abril de 2006, sin excepción alguna, está prohibido que los menores, cuya
edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 años, pueden contraer
matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o
hija menor de 18 años pueda casarse, serán comprendidos como cómplices del
grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusión es coherente
toda vez que en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el
legislador haya pensado en dejar vigente la permisión prevista en el Código Civil a
condición de que los cónyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que
el o la menor adquiere la mayoría de edad.
" Otra consecuencia es la derogación del delito de seducción de nuestro
sistema jurídico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse
que el delito se verifique por el solo hecho de que la víctima tenga una edad menor a
los 18 años, en forma tácita ha desaparecido el delito de seducción, pues el delito de
acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener relaciones sexuales con este,
siendo irrelevante el consentimiento de la víctima, los medios empleados, como la
violencia, la amenaza o el engaño por parte del agente, los mismos que en todo
caso, serán tomados en cuenta por eljuez al momento de individualizar o graduar la
pena a imponer al acusado. De modo que si el agente, en un caso concreto, hace
uso del engaño para obtener el consentimiento de la víctima (mayor de 14 y menor
de 18 años) de tener acceso camal con ella, ya no será autor del delito de
seducción, sino autor del gravísimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor
de edad.
" No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la
ley, haya invocado el artículo 175 del Código Penal en el artículo 177, que prevé las
formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito
de seducción básico pero sí seducción agravada, lo cual no resiste el menor análisis.
Así como aparece legislado, el delito de seducción no existe más en nuestro sistema
jurídico.
" Finalmente, también se ha derogado en forma tácita del Código Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitución,
previsto en el inciso 1 del artículo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto
análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el
artículo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el
primero y segundo párrafo del artículo 180, y la agravante del delito de prostitución
de personas, sancionado en el inciso 1 del artículo 181. En todos estos supuestos,
dependiendo de la modalidad de su participación, los agentes serán autores directos
o cómplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.
Sin duda la intención del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de
los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artículos referentes al delito de
acceso carnal sexual modificados por la ley en análisis, se observa que se ha
elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privación de la libertad: ahora
la mínima es de 6 años (tipo básico del acceso carnal sexual previsto en el artículo
170) y la máxima de 35 años (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el
inciso 2 del artículo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errónea y descabellada
que poniendo penas más drásticas se va ha evitar la comisión de tales delitos. No
obstante, la experiencia criminológica mundial enseña que las penas draconianas no
son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalización o "terror del Estado" con el
incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una
mayor protección a la VÍctima pues, en la práctica, no parece haber contribuido a
una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurídicos del
Derecho penal sexual. En cambio, esta regulación simbólica sirve más como una
simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro
(Vide supra, pp. 462-463).
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito más grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en
nuestro Código Penal lo constituye el ilícito penal denominado acceso camal sexual
sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso
carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona
menor de dieciocho años de edad cronológica. En otros términos, "la conducta típica
se concreta en la práctica del acceso o acto sexual o análogo con un menor, ello
incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del
autor o de un tercero" (951).
De la redacción del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificación del
delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente actúe
haciendo uso de la violencia, la intimidación, la inconsciencia o el engaño. En tal
sentido, así la víctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual
u análogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad
de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los
dieciocho años, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto
sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De
ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declaró: "si bien es cierto
que las cópulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron
de mutuo acuerdo, también lo es que dada la minoría de edad de la agraviada, no
tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende
a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también su inocencia cuyo
desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos
delictivos"(952). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio
de 2003, cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la víctima
resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de
'violación presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los
efectos 'de reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán
dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad
sexual de los menores"(953).
En otro aspecto, no le falta razón a Villa Stein (954), al enseñar: como quiera que lo
determinante es la edad de la víctima, la concurrencia adicional de violencia o
intimidación es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena entre
los polos máximos (955) y mínimos, como debe servirle, para el mismo propósito, el
consentimiento psicológico de la VÍctima. Del mismo modo, en cuanto al último
aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental de justicia y la
aplicación de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construcción
o planteamiento jurídico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneración de
responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningún inconveniente para que
en la fase de la determinación o individualización judicial de la pena reciba un
tratamiento más benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo
queda a criterio y prudencia del juzgador.
En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sanción será más grave cuando
menor sea la edad de la víctima. Así se ha dividido en tres grupos las conductas,
que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que se impondrá al
agente cuando menos edad tenga la víctima.
De ese modo, la pena privativa de libertad será mayor (cadena perpetua) cuando la
víctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y menos de 10
años de edad (962). En el caso que la víctima cuente con una edad comprendida
entre los 10 y menos de 14 años, la pena tiene una escala menor que la prevista
para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35 años). Finalmente, si la víctima
tiene una edad comprendida entre 14 y menos de 18 años, la sanción será menor a
la que corresponde a los dos primeros grupos (no menor de 25 ni mayor de 30
años).
"Que la agraviada contaba con menos de siete años al momento que ocurren los
hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la
menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo allí que la
menor agraviada nació el primero de abril de mil novecientos noventa y dos,
contando al cinco de enero del presente año con menos de siete' (965).
"Que la menor contaba con menos de catorce años, pero más de diez al momento
en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las
propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el señor Fiscal
Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tenía
aproximadamente trece años; que esta afirmación coincide con la copia de la partida
de nacimiento que corre a fojas veintiséis, donde aparece que [. .. ] nació el
veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966).
Los supuestos en los cuales el legislador solo se limitó a indicar la pena mínima mas
no la máxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha tenido que
emitirse una ejecutoria suprema con carácter vinculante. En efecto, en el recurso de
nulidad Nº 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema, al resolver un
caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual sobre un menor, el 25 dejunio
de 2007, dispuso que los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la
ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de observancia obligatoria, toda
vez que se dicta reglas de interpretación para establecer el plazo de prescripción de
la acción penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena máxima.
De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artículo ciento setenta y tres del
Código Penal prevé la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de
violación de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta,
para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al momento de
comisión del delito; que, en su texto original, el artículo ciento setenta y tres del
Código Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duración, según el
grupo etario que se señalaba en cada uno de ellos, sin embargo, solo consignaba el
mínimo de la pena legal y omitía toda referencia expresa a su límite máximo; que, no
obstante ello, tal opción legislativa -por una ineludible aplicación del principio de
proporcionalidad de las penas y de coherencia y autolimitación interna entre las
circunstancias agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el
extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al límite
general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se
ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemáticas entre las aludidas
circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al
mínimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente, para el
inciso tercero el máximo de pena aplicable era el mínimo señalado en el inciso
segundo, y para el inciso segundo, el máximo legal correspondía al extremo mínimo
de pena conminada establecido en el inciso primero; que en relación a este último
inciso, el máximo legal de la pena conminada sería el genérico que establecía el hoy
suprimido artículo veintinueve del Código Penal, también en su texto original, para la
pena privativa de libertad y que era de veinticinco años. Cuarto: Que en la redacción
actual del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, que fuera incorporado por
la Ley número veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis,
así como en las modificatorias establecidas por las leyes números veintiséis mil
doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil
quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, sí se consignó para
cada inciso un límite mínimo o máximo de pena conminada; que con relación a la
agravante especial que describe el párrafo final del texto vigente del artículo ciento
sesenta y tres del Código Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y
tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redacción precedente que
introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos
mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad señalaba
solamente un mínimo de treinta años, por lo que para los supuestos contenidos en
los incisos antes mencionados, el máximo de pena privativa de libertad aplicable era
de treinta y cinco años, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de
cadena perpetua. "
De la redacción del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el
agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en él; es decir, el
agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el
sentido que no hará actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor
dificultad. Incluso la confianza facilita la comisión del injusto penal.
En resumen, se trata de una fórmula que permite una interpretación más amplia que
la del contenido del texto original del artÍCulo 173, pero que, obviamente, comprende
todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de
señalar que se configura la agravante cuando la vÍCtima sea "discípulo, aprendiz o
doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su
concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero además, también cuando se
trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983).
Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta
por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel
no responderá penalmente por estos. Se trata de supuestos agravantes
preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de lograr
internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del país, que nuestra
normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal nacionalla
simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artículo VII del
Código Penal).
Finalmente, conJosé Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual es
una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos,
como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin
intervenciones traumáticas en la esfera íntima, las cuales pueden generar huellas
indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal protege al
menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad como
de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose
de vínculos familiares, de custodia o de dependencia.
3.6. Sujeto activo
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronológica menor de
18 años, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolución psicofisica que haya alcanzado o de si ha
tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra Índole. El
Derecho penal en la protección de la sexualidad de los menores no realiza una
consideración adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus
antecedentes morales, sociales, económicos o jurídicos (991). De ahí que el delito
igual se configura así se llegue a determinar que la menor o el menor se dedique a
la prostitución, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto experiencia de
acceso carnal sexual.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisión
dolosa y que no cabe la comisión imprudente. Por la naturaleza del delito es posible
que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y
eventual.
En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o
no entiende, de manera correcta, su significado social o jurídico, ahora bien, el error
de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo catorce del Código
Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto piensa que está
realizando un hecho atípico, pero objetivamente ha realizado una conducta de
relevancia para el ordenamiento jurídico penal. El error de tipo es de carácter
vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría, es decir, es
un error superable, aquí solo se elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho
sería sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado
como tal con el [órgano]colegio penal, que según lo establece el artículo doce del
precitado cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando
a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir,
es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el
estudio y análisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de
juicio oral, en la sesión de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil
tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de
inmediación, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo físico
que excede el promedio que presenta una persona de catorce años de edad,
aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera
edad a quien, a simple vista, la observe, situación que en todo caso también ha
influido en el acusado" (997).
5. ANTIJURIDICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad práctica, se presente casos donde funcione de manera positiva
alguna causa justificante.
6. CULPABILIDAD
Subcapítulo 5
7. TENTATIVA
Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en el
grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisión del acto o acceso carnal
sexual o análogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo, por causas
extrañas a su primigenia intención o voluntariamente decide no consumar el hecho
punible. Esto es, el agente por causas extrañas a su querer no logra penetrar a su
víctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de
apariencia sexual o partes del cuerpo.
El primer supuesto, por ejemplo, sucedió en el caso real que presenta la Ejecutoria
Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, allí se argumenta" que durante la
secuela de la instrucción y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente
tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado así como la
responsabilidad penal del encausado Viñolo Pizarro, el mismo que ha reconocido
haber conducido al menor hasta su domicilio realizándole tocamientos en sus partes
íntimas, habiéndose establecido igualmente la evidente intención de mantener actos
contra natura que fue la acción final que se había propuesto y que no se llegó a
concretar debido al dolor que sentía el menor' (1000).
Si bien en teoría resulta fácilmente identificable la tentativa del delito de violación de
un menor, en la práctica judicial resulta cuestión o tarea difícil y muchas veces se le
confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la redacción
de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas.
8. CONSUMACIÓN
En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por ejemplo,
una prótesis sexual o algún objeto parecido al pene son introducidos por vía vaginal
o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente introduce algún dedo
o la mano en el conducto vaginal o rectal de su víctima menor.
Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, la
misma que por resolución del 1 de agosto de 1995, afirmó que "resultando agravante
el hecho de que el acusado reconoce en la víctima una persona dependiente o
sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabitó en las noches
que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado; y
estando a que por su naturaleza, este delito de violación de menores se consuma
con el acceso carnal o la realización de actos análogos, no se requiere yacimiento
completo, habiendo consumación aun cuando no se logre la cabal introducción del
pene por la inmadurez del órgano sexual de la ofendida" (1007).
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor será sancionado según
corresponda la edad de la víctima del siguiente modo: Si aquella cuenta con una
edad menor a 10 años, la pena será de cadena perpetua. Si la víctima tiene una
edad mayor de 10 Y menos de 14 años, la pena privativa de libertad será no menor
de 30 ni mayor de 35 años. En el caso que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y
menos de dieciocho años, la pena privativa de libertad podrá ser entre no menor de
25 ni mayor de 30 años.
Subcapítulo 6
1. TIPO PENAL
El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal sexual
de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado en el tipo
penal del articulo 174 del Código Penal, el mismo que con la modificación
introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, por la Ley NQ
28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El profesor Roy Freyre (1014), comentando el artículo 202 del Código Penal
derogado que regulaba de modo parecido el delito en análisis, enseñaba que el
agente comete o realiza el delito aprovechando la coacción psicológica que su
condición de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la VÍctima, en otras
palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de
subordinación o dependencia en que se encuentra la VÍctima. Asimismo, el profesor
sanmarquino, afirma que por razones de lugar y de subordinación, la persona
agredida sexualmente no puede ofrecer la resistencia que normalmente opondría si
se encontrara fuera de esas condiciones determinantes. Constreñida por las
circunstancias -concluye el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a
una decisión libre de su voluntad, es decir, la víctima experimenta el acto carnal
sexual como una vivencia negativa y humillante para su personalidad.
El resultado muerte o lesión grave debe ser consecuencia del actuar negligente o
imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal sexual
elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intención de causar la muerte o
lesión grave en la víctima, aquellos resultados deben ser consecue'ncia de su actuar
imprudente. Caso contrario, de verificarse que el agente actuó con intención
homicida o con el ánimo de causar lesión grave en la víctima, se perfeccionará un
concurso real de delitos.
Asimismo, se constituye en circunstancia agravante el hecho que el agente al
momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento de introducir
objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal del sujeto pasivo, proceda con
crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera innecesaria, cruel e inhumana a
la víctima.
El bien jurídico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de persona
dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la facultad
personalísima de realizar o practicar una conducta sexual sin coacciones ni mayor
limitación que la libertad ajena.
Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede ser tanto
varón como mujer, el mismo que debe tener una posición de superioridad, autoridad
o vigilancia sobre su víctima. Se trata de un delito especial propio (1018), pues se
requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o esté investido de autoridad
o le esté encargado la vigilancia de la víctima. Aquel que no tiene las cualidades
descritas en el tipo penal sobre la víctima, no puede constituirse en sujeto activo del
delito en hermenéutica jurídica.
En tal sentido, podrá ser sujeto activo el director de una institución penitenciaria, un
policía o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuentre la
víctima, pero de ningún modo, por ejemplo, el abogado que visita a su cliente que se
halla detenido, ni el médico que acude en consulta de su paciente recluida en un
establecimiento de las características citadas, ni el funcionario o empleado de un
centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o autoridad sobre los internos,
esto es, contadores, electricistas (1019), choferes, etc.
2.4. La coautorÍa
Sujeto pasivo o víctima del delito de acceso sexual de persona dependiente puede
ser tanto varón como mujer mayores de dieciocho años de edad que se encuentre
dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallen detenidos,
recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro penitenciario. En
consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los enfermos, alumnos,
detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferen te, de la mano del bien jurídico protegido, verificar si el sujeto pasivo es
una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual intachable. También
una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta livianidad sexual pueden
ser sujetos pasivos del delito en análisis.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redacción del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos que no
es posible la comisión por dolo eventual (1021).
Igual que en las demás figuras delictivas de carácter sexual, se exige la presencia
de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del agente de
satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la conducta sexual
efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar del agente, el delito
no aparece.
3.1. Error de tipo
4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
5. PENALIDAD
Con el incremento de la pena prevista por la Ley Nº 28704 del 05 de abril de 2006, el
agente del delito en análisis será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme
a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 36 del Código Penal, ello según el
caso que corresponda.
l. TIPO PENAL
El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engaño sobre una persona
mayor de catorce y menor de dieciocho años, aparece regulado en el tipo penal del
artículo 175 del Código Penal, el mismo que modificado por la Ley Nº 28251 del 08
de junio de 2004 tiene el siguiente contenido:
El que, mediante engaño, tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una
persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. (DEROGADO)
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Expuestas las diferencias, corresponde hacer hermenéutica del artículo 175 del
Código Penal de 1991. En tal sentido, actualmente el delito de seducción se verifica
o configura cuando el agente, haciendo uso del engaño o ardid para obtener el
consentimiento de la vÍCtima que se encuentra en una edad cronológica
comprendida entre catorce y dieciocho años, le realiza el acceso carnal sexual vía
vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con apariencia de miembro
viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Sin embargo, no todo engaño o fraude, y mucho menos toda mentira, será el
requerido para fundar la intervención del derecho penal, el cual siempre
debe estar guiado por el principio de intervención mínima (fragmentariedad y
carácter de última ratio). De ese modo, el engaño requiere ser bastante o de
especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho penal.
Los españoles (1028) enseñan que el engaño debe poseer una necesaria idoneidad
objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia directa.
No le falta razón a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de Morales
Prats que comenta el Código Penal español, afirma que se trata de conductas y
actitudes engañosas o de la construcción de un escenario para sorprender a la
víctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual u otro
análogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su
oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso. En este sentido, si después
de la realización del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de
matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intención previa de engaño,
sino a motivos diversos sobrevenidos a la relación de pareja, el injusto penal de
seducción no se configura.
No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien incluso
puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la víctima y
lograr así seducirla. Para valorar la impresión del error es preciso. tomar en cuenta
las condiciones personales de la persona ofendida, su grado de cultura, su
experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del engaño bastante y las
circunstancias específicas que preceden al acto (1055).
En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo falso,
que burle de ese modo la buena fe de la víctima adolescente, llevándola a consentir
erróneamente, es suficiente para la configuración del injusto penal de seducción. No
obstante, la imputación objetiva o relación de causalidad en el delito de seducción
requiere no solo un análisis aislado, autónomo o independiente de la seriedad u
objetividad del engaño o la maniobra fraudulenta, sino sobre todo ha de
contemplarse los efectos o las consecuencias que su intervención genera en la
psique del sujeto pasivo (1034).
En igual sentido la Resolución del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de considerarse que
en el delito de seducción, el bien jurídico protegido es el libre desarrollo sexual del
adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho años, entendiéndose que el
sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una
menor de dieciocho años, pues este la recogía de su centro educativo con uniforme
escolar, bajo la promesa de futuro matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en
diversas oportunidades como se corrobora con el certificado médico legista comente
en autos" (1038).
También grafica el delito de acceso carnal sexual por engaño de futuro matrimonio,
la Resolución del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado Penal de la
Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el acusado en su
condición de profesor del Centro Educativo número ochenta y cinco cero cero cuatro
del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada en su condición de alumna,
le propuso mantener relaciones amorosas bajo promesa de matrimonio, inclusive le
manifestó que dejaría a su esposa Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara
a sus padres, que la primera relación sexual la mantuvieron en el Centro Educativo,
no precisando la fecha en que quedó embarazada por haber mantenido contacto
sexual en varias oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor
agraviada, a la fecha de los hechos contaba con catorce años de edad, así se colige
de su partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039).
Después de verificarse que el agente ha hecho uso del engaño u otra forma
fraudulenta corresponderá al operador jurídico verificar si aquel engaño ha
provocado en la víctima un error, otro elemento típico del delito de seducción (1041).
Como error se entiende una falsa representación de la realidad concreta. Una falsa
apreciación de los hechos. Una representación que no corresponde a la realidad de
las cosas. Una desviación de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso
conocimiento de la realidad.
Este error para que tenga relevancia en el delito de seducción debe haber sido
provocado o propiciado por la acción fraudulenta planificada y desarrollada por el
agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Si
no hay acción fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos
de seducción. En suma, la falsa representación de una realidad concreta por parte
de la víctima-adolescente debe haber sido consecuencia inmediata del acto
fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relación de causalidad
entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa línea, si el error no es generado
por algún fraude sino por ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el
delito en hermenéutica.
Trastocando el coherente sentido exegético del artículo 175 del Código Penal, la
interpretación doctrinaria dominante y lajurisprudencia precedente, solo el último de
los supuesto de engaño antes anotado, se pretende imponer como supuesto de
hecho del delito de seducción en la desafortunada Ejecutoria Suprema vinculante del
21 de enero de dos mil cinco, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema presidida por el vocal supremo Javier Villa Stein, argumenta en el tercer
considerando: "Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y
cinco del Código Pena~ se configura cuando el agente mediante 'engaño' tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y
menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es
necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica
sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la
víctima y logra el acceso carnal' el 'engaño', pues, no debe tener la finalidad de
conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso
sexual.
Tercero, hacer hermenéutica jurídica del artículo 175 del C.P. tal como lo hace la
desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable, pues el
citado tipo penal de modo alguno hace alusión directa al "engaño por sustitución de
la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresión "el que, mediante
engaño" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro análogo con una
persona de catorce y menos de dieciocho años). Frase que posee amplitud
suficiente para ser interpretada como aquí y en la doctrina dominante se hace,
dando cabida a una pluralidad de hipótesis, tan o más disvaliosas que la única que
defiende la Segunda Sala Penal Suprema Transitoria en la Ejecutoria en análisis.
Pues, la relevancia penal del engaño, conforme al artículo 175 del C.P., debe
evaluarse en función a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir
a un error esencial a la víctima adolescente y lograr su consentimiento (viciado)
sobre la práctica del acto sexual (1049).
En suma, teleológica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo tan
restringido el engaño en la seducción, como lo hace el Tribunal Supremo,
reduciendo su alcance y aplicación a un solo supuesto que en la praxis judicial no
hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un considerable
número de supuestos que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales.
Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta reclama
la intervención del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro factor más para
que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del común de los ciudadanos.
No está demás sostener que en lugar de interpretar el sentido del artículo 175 del
Código Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria Suprema
cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado numeral, haciendo
labor legislativa que no le corresponde en nuestro Estado Democrático de Derecho,
donde la división de poderes es el principio fundamental que la sustenta. En todo
caso, si el objetivo de algunos magistrados supremos es el de descriminalizar la
figura de seducción como lo sugiere la DefensorÍa del Pueblo (1050), la alternativa
elegida no es la adecuada ni correcta según nuestro sistema jurídico vigente.
El artículo 177 del Código Penal recoge las circunstancias por las cuales la conducta
de seducción se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a consecuencia del
acceso sexual o análogo se produce la muerte o lesión grave en la víctima, siempre
y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Si se verifica que aquellos
resultados graves eran imprevisibles, la agravante no aparece. Igual si aquellos
resultados son producto de actos anteriores o posteriores al acto sexual, se
verificará un concurso real de delitos el mismo que se resolverá aplicando lo
dispuesto en el artículo 50 del Código Penal.
Con la tipificación del delito de seducción se busca proteger o tutelar el bien jurídico
denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y voluntaria de realizar
relaciones sexuales con la persona que se elija y en el momento que se crea el más
conveniente.
Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades
están comprendidas entre los catorce y dieciocho años de edad, pues como queda
expresado, si no interviene el engaño para obtener el consentimiento del
adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o análogo, no aparece
delito alguno y menos el de seducción. En tal lógica, el delito solo se configura
cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engaño o fraude, logra
realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual con el o la
adolescente-víctima.
En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garcia
Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual, tendiéndose a
garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su inexperiencia y falta de
desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por sí mismo de
los ataques a su libertad sexual".
Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varón como mujer, así como
conocido o desconocido de la víctima, tenga o no relación previa de pareja. En
suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Igual que las demás conductas sexuales, el delito de seducción se perfecciona con
la verificación de la penetración total o parcial del miembro viril del varón en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relación sexual
punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos
(prótesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la
víctima. En consecuencia, para efectos de la consumación, no basta con que se
concretice el engaño y se logre el consentimiento de la víctima para efectuar el acto
sexual, es necesario que después de ello exista el acceso carnal sexual sobre la
víctima.
7. PENALIDAD
El autor del delito de acceso sexual por engaño será merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años o en todo caso, a
criterio discrecional del juez, será sancionado con prestación de servicios a la
comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artículo 177 del C.P.
la pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y
no menor de diez ni mayor de veinte años, respectivamente.
Subcapítulo 8
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con
violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre
sí misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos
Iibidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de siete años:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se evidencia que los comportamientos contra el pudor,
recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero,
cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la VÍctima
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos, lúbricos,
eróticos, lujuriosos e impúdicos. La segunda modalidad se configura cuando el
agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga
a la VÍctima a realizarse a sí misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o
eróticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su
VÍctima a sacarse toda su vestimenta y luego le hace que se toque sus partes
íntimas y zonas erógenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el
agente obliga que la VÍctima realice o efectúe tocamientos indebidos o actos
lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito.
Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo
uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su VÍctima a tocar y acariciar los
genitales de un tercero que allí se encuentra. El tercero, muy bien, puede dejarse
realizar voluntariamente los tocamientos, o también puede estar obligado a dejarse
tocar. En el primero caso, el tercero será partícipe del delito, mientras que en el
segundo supuesto, el tercero también será VÍctima.
Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona menor,
podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993, donde se afirma:
"El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la menor
agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual su
conducta se encuentra incursa en el artículo ciento setenta y seis del Código Penal
vigente" (1062). En caso más reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de
octubre de 2004. Aquí la Sala Penal Permanente argumentó lo siguiente:
"Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetración y que el
segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y jrotamientos
con el pene en su vagina y ano, así como la determinó a que lo mas turbara; que
esto último, estando al resultado del examen pericial, acredita que el delito
perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad'
(1063).
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La
violencia es entendida como la fuerza física que se proyecta sobre la víctima para
vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a efectuarse
sobre sí misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamiento
en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza
grave es entendida como el anuncio del propósito de causar un daño o mal sobre el
sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto
pasivo para que se deje hacer o él se efectúe sobre sí mismo o tercero, actos
contrarios al pudor. Estos medios que de modo explícito aparecen en el supuesto de
hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por
separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo
uso de alguno de estos recursos para someter a su víctima, el delito no se configura.
En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prestó su consentimiento para
los actos impúdicos, la conducta será atípica. El consentimiento se constituye en una
causa de atipicidad.
Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artículo 176 del C.P. como
agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la circunstancia que
se produce cuando "el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra
vinculación académica que le confiera autoridad sobre la victima".
Se agrava los actos contra el pudor cuando la víctima se halla en el supuesto del
artículo 172 del C.P. que regula la violación sexual de persona en incapacidad de
resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto activo con pleno
conocimiento que su víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo metalo se encuentra en
incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios al pudor.
g. Muerte de la víctima
También el artículo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo prever el
resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su víctima. Las lesiones deben ser
consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes íntimas. Si son producidas
después no estaremos frente a la agravante, sino ante la figura de concurso real de
delitos: actos contra el pudor con lesiones graves.
Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al pudor
haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su víctima. Para estar ante esta
modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que lo caracterizan:
plimero, que el slúrimiento ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado
deliberadamente por el agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir a la
víctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el
propósito del agente, poniéndose en evidencia su ensañamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varón o mujer, el tipo penal no exige
alguna cualidad o condición especial.
Víctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor también puede ser
cualquier persona, sea hombre o ml~er con la única condición específica que sea
mayor de catorce años de edad. Ello debido que si la persona ofendida con los actos
libidinosos tiene una edad por debajo de los catorce años, el hecho se subsume en
el artículo 176-A. del Código Penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
El agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años en el caso de los supuestos recogidos en el tipo básico. Si en la
conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en el segundo
párrafo del artículo 176 del C.P., el agente será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 177 del
c.P. la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y no menos de
diez ni mayor de veinte años, respectivamente.
Subcapítulo 9
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170 realiza sobre
un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor
de diez años.
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis
ni mayor de nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de
cinco ni mayor de ocho años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
También la Resolución Superior del 21 de julio de 1999 emitida por la Corte Superior
de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en el último
párrafo del artículo 173 del C.P. En efecto, allí se menciona: "El que el inculpado sea
conviviente de la vútima, no crea un vínculo de familiaridad entre ellos, pero sí una
relación de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilitó la
comisión del ilícito penal de actos contra el pudor de la agraviada" (1068).
Por otro lado, de la lectura del artículo 177 del Código Penal y en estricta aplicación
del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en este numeral,
no alcanzan a la hipótesis delictiva recogida en el tipo penal del artículo 176-A,
resultando un contrasentido normativo debido que como es de verse si alcanzan a la
conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artículo 176) que en el tipo
básico prevé penas más leves que las previstas para el delito de atentado contra el
pudor de los menores de catorce años. En otros términos, los atentados contra el
pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas en el artículo 177,
merecen mayor sanción, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores
de catorce años. En consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor
coherencia interna y externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege ferenda
debe proponerse la subsanación de esta grave omisión.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Igual que el injusto penal previsto en el artículo 176 del Código Penal, se requiere la
presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer
sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso
carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a
efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes íntimas o
actos libidinosos o eróticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo
sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1071) al enseñar que
"se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
actos contrarios al pudor, con exclusión del propósito de practicar el acto sexual u
otro análogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor
de una tentativa de violación".
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron
casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando
a formar el grueso de conductas atípicas por tanto irrelevantes penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El autor después del debido proceso penal y por disposición expresa de la Ley N
28704, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez años si la víctima es menor de siete años. La pena será privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de nueve años si la víctima se encuentra en una edad
mayor de siete y menor de diez años. La pena será menor de cinco ni mayor de
ocho años, si la víctima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce años.
En caso que la víctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artículo
173 del c.P. la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce
años.
Subcapítulo 10
1. TIPO PENAL
El artículo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe la
responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la libertad
sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo siguiente:
2. HERMENÉUTlCA JURÍDlCA
Antes de la modificatoria del artículo 178 del c.P. producida por Ley Nº 27115 de
mayo de 1999, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía
imperativamente que el ejercicio de la acción penal era privada, es decir, perseguible
por denuncia de parte interesada en los casos de los artículos 170 -primer párrafo-,
171, 174 Y 175. Asimismo, se disponía que en el caso del delito de seducción
previsto en el artículo 175, el autor podía quedar exento de pena si contraía
matrimonio civil con la víctima, siempre que esta preste libremente su
consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria propuesta e impulsada
principalmente por el movimiento feminista en el Perú, en forma razonable la
situación ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin
excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Público, insista o no
con su denuncia primigenia, la víctima. En adelante no habrá más intimidación a la
víctima para que se desista de su denuncia y de ese modo, quede sin castigo el
autor que lesionó el bien jurídico libertad sexual. La institución del matrimonio nunca
más servirá de excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las
transacciones amañadas servirán como excusa para sobreseer un proceso y dejar
sin castigo al autor de una violación sexual (1077).
No le falta razón a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artículo 204 del Código
Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando dice
que la obligación a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de mantener a
la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que solo se exige que
haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales con la víctima en la
época de la concepción (hijo alimentista), no requiriéndose que haya prueba
fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo
caso, corresponderá a la vía extrapenal determinado por medio del procedimiento
denominado filiación.
Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el producto
del delito sexual haya nacido para fijarse la pensión alimenticia, también es posible
fijarse estando en gestación la VÍctima del abuso o acceso carnal sexual violento.
Esta posición es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998, donde
se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la paternidad del
menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violación de la que fue víctima
la agraviada NN, por parte del acusado Héctor Alfredo Rivasplata Tenorio,
juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza Alva y Jorge Luis Rivasplata
Tenorio; que, siendo eso así, no puede obligársele al acusado Jorge Luis Rivasplata
Tenorio el pago de una suma de dinero por concepto de asistencia económica para
alimentos, por lo que es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia
recurrida; DECLARARON no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas
trescientos cuarenta, su fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y siete,
que condena a Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y
Héctor Alfredo Rivasplata Tenorio, por el delito de violación de la libertad sexual
-acto sexual abusivo-, en agravio de NN a cuatro años de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años; y fija en cuatro
mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil, deberán
abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de la agraviada NN
declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga al sentenciado Jorge
Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta nuevos soles mensuales por
concepto de asistencia económica para alimentos, a favor del menor XYZ;
DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al referido menor, a fin de que se
haga valer con arreglo a ley" (1080).
Subcapítulo 11
Tratamiento terapéutico
1. TIPO PENAL
El artículo 178-A, agregado en nuestro catálogo penal por el artículo dos de la Ley
Nº 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe:
El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en
este capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será
sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA
El artículo 178-A del Código Penal, que carece de antecedentes en nuestro sistema
jurídico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el legislador ha
impuesto al operador jurídico cuando tenga que resolver la situaciónjurídica del autor
de un delito sexual por medio de la sentencia. Se prevé imperativa y
obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurídico al
momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la pena,
reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de
cualquiera de los delitos sexuales ya analizados.
Aun cuando las críticas a este artículo del Código Penal no dejan de esglimirse, se
coincide que al imponerse el tratamiento terapéutico como obligatorio al sujeto activo
de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente al sentenciado con la finalidad
de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la
sexualidad ajena. Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la
función preventiva, protectora )' resociaJizadora de la pena que prevé el artículo IX
del TItulo Preliminar del Código Penal.
No está demás indicar que en el Peni tal pretensión del legislador resulta utópico,
toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son deplorables. La
cruda y crítica realidad nos muestra que los penales del Perú en lugar de ser centros
de tratamiento y resocialización, son centros de capacitación delictiva.
No obstante, de acuerdo con el plimer párrafo del artículo en comentario, a todo
wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisié,il de alg{m delito
sexual, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación, sera
sometido obligatoriamente a un u',ltanliento terapéutico con la finalidad de facilitar su
readaptación social.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay omisión
de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber de subsanar
e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del 5 de agosto de
2003 argumenta que "habiéndcse omitido en la sentencia rlispon~'..,. que el
inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de facilitar su readaptación
social, de conformidad con lo dispuesto por los artículos ciento sesenta y ocho y
ciento sesenta y ocho 'A' del Código Penal, corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al
no alterar el sentido de la sentencia condenatoria" (1082).
El segundo párrafo prevé que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar la
suspensión de la ejecución de la pena o reservar el fallo condenatorio al acusado
por la comisión de algún delito sexual, dispondrá obligatoriamente la realiz'acion del
correspondiente examen médico y pSICológico al condenado a efectos de ser
sometido al correspondiente tratamiento terapéutico que el caso requi.era. Se
dispone imperativamente que este tr:uamiento será impuesto como una regla de
conducta, es decir, el tratamiento se efectuará durante el periodo de prueba
impuesto. En tal caso, si el condenar!~ :10 cumple con someterse al tratamiento
terapéutico dispuesto por el juez, podra revocársele la condicionalidad de la pena de
acuerdo al artÍCulo 59 o el régimen de prueba en aplicación del artículo 65 del
Código Penal.
Finalmente, el último párrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el
correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución o
mejoría del condenado sometido al tratamiento terapéutico, no podrá materializarse
los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional, redención de la
pena por el trabajo y la educación, tampüco el condenado podrá gozar del derecho
de gracia del indulto y de la conmutación de la pena.
El profesor Javier Villa Stein (l083) indica que por examen médico debemos
entender el psiquiátrico y neurológico, practicado por un médico especialista. Por
examen psicológico habrá de entenderse el psicométrico y de personalidad que
hace un psicólogo profesional.
CAPíTULO X
PROXENETISMO
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTOS GENERALES
El Capítulo X del Título IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro
Segundo del Código Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el legislador
a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Código Penal derogado se hablaba
de "Delitos de Corrupción".
Por proxenetismo se entiende toda actividad económica que tiene por finalidad
propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la
configuración del proxenetismo, resulta necesario la intervención activa hasta de tres
personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitución y el cliente.
El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra persona
(dedicada a la prostitución) para que realice actos sexuales con otro sujeto
denominado comúnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el sujeto que
busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la prostitución un
modo de vida. Villa Stein (1084), atinadamente, sostiene que el proxeneta hace de la
satisfacción sexual de terceros y de la actividad económica de la persona prostituta,
su medio de vida, sunegocio.
Roy Freyre (1087), haciendo dogmática penal con el Código Penal derogado,
crudamente sostenía que como conducta individual y fenómeno social, además de
sus consecuencias morales, la prostitución puede ser definida como la entrega
indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos. En toda
persona prostituida se supone la pérdida de la castidad, la degradación de la moral
personal y la ausencia de todo pudor como lógica consecuencia del comercio del
cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso sexual promiscuo
ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro.
Otra cuestión debatida en doctrina radica sobre el bien jurídico que se protege con la
tipificación de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las buenas
costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona o la
honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se ha
inclinado por considerar que el bien jurídico protegido en la mayoría de estos
injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas, determinada
moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es una persona
mayor de edad y realiza la prostitución libre y voluntariamente.
Por nuestra parte, por la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Código
Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurídico predominante lo
constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos determinada moral sexual
comprendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos
límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas.
Subcapítulo 2
Favorecimiento a la prostitución
l. TIPO PENAL
La ptimera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el artículo 179 del
Código Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley Nº 28251 del 8 de junio de
2004, ha quedado con el siguiente contenido:
El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:
1. La víctima es menor de dieciocho años (DEROGADO por la Ley Nº 28704).
2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de
intimidación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a
su cuidado por cualquier motivo.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de
prostiruirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.
8. TIPICIDAD OBJETIVA
c. Víctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del tipo penal del
artículo 179 prevé como agravante de la conducta de promover o favorecer la
prostitución, la circunstancia que la víctima sea una persona que se encuentre
privada de discernimiento por cualquier causa. La causa de la ausencia de
discernimiento, comprender o entender las cosas puede ser por razones naturales
como, por ejemplo, sufrir de retardo mental, o por causas artificiales como, por
ejemplo, sufrir de drogadicción o alcoholismo, etc.
g. Proxenetismo como modus vivendi. El inciso 6 del artÍCulo 179 del c.P. prevé
como agravante la circunstancia que el agente o autor de la conducta, ya sea el de
promover o facilitar la prostitución, haya hecho del prox~netismo su oficio o modo de
vida. Aquí se exige que el autor del delito sea un proxeneta profesional, quien ha
hecho su modus vivendi el lucrar con la actividad sexual de terceros.
h. Agente integrante de una organización o banda. Aquí estamos ante una agravante
por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o
coautores cometen el delito de promover o favorecer la prostitución en calidad de
integrante de una organización o banda destinada a cometer hechos punibles. El
término organización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y
mínimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido.
Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser también tanto varón como
mujer con la condición que sea mayor de 18 años de edad.
La modificatoria introducida por la Ley Nº 28704, excluye el proxenetismo sobre
menores de 18 años, que prevé el inciso 1 del original artículo 179 del Código Penal.
Ello es así toda vez que no resulta coherente que el autor del acto sexual con la
menor prostituida es autor del delito de violación de menor previsto en el artículo 173
del Código Penal, en tanto que el que promueve o favorece ese tipo de relaciones
sexuales sería autor simplemente de proxenetismo agravado. Ahora aplicando
sistemáticamente las normas penales, en casos parecidos, el autor del acceso
sexual con la menor de 18 años prostituida, será autor del delito de violación de
menor en tanto que el proxeneta será cómplice primalio de aquella conducta. Esto
significa que tanto autor del acto sexual como el proxeneta, serán merecedores de la
misma pena según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 25 del Código
Penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta netamente
dolosa. El agente o autor actúa con conocimiento y voluntad. Aun cuando en el tipo
no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial como es el
ánimo de lucro -la intención de obtener con esta actividad cualquier beneficio
material, consistente o no en sumas de dinero- o el propósito de satisfacer deseos
propios o ajenos -deseos de carácter sexual, normales o anormales-, inherente al
proxenetismo (1091).
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien
típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo básico, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años. En tanto que si al
acusado se le atribuye alguno de los supuestos delictivos previstos en la segunda
parte del tipo penal, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor
de doce años.
Subcapítulo 3
Acceso carnal o acto análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja
(1094)
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
5. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal o acto análogo con adolescente a cambio de
alguna prestación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años.
Subcapítulo 4
Rufianismo
1. TIPO PENAL
En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye del
rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la prostitución.
En efecto, a diferencia del artÍCulo 207 del Código Penal derogado que recogía
como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en todo
o en parte, el artÍCulo 180 del actual Código Penal ha excluido tal supuesto.
En suma, solo se verifica el delito cuando el sujeto activo maneja o administra los
ingresos provenientes de la prostitución y los invierte para obtener mayor provecho.
En esa línea no hay duda que Villa Stein (1097), confunde conceptos cuando citando
al recordado Raúl Peña Cabrera, sostiene que se está en el supuesto cuando el
agente se deja mantener económicamente por la prostituta.
b. Víctima menor de catorce años. Esta agravante prevista en el artículo original 180
del C.P. arbitrariamente se mantuvo con la modificación efectuada a los delitos
sexuales por la Ley 28251 de junio de 2004, cuando el uso del método sistemático
orientaba y orienta excluir como agravante la explotación de las ganancias obtenidas
por la prostitución efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra
normativa penal ya explicada, toda relación sexual con un o una menor constituye
acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse prostitución. No
obstante por disposición del artículo 4 de la Ley 28704, tal modalidad agravante ha
sido DEROGADA. En consecuencia, sistemáticamente, concluimos que aquel que
explota las ganancias obtenidas por una menor de 18 años, es cómplice del delito de
acceso camal sexual sobre menor que efectúa aquel que somete a la práctica sexual
a la menor a cambio de dinero.
Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien jurídico que se
pretende o busca proteger con la tipificación del rufianismo, nosotros por la
ubicación que el legislador le ha dado dentro del Corpus Iurn Penale, sostenemos
que se trata de tutelar la libertad sexual en los supuestos en que el rufián coacciona
de cierta forma a la víctima a que continúe en la práctica de la prostitución. Cuando
no aparece cierta coacción, sin duda, se pretende cautelar determinada moral sexual
dentro de la sociedad. En caso que la víctima sea menor de edad, se protege su
indemnidad sexual.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien
típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
Subcapítulo 5
Prostitución de personas
l. TIPO PENAL
La segunda parte del tipo penal en análisis recoge hasta cinco supuestos o
circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como prostitución
de personas. Así tenemos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad sexual de las
personas, esta es de comisión dolosa. No cabe su realización imprudente, si ello se
verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una conducta atípica.
El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el sujeto
activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores de
comprometer, seducir, substraer a la víctima para entregado a un tercero con la
finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este último aspecto se constituye en
otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente
debe actuar con el propósito o intención de entregar a la víctima a un tercero con la
finalidad precisa de tener acceso camal sexual. Caso contrario, si en determinada
conducta no se verifica o constata que el agente tuvo el propósito que la víctima
realice el acto sexual con un tercero, y esta por ejemplo, libre y
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se velifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien
típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer", "seducir" y
"substraer", se perfeccionan en el momento que el agente por medio de actos
tendientes a comprometer, seducir o substraer, obtiene el consentimiento de la
víctima para ser entregada a un tercero con el objeto de practicar relaciones
sexuales. De la forma como aparece construido el tipo penal, se concluye que para
estar ante una conducta consumada no es necesario que la víctima sea realmente
entregada al tercero o en su caso, que realice realmente las relaciones sexuales.
Basta que haya sido comprometida, seducida o substraída con aquella finalidad para
estar ante un tipo de realización perfecta. Es suficiente que se haya obtenido el
consentimiento de la víctima para ser entregada a un tercero con el fin de tener
acceso carnal sexual.
En igual sentido se pronuncia Roy Freyre (1102) cuando haciendo dogmática sobre
el Código Penal derogado afirma que los supuestos se consuman con los actos de
compromiso, seducción y substracción de la mujer, sin necesidad que sea
efectivamente entregada para fines libidinosos. Por su parte BramontArias
Torres/García Cantizano (1I0S), sostienen que "en ninguno de estos supuestos se
requiere que el sujeto pasivo sea entregado real y efectivamente a otra persona con
la finalidad de practicar relaciones sexuales; basta con las acciones de
comprometer, seducir o substraer".
En los supuestos de comprometer y seducir a la víctima para ser entregado a tercero
con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se consuma con la sola
obtención del consentimiento de la víctima para ser entregada, es prácticamente
imposible que se configure la tentativa la tentativa. En cambio, es posible que la
conducta se quede en tentativa en el supuesto de sustracción de su domicilio,
cuando por ejemplo, en plena sustracción de la víctima con el fin de entregarla a un
tercero para la práctica sexual, el agente es intervenido.
7. PENALIDAD
Si el agente está acusado por alguno de los supuestos delictivos recogidos en el tipo
básico del artículo 181, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor
de seis años.
En los supuestos delictivos que concurra alguna circunstancia agravante prevista en
la segunda parte del tipo penal analizado, la pena privativa de libertad será no menor
de seis ni mayor de doce años.
Subcapítulo 6
1. TIPO PENAL
El artículo 2 de la Ley NI! 28251 del 8 de junio de 2004, adicionó al Código Penal el
artículo 181-A que prevé diversas conductas o comportamientos que en su conjunto
el legislador los denominó "turismo sexual infantil" pero que nosotros lo etiquetamos
como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene el siguiente contenido:
El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de cualquier
medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de
Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de perso·
nas de catorce y menos de dieciocho de edad será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de seis años.
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos
1, 2, 4 Y 5.
Será no menor de ocho ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad
cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o
persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima. (TIPO PENAL
DEROGADO)
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo 181-A del Código Penal se concluye que el hecho
punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual infantil" se
configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual,
ofreciendo u ofertando los servicios sexuales de tipo comercial de personas cuya
edad cronológica se encuentra entre los 14 y 18 años de edad, utilizando para tal fin
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a
través de Internet.
Si tenemos en cuenta que la Víctima general de este delito, lo constituyen los
menores que tienen una edad entre los 14 y 18 años de edad, resulta más coherente
denominar al hecho punible como "turismo sexual adolescente".
El hecho punible puede materializarse en la realidad hasta por cuatro
comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos en qué
consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer por si solas o
concurrir dos o más de ellas:
Aquí se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual ofreciendo a sus
clientes el tener satisfacción sexual con adolescentes a cambio de dinero. El agente
es el propietario o conductor directo del negocio y para lograr atraer a sus
eventuales clientes utiliza medios escritos como el periódico o revistas, folletos,
spots publicitarios en televisión, radio o haciendo uso de la Internet.
b. Publicitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o publicita el
turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de
adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales,
audibles, electrónicos, magnéticos o a través de Internet.
En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas que sin
ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo sexual de
adolescentes, se encargan de difundir o publicitar el negocio. Por ejemplo, los
directores o editores de peliódicos o revistas que divulgan o publicitan el negocio de
turismo sexual de adolescentes, serán autores de este delito agravado. En
consecuencia, aquel que divulgue, difunda o publicite el turismo sexual de
adolescentes perfeccionará el delito siempre y cuando haga uso para lograr su
propósito o finalidad, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrónicos, magnéticos o el Internet.
c. Favorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona este
comportamiento delictivo cuando el sujeto activo ayuda, auxilia, asiste, ampara,
favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar tener
relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 años de edad a cambio de una
compensación económica, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrónicos, magnéticos o a través de Internet.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al propietario,
administrador o conductor directo del negocio de turismo sexual de adolescentes.
Aquí el agente n~ promueve directamente el negocio ni 10 publicita o difunde pero
por ejemplo, presta el dinero para que el propietario del negocio realice la
publicación de su propaganda en el periódico o radio.
d. Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo provee, suministra, allana, agiliza o facilita
el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de
adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales,
audibles, electrónicos, magnéticos o a través de Internet.
Este comportamiento delictivo es atribuido a aquellas personas que sin ser
propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de adolescentes, se
encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aquí se subsumirá la conducta de
aquellas personas que por ejemplo, se denominan comúnmente como jaladores o de
aquellos que se encargan de distribuir en las calles volantes, afiches o folletos donde
se oferta u ofrece servicios sexuales de adolescentes.
El tipo penal del artículo 181-A recoge las siguientes conductas que agravan el delito
de turismo sexual con adolescentes:
c. El autor es maestro
Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro de la víctima. Aquí
por la gravedad de la conducta debe entenderse que el agente debe tener el título
de profesor. No basta que la víctima esté enseñando o haya enseñado algún oficio a
la víctima, es necesario que tenga título oficial para enseñar.
5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
De la lectura del contenido del tipo penal se concluye que para efectos de la
consumación de cualquiera de los comportamientos delictivos no es necesario que a
consecuencia de la oferta u ofrecimiento realizado por el periódico por ejemplo,
venga un cliente y realice el acto sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aquí
ya estaremos ante la figura del delito agotado.
Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el agente
con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso dos millares de
folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de adolescente y cuando está a
punto de repartirlo o hacerlo circular en las calles de la ciudad, es intervenido por
personal policial.
Subcapítulo 7
1. TIPO PENAL
El articulo 182 del Código Penal recoge los supuestos correspondientes a la trata de
personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el mismo que al ser
modificado por la Ley N!! 28251 del 08 de junio de 2004 ha quedado tipificado en los
términos siguientes:
El que promueve o facilita la captación para la salida o entrada del país o el traslado
dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución,
someterla a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años.
La pena será no menor de diez ni mayor de doce años, si media alguna de las
circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", sin precedente en el Código Penal derogado, se evidencia que
objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En consecuencia,
para su mejor comprensión resulta necesario identificarlos plenamente y separarlos
con fines pedagógicos. Así tenemos:
a. Promover la entrada al país de una persona para que ejerza la prostitución u
otra forma de explotación sexual Este supuesto delictivo se configura cuando el
agente o sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o promueve la entrada al
territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad que se dedique a la prostitución,
esto es, a la entrega sexual a cambio de una compensación patrimonial. También se
configura cuando el agente promueve el ingreso al territorio nacional de la vÍCtima
para someterla a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación
sexual.
b. Promover la salida del país de una persona para que ejerza el meretricio u
otra forma de explotación sexuaL El comportamiento delictivo se evidencia cuando el
agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la VÍctima a que se
ausente o salga del país y se vaya a otro con la finalidad de ejercer la prostitución,
someterla a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. Se
entiende que el agente convence a su vÍCtima para que emigre a otro país en donde
la actividad de la prostitución u otra forma de explotación sexual es más rentable.
c. Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se
dedique a la prostitución y otra forma de explotación sexual. El supuesto delictivo
aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce, promueve o instiga a su
VÍctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad
predeterminada de dedicarse a la prostitución, someterse a la esclavitud sexual,
pornografía u otra forma de explotación sexual.
El agente convence a su vÍCtima que se traslade de una provincia a otra donde
supuestamente la práctica del meretricio o la realización de espectáculos
pornográficos son más rentable o es menos controlado.
En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar ya
dedicándose a la prostitución u otra forma de explotación sexual y lo que hace el
agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra ciudad o en otro
país quizá con la creencia que es más rentable. Así mismo, también se configuran
estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a aquella actividad, y por
último, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el agente le convence, le induce,
le incita, le anima que se traslade de una ciudad a otra o de un país a otro, con la
finalidad de dedicarse a la prostitución o pornografía como una actividad normal para
generarse ingresos patrimoniales.
El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la víctima se
dedique a la práctica de la prostitución.
d. Facilitar la entrada al país de una persona para que ejerza el meretricio u otra
forma de explotación sexuaL El hecho punible se evidencia cuando el agente
coopera, ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vÍCtimas y hacerlas
ingresar a nuestro país con la finalidad de dedicarse a la prostitución, esclavitud
sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual.
e. Facilitar la salida del país de una persona para que practique la prostitución u
otra forma de explotación sexuaL Este supuesto penal se configura cuando el
agente o sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o secunda a la víctima
para que emigre a otro país con la finalidad de dedicarse a la práctica de la
prostitución, someterse a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de
explotación sexual. Se entiende que para la víctima, en otro país, la actividad del
meretricio es más rentable.
f Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza el
meretricio u otra forma de explotación sexual Este comportamiento delictuoso se
perfecciona objetivamente cuando el sujeto activo o autor ayuda, facilita, coopera,
secunda o contribuye para que el sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro
del territorio nacional con el objeto de practicar la prostitución o para someterse a la
esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. Aquí se configura
el tráfico de la prostitución nacional.
El segundo párrafo del tipo penal del artículo 182 del Código Penal establece que los
supuestos punibles se agravan si concurre alguna de las circunstancias previstas en
el artículo 181 del C.P., es decir, las siguientes:
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien
típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Subcapítulo 8
Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución adolescente,
turismo sexual adolescente y trata de menores
l. TIPO PENAL
2. COMENTARIO
La Ley N 28251 de junio de 2004 incorporó al Código Penal el artículo 182-A que
criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o responsables de los
medios de comunicación masivos, radiales, televisivos o escritos que publicitan o
promocionan actividades de explotación sexual que lesionan o ponen en peligro la
indemnidad sexual de los menores de 18 años de edad, sean varones o mujeres.
Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o
responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios
de comunicación masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas calidades o
cualidades específicas no podrá ser autor del delito.
Se entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionistas o
designada por el dueño para que represente a la empresa, recayendo en su persona
toda responsabilidad de carácter penal que se derive de las acciones o actuaciones
de la persona jurídica. En el delito que nos ocupa, el gerente de un medio de
comunicación masivo será responsable del delito de publicidad de la prostitución
infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de 18 años para que ejerzan
la prostitución o cualquier otra actividad de explotación sexual, independientemente
que sepa o no de la publicación efectuada. En ambos casos, en estricta aplicación
del artículo 182-A en concordancia con el artículo 27 del Código Penal, el gerente
responde penalmente de la propaganda publicitada en su medio de comunicación.
.
También será autores del delito en comentario los responsables de las publicaciones
o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos. Aquí se
subsume la conducta de aquellos directores o editores de programas de televisión o
radiales así como de reportaJes televisivos, radiales o escritos que publicitan o
promocionan las actividades de explotación sexual de personas menores de 18
amos de edad. Los directores o editores, a diferencia de lo que sucede con los
gerentes, siempre actuaran con conocimiento y voluntad de realizar la conducta
prohibida. Ellos responden penalmente a título de dolo directo.
Esta conducta de reciente criminalización solo se realizaba o consumaba cuando se
publicitaba una actividad de explotación sexual sobre personas menores de 18 años
de edad.
Sin embargo, ello era así hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 28704, pues
en la actualidad por efectos de la citada ley, al incrementarse los parámetros de la
indemnidad sexual de 14 a los 18 años de edad, los gerentes o responsables de las
publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación
masivos, serán instigadores o cómplices, según sea el caso, del delito de acceso
carnal sexual sobre menor sancionado en el artículo 173 del Catálogo Penal.
A contrario sensu, la publicitación o promoción de la prostitución, el turismo sexual o
la trata de personas para dedicadas a la prostitución, de personas mayores de 18
años no constituye hecho punible.
CAPíTULO XI
Subcapítulo 1
Generalidades
l. TIPO PENAL
El artículo 183 del código sustantivo modificado por la Ley Nº 28251 del 8 de junio
de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como ofensas al
pudor público del modo siguiente:
Será reprimido con pena privativa libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro
años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra con·
ducta de índole obscena.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años:
La apreciación del carácter impúdico de los actos por parte del operador jurídico
deberá hacerse tomando en cuenta y de acuerdo a los usos y costumbres de los
pueblos. Deberá tomarse en cuenta circunstancias de tiempo, lugar e historia en que
ocurre el acto obsceno (1107). En definitiva, la presencia de la obscenidad no puede
ser apreciada con un criterio puritano, sino de acuerdo a circunstancias objetivas
que rodean al acto mismo.
La segunda parte del artÍCulo 183 del Código Penal regula o prevé conductas o
comportamientos totalmente diferentes al denominado delito "ofensas al pudor
público". En efecto, de la lectura de todo el tipo se advierte que el contenido del
plimer pálfafo es diferente a las conductas que aparecen como agravantes. En
consecuencia, no resulta coherente sostener que se trata de circunstancias
agravantes del delitO de: ofensas al pudor público sino que se tratan de conductas
punibles agravadas independientes que bien pudieron ser ('bjeto de otro tipo penal.
Pero veamos el contenido de las conductas delictivas que merecen mayor pena:
a. El inciso primero del artÍCulo 183 del c.P. recoge las conductas de mostrar,
vender o entregar a un menor de 18 años objetos, libros, escritos, imágenes sonoras
o auditivas que, por su carácter obsceno, puedan afectar gravemente el pudor del
agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. Estos
comportamiento punible s se configuran cuando el sujeto activo o agente expone,
vende o entrega al sujeto pasivo, siempre menor de dieciocho años, objetos
(consoladores, muñecas inflables, preservativo fantásticos, etc.), libros o revistas
pornográficas, escritos, imágenes visuales o auditivas (películas pornográficas, etc.)
de carácter obsceno.
Víctima también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer; sea mayor o
menor de edad.
Aquí la minoría de edad, esto es, menor de 18 años incluso tiene trascendencia para
agravar la conducta punible.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos delictivos
analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisión dolosa, no es
posible la comisión imprudente. El agente actúa con conocimiento y voluntad de
realizar los comportamientos indicados. No se necesita algún otro elemento
subjetivo especial como pretende Villa Stein (1112) cuando afirma que se exige el
dolo y ánimo lúbrico o pervertidor según sea el caso.
En la configuración de alguna de las conductas agravadas, es posible que se
presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconoCÍa que la víctima
tenía una edad inferior de los 18 años. Si ello se verifica la conducta será impune,
pues no existe ofensas al pudor público culposos.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien
típica pero no antijurídica y por tanto, se excluirá del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de publicaciones y
exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificación, el operador
jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al
momento de exteriorizar su conducta etiquetada como publicaciones y exhibiciones
obscenas, conoCÍa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente
sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el legislador
nacional como "pornografia infantil" se configuran cuando el agente o sujeto activo
posee, promueve, fablica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa
o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes
visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los
cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad.
El segundo y tercer párrafo del artículo 18~A, prevé el típico supuesto de pornografía
infantil. Así tenemos que las conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir,
exhibir, ofrecer, comercializar, publicar, importar o exportar material pornográfico se
agrava o, mejor dicho, merece mayor sanción, cuando el agente utiliza o usa a
menores de 14 años de edad en la confección o producción del material de
pornografía.
b. Concurrencia de las circunstancias del último párrafo del artículo 173 c.P. En tanto
que si el agente tuviera cualquier posición, cargo o VÍnculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la VÍctima que es usado en el material pornográfico, o le
impulse a depositar en él su confianza, se constituye en agravante que merece una
sanción más drástica.
c. Agente integrante de una organización dedicada a la pornograjia infantil Aquí
estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se
configura cuando el autor o coautor cometen el delito de pornografía infantil en
calidad de integrante de una organización destinada o dedicada a realizar esta
actividad. El término organización abarca todo tipo de agrupación de personas que
se reúnen y mínimamente se organizan para cometer delitos y en este caso, a
efectuar material pornográfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial
indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación
orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás
conforman te S de la organización y vinculación funcional entre el agente y el grupo.
Configurándose la agravante cuando el autor o coautores actúe en nombre o por
disposición del grupo. Si en un caso concreto llega a determinarse que aquel actuó
solo, sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser
miembro de aquella, la agravante no se verifica.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el
artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redacción de la agravante, aquel supuesto se subsume en la
presente agravante.
El bien jurídico que se pretende proteger con los comportamientos que en conjunto
se denominan pornografía infantil, es la indemnidad sexual de los menores de 14
años de edad. Asimismo la indemnidad sexual y el pudor o decencia sexual de los
mayores de 14 y menores de 18 años de edad. Aquí el interés del Estado no es
proteger al menor que compra, adquiere o mira el material pornográfico como en el
caso del artículo 183 ya analizado, sino aquí se pretende proteger a los menores
que participan o intervienen en el material pornográfico. En consecuencia, el bien
jurídico corresponde a los menores que son usados para confeccionar el material
pornográfico.
CAPíTULO XII
l. PRECEPTO PENAL
El artículo 184 del Código Penal recoge los supuestos de los partícipes primarios en
la comisión de los delitos recogidos en el capítulo IX, X Y XI, en los términos
siguientes:
“Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier
persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la
perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X Y XI de este título
actuando en la forma señalada en el artículo 25, primer párrafo, serán sancionados
con la pena de los autores”.
2. COMENTARIO
La única explicación razonable que puede encontrarse para este precepto penal,
constituye el interés que puede haber tenido el legislador para prever en forma
taxativa y clara, que ante un hecho real y concreto de atentado contra la libertad
sexual, donde haya participado algún familiar de la víctima o alguna persona con
abuso de autoridad, encargo o confianza, el juzgador deberá imponer la misma pena
que a los autores. Según el contenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el
juzgador no podrá hacer diferencia alguna entre el quántum de la pena impuesta al
autor y la impuesta al cómplice primario. Todos tendrán la misma pena.
Título V
Esta conclusión vale para nuestro sistema jurídico penal hasta por dos argumentos:
Primero, por el hecho que para entender los delitos patrimoniales previstos en
nuestro Código Penal se adopta como base la concepción mixta respecto del
patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio en sentido genérico todo bien
susceptible de valoración económica y reconocido por el derecho. Todo bien que no
puede ser valorado económicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del
concepto penal de patrimonio.
y segundo, al revisar la redacción de las figuras punibles que atentan contra el
patrimonio recogidas en nuestro Código Penal, encontramos el artículo 444
modificado por la Ley NQ 28726 del 09 de mayo de 2006, en el cual se exige que el
bien dañado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneración mínima vital
para constituir delito, caso contrario, constituirá faltas contra el patrimonio. Igual
criterio encontramos en el segundo párrafo del 444 y en el inciso 1 de1.artículo 445.
En este último numeral el legislador hace mención a un bien de escaso valor
económico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga valor económico.
Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la
siguiente interrogante: ¿los hurtos y los daños agravados requieren de una cuantía
especial o la cuantía es irrelevante? Pese que cuando tratemos específicamente
sobre el hurto y daño agravado sentaremos posición al respecto, cabe adelantar que
sobre el tema existen dos marcadas posiciones.
La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere
necesariamente que el valor del bien sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas
vitales. Se fundamenta esta posición en la circunstancia que el artículo 186 del
Código Penal prevé pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto de la
prevista para el supuesto del artículo 185, siempre y cuando el hurto sea cometido
con las agravantes que allí se señala. En ese sentido, Castillo Alva (1128) afirma
que en irrestricta aplicación del principio de legalidad, antes de calificar las
agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artÍCulo 185 del C.P.
En consecuencia, se sostiene que primero debe establecerse si el valor económico
de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneración vital que exige el artÍCulo
444 del Código punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustraído tiene un valor
pecuniario por debajo de una remuneración mínima vital, no se configura el delito de
hurto agravado, constituyendo tal hecho así haya agravantes en faltas contra del
patrimonio. Esta posición se fundamenta en el mayor desvalor del resultado, dejando
de lado el mayor desvalor de la acción que debe tomarse en cuenta para hacer
hermenéutica jurídica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, también
tendremos que exigir cuantía significativa para el delito de robo.
La segunda posición sostiene que el hurto agravado para efectos de su
configuración no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una
remuneración mínima vital. Respetando el principio de legalidad base fundamental
de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de supuestos
de hecho totalmente diferentes los previstos tanto en el artículo 185 y en el artÍCulo
186 del Código Penal, su configuración típica también exige elementos diferentes.
En efecto, el hurto agravado previsto en el artículo 186 adquiere total autonomía del
hurto simple previsto en el artÍCulo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente
en el artÍCulo 444 un monto superior a una remuneración mínima tan solo para el
supuesto de hecho del artÍCulo 185, debe concluirse en forma lógica y coherente
que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para configurarse el delito de hurto
agravado. Rojas Vargas (1129) sostiene que desde las determinaciones normativas
establecidas en el Código Penal la solución a tal problemática cede ante la
preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe solo el hurto y daños
básicos (artÍCulos 185 y 205) el referente económico pecuniario. Solo es necesario
que el valor del bien hurtado sea susceptible de valoración económica. Se tiene por
descontado que el valor del bien hurtado influirá en la convicción deljuez al momento
trascendental de individualizar la pena que impondrá al acusado (incisos 4 y 9 del
artículo 46 del C.P.), debiendo escoger entre un mínimo de tres y un máximo de seis
años de pena privativa de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para
concluir que si el bien no tiene mayor valor económico, se le impondrá la pena
mínima al acusado por delito de hurto agravado.
Igual ocurre con el delito básico de daños previsto en el artículo 205 y las
modalidades agravantes sancionadas en el artículo 206 del Código Penal.
Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmática penal de los delitos
patrimoniales, nos adherimos a la segunda posición, pues resulta más coherente
para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados
en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece injusto que se
imponga tres años de pena plivativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro
y aprovechando la noche, hurtó de su vecino dos patos cuyo valor no llega a
cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el principio de
legalidad al que debe ceñirse el operador jurídico en materia penal.
Ahora bien, ello no es óbice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histólico de tipificar los delitos contra el
patrimonio, indicar un monto mínimo del objeto material del delito (lISO). Pues
resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio económico que se ocasiona
al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilícitas, hurtos
agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor económico.
Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificación de los delitos contra el
patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho
penal contemporáneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.
CAPíTULO I
HURTO
Subcapítulo 1
Hurto simple
l. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El antecedente más reciente del artículo 185 del Código Penal de 1991, viene a ser
el artículo 237 del Código de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el
mismo, no le falta razón al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de la
comparación entre la redacción de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el
legislador penal de 1991 realizó dos modificaciones de importancia al modelo de
1924: a) cambia la declinación futura condicional del verbo "se apoderase" por una
presentación en presente del mismo "se apodera"; y b) varía la ubicación del
elemento finalístico "para obtener provecho", que queda a continuación del sujeto
indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".
Así mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995 sentenció
que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia o amenaza
contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo" (1m). En igual
sentido, la Sala Superior Mixta de San Martín por resolución del 21 de octubre de
1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirmó "lo que diferencia al hurto
agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa
deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o más personas -artículo
ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y artículo ciento ochenta y
nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Código Penal ( ... ); en el primero, ósea
en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad
de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de
ellos sustrayéndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el
agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, de manera
que permita tal hecho la posibilidad física de realizar actos dispositivos; mientras que
la nota connotativa del robo es la violencia o intimidación de las personas, ya que en
estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la
víctima, con lo cual se compromete bienes jurídicos de una entidad en relación con
el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegítimo de un bien o varios
bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazándola con
un peligro inminente para su vida o integración física, e implica la conciencia de
tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento
de bienes muebles" (1154) o
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artÍCulo 185, hay
consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto
simple. Así tenemos: para Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1l55) el
comportamiento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo
sentido, Peña Cabrera (1l56) alega que la materialización de este delito consiste en
apoderarse ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (1l57),
en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de
"apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y
desplazarla de modo que escape del ámbito de tutela y dominio de su legítimo
tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposición
por el tiempo que sea.
Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Código Penal derogado, afirma
que en nuestra dogmática, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un
concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay
que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario
sacar la cosa mueble del ámbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para
luego colocarla ilegítimamente, con ánimo de obtener provecho para sí o para otro,
dentro de la propia esfera de disposición del agente.
a. Acción de apoderar
Este elemento típico aparece cuando el agente se apropia o adueña del bien mueble
sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con
el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de dominio y por tanto de
disposición sobre el bien.
Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que está prohibido por
el ordenamiento jurídico, no solo por el Código Penal. Por definición negativa, el
hecho estará legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el
patrimonio particular como bien jurídico posee naturaleza disponible. Consentimiento
que para ser válido deberá ser dado expresa y tácitamente por el propietario.
c. Acción de sustracción
Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el
bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que
realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la víctima que
tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habrá hurto cuando el
agente se apodera o adueña de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll
esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala
Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior
de Lima, por Resolución Superior del 15 de abril de 1999, sentenció: "para que se
configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento
del bien mueble, sino también la sustracción del lugar en que previamente se
encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se
hallaban en posesión de los bienes sustraídos de la agraviada, no es menos cierto
que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustracción" (1146).
d. Bien mueble
Antes de entrar a conceptualizar qué entendemos por bien mueble, resulta
pertinente señalar que a diferencia del código derogado, el vigente Corpus
Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto.
Creemos que con mejor técnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
término bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgándole de ese modo
mayor precisión e indicar al operador jurídico que se trata de un delito netamente
patrimonial.
Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede sostenerse que los
términos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los
tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la
real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los
vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra
voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los términos de "objeto, ser,
ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con
existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa indica
todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las
personas. Así, estamos frente a vocablos que indican género y especie. El género
es el vocablo "cosa" y la especie el término "bien", el mismo que es una "cosa" con
valor patrimonial. Todo bien es una cosa pero jamás toda cosa es o será un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un
perjuicio patrimonial para la víctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos
que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
En tal sentido, no compartimos posición con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene
que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de
afinidad y diferenciaciones de orden filosófico y jurídico en general, para efectos
prácticojurídicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue
argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho penal
patrimonial peruano no puede ser una isla en relación al conglomerado de códigos
penales seguidores de la tradición jurídico romano-germánica.
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Peña Cabrera (1148) cuando al
referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de
manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado
lógico confusión en el operador jurídico. Afirma el citado autor que el bien denota un
concepto más amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto
material e inmaterial susceptible de apropiación que brinda utilidad y tiene un valor
económico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en
consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su género. El bien
continúa Peña- aunque es un elemento constitutivo del pauimonio, no
necesariamente tiene un valor económico o de cambio.
Teniendo claro qué significa "bien" ahora toca indicar qué debe entenderse como
"bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso
de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de
nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. De esa forma, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumento mecánicos o electrónicos.
Para concluir este apartado, cabe indicar que se enúende por espectro
electromagnéúco al campo de energía natural formado por la ionosfera -franja de la
atmósfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un límite variable de
700 a 1000 Km., a través de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas
radioeléctricas lanzadas desde la úerra por estaciones emisoras para efectos de las
telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagnético es
posible la televisión común y por cable, la telefonía de larga distancia y la celular, la
radio, las videoconferencias y demás operaciones telemáúcas mediante las redes de
Internet. El espectro electromagnético que cubre el territorio Nacional es patrimonio
de la Nación y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones
(autorización o permiso) a los parúculares. Si el hurto que se caracterizaría más
como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesión, el agraviado
será el Estado en tanto que si existe concesión sujeto pasivo será el beneficiario de
la concesión (1152).
Aquí se prevé que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el
tipo penal del artÍCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneración mínima vital,
estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no
habrá delito de hurto. En suma, solo habrá hurto simple cuando el valor del bien
mueble sea mayor de una remuneración mínima vital. En la praxis judicial, cuando
estamos ante casos en los que es poco difícil establecer el valor del bien hurtado, se
recurre a los peritos valorizadores.
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión entre los tratadistas
peruanos. Es común afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que
no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros términos
resultará ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y
mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como
consecuencia que los res nullius no sean suscepúbles de ser objeto del delito de
hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueños) y
las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no úenen
dueño, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno
(1154).
En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto acÚvo
o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es,
parúcipa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras
personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultará
necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien
corresponde a todos a la vez, será materialmente imposible la comisión del delito de
hurto.
Tampoco habrá hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del
agente y este realice actos de dueño sobre el total. Aquí sin duda al no exisúr
sustracción, estaremos ante lo que conocemos por apropiación ilícita. Para
configurarse el hurto en esta hipótesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente
lo sustrae y se apodera.
Establecer el bien jurídico que se protege con el delito de hurto simple o básico, es
punto de controversia en la literatura penal peruana así como en la extranjera. Dos
son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el
derecho de posesión (Bramont-Arias Torres/Carda Canúzano y Paredes Infanzón),
en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (Ángeles-
Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se
pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre).
Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hipótesis delicúvas de
hurto en las cuales la posesión consútuye el bien jurídico, se adhiere a la posición
que sosúene como el bien jurídico de hurto a la propiedad, por considerada de
mayor rigurosidad científica, más afín al principio de fragmentariedad y mínima
intervención y por razones de sistematización normativa efectuada por el Código
Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde
se tutela la posesión frente a la propiedad) una especie de apropiación ilícita y no
una variedad de hurto.
Nosotros también compartimos esta última posición, pues además de los
argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la
práctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto
pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser
el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en
estricta aplicación del artículo vigente 245 del Código Procesal Penal de 1991. En
efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la
víctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del
hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de
propiedad.
Refuerza esta tesis el artículo 912 del Código Civil, el mismo que prescribe "el
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de
acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumirá que aquella persona
que ha sufrido un hurto de sus bienes, será propietario de los bienes hurtados, salvo
que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este último la
condición de víctima o perjudicado del delito.
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier persona
natural, nunca jurídica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas
condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien
ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustracción.
En esa lógica, no podrá ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales
de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustracción lo ha realizado el
propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no será autor del delito de hurto
sino del delito de apropiación ilícita como tendremos oportunidad de saber más
adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica poseedora o propietaria
del bien mueble, no se exige ninguna condición especial. Como ha quedado
establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en
consecuencia también pueden constituirse en sujetos pasivos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del delito que venimos realizando hermenéutica jurídica, sin
problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el
agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos
típicos, tales como apoderarse ilegítimamente de un bien total o parcialmente ajeno,
sustrayéndole de la esfera de dominio de la víctima con la finalidad de obtener un
provecho económico. No cabe la comisión culposa.
El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el
delito, sino que requiere desde el inicio de la acción delictiva la presencia de un
segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intención del
agente de obtener un provecho económico con la sustracción del bien. Se exige la
concurrencia de lo que se conoce como ánimo de lucro. Presentado así el
panorama, es común sostener que en la configuración del delito de hurto se exige la
concurrencia del dolo así como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional:
ánimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo indirecto y
eventual.
Como ya se mencionó la frase "para obtener provecho" que da inicio la redacción del
artículo 185 del Código Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito
de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que
normalmente en doctrina se le rotula como "ánimo de lucro" o "ánimo de obtener
provecho económico indebido", refuerza al dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situación subjetiva
del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar
satisfacción final. En otros términos, constituye la finalidad que persigue el agente
del hurto, esto es, el sujeto activo actúa desde el inicio con la finalidad última de
obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el
actuar del agente existe otra intención diferente a la de obtener un provecho
patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto por ejemplo, en el
caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueño
pase apremios económicos que le origina su manutención y cuidado.
Respecto de qué tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del
tipo penal, también es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para
efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho"
tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en
sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artículo 185 del
Código Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniario-
económicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta
acepción, puede también comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio
-patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento
del bien mueble implique la idea de tomarlo para sí, donarlo, venderlo, canjearlo,
dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para
contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o también que el apoderamiento haya
sido realizado para atormentar o agraviar psicológicamente al propietario o
poseedor.
Obviamente esta interpretación amplia debe tener sus límites, los cuales están e n
marcados al cumplimiento de los otros requerimientos típicos, tales como la
"ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarán presentes, por ejemplo, en la
sustracción y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; también
cuando la sustracción ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o
cuando el dolo del agente busca la destrucción directa e inmediata del bien (tipicidad
de daños), así mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines
de hacerse cobro con el objeto sustraído (hacerse justicia por propia mano, artÍCulo
417 C.P.).
Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para
interpretar el artículo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario
la concurrencia de algún elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene
su sustento en el hecho que el artículo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no
exige "ánimo de provecho" o "ánimo de lucro" como sí exige el artículo 185 de
nuestro Código Penal. En efecto, aquel artículo 162 (hurto) prescribe: "Será
reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".
4. ANTIJURIDICIDAD
Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los
elementos típicos que exige el artículo 185, el operador jurídico deberá establecer si
efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del
sujeto pasivo; además verificará si no concurre alguna norma permisiva o causa de
justificación en la sustracción del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha
lesionado el bien jurídico protegido pero que la sustracción del bien ha sido por
disposición de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo,
secuestro de bienes, etc.), o también para evitar la destrucción del bien mueble, no
habrá antijuridicidad y por tanto aquella conducta será típica pero no antijurídica,
deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a
verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto
pasivo y que la sustracción del bien mueble se ha realizado en forma ilegítima, esto
es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificación,
estaremos ante una conducta típica y antijurídica de hurto.
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
Nosotros también nos adherimos a esta posición mayoritaria, pues la posibilidad real
o potencial de disponer del bien mueble por mínima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposición
del bien que tenga el agente debe ser libre, espontánea y voluntaria sin más presión
que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar
viciada por presiones externas como ocurriría por ejemplo, cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustracción es inmediatamente perseguido el
agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de
disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a un tercero, etc. pero ello de
ningún modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa
disposición no es voluntaria ni espontánea. En plena huida puede también ser
aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposición
provechosa del bien sustraído. Menos habrá consumación como pretende Bramont-
Arias Torres/García Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se
recupera lo sustraído. Aquí estaremos ante una tentativa.
Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el
ánimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que
haga posible su utilización, como si fuere dueño de ella, lo que en autos se
encuentra probado, pues los procesados tenían la total disponibilidad del bien
mueble, no impotando si se llegó o no a obtener ejectivamente el provecho ni la
forma de materialización, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se
haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea
obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del
delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recayó la acción" (1165).
En el mismo sentido, el trigésimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolución del
30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento
determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir
la cosa (objeto del delito) a través de un acto material (sustracción) debe ser
trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de
disposición del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el
agraviado advirtiendo la sustracción de su mercadería decidió perseguir a los sujetos
y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logró recuperar las tres
cajas sustraídas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron
trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidió
perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad
de realizar actos de disposición, concluyendo de este modo que el delito se
encuentra en grado de tentativa" (1167).
7. TENTATIVA
Respecto de este último supuesto por ser ilustrativa y posición vigente tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de
octubre de 1972 que argumenta en forma pedagógica: "para la consumación del
hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento.
Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no ha
tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de los sustraído toda
vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (1168).
También es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no
obstante, tales actos así se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.
8. PENALIDAD
Subcapítulo 2
Hurto agravado
1. TIPO PENAL
El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado.
5. Sobre bienes muebles que fonnan equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización
destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
Nación.
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de
la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas.
4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura
de obstáculos.
6. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de
telecomunicaciones ilegales.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos
delitos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el elemento
"valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el artículo
444 del Código Penal. Se exige sustracción del bien de la esfera de protección de su
dueño o poseedor; apoderamiento ilegítimo del bien por parte del sujeto activo; bien
mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un
provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretación
jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de apelaciones de la Corte
Superior de Lima, por resolución del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal
define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la
preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegítimamente de un
bien mueble para obtener un provecho; que exista sustracción del bien del lugar
donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; además del
elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realización de
todos los elementos objetivos y ánimo de lucro" (1169).
Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba
sobrepasar una remuneración mínima vital previsto en el artículo 444 del C.P. Aquí
se hace mención solo para el hurto previsto en el artÍculo 185 mas no para el hurto
agravado regulado en el artículo 186 en concordancia con el 185 del C.P.
Los hurtos agravados son modalidades específicas del hurto cuya estructura típica
depende del tipo básico pero que conservan en relación con este un específico
margen de autonomía operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el
argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, se halla
en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada,
notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte
del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: más
que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo
como se realiza la sustracción-apoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar
sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo
que denominamos error de tipo previsto en el artículo 14 del Código Penal, debiendo
sancionarse al agente solo por el delito de hurto básico.
En la práctica judicial bien puede presentarse una conducta ilícita de hurto donde
concurra una sola circunstancia agravante como también puede presentarse dos o
más agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado
con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena por la
autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de
agravantes será merecedor de pena más alta respecto al que lo hizo con una sola
agravante, ello de acuerdo al contenido del artículo 46 del Código Penal. La
Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado
por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustracción
de los sacos de arroz y maíz imputados a los acusados, en circunstancias que los
camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido
perpetrado dicho ilícito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando
del descuido de los conductores) y en cuya ejecución los agentes escalaron el
camión y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito
de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino
solojuerza en las cosas" (1171).
Corresponde en seguida analizar en qué consisten cada una de las circunstancias
agravantes del hurto; agrupándolas según la división realizada por el legislador
nacional:
a. En casa habitada
La acción realizada por el agente afecta diversos bienes jurídicos protegidos por el
Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social
como son afectación al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectación a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los
moradores de la casa. Y violación de la intimidad, entendida como el derecho que le
asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la
soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un
desarrollo libre y autónomo de su personalidad.
Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe dársele una acepción restringida, limitándola solo al lugar
donde viven una o más personas (117~) o amplia, entendida como todo espacio
fisico que cumpla el papel de vivienda o habitación y donde una o varias personas
moran habitual o circunstancialmente.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la víctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
públicas o privadas. En términos más gráficos y contundentes, un hurto cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante así este se
produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se
encuentren en pleno ejercicio de sus labores.
b. Durante la noche
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronológico-astronómico; de ningún modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicación en un criterio
teleológico funcional, esto es, buscando la finalidad político criminal de la norma
penal. Creemos que no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el
teleológico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere
Rojas Vargas (1176) al sostener que durante la noche se constituye así en una
agravante que debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de
oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin
implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde existió
suficiente iluminación y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se
hubiera cometido durante el día con luz solar.
El inciso tercero del artículo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la
figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la
finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas
circunstancias así como dos o más circunstancias agravantes, incluso pueden
concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artículo 186 del C.P.
Veamos en qué consiste cada una de estas modalidades:
No le falta razón al profesor Rojas Vargas (1179), cuando enseña que por lo general,
los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en
el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efectúa el hurto,
a la que aludía el artículo 329 del Código Penal de 1863, en cuanto significa "a
escondidas" o "secretamente", por definición no integra el contenido de la destreza,
pues ello es característica del hurto básico o simple.
Defensas u obstáculos directos o inmediatos son por ejemplo, las cajas de seguridad
que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con llave u
otros mecanismos de seguridad, el cofre, baúl, gaveta, armarios, cómodas, etc., así
como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecánica, eléctrica o
electrónica). Son defensas indirectas o mediatas las paredes, muros, techos,
ventanas, enrejados, cercos eléctricos, etc. que protegen el inmueble (1182).
Finalmente, la destrucción o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben
ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con
intención. Si llega a determinarse que la rotura o destrucción se debió a negligencia,
caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las agravantes no aparecen.
El inciso cuarto del artículo 186 del código sustantivo recoge hasta cinco
modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina peruana
por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes radica en el
abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte
de la víctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; así mismo por el
mayor disvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha, para hurtar, de la
indefensión que producen los desastres, circunstancias que el derecho en su
conjunto, la convencionalidad social y el espíritu de solidaridad exigen conductas
altruistas y de socorro (1186). Pero veamos en qué consiste cada una de estas
hipótesis:
Esta circunstancia agravante del hurto es la última indicada en el inciso 4 del artículo
186 del Código Penal. Aparece cuando el agente, con el ánimo de obtener un
beneficio económico indebido, aprovechando que su VÍctima atraviesa una
desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilícitamente sus
bienes muebles. El legislador al indicar el adjetivo "particular" está poniendo el límite
al infortunio. Este no debe comprometer a gran número de personas ni debe tener
irradiación masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes
comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar
al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie más.
En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economía, la salud o la
tranquilidad de la víctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado
voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la víctima,
que disminuye las defensas que esta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya
situación se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (1189). Ejemplo
que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto producido
durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su vÍCtima está
inconsciente a consecuencia de haber sufrido un accidente de tránsito, le sustrae la
pulsera de oro que lleva.
Antes de indicar en qué consiste esta agravante nos parece necesario señalar qué
debe entenderse por "equip.ye" y por "viajero", pues en la práctica judicial todavía no
se tiene claro tales términos desde la perspectiva jurídico penal. Se entiende por
equipaje todo aquello que el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa,
alfoIja, costalillo, etc. por razones de propia necesidad, comodidad o finalidad
personal como por razones relativas a su profesión o finalidad de viaje. Se descarta
de ese modo, que constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el
viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc.
Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo, negocios,
trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del ámbito de su morada o
domicilio habitual y se desplaza geográficamente de un lugar a otro, utilizando para
tal efecto algún medio de transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que
el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. Así mismo, tendrá condición
de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a
su destino final así en el trayecto realice escalas propias del viaje (1190).
En esta línea del razonamiento, para estar ante la agravante es necesario el
desarraigo de la víctima del ámbito de su domicilio habitual para trasladarse a otro
lugar. Si no hay desarraigo, así la persona lleve equipaje no es considerado viajero
para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que de Ancón, viene
alJirón de la Unión en el centro de Lima y efectúa la compra de diversas prendas de
vestir llevándolas en un maletín. No hay agravante si a esta persona que fue de
compras le sustraen el maletín durante el viaje que realizó del centro de Lima al
balneario de Ancón. El hecho será hurto que muy bien puede agravarse por otras
circunstancias (concurso de dos o más personas), pero nunca por la circunstancia
en análisis.
La otra posición que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando las
dos o más personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la
comisión del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita
su consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la
víctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracción-
apoderamiento. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos
frente a la coautoría. En esa línea, no habrá agravante cuando un tercero facilita su
vehículo para que Juan Pérez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero
induce o instiga a Juan Pérez para que hurte bienes de determinada vivienda.
Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislación penal peruana cometen
delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete
delito, lo determina; los cómplices no cometen delito así concursen con un autor o
coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los
autores o coautores del delito. Ni a la autoría mediata, donde el instrumento es
utilizado y por lo mismo no comete jurídico-normativamente el delito, ni la
instigación, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor directo,
articulan hipótesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en
referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No
obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante
diferente.
Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente.
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto en
calidad de integrantes de una organización destinada a cometer hechos punibles. El
legislador se ha cuidado en usar el término banda que resulta demasiado
complicado para definido y más bien ha hecho uso del término organización para
abarcar todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y en forma mínima se
organizan para cometer delitos con la: finalidad de obtener un provecho patrimonial
indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación
orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás
miembros de la organización y vinculación funcional entre el agente yel grupo.
Configurándose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en
nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actuó solo sin
conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro
de aquella, la agravante no se verifica.
Roy Freyre (1198), comentando el artículo 238 del Código Penal derogado, que
recogía esta agravante pero refiriéndose exclusivamente a "banda", enseña: para
configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la
acción, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, también actúe en nombre de
la misma. Deberá pues ..:.sigue afirmando Roy- existir por lo menos una conexión
ideológica entre el agente y su organización delictiva, de tal manera que su conducta
ilícita, más que la toma de una decisión exclusivamente personal, sea el vehículo
que canaliza la manifestación de un concierto previo de varias voluntades.
Resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no. Correspondiendo
al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda, necesitará
la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor científico para saber si se
trata de bienes de tales características. A modo de ejemplo, podemos decir que
bienes con valor científico serían máquinas o instrumentos médicos de alta
precisión, riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos,
aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, ete., así
como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármaco s en proceso de
ensayo o experimentación, compuestos químicos-radioactivos, ete. No interesa tanto
el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe
conocer tales cualidades (1199).
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su
pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nación, el operador jurídico debe recurrir a la vigente Ley Nº 24047 de
1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que
conforman el patrimonio cultural de la Nación. El artículo 2 de la citada ley prescribe:
Se presume que tiene la condición de bienes culturales, los bienes muebles e
inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de las épocas
prehispánicas y virreynal, así como aquellos de la republicana que tengan
importancia artística, científica, histórica o técnica. Dichos bienes, cualquiera que
sea su propietario, son los enumerados en los artículos 1 y 4 del Convenio
UNESCO-1972 y artÍCulos 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976.
Esta agravante constituye una excepción a los delitos contra el patrimonio, pues
aquí no interesa el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco
interesa que el agente saque provecho económico del mismo, debido que muy bien
puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su colección, etc. Lo único
que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el
agente conoCÍa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
hurto simple.
Aquí aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma equivocada
delitos informáticos. No le falta razón a Bramont-Arias Torres (1201) cuando el
referirse al bien jurídico que se protege con los delitos informáticos afirma que en
realidad no existe un bien jurídico protegido con aquellos, porque en verdad no hay,
como tal un "delito" informático. Este no es más que una forma o método de
ejecución de conductas delictivas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de
una específica protección por el derecho penal.
Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal
llamados delitos informáticos como modalidades de comisión de conductas delictivas
ya tipificadas, aun cuando después como veremos más adelante, ha creado tipos
penales que tipifican los delitos informáticos. No obstante, estos últimos nada tienen
que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.
La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal
empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por
su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el sujeto activo no tenía las
claves secretas y mas bien entró en conocimiento haciendo uso de la informática o
por otros medios, no se verifica la agravante, subsumiéndose su conducta en las
otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola
claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del
ciberespacio.
En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que esta
agravante protege la obtención de claves secretas tanto por medios informáticos
como utilizando otros medios, distintos a los informáticos, para su posterior empleo
accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee lícitamente las claves
secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para obtener un provecho ilícito
sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno.
Esta agravante ha sido introducida por la Ley Nº 28848, con la finalidad de cubrir en
forma aparente una omisión del legislador del Código de 1991, toda vez que en el
artículo 185 se extendió la figura de hurto a la apropiación ilícita del especu'o
electromagnético, sin embargo en el artículo 186 que regula las agravantes, no se
contempló una estipulación especial referida al hurto electromagnético, que por su
modalidad de ejecución tiene características particulares.
En primer término, resulta pertinente señalar quién es víctima en los delitos contra el
patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusión en la doctrina considerar
VÍctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilícito del
agente ha visto disminuido su patrimonio. La víctima puede ser una persona natural
o jurídica.
Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rígido expresado por Rojas Vargas
(1m) al definir como jefe a quien tiene la máxima prerrogativa o jerarquía dentro de
la organización delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y
precisos conduce orgánicamente las acciones delictivas, por lo general en relación
de subordinación al jefe. La organización puede tener varios dirigentes según áreas
o zonas; y, será cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en determinados
actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir
producto de los hechos. Pues estos rótulos varían dependiendo de qué tipo de
organización se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el
citado autor tendría perfecta cabida, sin embargo como ha quedado establecido, el
legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos
que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo, en
lugar de jefe tienen cabecilla.
3. PENALIDAD
De presentarse cualquiera de las hipótesis previstas en los primeros seis incisos del
artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la
pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si
se verifica la concurrencia de la agravante prevista en la última parte del artículo
186, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años.
Subcapítulo 3
Hurto de uso
1. TIPO PENAL
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo
devuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el bien
de la esfera de protección de su titular y desplazado a su ámbito de dominio.
Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento, remoción,
alejamiento del bien del ámbito de control es una condición material típica implícita
en la sustracción (1217).
Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es, el
sujeto activo al hacer uso d<:l bien ajeno, obtendrá un provecho económico. La
mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el agente.
Este provecho deberá ser temporal. Por tiempo definido. En esa línea, si en un caso
concreto se determina que a la sustracción no le siguió el aprovechamiento y en tal
situación se devuelve el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.
Después de hacer el uso momentáneo del bien, el agente debe devolver o restituir a
su propietario o poseedor el bien sustraído. Se entiende que deberá tratarse del
mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpóreo. No es
posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energía eléctrica por
ejemplo (1218).
Entre el uso y la devolución no debe mediar más tiempo que el suficiente para
trasladar el bien a la esfera de dominio de la víctima. La devolución o restitución del
bien se halla estrechamente vinculada con la concreción del uso, de forma objetiva
apreciada, sin importar aquí si el uso fue suficiente o no para los propósitos
personales del autor (1219). Entre el uso del bien y la restitución debe mediar el
tiempo estrictamente necesario para restituir. Será exagerado subsumir en el hurto
de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente después de hacer uso
del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo después.
El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se
configura con la sustracción de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el
bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente
ajenos, puesto que si el autor de la sustracción es copropietario del bien, significa
que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia, al usarlo momentáneamente
estaría materializando aquella facultad. Que haga un uso excesivo no configura el
hurto en hermenéutica.
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier persona
natural a excepción del propietario o legítimo poseedor. Al referirse el tipo penal que
el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que pertenece a otra
persona, automáticamente se excluye al propietario, al copropietario y al legítimo
poseedor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que se verifica que la sustracción ha sido ilícita o ilegítima, corresponderá al
operador jurídico-penal determinar si aquella conducta es imputable personalmente
al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo que se denomina
culpabilidad. En efecto, en esta etapa del análisis de la conducta se determinará si el
agente es mayor de 18 años y no sufre anomalía psíquica. Acto seguido, deberá
determinarse si el agente del hurto de uso conoCÍa la ilicitud de su acto y finalmente,
determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisión del hecho punible.
Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actuó creyendo que tenía derecho a
hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibición y por tanto en aplicación
del segundo párrafo del artículo 14 del C.P., la conducta típica y antijurídica será no
culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patrimonio a título de culpa.
6. TENTATIVA
7. CONSUMACIÓN
El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mínimo del bien
que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad real o
potencial de usar el bien, es decir, de disponer de él en su provecho temporal; con el
uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolución del bien usado es una
previsión legal político-criminalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero
que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de
agotamiento del mismo. Se produce así una degradación normativamente
contemplada del injusto penal: de no producirse la devolución el hecho será simple y
llanamente hurto básico de bien ajeno (1224).
Así, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en
pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legítimo poseedor, pues aquí
estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto
subjetivo que guió al agente al desarrollar la conducta ilícita. Si se verifica la
intención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un hurto de uso,
caso contrario se habrá perfeccionado el hurto simple.
8. PENALIDAD
El autor del delito de hurto de uso será merecedor de pena privativa de libertad no
menor de dos días ni mayor de un año.
CAPíTULO II
ROBO
Generalidades
Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario exponer
brevemente las teorías que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza
jurídico-legislativa de la figura delictiva de robo. Así tenemos tres teorías:
Esta teoría sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del
hurto como son el mismo bien jurídico protegido, apoderamiento mediante
sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble total o parcialmente ajeno,
finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido
que solo se diferencia por los modos facilitadores de la acción, esto es, el uso o
empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en
contra de las personas. Legislativamente, esta posición tiene cabida en el Código
Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del
hurto.
Esta postura que en teoría puede ser atinada, técnicamente no es la más afortunada
pues, al menos en nuestra legislación como veremos, muchos supuestos de robo
agravado se diferencian abismalmente de la figura del hurto.
Teóricos como Bramont-Arias Torres/ GarCÍa Cantizano (1227) sostienen que como
en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas
como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas,
estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal así lo considera
en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que "para los
efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas
premisas, así tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan
hetmJgénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio,
lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomerado de
elementos típicos, en el que sus componentes aparecen "tan indisolublemente
vinculados entre sí, que forman un todo homogéneo indestructible, cuya separación
parcial daría lugar a la destrucción del tipo" (1228).
Nos parece importante dejar establecido breve pero en forma tajante que el bien
objeto del delito de robo solo debe tener valor económico así sea mínimo. En
nuestra legislación penal no se exige monto mínimo, como si ocurre con el hurto
simple. La sustracción ilegítima de un bien de mínimo valor económico haciendo uso
de la violencia o la amenaza, constituye el delito de robo. Mucho más si estamos
ante una agravante.
El valor del bien solo tendrá efecto al momento que la autoridad jurisdiccional
determine la pena a imponer al acusado, pues en casos parecidos, por el uso de la
violencia o amenaza, tendrá mayor pena aquel que sustr.go un bien de mayor valor
económico que aquel que sustrajo un bien de escaso valor patrimonial.
De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula nuestro
Código Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferencias.
Pedagógicamente, las diferencias sustanciales y más importantes son las siguientes:
Subcapítulo 2
Robo simple
l. TIPO PENAL
El antecedente del tipo básico de robo del Código Penal vigente lo constituye el
artículo 237 del Código Penal de 1924 que define. al hurto concordado con el primer
párrafo del artículo 239. El texto original ha sido objeto de modificación, pero solo
referente al quántum de la pena, por la Ley Nº 26319, por el Decreto Legislativo Nº
896 y finalmente por la Ley Nº 27472 publicada el 5 de junio de 2001, quedando el
texto del tipo penal redactado del modo como sigue:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con
la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para sí un bien total o
parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia contra la persona
o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física (1252).
Pedagógicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de
1999 ha expresado que "el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento
ilegítimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo
modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo
amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física, para lograr el
desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener
disposición sobre el bien, sin importar el fin o uso que le dé al mismo, ni el tiempo
que transcurra en su órbita de control" (1255).
Por su parte Roy Freyre (1255), haciendo dogmática del numeral 239 del Código
Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegítimo
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propósito de aprovecharse de
ella, substrayéndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o
amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir
y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal se
concluye que en la figura del robo concurren la mayoría de los elementos objetivos
del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente análisis
resumidamente consisten:
2.1. Acción de apoderar
Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente orientado a arrancar o
alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los
actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la víctima
que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.
Antes de entrar a conceptuar qué entendemos por bien mueble, resulta pertinente
señalar que a diferencia del código derogado, el vigente Corpus Iuris Penale habla
de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de robo. Creemos que con
mejor técnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del término bien mueble
para caracterizar al delito de robo, para de ese modo darle mayor precisión e indicar
al operador jurídico que se trata de un delito netamente patrimonial.
Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede alegarse que para efectos
de la interpretación de los tipos penales que lesionan el patrimonio tienen el mismo
significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la Real Academia
de la lengua castellana, encontramos: bien. Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra
voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los términos de "objeto, ser,
ente".
De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y
con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa es todo lo que tiene
existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. Así,
estamos frente a vocablos que indican género y especie. El género es el vocablo
"cosa" y la especie el término "bien". Todo bien será una casa pero jamás toda cosa
será un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio
necesariamente un perjuicio patrimonial para la VÍctima y consiguiente beneficio
para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y
pertinente.
Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos
aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no solo los
objetos con existencia corporal, sino también los elementos no corpóreos pero con
las características de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua y
cualquier otro elemento que tenga valor económico así como el espectro
electromagnético.
En cambio, opera una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente
del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa
de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es
lógico indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultará necesario que el
bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario,
si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que
correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la
vez, el delito no aparece.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos antes
glosados, sostenemos que de la propia redacción del tipo penal se desprende que el
primer elemento característico del robo lo constituye la violencia. La violencia o
fuerza fisica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar
la sustracción y por ende el apoderamiento ilegítimo del bien que pertenece al sujeto
pasivo. Si en un caso concreto que la multifacética realidad presenta, se evidencia
que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustracción sino por
el contrario tuvo otra finalidad específica, no aparecerá el supuesto de hecho del
delito de robo.
Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella esté dirigida a anular
la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un tercero y de ese modo,
facilitar la sustracción-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema por
Ejecutoria del 06 de junio de 2000, ha indicado que "para la configuración del delito
de robo es necesario que exista una vinculación tanto objetiva como subjetiva de la
violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio
elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo" (IW).
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustracción y para vencer la
oposición para fugarse del lugar de la sustracción. Estaremos frente al primer
supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su VÍctima forcejea y de un
golpe le hace caer dándose a la fuga; en cambio estaremos ante la segunda
hipótesis cuando el agente por detrás coge de los brazos a su víctima para que otro
le sustraiga el reloj. En tanto que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el
agente después de haber sustraído el reloj golpea a la VÍctima para que deje de
perseguirlo y de ese modo logre el éxito de su delito.
Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de
la amenaza como elemento facilitador de la sustracción del bien mueble en el delito
de robo. Roy Freyre (1246) sostiene que la amenaza no es más que la violencia
moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la misma que vendría a
ser el anuncio del propósito de causar un mal inminente que ponga en peligro la
vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a
soportar la sustracción o entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido
Peña Cabrera (1247) escribió que la amenaza es toda coerción de índole subjetiva
que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo
realizar así, el apoderamiento.
Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilitador del
apoderamiento ilegítimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para
la vida o integridad fisica de la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo,
no oponga resistencia a la sustracción de los bienes objeto del robo. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz para
lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo
signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestión a criterio deljuzgador en el caso concreto.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento a la sustracción evitará el perjuicio que se
anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las
personas, ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males. Rojas Vargas (1249), afirma que el contenido de la amenaza es el de
causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad física o la de
terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su
auxilio, quienes son así utilizados para coaccionar a la víctima.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres
supuestos. Para impedir que la víctima se oponga a la sustracción; que la víctima
entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza es proferida
en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que
logra el real apoderamiento del bien mueble.
Es necesario dejar establecido que la amenaza no deberá hacerse con algún arma o
por la concurrencia de dos o más sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva
como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizará cuando el
agente amenace con golpear con puño a la víctima o a un familiar cercano o cuando
le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la
mayoría de casos que presenta Rojas Vargas (1250) como ejemplos representativos
o típicos de robo por medio de amenaza de modo alguno constituyen supuestos de
robo simple, pues ellos constituyen supuestos de robo agravado que analizaremos
más adelante.
En doctrina aparece la discusión respecto de cuál o cuáles son los bienes jurídicos
fundamentales que se pretende proteger con la tipificación del delito de robo.
Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad fisica y
la libertad personal. Incluso nuestro más alto Tribunal de justicia ha recogido esta
posición. Como muestra cabe citar tres Ejecutorias Supremas:
En la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 expresó claramente que "el bien
jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se
protege el patrimonio, sino además la integridad y libertad personal" (1251). Un año
después, por Ejecutoria Suprema del 11 de noviembre de 1999 extendiendo más su
posición, expresó que "en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea
naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace
de él un delito complejo; ello no es más que un conglomerado de elementos típicos,
en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí,
formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la
destrucción del tipo" (1252). En tiempos más reciente, la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en la Ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha reiterado que "el bien
jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensivo, toda vez que no solo se
protege el patrimonio sino además la integridad y libertad personal" (1253).
Por otro lado está la posición que resume Rojas Vargas (1254) que sostiene que la
propiedad (la posesión, matizadamente) es el bien jurídico específico predominante;
junto a ella, se afecta también directamente a la libertad de la víctima o a sus
allegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial -sigue
afirmando el citado autor- entra en juego igualmente la vida y la integridad fisica,
bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil.
Es importante resaltar que en todos los casos que la realidad presenta, siempre será
necesario que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien
objeto del delito de robo, caso contrario la absolución del procesado se impone. En
este sentido se pronuncia la Ejecutoria del 17 de junio de 2003, cuando la Sala
Suprema Penal Transitoria argumenta que "como se advierte del proceso, no
obstante la imputación coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses
en contra del encausado Aunlio Tincopa Tobayo y del reservado Edgar Gualberto
Flores, a quienes sostiene conocer de vista, pncisando además que la mayor parte
del dinero sustraído, había sido retirado del Banco Crédito; es del caso señalar; que
la citada agraviada, no cumplió con amditar la pnexistencia del nferido dinero, pese
haber sido nquerida para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los
Bancos de la Nación y de Crédito, en el sentido que la citada agraviada no posee
cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fajas
doscientos dieciocho y doscientos veintidós" (1255).
De la redacción del tipo penal del artículo 188, se desprende que no se exige la
presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo
por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona natural. La única condición
que se establece en la hermenéutica es que el agente no sea el propietario exclusivo
del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta
última circunstancia también orienta que fácilmente un copropietario o coheredero
puede constituirse en sujeto activo del delito de robo y ello solo podrá ocurrir
siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesión del bien mueble. Si por
el contrario, tiene la posesión del bien no habrá robo pues no se habría
materializado la sustracción violenta o bajo amenaza.
También sujeto pasivo o víctima de robo será el propietario del bien mueble y en su
caso, junto a él también será el poseedor legítimo del bien cuando a este se le
hayan sustraído. Así mismo, muy bien la persona jurídica puede constituirse en
sujeto pasivo del robo cuando se haya sustraído bienes muebles de su propiedad.
Así, cuando en un caso concreto, la persona que resistió la sustracción violenta del
bien no es el propietario, habrá dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el
titular del bien mueble y el poseedor legítimo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual que el hurto,
dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento
por parte del sujeto activo que está haciendo uso de la violencia o amenaza grave
sobre la persona y la voluntad de actuar bajo tal contexto de acción, es decir, de
utilizar tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (1256).
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
La conducta típica y antijurídica del robo simple reunirá el tercer elemento del delito
denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto
es, no sufre de anomalía psíquica ni es menor de edad; después se verificará si el
agente conocía o tenía conciencia de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si
sabía que su actuar era ilícito o contra el derecho. Aquí perfectamente puede
presentarse la figura del error de prohibición previsto en el artículo 14 del C.P.,
ocurrirá cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la víctima en la
creencia errónea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se
apodera violentamente de un bien mueble creyendo erróneamente que cuenta con el
consentimiento de la víctima.
6. TENTATIVA
Es común afirmar que el delito de robo simple al ser de lesión o de resultado, cabe
perfectamente que la conducta del agente se quede en tentativa. En efecto,
estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio a la
sustracción del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste, o
cuando el agente no logra sustraer el bien por oposición firme de la víctima o es
sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra en plena sustracción de
los bienes y lo detienen, o cuando está en fuga con el bien sustraído y es detenido
por un tercero que muy bien puede ser un efectivo de la Policía Nacional.
Por ejemplo, la Ejecutoria del 11 de abril de 2004, recoge un hecho real de robo que
llegó al grado de tentativa acabada. En efecto, allí se expresa que "está probada la
comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado
luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de
mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por
la Policía en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa
que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el
apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del
mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado Ángel ( ... ) no se
consumó y por tanto quedó en grado de tentativa" (1261). Igual razonamiento recoge
la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 al argumen tar que "La conducta
imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de
robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados
encausados dieron principio a la ejecución del delito directamente por los hechos
exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetiva mente
deberían producir el resultado típico, y sin embargo este no se produce por causas
independientes de la voluntad de éstos" (1262).
En la misma línea interpretativa tenemos la Ejecutoria Suprema del 28 de abril de
2004 (1263) que argumenta: "se ha acreditado la comisión del delito y la
responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con
sus coprocesador a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al
pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehículo a quienes luego de
un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dándose a la fuga, pero
fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de
manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (. .. ) se trata de un delito frustrado,
conforme a lo previsto en el artículo dieciséis del Código Penal ".
En esta IÍneajurisprudencial se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema en el precedente vinculan te de fecha 11 de abril de 2005 (1264)
cuando sostuvo que "en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado
en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y
apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la policía en plena huida, a
cuadra y media del lugar de los hechos; que ello signi[zca que, previa intimidación y
agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno,
empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la
acción delictiva del acusado Ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó y por
tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo
dieciséis del Código Penal".
7. CONSUMACIÓN
La posibilidad real o potencial de disponer, por mínima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad de disposición que tenga el
agente debe ser libre, espontánea y voluntaria sin más presión que el temor de ser
descubierto, esto es, la voluntad de disposición del bien por parte del agente no
debe estar viciada por presiones externas como ocurriría por ejemplo, cuando al
estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustracción, el agente es
inmediatamente perseguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede
tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a un
tercero, etc. pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que aquel ha
consumado el delito.
En tal sentido, Rojas Vargas (1265) enseña que el delito de robo simple, delito de
resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento
del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o
amenaza para ello, o conjuntamente valiéndose de ambas acciones instrumentales.
Por su parte Bramont-Arias Torres/García CantizarlO (1266) sostienen que el delito
de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando
el sujeto activo obtiene su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y
contradictoria, luego los autores citados, afirman que no basta con que el sujeto
activo haya tomado el bien y huido con él para entenderse consumado el delito, es
preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mínima disponibilidad.
No está demás señalar que en aplicación estricta del artículo 301-A en concordancia
con el numeral cuarto del artículo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este
acuerdo por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio
y vincula a todos los órganos judiciales encargados de administrar justicia penal
hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de esta
disposición plenaria ningún órgano judicial puede apartarse. Solo lo podrá hacer otra
Sala Plena de los Vocales Supremos en lo Penal.
8. EJECUTORIAS VINCULANTES EN MATERIA DE ROBO
Subcapítulo 2
Robo simple
1. ANTECEDENTES
III. DEClSION
12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que
el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el
agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es,
entendida como posibil idad material de disposición O realización de cualquier acto
de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudencia les que rigen son los
señalados en los párrafos 7 a 10 de la Presente Sentencia Plenaria.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen
precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que,
en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en especial las
vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas
conforme a los términos de la presente Sentencia Plenaria.
14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hágase
saber.
SS. SIVINA HURTADO/ GONZALES CAMPOS/SAN MARTíN CASTRO/PALACIOS
VILLAR / LECAROS CORNEJO/MOLlNA ORDOÑEZ/BARRIENTOS PEÑNVEGA
VEGA/ PRINClPE TRJILLO
VOTO SINGULAR
9. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN
Autor o agente será aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y
subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artÍCulo 188. Nuestra Corte
Suprema fundándose en la teoría del dominio del hecho para definir a la autorÍa, por
Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997, en forma pedagógica enseña que
"en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice, aquél que ha realizado de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que el
sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (1280).
Resulta obvio que no cabe la coautoría en el robo simple toda vez que si en un caso
concreto participan dos o más personas haciendo uso de la violencia o amenaza
contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inciso 4
del artículo 189 del Código Penal. No obstante, es perfectamente posible que hayan
partícipes ya sea como instigadores, cómplices primarios o cómplices secundarios;
circunstancias que el operador jurídico deberá evaluar según lo establecido en el
artÍCulo 25 del Código Penal.
10. PENALIDAD
Subcapítulo 3
Robo agravado
1. CUESTIÓN PREVIA
El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuentes en los estrados
judiciales se encuentra previsto en el artículo 189 del Código Penal. Quizá su
frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legisladar en catorce años
de vigencia de nuestro maltrecho Código Penal, ha modificado hasta en cuatro
oportunidades su numeral 189. Así tenemos, el texto original fue modificado por Ley
Nº 26319 del 01 dejunio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulgó la Ley Nº
26630, así mismo, lo dispuesto por esta última ley fue modificado por el Decreto
Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de
la pena el cuestionado gobierno de aquellos años, pretendió frenar la ola de robos
agravados que se había desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria.
Con la vuelta de aires democráticos, el 05 de junio de 2001 se publicó la Ley Nº
27472 por la cual en su artículo primero se modificó lo dispuesto en el Decreto
Legislativo antes citado. Finalmente, el 03 de marzo de 2007 por Ley Nº 28982 se ha
ampliado el contenido del inciso 5 del citado artículo 189 del Código Penal,
quedando el mismo con el texto siguiente:
la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano annada.
4. Con el concurso de dos a más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales,
puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares
de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con
fines turísticos, bienes ¡nmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y
museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o
mos-
trando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad o ancianos.
la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es
cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el
empleo de drogas ylo insumos químicos o fánnacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
Nación.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante
de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se
produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o
mental.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo
uso de la violencia o amenaza sobre su víctima, sustrae un bien mueble total o
parcialmente ajeno y se apodera ilegítimamente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias
agravantes previstas expresamente en nuestro Código Penal.
Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan la figura del
robo y por tanto, el autor merece mayor sanción punitiva:
a. Robo en casa habitada
La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando aquel se
efectúa o realiza en casa habitada. La acción realizada por el agente afecta diversos
bienes jurídicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una
armoniosa convivencia social, como son afectación al patrimonio, inviolabilidad del
domicilio y eventualmente afectación a la vida, la integridad física, la libertad sexual,
el honor, etc. de los moradores de la casa. Se afecta también de modo abrupto la
intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda' persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo
de su personalidad.
Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe dársele una acepción restringida, limitándola solo al lugar
donde moran una o más personas (1284) o amplia, entendida como todo espacio
físico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitación y donde una o varias
personas viven habitual o circunstancialmente.
De ambas concepciones, la segunda es la más atinada, pues si recurrimos al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse también residencia,
domicilio, hogar, mansión, morada, vivienda o habitación. En tal sentido, toda
vivienda permanente o temporal por precaria que sea ~u construcción configura la
agravante a condición que no esté abandonada o deshabitada. La casa puede servir
de domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en
cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo
servía de vivienda para la víctima sin importar claro está que al momento de
realizarse el robo, la vivienda se encuentra sin sus moradores que habían salido por
ejemplo de visita aun familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las
casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la víctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
públicas o privadas. En términos más gráficos y contundentes, un robo cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante así este se realice
cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en
pleno ejercicio de sus labores.
b. Robo durante la noche
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronológico-astronómico; de ningún modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que la agravante encuentra su explicación en un criterio
teleológico funcional, es decir, buscando la finalidad político criminal de la norma
penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un híbrido entre el criterio
gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante "durante la noche",
como lo sugiere el profesor Rojas Vargas (1285) al analizar esta agravante para el
hurto, al sostener que durante la noche se constituye así en una agravante que debe
ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad
natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tutela en la
norma penal, para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o
posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el
día con luz solar.
En tal sentido Rojas Vargas (1286), enseña que lugar desolado será tanto el espacio
fisico sin población como el ámbito poblado que por factores diversos se halle sin
gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras, zonas
rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vaCÍos de
gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee así mayor riqueza
significativa que la palabra despoblado, de allí entonces la mayor extensión de
tipicidad objetiva que su inclusión en la circunstancia agravante del robo amerita
(1287). En cambio Peña Cabrera (1288) consideraba que el robo en lugar
despoblado era lo mismo que robo en lugar desolado.
En suma, la ubicación de la víctima en el espacio que le conlleva su desamparo, su
desprotección, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la fuga y el
ocultamiento, facilitan la realización del robo por parte del agente y naturalmente
fundamentan la agravante en análisis.
El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma
al momento de apoderarse ilegítimamente de un bien mueble de su víctima. Por
arma se entiende todo instrumento fisico que cumple en la realidad una función de
ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos
de la agravante: arma de fuego (revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras,
etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos,
etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.). Por
ejemplo la Ejecutoria del 08 de mayo del dos mil tres, emitida por la Sala Penal
Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para lograr su
objetivo de sustraer los bienes del agraviado utilizó como arma un desarmador. En
efecto, la citada Ejecutoria argumenta: "Que durante la secuela del procesado el
Colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas estableciendo la
responsabilidad penal de Rubén Sánchez. Fuertes en la comisión del delito contra el
Patrimonio Robo Agravado, quien en compañía de dos menores de edad interceptó
a los agraviados Ruth jacqueline Flores Aliano y Marco Antonio Cruzado Porras,
despojándolos de sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y una gorra de
dril color azul, para cuyo fin el citado procesado utilizó un desarmador con el fin de
intimidarlos" (1289).
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la víctima,
al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso concreto se
verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su víctima, la sustracción-
apoderamiento ocurrida no se encuadrará en la agravante en comentario (1290). A
efectos de la hermenéutica de la agravante y aplicarIo a un hecho concreto, no
resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se portó a
vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor
peligrosidad y atemoriza a su víctima de tal forma que no pone resistencia a la
sustracción de sus bienes. Tal disqtúsición solo será importante para el juzgador al
momento de graduar o individualizar la pena que impondrá al agente al final del
proceso.
En tal sentido, la primera posición se basa en la eficacia del arma en su poder para
producir un peligro real para la víctima; en tanto que la segunda postura se coloca
en el plano de la víctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la víctima.
Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una función de
ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usada para atacar o
defender. Un arma de fuego al ser inútil para cumplir su finalidad natural por
deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la práctica puede convertirse en
arma contundente o punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en
peligro real la vida o integridad fisica de la víctima. Ejemplo, opera la agravante
cuando el agente al hacer uso de un revolver de fogueo en un robo, al tener
resistencia de su víctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un
traumatismo encéfalo craneano. También estaremos ante la agravante cuando el
agente para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer
resistencia la víctima, le pincho la vista izquierda, haciéndole en consecuencia inútil
para su función natural en el futuro.
Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por parte del agente,
normalmente ocasiona en la víctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca
miedo y desasosiego en el sujeto pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de
defender la sustracción de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida
o poner en riesgo su integridad fisica. Al producirse un hecho concreto, la víctima
nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente solo se sabrá después de
los hechos cuando incluso se someta a determinadas pericias. De ese modo, Walter
Vilcapoma (1300) sostiene que es el efecto intimidante del arma lo que se levanta
como un elemento calificante, con mucha más valía que la peligrosidad o eventual
lesión de otros intereses distintos al patrimonio.
Tercero, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso
de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de anular la
capacidad de resistencia de la víctima por miedo. Sabe perfectamente que una
persona común de carne y hueso se intimida al observar un arma de fuego y sabe
también perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego aparente
en arma contundente o punzante para defenderse en caso que la víctima oponga
resistencia.
Por otro lado, "el robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento
para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha
establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del
acto ilícito, el delito de tenencia ilícita de armas se subsume en el inciso cuarto del
artículo 189 del Código Penal" (1301). Igual posición se reitera en la Ejecutoria
Suprema del 26 de julio de 1999 al sostener la Suprema Corte que" el delito de robo
con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el
delito de robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos
autónomos, pues el uso de armas en la ejecución de un robo constituye un sub tipo
agravado del delito de robo" (1302). Así también se pronuncia la Ejecutoria del 17 de
enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta
que" Que, en el presente caso se ha procesado también por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de
robo agravado fue ejecutado utilizando una arma de fuego, por lo que no puede ser
considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de
las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" (1303).
Esta correcta posición adoptada por nuestro máximo tribunal de justicia, debe ser
tomada en cuenta por el operador jurídico de las instancias inferiores con la finalidad
de desterrar la errada práctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se
formalice denuncias y se inicie procesos penales por robo agravado a mano armada
y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. Así mismo, para efectos de la
calificación de la agravante es irrelevante determinar si la posesión del arma de
fuego por parte del agente es legítima o ilegítima.
Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su real significado. Mayormente los sl~etos que se dedican a
robar bienes muebles, lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión
de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en
forma rápida las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus bienes;
radicando en tales supuestos el fundamento político criminal de la agravante.
En tanto que la otra posición que asumimos sostiene que solo aparece la agravante
cuando las dos o más personas que participan en el robo lo hacen en calidad de
coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisión del robo. Para saber cuándo estamos ante la figura
dogmática de coautoría en esta agravante, cabe glosar la Ejecutoria Suprema del 09
de octubre de 1997, en la cual haciendo pedagogía nuestro máximo Tribunal ha
sostenido: "teniéndose en cuenta que toda forma de autona en los delitos dolosos de
resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de
coautona, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautona requiere que quienes
toman parte en la ejecución obren con dominio funcional; es así que en el caso sub
iúdice como los agentes perpetraron los robos con una decisión común, en cuya
ejecución cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputación para
todos ellos a título de coautores y no de autores por un lado, y cómplice secundario
por otro, como erróneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es
muy importante subrayar que el delito investigado reúne los tres requisitos que
configuran la coautona, a saber: a) decisión común: entre los intervinientes existe
una decisión común de realizar el robo, que se distingue del acuerdo a voluntades
propio de la participación en razón que las aportaciones de los coautor es es
manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta
formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o división de
funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte
individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno
de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecución;
c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución
desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido
real a la coautoria, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente,
porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la
participación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la
coautoria" (m,).
"Que, así mismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe
atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su
intervención, cuya trascendencia jurídica penal radica en que la coautoria supone la
aplicación de penas iguales para todos los coautores" (I~08) .
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el robo. No
obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una organización criminal que
configura otra agravante diferente.
No esta demás dejar establecido que esta agravante casi siempre concurre con
otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada, durante la
noche, etc.
g. Robo de turistas y no turistas
Por ejemplo, igual se configurará la agravante cuando el afectado con la acción del
robo es la persona que en forma ambulante a diario se dedica a vender golosinas en
los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, restaurantes etc.
En este caso, ningún Fiscal nijuez diligente y conocedor del Derecho Punitivo, podrá
desechar el delito de robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no
concurre la agravante. No debe soslayarse que las normas, mucha más las de
carácter penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y
publicadas. Ya no dependen de lo que quiso o buscó el legislador (intención), sino
dependen de lo que expresan por sí mismas. Al interpretarlas poco sirve determinar
la intención del legislador.
Por otro lado, ¿qué pasa si el turista es objeto de robo en lugares diferentes a los
indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agravante no concurre. Por
ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce en las avenidas Colmena o
Abancay de Lima o Colonial del Callao, como frecuentemente ocurre, la agravante
no concurre.
En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de la violencia o
amenaza para la sustracción debe producirse en el medio de locomoción y cuando
este venga cumpliendo su función de transporte. Por ejemplo, si se determina que el
medio de transporte público estaba estacionado en su día de descanso y el agente
aprovechó para sustraerle su radio, la agravante no aparece. Igual posición adopta
Rojas Vargas (U15) cuando afirma que de la naturaleza misma de la circunstancia
modal se desprende que se tratará de medios de transporte en servicio, esto es,
cumpliendo su rol de traslado de personas o de carga.
Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y otro Secretario,
entran en una casa afirmando que están realizando un embargo y sustraen los
bienes de la víctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser
policía (vestido o identificándose como tal), haciendo uso de la fuerza detiene a una
persona y se apodera de su dinero que llevaba (1318).
i. Robo fingiendo el agente ser servidor público
Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artículo 189 del
Código Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o
amenaza y simulando o aparentando ser servidor público sustrae los bienes de la
víctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado público entendido como
aquel trabajador que vinculado a la administración pública cumple actividades
concretas y de ejecución bajo subordinación en relación del funcionario.
Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificándose con un carné del
Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y aseverando venir a
trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser
detenido, le sustrae diversos bienes muebles.
j. Robo fingiendo el agente ser trabajador del sector privado
Aquí, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hipótesis últimas,
estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpación de autoridad y estafa.
El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor público o trabajador del sector privado por parte del agente con
la finalidad de sustraer bienes muebles ilegítimamente del agraviado, constituye solo
robo agravado.
Gráfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal
de turno y los otros de ser efectivos de la policía nacional (incluso vestidos de tales)
llegan a la vivienda del agraviado y mostrándole una orden falsa de supuesto
allanamiento emitido por el juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le
sustraen diversos artefactos.
El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de
un menor de edad. Si no conocía ni había la posibilidad de conocer tal circunstancia,
es posible la concurrencia de un error de tipo que se resolverá aplicando las reglas
del artÍCulo 14 del Código Penal. De verificarse un error de tipo sobre la
circunstancia agravante, el o los autores solo serán pasibles de sanción penal a
título de robo simple.
m. Robo en agravio de ancianos
Saber cuando estamos ante una persona anciana resulta una tarea poco difícil. No
obstante, siguiendo la posición adoptada por Manuel Abanto Vásquez,
consideramos que debe entenderse el término "anciano" recurriendo a las normas
extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana
cuando ha alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite para la jubilación. Es
decir, cuando el varón haya cumplido los 65 años y en caso de las mujeres, los 60
años (1322).
De ese modo, no compartimos posición con Rojas Vargas (1323), al afirmar que por
interpretación sistemática del artÍCulo 81 del Código Penal, se concluye que los 65
años marcan el inicio desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud.
Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un
anciano con el objetivo de sustraerle ilegítimamente sus bienes. Igual que en la
agravante anterior, la acción de violencia o amenaza debe ser directa en contra del
sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente merma de su
patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y solo resultó
mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica. También es posible
que el agente por error actúe con la firme creencia que su víctima no es un anciano,
en tal caso es factible invocarse el error de tipo previsto en el numeral 14 del Código
Penal.
n. Robo con lesiones leves en la integridad física o mental de la víctima
El legislador nacional en la segunda parte del artículo 189 del Código Penal ha
previsto y sancionado otro grupo de supuestos agravantes, los cuales por su mayor
injusto penal merecen una pena más elevada que las agravantes ya analizadas.
La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional inmediato en el
segundo párrafo del artículo 239 del Código Penal de 1924.
Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos mismos del robo
ocasiona lesiones leves a la integridad físico o mental de la víctima. Esto es, causa
transformación evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las
estructuras somáticas y psicológicas de la víctima. Se entiende que las lesiones a la
integridad físico o mental de la víctima deben ser consecuencia del uso doloso de la
violencia o amenaza por parte del agente al momento de la sustracción-
apoderamiento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante no
se configura.
Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la
violencia en el acto mismo de la sustracción. Estas lesiones pueden haber sido
causadas en forma dolos a o por culpa del agente en el mismo momento que se
produce el robo. No antes. Serán dolos as las lesiones que ocasiona el agente a la
víctima que en el mismo momento de la sustracción de sus bienes opone
resistencia. En cambio, serán culposas cuando la víctima se lesiona a consecuencia
del forcejeo que se produjo al momento de la sustracción. Lo' importante es que las
lesiones simples físicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episódica del
robo. En esa línea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso,
llega a determinarse que el sujeto activo previamente había planificado lesionar a su
víctima para luego sustraerle sus bienes. Aquí se presentará un concurso real de
delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto.
Con fines de ilustración y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones graves,
nuestro Máximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999
afirmó que "la figura típica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los
alcances del tipo penal que prevé el delito de robo agravado, al haberse acreditado
que tales lesiones causadas contra la integridad jisica de la víctima fueron
ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonia~ siendo del caso absolver
al acusado de la acusación fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atención a
lo preceptuado por el artículo 284 del Código adjetivo" (1324). En igual sentido se
pronunció en la Ejecutoria Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando
pedagógicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetración del robo
constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de
reacción de la víctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede
encuadrarse en más de un tipo penal, debe ser de aplicación aquel que prevea el
carácter pluriofensivo de su conducta, de modo que en aplicación del principio de
especialidad, la figura típica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los
alcances del tipo penal de robo agravado" (1325). En idéntico sentido se pronuncia
la Ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, señala "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado
conforme es de verse del certificado médico legal de fajas catorce, han sido
ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se
encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo" (1326).
Sin embargo, también se denunciará y abrirá proceso penal por el delito de lesiones
junto al de robo agravado cuando, la víctima de las lesiones sea una tercera persona
contra la cual no fue dirigida la acción del agente para sustraerle sus bienes y en
consecuencia, no vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la
agravante, estas deben haberse ocasionado a la víctima de la sustracción ilegítima.
Igual postura sostiene Rojas Vargas (1327) al expresar que esta focalización permite
entender y desdoblar la imputación -en el marco de la agravante en alusión- para las
demás personas afectadas (distintas de la víctima) a título de lesiones más no de
robo agravado. Es víctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.
Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base, como dato de la
realidad, un estado de incapacidad observable en la víctima, que no ha sido creado
ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y
apoderarse del bien mueble objeto del delito (lS28). De modo que si el agente antes
de sustraer el bien mueble, ha sometido a la víctima a un estado de invalidez o lo ha
atado a una silla, o de cualquier otro modo lo ha incapacitado para actuar en
defensa de sus bienes muebles, ello no será propio de esta agravante.
Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza
sustrae los bienes muebles de un ciego o paralítico o un autista, etc. Aparte de
abusar o aprovecharse del estado de incapacidad física o mental de la víctima, el
agente debe actuar haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su víctima. Si
por el contrario solo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de la violencia o
amenaza, los hechos constituirán hurto mas no robo. Para que exista robo agravado
es necesario que el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la
sustracción y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad
en que se encuentra la víctima.
Esta agravante también recogida en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 189
del Código Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o
empleando para tal efecto drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima
para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
Como hemos dejado establecido al hacer hermenéutica del robo simple, nosotros
consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De
ningún modo aceptamos lo que se denomina en doctrina violencia impropia. Pues
aquí no hay uso de violencia entendida como la aplicación de una energía física
sobre la víctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En el supuesto
de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente
para primero anular la capacidad de defensa de la víctima sobre sus bienes muebles
y después, sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegítimamente de ellos.
Esta posición es asumida por la Corte Suprema en la Ejecutoria del 8 de marzo de
2004 cuando sostiene "que la conducta de la procesada ha consistido en que
conjuntamente con otra persona aún no identificada, dejaron en estado de
inconsciencia al agraviado Aníbal Salas Gómez mediante la administración de un
somnífero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y
dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino (. .. ); que siendo
ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha existido
prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigación configuran el
delito contra el patrimonio -hurto agravado-" (1529).
De lege jerenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una mejor
sistematización de las agravantes, ubicándolas donde realmente corresponden.
Situación diferente será si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza hace
que la víctima ingiera o consuma alguna droga o fármaco con la finalidad de
sustraerle después sus bienes.
Con fines pedagógicos es necesario indicar que los términos droga y fármaco
utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La Organización
Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia terapéutica o no que,
introducida al organismo por cualquiera de los medios mecánicos clásicos
(inhalación de vapores o humo, ingestión, fricciones) o nuevos (parental,
endovenoso) de administración de los medicamentos o sustancias, es capaz de
actuar sobre el sistema nervioso central del individuo provocando una alteración
psíquica o intelectual (1550).
Subcapítulo 3
Robo agravado
La justificación de esta agravante es, al parecer, el mayor perjuicio real que genera
en la víctima. Sin embargo, puede tener un efecto político-criminal negativo, pues
fomenta la selectividad del robo y no su erradicación (1m).
De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artículo 189 del C.P. se evidencia
que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del robo.
Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente haciendo uso de la violencia o la
amenaza sobre los poseedores, bienes de valor científico o cuando lo hace sobre
bienes que integran el patrimonio cultural de la nación. El fundamento de las
agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del robo para
el desarrollo científico del país y por su legado histórico, artístico y cultural de los
mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histórico de
la nación. ¿Pero qué bienes tienen valor científico y cuáles pertenecen al patrimonio
cultural de la nación? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor
del operador jurídico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que
exige la norma penal.
Resulta dificil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no. Correspondiendo
al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitará la
concurrencia de personas calificadas en bienes de valor científico para saber si se
trata de bienes de tales características. A modo de ejemplos, con Rojas Vargas
(1352) que trata la agravante en el delito del hurto, podemos decir que bienes con
valor científico serían las máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, los
riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y
dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, etc., así como bienes
de utilidad científica como material genético depositado en recipientes, cultivo de
virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo o
experimentación, compuestos químicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe conocer de
tal característica.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocemos
nuestro pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el
patrimonio cultural de la nación, el operador jurídico, como ya hemos mencionado al
tratar la figura del hurto, debe recurrir a la Ley Nº 24047 de 1985 que establece en
forma mas o menos clara qué bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nación.
En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente precisión:
esta agravante constituye una excepción a los delitos contra el patrimonio, pues aquí
no interesa tanto el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco
interesa que el agente obtenga provecho económico del mismo, debido que muy
bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su colección, etc. Lo
único que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y
el agente conocía de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
robo básico.
Por su parte Rojas Vargas (1333) después de hacer un análisis sesudo de los
pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a
diferenciar organización delictiva de banda con la argumentación que la primera
alude o subsume a la asociación ilícita, a nivel de realización práctica o dinámica de
la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecución del
delito, mientras que la "banda" está al margen de tal posibilidad inclusora, es
postular un singular criterio discriminador de base débil por su cuestionable y escasa
contrastación. Organización delictiva y banda son así términos análogos de uso
lingüístico reiterativo.
Se entiende también que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o
por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
físicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo, que la víctima siga
resistiendo a la sustracción o también como consecuencia del acto mismo de la
violencia utilizada para lograr la sustracción. Aparecerá la agravante por lesiones
graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de
su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehículo que se
encontraba en plena marcha.
Así lo ha interpretado el máximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 24
de junio de 1999, donde se expresa: "Habiéndose producido las lesiones graves, las
mismas que se describen en el historial médico y los certificados médico legales
obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo que hubo al efectuarse un robo
contra el agraviado; en consecuencia, por la forma y circunstancias en que se
desarrollaron los hechos, éstos se subsumen en el último párrafo del artículo 189 del
Código Penal"(1540).
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios de la sustracción-
apoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un
caso concreto se llega a determinar que el agente actuó sabiendo y queriendo
perfectamente lesionar en forma grave a la víctima para anular cualquier oposición o
resistencia a la sustracción de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino ante
un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de lesiones graves
previsto en el artículo 121 del C.P. con el delito de robo simple o robo agravado si
alguna de las circunstancias agravante s ya analizadas concurre. Originando que al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que
corresponda según la regla prevista en el numeral 50 del Código Penal; es decir, se
le impondrá una pena privativa de libertad no mayor de veinticinco años salvo que el
agente haya actuado como integrante de una banda.
En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos a un absurdo
jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El mensaje de tal forma de
legislar es patético y aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales están
dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto, como
el lector se habrá dado cuenta, si el agente no ha planificado ni pensado causar
lesiones graves sobre la víctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de
la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los actos
mismos de la violencia o amenaza los causa, será merecedor de cadena perpetua;
en cambio, si el agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las
lesiones graves sobre la víctima para después sustraerle sus bienes, el autor será
merecedor a una pena no mayor de veinticinco años.
Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con
cadena perpetua primero asegúrate de causarle lesiones graves a tu víctima para
anular cualquier resistencia y luego sustráele sus bienes.
Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o
sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustracción. Hemos ya
dejado expresado que en un delito de robo es víctima tanto el titular o propietario del
bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee
legítimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los actos de violencia o
amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contrario, las lesiones son
ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que ocasionalmente se
presentaron en defensa de la víctima o efectivos policiales, la agravante no se
configura, estando en su caso, ante un concurso real de delitos entre robo agravado
en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustraídos y lesiones graves en
agravio de los terceros.
Un caso real donde se configura este último supuesto da cuenta la Ejecutoria del 17
de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
fundamenta que" se ha acreditado plenamente el delito de Tobo agravado y lesiones
graves así como la responsabilidad de Alejandro Gustavo Rojas Pizarra, quien el
veinte de diciembn! del año dos mil uno aproximadamente a la diecinueve horas
premunido de un arma blanca, interceptó violentamente al agraviado juntamente con
otros sujetos no identificados pertenecientes a la pandilla "La Huaca ", a quien
rodearon, sujetaron de las manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y
sustraerle la suma de setenta nuevos soles aproximadamente, producto de la venta
del día; siendo el caso que en dichas circunstancias el agraviado Camilo José
Miranda Godoy, padre del antes referido, al acercarse a llamar la atención a los
sujetos que golpeaban a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo
que poseía le causó una lesión a la altura del abdomen, después de lo cual se
dieron a la fuga" (1341) o
u. Robo con subsiguiente muerte de la víctima
Incluso así lo precisa Rojas Vargas (1348) cuando refiere que al haberse admitido la
pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso
complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o se ven
afectados en su libertad. Es una apreciación dogmáticajurídica que resulta coherente
con la diversidad de bienes jurídicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin
embargo, el citado autor se contradice (U49) cuando pretendiendo encontrar una
diferencia entre el término "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con
el de "víctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para
configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que además de perder la vida
por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, solo se
configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los
poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes así mueran a consecuencia
del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los
bienes, no están protegidos por esta agravante. Con esta posición Rojas Vargas,
niega la configuración de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria
Suprema antes citada, alegando en su comentario a tal Ejecutoria que en el caso se
presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (1350).
Para concluir con el análisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente dejar
establecido que las dos últimas agravantes de ningún modo constituyen resultados
preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el
agente dolosamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia
o culpa de su autor se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de
ilícitos preterintencionales son los últimos párrafos de los artículos 115, 121, Y 122
del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos ante un delito
preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este
resultado". En cambio, la redacción de la última parte del artículo 189 dista
totalmente de tales parámetros. Aquí la mayor de las veces el agente dolosamente
causa las lesiones leves o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de
quebrar o anular la resistencia a la sustracción de sus bienes. En el delito
preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aquí, el agente
quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en la
producción del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia
inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la víctima en la sustracción de sus
bienes. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e
inmediata.
Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso" en todo
momento el sujeto activo ejercer control sobre su víctima, no se desprende de él ni
en el momento mismo de la sustracción, situación que no se evidencia en los delitos
de secuestro y extorsión, pues, en estos delitos no hay control continuo del agente a
la víctima toda vez que en algún momento se rompe aquel control.
4. PENALIDAD
CAPíTULO II-A
ABIGEATO
Subcapítulo 1
Tipo básico
1. TIPO PENAL
En nuestro corpus iuris penale aparece regulado el abigeato en el artículo 189-A del
modo siguiente:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno aunque se trate de
un solo animal, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del
primer párrafo del artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 Y 5 del segundo párrafo del
artículo 186, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos
delitos.
De la redacción del tipo penal se advierte que se recoge la figura que viene en
denominarse también hurto simple y hurto agravado de ganado. En efecto, el primer
párrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el segundo y tercer
párrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava la conducta del abigeato
y, por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena. Con fines pedagógicos resulta
necesario explicar por partes los contenidos puestos en evidencia:
De la lectura del tipo penal aparece que en la configuración del delito de abigeato
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y
sancionado en el artículo 185 del Código Penal. Por ello, es unánime la posición en
la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores Bramont-
Arias Torres/Carda Cantizano (1m), carece de sentido la creación del Capítulo U-A
en el Título V del Libro U del Código Penal, pues la figura delictiva ya está
comprendida en el tipo base de los delitos de hurto y robo, dado que el concepto de
bien mueble abarca también el de animal.
En esa línea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas (1356), quien
sostiene que ni dogmática ni jurídico-normativamente existen razones suficientes
para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autónomas y con
naturaleza jurídica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante
sustracción regulados en los artículos 185 al 188 del actual Código Penal cuyas
tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a las diversas expresiones de
abigeato, ameritándose a lo sumo una regulación a título de agravante del hurto, a
modo de brindar una enfática protección a la industria y propiedad ganadera, tal y
como se hace con los bienes de valor científico.
Por su parte el actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1357), pretende encontrar el
fundamento de su autonomía legislativa en propósitos simbólicos en un país en el
que, buen número de sus habitantes tiene como único medio de sustento
precisamente el ganado.
Sin embargo, al estar así tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del análisis
efectuado a la figura del hurto simple. Aquí solo nos parece pertinente dejar
establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial (por ejemplo, vendiéndole,
aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar
donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causando con su
conducta un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aquí el bien jurídico protegido es
la propiedad y, por tanto, el sujeto pasivo siempre será el titular o propietario del
animal objeto de sustracción.
La única diferencia con la figura del hurto previsto en el artículo 185 del Código
Penal, es respecto al bien objeto de la sustracción. Mientras que en la figura del
hurto puede ser objeto de sustracción todo bien mueble o animal que tenga una
valoración económica superior a una remuneración mínima vital; en el abigeato, el
objeto de la sustracción solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la
familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auquénidos. Estamos
ante la fórmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de
animales indicados en el tipo penal, ningún animal más puede ser objeto del delito
de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de
sustracción ilegítima estare,mos ante un hurto siempre que el valor de aquellos
animales sobrepase una remuneración mínima vital, caso contrario, se configura la
figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer párrafo del artículo 444 del
Código Penal.
3. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El segundo, tercero y último párrafo del tipo penal del artículo 1 89-A, recoge las
agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no está demás
dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del hurto
reguladas en el numeral 186 del Código Penal, siendo así remitimos al lector a las
páginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha graduado la
pena de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias agravantes, yendo de menos
a más.
El último párrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concunencia hacen que
la conducta de abigeato del agente merezca mayor sanción punitiva. Se establece
que el agente será pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince años,
cuando haya sustraído ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de
una organización destinada a perpetrar delitos de abigeato.
Subcapítulo 2
Abigeato de uso
l. TIPO PENAL
El abigeato de uso, introducido en nuestro Código Penal por Ley NQ 26326 de 1994,
aparece regulado en el artículo 189-B del Código Penal en los términos siguientes:
El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve,
directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o de prestación de
servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si fa devolución del
animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo
anterior.
Por lo demás, para saber en qué consisten los otros elementos objetivos y subjetivos
del delito, así como el iter criminis del mismo, el lector debe remitirse al análisis
efectuado al artÍCulo 187 del Código Penal que regula el hurto de uso genérico.
3. PENALIDAD
Subcapítulo 3
Abigeato agravado
1. TIPO PENAL
2. COMENTARIO
3. PENALIDAD
De verificarse el robo simple de ganado ptevisto en el primer párrafo del artículo 189
C, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el
segundo párrafo, la pena será no menor de cinco ni mayor de quince años privativa
de libertad. En cambio, si se verifica los supuestos previstos en el quinto párrafo, el
agente será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor
de veinticinco años.
Así mismo, el legislador nacional en el párrafo tercero del l89-C, ha dejado
establecido que la pena será disminuida en un tercio si la violencia o amenazas
fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qué se entiende por
violencia o amenaza insignificante.
CAPíTULO III
APROPIACiÓN ILICITA
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
mueble. 2.2. Apropiación indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante
título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurídico protegido. 2.6. Sujeto activo.
2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes. 5.
Antijuridicidad. 6. Culpabilidad . .7. Consumación. 8. Penalidad. Subcapítulo 2:
Sustracción de bien propio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sustracción de!
bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser e! propietario. 2.3. El sujeto pasivo debe
poseer e! bien de modo legítimo. 2.4. El acto debe causar peIjuicio. 2.5. Bien jurídico
protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 3: Apropiación de bien perdido o de tesoro. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.
Tipicidad subjetiva. 3. Antijuridicidad. 4. Culpabilidad. 5. Consumación y tentativa. 6.
Penalidad. Sub capítulo 4: Apropiación de un bien por error o caso fortuito. l. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad. Subcapítulo
5: Disponer o apropiación de bien recibido en prenda. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda. 2.2. Bien jurídico
protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Tipo básico
l. TIPO PENAL
El delito de apropiación ilícita está regulado en el artículo 190 del Código Penal
vigente. En el código derogado de 1924 aparecía tipificado en el artÍculo 240. Sin
embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recién con
la codificación italiana del siglo XIX que adquiere plena autonomía y sustantividad
propia. En efecto, en el Código Penal de Zanardelli de 1889 se le consignó ya con el
nombre de apropiación indebida. Lo mismo sucedió con el Código Rocco de 1930,
sin que su autonomía quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras
delictivas el robro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (U64l.
El Código Penal de 1991, regula la figura de la apropiación ilícitajunto a los hechos
punible s de hurto, robo, estafa, usurpación y otras figuras punitivas en el Título V
rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiación ilícita o
indebida aparece tipificada de la manera siguiente:
El objeto material del delito siempre será un bien mueble, dinero o un valor que lo
represente. Pero, ¿qué se entiende por bien mueble? Para contestar la pregunta
debemos recordar que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumentos mecánicos o electrónicos.
En esa línea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma
específica para el delito de apropiación ilícita, se utiliza el concepto bien mueble en
su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil
recoge la acepción restringida en el sentido que no utiliza como base para
conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Siendo así,
aparte de los bienes muebles enumerados en el artículo 886 del Código Civil, se
incluye a las naves y aeronaves que prevé el inciso 4 del artículo 885 del citado
cuerpo legal. Una nave puede ser apropiada ilícitamente por aquella persona que la
recibió en administración por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepción
restringida que impone nuestra normativa civil en el sentido que las naves o
aeronaves son bienes inmuebles, estaríamos aceptando un supuesto delito de
usurpación de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondría en tela de
juicio los elementos típicos del citado delito.
Consideramos que no le falta razón al profesor Roy Freyre (U66) cuando al
comentar el tipo penal 240 del Código de Maurtua, afirma que resulta innecesario las
referencias específicas que se hace al dinero y a los valores, en razón de estar
comprendidas ambas nociones dentro de la otra más amplia de bien mueble (1367).
Se entiende por dinero al signo convencional de valor que representa la moneda
metálica y el papel moneda de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que
por valor debe entenderse a los títulos valores, a los derechos de crédito, valores
negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.
Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los bienes
muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habend~ el delito en comentario
no se configura. Así lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro máximo
Tribunal de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha
sostenido que, "si bien en autos se ha acreditado la retención de bienes, sin
embargo, los hechos no configuran el delito de apropiación ilícita, toda vez que no
ha quedado probado que el sujeto activo en su condición legal de representante de
la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la
mercadería; de lo que infiere que su conducta careció del especial animus rem sibi
habendi, que caracteriza este ilícito patrimonial, es decir; el ánimo de hacer las
veces de propietario, sin reunir semejante condición, siendo evidente que tomó tal
actitud con el único propósito de asegurarse el pago de los fletes devengados" (U7I).
Teniendo claro este último aspecto, el operador jurídico no podrá calificar como
apropiación ilícita cuando una persona hace efectivo el derecho de retención que le
reconoce el artículo 1123 del Código Civil, esto es, cuando por ejemplo el
comodatario retiene el bien debido que el comodante se resiste a pagar los gastos
extraordinarios que hizo el comodatario para conservar el bien, según lo previsto en
el artículo 1748 del C.C.; tampoco existe apropiación ilícita cuando el depositario
retiene el bien hasta que el depositante le pague lo que le debe en razón del
contrato según lo dispuesto por el numeral 1852 del C.C. Finalmente, no es posible
el delito de apropiación ilícita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el
artículo 1067 del Código Civil, el mismo que reconoce al acreedor que recibió en
prenda un bien mueble en garantía de una obligación, el derecho de retener el bien
recibido en prenda en tanto no han sido íntegramente pagados el capital e intereses
y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien.
2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca la obligación de
entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lícitamente o por título legítimo de
parte del sujeto pasivo o víctima, verificándose el delito cuando después aquel se
resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se
configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su
disposición el bien mueble que se le confió temporalmente, se resiste a devolverlo y
por el contrario hace actos de disposición como si fuera el dueño o propietario.
Roy Freyre (U72), enseña que constituye presupuesto sine qua non del delito, la
existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no usurpado sobre la
cosa, un poder de hecho legítimamente adquirido por el poseedor inmediato para
cumplir un fin que luego tras toca, es decir, de un poder sobre la cosa
voluntariamente concedido por quien tenía facultad para hacerlo. Precisamente, el
delito consiste en transmutar esa tenencia o posesión inmediata en un pretendido
derecho de propiedad.
Los títulos legítimos o lícitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido
indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depósito, comisión,
administración y otros títulos semejantes que produzcan en el agente obligación de
entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Los títulos lícitos regulados
en la ley extrapenal por los cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la
obligación de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas.
Aquellos títulos otorgan al agente posesión o custodia temporal del bien mueble,
luego del cual deben ser devueltos a quien los entregó o entregar a la persona que
corresponda. Si la devolución o entrega no se produce ante el requerimiento, el
delito aparece. Por el contrario, si el título por el cual se recibió el bien mueble,
dinero o valores no indica claramente la obligación de devolver o entregar, el delito
de apropiación ilícita no se configura ante la negativa del agente a devolver o
entregar.
En suma, para la configuración del delito es indispensable que por la naturaleza del
título o de su contenido, aparezca en forma clara que hay obligación del que recibe
el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado.
El delito de apropiación ilícita, tiene como elemento imprescindible la entrega física
en custodia o depósito de un determinado bien, lo que origina la obligación de quien
lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado por
quien se lo entregó o posea legítimo e inmediato derecho acreditado (m3).
El primer título por el cual el agente puede recibir el bien de modo legítimo lo
constituye el contrato nominado "depósito", el mismo que de acuerdo a nuestra
normativa civil se divide en voluntario y necesario o legal. El primero está previsto en
el artículo 1814 del C.C. que estipula: por el depósito voluntario el depositante se
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante. En tanto que el segundo, aparece regulado en el numeral 1854 del e.C.
donde se señala que el depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de
una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevista. El artículo
1830 del C.e. prevé que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el
depositante, aunque hubiese plazo convenido, así mismo el artículo 1834 señala que
el depositario debe restituir el bien a quien se lo confió o a la persona en cuyo
nombre se hizo el depósito o a aquella para quien se destinó al tiempo de celebrarse
el contrato.
Existe depósito necesario o legal y, por tanto, presupuesto del delito de apropiación
ilícita en el caso que presenta la Resolución Superior del 05 de noviembre de 1998,
donde se precisa que "desde el momento que el encausado paga los sueldos de sus
trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal
forma que la retención que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley,
queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que
tiene ( ... ) obligación de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de
Seguridad Social, en conclusión se puede fundamentar que la cuota descontada del
salario del trabajador es parte del sueldo de este y, por tanto, es dinero que el
empleador ha recibido con obligación de entregar' (m4).
Aparte del contrato de depósito común regulado en nuestro Código Civil, existen en
nuestro sistema jurídico los depósitos en los bancos, cooperativas, financieras,
almacenes generales de depósito, mutuales y otras instituciones análogas, las
mismas que se rigen por las leyes especiales que las regulan según lo dispuesto en
el artículo 1853 del Código Civil. Depósitos que sin duda pueden dar lugar a la
comisión del delito en interpretación.
Otro título lícito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y después
apropiarlo lo constituye la administración, es decir, la situación jurídica que se
produce cuando una persona recibe bienes muebles para administrarlo en beneficio
del propietario del bien o de un tercero. Un caso típico que puede servir de ejemplo,
viene a ser la situación prevista en los artículos 54 y 55 del Corpus Iuns Civile
referente a la designación de administrador judicial de los bienes del ausente. El
artículo 55 prevé las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos,
pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio
que administra, etc. Aparecerá el delito cuando este administrador se apropie del
total o parte de los bienes muebles que a recibido en administración.
De esa forma, el mandato y la gestión de negocios son otros títulos legítimos que
hace referencia el tipo penal por los cuales el agente recibe un bien mueble con la
obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda
prevista en el numeral 1055 del C.C. según el cual ella se constituye sobre un bien
mueble, mediante su entrega física o jurídica para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligación; el comodato previsto en el artículo 1728 del C.C. por el cual el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible
para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro
previsto en el artículo 1857 del C.C. por el cual dos o más depositantes confían al
depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido
controversia; renta vitalicia previsto en el numeral 1923 por la cual se conviene la
entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los
periodos estipulados; etc.
Víctima o sujeto pasivo del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural
o jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor
entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una
tercera persona o hacer un uso determinado del bien.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Según la redacción del tipo penal, la apropiación ilícita es un delito netamente
doloso. No cabe la comisión culposa.
El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra
persona y tiene obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado y sin
embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse, negándose a devolver,
entregar o darle el uso determinado ante el requerimiento de quien tiene derecho
hacerlo. En la actitud del agente debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es
decir, el agente debe querer adueñarse del bien mueble, dinero o valor sabiendo
perfectamente que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior
del 21 de setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiación ilícita no basta
con la retención del bien sobre el que pesa la obligación de devolver sino que dicha
conducta debe ser completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como
dueño del mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la disposición o el uso
para fines distintos por los que fuera recibido" (1383).
Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como es la
intención de obtener un provecho patrimonial para sí o un tercero que debe guiar la
conducta del agente. Se conoce también como ánimo de lucro que no es otra cosa
que la intención de conseguir cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de
finalidad meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente.
Si no hay intención de obtener provecho patrimonial, así se realicen todos los
elementos objetivos del tipo penal del artículo 190, el delito de apropiación ilícita no
se configura, tal como ocurre, por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su
derecho a la retención recogido en nuestra normativa civil.
Por ejemplo, no hay delito de apropiación ilícita por no concurrir el dolo en el caso
que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998. Allí la Sala
Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber
solicitado en vía civil, el procesado el embargo del vehículo, no lo hizo con el
propósito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber
devuelto oportunamente ante el requerimiento del juez hubo negligencia pero no
voluntad de no devolver, por cuanto era su obligación legal, tanto así que devolvió y
luego de ese hecho, recién fue denunciado cuando el vehículo sub iúdice ya había
sido entregado a su copropietario" (1384).
4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En el segundo y tercer párrafo del numeral 190 del Código Penal, el legislador ha
previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiación ilícita se
agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena.
En efecto, el segundo párrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del
sujeto activo. Es unánime la doctrina peruana al considerar que la mayor sanción se
justifica en razón que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia el
patrimonio particular-, también defrauda la confianza depositada por el Estado
(1385). Por su parte, Peña Cabrera (U86) afirma que aquí, además de lesionarse el
bien jurídico tutelado específicamente con la apropiación ilícita simple, se violan
deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los
bienes que se encuentran bajo su custodia.
La norma penal en interpretación expresamente indica que la apropiación ilícita se
agrava cuando el agente actúa u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico,
depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga
título o autorización oficial. Para saber cuando el agente de la apropiación ilícita a
actuado en calidad de curador, el operador jurídico deberá recurrir al artículo 564 y
siguientes del Código Civil, allí se indica que están sujetos a curatela los incapaces
mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes.
El artículo 502 del Código Civil estipula que a los menores que no estén bajo la
patria potestad se les nombrará tutor para que cuide de su persona y de sus bienes.
Así mismo, para saber cuándo una persona es albacea, el operador jurídico recurrirá
al contenido del artículo 778 y ss. del Código Civil, donde expresamente se dispone
que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento
para hacer cumplir las disposiciones de la última voluntad del testador. La calidad de
síndico ha desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de
reestructuración patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar
por la administración de la empresa después de seguirse todo un procedimiento ante
INDECOPI.
El artÍCulo 190 del Código Penal se refiere en forma específica a los depositarios
judiciales como agentes del delito, en tanto que el artÍCulo 392 se refiere a
depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es más
general. De modo que el artÍCulo 392 está reservado para aquellos depositarios no
judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios
o custodios (1587) como, por ejemplo, los intendentes de la Sunad, Sunat, la
autoridad municipal, etc.
Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad
de funcionario o servidor público y se apropia de los bienes que se le entregó en
depósito o custodia, cometerá el delito de peculado o malversación según sea el
caso.
Se agrava cuando el autor de la apropiación ilícita obra en el ejercicio de una
profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial. La agravante
funciona siempre que el autor haya recibido el bien en virtud del desempeño de una
profesión que tenga un título expedido a nombre de la nación, por ejemplo, el
abogado será pasible de la agravante al apropiarse del dinero entregado por su
patrocinado con el fin de hacer un deposito judicial en el Banco de la Nación. En
igual sentido funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una
industria para el cual tiene autorización oficial. Por ejemplo, cometerá apropiación
ilícita con agravante el técnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que
se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibió un bien mueble para su
reparación el cual no entregó, habiéndoselo apropiado junto al dinero recibido para
su reparación, ha incurrido en los presupuestos del delito de apropiación ilícita, ya
que tenía la obligación de devolver, no siendo justificante para tal comportamiento
que el sujeto activo haya tenido dificultades económicas" (U88); también estaremos
ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas y no las
entrega a sus destinatarios, etc.
El tercer párrafo del articulo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien
mueble objeto del delito. Esto es, la apropiación ilícita se agrava cuando el agente se
apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias
de desastres naturales u otros similares. Esta agravante también pareciera que entra
en conflicto con lo dispuesto en la última parte del artículo 392 del Código Penal
donde se estipula que cometerán peculado o malversación "todas las personas o
representantes legales de personasjurídicas que administren o custodien dineros o
bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante,
también el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de
especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines
asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o
custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo, jefe de defensa civil),
cometerá peculado o malversación según sea el caso. En cambio, si el que se
apropia ilícitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado
para tal fin, sino por ejemplo, un simple ayudante o colaborador de defensa civil,
cometerá el delito de apropiación ilícita agravada previsto en el artículo 190 del
Código Penal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Igual ocurrirá con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble por
disposición de autoridad jurisdiccional, invocando el inciso 9 del artÍCulo 20 no lo
devolverá o entregará a su propietario, así este le requiera o le solicite en forma
expresa, en tanto que juez competente no disponga lo contrario.
6. CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que
dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna
causa de justificación que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al
operador jurídico determinar si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es
decir, corresponde aquí saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta
es responsable penalmente o, mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para
responder penalmente por su conducta de apropiación indebida.
Aquí se verificará si el agente es mayor de 18 años de edad y si no sufre alguna
alteración mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una
persona imputable, se determinará si el sujeto pudo actuar de acuerdo a derecho y
no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verificará si el agente conocía
realmente la antijuridicidad de su conducta. Esto es, si el agente tenía plena
conciencia que estaba actuando ilícitamente al negarse a devolver o entregar un
bien que no le pertenecía. En este estadio muy bien puede presentarse un error de
prohibición, por ejemplo, cuando el agente en la creencia errónea que está actuando
en el ejercicio del derecho de retención, se resiste o niega a devolver el bien
entregado en depósito o comisión.
7. CONSUMACIÓN
8. PENALIDAD
Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
El ilícito penal denominado también por la doctrina como hurto impropio, apropiación
de bien propio, substracción de bien propio o desbaratamiento de derechos, por el
cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene de modo legítimo, se
encuentra previsto en el artículo 191 del Código Penal en los términos que siguen:
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en
su poder, con perjuicio de este o de un tercero, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de apropiación de bien propio se configura o aparece cuando el sujeto
activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que
lo tenía en su poder en forma legítima ya consecuencia de tal hecho le causa a este
o a un tercero perjuicio económico.
Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto
previsto en el numeral 185 del Código Penal. Sin embargo, siendo más minuciosos,
se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto.
Aquí el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el
propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el
copropietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que
el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno.
Para la consumación del hurto se requiere que el agente después de la sustracción
se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer del
bien como si fuera su dueño; en cambio aquí se consuma el delito con la sola
sustracción no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del hurto se agrava
cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en
tanto que aquí, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo
en todo caso, aparecer un concurso real de delitos.
Pero veamos en qué consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad
objetiva al delito de sustracción de bien propio:
El bien jurídico que se protege con este delito es la posesión inmediata de un bien
mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripción del tipo, donde se
pone de manifiesto el hecho que el autor del delito "( ... ) lo substrae de quien lo
tenga legítimamente (oo.)", es decir, se afecta la posesión de un tercero que tiene el
bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, porque no puede protegerse la
propiedad, pues el autor del delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario
quien realiza una acción antijurídica sobre su propio bien (1402).
Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o autor del
delito solo puede ser el propietario del bien mueble objeto de la sustracción. Nadie
más que él puede cometer el delito en hermenéutica. Como ya hemos tenido
oportunidad de argumentar, ni los condóminos o copropietarios pueden ser autores
del delito de apropiación de bien propio. Si estos o cualquier otra persona sustrae
bienes muebles total o parcialmente ajenos cometerán la figura penal de hurto
previsto en el artículo 185 del C.P.
Sujeto pasivo será toda persona que tenga en su poder, de modo legítimo o lícito, el
bien mueble que después es sustraído por su propio propietario. Puede ser una
persona natural o jurídica.
Roy Freyre (1403) comentando el artículo 241 del Código Penal derogado que tenía
estructura parecida al actual numeral 191, enseña que sujeto pasivo es el poseedor
temporal en virtud de un título que le confiere la posesión inmediata del bien. El título
que naturalmente debe ser legítimo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un
convenio, de un acto de autoridad o del ejercicio regular de un derecho.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
Subcapítulo 3
1. TIPO PENAL
7. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o hace
dueño de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del
tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en
nuestro Código Civil.
Como se observa aquí se prevé hasta tres conductas que puede desarrollar el
agente y peIjudicar al sujeto pasivo:
Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas personas que
hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en presencia de un delito
especial. Nadie más que ellos pueden ser autores del delito. Ello está predispuesto
en el tipo penal con la frase "se apropia de un bien que encuentra perdido ( ... )".
Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel que encontró
el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mueble o tesoro es persona
diferente a la que realmente lo encontró, cometerá otro delito pero no el delito que
ahora nos ocupa.
Víctima o sujeto pasivo de los ilícitos comentados puede ser cualquier persona
natural o jurídica, siempre y cuando sea el propietario del bien encontrado perdido o
propietario del terreno donde se encontró o descubrió el tesoro. Incluso, la
Muniéipalidad también puede resultar como sujeto pasivo de la conducta del agente
cuando ocurre el supuesto en que el propietario del bien encontrado perdido no
aparece, debiendo corresponder a aquella la mitad del producto de la venta del bien
subastado (artículo 932 Código Civil).
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
3. ANTIJURlDICIDAD
4. CULPABILIDAD
En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibición. Tal ocurrirá
cuando el agente proviene de un país donde este aspecto no está regulado en el
Código Civil. Actúa en la creencia que también en el nuestro ocurre lo mismo
ignorando de esa forma que existe normas imperativas en nuestro Código Civil.
5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, o con limitación de
días libres de diez a veinte jornadas, ello según sea el caso concreto.
Subcapítulo 4
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en
su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inciso 2 del artículo 192 del
Código Penal del modo siguiente:
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación
de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes:
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a
consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente de su voluntad.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El inciso segundo del artículo 192 del Código Penal regula el delito que se configura
cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueño de un bien mueble ajeno
que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso
fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede
evidenciarse hasta en tres supuesto:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su
dominio a consecuencia de un error. El delito aparece cuando el agente se da
cuenta que ha entrado en posesión de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar
de entregarlo o devolverlo a su propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en
determinado caso se llega a establecer que el sujeto no salió del error producido,
resultará imposible que se le pueda atribuir penalmente algún delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recaído en un
hecho jurídicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto
jurídico o con la culpabilidad penal (1409). Aquí el agente falsamente cree que ha
entrado en posesión de bien ajeno en forma lícita.
El error debe ser espontáneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si
llega a determinarse que el error lo provocó el agente no se configurará el delito en
comentario sino el de estafa de ser el caso (1410). Así mismo, es común sostener
que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo
entrega por error.
Con Peña Cabrera (14II) concluimos que el error que aquí nos interesa es el que
causa la transmisión de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones
sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien
cedido se resolverá aplicando las normas de carácter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a
consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilícito cuando
el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha
entrado en posesión de un bien que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o
devuelve y por el contrario, se lo apropia o apodera.
Es común en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso fortuito,
nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huaycos,
etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario
hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo
para desprenderse del bien (1412).
Y tercero, cuando el agente se apropia o adueña de un bien que ha entrado en su
esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un motivo independiente a su
voluntad. Aquí el legislador ha establecido una fórmula que llena o colma los vacíos
que pueden dejar las hipótesis ya analizadas. Por ejemplo se presentará cuando dos
caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del
agente distante a cinco Kilómetros.
Roy Freyre (1413) sostiene que podemos subsumir aquí, el caso del desplazamiento
no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al
actor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Según la redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente
doloso; penalmente no es posible la comisión culposa.
El agente actúa con conocimiento que ha entrado en posesión o tenencia de un bien
que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no
obstante voluntariamente decide apropiárselo.
4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
5. PENALIDAD
El autor del delito interpretado será merecedor a una sanción penal cuya pena oscila
entre no menor de dos días ni mayor de dos años si es privativa de libertad, o con
limitación de días libres de diez a veinte jornadas.
Subcapítulo 5
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Expuestas así las normas pertinentes del Código Civil respecto de la prenda en
correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del c.P., se concluye que
cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda antes de vencerse el
plazo del contrato prendario o, cuando se apropia del bien mueble, pese que el plazo
se ha vencido y el deudor ha cumplido con su obligación, se verificará la apropiación
ilícita común prevista en el artículo 190 del C.P. En cambio, si el agente a favor del
cual se constituyó la prenda, ante el incumplimiento del deudor de motu proprio se
apropia del bien, cometerá el delito sancionado en el dispositivo 193 del C.P., pues
al actuar de ese modo habrá inobservado seguir las formalidades legales a las que
hace referencia el tipo penal y dispuestas en los artículos 1066 y 1069 del Código
Civil.
El interés fundamental que se pretende proteger con la tipificación del hecho punible
en análisis, lo constituye el patrimonio y específicamente el derecho real de
propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es así, debido que la prenda no
origina pérdida del derecho real de propiedad. Con la prenda solo se otorga el
derecho real de posesión al acreedor.
Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona a cuyo favor se
ha constituido el derecho real de garantía denominado prenda. A nadie más que a él
se le atribuirá el delito de apropiación de prenda. Si otra persona diferente al
acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos de hecho contenidos
en el artículo 193, cometerá otro delito pero no el que nos ocupa.
En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad
de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.
Sujeto pasivo o víctima será cualquier persona siempre y cuando se haya constituido
en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble
de su propiedad o de un tercero (garante) como garantía de una obligación
contraída. Siendo más precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo,
sujeto pasivo del delito será el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el
plazo fijado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio dogmático
son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa.
El actor o agente actúa sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su
deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado,
no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo
dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u
obligatorio.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta típica y antijurídica al
no concurrir alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico
analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinará si el agente es imputable y si al momento de actuar
pudo comportarse de modo diferente a la de cometer el delito. Aquí también se
analizará si el agente conocía la antijuridicidad de su conducta, pues si se determina
que al momento de actuar el agente conocía perfectamente que su accionar era
ilícito, debido que tenía pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor,
no podía apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no podía vender de mutu
proprio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorización del
deudor dueño del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable
personalmente a su autor.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artículo 193 del Código Penal
se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o
hace actos de disposición sobre el bien prendado a su favor.
Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumará en el
momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trámite de
ejecución de garantía, entrega el bien a otra persona y como contraprestación recibe
un precio.
En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que
aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal
circunstancia solo se podrá saber cuando el agente haga caso omiso al
requerimiento que se efectúe. Sin requerimiento no se podrá saber tal intención.
Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposición del
bien prendado, se consumará en el instante que el agente comience a usar en su
beneficio personal el bien sin tener la autorización del deudor, o, en el mismo
momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado.
Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrirá
por ejemplo, cuando en el mismo momento que se disponía el acreedor a recibir el
precio pactado por el bien prendado es descubierto, por lo que alertado el
comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no
comprar.
7. PENALIDAD
Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito será merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
CAPíTULO IV
RECEPTACIÓN
1. CUESTIONES GENERALES
El artículo 243 del Código Penal de 1924 regulaba el delito de receptación como
encubrimiento. Sin embargo, con la evolución del Derecho punitivo, y su mejor
sistematización, se ha llegado a la conclusión de que el término 'encubrimiento'
abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptación como
figura que lesiona el bien jurídico "patrimonio" y a las modalidades de favorecimiento
real o personal que atentan contra el bien jurídico "administración dejusticia". En esa
línea, el término encubrimiento es el género y el término receptación es la especie.
En consecuencia, resulta más apropiado utilizar la expresión "receptación" cuando
nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el robro de los delitos contra el
patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia que el agente contribuye a
lesionar el patrimonio de la víctima.
Anteriormente, se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de
participación del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie con
crédito científico discute que la receptación es un delito autónomo que atenta contra
el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis de
autonomía (a la que se afilia nuestro Código Penal vigente), tenemos: no se puede
hablar de participación en un delito consumado; el interés lesionado en el
encubrimiento es distinto al que se vulnera con el delito principal; los móviles del
favorecedor son, con frecuencia, diferentes a los que determinaron la voluntad del
autor a quien encubre, muchas veces falta el conocimiento del delito cometido
precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia
ilícita, lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc.
(1418)
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior
3.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente
3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso,
debe presumido
Aquí resulta importante dejar establecido que en el artículo 243 del Código Penal
derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recogía o tipificaba la última
circunstancia. Hab~endo el legislador recogido el primer supuesto recién con el
Código de 1991. Ello ocurrió sin duda debido a las críticas insistentes de los
especialistas, pues según el artículo 243 se sancionaba a las personas que "debían
presumir" que el bien provenía de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos
en los cuales el agente sabía o presumía realmente que el bien provenía de un
delito. Esta forma nada feliz de legislar, concluía en el absurdo "de suponer punible
lo más leve y dejar exento de responsabilidad lo más grave" (1427).
Veamos en seguida cómo se perfeccionan estas modalidades:
La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona colabora o
auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del bien objeto de
aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aquí el agente solo se limita a
realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un tercero
que adquiere el bien a título oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda para
que el autor del delito precedente dé en venta o prenda un bien que sabe proviene
de la comisión de un delito previo. Ejemplo: aparecerá el delito cuando Luis Antonio
(autor del delito en comentario) hace las gestiones necesarias para que Juan Carlos
(tercero) preste determinada suma de dinero aJosé Fernando (autor del delito
precedente), entregando este en prenda un bien que aquel sabe que proviene de un
hecho delictuoso. Se entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en
prenda proviene de delito, caso contrario, aquel será autor del delito en
interpretación y aquel que colabora será cómplice.
Aquí se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien
mueble, debió presumir que aquel provenía de un delito anterior.
Las siete últimas modalidades se configuran cuando el agente no presumió o no
sospechó que el bien mueble provenía de otro delito precedente cuando por la
forma, modos y circunstancias especiales en que se desarrolló los hechos pudo
hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos dejado
establecido, si el agente presumió o sospechó que el bien mueble provenía de un
delito precedente, y no obstante realizó cualquiera de las conductas descritas en el
tipo penal 194 del Código Penal, estaremos ante los supuestos de receptación en
los cuales el agente conocía la procedencia delictiva del bien mueble.
Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes que sabe
han sido conseguidos por la comisión del delito de extorsión.
Sin embargo, desde la vigencia de la Ley NQ 27765, Ley Penal contra el Lavado de
Activos, modificada por el Decreto Legislativo NQ 986, el ámbito de la receptación
quedó restringido, pues por esta ley se estableció, de forma expresa, que los delitos
previstos, para efectos del delito de lavado de activos, podían ser el secuestro, el
delito de extorsión y el delito de trata de personas, ilícitos que ahora, por disposición
del Decreto Legislativo NQ 982, que da vida al artículo 195, configuran el delito de
receptación agravado. Situación que, como muy bien asevera el profesor Caro Coria
(1455), genera un producto final de confusión en perjuicio del principio de certeza o
taxatividad de la ley penal, entre los delitos de receptación y lavado de activos.
Víctima o sujeto pasivo del delito será cualquier persona natural o jurídica que tenga
el título de propietario o poseedor legítimo del bien objeto del delito precedente.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a título de dolo como de culpa.
En efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto
es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no
obstante, voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donación,
etc.
En tanto que los últimos supuestos típicos interpretados, que se configuran cuando
el agente no presumió ni sospechó que el bien provenía de un hecho delictuoso
anterior, siempre que de los modos, formas, tiempo y circunstancias en que
ocurrieron los hechos pudo hacerla, son de comisión culposa. Peña Cabrera (l4~8),
citando al argentino Ricardo Núñez, afirma atinadamente que "el deber de presumir
algo solo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, únicamente
indica ligereza o descuido de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 del Código Penal regula la receptación en su
modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de
aquellas formas, se concluye que del absurdo, puesto en evidencia por Roy Freyre,
en el sentido que con el artículo 243 del código derogado se sancionaba conductas
leves dejando sin sanción a conductas graves, se ha pasado al absurdo de
sancionar con la misma pena conductas dolosas como culposas. Situación que, lege
ferenda, debe corregirse. Esta forma de legislar, aparte de caer en el absurdo,
desdice y pone en tela de juicio la concepción de un Derecho penal mínimo y
garantista en un Estado democrático de Derecho.
Javier Villa Stein (1440) también considera que el delito de receptación recogido en
nuestro Código Penal es solo de comisión dolosa.
Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha impuesto la
tendencia de solo tener como delito de receptación la modalidad do losa. Para el
derecho vivo y actuante no es posible la comisión culposa. Como prueba de tal
tendencia cabe citar una ejecutoria suprema y tres resoluciones superiores, así:
a. "Si bien es verdad, que en la actuación de la instruida se evidencia la
existencia de negligencia en la adquisición del vehículo automotor, empero es
también cierto que el delito de receptación solo se configura cuando el sujeto activo
actúa con dolo, siendo así que la receptación bajo la forma de culpa, no se
encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (1441).
b. "El elemento subjetivo en el delito de receptación lo constituye el dolo, esto
es, el haber conocido previamente la procedencia ilícita del bien adquirido o
presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede hacer
convicción de la comisión del delito submateria" (1442).
c. "En cuanto al delito de nceptación, la ausencia de dolo directo o eventual
hace atípica la conducta del agente, siempre y cuando este haya adquirido los
bienes sustentados con documentación en ngla, lo cual impediría saber sobre su
procedencia ilúita '(l44S).
d. "Para que se configure el delito de receptación además de que el bien sea de
procedencia ilícita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal procedencia
ilícita, además del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la realización del
delito" (1444).
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
8. PENALIDAD
Subcapítulo 1
ESTAFA
1. CUESTIONES GENERALES
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando
el agente haciendo uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o
mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su peIjuicio
se desprenda de su patrimonio o parte de él y le entregue en forma voluntaria en su
directo beneficio indebido o de un tercero.
En esa línea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 06 de
mayo de 1998 ha precisado que "el delito de estafa consiste en el empleo de artificio
o engaño a fin de procurar para sí o tercero un provecho patrimonial en perjuicio
ajeno, requiriendo para su configuración de ciertos elementos constitutivos tales
como: el engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito, los mismos que
deben existir en toda conducta prevista en el artículo 196 del Código Penal" (1446).
En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy Freyre,
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, quienes definen a la estafa como el
resultado producido en perjuicio de la víctima a consecuencia del uso del engaño
utilizado por el agente. Aquí al parecer se da mayor importancia al resultado
producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que
debe desarrollar el sujeto activo. Así tenemos; Roy Freyre (1447), comentando el
Código Penal derogado, enseña que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilícito
que se causa mediante artificio, astucia o engaño, obteniendo un provecho
económico para sí o para un tercero. Por su parte BramontArias Torres/García
Cantizano (1448) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno,
causado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o
manteniendo en error al agraviado, procurándose el estafador un provecho
económico para sí o para un tercero.
No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo penal
del artículo 196 del Código Penal, los comentaristas nacionales (1451) sostienen
que los cuatro elementos típicos del delito de estafa son: engaño, error, disposición
patrimonial de la víctima y perjuicio a la víctima. Es decir, para aquellos tratadistas
constituyen elementos diferentes la disposición patrimonial y el perjuicio, cuando de
la lectura del texto punitivo se colige que tales circunstancias constituyen un mismo
elemento, pues la disposición patrimonial como consecuencia del error producido
por el engaño, origina necesariamente o automáticamente perjuicio para la víctima.
En otros términos, la sola disposición patrimonial de la víctima importa perjuicio para
ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento
consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su conducta. No
advierten la siguiente circunstancia: si no se verifica que el agente o un tercero
consiguió u obtuvo algún provecho económico indebido con su conducta, la estafa
no se configura.
De la lectura del tipo penal 248 del Código Penal español, se evidencia que para
aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con ánimo de
lucro, haciendo uso del engaño induce a la víctima a desprenderse de su patrimonio
y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de esta o de un tercero. En
suma, no hay mayor inconveniente en sostener que los elementos típicos objetivos
de la estafa lo constituyen el engaño, el error, la disposición patrimonial y el
perjuicio. Sin embargo, ello vale para los españoles, mas no para los peruanos. Para
interpretar nuestro sistema jurídico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria.
Aclarado el asunto respecto de los elementos típicos objetivos de la estafa, veamos
ahora brevemente cual es su contenido particular:
Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo final hacer
caer en error a su víctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1454) no es de
rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia,
artificio, ardid, truco, embuste, engaño, ete., pues la técnica legislativa seguida por el
codificador peruano permite equiparados en su idoneidad fraudulenta, careciendo de
real trascendencia práctica el problema teórico referente a la dilucidación de su
límites.
Teniendo claro los mecanismo que puede utilizar el agente para hacer caer en error
a su víctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo
de engaño, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito
de estafa. Se requiere lo que los españoles sencillamente denominan engaño
bastante. Es decir, suficiente e idóneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo
a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurídico al momento
de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el
estafador fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga o se
mantenga en error. El acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz
de vencer las normales previsiones de la víctima. Corresponde al operador jurídico
hacer tal calificación, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias
de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales
aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de uno a otro. No hay casos
idénticos pero si pueden haber parecidos.
Después de verificarse que el agente ha hecho uso del engaño u otra forma
fraudulenta corresponderá al operador jurídico verificar si aquel engaño ha
provocado en la víctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que
ya se encontraba la víctima.
Error es la falsa representación de la realidad concreta. Una falsa apreciación de los
hechos. Una representación que no corresponde a la realidad de las cosas. Una
desviación de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la
realidad.
El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber sido provocado
o propiciado por la acción fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir
inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay acción fraudulenta
de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma, la
falsa representación de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber
sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe
verificarse una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En
esa línea, si el error no es generado por algún fraude sino por ignorancia o
negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolución
Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que "el error como
elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser
consecuencia del engaño, dependiendo su relevancia típica si es que este es
suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la víctima para
comprender la intención dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposición
patrimonial, lo que permitirá verificar la relación de causalidad entre la acción y el
resultado, generando la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado
directamente provocado por la disposición patrimonial, si es que el error, lejos de ser
causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia
negligencia o falta de cuidado del sujeto" (1461).
Así mismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la víctima. Se configura cuando sabiendo el agente que una
persona tiene una falsa representación de la realidad, realiza algún acto fraudulento
con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo
se desprenda de su patrimonio. Se exige que el agente con su actuar engañoso
determine la continuación de la falsa representación de la realidad. El actor
necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la víctima supere o salga
de su error. Incluso guardando silencio ante hechos que está en la obligación normal
de poner en evidencia, comete delito el mismo que será por omisión. El simple
aprovechamiento de la falsa representación que a veces tenemos de las cosas, no
es relevante para la configuración de la estafa.
Así, con Roy Freyre (1462) podemos decir que tenemos un error inducido cuando el
actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa representación en la
mente del agraviado y error mantenido cuando la falsa representación ya preexiste
en la mente de la víctima, situación que es aprovechada por el agente para
fortalecer o impedir que sea superado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/
García Cantizano (1465).
Por otro lado, es común en la doctrina sostener que no habrá problema de error en
aquellos casos en que faltan las condiciones personales suficiente en la víctima, por
cualquier razón, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo,
aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra
cultura, de un niño o de un enfermo mental. En estos casos simplemente habrá hurto
y no será necesaria la prueba del engaño ni del error (1464).
Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engaño utilizado por el
agente, se verificará si tal error originó que la víctima se desprenda en su perjuicio
de parte o el total de su patrimonio.
Disposición patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la
esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega
voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el
estafador alarg'a la mano, no para cogér las cosas como ocurre con el ladrón, sino
para que la vÍCtima se las ponga a su alcance. La víctima a consecuencia del error
provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a
disposición del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposición
patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay
desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos
reales o de crédito de parte de la víctima al agente, así este haya actuado
engañosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma
contundente ha indicado que "si el agraviado no efectuó una disposición patrimonial
previa, no se configura el delito de estafa" (1465). Ahora bien, el desprendimiento
puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación del bien, derecho o
servicios (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del
patrimonio incluido las expectativas legítimas -gananciasy económicamente
valuables) (1466).
Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona
natural. No se exige alguna cualidad, condición o calidad especial en aquel.
Sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona. Basta que haya sido la
perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal sentido, podemos
afirmar de modo categórico que si bien es cierto que entre el engaño del actor y el
desprendimiento perjudicial de la víctima debe existir un nexo de causalidad,
también es verdad que nada exige que la misma víctima del embaucamiento lo sea
también del daño económico, pudiendo ser un tercero (1475).
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor dicho, no busca
obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, así en la conducta se
verifique la concurrencia de algún acto fraudulento, del error, del perjuicio
ocasionado por el desprendimiento patrimonial. El ánimo de lucro al final guía u
orienta el actuar del actor o agente y por ello, se convierte en un elemento subjetivo
adicional al dolo. Si este elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada
conducta, el delito en hermenéutica no se configura.
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
Una vez que se ha determinado que la conducta es típica y antijurídica,
corresponderá verificar si el actor es imputable, es decir, puede ser atribuido
penalmente la conducta desarrollada. También se verificará si el agente tuvo
oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se
verificará si aquel, al momento de actuar tenía pleno conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta. Es decir, sabía que su conducta estaba prohibida. Si
por el contrario se verifica que el agente actuó en la creencia errónea que tenía
derecho al bien o a la prestación atribuida mediante el acto de disposición, se
excluirá la culpabilidad, toda vez que es perfectamente posible que se presente la
figura del error de prohibición, situación que será resuelta de acuerdo al segundo
párrafo del artículo 14 del Código Penal.
7. TENTATIVA
8. CONSUMACIÓN
Posición cOJ,1.traria y no válida para nuestro sistema jurídico penal por lo expuesto,
sostienen Bramont-Arias Torres/García Cantizano Cantizano (1475), Ángeles y otros
(1476) y Javier Villa Stein (1477), al enseñar que el delito de estafa se consuma
cuando existe un perjuicio patrimonial para la víctima, y, no así, cuando el agente
obtiene el provecho ilícito. Por su parte, Peña Cabrera (1478) haciendo un híbrido,
sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo
por error realiza el acto de disposición patrimonial perjudicial y el autor obtiene, de
ese modo, la disposición del bien ajeno".
Situación diferente prevé el primer inciso del artÍCulo 248 del Código español, en el
cual la conducta del agente está dirigida a que la VÍctima realice "un acto de
disposición en perjuicio propio o ajeno". Aquí el fin último del agente que actúa con
ánimo de lucro, es lograr que la vÍCtima se desprenda de su patrimonio en su
perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado.
Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aquí dejar establecido en forma
contundente: un solo hecho jamás puede ser a la vez estafa y apropiación ilícita.
Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los elementos de estafa no
concurren los elementos de la apropiación ilícita ni viceversa. No puede haber ni
siquiera concurso aparente de leyes en un hecho concreto. Se entiende "doctrina y
jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se
encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al
acto de disposición realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la
estafa el culpable recibe la cosa mediante el engaño que le originó o aprovechó; en
la apropiación ilícita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin
engaño; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la
acción, en la apropiación ilícita el dolo surge a posteriori" (1481).
En suma, la estafa se separa de la apropiación ilícita principalmente por la
concurrencia del elemento "engaño" causante del desprendimiento patrimonial por
parte de la víctima: si el acto de desprendimiento se realiza por el titular del bien o
derecho inducido por el engaño del agente, habrá estafa; en tanto que por el
contrario, si quien ha recibido en depósito, comisión, etc., cualquier bien mueble se
atribuye por sí la propiedad del mismo, habrá apropiación ilícita.
10. PENALIDAD
Defraudación
l. TIPO PENAL
5. HERMENÉUTICA JURÍDICA
El artículo 197 del Código Penal regula conductas especiales de estafa que merecen
sanción menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo
básico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la
estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicación razonable en nuestro
sistema jurídico penal, debido que como veremos, el actuar del agente produce
resultados mucho más graves a los supuestos subsumidos en el tipo básico, pues
aparte de lesionar el patrimonio de la vÍCtima se lesiona otros bienes jurídicos. Hay
mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonaría a dar mayor coherencia
interna a nuestra normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los
casos especiales de defraudación con pena mayor a la prevista en el artÍCulo 196 o
en todo caso, debió mantener lo previsto en el código derogado, el mismo que
conforme aparecía en el artículo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en
el tipo básico de estafa.
Pasemos a exponer en qué consisten cada uno de los casos especiales de
defraudación:
El inciso primero del artÍCulo 197 prevé que hay defraudación cuando se realiza con
simulación de juicio, o empleo de otro fraude procesaL Es decir, este tipo de
defraudación se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho
económico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la
víctima y logra que esta se desprenda de su patrimonio y le pase a su dominio. De
esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad
concreta de dos formas: por simulación o por fraude procesal.
Fraude procesal es todo engaño o ardid que alguna o ambas partes en un proceso
contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una ventaja que
en situaciones normales no lograrían. Aquí se sorprende a la autoridad jurisdiccional
con el fin que de la razón a quien no le corresponde o en su caso, le de más de lo
que realmente le corresponde. El supuesto delictivo se configura cuando el agente
que participa dentro de un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso
del engaño para sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una
ventaja patrimonial ilícita en peIjuicio de tercero. Se presentará este supuesto ilícito
por ejemplo, cuando el agente con intención firme de adjudicarse el inmueble del
agraviado en un proceso de ejecución de garantía, en connivencia con los peritos
nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente
tiene en el mercado el inmueble a rematarse.
El inciso segundo del artículo 197 señala que hay defraudación cuando se abusa de
firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero.
Es decir, el supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor haciendo uso
de la firma estampada en un papel en blanco por determinada persona,
abusivamente extiende o redacta un documento en perjuicio patrimonial de aquella o
de un tercero. Por su parte Ángeles, Frisancho y Rosas (1485) afirman que se da la
defraudación de firma en blanco, cuando el autor recibe de la VÍctima un documento
firmado en blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad
determinada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando
declaraciones u obligaciones de carácter patrimonial perjudiciales para el firmante o
un tercero.
Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma de la víctima
haya sido entregada voluntariamente por este al agente, ya sea en depósito o
custodia. Si por el contrario, el pliego donde aparece la firma de la víctima ha sido
hurtado o llegó por otros medios a poder del actor, la defraudación no aparece,
configurándose en todo caso un delito contra la fe pública (1487).
Segundo, después de verificarse que el documento fue entregado en forma
voluntaria por el firmante, deberá determinarse que el agente abusando de la
confianza depositada por la víctima extendió o redactó un documento con diferente
contenido al establecido o estipulado al momento de la entrega del pliego con la
firma. Se entiende que el contenido deberá ser más gravoso o excesivo
patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Freyre (1488) afirma que quien
abusa de un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibió el
papel firmado para ser usado llenándolo de acuerdo a las indicaciones del
signatario-mandan te.
y tercero, luego de verificarse que el documento pa sido llenado abusando de la
confianza de la víctima, deberá verificarse si el contenido del documento está
dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante o a un tercero. Si el documento
tiene otro contenido, la defraudación no aparece. Esto es importante, pues teniendo
en cuenta que este supuesto delictivo es una forma de defraudación cuyo bien
jurídico que se protege es el patrimonio de las personas, se debe concluir que el
documento extendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco, debe tener
como finalidad el lograr que la víctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda
del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente.
En cambio, si la redacción del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habrá
defraudación sino solamente delito contra la fe pública. Igual no se configura el delito
cuando el llenado del pliego firmado en blanco no peIjudica patrimonialmente a
nadie. El derecho actuante por Resolución Superior del 28 de mayo de 1998 a
referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue
entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en él no resulta
ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... ,
es precisamente por la suma que la agraviada le debía o adeudaba a la procesada,
no habiéndose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufrió la
medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una
obligación que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia
imputar responsabilidad penal alguna a la encausada" (1489).
El inciso tercero del artÍCulo 197 prevé que hay defraudación si el comisionista o
cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se
configura la defraudación cuando el agente o autor que actúa como mandatario,
dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos
firmados por el mandatario y terceros en favor del mandan te, suponiendo o
exagerando los gastos. Este tipo de defraudación hace necesario que entre el
agente y la víctima exista de por medio un contrato de mandato, en el cual el agente
será necesariamente el mandatario y la víctima el mandante. Si no existe esta
relación contractual es imposible que se configure el delito.
Siendo así resulta inevitable recurrir a nuestro Código Civil para saber exactamente
en qué consiste el mandato y cuáles son las obligaciones del mandatario frente al
mandan te. En el Código Civil encontramos el artículo 1790, en el cual se estipula
que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por
cuenta y en interés del mandante". Esto es, el mandato es un contrato nominado por
el cual el mandatario se obliga frente al mandan te a realizarle diversos
actosjurídicos en su favor.
Así mismo, el inciso 3 del artículo 1793 del C.C. prevé la obligación del mandatario
que en esta oportunidad nos interesa. Allí se estipula que es obligación del
mandatario "a rendir cuentas de su actuación en la oportunidad ftiada o cuando lo
exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras serán el objeto
material de la defraudación que nos ocupa. Por rendir cuentas se entiende a la
presentación por parte del mandatario de un informe pormenorizado de su gestión
efectuada en cumplimiento del contrato de mandato. En aquel informe se indicará
todos los actos jurídicos realizados, los egresos que se han efectuado, los ingresos
logrados, etc.
d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando los gastos
efectuados
Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al
mandante y de esa forma obtener un provecho ilícito, falsea o altera las condiciones
de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente
realizados.
2.4. Estelionato
Sujeto pasivo del comportamiento será tanto el comprador como la persona con
quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesión del bien.
Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto
jurídico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un derecho real de garantía
previsto en nuestra normativa civil como prenda, hipoteca, usufructo, anticresis, etc.
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en
venta ocultando al comprador-víctima que sobre aquel pesa un derecho real de
garantía establecido de acuerdo a las formalidades previstas en nuestro Código
Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o
poner en conocimiento al comprador-víctima que el mismo se encuentra hipotecado
de acuerdo a las formalidades de ley.
Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene las
formalidades de ley o en su caso, no se estableció una formalidad concreta, el delito
no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolución Superior del
14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba
sobre el vehículo automotor antes de ser vendido, no se encuentra tipijicada en
ninguna de las modalidades del delito de defraudación contenidas en el artículo 197
del Código Penal, esto en razón a que la simple requisitoria policial de multa por
daños materiales no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la
afectación del bien como un derecho real de garantía, bajo la forma de inscripción
que la ley establece" (1497). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido
tenemos la Resolución Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma "que si
bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil ...
tramitado en el Sexto juzgado de Paz Letrado se advierte. que las partes acordaron,
que en garantía de la transacción se aceptase el ofrecimiento del inmueble ... ;
también es cierto que no se concretó en cual de las formas que establece el Código
Civil para inmuebles se debía de constituir la garantía, por lo que al no haberse
formalizado esta, no se dan los elementos que configuran el delito a que se refiere el
artículo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Código Penal" (1498).
Las víctimas serán el comprador engañado así como la persona natural o jurídica a
favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el
momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento
habrá obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados.
Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el bien
se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor legítimo, le
entrega en garantía real para garantizar una obligación a otra persona sin enterarlo
de tal situación. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que
el bien tiene la condición de litigioso le entrega a su víctima en hipoteca si es
inmueble o prenda si es mueble, etc.
e. Gravar como bienes libres los que están embargados
El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garantía real
un bien que se encuentra embargado por autoridad competente. Aquí el agente en
forma dolos a y con el único propósito de obtener un beneficio patrimonial indebido,
oculta al tercero que recibe el bien, que sobre este pesa o recae una medida de
embargo.
J Gravar como bienes libres los que están ya gravados
El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien ya se
encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su víctima en garantía de
una nueva obligación contraída. Por ejemplo, estaremos ante este supuesto cuando
el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un
tercero, le da de nuevo en hipoteca a la víctima.
g. Vender como propios los bienes ajenos
3. PENALIDAD
CAPíTULO VI
Subcapítulo 1
Generalidades
l. CUESTIÓN PREVIA
Antes de analizar dogmáticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona
el patrimonio social de una persona jurídica, considero pertinente dejar establecido
brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada
pacífico debate:
f. Sin embargo, teniéndose en cuenta que una persona jurídica muy bien puede
ser socia de otra persona jurídica, resulta pertinente poner en el tapete de manera
tangencial si le asiste responsabilidad penal a la persanajurídica socia cuando, en su
beneficio patrimonial, sus representantes hayan perfeccionado algunos de los
supuestos delictivos sancionados en el artículo 198 del Código Penal.
No obstante, en países como Francia y aquellos en los que impera el sistema del
common law, como Inglaterra, Irlanda, Estados U nidos, Australia, Canadá y en
aquellos países donde tiene franca influencia aquel sistema como Japón y Carea,
legislativamente se prevé que la persona jurídica puede ser declarada responsable
de toda clase de delitos que su naturaleza admita.
Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurídicas en los ámbitos
del Derecho penal económico y medioambiental en Alemania y España, y pese a
que reina aún la posición societas delinquere non potest, es decir, las personas
jurídicas no responden penalmente por algún delito, se viene consolidando la
posición doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurídicas
pueden ser responsables penal mente por los delitos que efectúan sus
representantes (1509). Incluso el profesor Caro Coria (1510) describe que esta
posición se viene incardinando en los países iberoamericanos a través de normas
complementarias a los Códigos Penales, concluyéndose que la societas delinquere
non po test actualmente está en crisis. En este estado de la cuestión resulta
previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador así lo decida, las
personas jurídicas responderán penalmente en forma directa por los delitos que
realicen.
Actualmente, resulta poco difícil sostener que el dogma de la responsabilidad penal
individual constituya un obstáculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir
al Estado un poder: absoluto para reprimir, puesto que las soluciones que se
adopten deben conformarse de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y
subsidiaridad del Derecho penal (1511). Esta posición o corriente es impulsada,
aparte de razones de política criminal, por el sistema penal funcionalista radical para
el cual la función primordial del Derecho penal y de la pena es satisfacer la vigencia
de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad.
2. TIPO PENAL
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de
administración o del consejo de vigilancia, gerente, o administrador, auditor interno,
auditor externo o Iiquidador de una persona jurídica, realiza, en pe~uiclo de ella o de
terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
según sea el caso o terceros interesados, la verdadera situación de la persona
jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o
pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las
partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, !
ftulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacer1o, acciones o títulos de la misma persona
jurídica como garantía de crédito.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de
conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano
ha seguido al modelo italiano. Aquí se tipifica un conjunto de conductas específicas
que, desde la óptica del legislador, afectan la correcta administración de las
sociedades. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro
de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurídico-penal, sin sanción
punitiva (1515). Sin embargo, como el objetivo del presente trabajo es hacer
dogmática penal del derecho penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar
cuándo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos
sancionados en el artículo 198 del C.P. (1516).
El primer supuesto del artículo 198 del Código Penal prevé que se configura la
conducta delictiva cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados,
auditor interno o externo (1517) o terceros interesados, la verdadera situación
patrimonial de la persona jurídica, falseando los balances, ya sea haciendo que
reflejen u omitiendo beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminución de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes.
Se incluye dentro de la prohibición cualquier alteración del balance que produzca
una falsa representación de la situación financiera de la persona jurídica (1518).
El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho
comercial se le entiende como aquel documento contable que conforma los
denominados estados financieros, de elaboración periódica, que permite determinar
de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para
establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurídica, así como las
ganancias y pérdidas producidas en un periodo (1519). Se efectúa en el tiempo que
los estatutos de la persona jurídica lo establezca o en su defecto, cuando así lo
determina la junta general de socios o accionistas.
El documento contable más importante de una persona jurídica es el balance (el
ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance consolidado), pues a
partir de él se puede conocer su situación patrimonial en un momento determinado.
El balance cumple una triple función: informar a los socios sobre la situación
patrimonial de la empresa y darles a conocer también si existen utilidades; informar
al Estado si la persona jurídica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e
informa a los aCreedores que todos sus créditos se encuentran garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del
pasivo de la persona jurídica permitiendo, por comparación con balances de
periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias
o pérdidas (1520). De esa forma, cualquier alteración intencional en los datos que
debe contener el balance que persiga causar peIjuicio a la persona jurídica o a
terceros, configura el delito.
El delito se perfecciona solo con la presentación del balance fraudulento. Si llega a
causarse real peIjuicio a los socios o terceros estaremos ante un
delito agotado (1521). Si el agente no presenta el balance será autor de otro delito
menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y
actuante por Resolución Superior del 23 de junio de 1998, cuando afirma que "de las
consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del
encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilícito instruido,
primordialmente en razón de no haberse formulado balance o partida contable en la
que pueda haber recaído las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en
referencia" (1522).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema
penal solo aquel documento será objeto material del delito. Se excluye cualquier otro
documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el
principio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta
acertado Peña Cabrera (1525) cuando tomando como referencia a los penalistas
argentinos Fontán Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Código Penal
argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el
delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o pérdidas (la cuenta
de ganancias o pérdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a
los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado),
informes o memorias, y los informes de lo que se decidió en asambleas o juntas
generales pasadas para apreciar la verdadera situación actual de la persona jurídica.
Así mismo, de la lectura del inciso primero del artículo 198 del C.P. se advierte que
la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situación económica de una
persona jurídica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona
jurídica haciendo aparecer en los balances beneficios o pérdidas en la realidad no
producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios,
accionistas o terceros interesados sobre la real situación patrimonial de su
representada, hace aparecer en el balance
El inciso dos del numeral 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el
mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes periódicos
o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la
situación económica de la persona jurídica a la cual representa. Aquí al igual que en
la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situación
económica de su representada.
Ocurre que cuando se reúne la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus
representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situación económica, la
memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica, consignando
datos concretos y precisos de su estado económico. Nuestra Ley de Sociedades
prevé que los interesados pueden recabar la información respectiva para saber la
real situación económica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en
este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar
con la persona jurídica, configura la presente conducta ilícita penal.
En tal sentido, el objeto material por medio del cual se puede cometer el delitoserá
un inventario, informe o memorias. Así mismo se constituirá en un medio material
aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidió en asambleas o
juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situación actual de la
personajurídica. En esa línea del discurso se debe concluir que el ámbito de
aplicación de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al conjunto
de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar
patrimonialmente con la persona jurídica, siempre, claro está, que no se trata de
documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (1525).
Por la naturaleza de la disposición penal en análisis, debe quedar claro que las
falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los órganos de control
de la persona jurídica como puede ser la Conasev, la Cámara de comercio, etc. o a
las autoridades competentes que lo requieran, sino simplemente a las
proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las
informaciones falsas a los órganos de controlo autoridades competentes, aparecen
tipificados en el artículo 242 del Código Penal que regula entre otros el delito de
prestar deliberadamente información inexacta ante requerimiento de autoridad
competente.
Finalmente, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la
forma de infracción de un deber (1526), no basta para configurar plenamente el tipo
penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de daño
patrimonial a la persona jurídica (por ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a
los terceros vinculados (por ejemplo, invertir capital en la sociedad) Este
requerimiento se explica por el carácter de delito de peligro concreto que posee la
administración fraudulenta en el derecho penal peruano.
El inciso tercero del artículo 198 del C.P. prevé el comportamiento delictivo que se
configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude
promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, título o
participaciones de la persona jurídica a la cual representa.
Aquí el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o
falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones erróneas con la finalidad de
lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurídica. El actor
simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminución del
valor de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o
circunstancias falsas que incidirán en el aumento ficticio del valor de las acciones
títulos o participaciones. La conducta delictuosa estará orientada a presentar
acciones, títulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o
no podrá alcanzar en el mercado (1527).
El inciso cuarto del artículo 198 del c.P. tipifica la conducta delictiva que se
perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que está prohibido (artículo 106
de la Ley General de Sociedades), acepta como garantía de créditos acciones o
títulos de la misma personajurídica a la cual representa. Sin embargo, esta
prohibición legal no es absoluta sino relativa. La prohibición tiene sentido cuando el
crédito es superior al valor real de las acciones o títulos. Si el crédito es igual o por
debajo del valor real de las acciones o títulos, no es posible la comisión del delito en
análisis, pues muy bien la persona jurídica, al no pagar el beneficiario el crédito en el
plazo previsto, podrá negociar las acciones o títulos dejados en garantía y hacerse el
pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesión o puesta en
peligro del patrimonio social de la persona jurídica.
El agente o actor tiene pleno conocimiento que está expresamente prohibido otorgar
préstamos aceptando como garantía las propias acciones o títulos de la persona
jurídica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del
crédito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibición y realiza la
operación poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada.
El inciso quinto del artículo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se
configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir
utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que estos
reflejen utilidades y por tanto se distribuyan entre los socios que en la realidad no
existen.
En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/ CarCÍa Cantizano (1531) y Garcia
Cavera (1532) aseveran que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o
tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los
balances, que acabarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades
reflejadas en los balances adulterados.
Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos:
primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido
a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso donde
consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su distribución
entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo que su
representada tiene utilidades mínimas, adultera su balance y consigna cifras
superiores a las reales y dispone su distribución. En el primer supuesto estamos
ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos
comportamientos configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar
y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurídica,
perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta.
Consideramos que debe quedar establecido con CarCÍa Cavero (1555) que el
reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente
sancionada, sino haber fraguado los balances con la intención de reflejar y distribuir
utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de
tendencia trascendente que se configura con la sola falsificación de los balances con
el único objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En
consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras
personas legitimadas solo se exige como finalidad última, pues el delito se consuma
con la maquinación o adulteración de los balances. Solo con esta conducta se pone
en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurídica.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los
socios, perjudicando a la persona jurídica con la reducción ilegal de su patrimonio.
Se trata, por tanto, de un delito de infracción de un deber que castiga a los directivos
o administradores de la persona jurídica que abusando de sus facultades de
administración proceden a efectuar un balance haciendo aparecer utilidades
inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la integridad del
capital social (1554).
3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la
persona jurídica
Si bien es cierto no le falta razón al profesor CarCÍa Cavero (1555), cuando sostiene
que no hay razón político criminal suficiente para la incriminación de esta conducta,
pues el daño patrimonial es todavía incierto, toda vez que el directivo puede
favorecer tanto el propio interés como el interés de la sociedad, aquí para los fines
del presente trabajo no queda otra alternativa que hacer hermenéutica del inciso
sexto del artículo 198 del c.P.
En efecto, aquí se regula que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el
agente o sujeto activo omite u oculta información respecto de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica a la cual
representa. El sujeto activo, con la finalidad de obtener alguna ventaja patrimonial
oculta información a los otros representantes sobre la existencia de intereses
particulares incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Peña Cabrera (15S6) sostenía que la acción típica consiste
en omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro
órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles
con los negocios de la persona jurídica.
El interés incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio
agente o algún familiar cercano son los interesados en realizar algún negocio con la
persona jurídica que representa. O en forma mediata, ocurrirá por ejemplo, cuando
el agente o algún familiar cercano son socios o asociados de otra persona jurídica
que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la incompatibilidad
de intereses es evidente, situación que omite informar el agente a los demás
representantes y por el contrario participa en la deliberación de los negocios a
realizar.
Como cualquier delito cometido por la infracción de un mandato, la omisión de
comunicar intereses incompatibles solo podrá tener lugar desde que el directivo de
la persona jurídica toma conocimiento de la existencia de tales intereses
incompatibles y puede comunicarlo a los órganos competentes de la persona jurídica
para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo. En la medida que estamos
ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo
como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habrá una asunción
del riesgo por la propia víctima que excluirá la relevancia típica de la conducta
(artículo 20 inciso 10 del c.P.) (15S?). Cualquier decisión de los órganos de
representación competentes resulta válida y tendrá eficacia jurídica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la
correspondiente auditoría, el agente omite comunicar al auditor interno o externo
sobre la existencia de interese propios que son incompatibles con los intereses de la
persona jurídica.
El inciso sétimo del artículo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, que
aparece o se configura cuando el agente o actor por si solo y sin contar con la
deliberación y acuerdo de los demás representantes, asume u obtiene préstamos
para la persona jurídica. El agente asume el crédito sin ceñirse al procedimiento
establecido o, por motivos oscuros, actúa desconociendo los principios de veracidad
y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona jurídica.
En principio, obtener créditos no esta prohibido siempre y cuando se realicen
respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes
competentes y sobre todo no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona
es el hecho de obtener un crédito o préstamo perjudicial para la persona jurídica sin
seguirse el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal
efecto. El agente actúa por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los
demás representantes.
Es indudable que solo podrá sancionarse penalmente esta conducta si la obtención
del préstamo para la personajurídica, además de ir contra las reglas internas de la
sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta (ISS8).
Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo no está de más dejar establecido
que se trata de un delito de infracción de un deber por parte de los directivos o
administradores de la persona jurídica. La realización del tipo penal no requiere del
dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo exige la posibilidad de evitar la
realización de préstamos que generen un perjuicio para la persona jurídica. Si el
resultado típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o administrador
constituirá una infracción societaria que podrá superarse por la VÍa de la remoción
del cargo (lSS9).
El bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal lo constituye el patrimonio
social de la persona jurídica, entendido como una universalidad jurídica de derechos
y obligaciones. Así lo ha entendido el legislador, por ello al momento de legislar ha
ubicado la figura de fraude en la administración de personas jurídicas entre los
delitos rotulados con el nomen iuris de "delitos contra el patrimonio" en el Código
Penal. No obstante que el bien jurídico predominante es el patrimonio no puede
soslayarse la protección de la buena fe en los negocios, comprendida como
confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los
representantes y la representada.
La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del patrimonio social,
dejándose de obtener utilidades por ejemplo, o poniéndose en peligro el patrimonio
social o las potenciales utilidades. De ahí que la interpretación más conveniente
resulta ser aquella que engloba no solo la lesión efectiva, sino también el peligro de
lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de administración fraudulenta. En
consecuencia el delito en hermenéutica es un delito de peligro concreto pues para
su real verificación o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio
de la persona jurídica o terceros (1545).
Por su parte García Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del funcionalismo
radical representado por el profesor alemán Gunter Jakobs, de modo discutible
enseña que "mediante el artículo 198 del c.P. el derecho penal no protege el
patrimonio de la persona jurídica o terceros, sino la expectativa normativa de
conducta de que los directivos o administradores de una persona jurídica no
abusaran o in cumplieran sus facultades de administración, peIjudicando
patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administración fraudulenta de
persona jurídica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la función
de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida" (1544).
El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre
de propios o especiales en los cuales la relación fundamental entre la conducta
delictiva y el autor es imprescindible; es decir, solo pueden ser sujetos activos o
autores de este delito en forma excluyente las personas naturales que ostentan las
condiciones o cualidades siguientes: fundador, miembros del directorio, miembros
del consejo de vigilancia o administración, gerente, administrador, auditor interno,
auditor externo o liquidador de una persona jurídica.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que
administran la persona jurídica o sus auditores, por lo que no será necesario recurrir
a la norma del artículo 27 del Código Penal que regula el actuar en lugar de otro. No
se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del órgano administrador
por funciones propias (1545) o de los auditores de la persona jurídica.
Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no serán sujetos activos
del delito, pudiendo ser a los más cómplices o en su caso, responsables de otro
delito.
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con GarCÍa Cavero (1547) que
la redacción cerrada del tipo penal del artículo 198 del Código Penal respecto del
CÍrculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas
situaciones se generen intolerables vaCÍos de punibilidad, pues no se abarca a los
órganos de administración fácticos de una persona jurídica, mientras no estén
reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco se comprende a los
socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados
o contadores de la persona jurídica. La participación de estas personas en la
realización de conductas de administración fraudulenta solo podrá ser castigada
como participación en el delito, pero no a título de autor. Situación que ha podido
corregirse con la Ley NQ 28755, sin embargo, ello no ha ocurrido.
Es posible la coautoría cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son
cometidas por acuerdo de administradores colegiados; o también cuando son dos
los auditores externos que emiten el informe falso, etc.
Sujeto pasivo o víctima será la persona jurídica como ente autónomo de las
personas naturales que lo conforman. También lo serán terceros vinculados a la
persona jurídica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse
perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administración fraudulenta.
Después de los socios, también pueden ser terceros perjudicados los acreedores o,
simplemente aquellas personas que tienen solo un interés comercial en contactar
con la sociedad.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos
analizados son de comisión dolosa; no cabe la comisión imprudente. Esto significa
que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos
analizados. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo
directo o indirecto e incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1548) que en el aspecto
subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no exige algún otro
elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo de lucro en el sujeto activo, aun
cuando en la mayoría de casos ello se verifica.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las diversas
modalidades de la administración fraudulenta de la persona jurídica, circunstancia
que anula el dolo y por tanto, la conducta aparentemente delictiva, se constituye en
atípica. Por ejemplo, la situación de error sobre la incompatibilidad de los intereses
personales y los sociales, la asunción de préstamos para la persona jurídica
desconociendo los límites internamente establecidos o el error sobre el criterio de
valuación adecuado para reflejar fielmente la situación patrimonial de la persona
jurídica (1549). Aquí cabe precisar que el error no es la verificación de un estado
psicológico de desconocimiento, sino una categoría normativa que se determina a
partir de la individualización del conocimiento imputado al autor (1550).
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que la conducta efectuada por el
agente es típica, corresponderá enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha
concurrido alguna causa de justificación. Si por el contrario se llega a determinar que
el autor actuó por alguna causa de justificación prevista en el artÍCulo 20 del Código
Penal, la conducta será típica pero no antijurídica y por tanto irrelevante penalmente.
Muy bien por ejemplo, al asumir un crédito para la persona jurídica, el agente puede
actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el único modo para evitar
que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habrá tipicidad en
la conducta pero no antijuridicidad.
6. CULPABILIDAD
7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Como el artículo 198 del c.P. prevé ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en
qué momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos:
El comportamiento ilícito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con
la sola presentación del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o
administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de
peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá por
ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes que se
encuentran haciendo el balance fraudulento que después presentarán a la junta
general de accionistas.
8. PENALIDAD
Subcapítulo 2
Fraude por contabilidad paralela
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Presentado así el asunto, es evidente que la mayor de las veces el delito de fraude
por contabilidad paralela como ilícito penal independiente, concurrirá en concurso
real con el delito de defraudación tributaria.
Por otro lado, la obligación original de tipo administrativo corresponde a la persona
jurídica, pero esta se la transfiere a sus representantes por la asunción de un rol de
dirección en la persona jurídica. Por esta razón, la norma del artículo 199 del Código
Penal debe interpretarse a la luz del numeral 27, por el cual se hace responsable a
los representantes de la persona jurídica, aunque ellos mismos no estén obligados
por las normas jurídicas correspondientes (1557).
Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Código Penal como es el
Título V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien jurídico
que el Estado pretende proteger con el delito en análisis lo constituye el patrimonio
social de la persona jurídica, de sus socios o de terceros vinculados a ella.
Por su parte el profesor de Piura García Cavero (1558), en forma discutible, pues, al
parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito contra el bien jurídico
"buena fe y confianza en los negocios" que el legislador peruano ha previsto en otros
tipos penales, argumenta que el bien jurídico del delito de contabilidad paralela está
constituido por la confianza de los diversos agentes económicos en que la
contabilidad de la persona jurídica reflejará efectivamente sus actividades
económicas. La defraudación de esta expectativa de conducta que produce la
realización del delito de contabilidad paralela requerirá la imposición de una pena
para devolverle su vigencia.
El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en
forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien jurídico
protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto al patrimonio de un
tercero, titular de un derecho de crédito frente a la persona sobre la que pesa la
obligación de llevar la contabilidad así como al patrimonio del Estado, en cuanto que
dejará de percibir los tributos que normalmente le corresponden (1559).
Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona con la única
condición que tenga la obligación de llevar la contabilidad del negocio, es decir se
trata de un delito de carácter especial (1560). Muy bien puede ser el propio titular del
negocio al tratarse de una persona natural, así como aquellos responsables y
obligados de llevar y presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad
de la persona jurídica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un injusto penal de comisión
netamente dolosa, no cabe la comisión culposa o imprudente. Es decir, el agente o
actor actúa con conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida
por ley, no obstante voluntariamente así lo hace.
Además del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo
adicional como es el ánimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una
intención o finalidad de obtener un provecho económico indebido o ilegal (1561). Si
por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue
efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el
delito no se configura. Al faltar el ánimo de lucro que exige el tipo, no habrá tipicidad
subjetiva y por tanto, no habrá tipicidad del delito de contabilidad paralela.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponderá al operador
jurídica verificar si en aquella concurre alguna causa de justificación que haga
permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusión que
estamos ante una conducta antijurídica.
Para estar ante la conducta antijurídica de contabilidad paralela, será necesario
verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o
diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela
es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habrá antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El agente del injusto penal será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un año y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a
noventa días multa.
CAPíTULO VII
EXTORSiÓN Y CHANTAJE
Subcapítulo 1
Extorsión
La primera parte del artículo 200 del Código Penal recoge el delito de extorsión
genérico o básico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo,
haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra a entregarle o
entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo. El
último supuesto por ejemplo se configura cuando el agente busca conseguir un
puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a favor del agente, etc.
En nuestro sistema jurídico, los medios típicos de los que hace uso el agente para
obligar a la víctima y de ese modo lograr su objetivo, cual es obtener una ventaja
patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constituye la violencia o la amenaza;
circunstancias que, a la vez, se constituyen en elementos típicos importantes y
particulares de la conducta de extorsión.
2.2. Violencia
La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está
representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para
obligarla a efectuar un desprendimiento económico contrario a su voluntad (1571).
Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima que bien puede
ser un particular o él o los representantes de una institución pública o privada. El
autor o agente recurre al despliegue de una energía para vencer con ella, por su
poder material, la voluntad opuesta de la víctima. En este caso, tiene que tener la
eficacia suficiente para lograr que el sujeto pasivo realice el desprendimiento
patrimonial y lo haga entrega al agente o, en su caso, realice algún acto o conducta
de cualquier tipo que, en la realidad, represente una ventaja indebida para aquel.
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que muy bien puede
darse el caso que la víctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la fuerza no
tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya
aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede
acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al considerar inútil
cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fundamenta, en que la violencia
inherente al delito de extorsión es concomitante al suceso mismo. Coexiste la
amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de
violencia que sufrirá. No obstante, debe haber una relación de causalidad adecuada
entre la fuerza aplicada y el acto extorsivo, la cual será apreciada por el juzgador en
cada caso concreto. No se requiere una violencia de tipo grave ni es suficiente una
violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso
concreto la resistencia de la víctima.
2.3. Amenaza
La amenaza como medio para lograr una indebida ventaja patrimonial o de cualquier
otra naturaleza, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la
VÍctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con
que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por
el agente, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo
importante es que la VÍctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de
la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye
el anuncio de un mal futuro; es decir, el anuncio de una situación perjudicial o
desfavorable para el sujeto pasivo particular o representante de una institución
pública o privada, de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.
Como ejemplo para graficar la forma de cómo puede producirse en la realidad la
extorsión por medio de amenaza, tenemos la Resolución Superior del dos de marzo
de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Superior de lea, condenó al acusado
por el delito de extorsión alegando "que se obtuvo ventajaeconómica del agraviado
con amenazas de denunciarlo ante la Policía Nacional, SUNA T, Ministerio Público, y
a los medios periodísticos, por estafas y cobros de precios prohibitivos por la
adquisición de los carros Daewoo-Tico, "obligando [el agraviado] que [. .. ] entregue
la cantidad de sesenta mil dólares americanos, mediante letras de cambio, por
diferentes sumas, descontadas en los bancos de la localidad [. .. ] que no obstante
haber obtenido ventaja económica, [el sujeto activo] pretendió seguir extorsionando
al agraviado, y es así, el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en
horas de la noche, en compañía de su esposa[. .. ] acude a la oficina del agraviado y
bajo amenaza y violencia le exige que le entregue cincuenta mil dólares americanos
[. .. ] que de las pruebas actuadas, se establece que Denis Choy Anicama, se
encuentra incurso en el delito de extorsión, sancionado por el artículo doscientos del
Código Penal" (1572).
Así, para configurarse el delito de extorsión no solo se exige que el agente actúe
motivado o guiado por la intención de obtener una ventaja económica indebida, que
puede traducirse en dinero así como bienes muebles o inmuebles, a condición que
tengan valor económico, sino también, la ventaja puede ser de cualquier otra Índole;
es decir, bastará acreditar que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar
ante el delito de extorsión. En efecto, así como aparece redactada el tipo penal, por
ejemplo, estaremos ante una extorsión cuando el agente, mediante amenaza cierta
en contra de una persona, obliga al cónyuge de este a mantener relaciones sexuales
por un tiempo determinado con aquel o un tercero.
En efecto, al indicar el tipo básico que la ventaja que exige el agente al extorsionado
puede ser de tipo económica o de "cualquier otra índole", se entiende que se
configura la extorsión también cuando el actor busca una ventaja que no tiene valor
económica.
En ese orden de ideas, a parte del patrimonio, otro bien jurídico preponderante que
se trata de proteger con la extorsión lo constituye la libertad personal, entendida en
se acepción de no estar obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe.
Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenéutica jurídica, se desprende en
forma coherente que tal dispositivo pretende proteger dos bienes jurídicos
importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos bienes jurídicos se
constituyen en preponderantes. Es decir, con los supuestos delictivos en los cuales
el agente persigue una ventaja económica, se pretende tutelar el bien jurídico
patrimonio; en tanto que en los supuestos por los cuales el agente busca una
ventaja de cualquier tipo se pretende proteger, al final de cuentas, la libertad
personal. Eventualmente, también se protege la integridad o la vida de las personas.
Por tal motivo, en doctrina se conoce a la extorsión como un delito pluriofensivo.
Este estado de la cuestión, para nuestro actual sistema jurídico penal, carece de
certeza y mas bien parece errado sostener que el bien jurídico preponderante en la
extorsión es el patrimonio, como lo hace todavía Javier Villa Stein (1577) y nuestra
Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del 22 de abril y del 26 de mayo de
1999.
De la estructura del actual artículo 200 del Código Penal, se desprende que el delito
de extorsión, en su nivel básico, puede ser cometido o perfeccionado hasta por
cuatro conductas o comportamientos diferentes que por sí solos perfectamente
configuran el delito en hermenéutica jurídica. Así tenemos:
a. Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, obliga al sujeto pasivo a
otorgarle una ventaja (económica o de cualquier otra índole) indebida.
b. Cuando, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a entregar a un
tercero una ventaja indebida.
c. Cuando, haciendo uso de la amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja
indebida.
d. Cuando, mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no
debida.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto el tipo básico como las agravantes se configuren a título de dolo, no cabe la
comisión culposa o imprudente. Es decir, el agente actúa conociendo que se hace
uso de la violencia, la amenaza o manteniendo de rehén a una persona para obtener
una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella; sin embargo, pese a tal
conocimiento, voluntariamente desarrolla la conducta extorsiva.
A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del tipo,
esto es, el ánimo, por parte del o de los agentes, de obtener una ventaja de
cualquier Índole. Caso contrario, si en determinada conducta se verifica que el actor
no actúo motivado o con el ánimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o
de un tercero, no aparece completa la tipicidad subjetiva del delito.
Comentando el Código derogado, Roy Freyre (1580) enseñaba que la comisión de
este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria
requerida, así como la existencia de una voluntad para realizar la acción empleando
alguno de los medios de constreñimiento indicados en la ley.
5. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha creado dos
circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retención del rehén, cuyo efecto
inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al agente. De ese modo, la pena
que se impondrá al actor, que con fines extorsivos mantiene de rehén a una persona
por menos de 24 horas, será no menor de 20 ni mayor de 30 años. En cambio, si el
tiempo de la calidad de rehén es más de 24 horas, se configurara la agravante
prevista en el inciso a del penúltimo párrafo del artículo 200 y en consecuencia la
pena para el responsable será no menor de 30 años.
Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que el texto original del
artículo 200 del Código Penal en cuanto a esta agravante, sólo hacía mención a "la
función pública", no obstante por el derogado Decreto Legislativo Nº 896 de 1998, se
introdujo las agravantes que se configuran cuando la víctima del secuestro ejerce
función privada o es representante diplomático, situación que permanece igual con
la última modificación efectuada.
c. El rehén adolece de enfermedad grave
Tipificado en el inciso "d" del penúltimo párrafo del artículo 200 del Código Penal se
configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una
persona que adolece de alguna enfermedad grave, con la finalidad de hacer que
personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a
cambio de dejarlo libre.
La enfermedad es una alteración más o menos grave de la salud de una persona.
Esta puede ser tanto de carácter físico como mental, pero con una intensidad
suficiente para que la autoridad jurisdiccional pueda apreciar cada caso particular
(1586).
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquella persona, sabiendo perfectamente que no opondrá alguna clase
de resistencia y por tanto, no pone en peligro el logro de la finalidad que busca
aquel.
Previsto en el inciso b del penúltimo párrafo del tipo penal en hermenéutica jurídica,
se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehén haciéndole
sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en
acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su
libertad ambulatoria, causándole un dolor físico que es innecesario para lograr los
objetivos que persigue el agente.
En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de 'dos condiciones
o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Primero, que el
padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el
agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir a la víctima. Caso contrario, si en
un caso concreto se llega a verificar que la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo
fue sin intención del agente, no se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el
padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que
busca el agente; es decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la víctima
para lograr el objetivo propuesto. AquÍ, el agente hace sufrir a la víctima ya sea por
el solo gusto de hacerla o con la finalidad de presionar al obligado que entregue
pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsión se debe a la tendencia
interna intensificada que posee el sujeto activo al momento de actuar. No solo le
guía y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la víctima para lograr una
ventaja indebida, sino que también tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos
dolores.
Regulado en el inciso b del quinto párrafo del artículo 200 del Código Penal Se
constituye cuando la extorsión es cometida por dos o más agentes o autores.
Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello ha sido
objeto de innumerables pronunciamientos judiciales, aun cuando no se ha logrado
establecer su coherente interpretación. Los sujetos que se dedican a extorsionar
siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su
conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente
las defensas que normalmente tienen las víctimas. En tales presupuestos radica el
fundamento político criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de
considerar o no, en la agravante, a los partícipes en su calidad de cómplices o
instigadores. En efecto, aquí existen dos posiciones marcadas. Unos consideran que
los partícipes entran a la agravante, para que se concrete esta calificante, afirma
Peña Cabrera (1588) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos actúen en
calidad de partícipes. Igual postura asumen ÁngelesFrisancho-Rosas (1589) y
Paredes Infanzón (1590).
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante cuando las dos
o más personas que participan en la extorsión lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la
comisión del delito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumación ya que merma, significativamente, la eficacia de las defensas de la
víctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes
se reparten funciones o roles para llevar a buen término su empresa delictiva. Unos
privaran de su libertad a la víctima, otros cuidaran al rehén, aquellos peticionaran la
ventaja y estos harán efectiva la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los
agentes actúan como miembros de una organización criminal o simplemente se
juntan para cometer determinada extorsión. Sea de una u otra manera, la agravante
igual se configura.
En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los
fundamentos del Derecho penal peruano, la extorsión con el concurso de dos o más
personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los
cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema
de participación asumida por el Código Penal en su Parte General y, lo que es más
discutible, significaría castigar al cómplice por ser tal y además por ser coautor,
haciéndose una doble calificación por un mismo hecho.
Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsión tenemos la
Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime "que, en el
caso de autos, ha quedado acreditada la participación de más de dos personas,
quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al
agraviado y así obtener una ventaja económica; que, en el caso del acusado Castro
Palomares, su participación ha quedado acreditada con [. .. ] de las que se
desprende que sin bien el acusado, Castro Palomares, no participó en la fase
ejecutiva del delito, ha planificado su realización así como también aportó los
elementos necesarios para su ejecución, como son la información relacionada a los
lugares que concurría el agraviado, así como un uniforme de policía y un bipper;
[ ... ] que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutiérrez
Manzanares, se halla descrito dentro de lo dispuesto por el artículo veintitrés del
mismo cuerpo de leyes y no en la disposición en que se apoya la sentencia materia
del grado, pues el delito investigado reúne los requisitos que configuran la
coautoTÍa: a) decisión común: entre los intervinientes ha existido decisión común de
realizar la extorsión, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha
posibilitado una división del trabajo o distribución de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada
uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos
hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecución; c) tomar parte
en la fase de ejecución: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del
acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoria"
(1591).
Aparece regulada en el inciso 3 del último párrafo del numeral 200 del Código Penal
Se configura cuando la víctima del secuestro fallece o muere a consecuencia de la
conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida.
La muerte del rehén puede producirse a título de dolo o de culpa. Es decir, el agente
dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo cuando el obligado
se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o, en su caso, pese
a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta,
ocasionan la muerte del rehén con la finalidad de no ser identificados
posteriormente. Así mismo, la muerte del rehén puede producirse por un actuar
negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando está al cuidado
del rehén en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige.
Un ejemplo que grafica este último supuesto lo constituye el hecho que los agentes
dejan encerrado por varios días a su víctima en una habitación donde existe una
soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehén para ahorcarse en su
desesperación que le produce el encierro.
Igual que en la hipótesis anterior, el no hacerse mención de la previsibilidad del
resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del rehén sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos últimas modalidades agravadas del delito de extorsión, también son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por disposición de la
Ley Nº 28760, de junio de 2006.
6. ANTIJURIDICIDAD
Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que, para estar ante una
conducta de extorsión antijurídica, la ventaja exigida por el agente deberá ser
indebida; esto es, el agente no tendrá derecho legítimo para exigirlo. Caso contrario,
si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja que, por ejemplo, el obligado
se resistía a entregar, quizá estaremos ante una conducta típica de extorsión pero
no antijurídica.
En el ejemplo propuesto no aparecerá el delito de extorsión pero ello no significa que
el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente será sancionado de
acuerdo al artículo 417 del Código Penal, que regula la conducta punible conocida
como "hacerse justicia por propia mano". En el caso que el agente haya privado de
la libertad ambulatoria a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que, de
acuerdo a ley, le corresponde, su conducta será atípica para el delito de extorsión,
pero será sancionado, de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el
artículo 152 del Código Penal.
7. CULPABILIDAD
Una vez verificado que en la conducta típica de extorsión no concurre alguna causa
de justificación, corresponderá al operador jurídico verificar si el agente es
imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera,
evitando de ese modo la comisión del delito y si, al momento de actuar conocía la
antijuridicidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas
interrogantes, sin duda se atribuirá aquella conducta al o a los agentes.
En caso que se verifique que el agente no conocía o no pudo conocer que su
conducta era antijurídica, es decir, contraria a derecho, al concurrir por ejemplo un
error de prohibición, la conducta típica y antijurídica de extorsión no será atribuible al
agente.
8. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
9. COAUTORÍA
10. PARTICIPACIÓN
Lo expuesto de ningún modo deja sin aplicación las reglas de la participación
previstas en el artículo 25 del Código Penal. Se entiende por participación la
cooperación o contribución dolosa a otro en la realización de un hecho punible. El
cómplice o partícipe se limita a favorecer en la realización de un. hecho ajeno,
mientras que los partícipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia
totalmente de las categorías de autoría y coautoría. Según el grado de contribución
del cómplice, la participación se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribución del
partícipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Como ya hemos señalado, si el cómplice ha entregado
información relevante o ha proporcionado medios para la comisión de la extorsión,
según los supuestos regulados en el segundo párrafo del artículo 200, estaremos
ante una complicidad primaría. También estaremos ante un supuesto de complicidad
primaria cuando por ejemplo, el partícipe conduce a la víctima con engaños a un
paraje solitario en donde esperan otros que la tomarán como rehén para solicitar se
les entregue una ventaja indebida. Aquí sin la intervención de aquel, no hubiese sido
posible la re tensión del rehén y por tanto los agentes no hubiesen logrado su
objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la víctima no hubiese llegado al lugar
de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribución del
partícipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando
sin contar con tal contribución el hecho delictivo se hubiera producido de todas
maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el
partícipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos, retenga a la víctima.
Aquí la participación es prescindible, pues incluso sin aquel se hubiese consumado
el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una persona simplemente por
encargo del agente, se limita a recoger el rescate del lugar donde previamente se
acordó.
Otra forma de participación es la instigación prevista en el artículo 24 del Código
Penal. Se configura la instigación cuando una persona dolosamente, determina a
otra a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,
persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar que una tercera persona
extorsione a la víctima. Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el
autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo
distingue del coautor.
Otro desatino del legislador del Decreto Legislativo Nº 982, de julio de 2007, lo
constituye la introducción del cuarto párrafo del artículo 200 del Código Penal
(16OS). En efecto, allí se prevé que si el funcionario público con poder de decisión o
el que desempeñe cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo
establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una
huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra Índole, será sancionado con
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
14. PENALIDAD
Si el caso está tipificado en el tipo básico del artículo 200, el agente será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del
delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetración del delito.
En caso que los hechos se tipifiquen como extorsión especial, el agente será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años.
Si el agente es funcionario público con impedimento, por el artÍCulo 42 de la
Constitución Política del Perú, será sancionado con inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
La pena será no menor de 15 ni mayor de 25 años si la violencia o amenaza es
cometida a mano armada, participan dos o más personas o el agente actúa
valiéndose de menores de edad.
Si el agente para lograr su objetivo mantiene de rehén a una persona, la pena será
no menor de 20 ni mayor de 30 años.
Si se configura las agravantes previstas en el sétimo párrafo, el agente será
merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 30 años.
Finalmente, de verificarse las agravantes del último párrafo del artículo 200, la pena
será de cadena perpetua.
En lo que respeta a la cadena perpetua, véase lo dicho sobre esta inconstitucional
pena en el delito de secuestro (Vide Supra, pp. 462-463).
Subcapítulo 2
Chantaje
1. TIPO PENAL
Las conductas que en conjunto reciben el nomen iuris de chantaje tienen su origen,
según la doctrina, en Inglaterra, país que en 1861 dictó un BiUdonde se previó el
caso de quien mediante una amenaza escrita, hecha para inspirar al destinatario el
temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing
(Roy FREYRE) (1604). En nuestr<;l patria, su antecedente más próximo es el
artículo 250 del Código Penal derogado. Actualmente, aquellas conductas aparecen
debidamente tipificadas en el artículo 201 del Código Penal en los términos
siguientes:
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un
hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero
con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a
comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la ubicación dentro del Código Penal y del contenido del tipo penal 201, se
advierte que el bien juridico protegido lo constituye el patrimonio. Sin embargo, en
segundo término, también se pretende proteger la libertad individual de las
personas, bien juridico que de verificarse la conducta del chantaje se verá lesionada
debido que la víctima se ve coaccionada mediante la amenaza o anuncio de un mal
futuro a desprenderse de parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente.
Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable; el tipo penal no
exige alguna cualidad, calidad o condición especial.
2.3. Sujeto pasivo
Víctima, sujeto pasivo o persona contra la que está dirigida la conducta del agente
para obligarle a comprar su silencio, también puede ser cualquier persona fisica. El
tipo penal no exige alguna cualidad especial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo anuncio del
agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta peIjudicial si la
víctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el
argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador jurídico en tal sentido. Basta
que el agente intente o trata de hacer que la víctima le compre su silencio para estar
frente al chantaje consumado. Para la consumación no interesa que la víctima se
desprenda de su patrimonio ni que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido.
Es suficiente que se anuncie la divulgación de un hecho o conducta peIjudicial.
Siendo así,jurídico-penalmente no es posible que se presente la figura de la tentativa
en el delito de chantaje.
En el mismo sentido Roy Freyre (1610) enseña que no es necesario, para la plena
co'nfiguración delictiva, que el agraviado por temor a las consecuencias
peIjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el texto comentado. En
verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido constreñido
a tomar la decisión de comprar el silencio. Basta para el perfeccionamiento, según
nuestra ley, con que el actor tratare de determinar a que su mutismo le fuera
comprado por la víctima, sea que lo consiga o no. En forma parecida Bramont-Arias
Torres/García Cantizano (1611).
7. PENALIDAD
El agente del delito de chantaje será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y unido a ella, será merecedor a la pena
limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días multa.
CAPíTULO VIII
USURPACiÓN
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de
usurpación. 3.1. El inciso primero del artículo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del
artículo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. La
usurpación: delito instantáneo o permanente. 10. Penalidad. Sub capítulo 2:
Usurpación de aguas. 1 Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 3 producción o
venta de productos dañinos para consumo de animales. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados. 2.2.
Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.3. Producir
alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados. 2.4. Vender alimentos,
preservantes, aditivos y mezclas falsificadas. 2.5. Vender alimentos, preservantes,
aditivos y mezclas corrompidos. 2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y
mezclas dañados. 2.7. Bien jurídico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación.
7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Tipo básico
l. TIPO PENAL
4. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer término, la principal diferencia entre el delito de usurpación con las demás
figuras delictivas que atacan también el patrimonio conformado por los bienes con
valoración económica de las personas, radica en que la usurpación ataca la
posesión o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo
aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser
usurpados. Jurídicamente es imposible usurpar un bien mueble.
Teniendo claro qué significa "bien", ahora corresponder determinar qué se entiende
por "bien inmueble", Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales"
dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales
Universidades del país, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles.
En tal sentido, bien inmueble constituirá todo bien con existencia real y con valor
patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro;
no son movibles. Pueden ser de naturaleza pública o privada.
"es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el
agraviado toda vez. que el bien jurídico protegido es la situación de goce de un bien
inmueble y el ejercicio de un derecho real" (1619).
El derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de usurpación,
pero con la condición que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho
de posesión. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesión mediata o
inmediata sobre su inmueble. Si ello no es así, el simple derecho de propiedad no
aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación, debiendo el
perjudicado recurrir a la vía extrapenal y hacer prevalecer su derecho.
2.2. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de
usurpación, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien
inmueble en el supuesto que haya entregado la posesión de su inmueble a un
tercero y después haciendo uso de los medios típicos de usurpación despoja o
perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble.
3. MODALIDADES DE USURPACIÓN
Aquí se recoge dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el
agente con la finalidad de adueñarse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o
parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente
puede hacer uso de la fuerza, esta no debe efectuarse contra las personas, caso
contrario, se configura el delito previsto en el inciso 2 del artículo 202 del C.P.:
La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la
posesión de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la víctima. El
agente colindante con la intención de adueñarse del inmueble vecino destruye las
señales que conforman el lindero o límite del terreno.
Peña Cabrera (1620) citando a los argentinos Núñez, Soler y Fontán Balestra,
enseña que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la
ley contradice esta afirmación al consignar la frase "el que ... ", denotando
generalidad; sin embargo, no es así, porque en el caso específico, al referirse a
"linderos", lógicamente, se está dirigiendo a quienes de una u otra manera son
poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del
bien inmediato al suyo; de no ser así, quien destruye los signos exteriores de
limitación, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no
podrá apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podrá
prolongar la posesión de un predio que no posee. Recordemos que la sola remoción
de signos exteriores, sin el ánimo de apropiarse, nos ubicaría frente al delito de
daños.
El lindero son las señales naturales o artificiales, pero siempre de carácter material,
cuya finalidad es servir de demarcación permanente a los límites de un predio.
Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambrados, mojones, estacas, árboles,
etc. No interesa si estos objetos materiales están ubicados en forma continua o
discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio (1621). Como la acción
del agente de destruir o alterar está dirigida al lindero o límite del inmueble, hay
quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin
embargo, la destrucción o alteración del lindero solo es un medio para atacar el
verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino.
En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destrucción o alteración de
linderos debe acreditarse en forma específica y concreta tales linderos, caso
contrario, si no hay instrumento idóneo que origine su deslinde, o la partición o
división o individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al
agraviado, el delito de usurpación no aparece, debiendo en su caso el perjudicado,
recurrir a la vía extrapenal a ventilar su mejor derecho (1622).
El inciso dos del artículo 202 del Código Penal regula una sola conducta por la
acción misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los medios
empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la víctima total o
parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real.
Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del
todo o parte de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real, consideramos necesario explicar que se entiende por despojo, posesión,
tenencia y ejercicio de un derecho real.
a. Despojar
Este término en la redacción del tipo penal tiene la condición de verbo rector de la
conducta punible. Se le entiende como la acción por la cual el agente despoja, quita,
arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto
pasivo.
Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en
la idea de desposesión y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la
posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real (162S); otro sector, vincula el
concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresión o privación
del goce al titular de un bien inmueble (1624). Desde ambas conceptualizaciones, la
posesión ilícita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que
la realización del despojo genera una situación de afectación del derecho de
posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el
tiempo (1625).
b. Posesión
Para entender lo que significa posesión para nuestro sistema jurídico no queda otra
alternativa que recurrir al artÍCulo 896 del Código Civil. Aquí se prevé que "la
posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad".
Es decir, por la posesión las personas gozan de hecho de uno o más atributos
inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor
siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario
(artículo 912 del C.c.).
En otros términos, con el recordado Peña Cabrera (1627) podemos concluir que la
posesión viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de
propiedad, en mérito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estándole
restringido solo la facultad de disposición que sí la tiene el propietario aun cuando se
le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario.
Aquí, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el último recurso
(última ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurídicos
considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta protección,
sin embargo, no es in discriminada, es decir, un mismo bien jurídico no se protege
contra todas las conductas o formas de lesión, sino que, el sistema selecciona
ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas, tipíficándolas
como delito. Este es el caso de la posesión, la misma que no se protege penalmente
de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. Así,
conforme al inciso 2 del artículo 202 del C.P. solo se protege la posesión cuando la
conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza, engaño o
abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos típicos, la protección
a la posesión debe buscarse en VÍa distinta a la penal.
c. Tenencia
Para saber que se entiende por tenencia o simple detentación en nuestro sistema
jurídico, igual como ocurre con la posesión, debemos recurrir al artículo 897 del
Código Civil donde se regula que "no es poseedor quien, encontrándose en
dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". Es decir, por la tenencia, una
persona tiene el ejercicio efectivo de uno a más atributos del derecho de propiedad
sobre un inmueble, sin podérsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce
tal condición en otra persona.
Al interpretar el artículo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del servidor de
la posesión, la misma que es una situación posesoria a la que sirve y con la que se
relaciona sin llegar a encarnarla. Su posición jurídica no es la de un poseedor inferior
-como ocurre con la fórmula de la posesión mediata o inmediata-, sino la de un
detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extraño a
la posesión. Como dice HERNÁNDEZ GIL, falta en el servidor un poder decisorio
que corresponde al poseedor (I629l.
Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso
contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial
emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Camaná-Arequipa, el 30 de diciembre de
1998: "Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana
Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a Telmo
Simeón Cáceres Falcón, el predio rústico Ninaspata, ubicado en el distrito de San
José de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en que consiste dicho abuso
de confianza, privándose de contenido el objeto de instrucción misma, al ignorarse
qué conducta realizó la procesada (así, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado
del bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesión, no dejando ingresar
al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado ... entre
ambos no habría mediado ningún tipo de confianza, al punto que, no obstante ser
esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la
procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor
abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos
habrían ocurrido sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prevé el
Código Penal para la comisión de este ilícito, pues la procesada simplemente habría
ingresado y cultivado en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o
amenazado a alguien, engañado o abusado de la confianza de quien en ese
momento se encontraba en posesión del referido inmueble (1634).
Este inciso prescribe una conducta por la acción misma del agente, pero dos
modalidades que se diferencian por los medios empleados por aquel para lograr su
finalidad última cual es perturbar, turbar o alterar la pacífica posesión de un
inmueble. Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario
determinar el contenido real de lo que significa "perturbación de la posesión".
Con Peña Cabrera (1636) debemos dejar establecido que las simples molestias al
poseedor o la privación de ciertas comodidades serán insuficientes para materializar
el delito. Los actos más claros de turbación de la posesión son los que coactan
derechos del poseedor, tales como cortar los cables de energía eléctrica o cortar
caños de agua potable para evitar que la víctima reciba aquellos recursos, etc.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Según la redacción del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos que
lesionan o ponen en peligro el bien jurídico patrimonio, las modalidades de
usurpación son de comisión netamente dolosa. No cabe la comisión culposa o
imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruye los linderos del inmueble colindante
y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de
usurpación no aparece. En este supuesto, a lo más se verificará si los daños
ocasionados al lindero sobrepasan en su valor económico las cuatro
remuneraciones mínimas vitales, en cuyo caso se atribuirá a su autor el delito de
daños.
En el supuesto previsto en el inciso 1 del artÍCulo 202 del C.P. el agente actúa con
conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la
intención de apoderarse de todo o parte de aquél. En este supue oto aparte del dolo
debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse,
esto es, la intención de adjudicars o adueñarse total o parcialmente del inmueble
vecino. Si tal intención no se evidencia en el ac.tuar del agente, la conducta típica de
usurpación en la modalidad de alteración o destrucción de linderos no aparece.
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
Aquí es factible que se presenten supuestos de error de prohibición; esto es, que el
sujeto activo de la conducta típica y antijurídica al momento de actuar por error
desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sería el caso que el agente
altera los linderos del predio vecino en la creencia errónea que su propiedad le
alcanza unos metros más o cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del
engaño despoja del inmueble a su arrendatario en la creencia errónea que tiene
derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesión de su inmueble ante la
negativa a retirarse de aquel.
7. TENTATIVA
Las conductas típicas previstas en los incisos primero y segundo del artículo 202 del
C.P. es posible que se queden en el grado de tentativa. Habrá tentativa, por ejemplo,
cuando el agente con la firme intención de despojar del inmueble al sujeto pasivo,
haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la
posesión, no logrando aún el despojo por intervención de la autoridad competente o,
cuando el agente con la intención de apropiarse de parte de un predio vecino
comienza o está destruyendo los linderos, sin embargo, por intervención oportuna de
la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpación cabe citarse la Resolución
Superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que "se imputa a los
encausados haber participado en el evento ocurrido el día 17 de junio del año mil
novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habrían pretendido desalojar a
los agraviados de la posesión que ejercía sobre el inmueble ... , causando daños
materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados
durante la constatación policial efectuada el día nueve de junio del citado año,
conforme se detalla a fojas ... , evidencian que dichos actos de violencia tuvieron
como finalidad despojarlos de la posesión del citado predio, sin lograr el resultado
objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpación, no
nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el
comienzo en la ejecución del mismo" (1641).
En cambio, el último supuesto típico de perturbación de la posesión no admite la
tentativa.
8. CONSUMACIÓN
El supuesto previsto en el inciso primero del artículo 202 del C.P., se consuma con
la total destrucción o alteración de los linderos que delimita el predio que se
pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que
el agente realmente logre apropiarse o adueñarse de todo o parte de un inmueble.
Basta que se acredite que el agente destruyó o alteró los linderos con la firme
intención de hacerse dueño del predio vecino.
En caso que haya despojo, por ejemplo del derecho de propiedad sin que el
propietario haya estado en actual posesión mediata o inmediata del inmueble, el
delito en hermenéutica jurídica no aparece. Presentándose en tal supuesto un
conflicto que debe ventilarse en la vía extrapenal.
Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho
concreto y real por Resolución Superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se
afirma "que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la
constatación efectuada por efectivos policiales de la Delegación Policial, dicho
inmueble se encontraba completamente vacío, el día doce de febrero de mil
novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaración preventiva de
la agraviada, obran te a fajas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido
inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo
mantuvo desocupado; ... Que, por consiguiente, no se a acreditado fehacientemente
que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesión del
inmueble materia de litis, así mismo, tampoco se ha corroborado que se haya
producido despojo alguno" (1644) o
Los supuestos previstos en el inciso 3 del artículo 202 del C.P. se consuman en el
mismo momento que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacífica posesión
que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posición expone Ángeles
Gonzáles y otros (1645) cuando concluye que el delito se consuma con la
realización del acto perturbatorio, a través de la violencia o amenaza, restringiendo o
limitando, de este modo, la pacífica posesión.
Esta última tendencia tiene perfecta aplicación para nuestro sistema jurídico, toda
vez que en la redacción del inciso 2 del artículo 202 del c.P. ellegislador nacional ha
puesto énfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la
consumación que la desposesión se mantenga en el tiempo. Desde esta
perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpación se realiza con el
despqjo mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. E. ta
realización trae como conseruencia la situación de de 'Po esión del inmueble para el
titular del derecho. La posesión ilícita del nuevo ocupant no e compxcndida como
despojo, sino como una nueva relación de di fntte del inmueble po eído.
ObjeLivamente el de pqjo se materializa en un solo momento mediante los actos
típios de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza; es decir, el despojo se
da en un instante no es de realización permanente; lo que si se produce es una
siituación de desposecion que 'C manlIcn en el tiempo: se crea un estado dI ·tinto al
dlltCnOl al despojo. En suma, el despqjo cn ·í mismo s produce en un , 010
momento, no se manLiene en el ticmpo (1650).
No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunció en tal sentido, como nos
dan cuenta las siguientes ejecutorias Supremas:
"Tanto el delito de usurpación como el de abuso de autoridad son de comisión
instantánea" (1655).
10. PENALIDAD
El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Subcapítulo 2
Usurpación de aguas
1 TIPO PENAL
Las figuras delictivas que en conjunto se les denomina usurpación de aguas tienen
su antecedente legislativo en el numeral 258 del código derogado; actualmente
aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Código Penal en los términos
siguientes:
El que, con el fin de obtener para sr o para otro un provecho mclto con perjuicio de
tercero, desvra el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su
cause o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido con pena
priva· tlva de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En la construcción del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres
verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que
el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilícita penal, cuando el agente o s~eto activo con la
intención de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero desvía, aparta o
separa el curso de las aguas públicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o
sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para sí o
para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas públicas o privadas
corran por su cause natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo
un petjuicio al sujeto pasivo. Aquí el agua debe ser coniente o fluida de manera que
el agente haciendo uso de los medios necesatios para detenerla, represando por
ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto
activo con la finalidad de obtener un provecho económico ilícito para sí o para un
tercero, hace uso o utiliza las aguas públicas o ptivadas, en una cantidad mayor de
la debida, causando de esa forma un petjuicio al sl~eto pasivo. No les falta razón a
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1657) al enseiiar que presupuesto de esta
hipótesis delictiva es que el sl~eto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una
determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea
una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente
que no le asiste derecho para hacer tal uso.
El tipo penal, no hac mención de algún medio comisivo que pueda utilizar el suj to
activo para p rfeccionar el delito. El medio qu se utilice o empie pued ser cualquiera.
El agent puede hac r u o de la violencia, la amenaza, el abuso de confianza .
im¡ lcmente actuar sin hacer u o de algún tipo
m di d comi ión.
Por otro lado, el sujeto material del delito. mlas. gu, s pública o el uso público y las
agua privada o cuyo derecho de u o pertenece a un particulal. E importante dejar
establecido que pala el si tema jurídico nacional, el aglla es un bien inmueble. En
forma concreta y taxativa el inciso 2 del artículo 885 del Código Civil prescribe que el
mar, los lagos, los ríos, los manantiale , las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales son bienes inmuebles. De ahí que se hable de usurpación de aguas.
El tipo penal 203 del Código Penal pretende proteger o tutelar el bien jurídico
denominado patrimonio de las personas, más específicamente el valor patrimonial
que tienen para las personas las aguas ya sean públicas o privadas.
Autor, agente o sutieto activo de lo. omportamientos delictivo analizados puede ser
ualquicr p rsona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial en 1 a
nt'.
El perjudicado con la acción del agente también puede ser cualquier persona,
pudiendo ser natural o jurídica. Aquí debe precisarse que si el objeto del delito son
las aguas privadas. el sujeto pasivo será una persona natural o jurídica particular; en
cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas públicas los agraviados
serán el Estado y los particulares perjudicados.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente
doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o
culpa. Es decir, el agente o autor actúa con conocimiento y voluntad de realizar las
acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con
la finalidad de causar peIjuicio al sujeto pasivo.
No obstante, también del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se
exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el "animus
lucrandi ': esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intención de procurarse
un provecho económico para sí o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece
en la conducta del agente, el delito no se configura.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
El autor del delito de usurpación de aguas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Subcapítulo 3
Usurpación agravada
1. TIPO PENAL
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA
En primer término, el código derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias
agravantes. Es una novedad del Código de 1991.
Las agravantes tienen su fundamento lógico en la mayor peligrosidad que significa
para la víctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la
usurpación, pues la mayor de las veces aparte del bien jurídico patrimonio, atacan o
lesionan otros bienes jurídicos fundamentales para la pacífica convivencia en
sociedad.
Las agravante s se agrupan atendiendo a los medios empleados, al número de
autores y por la calidad del inmueble objeto del delito.
2.1. Agravantes por los medios empleados
El inciso primero del artículo 204 del C.P., prevé que el agente será merecedor de
mayor pena, cuando para perpetrar la usurpación emplee o utilice arma de fuego,
explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.
.
2.2. Agravantes por el número de agentes
El inciso 2 del artículo 204 del C.P. en análi is dispone que la conducta es objeto de
mayor reprochabilidad y por tanto, el agente es merecedor de mayor sanción penal
cuando en la conducta de usurpación actúan dos o más personas. Se entiende que
deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al momento de la
usurpación tengan el dominio del hecho.
Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que
se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompañados con la finalidad de
facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman
o aminoran rápidamente las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus
inmuebles; en tales presupuestos radica el fundamento político criminal de la
agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resueIto el hecho de
considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en esta
agravante. En efecto aquí, existen dos vertientes o posiciones. Unos considet:an que
los partícipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirma
Peña Cabrera (1661), es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se
realice por dos o más personas en calidad de partícipes (1662).
En tanto que la otra posición que asumimos afirma que solo aparece la agravante
cuando las dos o más personas que participan en la usurpación lo hacen en calidad
de coautores. Es decir cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del
acontecer, aportan en su comisión según su rol que le corresponde para llevar a
buen término su empresa Cl1minal.
de dos o más personas solo puede ser efectuada por autores o coautores.
Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica
negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Parte General
y, lo que es más peligroso, implica castigar al cómplice por ser tal y además por
coautor, lo que significa hacer una doble incriminación por un mismo hecho.
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el delito.
Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comisión de este tipo de
delitos.
Los incisos 3 y 4 del artículo 204 del Código Penal, recoge las agravantes que se
configuran cuando el inmueble objeto del delito está reservado para fines
habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado, los mismos que de
acuerdo al artículo 73 de la Constitución Política son inalienables e imprescriptibles,
o se trata de inmuebles destinados a servicios públicos como, por ejemplo, para
funcionar el programa del vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a
las comunidades campesinas o nativas, los mismos que según interpretación del
numeral 89 de la Constitución su propiedad es imprescriptible, salvo que estén
abandonadas, caso en el cual pasan al Estado.
3. PENALIDAD
El o los agentes del delito de usurpación agravada, serán reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años según sea el caso
concreto ventilado.
CAPíTULO IX
DAÑOS
Subcapítulo 1
Tipo básico
l. TIPO PENAL
El antecedente legislativo nacional más reciente lo constituye el artículo 259 del
Código Penal derogado. En aquel cuerpo de leyes como en el actual el legislador ha
hecho uso de tres verbos rectores o principales para la construcción del tipo penal.
Es lógico pensar que los tres verbos hacen alusión a tres actos o conductas que en
conjunto reciben la denominación de daños a la propiedad. En esa línea,
actualmente las figuras delictivas de daños aparecen tipificadas en el artículo 205
del Código Penal en los siguientes términos:
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El objeto material del delito de daños puede ser tanto un bien mueble como un
inmueble. En este aspecto se diferencia con los delitos de hurto o robo que solo
puede ser cometido sobre bienes muebles. Para entender los conceptos de bien
mueble o inmueble, remitimos al lector a las páginas anteriores donde hemos
analizado la clasificación de los bienes.
Aquí es importante poner en evidencia que antes de la promulgación de la Ley N2
27309 del 17 de julio de 2000, era posible subsumir al delito de daños las conductas
de aquellos usuarios que carentes de autorización ingresaban a un sistema
informático e intencionalmente alteraban, dañaban o destruían archivos o banco de
datos (1664). No obstante, actualmente con aquella ley tenemos el artículo 207-B
del Código Penal que tipifica en forma independiente el delito de daños informáticos.
En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo
o agente del delito, daña, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble que
parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o
coheredero con otro u otras personas. En este supuesto, es lógico indicar que para
perfeccionarse el delito de daños, resulta necesario que el bien se encuentra dividido
en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse
que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual
copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece.
Es posible que el agente destruya, dañe o altere un bien en la creencia errónea que
le pertenece cuando en la realidad el propietario es otra persona. Aquí estaremos
ante un error de tipo que será resuelto de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 del
C.P.
Hemos expuesto que los bienes para tener relevancia penal deben tener valor
patrimonial. Esto es, deben ser valorados económicamente en la interrelación social.
Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar daños sobre bienes de
mínimo e insignificante valor económico en el mercado, el legislador nacional ha
introducido otro elemento típico del delito de daños, el mismo que se convierte en un
límite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redacción del artículo
205 del Código Penal sino se desprende de la lectura del artículo 444.
Allí se prevé: cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada el numeral
205 no sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vitales, estaremos ante a lo
que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habrá delito. En
tal sentido, solo habrá delito de daños cuando el valor del bien mueble o inmueble
sea mayor de las cuatro remuneraciones mínimas vitales que fija el gobierno. Este
aspecto aparece claro en la jurisprudencia. Así la Resolución Superior del 26 de
agosto de 1997, pedagógicamente indica que "si el monto de los daños atribuidos al
procesado es menor a cuatro remuneraciones mínimas vitales mensuales, de
conformidad con los artículos 440 y 444 del Código Penal constituyen faltas contra el
patrimonio, no delito de daños y habiendo transcurrido más de nueve meses, la
acción penal ha prescrito" (1665).
En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco difícil establecer
el valor del bien dañado, destruido o inutilizado, se recurre a los especialistas que
dentro de un proceso judicial reciben la denominación de peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o
perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones
mínimas vitales, y en el transcurso de la investigación o antes de la sentencia, el
valor del bien se deprecia o adquiere un valor por debajo del mínimo exigido, el
hecho se convertirá en faltas contra le patrimonio. La Resolución de primera
instancia del 24 de junio de 1998, confirmada por Resolución Superior del 24 de julio
de 1998, aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilícita tipijicada
como daños constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones
mínimas vitales y como aparece de fajas... la pericia arroja por daños la suma de mil
soles, ratificada a fajas ... , por lo que por el transcurso del tiempo se han convertido
en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso cinco del artículo
cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del Código Penal,
concordante con su artículo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto a operado la
prescripción de la acción penal en aplicación de la retroactividad benigna de la ley
contemplado en el artículo sexto de dicho Código" (1666).
El bien jurídico o interés social fundamental que se pretende proteger con el delito
etiquetado "daños a la propiedad", lo constituye en sentido genérico el patrimonio y
en forma específica el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre
nuestros bienes ya sean muebles o in muebles.
Es posible que el bien esté en posesión directa de un tercero, sin embargo, al
efectuarse cualquiera de las acciones de dañar, destruir o inutilizar el bien, el
perjudicado directo y principal será el propietario, pues su patrimonio se verá
afectado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de daños es netamente doloso. Es decir, el agente actúa con conocimiento
y voluntad de dañar, destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble sabiendo que le
pertenece a otra persona. El agente quiere o debe querer el resultado.
"El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la intención de dañar
en forma total o parcial un bien sea este mueble o inmueble, incluyendo a los
semovientes, por lo que se opera el menoscabo económico en el agraviado y que no
produce beneficio alguno al agente activo es decir se aparta de cualquier propósito
de lucro" (1667).
En los casos de error de tipo al excluirse el dolo, los daños ocasionados serán
atípicos.
No hay delito de daños por culpa, imprudencia o negligencia. El segundo párrafo del
artículo 12 del Código Penal prescribe que solo hay delito por culpa en los casos
expresamente establecidos por ley. Es decir, el delito por culpa debe estar
expresamente indicado o previsto en determinado artículo del Código Penal. En tal
sentido, de la lectura del numeral 205 o cualquier otro artículo de la parte especial
del C.P., no aparece que los daños ocasionados por culpa hayan sido previstos
como delito. Al no estar previsto taxativamente los daños por culpa como delito, se
concluye obviamente que no hay delito de daños por culpa o negligencia. Esto es
definitivo.
Insisto, en nuestro sistema jurídico penal no hay delito daños contra la propiedad por
culpa o negligencia. La insistencia se fundamenta en el hecho que todavía
actualmente hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepción que existen
operadores jurídicos (fiscales) que formalizan denuncias y otros Uueces penales)
que abren procesos penales por daños ocasionados de modo negligente. Para
graficar lo dicho cabe citar la Resolución Superior del 17 de junio de 1999, por la
cual en Segunda Instancia recién se hizo una correcta calificación del hecho
investigado: "al haberse generado los daños como producto de un accidente
automovilístico, evento de naturaleza contingente que acarrea solo responsabilidad
por culpa; y siendo que el tipo penal 205 del Código Penal sanciona los daños
materiales a título exclusivamente doloso, no existe el delito imputado" (1668).
Ello no significa de modo alguno que la persona que ocasionó daños a la propiedad
por un actuar negligente o por mediar un error de tipo, quede sin sanción y mucho
menos que la víctima quede desamparada. Según nuestro sistema jurídico, el
perjudicado puede recurrir a la justicia extrapenal y solicitar que aquel repare
patrimonialmente el daño ocasionado. El conflicto surgido a consecuencia del daño
por culpa o por otra circunstancia se resuelve aplicando las reglas de la
responsabilidad extra-<:ontractual previstas en el Código Civil.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito de daños, el operador jurídico penal verificará si el agente al
cual se le atribuye los daños es imputable, es decir, es mayor de 18 años de edad o
no sufre ninguna dolencia que le haga inimputable; si este al momento de actuar
podía comportarse de otro modo y evitar los daños y sobre todo, se verificará si al
momento de actuar el agente conocia la antijuridicidad de su conducta.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
El agente del delito de daños será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos días ni mayor de dos años y a la vez, con treinta a sesenta días multa.
Subcapítulo 2
Agravantes del delito de daños
l. TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de daños están recogidas en el artículo 206
del Código Penal en los términos siguientes:
La pena para el delito previsto en el artículo 205 será privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis años cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural,
siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública
o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado
de personas.
2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o
instalaciones destinadas al servicio público.
3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas.
4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.
2. HERMENÉUTICA]URÍDlCA
Las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor dicho, se aumenta la pena para
el agente o sujeto activo del delito de daños, se dividen en dos grandes grupos:
circunstancias que se agravan por la naturaleza del bien objeto del delito y
circunstancias que se agravan por los medios empleados para la comisión del ilícito
penal de daños.
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes
Los incisos 1, 2, 4 Y 5 del artículo 206 del C.P., recogen las circunstancias
agravantes debido a la naturaleza y clase de bienes sobre los que recae la conducta
prohibida. Aquí el agente merece mayor sanción punitiva por la naturaleza o clase
del objeto del injusto penal.
De la lectura del inciso 1 del artículo 206 del C.P. se evidencia que estamos ante
.cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del daño. Se configuran
cuando el agente daña, deteriora bienes de valor científico, valor artístico, valor
histórico o cuando recae sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
nación. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de
los bienes objeto del daño para el desarrollo científico del país y por su legado
histórico, artístico y cultural de los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artístico e histórico se conoce el
pasado histórico de la Nación. Pero, ¿cuáles son los bienes que tienen valor
científico, artístico e histórico y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la
nación? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurídico penal,
quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder
determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Asimismo, resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico, artístico o histórico y
cuáles no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto.
Para ello sin duda necesitará la concurrencia de personas calificadas en tales
aspectos. Bienes con valor científico serán máquinas o instrumentos médicos de alta
precisión, riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos,
aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, etc., así
como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo
o experimentación, compuestos químicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe conocer de
tal característica.
Bienes de valor artístico por ejemplo, son las pinturas, las estatuas, etc.
Habrá delito de daños agravado cuando el agente deteriore o destruya un cuadro del
pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro. En tanto que bienes de valor
histórico son aquellos que representan un hecho importante en la historia del país.
Por ejemplo, estaremos ante la agravante cuando se dañe el monumento
conmemorativo a la batalla de Ayacucho (1824) de la pampa de la Quinua que
definió la independencia de los países americanos.
En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su
pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nación, el operador jurídico penal debe recurrir a la Ley Nº 24047 de
1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes
culturales.
No obstante, la agravante no se presenta en todos los casos que se destruya o
deteriore aquellos bienes. Por ejemplo, no aparece la agravante cuando se daña un
bien que conforma el patrimonio cultural de la nación que está guardado en una
casa particular. La agravante aparece cuando el bien científico, histórico, artístico o
cultural esté o se encuentre en algún lugar librado a la confianza pública o destinado
al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas.
El inciso 2 del artículo 206 del c.P., recoge la agravante que se configura cuando el
agente dolosamente daña deteriora o inutiliza los medios o vías de comunicación,
diques, canales o instalaciones destinadas al servicio público. En igual sentido que
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1670), afirmamos que la agravante está
referida a vías de comunicación o instalaciones destinadas al servicio público. Por
tanto, se excluyen todos los bienes que reúnan estas características siempre que
estén referidos a prestaciones particulares; así quedará excluida de la agravante por
ejemplo, la antena parabólica de una casa privada, instalada para ver y escuchar las
noticias de todo el mundo.
El inciso 4 recoge la agravante que aparece cuando el daño en su modalidad de
destrucción recae sobre plantaciones o se causa la muerte de animales. Se entiende
que las plantaciones y los animales deben tener un valor patrimonial para la víctima.
Por ejemplo, habrá delito de daños agravado cuando el agente prende fuego a un
huerto de parras o cuando intencionalmente se inunda un sembrÍo de maíz. En el
caso de animales, estaremos ante la agravante cuando el agente al encontrar
ganado vacuno de su vecino en su sembrÍo de alfalfa, les da muerte.
Finalmente, el inciso 5 del artículo 206 del C.P., prevé la agravante que se configura
cuando el daño, deterioro o inutilización se produce sobre bienes cuya entrega esté
ordenada judicialmente. Es una agravante que se configura cuando el agente daña,
deteriora o inutiliza un bien mueble o inmueble que esta obligado a entregar o
devolver por mandato judicial. El sujeto activo actúa ante el requerimiento que le
hace el juez para que devuelva o entregue el bien.
El inciso 3 del artículo 206 del C.P. prevé que se agrava la conducta del agente y por
tanto merece mayor sanción punitiva, cuando aquel para la comisión del delito de
daños hace uso de la violencia o amenaza sobre las personas.
En tal contexto, debe entenderse por violencia aquella energía física, mecánica o
tecnológica que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la finalidad de vencer
por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización
de la resistencia que hace la víctima ante el eminente daño a sus bienes. Debe
verificarse la correspondencia entre la violencia y la acción final del daño, de modo
que la violencia está subordinada al objetivo final cual es dañar el bien. Sin duda, la
violencia debe expresarse en una energía desplegada sobre la víctima de manera
manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos
tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcóticos,
hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.
La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la resistencia de
la víctima y para evitar que el sujeto pasivo resista el daño.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura del daño a la propiedad si la violencia
está simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia será contra las
personas que detentan la posesión del bien objeto del delito; puede ser el propio
propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que
exista identidad entre el titular del bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de
violencia. La persona que sufra la violencia física tiene que ser una persona natural,
es imposible que ello ocurra contra una persona jurídica. No obstante, la persona
jurídica será agraviada cuando se haya dañado bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes.
Por otro lado, es indudable que la amenaza requiera de las siguientes condiciones:
la víctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con
que se amenaza; aquel debe caer en la cteencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento al daño, se evitará el perjuicio que se anuncia.
Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea.
3. PENALIDAD
El o los autores del delito de daños en el que concurre alguna de las circunstancias
agravantes analizadas, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis años.
Subcapítulo 3
Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho punible
denominado "producción o venta de productos dañinos para el consumo de los
animales" se sancionan en el artículo 207 del Código Penal, del
modo siguiente:
El interés fundamental o bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal 207
del C.P. lo constituye el patrimonio, no obstante más específicamente se protege el
derecho de propiedad que se tiene sobre los animales. Bien sabemos que los
animales para la doctrina penal tienen la condición de bienes muebles.
2.8. Sujeto activo
Autor o sujeto activo de las conductas puestas en evidencia puede ser cualquier
persona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. Basta que el agente
produzca, elabore o de en venta alimento para animales, así sea por una única vez,
será agente del delito. No es necesario que aquel sea un productor constante o
alguien que tenga como trabajo la venta o comercialización de alimentos para
animales.
2.9. Sujeto pasivo
Víctima o sujeto pasivo de la conducta también puede ser cualquier persona.
Bastará verificar que sea el propietario de los animales que han consumido los
alimentos dañados, corrompidos o adulterados producidos o vendidos por el sujeto
activo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que todas las
conductas delictivas analizadas son de comisión dolosa. Es decir requieren que el o
los autores actúen con conocimiento y voluntad de vender o elaborar productos
destinados al consumo de los animales adulterados, corrompidos o dañados,
representándose la posibilidad que generen un riesgo para la vida, la salud o la
integridad física de los animales.
El autor o agente debe saber que los productos que produce o elabora son
adulterados, malogrados o dañados. Si se determina que aquel no tenía
conocimiento que producía o vendía alimentos para animales en mal estado, la
tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se presente un error de
tipo.
No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfeccionen por culpa o
negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado deberá hacer uso de la
normativa extrapenal para reclamar alguna indemnización por daños y perjuicios
ocasionados.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurídico penal deberá analizar si el agente productor o vendedor de alimento,
preservantes o aditivos para consumo de los animales, es imputable; si el agente en
el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y
finalmente, se velificará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad
de su conducta; es decir, sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba
prohibida.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
7. PENALIDAD
El agente o autor del delito comentado será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de un año y a la vez, con la pena limitativa de derechos de treinta a cien
días multa.
CAPíTULO X
DELITOS INFORMÁTICOS
SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales de informática.
Subcapítulo 2: El delito de intrusismo informático. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bienjmídico protegido. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informático. 2.3.
Sltieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Sub capítulo 3: El delito de
sabota-
'je informático. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidacl. 5.
Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 4: El delito
informático agravado. l. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 3. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
Sin embargo, no pasó mucho tiempo para darse cuenta el legislador peruano que lo
previsto en el inciso 3 del artículo 186 del Código Penal de 1991, solo servía para
sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales, dejando sin sanción
punitiva gran número de conductas dañosas, es decir, no servía para hacer frente a
los típicos delitos informáticos que sin duda causan perjuicio enorme a los intereses
patrimoniales de los propietarios de los máquinas u ordenadores y redes
informáticas. Aquellas figuras delictivas de carácter patrimonial no servía para
reprimir la manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la
destrucción de programas o datos y el acceso y utilización indebida de la
información que puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como
jurídicas; conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios
económicos o causar importantes daños materiales o morales. Pero no solo la
cuantía de los peljuicios así ocasionados es superior a la que es usual en la
delincuencia tradicional, sino también, son mucho más elevadas las posibilidades
que no llegue a descublirse los hechos ilícitos. Los delincuentes informáticos son
especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos ilícitos. Sin duda, los
conocimientos de la informática facilitan que la realización de la conducta prohibida
no deje huella o pistas.
De tal modo "las epidemias informáticas causadas por virus que destruyen a su paso
archivos de todo tipo, páginas web peruanas que son desde hace varios años blanco
de ataques perpetrados por hackers peruanos y extranjeros, la vulneración de
sistemas informáticos por personas que ingresan indebidamente, la sustracción de
información almacenada, etc., originaron que nuestro legislador haya optado por la
tipificación de estas conductas delictuales, dictándose la ley correspondiente"
(1674).
En nuestra patria, el 17 de julio de 2000, se promulgó la Ley Nº 27309 que incorpora
los típicos delitos informáticos a nuesU'o Código Penal. Los mismos que en doctrina
también se les conoce con las denominaciones de "delitos electrónicos", "delitos
relacionados con la computadora", "crímenes por computadora", "delitos de cuello
blanco" o "delitos relacionados con el ordenador".
El delito informático o electrónico puede ser definido como aquella conducta típica,
antijurídica, culpable y punible en la que la computadora, sus técnicas y funciones
desempeñan un papel trascendente, ya sea como método, medio o fin en el logro de
los objetivos indebidos del agente, cual es el logro de algún perjuicio de tipo
patrimonial a su víctima. En términos más sencillos también se le puede definir como
toda conducta típica, antijurídica, culpable y punible en la que el agente hace uso de
cualquier medio informático para obtener un beneficio indebido en peljuicio del sujeto
pasivo.
Expuestos así los planteamiento cenu'ales, puede inferirse que las conductas
efectuadas por medio de la informática no protegen un derecho patrimonial
expresado funcionalmente en el sistema económico, sino un nuevo bien jurídico
desarrollado por la tecnología informática y que puede tener tanto una aplicación
económica como también doméstica. En este sentido, puede concluirse que
tampoco estos delitos patrimoniales forman parte del derecho penal Económico
(1675).
Subcapítulo 2
l. TIPO PENAL
Por la ubicación que le ha dado el legislador en nuestro Código Penal, con el delito
de intrusismo informático, el Estado pretende cautelar el patrimonio (1677). Ello
debido que la información en tránsito o contenido en una base de datos, un sistema
o red de computadoras, en la actualidad es susceptible de valoración económica. En
consecuencia, al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto
hacking lesivo, se ocasiona daño económico o patrimonial al dueño o titular de la
base da datos, sistema o red de computadoras. Así la conducta del agente no esté
dirigida a obtener un beneficio económico personal, su propia realización en forma
automática ocasiona un peljuicio pattimonial a la víctima o sujeto pasivo.
En ese sentido, no compartimos posición con Durand Valladares (1678) cuando
sostiene que de la lectura del tipo penal se puede advertir que el bien jurídico
protegido en este delito no es el patrimonio, sino más bien, preliminarmente, la
intimidad. El tipo no exige que el sujeto tenga la finalidad de obtener un beneficio
económico, este requisito es constitutivo de la modalidad agravada, más no de las
conductas descritas en el tipo básico, ya que el legisladar considera el mero ingreso
no autorizado como afectación a la intimidad. No obstante, -concluye el citado autor-,
el bien jurídico protegido en estos delitos es la seguridad informática y no el
patrimonio ni la intimidad.
2.2. Agravante del delito de intrusismo informático
Si el agente realiza o desarrolla cualquiera de las conductas ya analizadas con el fin
o propósito de obtener un beneficio económico, se configura la agravante del delito
de intrusismo informático previsto en el segundo párrafo del artículo 207-A del
Código Penal. Aquí el autor o agente de los delitos informáticos merece mayor
sanción por haber actuado guiado o movido por la finalidad concreta de obtener un
beneficio económico personal en peljuicio evidente de la victima.
Sltieto activo, agente o autor de las conductas en análisis es aquel que realiza o
tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición
especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos de
intmsismo informático aun cuando la realidad y la propia naturaleza de lo delitos, nos
advierte que solo pueden ser agentes o autores aquellas personas que tengan
avanzados conocimientos de informática (especialistas). Los principiantes en
informática aun cuando no pueden ser excluidos de ser sttietos activos del delito,
creemos que para ellos les será más difícil.
De esa forma, los autores de los delitos de acceso informático son aquellas
personas que poseen ciertas características que no presentan el denominador
común de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de
los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en
lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son
hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los
casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de
delitos.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o VÍctima también puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo serán víctimas
aquellas personas naturales o jurídicas que sean titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
De ese modo, victimas de los delitos de acceso informático indebido pueden ser
personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc. que usan sistemas
automatizados de información, generalmente conectados a otros.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la forma de redacción del tipo penal, se advierte que las conductas delictivas
que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informático son de comisión
dolosa; no cabe la comisión punible culposa o imprudente. En ese sentido, la
configuración de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
actúe con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
En cuanto a la circunstancia agravante, aparte del dolo será necesario la presencia
de un elemento subjetivo adicional como lo constituye el animus lucrandi.
Igual ocurre con el supuesto agravado previsto en el segundo párrafo del artículo
207-A del Código Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurídico penal deberá analizar si el agente con mínimos conocimientos de
informática, es imputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo
evitando el resultado dañoso y finalmente, se verificará si el agente al momento de
actuar conocía la antijuridicidad de su conducta; es decir, sabía que su conducta era
contraria al derecho o estaba prohibida.
Si el agente actúa en la creencia errónea que el ingresar a una base de datos sin-
autorización de su titular es legal, lícita o no esta prohibida, se configurará un error
de tipo y no de prohibición, el mismo que será resuelto aplicando el primer párrafo
del artículo 14 del Código Penal.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
De la forma de redacción del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos denominados intrusismo informático se concluye que se trata de delitos de
mera actividad. En consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo
momento que el agente usa o ingresa indebidamente o sin autorización a una base
de datos, sistema o red de computadoras con el propósito o fin de diseñar, ejecutar
o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
información en tránsito o contenida en una base de datos.
Aquí, para efectos de la consumación no es necesario determinar si realmente se
causó peljuicio a la víctima o en su caso, determinar si el agente logró su objetivo de
obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos
de consumación.
En tal sentido, resulta difícil que alguna de las conductas delictiyas analizadas se
quede en grado de tentativa.
7. PENALIDAD
De configurarse alguno de los supuestos del artículo 207-A del Código Penal, el
autor será merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor
de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el último párrafo del
207-A del C.P., el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de
dos días ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor
de ciento cuatro jornadas.
Subcapítulo 3
l. TIPO PENAL
El delito de sabotaje informático conocido también con el nombre de daño
informático, aparece regulado en el artículo 207-B con el contenido siguiente.
El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de
computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o
destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años y con setenta a noventa días multa.
2. TIPICIDAD OBETIVA
En otro aspecto, el tipo penal 207-B recoge varias conductas delictivas que por sí
solas o agmpadas configuran el delito de sabotaje informático. En cualquiera de
estas conductas las técnicas de sabotaje funcionan o intervienen indistintamente. En
tal sentido, las conductas típicas y antijurídicas podemos identificarlas en las
siguientes:
Sujeto activo, agente o autor de las conductas en análisis es aquel que realiza o
tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición
especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos
informáticos aun cuando la realidad y la propia naturaleza de los delitos, nos advierte
que solo pueden ser agentes a autores aquellas personas que tengan avanzados
conocimientos de informática.
De esa forma, los autores de los delitos informáticos son aquellas personas que
poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los
delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares
estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles
en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.
Sujeto pasivo o víctima también puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo serán víctimas
aquellas personas naturales o jurídicas que son titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informático son de
comisión dolosa; no cabe la comisión punible culposa o imprudente. En ese sentido,
la configuración de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
actúe con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la tipicidad objetiva y
por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar
conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o
red de computadoras es indebido, ilícito o no autorizado.
Si en un caso concreto, el agente o autor por error actúa creyendo que cuenta con la
autorización del titular de la base de datos por ejemplo, incurrirá en un error de tipo,
conducta que será impune en aplicación del artículo 14 del Código Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurídico penal deberá analizar si el agente con avanzados conocimientos de
informática, es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en el caso concreto pudo
actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y finalmente, se verificará si el
agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta; es decir,
sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
De la forma de redacción del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos de sabotaje informático se concluye que se trata de delitos de mera actividad.
Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente
usa, ingresa o interfiere indebidamente o sin autorización a una base de datos,
sistema o red de computadoras con el propósito o fin de alterar, dañar o destruido.
Aquí, para efectos de la consumación no es necesario determinar si realmente se
causó peIjuicio a la víctima o en su caso, determinar si el agente logró su objetivo de
obtener su beneficio perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de
consumación.
En tal sentido, consideramos que resulta difícil que alguna de las conductas
delictivas analizadas se quede en el grado de tentativa.
7. PENALIDAD
Subcapítulo 4
El delito informático agravado
1. TIPO PENAL
Las agravantes de los delitos informáticos están recogidas en el artículo 207-C del
Código Penal en los términos siguientes:
En los casos de los artrculos 207·A y 207·B, la pena será privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de siete años, cuando:
1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras,
haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su cargo.
2. El agente pone en peligro la seguridad nacional.
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA
La Ley Nº 27309 del 17 de julio de 2000, incorpora también el artículo 207-C del
Código Penal, en el cual se prevé dos circunstancias que agravan los delitos
informáticos recogidos en los artículos 207-A y 207-B. En efecto, aquí se establece
que el agente o autor de alguno de los delitos de intrusismo informático o en su
caso, de sabotaje o daño informático, será no menor de cinco ni mayor de siete años
cuando acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso
de información privilegiada obtenida en función de su cargo o cuando su conducta
ponga en peligro la seguridad nacional del país.
La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o autor utiliza o
ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o
cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o
contenida en una base de datos, haciendo uso o valiéndose de información
privilegiada, obtenida en función a su cargo que desempeña o desarrolla. Se
entiende que el agente debe trabajar en la empresa titular de la base de datos,
sistema o red de computadoras.
También la primera agravante se materializa cuando el agente aprovechando o
haciendo uso de la información privilegiada obtenida en función de su cargó que
desempeña, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema,
red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos,
dañarlos o destruirlos. Aquí el autor o sujeto activo de la conducta busca borrar,
suprimir o modificar sin autorización del propietario o titular, funciones o datos de
computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o
red de computadoras.
En suma, la circunstancia agravante está en función a la confianza depositada en la
persona del autor y al manejo de determinada información, como pueden ser claves
de acceso, password, etc. (168!l.
En cambio se configura la segunda circunstancia agravante cuando algunas o varias
conductas de intrusismo o sabotaje informático desarrolladas por el agente o autor,
ponen dolosamente en peligro la seguridad nacional del país. Considero que esta
circunstancia agravante solo podrán efectuarla aqueHas personas que trabajan
dentro del sistema de seguridad nacional, las mismas que por su mismo trabajo que
desempeñan cuentan con información privilegiada almacenada en una base de
datos, sistema o red de computadoras vinculada a la seguridad nacional del país.
3. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
El artÍCulo 208, modificado por la Ley Nº 27309 del 17 de julio de 2000, regula las
causas personales que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas. personas
que han cometido hechos típicos, antijurídicos y culpables; así tenemos:
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea
recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no
ha· yan pasado a poder de terceros.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
4. HERMENÉUTICA JURÍDICA
Para entender el sentido del artículo 208 del Código Penal, en primer término
debemos analizar cuales son sus fundamentos. Ellos surgen por sí solos al exponer
la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Yen segundo lugar, exponer
las razones del porqué solo los sujetos indicados en el numeral 208 se merecen la
exclusión de punibilidad.
Nuestro Código Penal prevé dos supuestos que excluyen el elemento punibilidad de
una conducta típica, antijurídica y culpable. Las causas personales de exclusión de
punibilidad previstas por ejemplo en los artículos 133 y 208 del Código Penal, y las
causas que extinguen la punibilidad previstas en el artículo 78 del Código Penal.
En esa línea las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias
personales del autor cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la punibilidad
o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas circunstancias de
exclusión de punibilidad no afectan a todos los intervinientes en un injusto penal,
sino solo a aquel en cuya persona concurre el elemento excluyente de la punibilidad
(1684).
La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por cuestiones
de política criminal, ha considerado conveniente no imponer una pena a pesar de
darse una acción típica, antijurídica y culpable. Se trata, normalmente de causas
vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás
participantes en el delito, ya actúen en calidad de autores o en calidad partícipes en
los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho,
aun cuando estos sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de
Bramont-Arias Torres/ Carda Cantizano (1685): si un extraño comete un delito de
hurto y el hijo de la víctima únicamente es cooperador en ese hurto, el extraño no se
beneficiará con la exclusión de la punibilidad, pero sí el hijo aunque actúe como un
simple cooperador.
Este es el caso del artículo 208 del Código Penal en el cual se recogen todas las
circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a
determinadas personas, por razón de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre
solo en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiación ilícita,
defraudaciones o daños a la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos
delitos y no al robo o extorsión por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el
bien jurídico patrimonio se lesiona o pone en peligro otros bienesjurídicos
fundamentales como es la integridad personal, la libertad, etc. de las personas.
En doctrina todavía existe la polémica nada pacífica sobre las razones de declarar la
impunidad de los hurtos, apropiaciones ilícitas, defraudaciones y daños entre las
personas unidas por el vínculo del parentesco; por nuestra parte consideramos que
la exclusión de la punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o
en la ausencia de necesidad de prevención, sino en razones de política familiar. Lo
que pretende el poder punitivo es evitar la destrucción total de la familia que
corresponde al Estado protegerla o cautelarla por constituir la célula básica de
nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que contribuiría inevitablemente la sanción
penal de tales delitos (1686).
El profesor Roy Freyre (1687), haciendo hermenéutica jurídica del artículo 260 del
Código Penal derogado, sostenía que es malo dejar sin sanción un delito patrimonial
cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es un mal mayor comprometer la
armonía del núcleo familiar con el castigo infligido a uno de sus miembros. No es
extraño al derecho escoger un mal menor para evitar otro mayor. Sin duda esta es la
ponderación que ha primado en ellegislador para excluir de sanción penal a las
personas que cometen los delitos indicados en el artículo 208 del C.P. en agravio de
sus parientes.
Aceptado ello, según el inciso 1 del numeral 208 del Código Penal, no son
reprimibles los hurtos, apropiaciones ilícitas, defraudaciones o daños que se causen
los cónyuges, concubinas, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. Los
cónyuges para efectos de la presente interpretación son los derivados del
matrimonio civil. La eximente alcanza incluso así viviesen separados. Basta
constatar que entre el sujeto activo y víctima de un hurto, apropiación, defraudación
o daños a la propiedad, existe el vínculo matrimonial para excluir de punibilidad al
cónyuge-agente.
Las concubinas son aquellos que tienen una unión de hecho estable,
voluntariamente realizada y mantenida de acuerdo con el artículo 5 de la
Constitución del Estado y desarrollado por el artículo 326 del Código Civil.
Los ascendientes son los parientes consanguíneos en línea recta ascendente, es
decir, los padres, los abuelos, los bisabuelos, etc. En tanto que los descendientes
son los parientes consanguíneos en línea recta descendente, esto es, los hijos,
nietos, bisnietos, tataranietos, etc.
Para saber cuando hay afinidad en línea recta resulta necesalio recurrir al artículo
237 del Código Civil. Allí se prevé que el mauimonio produce parentesco de afinidad
entre cada uno de los cónyuges con los palientes consanguíneos del otro. Cada
cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por disolución del matrimonio
que la produce. Siendo así, los afines en línea recta son los suegros con los yernos
o las nueras.
Es ilógico y poco coherente iniciar todo un proceso penal para que al final eljuez por
medio de sentencia, exima de pena al agente y solo ftie la reparación civil en favor
de la víctima. No es racional gastar horas hombre en tramitar todo un proceso penal
con la ignominia que ello representa para el pariente-agente, teniendo la posibilidad
abierta el agraviado de recurrir a la vía extrapenal y reclamar con mayor éxito
económico la reparación civil.
MODIFICACIONES
(*) Artículo modificado por el numeral 1 del Artículo 29 del Decreto Legislativo Nº
1084, publicado el 28 junio 2008