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MEDIDAS
CAUTELARES
(Según el Nuevo Código de Procedimiento Civil)
Reimpresión a la
tercera edición aumentada
Centro de Estudios Jurídicos del Zulia
Maracaibo
1988
ISBN 980-296-040-3
A la memoria de José La Roche Marcucci,
mi abuelo materno, que por el ejemplo de
su vida generosa, plenamente consagrada
a su familia, aprendí a amar la Justicia y
el Derecho, dedico con ánimo conmovido
esta tesis doctoral.
PRESENTACION
Nueve años después de haber sido editada esta obra por pri-
mera vez, damos a la imprenta esta segunda edición, en la cual
se han rectificado criterios como fruto de una mayor pondera-
ción y se ha ampliado el análisis de algunos puntos que revisten
gran importancia práctica en el diario quehacer tribunalicio; val-
ga al caso mencionar la oposición de tercero, la prelación entre
las medidas preventivas y la medida que procede con apoyo a la
sentencia recurrida de la última instancia.
Diciembre 1983
INDICE SUMARIO
PRIMERA PARTE
CAPITULO I
Pág.
1. La Prevención como fin del Derecho 21
2. Tutela jurisdiccional cautelar 23
3. La tutela cautelar definitiva 30
4. Acciones con fines cautelares 32
5. LA TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL . . . . . . . 35
Naturaleza de las medidas cautelares 37
6. Características 39
7. Provisoriedad j 40
8. Judicialidad 41
9. Variabilidad ;41
10. Urgencia '43
11. De derecho estricto 45
12. CLASIFICACIONES: 48
13. Clasificación de Couture 49
14. División de Alsina 50
15. División de Goldschmidt 50
16. Clasificación de Podetti 51
17. Clasificación de Calamandrei 52
18. AMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 54
19. Embargo por alimentos 55
20. Interdictos posesorios y prohibitivos 56
21. Otras medidas de satisfacción provisional 56
22. Medidas cautelares con instrumentalidad eventual. . . 58
23. Derechos cautelares 60
24. Caución de Solvencia Judicial 63
25. MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO
COMPARADO 64
26. PODER CAUTELAR GENERAL 67
27. Opiniones en contrario en la doctrina 70
28. Medidas cautelares innominadas. Amparo Cons-
titucional 73
29. Medidas innominadas de carácter patrimonial 77
29bis.Medidas cautelares respecto a la administración
irregular de las sociedades 79
30. Suspensión de la medida 87
CAPITULO II
31. RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PRE-
VENTIVAS: Arraigo 91
32. Embargo y secuestro 94
33. Prohibición de enajenar y gravar 95
34. Evolución histórica en cuanto al procedimiento . . . . 97
CAPITULO III
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMIENTOS
CAPITULO I
CAPITULO II
I. OPOSICION DE PARTE:
85. Similitud del procedimiento de la medida con el
juicio penal 229
86. Similitud del procedimiento de la medida y los
procedimientos con comienzo de ejecución 230
87. Conocimiento de la medida por el sujeto contra
quien obra • > 231
88. Oportunidad de oposición cuando no se ha cunu.
piído el decreto totalmente 236
89. Articulación probatoria y sentencia de convalida-
ción. 236
90. Diferencia entre oposición de parte y oposición de
tercero 239
III. IMPUGNACION:
95. Inexistencia de la oposición en la vía de caucio-
namiento 263
96. La caución no implica la justicia intrínseca del
decreto 2 6 4
97. Contenido de la defensa de impugnación 265
98. Procedimiento de impugnación 267
SUMARIO:
21
mente vienen a constituir valores de mediación respecto a éstos.
Esos valores, que son la prevención y la represión, se encuentran
desentrañables en toda disposición legal, como fin inmediato o
remoto del Derecho. La estructura lógica tradicional de la nor-
ma jurídica "dado A debe ser B, dado No-B debe ser S", nos
permite determinar ambos elementos. La primera premisa
"dado A debe ser B" comprende el fin de prevención en virtud
del cual se pretende evitar de un modo anticipado, mediante la
regulación de las conductas, un perjuicio para la sociedad, el
individuo o el Estado, como sujeto de derecho, indicándose lo
que debe ser o lo que no debe hacerse. En este fin preventivo
se acredita el Derecho como una ciencia del deber ser. La se-
gunda premisa, en tanto contiene el fin de reprensión como ins-
trumento que obra en defecto de aquél (extrema ratio), y que
significa una sanción por violación de la norma primaria de con-
ducta, para hacer cesar el desequilibrio patrimonial o social
que ha redundado en perjuicio del individuo o de la colectivi-
dad, no supone ya soslayar la comisión de un daño, sino re-
frenar un daño actual. Puede hablarse en este caso de preven-
ción en el sentido de "escarmiento" para el futuro, como co-
rrectivo al individuo o como expediente psicológico para instar
el cumplimiento de la norma primaria, si ésta fuere cumplible
aún (vgr. pago de impuestos).
22
Correlativamente al Derecho objetivo, cada persona tiene un
derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la
violación de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial,
pretende impedir y ahorrar la comisión de un daño eventual
inminente.
23
dicción las medidas y las acciones cautelares, lo cual, a mi modo
de ver, es conveniente desde el punto de vista de sistematización
del estudio, para inteligenciar mejor la función jurisdiccional en
examen. En estas páginas siguientes se plantea la unificación
de sendos conceptos a través del análisis, muy propicio, de la
clasificación que hace CARNELUTTI sobre el proceso.
24
y toma el nombre —según el autor— de "proceso dispositivo".
Ocurre la integración del Derecho, cuando la potestad del juez
está vinculada por la ley, y su jurisdicción se reduce a la verifi-
cación de los daños de derecho y de hecho relevantes en orden
a una relación jurídica, de los preceptos y de los hechos de los
cuales depende la existencia o inexistencia de la relación: Cuan-
do el juez declara que de un determinado hecho jurídico se
sigue una determinada relación jurídica, existe un proceso de
"mera declaración de certeza"; cuando, según la ley, de un
hecho jurídico no se sigue la relación sino en cuanto ese mismo
hecho sea declarado cierto por el juez, el proceso es de "declara-
ción de certeza constitutiva"; y cuando para componer la litis
no basta la declaración de una relación jurídica, sino que sea
necesaria la aplicación de una sanción, existe el proceso de
"condena".
25
tela de un interés, no de la prevalencia del uno sobre el otro.
Ello no excluye que para el cumplimiento del negocio el pro-
ceso voluntario opere a veces mediante la participación de otros
interesados, y por tanto, puedan figurar en el proceso las partes;
así ocurre, por ejemplo, en el proceso de interdicción o de inha-
bilitación. Pero no hay que confundir ni la litis ni el negocio,
con el proceso, es decir el contenido con el continente, la dua-
lidad de los sujetos de éste no excluye la unidad del sujeto de
aquél. "Al principio del contradictorio, característico del pro-
ceso contencioso, que con otra expresión podría denominarse
principio de la bilateralidad, corresponde, en cuanto al proceso
voluntario, el principio de la unilateralidad"(5). El sujeto del
proceso voluntario no acciona frente a la otra parte. Puede de-
cirse con WACH y CHIOVENDA que no supone en una de las
partes la esperanza de conseguir un bien contra la otra (6).
(8) Ibídem.
26
tivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presu-
pone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el
proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que el proceso
cautelar no acompañe el proceso definitivo, pero ello sólo puede
ocurrir si antes del cumplimiento de éste se extingue la litis o se
ventila el negocio; sí así no ocurre, la composición de la litis y
el desenvolvimiento del asunto exige el proceso definitivo" (9).
27
sito de evitar o soslayar un resultado perjudicial para el sujeto
que propulsa la actividad judicial. Este elemento, a nuestro jui-
cio, es el esencial en la definición de ambos casos de tutela juris-
diccional; y es accidental la circunstancia de que sea definitiva
o provisional la vigencia de los resultados que produce (cosa
juzgada).
28
ceptible de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguri-
dad que pueda impedir su ejercicio, son motivos suficientes para
que proceda la tutela jurisdiccional. Es abocable la función juris-
diccional tanto por la violación efectiva de un derecho como
por el peligro de la violación; esto último desde luego que signi-
fica una falta de seguridad.
(10) CSJ, CdC (S.CM.T.), Sent. 13-12-60, GF N° 30, 2a. E., págs. etc.,
(en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, Código de Pro-
cedimiento Civil de Venezuela (Ediciones Legis Buenos Aires-Cara-
cas 1967), T. I, pág. 120).
29
jurídicas que presentan ese mismo fin, pero implícitamente con-
tenido en ellas.
30
den de un modo exclusivo a la prevención de un daño y su ope-
rancia en nuestro derecho procesal, primordialmente en las ac-
ciones prohibitivas. "CHIOVENDA, en una memorable relación
general presentada al Congreso internacional de derecho compa-
rado, celebrado en La Haya en agosto de 1932, ha expuesto,
de manera insuperable, en evidencia, y también a través de su-
gestivas referencias históricas y comparatísticas, que esta acción
se dirige a la obtención de un tipo de tutela que corresponde a
la función más delicada, más elevada, más autónoma del proceso
civir'(ii).
(11) MICHELI, Gian A.: Derecho procesal civil, trad. por Santiago Sentís
Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1970), Vol. IV, pág. 396.
31
puede existir correlativamente un derecho sustancial a la preven-
ción. Igualmente es pura acción el derecho a la protección pose-
soria mediante amparo o restitución, ya que sólo depende de la
posesión actual ultra-anual y no del derecho a poseer o usar la
cosa (13).
32
Sin duda alguna la acción que de una forma más notoria
ostenta el carácter cautelar en nuestro ordenamiento jurídico es
la del artículo 95 de la Ley sobre el Derecho de Autor, que esta-
blece lo siguiente: "El titular de uno de los derechos de explo-
tación previstos en esta Ley, que tuviere razón para tener la vio-
lación de su derecho o que se continúe o repita una violación ya
realizada, podrá pedir al Juez según los casos, que declare su
derecho y prohiba a la otra persona su violación. Para la efecti-
vidad de la prohibición el Juez conminará en la sentencia con
multa por cada contravención. En caso de contravención y
siempre que su repetición sea posible, el Juez de Primera Instan-
cia impondrá la multa a solicitud de la parte agraviada por los
trámites del jucio breve. La multa no excederá de un mil bolí-
vares y es convertible en arresto proporcional de veinte bolí-
vares por cada día de arresto".
33
El art. 171 del Código Civil consagra igualmente una acción
de naturaleza cautelar. Establece la disposición lo siguiente: "En
el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites
de una administración regular o arriesgue con imprudencia los
bienes comunes que está administrando, el Juez podrá, a soli-
citud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime con-
ducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa..."
La potestad que concede esta r|orma legal al Juez de Familia
está en función del ejercicio dd una acción principal, cuya causa
petendi es el peligro de perjuicio patrimonial que suponen los
excesos o imprudencias del cónyuge que esté administrando
bienes comunes. Se trata de una acción de carácter cautelar que
no propende a la satisfacción de derecho material alguno, en
cuanto no plantea la disolución y partición de la comunidad
conyugal; su finalidad se agota en las precautelas que deban
adoptarse.
34
TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL
5. - NA TURALEZA DE LAS MEDIDAS CA UTELARES
37
a primera vista precisamente en que( sus efectos no son cuali-
tativamente diversos de los que son ^propios a las otras provi-
dencias de cognición o de ejecución: efectos meramente decla-
rativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los
de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares
no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición
con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en dis-
tintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre
sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de
la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cau-
telar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cau-
telares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse
como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—,
es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las
ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y ex-
traño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de
cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, de-
clarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido po-
demos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque
no son dependientes en su esencia —según antes expusimos—
del proceso de cognición ni del de ejecución.
38
me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo
preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de
su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instru-
mento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo
intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto
denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando
ya el primero de ellos entrañada significación del segundo. Paré-
ceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI
puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anti-
cipada y provisional.
6.- CARACTERISTICAS:
Además de la característica esencial de las medidas caute-
lares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica,
existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a
(16) El fallo definitivo de interdicción repite los efectos —sustituyéndo-
las— del decreto privisional de interdicción..
39
su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de
ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se
convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares;
no obstante, ¡la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de
seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que de-
vienen directamente de su relación con la providencia definitiva,
consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
40
implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va
a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para signi-
ficar lo provisorio.
41
el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se
suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado
su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia defini-
tiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán igua-
les a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedi-
bilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la me-
dida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la nece-
sidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa
juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando
los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es,
sin embargo modificable.
42
peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito
no guardan relación con su valor.
43
saria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordi-
nario" (23). La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a
ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, ori-
ginado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben
cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la preten-
sión de la parte.
44 «
perfectamente mediante la suspensión provisional del principio
bilateralidad de la audiencia, cuyo estudio abordaremos luego
en el Capítulo III.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas pre-
ventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de
ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo
tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las
formas de la tramitación para ^obtener el decreto y ejecutar la
providencia.
No debe entenderse que la característica de urgencia de las
providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibi-
lidad de las mismas. Aun cuando la ley exige de un modo direc-
to o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de
las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1099 C.Co.), en modo
alguno se puede inferir que sea la intención de la ley exigir la
prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe
a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento cons-
tante, en el concepto de medida cautelar (24).
11.— De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla
general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a
limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las
garantías personales (individuales, sociales, económicas y polí-
(24) Transcribimos a continuación un fallo de la Corte Suprema de Jus-
ticia, en Sala Civil, Mercantil, de Tránsito y del Trabajo, de particular
relevancia, que contribuye a "conservar la integridad de la legislación
y la uniformidad de la jurisprudencia", estableciendo el criterio au-
téntico de interpretación del Art. 1.099 del C. de Co., al negar la
necesidad de probar la celeridad para la procedencia del decreto:
"...Lo primero que se destaca al leer el contenido del artículo
1099 del Código de Comercio, es que esa disposición está dividida
en dos partes netamente definidas en párrafos apartes, los cuales,
no sólo contienen sendas proposiciones distintas y completas, sino
que se contraen a materias sustancialmente diferentes que, por
tanto, no deben ser confundidas.
"El primer párrafo se contrae a las citaciones, y el segundo a em-
bargos y otras medidas preventivas. La expresión con que comienza
el primer párrafo "En los casos que requieren celeridad" y que au-
toriza al Juez para "acordar la citación del demandado de un día
para otro y aun de una hora para otra", no rige ni puede regir, en
concepto de esta Corte, sino exclusivamente a esa finalidad de cita-
45
ticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como
fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de
hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de
la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es
justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre
así en el que tiene carácter provisional revocable. Pero, preci-
samente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradic-
torio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción pre-
ventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar
la eficacia de la administración de justicia (Cf. infra N° 34).
46
Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preven-
tivas constituyen una limitación del derecho de propiedad.
Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de
interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo
que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía
de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho sin-
gular y como tales de interpretación restringida y su aplicación
no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se en-
cuentre expresamente previsto por las disposiciones legales
que las sanciona" (25).
47
saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la admi-
nistración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia
exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la propor-
cionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa,
aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restric-
ción o enervamiento de un derecho).
12.- CLASIFICACIONES
48
es el más dispendioso, pues es necesario sacar a remate los
bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma
de dinero. Cuando se trata de dar una cosa específica, el manda-
miento de ejecución consiste en entregar la cosa a quien tiene
derecho sobre ella, según la sentencia (art. 528 CPC), La pre-
vención en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir
un doble carácter, según se pretenda evitar la magnificación del
daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garan-
tizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529 CPC
y 1.266-1.268 CC).
13.— COUTURE(27) las clasifica en seis tipos: a) medidas de
puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción;
su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo las diligen-
cias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-cons-
tituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo
de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos
en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el
depósito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdicción
del deudor, administración judicial de la comunidad o sociedad;
c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada
prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero,
se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando
—según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como conse-
cuencia del derecho real o de cirédito; da como ejemplos el em-
bargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución
•4' anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa
de conocimiento. Su carácter cautelar reside en que es una for-
ma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la senten-
cia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen
impedir la modificación del estado de cosas existente para evitar
el daño que implica la modificación: no anticipan la ejecución
de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos, prohi-
bición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva;
f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son
las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de
las restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no
49
encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las
medidas de contracautela en el procedimiento de medidas pre-
ventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del
demandado.
14.— La división que hace ALSINA(28) consta de cuatro grupos;
a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una
prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatación de
un hecho por peritos, deposición de un testigo anciano o en-
fermo grave, o bien, próximo a ausentarse. Son las medidas de
puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden
a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo preven-
tivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y gra-
var (29), anotación —registro— de la litis, intervención judicial
—nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) com-
prende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un
daño irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provi-
sorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace
del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la
cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla.
La definición de este grupo es deficiente porque en realidad no
es otra que la del peligro en el retardo, característica de las me-
didas cautelares en general; d) la caución que se exige para ob-
tener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas
precautorias, como es el caso de fianza para constitución de
embargo.
50
miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o suscep-
tible de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho
—según expresa— de garantía pignoratica (Cf. infra N° 55) pero
no con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudien-
do convertirse en embargo definitivo susceptible de ejecución.
2 o , las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución
futura de cualquier exhibición o devolución de cosas, cesión de
inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor. 3 o , me-
didas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación
provisional de una situación de hecho, que de no regularse ten-
dría consecuencias irreparables, como es el caso de posesión,
protección de bienes en interdictos, uso de servidumbres, reten-
ción, separación provisional de los cónyuges en divorcio. 4 o , las
medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades pri-
marias, mediante una condena provisional a prestaciones perió-
dicas o por una sola vez, y comprende los casos de alimentos,
litis-expensas, gastos de atención médica;
51
asegurar elementos de prueba; 3 o ) medidas para asegurar perso-
nas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus
necesidades urgentes" (32).
52
Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de medidas viene
a ser en nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada
de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algu-
nos medios de defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo
diligenciamiento debe hacer'se con las garantías del contradic-
torio mediante la citación previa de la parte contra quien se va
a hacer valer esa prueba en el futuro juicio. \ _ -
53
otros tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las provi-
dencias cautelares de este tercer grupo y la tutela cautelar defi-
nitiva de que hablamos anteriormente (ut supra N° 3), consiste
en la relación de instrumentalidad, o concretamente en la provi-
soriedad. Ambas son satisfactivas de la relación jurídico-mate-
rial, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en
definitivas.
54
ción indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos de-
clarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea
una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva,
remozando la doctrina alemana ya superada (34) que, a la par
que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las
numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen
efecto ejecutivo sino declarativo. Como hemos dicho anterior-
mente al hablar de la naturaleza jurídica, CALAMANDREI ha
demostrado la independencia de su esencia de los efectos indis-
tintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto
no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar auto-
nomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preor-
denadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a
los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chioven-
diana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir
tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y eje-
cución.
55
ciario. Estas medidas sí son de naturaleza cautelar, porque no
implican una satisfacción patrimonial definitiva del derecho ali-
mentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste,
no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incer-
tidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.
56
resuelve interinamente la pretensión de la parte interesada, pro-
veyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo
definitivo de interdicción, que pone fin al procedimiento, supla
el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bie-
nes y represente al entredicho. También resuelve provisional-'
mente la litis el caso sumamente interesante del artículo 125 del
mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o
de cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de
éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos,
en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matri-
monio, de tal manera que dicha medida provisional, queda su-
peditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sen-
tencia que concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe de-
cirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que
habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de
tutor, protutor y suplente de éste; y en lo referente también,
a la posesión provisional de los bienes del declarado ausente, de
que habla el artículo 426 CC.
57
face igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la
del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expro-
piado. En el presente caso de medida cautelar, como en todos
los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material
del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peli-
gro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstan-
cias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia de-
finitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento,
y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expro-
piante sufra perjuicios patrimoniales. Para (fue sea procedente
la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial cali-
fique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública, enu-
meradas en el artículo 11 ejusdem, y se verifique la previa con-
signación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial,
el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que
deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente
el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos
a la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares ins-
tructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de
juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrínsecamen-
te justa.
58
asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cau-
tela preconstituida. Sin embargo, no hemos adoptado esta úl-
tima denominación, para distinguir implícitamente la opinión
del egregio procesalista argentino, ;puesto que el autor incluye
bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se cons-
tituyen extra-proceso, que también llama pre-procesales, como
la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal
o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presen-
tan estos derechos materiales con las medidas cautelares de
eminente naturaleza procesal (36). En este subtítulo, en cambio,
incluimos únicamente las figuras que en nuestro criterio se ajus-
tan al concepto ya sentado de medida cautelar, separándolas
de las garantías materiales que estudiaremos luego aparte.
59
gurativa anticipada quedaría invalidada, pues su causa final no
puede actualizarse mientras persista el vínculo conyugal (salvo
lo que dispone el artículo 190 CC).
60
talidad eventual y, los llamados por CALAMANDREI, derechos
cautelares.
61
Los artículos 110, 360, 426, 620, 627, 920, 921, 1.043 y
1.062 CC, establecen otros ejemplos de derechos cautelares
constituidos, no por origen contractual, sino en virtud de la ley,
que van dirigidos por igual, a asegurar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que posiblemente el caucionante produjere
con motivo de la posesión o administración deItobienes que
pertenecen a otra persona. Se constituyen, ya feaieon inmedia-
ción de la autoridad judicial, ya por el sujeto caucionante direc-
tamente, pero en todo caso con fundamento en un imperativo
legal, que establece la garantía como condición previa para la
obtención de una cualidad (Arts. 360 y 1.062), de un derecho
o posesión sobre determinados bienes (Arts. 627,920 y 426),
o el mantenimiento de su titularidad (Art. 620).
En el caso del artículo 426 citado, la ley ordena que los
herederos o acreedores del declarado ausente, prarfen caución
fideyusoria, prendaria o hipotecaria previamente a la posesión
provisional de los bienes. El fin preventivo de la disposición
legal se ordena, a asegurar al ausente de indefhnütfrión del per-
juicio que eventualmente sufriere en su patrimotrió, en fuerza
de la inseguridad que supone la incertidumbre de au muerte. La
caución no tiene como propósito que el declarado ausente re-
cupere los bienes poseídos por sus acreedores o herederos, pues
ella se debe contraer a bienes distintos de aquellos, en vista de
que tales bienes no pasan, de momento, a la propiedad (sólo en
posesión provisional) de los herederos o acreedores.
62
tnún característica el consistir el efecto inmediato en la cons-
titución de una caución real o personal, con fin asegurativo de
la ejecución forzada. La misma circunstancia de instrumenta-
lidad eventual, supeditado el derecho accesorio constituido a
una fu tur »^sentencia de condena, se presenta en los ejemplos
enumerados, pero en modo alguno podemos calificarlos como
"providencias" cautelares, porque no nacen en virtud de una
resolución judicial —como se ha dicho—, no existe la situación
de peligro y amenaza actual del derecho principal (aun cuando
excepcionalmente el Art. 426 anteriormente analizado contem-
pla un estado de peligro actual/ para el propietario del objeto
usufructuado).
63
la situación de que para éste resulta sumamente difícil y one-
roso ejecutar una medida preventiva —en tanto que demanda-
do— sobre bienes de una empresa domiciliada en el exterior, con
todos sus bienes en otro país; entre más lejano y exótico, aún
más difícil. La garantía prestada está a las resultas del futuro
juicio de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que
cause la demanda si se desestimare en el proceso donde se exige
la caución.
Partiendo de la ratio legis de esa disposición legal que hemos
citado, es decir, que la caución tiene como finalidad garantizar
los intereses del demandado, parécenos que queda obviada la ne-
cesidad de su constitución, cuando la parte sustancial deman-
dante, no domiciliada en el país, de modo espontáneo y por
propio interés, ofrece y constituye caución o garantía suficiente
para decretar y ejecutar medida preventiva contra el demanda-
do. Y es que la contracautela no está a las resultas del procedi-
miento de medida preventiva ni a las resultas del proceso prin-
cipal, sino a las del posible juicio de responsabilidad civil. Lo
contrario sería desconocer la igualdad procesal al exigir un do-
ble gravamen innecesario y perjudicial para el actor: la caución
de solvencia judicial y, además, la caución para decretar la me-
dida.
A este punto conviene poner de manifiesto que los casos de
medidas cautelares con instrumentalidad eventual, anteriormen-
te explicados (Cf. supru N° 22), no pueden catalogarse como
derechos cautelares, puesto que, contrariamente a lo que ocurre
en éstos, dichas medidas son adoptadas por el juez ante la ame-
naza actual al derecho del sujeto que se ve beneficiado por la
actuación. En el caso de la providencia del ord. 3°art. 191 CC,
la amenaza está constituida por la pendencia del juicio de divor-
cio y la desaveniencia de los cónyuges. En el de la medida de
contracautela (art. 590 CPC), por la ejecución inminente de la
medida preventiva solicitada por el contrincante.
25.-MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COM-
PARADO
El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas
medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos
64
de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis,
la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.
65
La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228
del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes
términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo
éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del
deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado,
podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o
gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que pre-
sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastan-
te (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su
anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera tras-
mitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legis-
lación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con
posterioridad". Según expresa RAMIREZ (42), esta medida
"concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede
disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos
(C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y
no es necesario un previo intento por embargar para que pro-
ceda su decreto, bastando la simple manifestación de descono-
cerse bienes del deudor. Sin embargo, como no se concretiza
en ningún bien en particular, sólo establece un derecho concu-
rrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual
inhibición general, según señala in fine la norma transcrita.
66
un efecto típico de la sentencia, cual es su retractividad al tiem-
po de la demanda"(43). ei art. 230 del código mencionado ex-
presa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase
de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) exis-
tiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso,
situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir
en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o im-
posible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra
medida precautoria".
67
ron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la
figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura
y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas
situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido
como respuesta a una necesidad: ¿debemos reconocer al juez
un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya
consagrados por la ley, en virtud del cual pueda, siempre que
haya la inminencia de un daño derivado del retardo, dar una
providencia en vía preventiva para soslayar el peligro en la for-
ma y con los medios que considere oportunos y apropiados al
caso?
68
telar general, basado en disposiciones legales ya existentes que
se refieren de un modo general a resoluciones de conservación
interinas, urgentes o provisionales, sin dejar de abogar por la
instauración de una disciplina general sobre la materia. PODET-
TI{46) al iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT
sobre las medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza
procesal civil de Alemania (Z.P.O.) de 1877, con reformas en
1934 que reglamenta en 29 artículos las medidas precautorias,
en el Libro VIII, Ejecución forzosa, Sección quintai "embargo
preventivo y medidas provisionales de seguridad". En dicho ar-
ticulado se autoriza al tribunal a determinar "a su arbitrio, las
medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate" en
caso que exista una situación que pueda frustrar o dificultar
notablemente la efectividad del derecho de una parte" o para
regular provisionalmente un estado jurídico a fin de "evitar per-
juicio de consideración o actos de fuerza que amenacen o por
otros motivos".
69
ció resultaba difícil en razón de que el eje de interpretación res-
trictiva de las medidas cautelares es sumamente precario: el ma-
yor obstáculo reside en el carácter excepcional que le había asig-
nado la Corte por ser medidas privativas del derecho de propie-
dad (49).
70
cognición completa y definitiva" (SO). O sea, interpretando lo
expuesto por el autor: si el legislador da como concesión espe-
cial la invasión anticipada a una esfera jurídica extraña, en favor
del solicitante —y del buen nombre de la administración de jus-
ticia— cuando aún no es cierto el derecho reclamado, no se
puede pretender generalizar ese beneficio. Por eso, según ex-
presa, las providencias cautelares deben considerarse de iure
conditum, excepcionales. "El embargo —ha dicho nuestra Corte
Suprema de Justicia— constituye una limitación del derecho de
propiedad. Todo lo que tienda a anonadar, eliminar, suprimir
o suspender esa limitación es de interpretación amplia, así como
de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción
o menoscabar la garantía de la propiedad. El embargo y la pro-
hibición de enajenar y gravar son medidas excepcionales, de
derecho singular. Como tales, son de interpretación restringida
y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno
que no se halle expresamente previsto por la disposición que
las sancione..." (51). Sin embargo, la excepcionalidad de las
medidas preventivas en particular no depende de su limitación
al derecho de propiedad, porque cualquier otra providencia no
cautelar lo limita igualmente. Depende exactamente del hecho
—como lo ha dicho CALAMANDREI— de la actual incertidum-
bre del derecho subjetivo en que se basa la acción principal.
71
cipio de que donde hay interés hay acción, éste coincide con
CHIOVENDA y aquél con lo expuesto por CALAMANDREI.
Pero en orden a este argumento de que "siempre que exista
un interés en obrar debe haber correlativamente un medio de
protección, y, por ende, necesariamente ha de existir un poder
genérico", consideraba que "ese interés no puede ser suficiente
para justificar una acción dirigida a obtener una providencia
que la ley no prevé y que se funda no en la certeza sino en la
probabilidad (fumus boni iuris)" (53). Su conclusión era que
la única manera de aceptarlo es legislarlo; una disposición legal
que rece ;"el juez podrá decretar todas aquellas medida^ preven-
tivas que juzgue conveniente aplicar, en las oportunidades y
bajo las condiciones que él determine". E interesantes son sus
citas de Derecho comparado. La, del Código jujeño, que en su
articulo 279 dispone: "Fuera de los casos previstos en los ar-
tículos precedentes de este Capítulo, quien tenga fundado mo-
tivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimien-
to judicial de su derecho, éste sea amenazado por un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar al juez las medidas ur-
gentes que, según las circunstancias, sean más, aptas para ase-
gurar provisionalmente los efectos de la decisión'sobre el fon-
do". El Código riojano en su artículo 242 las establece cuando
las medidas típicas resulten ineficaces.
72
asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso
concreto" (54), en forma similar a como lo han resuelto las legis-
laciones provinciales argentinas anteriormente mencionadas,
o el código procesal de la Nación en su art. 232. Este último
precisa: "Fuera de los casos previstos en los artículos preceden-
tes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá soli-
citar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren
más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de
la sentencia".
De modo similar,' el parágrafo 940 de la ZPO alemana esta-
blece: "Se permite la adopción de medidas cautelares para re-
gular un estado provisional con respecto a una relación jurídica
controvertida, si tal regulación, especialmente cuando se trata
de relaciones permanentes, se estimase necesaria para evitar
perjuicios de consideración o actos de fuerza que amenacen,
o por otros motivos".
28.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. AMPARO
CONSTITUCIONAL
El Parágrafo Primero del art. 588 del nuevo Código de Pro-
cedimiento Civil venezolano establece: "Además de las medidas
zación sería una reacción contra todos los principios regulados del
orden y la justicia.
El interés es un concepto económico amplísimo que requiere para
recibir la protección judicial refundirse en el derecho o identificarse
con él; de aquí que alegue interés legítimo, equivalencia de derecho
quien solicite las vías legales para la defensa de lo suyo. La falsedad
de aquel principio se hace manifiesta al considerar que si la acción
es el derecho mismo en ejercicio, hay sin embargo derechos que no
tienen acción, como sucede con los derechos naturales y con lo ga-
nado en juegos y apuestas; y si no puede afirmarse de modo abso-
luto que todo derecho tiene acción menos podría sostenerse que
todo interés tiene acción, ya que este concepto, como se ha dicho,
es mucho más amplio que aquél. En conclusión, toda acción tiene
interés, pero no todo interés tiene acción". (CFC (SF); Sent. 15-6-
32, M. 1933, Págs. 188 y 189 en LAZO, Oscar - MARTINEZ LE-
DEZMA, Juana, ob. cit., T. I, pág. 125.
73
preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción
a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá
acordar las providencias cautelares que considere adecuadas,
cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá au-
torizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar
las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continui-
dad de la lesión".
74
cial, que deja a salvo las acciones y recursos legales tendientes a
hacer valer la responsabilidad civil o penal en que se hubiese in-
currido (arts. 36 y 37), de modo similar a la dilucidación judi-
cial ordinaria que prevén los arts. 706 y 710 CPC en los inter-
dictos de amparo y restitutorios.
La Constitución Nacional precisa que en el recurso de ampa-
ro "el procedimiento será breve y sumario, y el juez competente
tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación ju-
rídicá\infringida", para hacer respetar los derechos sociales, po-
líticos, individuales o económicos que hayan sido lesionados,
con tal de que sean derechos de rango constitucional. Distintos
procedimientos se habían ensayado en la doctrina y en el dere-
cho vivo de la jurisprudencia para hacer efectivo el amparo cons-
titucional, particularmente a partir del momento en que la Cor-
te Suprema de Justicia abrió otra vez las puertas a la factibilidad
de esta institución (55).
Lá nueva Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales establece un procedimiento que no es el
más aceptable, puesto que otorga una solución eventualmente
inmediata (art. 23), con fundamento en un juicio de verosimili-
tud (presunción grave de la violación o de la amenaza de viola-
ción: art. 22), sin haber oído al presunto agraviante y sin recon-
sideración ulterior dentro del mismo procedimiento (art. 23).
Sólo en el caso de que el juez optare por no restablecer inmedia-
tamente la situación jurídica infringida, prevé la consignación
(55) Cf. CSJ, SPA, Sent. 20-10-83: "Considera la Corte que con esta de-
claración (art. 50 CN) el constituyente ha reafirmado su voluntad
en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y
de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vul-
nerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido
hacerse entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento
que haría de aquéllos meras declaraciones retóricas sin contenido
real.
"Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de am-
paro, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la
República deben hacer un uso prudente y racional de la norma
contenida en el art. 49 de la Constitución, tratando de suplir por
medio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que
los provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de
una ley reglamentaria de la materia..."
75
de un informe del presunto agraviante, en el término de cuaren-
ta y ocho horas, el cual "contendrá una relación sucinta y breve
de las pruebas en las cuales pretenda fundamentar su defensa".
El art. 18 que regula la solicitud de amparo no prevé la con-
signación de prueba alguna, salvo la de presunción grave si el ac-
cionante pretende una providencia inmediata inaudita altera
pars. No se señala lapso probatorio alguno para el caso de que el
presunto agraviante que rinde su informe alegue hechos que re-
futan las meras afirmaciones a las presunciones aportadas por el
actor junto con su solicitud. Todo se soluciona breve y sumaria-
mente, si» convalidación posterior del decreto de amparo, fun-
damentada en el libre debate y en el principio del contradictorio
de la prueba.
El informe previo del pretendido autor del acto lesivo, previs-
to en el art. 23 de la Ley, el cual era ya requerido en algunos
procesos judiciales concretos antes de la vigencia de la Ley (56),
reporta una utilidad relativa, pues el juez no debe decidir con-
forme alegatos sino de acuerdo a las pruebas que permitan cons-
tatarlos. El problema del juez no es el de dar credibilidad a una
u otra parte sino de verificar afirmaciones, pues como dice BEN-
THAM "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el
arte de administrar las pruebas". Ahora bien, si se hubiera in-
cluido en el procedimiento de amparo constitucional una fase
preliminar de alegatos y pruebas, la tutela jurisdiccional deja de
cumpür la condición de brevedad que pauta la Constitución Na-
cional. Era necesario entonces lograr el justo medio entre las dos
exigencias contrapuestas: la brevedad y el derecho a la defensa,
concediéndose de inmediato la providencia, si existen pruebas
que constituyan al menos presunción grave de titularidad y le-
sión del derecho subjetivo constitucional, a reserva de revocarla
—también inmediatamente no obstante apelación: art. 603 CPC—
si del debate probatorio ulterior resulta refutada la pretensión
del actor.
Nosotros sostuvimos en sentencias judiciales que debía apli-
carse analógicamente al amparo constitucional el esquema típi-
76
co de los procedimientos con comienzo de ejecución o de solu-
ción provisional de la litis, como por ejemplo el de intimación,
de ejecución de hipoteca, de cobro de prenda, interdictos pose-
sorios, deslinde de tierras, etcétera, que presentan la particulari-
dad de que, luego de ejecutada la providencia en una summaria
cognitio rápida y eficaz, se abre un debate para dilucidar la ra-
zón, los presupuestos materiales del decreto. No se ha de olvi-
dar, en toda consideración de lege ferenda sobre la necesidad
de cohonestar la eficacia y la igualdad procesal, que el trámite
procedimental de las medidas preventivas (arts. 602, 603 y 604
CPC) y el de los procedimientos con comienzo de ejecución tie-
ne el aval de una experiencia judicial muy vasta en la legislación
patria y el Derecho comparado.
No obstante, la nueva Ley Orgánica de Amparo deja la alter-
nativa para la construcción jurisprudencial, según las neceáda-
des particulares del proceso, cuando en el art. 48 establece que
"serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas pro-
cesales en vigor".
77
de innovar (Cf. retro N° 25), son ejemplos que ofrece el Derecho
comparado. Asimismo, la intervención judicial en los negocios
del cónyuge demandado por divorcio, para garantizar el cin-
cuenta por ciento de los bienes, frutos o rentas; la exclusión del
cónyuge de los bienes comunes (incluidas acciones en socieda-
des mercantiles), en los que su administración constituya grave
riesgo de infructuosidad (ord. 3o art. 191 CC).
La medida de prohibición de enajenar y gravar, cuyo fin es -
asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa, puede ser
adaptada por el juez como medida conservativa en juicios
reivindicatoríos y otros (Cf. infra N° 39-a), con fundamento
en los poderes cautelares genéricos que le otorgue la ley.
(58) Cf. CSJ, Sent. 19-7-84 citada por CSJ, Sent. 19-6-86, en Fierre Ta-
pia, O.: ob. cit.. Año 1986 N°6, págs. 164 ss.
Cí. también sobre abusos en el amparo agrario CSJ, Sent. 21-11-85.
ob. cit., Año 1985, N° 11, págs. 131 y 132.
78
I
79
proceso contencioso dirigido contra el mismo (60). Esta medida
cautelar, se encuentra en un ámbito procesal distinto a la de
nuestro art. 290 C.Co., pues este último sólo prevé una medida
de cautela sustanciada mediante un procedimiento de jurisdic-
ción voluntaria que se agota en la exhortación judicial a una
reconsideración de lo acordado, de parte de la asamblea.
80
fines de que ésta provea lo conducente para remover los admi-
nistradores o comisarios y exigir responsabüidades. Este efecto
de la providencia judicial es satisfactorio para los reclamantes
cuando la mayoría de ios socios da por cierta la causa motiva
de dicha providencia, pero si los administradores son los socios
mayoritarios lógicamente no habra una decisión de asamblea
satisfactoria para los accionistas promoventes de la denuncia.
La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no
supone en ningún caso una condena judicial a decidir en deter-
minada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hu-
biera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera
dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores
o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perju-
dicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción
voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a
hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accio-
nistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión
judicial vinculante para todos los accionistas.
SI
cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de socie-
dad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca
puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO en-
seña que en estos casos "tiene vigencia el principio de protec-
ción (o tutela) de las minorías contra el superpoder de la mayo-
ría, de manera que el principio de la denominada soberanía de
la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberanía de
dicha mayoría, queda atenuado cada vez que intereses aprecia-
bles de la minoría —que, en tal caso, vengan a coincidir con el
interés social— así lo exijan (...). La tutela de las minorías —ex-
plica el autor señalado— se desarrolla en doble sentido; a saber,
no sólo contra la mayoría sino, además, en el sentido de prote-
ger a la minoría contra los administradores, los cuales son siem-
pre quienes —en cuanto son expresión de la mayoría o en cuan-
to hayan sometido la voluntad de la mayoría y la dominan— se
benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en defini-
tiva, se encuentra la minoría" (61). Esta doctrina italiana coin-
cide con la razón legal del art. 764 in fine CC.
La ilegitimidad de la decisión de la mayoría o de la actua-
ción de los administradores residirá siempre en la coincidencia
de los intereses minoritarios con el interés social, pues el interés
de todos, de la sociedad misma, debe prevalecer sobre el de algu-
nos, aunque éstos sean mayoría en la asamblea.
82
bar balances dudosos. El propósito que persigue el art. 290 del
C.Co. es ajeno a este caso, pues las decisiones han sido tomadas
con plena validez formal de la asamblea. El cometido del art.
291 C.Co. es ineficaz, pues de nada valdrá al socio minoritario
obtener, mediando la eventual prestación de una garantía o
caución, una conminación judicial dirigida al accionista mayo-
ritario, para que, en asamblea, sea decidido —por su propio
voto, en definitiva— si es removido el administrador o comi-
sario y se le exija responsabilidad. La situación no cambia si
existe connivencia de pluralidad de socios mayoritarios.
83
cicios económicos subsiguientes? Aun cuando la Ley no prevé
expresamente este tipo de acción, consideramos que es admisi-
ble y procedente, tom'ando en cuenta que según el artículo 16
del CPC el basamento de toda pretensión judicial es el interés
jurídico actual; la actualidad del interés no depende de la actua-
lidad del daño, sino del peligro fundado de que ese daño pueda
acaecer en lo futuro (Cf. retro N° 2). Tomando en cuenta que,
según el art. 204 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial
(valga decir, la función jurisdiccional de dirimir conflictos de
intereses) se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los
demás Tribunales de la República, es fuerza concluir que toda
pretensión fundada en un interés jurídico actual, es deducible
judicialmente, mientras la ley no la prohiba. Caso contrario,
habríamos de regresar a la restricción del proceso formulario
romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos vías
distintas y con objeto diferente: la aplicación analógica del art.
310 C.Co. o del art. 764 in fine CC.
84
materiales señalados, y del peligro de infructuosidad, deviniente,
principalmente, de la negativa de los comisarios a proveer la de-
nuncia de irregularidades, conforme al art. 310 in fine C.Co.
Dicha medida, de arreglo provisional, fundada en el parágrafo
primero del art. 586 CPC, consistiría, como su nombre lo in-
dica, en el nombramiento de comisario interino que inspeccione
y vigile las operaciones de la sociedad, en tanto dure la penden-
cia del juicio y se produzca la sentencia terminal de cosa juz-
gada.
85
El recurso de amparo constitucional, aun cuando procede
contra personas de Derecho privado, no es admisible en estos
casos porque el derecho subjetivo no está previsto en la Consti-
tución Nacional; no tiene rango constitucional ni es inherente
a la persona humana (Cf. arts. 49 y 50 CN).
86
hagan los esposos de consuno, pues ambos son los propietarios.
Pero si el marido no tiene interés porque es él el administrador
que se pretende sustituir, o por cualquier otro motivo, la mujer
puede pedir el secuestro de esos bienes conyugales y, probada
la irregularidad administrativa, del modo que establece el art.
291 C.C.O. o por medio de otras pruebas fehacientes, solicitar
al juez de la causa la convocatoria a asamblea y la autorización
al depositario para que, ejerciendo el derecho a voto inherente
a las acciones propiedad de la comunidad conyugal, se proceda
a la elección —por mayoría— de nuevo administrador, o el
nombramiento de comisario contralor o el inventario de los
bienes sociales, etc., a los fines de evitar la dilapidación, dispo-
sición u ocultamiento de los bienes sociales. Debe tenerse en
cuenta también que la inmiscuencia de la autoridad judicial
en una sociedad civil o mercantil, no puede realizarse si antes no
consta la infructuosidad de los acuerdos en asamblea para pre-
venir o acotar las irregularidades de administración. El precepto
del art. 764 CC antes copiado propende a la protección de los
intereses de todo los comuneros o socios, aun a instancia de la
minoría, sólo en el caso de que no haya podido llegarse a un
acuerdo o que las decisiones tomadas libremente en asamblea
resulten perjudiciales a la cosa común, es decir, al patrimonio
social.
87
cosa determinada, el Juez, atendiendo esta circunstancia, no
puede verificar tal sustitución, ya que es improcedente cambiar
un derecho personalísimo o un derecho in rem por un derecho
de crédito. Así lo ha considerado el nuevo CPC al excluir el
secuestro del procedimiento para alzar medidas preventivas
(art. 589) (Cf, infra N° 109).
88
CAPITULO II
SUMARIO:
91
día a sustraer la cosa mueble, o incluso inmueble, deja ver clara-
mente su finalidad precautelativa y judicial, preordenada al
aseguramiento en la ejecución del fallo que habría de dictarse.
Su naturaleza eminentemente judicial y su finalidad de preservar
materialmente el resultado del juicio habrían de independizarlo
del depósito en su concepto sustancial, para erigirlo en una insti-
tución de carácter procesal con elementos propios. La legisla-
ción de Alfonso El Sabio acogió el antiguo concepto romano.
92
Veamos en primer lugar el arraigo.
93
litaba la tramitación—, so pena, la no presentación, con arresto.
Pero posteriormente, en el Código que se promulgara diez años
después, volvieron a quedar afectos a hipoteca los bienes presen-
tados por el arraigado. El Código de 1897 contemplaba tres
causales para decretarlo, que son las mismas que señala el Có-
digo de 1916 para la prohibición de enajenar y gravar y para
el embargó. A partir de él comenzó a declinar la institución
del arraigo para dar paso a dos figuras distintas y bien definidas.
94
entendemos que la " o " que allí aparece no es disyuntiva sino
sinónima, y que la frase embargo judicial no es más que un adi-
tamiento español (embarazar) que traduce a nuestro lenguaje
la palabra latina secuestratio, pero sin que constituyan para ese
entonces dos conceptos jurídicos diferentes.
En los Códigos de procedimiento civil de 1873 y 1880 apa-
rece la facultad que tiene la parte interesada en registrar el de-
creto de la medida (Art. 278 CPC de 1880) que está establecida
en el artículo 605 del Código vigente. Parécenos que la ratio
legis de estas disposiciones, es evidentemente la misma que la
contenida en los artículos 600 y 535 (participación al registra-
dor de las medidas contra inmuebles) del Código de Procedi-
miento Civil actual, así como la del artículo 1.921 del Código
Civil. Encuentra su explicación sólo en el caso de secuestro de
inmuebles como una cautela más para impedir la enajenación o
gravamen del inmueble secuestrado en todos aquellos casos en
que aquel contra quien obra la medida tenga disposición sobre
ellos; porque como es sabido, las medidas preventivas tienden
por igual a suspender el tus abutendi del derecho de propiedad,
¿y cómo se hace efectiva dicha suspenáón en el caso del inmue-
ble si no es a través de la constancia ante el registrador de la
existencia del secuestro? La diferencia entrambos casos, partici-
pación al registrador de la prohibición de enajenar y gravar y
embargo ejecutivo, y registro del secuestro por cuenta del inte-
resado, consiste precisamente en que aquélla se hace en presen-
cia del principio de inmediación, a través del juez; y ésta, de la
parte al registrador directamente y de un modo espontáneo.
33.— La medida de prohibición de enajenar y gravar remonta su
origen al Derecho romano en la prohibición de innovar: lite
pendente nihil innovetur, omnia in suo statut esse debent res
finiatur. No obstante, dicha prohibición no tenía un fin ejecu-
tivo para asegurar el cumplimiento material de la sentencia,
siendo tan sólo un principio general que hoy llamamos forma-
tivo del proceso. "En las Partidas (leyes 13 y 14, título VII,
Partida 3a.) se concreta el principio como prohibición de ena-
jenar —para ambos litigantes— la cosa litigiosa" (6). A partir de
(6) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pág. 371.
95
allí la institución se desarrolla en diferente forma, pues, en al-
gunos países, como en Argentina, la medida se adopta con una
doble finalidad, como principio del proceso y como asegura-
miento de la ejecución forzosa, de tal suerte que tiende a evitar
la insolvencia del deudor y las modificaciones en la traba de la
litis, es decir, a conservar la situación jurídica tal cual se ha plan-
teado en el proceso cognoscitivo. LINARES define la prohibi-
ción de innovar como "la medida precautoria dictada por un ór-
gano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de
iterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que
versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse
dicha medida"(7). En Venezuela, en cambio, la medida ha sido
concebida sólo bajo la primera finalidad, aseguramiento de la
ejecución, equiparándose en ello al embargo preventivo.
El Código del 2 de marzo de 1863 que fue redactado en las
postrimerías de la dictadura de Páez por el Lic. Luis Sanojo, no
llegó a ponerse en ejecución y quedó anulado con el triunfo de
la Revolución Federal Estableció por primera vez la medida de
prohibición de enajenar y gravar, llamada "prohibición de ena-
jenar, empeñar o hipotecar inmuebles o muebles", dentro de la
Ley IV "del Secuestro judicial, arraigo y afianzamiento". La
prohibición sobre inmuebles se ejecutaba tal como hoy; en tan-
to que la prohibición sobre muebles, mediante la publicación
del decreto en un periódico, si lo hubiere. La diferencia en los
efectos de una y otra también eran diversos: si se enajenaba o
gravaba el bien mueble, el acto se presumía nulo; disposición
un tanto diferente a la actual del artículo 600, pero inspiradas
ambas en la misma necesidad. Seguidamente, el Código de 1897
limita la medida sólo al caso de enajenación, por lo que inter-
pretándola ad pedem litterae hay que inferir la no prohibición
para el empeño e hipoteca. Es menester retrotraer la opinión del
maestro BORJAS al año 1863 cuando dice que "la actual me-
dida de prohibición de enajenar y gravar fue introducida en la
reforma de 1897".(8)
(7) LINARES, Juan Francisco, La prohibición de Innovar - Bases para su
sistemática (en Rev. del Colegio de Abogados, Buenos Aires, Nov-Dic.,
1942, pág. 821), citado por PODETTI, J. Ramiro, Tratado, pág. 372.
(8) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV. pág. 14.
%
El Código de 1904, no refiriéndose tampoco a la prohibi-
ción de gravar (voz con significado más amplio que las otras),
establece que dicha medida sólo obra contra el inmueble bajo
litigio, con lo cual la convierte en un verdadero secuestro y
desconoce su peculiar característica que la diferencia de las
otras dos medidas.
97
tamente) afianzara las resultas del pleito, en el sólo caso que
tuviera fundado temor de su ausencia fuera de la República.
Este derecho es el antecesor de la actual cautio iudicatum solvi,
que ahora aparece restringida a aquellos demandantes (parte
sustancial) que no tengan el domicilio en el país; porque el te-
mor fundado de la ausencia del sujeto fuera de la República, ha
sido sustituido por el hecho cierto de la ausencia de sus negocios
e intereses. En él se entrevé el mismo arraigo que el artículo 2o
del mismo Código consagraba sólo para el actor, y que luego
aparecerá concebido para ambas partes en un solo artículo. No
me parece errada la idea de hacer residir también en aquella dis-
posición, los orígenes de la garantía para decretar por vía de
caucionamiento las medidas preventivas actuales.
98
trario, es decir, cuando no estimaba menester la citacióif del de-
mandado. En el primer caso podían presentarse dos alternativas
perfectamente regladas: si no comparecía el demandado a la si-
guiente audiencia, sin causa justificada, se dictaba sentencia
inmediatamente, con vistas a la fundamentación del actor.
Ahora bien, si el demandado ya citado comparecía, se abría,
sólo a su instancia, un término probatorio para ambas partes de
ocho audiencias, terminado el cual se decidía finalmente la inci-
dencia. Sólo era admisible el recurso de queja contra dicho fallo.
99
que éste supone uu juicio de conocimiento previo y subordi-
nado al conocimiento posterior de la fase plenaria que culmina
con el fallo de la articulación, en tanto que aquél supone una
ejecución subordinada a la ejecución del fallo definitivo de la
incidencia. La dicha ejecución es provisional respecto al fallo
definitivo de la incidencia, y éste a su vez es provisional respecto
al fallo definitivamente firme del juicio principal.
100
CAPITULO III
SUMARIO:
103
\
menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema
que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de
toda transacción comercial para que queden forzosamente afec-
tos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse
o reconocerse al fin del proceso"(i).
104
36Las medidas preventivas, y particularmente el embargo,
podemos estudiarlas comparativamente con las diferentes mo-
dalidades de embargos ejecutivos previstos por el Código de
Procedimiento Civil, con el fin de observar el creciente con-
traste de intensidades en la relación entre ellas y la fase decla-
rativa o juicio de cognición. Veamos: a) El embargo preven-
tivo, así como el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar,
dependen absolutamente de la causa principal, y la terminación
de ésta supone su inmediata extinción, y un pronunciamiento
tácito sobre la revocatoria o confirmación de sus efectos asegu-
rativos. La pendente lite además de un requisito, viene a ser una
manifestación de su naturaleza (relación de instrumentalidad).
i ¡
b) El embargo ejecutivo por el procedimiento de la vía eje-
cutiva depende ep menor medida del juicio principal. Es posible
avanzar su procedimiento hasta el momento anterior al remate,
e incluso verificarlo dando caución o garantía suficiente, si el
acreedor es hipoftecario; pero en ambos casos, el remate y la vi-
gencia de la caución estarán supeditados al contenido de la sen-
tencia ejecutoriada. La prueba auténtica del derecho que se
reclama, ya no Una presunción grave, hace surgir la posibilidad
de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati
hasta el mismo instante en que se deba enajenar forzosamente
la cosa, pero aun así el procedimiento ejecutivo continúa supe-
ditado al conocimiento previo para mayor seguridad de la con-
traparte, sea o no público el instrumento que merece fe (3).
105
biere oposición, aparecerá contenido y precedido del inicio de
aquél. Por manera que la ejecución de hipoteca es un proceso
ejecutivo intensamente desprendido de la necesidad de un juicio
declarativo; y esto se debe a que el título hipotecario guaren-
tigio tiene tal valor probatorio, y la garantía tanto peso, que
hacen circunstancial una previa fase de conocimiento.
106
37.- MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCE-
DIMIENTOS EJECUTIVOS
(5) "En la propia Ley de 1876 que instituyó en nuestro sistema jurídico
el recurso de casación, se consagró el efecto suspensivo del mismo,
dado que el litigante victorioso en la instancia apenas podía iniciar la
ejecución del fallo, para suspenderla antes del remate, a menos que
presentara fianza suficiente a satisfacción del ejecutado. En nuestro
actual sistema se consagra también formalmente el efecto suspensivo
del recurso de casación, toda vez que, al tenor de lo previsto en el
107
Pasamos de seguidas a determinar la procedibilidad del
embargo en los procedimientos de ejecución:
108
discrecional mediante el uso de la inflexión verbal "puede el
Juez", interprétada a tenor del artículo 23 CPC. Sin embargo,
la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el
procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción;
esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor,
sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y con-
tenido se refiere, según los artículos 640 y 643 CPC. La cogni-
ción sumaria es un requisito sobrentendido por el legislador.
Ocurre sin embargo, que ese juicio de valor, habrá tenido lugar
en un momento lógicamente anterior, cual es el de establecer
la pertinencia del procedimiento ejecutivo intimatorio para
dilucidar la pretensión del actor.
109
suficiente cuando ha exhibido documento público o recono-
cido, o título negociable apto para la utilización del procedi-
miento intimatorio. La medida del artículo 1.099 CCo., en
cambio, se rige por la jurisdicción de equidad y puede exigir
el Juez de mérito contracautela, aun en el caso de que le sean
presentados documentos púbücos o privados o títulos negocia-
bles como presunción grave del derecho que se reclama.
110
embargo ejecutivo de inmediato con las ventajas provisionales
que le reporta sobre la simple prohibición de enajenar y gravar:
desposesión de la cosa (artículo 536) y aplicación al pago de los
frutos y rentas (artículo 581). Tal provisionalidad puede signi-
ficar un lapso o dilación considerable según los trámites y difi-
cultades para la intimación al pago (vgr. un litisconsorcio pasivo
numeroso por intimar). Asimismo, con todo y ser título ejecu-
tivo la liquidación hecha por funcionario púbüco (artículo 4o
Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional), no es posible
para el Fisco obtener el decreto de embargo ejecutivo desde el
inicio, sino a partir del cuarto día posterior a la intimación. Así
se deduce, en ambos casos, de una interpretación gramatical de
la Ley.
111
mente la vía ejecutiva, sino algún otro procedimiento de eje-
cución.
112
secuencia, podemos colegir que el embargo y la prohibición de
enajenar y gravar pueden ceñirse sobre diversidad de objetos,
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los
derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso, su
efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el dere-
cho de propiedad sobre ese objeto. Y esto sucede porque el
único derecho subjetivo capaz de enajenar y gravar válidamente
una cosa es el de propiedad (8).
Esta circunstancia llevó al proyectista a modificar el título
jurídico que debe tenerse sobre los bienes que sean objeto de
las medidas, sustituyendo el principio de la posesión por el de
la propiedad (9).
(8) En el caso particular de la efiteusis, aun cuando el art. 1573 del CC.
establece que el "enfiteuta puede disponer del fundo enfitéutico y de
sus accesorios por acto entre vivos o por acto de última voluntad...",
tal disposición debe estar limitada al derecho real que conserva el con-
cedente según aparece del art. 1574: "Cada diez y nueve años puede
el concedente pedir reconocimiento de su derecho a quien se encuen-
tre en posesión del fundo enfitéutico...". El Código Civil francés dis-
puso tal sujeción en una forma más clara: "Puede el enfiteuta disponer
del predio enfitéutico y de sus accesorios, tanto por acto entre vivos
como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño di-
recto, y con sujección a lo que establecen los artículos qué siguen".
(Cf. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. "Curso elemental de derecho
civil", 3a..edic., trad. por Rev. General de Legislación y Jurisprudencia
(Reus, Madrid, 1952), vol. II, 452). Pueden exponerse distintas teorías
acerca de la naturaleza de la enfitéusis: I o , la doctrina romana 'que
considera la enfiteusis como un derecho real ejercido sobre cosa de
otro; 2 o , la doctrina medieval del dominio dividido, según la cual exis-
tían dos individuos propietarios de una misma cosa; y 3 o , la doctrina
según la cual la enfiteusis es un derecho real que se reserva el conce-
dente al hacer la transmisión de la propiedad al enfiteuta (Cf. COLIN,
Ambrosio y CAPITANT, H., ob. cit., vol. II. pág. 446). Pero en todo
caso, los derechos del enfiteuta y del propietario (art. 530 CC) están
recíprocamente limitados a la disposición libre y plena de su objeto.
(9) "Luego de un detenido estudio del asunto, se decidió abandonar el
criterio tradicional de la posesión para adoptar el de la propiedad, que
fue el que presidió la reforma análoga que se introdujo en materia de
oposición a la medida de embargo. En materia de oposición al em-
bargo, el Artículo 546 dispone que se suspenda cuando el opositor
presente "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto
jurídico válido".
113
Ahora bien, existe una diferencia de importancia en cuanto
al secuestro por una parte, y la prohibición de enajenar y gravar
y el embargo por la otra. Esta diferencia consiste en que la pro-
hibición de enajenar y gravar (exceptúase la prohibición con
fines conservativos. Cf. infra N° 39-a), y el embargo presuponen
la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble
en el patrimonio del sujeto contra quien obra la medida, sin lo
cual no tendría ningún sentido su función aseguradora. El se-
cuestro a su vez, presupone todo lo contrario, porque su efecto
no se ciñe sobre el derecho del sujeto pasivo a la cosa, sino sobre
la cosa misma; esto es, no se secuestra lo que se considera pro-
piedad de otro porque el fin de la medida es asegurar la integri-
dad física de la cosa en vista del interés y el derecho que dice
tener el solicitante sobre ella. Se afirma el derecho de propiedad
o derecho personal sobre cosa determinada (Cf. infra N° 44) en
el mismo ejecutante. El ejercicio de cualquier supuesto derecho
del ejecutado para disponer la cosa, es implícitamente desco-
nocido al colidir con el decreto que dio origen a la medida.
114
entonces se estaría asimilando la cautela a la ejecución de sen-
tencia (10).
¡115
ello es la ausencia de depositario judicial en au VfteañÍR- Todas
las tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar
la titularidad de la cosa o su integridad física) púa lograr un fin
mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecucüii forzosa),
pese a que sus modos de operar y sus efectos sean diversos.
116
Este peligro de infructuosidad se presenta en idéntica forma
en otras acciones reales, tales como la de deslinde (finium re-
gundorum), donde el demandante, lejos de poder tener interés
en asegurar materialmente la fijación del lindero definitivo, sí
tiene el propósito de asegurar el mantenimiento de la cualidad
pasiva en todos los demandados, lo cual únicamente puede pre-
venirse oportunamente a través de la conservación en sus patri-
monios de los respectivos derechos reales sobre los inmuebles
coündantes. La venta, dolosa o no, no más iniciado el juicio,
de un inmueble colindante por cuenta del demandado en el des-
linde, presupone por sí misma la frustración de toda la sustan-
ciación del juicio hasta el momento cumplida, con lo cual se
atenta contra el derecho de acción de la parte actora y contra
la seriedad y celeridad en la administración de justicia. Igual
ocurre en la acción de partición de bienes comunes y en las se-
ñaladas anteriormente.
117
40.-EMBARGO
118
nicarse a dicho funcionario el embargo ejecutivo de los mismos;
también debiera declararse la inexistencia de todo arrendamien-
to, empeño, o enajenación de los bienes muebles embargados
preventivamente. La falta de esa sanción quita a la medida toda
su eficacia, porque los derechos válidamente adquiridos poste-
riormente por terceros pueden hacer nugatoria la garantía del
litigante que solicitó y obtuvo el embargo".
Según se deduce de los arts. 537, 581 y última parte del 546
CPC, los frutos de la cosa embargada quedan afectos a la medida
y al pago del supuesto crédito que se pretende precaver en el
juicio. Rige el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
42.— Las medidas preventivas de embargo y prohibición de ena-
jenar y gravar concedidas implícitamente (arts. 585 y 588 CPC)
119
en favor del demandado, no constituyen, como se pudiera pen-
sar, "medidas cautelares con instrumentalidad eventual" (Cf.
supra NQ 22), que tuvieran como finalidad asegurar bienes para
la ejecución forzosa de un futuro y eventual juicio de responsa-
bilidad contra el actual demandante, porque no hay razón que
justifique la trascendencia del sentido teleológico de la medida
fuera del ámbito del proceso en el cual tiene origen, cuando
dentro de la misma causa existen derechos por precaver.
120
de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra
la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por
una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar
por la otra. BORJAS ha expresado en sus Comentarios la pecu-,
liaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre la
cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que
existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que denomina em-
bargo irregular (ords. 3o y 4 o , art. 375 CPC) en atención a que,
aun siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la
litigiosa (15).
121
entregue un vehículo en concreto; no cualquier vehículo, sino
el vehículo perfectamente singularizado por el derecho subje-
tivo; y a la inversa, alguien tiene un derecho personal sobre cosa
indeterminada, cuando la obligación sea de entregar cualquier
vehículo, por ejemplo, o cuando la obligación sea de entregar
una clase de vehículo (automóvil), etc, en el sentido técnico ju-
rídico de "cosa fungible" usado por el art. 640 CPC. La cosa
fungible por excelencia es el dinero, en cuyo caso el derecho
subjetivo recibe el nombre de "derecho de crédito".
122
corresponden siempre a un derecho creditorio sobre cosa inde-
terminada. En base a esta primitiva indeterminación, es por lo
que la ley establece que el patrimonio del deudor es la prenda
común de sus acreedores (Árt. 1864 CC).
123
con fundamento en un derecho personal sobre cosa determinada
y no como propietario.
(17) Veamos sobre este punto de singular importancia la opinión del exi-
mio jurista ROBERTO GOLDSCHMIDT: "Dentro del régimen esta-
blecido por la Ley no cabe la práctica frecuente, especialmente
cuando se hayan entregado pro solvendo letras de cambio, de que el
vendedor en vez de reclamar la resolución del contrato y reivindicar
la cosa, ejecute su crédito, sea por las cuotas vencidas, sea por la
totalidad del precio aún no pagado, haciendo embargar y rematar
la cosa vendida. El vendedor puede hacer embargar todos los demás
bienes del comprador para obtener la satisfacción de las cuotas ven-
cidas y no pagadas, pero en lo que concierne a la cosa misma res-
pecto de la cual se ha reservado el dominio, no puede existir otra
que la acción reivindicatoría, cuyo ejercicio presupone la resolución
previa del contrato. Del articulado de la Ley se desprende clarámente
que ella otorga al comprador un derecho a la posesión, empleada
esta palabra en sentido amplio o tenencia de la cosa, no sólo, como
se ha afirmado a veces en el exterior, mientras cumplía, sino hasta el
momento de la resolución del contrato. Desde este punto de partida,
el artículo 13 excluye la resolución del contrato y la reivindicación
en caso de falta de pago de una o más cuotas que no excedan en su
conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, disposición
que carecería de sentido si el vendedor pudiese hacer embargar y
124
vado el vendedor. Pero como quiera que la pretensión no es
una sola, el vendedor podrá también, conjuntamente, ejecutar
el embargo o la prohibición para la efectiva indemnización de
daños y perjuicios al final del proceso.
125
que la medida de secuestro no está fundada en la distinción
entre derechos reales y personales, manteniendo en esto el le-
gislador "el criterio de que los bienes del deudor son prenda
común de los acreedores, quienes tienen en ellos derechos igua-
les, salvo las causas legítimas de preferencia..." (19). Concluye
el fallo de la Corte afirmando de que en juicio de simulación
es procedente la medida de secuestro del ord. 1° Art. 599 CPC
actual. Aun cuando compartimos tal conclusión no estamos
de acuerdo con su fundamento, pues es claro que en un juicio
de simulación, donde el actor pretende una declaración nega-
tiva (no hay venta) de mera certeza, la pretensión no puede
ser otra que salvaguardar un derecho sustancial sobre cosa de-
terminada; esto es, el objeto de la venta reputada simulada.
(19) Cf. CSJ, Scnt. 27-6-85, en Ramírez & Garay, XCI, N» 574-c.
(20) CSJ, Sent. 27-4-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1983, N° 4,
págs. 71-74. !
126
manera, la Corte se apartó del criterio sustentado por jurispru-
dencia de instancia (21) que había hecho residir la duda en la
tenencia; e igualmente se apartó del propio criterio de la Corte
que había negado esta medida en los juicios reivindicatoríos,
so pretexto no haber duda posesoria en dichos juicios desde
que el actor pretende el rescate de la cosa y da por supuesta
su tenencia en el demandado. Sin embargo, últimamente la
Corte ha vuelto sobre sus propios fueros y ha reiterado el pri-
mero de los criterios, sustentado en la sentencia del 27 de junio
de 1972(22) (23).
(21) Cf. Corte Sup. Primera, ent. 10-7-73, en Ramírez & Garay, XL,
pág. 27.
127
El fallo de la Corte ratificado parte de una interpretación
gramatical del ord. 2o art. 599 CPC: la duda versa sobre la po-
sesión de la cosa y no sobre el derecho a poseerla, como clara-
mente lo expresa el precepto. No obstante, la argumentación
del fallo no obsta el decreto del secuestro en juicio reivindica-
torio en los términos del ord. 6o art. 599 CPC, como tampoco
el de la prohibición de enajenar y gravar (Cf. retro N° 39-a).
Por cosa litigiosa debe entenderse, no sólo el objeto inmediato
de la pretensión (el pronunciamiento judicial), sino también su
objeto mediato (la cosa objeto práctico del derecho recono-
cido).
128
que la intención del legislador haya sido prohibir otros casos de
secuestro en la materia de arrendamientos, particularmente en
lo que se refiere al alquiler de bienes muebles, que están excluí-
dos de las leyes inquilinarias proteccionistas. A este punto
hemos de acudir también a la letra de la ley: basta que sea du-
dosa la posesión de la cosa litigiosa.
129
49.— El ord. 6° del artículo que venimos analizando concede el
secuestro "de la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia defi-
nitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para
responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble".
La Corte ha sustentado el criterio de que "en los procedimien-
to interdíctales posesorios, no pueden acordarse medidas pre-
ventivas" en atención a este ord. 6o (26) (27).
(26) Cf. CSJ, Sent. 1-11-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 534.
(27) En Sent, del 16-3-78 la Corte había establecido que procede de-
cretar el secuestro del ord. 6o art. 375 CPC, si el arrendatario es con-
denado a desocuparla y apela sin prestar fianza. Cf. Ramírez &
Garay, LIX, N° 122.
(28) Un anahsis extenso de este asunto puede verse en el trabajo de as-
censo intitulado Tres ensayos sobre interdictos posesorios que publi-
camos en la Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, N°
163, págs. 21 a 59.
130
tanto se decida en segunda instancia la procedencia de la apela-
ción interpuesta por el querellante.
(29) Este principio "significa que la parte contra quien se opone una
prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla'y discu-
tirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar,
es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia
de todas las partes. Se relaciona con los principios de la unidad y la
comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su
favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural
que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de
la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad
de contradecirla..." (Cf. DEVIS ECHANDIA: Hernando: Teoría
general de ¡a prueba judicial (Buenos Aires; Víctor P. de Zavah'a-
Editor, 1976), tomo I, pág. 123).
131
El secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo
constituye, por su naturaleza instrumental y sus efectos asegu-
rativos, una verdadera medida preventiva, aun cuando no esté
prevista en el Libro Tercero del Código. Por tanto, debe presu-
ponerse la eventualidad de la oposición, la necesidad de la sen-
tencia de convalidación (art. 603 CPC) que reclama toda medida
cautelar y la traba del secuestro mediante el nombramiento de
un depositario que poseerá la cosa precaria e interinamente
mientras dure la pendencia del juicio. "Los gastos del depósito
serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare conde-
nada en costas" (art. 699 CPC).
(30) Las pautas que ha señalado la doctrina para que proceda, en general,
el traslado de la prueba, mediante consignación de copias certifica-
das, pueden verse en DEVIS ECHANDIA, Hernando: ob. cit., Tomo
I, págs. 367 ss.
132
norma no se refiere específicamente a la sentencia de primera
instancia; debe entenderse que se trata de la sentencia defini-
tivamente firme, de primera o-segunda instancia, ya que según
el art. 1.930 CC "los bienes, derechos y acciones, sobre los cua-
les haya de llevarse a cabo la ejecución (en este caso los bienes
del fiador o los bienes dados en prenda o hipoteca), no podrán
rematarse sino después que haya una sentencia ejecutoriada o
un acto equivalente (vgr. autocomposición homologada o pase
a cosa juzgada de un decreto intimatorio), y que se haya deter-
minado el crédito, cualquiera que sea su naturaleza, en una can-
tidad de dinero". La sentencia apelada no puede considerarse
una sentencia ejecutoriada (31) pues constituye el concepto
opuesto a ésta. Por tanto, la frase del art. 702 CPC bajo exa-
men: "Se ejecutará la garantía como si se tratara de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada", no puede entenderse
como una asimilación que hace el legislador de la sentencia ape-
lada a la definitivamente firme, so pretexto de que cuando se
refiere a la "sentencia definitiva" no hace distingos entre la de
primera o segunda instancia. Tratándose de una excepción a los
principios generales del derecho procesal, debe requerir el intér-
prete una norma expresa que autorice una ejecución plena, en
todos sus efectos (restitución, indemnización de daños, pago de
costas), de la sentencia apelada, la cuál es definida por la mejor
doctrina como una "propuesta de sentencia".
133
del juicio (32), siendo esta jurisprudencia el precedente del art.
284 CPC.
Por lo dicho consideramos que la admisión en un solo efecto
del recurso contra el fallo definitivo de primera instancia, au-
toriza a ejecutar la sentencia en lo que concierne únicamente a
la suspensión del decreto restitutorio.
134
estar preordenada al resultado práctico de la sentencia defini-
tiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida.
Por eso la interpretación coiyecta de la disposición debe ser que
el arrendador demanda la resolución del contrato con funda-
mento en las faltas específicas del demandado que ameritan
—en concepto del legislador— el secuestro preventivo. Desde
luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no
establece las causas de resolución del contrato de arrendamien-
to, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento.
Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala
la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la dispo-
sición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el
secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolución
del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por
estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el deman-
dado las mejoras a que esté obligado.
52. — Por otra parte, es necesario distinguir los casos en que pro-
cede el secuestro del ordinal 7 o , y los casos en que procede el
desalojo definitivo por procedimiento especial. El Decreto Le-
gislativo sobre Desalojo de Vivienda del 27 de septiembre de
1947, en el cual se reglan las condiciones por las que procede
la desocupación de una casa arrendada, prevé un procedimiento
ejecutivo, satisfactivo. Por ello es necesario distinguir la natura-
135
leza de la cosa arrendada y la previsión contractual sobre el
plazo de vigencia del alquiler.
a) Cuando se trata de arrendamiento de bienes muebles no es
aplicable el Decreto-Ley, pues éste excluye implícitamente los
contratos de alquiler de bienes muebles. En estos casos la pre-
tensión del actor, sea de resolver el contrato por incumplimien-
to o de que se le devuelva la cosa por haber expirado el término,
debe discurrir por el procedimiento ordinario o el breve, según
la cuantía. ¿Puede el actor solicitar el secuestro preventivo del
ord. T art. 599 CPC, según el cual "se decretará el secuestro
de la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta
de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada
la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obli-
gado según el contrato"? Dicha pretensión —fundada en los arts.
1.167 y 1599 CC— no encaja en la previsión de este ord. 7°.
"Las medidas preventivas —ha dicho la Corte en sent. del 23 de
octubre de 1951— son medidas excepcionales, de derecho sin-
gular y, como tales, son de interpretación restringida y su apli-
cación no puede alcanzar por analogía a caso alguno que no se
halle expresamente previsto por la disposición que la sancio-
na" (34).
(34) Sentencia citada en CSJ, Sent. 20-5-81, Boletín..., N°-2, jurisp. núm.
213, 2a. denuncia. Cf. en igual sentido Sent. 6-11-79, en Ramírez
& Garay, LXVII, N° 536, ratificada el 25-3-85, en Pierre Tapia, O.:
ob. cit., Año 1985, N° 3, pág. 148.
136
juez puede decretar el secuestro. Entendemos que la inexcusa-
ble tardanza del juicio de conocimiento y la prueba fehaciente
de expiración del contrato es una razón válida que justifica
adoptar el arreglo provisional de la litis del ord. 7° bajo exa-
men, pudiéndose acordar el depósito en el arrendador con la
garantía de responsabilidad que dicho ordinal prevé. En estos
casos la norma sobre secuestro en arrendamientos no es inter-
pretada extensivamente, ni tampoco analógicamente; sirve como
patrón o modelo para el decreto de una medida cautelar innomi-
nada.
137
no sólo a las "viviendas urbanas y sub-urbanas", sino también
a los "locales comerciales e industriales y otros destinados a
fines que no sean los especificados, ya sean arrendados total-
mente o por partes, y sus anexos y accesorios..." (Art. I o ). De
ello debe deducirse, a nuestro entender, que si la ley protege
el uso y disfrute arrendaticio en cuanto a su costo (regulación
del canon), también lo protege respecto a la rescisión unilateral
e injustificada del arrendador; injustificada desde el punto de
vista de la necesidad del "consumidor" o usuario, a quien el
Estado está obligado a proteger según los "principios de justicia
social" (art. 95 CN). Como nueva ley el Decreto Legislativo
priva sobre el art. 1.615 CC que concede en estos casos la reso-
lución libremente, pasados que sean sesenta días para la deso-
cupación (36).
138
los arrendamientos por tiempo indeterminado, es decir, los que
no tienen estipulado término de duración. Si bien el Decreto-
Ley no establece explícitamente tal circunstancia, ello surge
de la imposibilidad en justicia de proceder al desalojo respecto
a determinadas causales del Decreto en los contratos que tienen
prefijado el lapso de su vigencia (38). Debe añadirse además que
según el art. 1.264 CC "las obligaciones deben cumplirse exac-
tamente como han sido contraídas" (pacta sunt servando), en
139
forma que la rescisión del contrato ya no es unilateral del arren-
dador, sino prevista y consentida por ambas partes al momento
de su firma. Sostener lo contrario llevaría a limitar las libertades
económicas que asegura la Constitución Nacional sin fundamen-
to en una razón de justicia social de orden primario. Porque no
se trata del alquiler de una vivienda o casa de familia, sino la de
un local con fines distintos, la más de las veces crematísticos.
140
llevaron al legislador a suprimir en el ord. 7o art. 599 CPC el
precepto que lo extendía a los casos de vencimiento del térmi-
no (39).
141
La Corte ha establecido que el Decreto Legislativo no es
aplicable al arrendamiento de predios rústicos (40).
presar un criterio en el sentido de que toda demanda por cumpli-
miento de contrato tiene señaladas las vías ordinarias para su sustan-
ciación y decisión y el de que el incumplimiento, cuando la demanda
prospera, se resuelve en daños y perjuicios cuyo resarcimiento se
garantiza con cualquiera otra medida preventiva (embargo de bienes
muebles o prohibición de enajenar y gravar inmuebles) y no precisa-
mente con la medida de secuestro. Esta medida se justificaría sólo
cuando pronunciada la sentencia firme, imponga al arrendador la
entrega real y efectiva del inmueble arrendado.
(40) "La decisión sobre estas denuncias depende del criterio que se esta-
blezca con respecto al campo de aplicación del Decreto Legislativo
del 27 de septiembre de 1947, lo cual resulta indispensable para de-
terminar concretamente si el derecho preferente estipulado en el
art. 6o del Decreto obra también en favor del arrendatario de un
predio rústico, y no únicamente de los arrendatarios o inquilinos de
inmuebles urbanos o suburbanos, sujetos por la ley al mecanismo de
la regulación. En tal sentido, y aun cuando como se dice en el escrito
de impugnación es cierto que dicho Decreto no tiene en su encabe-
zamiento denominación alguna que identifique su esfera de acción,
es irrevocable a duda que la intención del legislador constituyente
de la épica está exteriorizada en el texto del art. 13 del Decreto, el
cual lo denomina "Decreto de Desalojo de Vivienda Urbana". Y tal
intención del constituyente del 47 viene confirmada por el mismo
legislador quien al promulgar la Ley de Regulación de Alquileres,
se refiere en su artículo 3o a que los organismos a los cuales el Ejecu-
tivo Nacional encomiende la regulación, cuidarán de la aplicación
y cumplimiento de esta Ley, y 'de las establecidas en el Decreto sobre
Desalojo de Vivienda de 27 de septiembre de 1947.
"Lo anterior representa suficiente evidencia en cuanto a que el
ámbito de aplicación del referido Decreto excluye todo lo concer-
niente al arrendamiento de predios rústicos, contrato que no fue to-
mado en cuenta para la elaboración de esa normativa legal. A mayor
abundamiento, y si se toma en cuenta que esta misma Corte calificó
ese Decreto como "Decreto sobre Desocupación de Casas" en sen-
tencia de fecha 14 de julio de 1952 de su Sala Político-Administra-
tiva, fallo en el cual calificó también dicho Decreto como "Estatuto
de Emergencia", para hacer con ello referencia al gravísimo pro-
blema de vivienda que había en la época y que con ese Decreto se
quiso solucionar, por lo menos en parte, se tendrá el claro convenci-
miento de que los arrendamientos de predios rústicos están excluí-
dos de su campo de aplicación". (CSJ, Sent. 26-10-76, en Repertorio
Forense N° 3.636, pág. 5).
142
d) Cuando el inmueble arrendado es una vivienda y no está
previsto el tiempo de duración del contrato, o éste ha quedado
reconducido sine die, se aplica el Decreto Legislativo sobre De-
salojo de Vivienda, por estar estos supuestos, evidentemente, en
el ámbito de aplicación de dicho Decreto-Ley. La medida proce-
dente es, entonces, el secuestro satisfactivo o deshaucio, siempre
que la causa de pedir se subsuma a alguno de los literales del art.
Io del Decreto.
143
todo caso en la llamada acción de petición de herencia que con-
siste en conseguir que al heredero se le reconozca la cualidad de
tal (41). El derecho fundamento de la acción principal y en el
cual se basa igualmente el secuestro, comprende un carácter su i
generis que no puede clasificarse como un derecho real o per-
sonal, pero qu^ sí constituye un derecho subjetivo de carácter
absoluto a la universalidad de bienes por el que está llamado el
heredero a sustituir al de cujus en la titularidad de su patrimo-
nio (o parte de él) con exclusión de todo otro sujeto (42); este
derecho nace desde el mismo instante de la muerte del de cujus
(41) "Esta acción compete al heredero testamentario o legítimo contra
cualquiera que posea la herencia o parte de ella como heredero o en
simple posesión, y también contra el que haya dejado de poseer con
dolo, más no contra el que posea en virtud de. un título singular
cosas que pertenezcan la misma: para que se le declare tal heredero
y en su virtud le sean entregados todos los bienes del testador o in-
testado, como las acciones y frutos correspondientes". MORATO,'
El Derecho Civil español con las correspondencias del romano",
T. II, 1868 párrafo 10, (en COLIN, Ambrosio y CAPITANT H., L.,
ob. cit., vol. VIII, pág. 236).
(42) "La verdad es que el heredero tiene una figurr "ompleja, puesto que
él no está llamado a suceder en una relack' r- jv rídica determinada
ni tampoco en la suma de las relaciones singüiares, sino en la unidad
orgánica de las relaciones (universum ius) por lo cual, él, ante todo es
el sucesor en el universum ius, prescindiendo de los elementos intrín-
secos que lo componen, y aun cuando los elementos pasivot superen
en importancia a los elementos activos.
"En otras palabras, la de heredero es, ante todo, una cualidad
(inalienable como tal) que sirve, especialmente, para designar el fenó-
meno de suceder o sea, del sustituirse, de un sujeto a otro, en una
universalidad de relaciones jurídicas, no sólo activas, sino también
- pasivas. MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho civil y comer-
cial, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1956), T. Vil, pág. 29.
La naturaleza peculiar del derecho subjetivo que asiste al here-
dero necesario aparece igualmente expuesta en la siguiente argumen-
tación de COLIN y CAPITANT: "El derecho del heredero, una vez
aceptada la herencia, recae sobre una universalidad üe derecho y
obligaciones, y es simplemente, como ya hemos dicho, un derecho
a la titularidad de la misma. Como recae sobre un patrimonio, es
un derecho que por su extensión no puede calificarse de derecho real
ni personal, pues esta clasificación implica una división en dos grupos
144
y queda consolidado con la aceptación posterior de la herencia,
expresa o tácita (Art. 1.002 CC), que consiste, como acertada-
mente se ha dicho, en una renuncia a renunciar la herencia. Es
de hacer notar la ventaja de procedimiento (Ejecución hipote-
caria) del coheredero en caso de inmueble, con base a la hipo-
teca legal que la ley concede en su favor (ord. 2 o , Art. 1.885 CC)
para el reclamo de saldos y vueltas.
145
implementar el aseguramiento del derecho a indemnización del
art. 1.271 CC que surge con carácter sustitutivo ante la impo-
sibilidad, imputable al deudor, de cumplir la obligación de
hacer, consistente en entregar el lote propio del heredero re-
clamante.
(43) Cf. CSJ, Sent. 6-8-69, GF N° 65, pág. 359, ratificada en Sent. 29-4-
84 en Boletín..., N° 2, jurisp. núm. 176, y en Sent. 11-10-84, Ramí-
rez & Garay, LXXXVIII, N° 857-c.
146
A tenor del nuevo texto legal, pierde vigencia la jurispruden-
cia de la Corte según la cual no podía incluirse el secuestro entre
las medidas asegurativas que autoriza de un modo genérico el
art. 191 CC, pues "ai ser ambos comuneros —decía la Córte-
se presume que poseen de consuno la cosa, sin excluir el uno al
otro en el goce de ella, no dándose por tanto la condición re-
querida por el art. 382 CPC (derogado) que prohibe la ejecución
de medidas preventivas sobre bienes de que no esté en posesión
aquel contra quien se libran" (44).
147
quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la
situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos
bienes. Esta es una relación con un contenido concretamente
finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, por-
que el propósito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar
la cosa, y el fin a que ellos están preordenados de solventar su
pretensión, coinciden desde el inicio y se actualizan simultá-
neamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación
del juez.
148
cionai cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley;
el contrato de prenda no prevé sustitución unilateral del ob-
jeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento
para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son mera-
mente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la simi-
litud esencial que antes hemos hecho notar.
149
Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial
de un inmueble por causa de la prohibición de enajenar y gravar
o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad,
como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles.
Pero el lector entiende el sentido traslaticio que damos a la
mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen no
convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el
valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.
151
legio como de primer grado, preferente a cualquier otro. Pero
no supone la derogación del límite previsto en el ord. 5o del art.
1.870 CC, según el cual gozan de privilegio "los suministros de
alimentos al deudor y a su familia en los últimos seis meses".
El art. 51 y, ord. 3o del art. 48, que establecen prescripción de
dos años y la posibilidad de embargar por alimentos 24 pensio-
nes adelantadas, se refieren a supuestos normativos distintos
que en nada mudan la limitación a seis meses del privilegio.
Igualmente debe ténerse en cuenta que el privilegio se concede,
según el art. 1.866 CC, "en consideración de la causa del cré-
dito", es decir, por alimentos, en este caso. Si el monto de la
obligación alimentaria, de origen convencional, no guarda rela-
ción ni proporcionalidad con la índole de su causa, es lógico
que el privilegio no pueda hacerse valer por la cuantía total
que el deudor y el o los acreedores privilegiados hayan conve-
nido. Corresponderá al órgano jurisdiccional comedir en aten-
ción al patrimonio del deudor, el monto de la pensión alimen-
taria, a pedimento de cualquier acreedor interesado en lo que
se refiere a la eficacia del privilegio. Esto tiene particular impor-
tancia en nuestro derecho sustantivo, ya que el privilegio por
alimentos en favor de menores es de carácter general, se extien-
de a los bienes muebles e inmuebles, y no ha sido mitigado,
como ocurre en la legislación francesa, por el principio de la
subsidiaridad, por el cual el privilegio no se extiende "a los in-
muebles más que si los muebles no son suficientes para satis-
facer a los acreedores que se beneficiarán de los mismos" (48).
No queremos preconizar una tesis contraria a los intereses de
los menores, antes bien, opuesta a los actos colusivos, cometidos
con posterioridad a la constitución de garantías o embargos,
en fraude de los derechos de terceros, incluidos acreedores hipo-
tecarios (Cf. art. 1.867 CC).
152
que la prenda sin desplazamiento de posesión constituida des-
pués de la traba del embargo confiere una preferencia en el
cobro al acreedor prendario respecto al acreedor prevenido? Evi-
dentemente no, pues el embargo preventivo concede una prenda
de origen judicial respecto a los bienes muebles afectados, y
siendo ambos créditos de carácter prendario, es decir, de igual
grado, la preferencia la determina el orden cronológico, según
el art. 534 CPC. Pero como el embargo se perfecciona con la
aprehensión de la cosa y su entrega al depositario, no podrá el
embargante que ha consentido dejar la cosa en poder del deudor
(como depositario de ella), pretender el privilegio contra el ter-
cero que haya recibido en prenda, de buena fe, la misma cosa de
manos del deudor fraudulento. El privilegio no opera cabalmen-
te frente a terceros, si la aprehensión del objeto embargado no
es efectiva. Dicho con palabras de la ley: el privilegio que con-
fiere la prenda judicial o embargo "no subsistirá sobre la prenda
(lo embargado), sino cuando se la haya entregado y esté en
poder del" depositario judicial, tercero escogido por el juez
(parafraseamos el precepto del art. 1.841 CC). De tal manera
pues que, en esta situación el embargante no puede exigir si-
quiera la concurrencia que prevé el art. 1.868 CC para los cré-
ditos privilegiados de un mismo grado.
153
siempre la posesión precaria del depositario (art. 549 in fine
CPC) o del acreedor garantido {arts. 1.837 y 1.857 CC).
154
interés legítimo para obstar el remate del tercero ejecutante y
la entrega de la cosa al adjudicatario. La purga de garantía,
cualquiera que ella sea, es la única manera de conservar el valor
comercial de las cosas dadas en garantías o embargadas, y por
tanto la eficacia de varios embargos sobre un mismo bien.
155
La Ley del Banco de los Trabajadores de Venezuela, del 11
de marzo de 1975, establece en su art. 100: "Cuando se dictare
alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes que de alguna
manera están afectados en garantía al Banco de los Trabaja-
dores, o, si después de practicada, éste hiciese oposición, se sus-
penderá la medida, siempre que presentare el documento cons-
titutivo de la garantía; pero si una de las partes alegare que
dichos bienes no se hallan comprendidos dentro de la garantía
o el ejecutante alega gozar del privilegio establecido en el or-
dinal Io del artículo 1.870 del Código Civil, el juez, sin suspen-
der el embargo, abrirá una articulación por ocho días y decidirá
al noveno (...)". Consideramos que esta disposición legal no
tiene vigencia en la actualidad en razón de que el nuevo Código,
en el art. 534, establece la posibilidad, mediante la figura del
reembargo, de co existencia de dos o más embargos sobre un
mismo bien, o de embargos y garantías convencionales, que se
gradarán según su orden cronológico, como ya se ha visto. La
falta de vigencia de la disposición se deduce del art. 940 CPC.
156
tenido la prohibición de enajenar y gravar antes que cualquier
otro, podrá registrarla al postor-adquiriente sólo cuando el cré-
dito del ejecutante era exigible y constara en documento de
fecha cierta anterior a la prohibición que continúa vigente. Pre-
tende evitar la ley que el ejecutado, mediante acto colusivo (in
fraudem legis) haga nugatoria la prohibición existente, convi-
niendo en juicio en una obligación ficticia y facilitando el trá-
mite de ejecución para que se obtenga prontamente el acta de
remate a protocolizar. Por eso, sólo se permite el registro si
del acta de remate (o de una documentación fehaciente acom-
pañada) apareciere que el crédito que originó la ejecución y
remate tiene fecha cierta anterior a la de participación de la pro-
hibición vigente, y era un crédito exigible.
De la regla general del ord. 9o del art. 40 de la Ley de Re-
gistro Público debe excluirse, a más del acta de remate que cum-
pla las condiciones en él previstas, el documento de cancelación
de hipoteca, habida cuenta de que éste constituye un desgra-
vamen que no desmejora, antes aventaja, el derecho del acreedor
prevenido.
En cuanto al documento de partición de herencia, la Corte
considera que la ficción que crea el art. 1.116 CC, de que "se
reputa que cada coheredero ha heredado sólo e inmediatamente
todos los efectos comprendidos en su lote (...) y que no ha te-
nido jamás la propiedad de los otros bienes de la herencia",
queda limitada sólo al hecho de que ninguno de los herederos se
convierte en causante de los demás, y por tanto, "practicada
que sea alguna medida judicial sobre la cuota de un coheredero
en determinados inmuebles, su capacidad para disponer de la
misma por enajenación, cesión o hipoteca, queda enervada',(50).
Garay, XIV, N° 103-d; CSJ, SPA, Sent. 2-8-66, Ramírez & Garay,
XV, N° 325). No obstante, debe connotarse que la jurisprudencia
mencionada tenía apoyo legal en la anterior disposición sub exa-
mine, la cual establecía in fine que "los actos o documentos proto-
colizados en contravención a lo dispuesto en este artículo se tendrán
como no registrados". Esta mención, correspondiente al ord. 6o del
art. 40 de la Ley de Registro Público de 1958, fue eliminada por la
reforma de 1978, quedando el resto del texto sin alteración.
157
e) El art. 596 CPC, relativo al embargo de créditos, dispone que
"si hubiesen cesiones de crédito anteriores al embargo, se prac-
ticará éste sobre el remanente del crédito, siempre que la cesión
tenga fecha cierta anterior al embargo". Se sigue de la disposi-
ción que las cesiones sin fecha cierta no surten efecto frente al
acreedor embargante, aun cuando consten por escrito. No obs-
tante debe tenerse en cuenta que en materia mercantil, según
el art. 127 C.Co., "la fecha de las letras de cambio, de los pa-
garés y de los otros efectos de comercio a la orden, y la de sus
endosos y avales, se tiene por cierta hasta prueba en contrario".
En los demás contratos mercantiles "la certeza de esa fecha
puede establecerse respecto de terceros con todos los medios de
prueba indicados en el artículo 124" C.Co.; es decir, a través
de cualquier medio de prueba admitido por la ley civil.
5 7. - RESPOMSAB1LIDAD CIVIL
158
virtud del ejercicio de un derecho a pedir la tutela del Estado,
cuya existencia no depende de su procedencia. La parte puede
solicitar el embargo —cumpliendo los requerimientos legales—
en la medida que es parte y por ese solo hecho. Su responsabi-
lidad devendrá, no de la inexistencia de este derecho genérico y
formal a pedir la tutela del Estado, sino de la inexistencia del
derecho subjetivo de fondo sobre el cual justifica sus efectos la
medida. Comprobar que no existe el derecho que se reclama es
comprobar la no necesidad de los efectos o fines asegurativos
de la medida, valga decir, de la existencia de ella misma. A partir
de esta verificación nace la obligación de indemnizar (53).
1
159
cia definitivamente firme dictada en el juicio donde se originó
la responsabilidad decide la inexistencia del derecho subjetivo
sustancial que se pretendía asegurar, en otras palabras, niega la
pretensión, queda demostrado que el ejercicio del derecho pre-
ventivo trascendió el objeto en vista del cual la ley (Art. 585
CPC) lo ha concedido. Al quedar acreditado que no existía dere-
cho que asegurar, queda acreditado también que era injustifi-
cado el aseguramiento mismo; de lo que se sigue que el solici-
tante usó mal, es decir, abusó de su derecho.
160
quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela,
asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia res-
ponsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se
quiere cautelar en base a una prueba sumarísima o sin ella. Es
difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o
simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia,
para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre
quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor
buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la
sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un be-
neficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuen-
cias" (55).
161
sea el mismo secuestrante, para asegurar su responsabilidad civil
frente al comprador y arrendatario en los casos 5o y 7o de dicha
disposición legal.
58. - EL ' INA UDITA PAR TE''( *)
Uno de los medios más eficaces para lograr el fin de las me-
didas preventivas es el modo inaudita parte como se dicta y se
ejecuta la providencia (Cf. supra N° 10). El inaudita altera pars
no constituye realmente una condición de procedibilidad, sino
una característica o un modo de actuar, necesario y vinculante
sí, para el juez hasta cierto estado de la incidencia, que hace
posible la ejecución con mayores seguridad y facilidad. Las
medidas preventivas pueden decretarse "sin que la otra parte
tenga ningún conocimiento de las mismas sino hasta el momen-
to en que el juez se le aparezca para cumplirlas; es lógico que
dicha providencia o medida pueda dictarse así, pues si fuese
necesario avisar a la otra parte y ponerla en conocimiento del
proceso que contra ella se pretenda y que está incoado, estaría
sobreaviso, dejando totalmente burlada la naturaleza esencial
de este tipo de medidas, que requieren celeridad y sorpresa
para cumplir su cabal cometido"(56). No obstante, su etimolo-
gía no da el significado exacto de su función en el procedimien-
to. Pareciera que, por ella el juez procede en secreto, con re-
serva de actas, como si fuese una etapa sumaria, asemejada al
proceso penal (Art. 73 CEC). Evidentemente que la ignorancia
del demandado sobre el decreto y ejecución del embargo es
prenda de eficacia y hace más satisfactorios y completos los
resultados de la medida; pero esa ventaja no es suficiente argu-
mento para desviar la verdadera naturaleza del inaudita parte.
59.— En las medidas preventivas se plantean dos intereses en
oposición que hacen menester determinar el equilibrio entram-
bos, el alcance y desmedro de uno y otro; el principio constitu-
(*) Transcribimos en este subtítulo, con algunas adiciones de jurispruden-
cia, el artículo intitulado El inaudita parte' en las medidas preventivas
que publicamos en la Rev. de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad del Zulia, Año IX, ene-abr. 1969, N°25, págs. 227-234.
(56) QUINTERO MURO, Gonzalo: Medidas preventivas, publicado por el
I.N.H. (Caracas, 1961), pág. 16.
162
cional de defensa en juicio, actualizado en la publicidad e igual-
dad procesales, frente a la excequtio de la jurisdicción, sin la
que no podría hacerse efectivo el derecho subjetivo, ni tendría
fuerza real la cosa juzgada que es base de todo el Derecho. Para
las medidas preventivas la ley ha sancionado una suspensión pro-
visional del derecho a las defensas (es precisamente el contenido
del inaudita parte) que no consiste sino en una desigualdad tem-
poral en el juicio, pero sin desconocer la forma de publicidad
de las actas para las partes. Es decir, que pudiendo el ejecutado
conocer la situación actual de la incidencia, no puede impugnar
ni hacer valer alegatos ni pruebas hasta tanto no cese el estado
peculiar.
163
"Los actos a través de los cuales se desenvuelve la relación
procesal deben necesariamente ser patentes para todos los suje-
tos de ella. Cada parte tiene derecho a examinar lo presentado
por el contrario, derecho que alcanza incluso a quienes, sin
llegar a ser partes, son admitidos o llamados al proceso. Las
partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de la cons-
titución de la litis, por la simple exhibición de la citación, y el
procurador constituido, exhibiendo el poder, son admitidos a
examinar los documentos depositados en secretaría, a sacar co-
pias y extractos en papel común, o hacer que se libre a su costa
copia legal por secretaría" (60). Este es propiamente el texto de
nuestro artículo 110 que, junto con el 24 CPC, configuran el
principio de la publicidad. Según dicha disposición legal, las
partes pueden solicitar al secretario toda información sobre
lo que haya ocurrido en su asunto, e imponerse de cualquier
solicitud hecha o providencia dictada, por lo que el secretario
está obligado a informar y presentar el expediente en las horas
de secretaría. De tal manera que el modo inaudita parte como
se procede a actualizar la medida, deja intacto el principio
de publicidad de las actas, y sólo compromete la igualdad pro-
cesal, la biiateralidad de la audiencia que se resume en la fór-
mula audiatur altera pars (óigase a la otra parte).
164
b) El artículo 601 establece que si hallare suficiente la prue-
ba, el juez decretará la medida y procederá desde luego a su eje-
cución sin oir apelación. De allí se deduce en interpretación ex-
tensiva y por argumento a-contrario, la imposibilidad legal para
entrar en juicio e impedir o retardar el procedimiento, aun cuan-
do el demandado se impusiese de la pieza, o incluso diligenciase
la apelación.
165
Igualmente, en materia mercantil, el carácter de celeridad
propio de esa rama del Derecho, hace más expedito el procedi-
miento ; y paralelamente a la ejecución provisional contemplada
en el art. 1099 C. Co., pueden bien cumplirse los trámites de
segunda instancia con vista a la apelación de la parte contra
quien se actúa. En el caso de la medida preventiva mercantil,
no obra la prohibición expresa del art. 601 CPC antes indicada,
en virtud de que la ley admite la apelación en un solo efecto,
establecida en el último apartado del supradicho art. 1.099:
"Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación".
(62) Cf. CSJ, Sent. 29-1-80, en Ramírez & Garay, LXVIII, N° 102.
166
SEGUNDA PARTE
CAPITULO I
SUMARIO:
62.— Objeto del estudio. 63.— Independencia de los proce-
dimientos principales y de la medida.
64.— "Pendente lite". 65.— "Terminus a quo" para solicitar
la medida. 66.— Efectos en sede cautelar de la perención
de la instancia. 67.— Decreto de las medidas en segunda
instancia. 68.— Vía de causalidad y vía de caucionamiento.
69.- REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. 70.-
"Fumus boni iuris". 71.— El decreto preventivo y su mo-
tivación. 72.— "Fumus periculum in mora". 73.— RE-
QUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONAMIENTO. 74.- Al-
cance de la frase legal "sin estar llenos los extremos de ley".
75.— Caracteres de la caución. Requisitos del Art. 590 CPC.
76.— Monto de la caución a ofrecer. 77.— Excepción del
secuestro en la vía de caucionamiento. 78.— Reglas sobre
apelación contra el auto que decide la solicitud de medida.
Poderes de revisión en alzada. 79.— Bienes inembargables.
80.— Reglas sobre ejecución de la medida. 81.— Embargo
de créditos. 82.— Embargo de acciones. 83.— Depósito
de dinero embargado. 84.— Administración de los bienes
embargados.
*
PROCEDIMIENTOS
(1) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N° 16, Vol. II; Sent. 18-12-69, en Ramírez
& Garay, XXIII, N° 554, y Sent. 12-5-81, Boletín de la CSJ, N° 2,
jurisp. N° 194.
171
Lo hace ver a clara luz el artículo 604 CPC que dice: "Ni la
articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación
de tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a la
cual se agregará el cuaderno separado de aquéllas, cuando se
hayan terminado". La existencia de sendos cuadernos, principal
y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen
en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desa-
rrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre-
ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expe-
diente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua
independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esen-
cia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de
ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud
de medida preventiva supone la obsecuente sustanciación de
un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante,
una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un ob-
jeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más
exactamente diríamos diverso, al del juicio principal. La preten-
sión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico
de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a
afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión
está representada por el peligro en la mora; por manera que el
tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio
principal, sino que se halla en una dimensión distinta a la de
éste. Ciertamente, el proceso preventivo es esencialmente un
juicio ejecutivo en cuanto sólo lo refiramos a la aprehensión de
bienes; un juicio que está seguido de una declaración (sentencia
de convalidación). En cambio, el juicio principal es un proceso
de conocimiento en el cual sólo se persigue la formación del
mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa
juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la de-
claración; es el aseguramiento material y efectivo de esa declara-
ción. Tales disparidades dejan ver la necesidad de una plena au-
tonomía de sustanciación (2).
172
De allí que la Corte haya expresado que "los vicios o errores
en que incurra en alguno de los dos procedimientos que mar-
chan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente
como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas
en el expediente sobre la Cuestión de fondo, pruebas, tercerías,
apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que hacer con las
actuaciones en el cuaderno de ejecución y recíprocamente" (3).
(3) CSJ, GF 6, 2a. E, pág. 83, citada en CSJ, Sent. 10-11-83, Ramírez &
Garay, LXXXIV, N° 759. Cf. en igual sentido CSJ, Sent. 15-12-83,
LXXXIV, N°814.
173
dualidad de jurisdicciones se sigue que la apelación oída libre-
mente en cualquiera de los procesos no obliga al juez a remitir
a la Superioridad ambos expedientes; así por ejemplo, si el prin-
cipal ha sido sentenciado y se interpone apelación que debe
ser oída en ambos efectos, y se encuentra pendiente resolución
para suspender o no los efectos de un embargo preventivo, el
juez debe retener necesariamente el cuaderno de medidas en su
poder porque aún no ha perdido su jurisdicción respecto de
éste, y remitirá al Superior sólo la pieza principal (Cfr. Art.
606), siendo necesario en tal caso que el juez remitente advierta
al de alzada que reserva la pieza de medidas, a fin de que quede
acreditado el aseguramiento ya existente en el juicio. El juez
Superior no puede conocer todavía en sede cautelar so pena de
incurrir en extra petita (tantum devolutum quantum appella-
tum).
174
o división de la continencia de la causa, porque como antes
hemos dicho, se trata de dos acciones y dos procesos diversos,
que tienen finalidades distintas, por lo que no puede decirse
que exista una verdadera división de continencia; a más de que
el proceso accesorio de la medida justifica su existencia en una
hipótesis (relación de instrumentalidad hipotética), es decir, en
el supuesto de la cosa juzgada material futura sea favorable
y reconozca el derecho que se pretende asegurar por la medida,
lo cual no puede ser constatado hasta que no se produzca el
fallo definitivamente firme. Habría verdadera contradicción de
sentencias cuando, habiendo sido dictada la definitivamente
firme del juicio principal, el juez de la instancia o instancia in-
ferior resu.elva mantener el decreto de la medida solicitada por
la parte perdidosa, pues en este caso sería innecesaria la fina-
lidad a la cual está preordenada la providencia (5).
175
CPC, segunda parte, autoriza al juez a decretar medidas preven-
tivas, no obstante estar cuestionada su jurisdicción o compe-
tencia y encontrarse pendiente la regulación de las mismas.
176
en un acto del mismo..." Basta el acto de oposición del deman-
dado en la pieza de medidas para tenerlo por citado para la con-
testación a la demanda. El mismo régimen legal se aplica para
la continuación del juicio que esté paralizado: la actuación de
cualquiera de las partes en el cuaderno de medidas le pondrá
a derecho en el juicio principal, y a la inversa.
177
ordinarias de uno y otro juicio se afecten mutuamente en cuan-
to a su contenido, pues están preordenadas a la consecución
de objetivos radicalmente diversos. En esto se ha basado princi-
palmente la Corte Suprema de Justicia para admitir la casación
inmediata en el juicio preventivo (Cf. infra N° 99).
178
presente la demanda'. Es necesario afirmar que un embargo
como medida preventiva deriva de una demanda ya instaurada
y vigente, según la citada disposición, pues no se concibe me-
dida preventiva alguna sin el presupuesto del impulso procesal
incoado en estrados" (13). La razón legal de este requisito es-
triba en la relación de instrumentaiidad que hay entre la medida
preventiva y la causa principal, en virtud de la cual, la medida
nó constituye un fin en sí misma; está al servicio de la provi-
dencia que emana del juicio principal, y en consecuencia éste
debe haber sido incoado, por regla general, para que la medida
cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia subsecuente.
(13) CSJ, Sent. 12-12-61, en Ramírez & Garay, IV, pág. 396, ratificada
en CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., t. 3, 1986,
p. 67.
(14) He aquí otros ejemplos:
"Si el dueño de los bienes embargados lo exigiera la demanda
deberá ser deducida en el preciso término de ocho días, so pena de
alzarse el embargo y ser condenado el actor al pago de las costas y
de daños y perjuicios". (Art. 460 argentino), cf. ALSINA, Hugo,
ob. cit.,T. V, pág. 499.
"En el caso especial del arrendador —hablase del embargo de con-
servación que en la legislación italiana tiene por finalidad, a decir del
autor, conservar las garantías del crédito que tiende más fácilmente
a desaparecer—, éste puede pedir el embargo de los muebles del
arrendatario por el sólo hecho de que hayan sido transportados de
la casa o fundo arrendado (Cod. Civ. Art. 1958, núm. 3), con tal
de que promueva su acción en el término de cuarenta o quince días,
según que se trate de un fundo rústico o de una casa urbana; sin
prejuzgar el derecho de pedir después el embargo conservativo con
arreglo al artículo 924...", Cf. CHIOVENDA, G., ob. cit., primera
179
En nuestra legislación, los denominados "actos preventivos
con instrumentalidad eventual" (Cf. supra N° 22) se decretan
con mucha antelación al inicio del juicio en el cual se producirá
la providencia cuyo resultado práctico se pretende asegurar.
Igual ocurre con el aseguramiento de costas u honorarios profe-
sionales causados en un juicio: la parte victoriosa en el incidente
de oposición a embargo .provocado por un tercero, puede obte-
ner, con base a la condenatoria en costas de la sentencia firme
al respecto, embargo ejecutivo contra el interviniente perdidoso,
aun cuando su crédito no sea líquido (15) y aunque no haya ins-
taurado todavía el "incidente" o juicio de cobro de costas o
estimación e intimación de honorarios profesionales. Respecto
a los demás créditos por costas incidentales debe tenerse en
cuenta lo dispuesto en el art. 284 CPC.
(15) Cf. en este sentido CSJ Sent. 11-8-70, en Ramírez & Caray XXVII,
N° 344; ratificada en Sent. 23-7-80, en Pierre Tapia, ob. cit., N° 7
de 1980, pág. 162, en Sent. 29-1-81, Boletín..., N° 1, jurísp. N°31,
en Sent. 27-9-84 (fascímil y en Sent. 18-6-87, en Pierre Tapia, 0.:
ob. cit., Año 1987, N°6, pág. 148.
180
Precisa que "las medidas serán decretadas por el Juez de Parro-
quia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgen-
cia lo exigiere. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud
de la parte contra quien obren al vencimiento de treinta días
continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado
la iniciación del juicio principal".
181
identifican las partes y se narran suscintamente los presupuestos
de la pretensión, la cual, desde el punto de vista de la intención |
de la parte y los requisitos formales, no constituye propiamente
una demanda cabal. Ejecutado el embargo, el actor tiene la po-
sibilidad de reformar debidamente el libelo antes o después de
la citación. Idéntica fórmula se utiliza para interrumpir la pres-
cripción, haciéndose la protocolización de una demanda muy
reducida en su texto, donde sólo se señala el acreedor, deudor,
el monto y la causa de la obligación.
65. — El terminus a quo del amplio plazo dentro del cual se pue-
de solicitar y decretar medidas preventivas es completamente
cierto: desde la deducción de la demanda. Pero no el terminus
ad quem ¿Hasta qué etapa del proceso principal puede la parte
solicitar la medida? La respuesta a esta pregunta está contenida
en esta otra: ¿Cuándo cesan los efectos asegurativos de la me-
dida preventiva? QUINTERO MUR0(i6) y otros autores vene-
zolanos sostienen que la medida preventiva se extingue al ad-
quirir fuerza de sentencia la providencia principal. Pero es de
observar que el fin y efectos de la medida no son suplidos por
la sentencia definitivamente firme, sino que los efectos limita-
tivos trascienden el juicio de conocimiento y continúan en la
fase ejecutiva hasta su culminación con el remate. La afección
de los bienes continúa, sólo que el embargo preventivo se con-
vierte automáticamente en ejecutivo sin necesidad de un pro-
nunciamiento judicial, por la sola circunstancia de que el juicio
ha pasado al procedimiento de ejecución de sentencia; el con-
cepto de prevención es incongruente con el de ejecución. Vea-
mos lo que a este respecto expresa RENGEL-ROMBERG: "Con
frecuencia ocurre, sobre todo en materia mercantil, que no es
necesario proceder al embargo de bienes como lo dispone el
citado art. 450 (527) CVC, porque a\ introducirse \a demanda,
ha sido pedido por el actor, y acordado por el tribunal, el em-
bargo preventivo de bienes muebles del deudor, medida ésta que
se ha mantenido hasta la oportunidad de la sentencia. Por con-
siguiente, al quedar firme la sentencia definitiva que condene al
demandado al pago de cantidad líquida de dinero, instantánea-
(16) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pág. 32.
182
mente se produce el paso de la etapa de conocimiento a la etapa
de ejecución del juicio, y para llevar a cabo la ejecución de la
sentencia, basta con sacar a remate aquellos bienes embargados
preventivamente..." (17).
183
preventivo, pues en éste no hay posibilidad legal de impulsar
la ejecución, limitándose el acto de prevención a la aprehensión
de bienes suficientes. En cambio, si es aplicable al caso del em-
bargo decretado por la vía ejecutiva (art. 630 CPC), ya que en
este caso sí es posible sustanciar, paralelamente al necesario
juicio de conocimiento, el trámite ejecutivo hasta el preámbulo
del remate. '
184
diente, la segunda instancia considera procedente el decreto?
¿Debe en este caso el Superior, en la misma interlocutoria de
la apelación decretar el embargo y disponer su inmediata ejecu-
ción, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su
decisión y remitir desde luego la pieza de medida al tribunal de
origen para que éste cumpla con lo dispuesto por la alzada y
decrete y ejecute el aseguramiento? Consideramos que la nota
de celeridad propia de toda medida cautelar autoriza sin más el
decreto y ejecución de la medida; caso contrario se correría el
riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha con-
siderado procedente, pues el sujeto contra quien obra la deci-
sión, podría maliciosamente retrasar la remisión del expediente
interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casa-
ción y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o tras-
pasar sus bienes.
185
minados, o presentando fianza u otra garantía suficiente para
responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda
ocasionar la medida solicitada y acordada" (20). VENTURI-
NI (21) ha denominado a esas dos formas causalización y caucio-
namiento; preferimos llamar a la primera causalidad, que es el
término establecido por el Diccionario de la Lengua Española
(Real Academia), y así diremos que los dos medios de tramitar
el decreto son, por vía de causalidad y por vía de caucionamien-
to (22). Por la primera forma el solicitante tendrá que cumplir
con dos requisitos: la justificación prima facie del derecho que
se reclama y la presunción grave de peligro en la mora.
186
dice este último autor citado, que la ley debe limitarse a exigir
sólo la contracautela, sino que, es preferible, dejar la posibilidad
al solicitante de tomar un camino u otro, según sus posibilidades
o conveniencias (25).
(25) El art. 199 del Código argentino procesal de la Nación exige la pres-
tación de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que
se pudieren ocasionar con la medida preventiva, exonerando de ella
el art. siguiente a la provincia y a los que actuaren con beneficio de
litigar sin gastos.
187
70. - "FUMUS BONIIURIS"
188
GOLDSCHMIDT(26) en su concepción del proceso como situa-
ción jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibi-
lidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia,
aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez
los jugadores —que se rigen por unas mismas reglas, sin desigual-
dades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones-
pueden lograr ventajas en el curso de la partida, así también
en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y el dere-
cho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la
sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio
para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la
alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el
fallo que la fundamenta, aun cuando la sentencia revocatoria
esté a su vez impugnada por el embargante.
189
no se hace menester su motivación (27) en cuanto al cumpli-
miento de los dos extremos legales. Pero en los casos en los que
la ley no prevé revisión ulterior por la misma instancia, como es
el decreto por vía de caucionamiento y las medidas preventivas
mercantiles, así como los decretos de ejecución que preceden
a la fase de conocimiento (vgr., restitución o amparo interdictal,
decreto intimatorio, interdicción civil provisional, etc.), se
justifica una motivación breve y lacónica (art. 188 CPC), sea
para acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez
en prejuzgamiento (art. 46 Ley Orgánica del Poder Judicial o
ord. 15° art. 82 CPC) (28).
190
ha incurrido en prejuzgan™iento; sin embargo, procede admitir
la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opi-
nión sobre el fondo del litigio, en vista de que en la providencia,
denegando el embargo, afirma que carece de fundamento la
alegación de nulidad de una venta, alegación en que se basa la
acción reivindicatoría, porque el juez considera que tal alegación
ha sido rechazada en otro juicio mediante un pronunciamiento
con fuerza de cosa juzgada (3i).
191
to sumario, a sabiendas de no tener los elementos de juicio que
suministra el debate ulterior, con miras más al objeto juzgado
(la presunción del derecho, en el caso de las medidas preven-
tivas; la idoneidad del procedimiento, en el caso del decreto
intimatorio; el adelantamiento de la ejecución, en la vía ejecu-
tiva), sin intención de proferir un criterio definitorio, incon-
cuso, susceptible de cosa juzgada, sobre lo principal del pleito.
(33) Incurriría el juez en infracción del art. 585 CPC si decreta la medida
en sola consideración a la existencia de la presunción grave del dere-
cho reclamado. Cf. CSJ, Sent. 8-12-81, en Boletín.- N° 4, jurisp. N°
496. Cf. también CSJ, Sent. 12-11-80, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit.,
año 1980, N° 11, págs. 104-105, que ratifica Sent. 7-12-71, GF N°
74, pág. 427.
192
La forma más recurrente para acreditar Los supuestos nor-
mativos del peligro en la mora es el justificativo para perpetua
memoria (art. 936 CPC), diligenciado previamente ante una no-
taría pública (34). Obviamente, el solicitante de la medida tiene
la carga procesal de ratificar los mismos testigos del justificativo
en la fase ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar cumpli-
miento a las garantías del contradictorio y permitir el derecho
de tacha y repreguntas de la contraparte (35). En la sentencia
terminal del incidente, el juez valorará el material probatorio
y confirmará o infirmará su decreto primitivo, según el mérito
de las actas de examen de los testigos.
193
es acelerada en vía provisoria la satisfacción del derecho. Des-
taca los dos tipos señalados en el siguiente ejemplo: "Si el ti-
tular de un crédito, que no se siente en modo alguno perjudi-
cado por el hecho de haber de esperar largo tiempo la satisfac-
ción de su crédito, teme que durante la espera su deudor se
deshaga de todas sus sustancias mobiliarias, en forma que haga
prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse
contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra este
peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por
particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha que-
dado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito
la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irre-
parable que se le derivaría del hecho de deber esperar por largo
tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protegerán contra
este peligro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecu-
ción forzada. En el primer caso el acreedor está dispuesto a es-
perar, pero quiere que su espera no sea vana; en el segundo caso,
aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio
del deudor, después de un cierto período de espera, los medios
para satisfacerse, quiere, sobre todo, escapar a los daños que se
le derivarían de tal espera, al fin de la cual la providencia prin-
cipal, aun siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde
para poderle ayudar". En el primer caso —añadimos— la solu-
ción del peligro es asegurar (satisfacción del derecho de preven-
ción), en el segundo, satisfacer provisionalmente el derecho de
fondo; en el primero el peligro tiene su origen en el demandado;
en el segundo, tiene su origen en el mismo solicitante. En nues-
tras medidas preventivas, como medidas aseguradoras de la eje-
cución del fallo, el peligro siempre será de infructuosidad.
37) Cf. CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., año 1986, t. 3,
pág. 69 ss.
194
a) Cuando se ha decretado una medida preventiva en un juicio
donde es declarada procedente la cuestión previa de condición
o plazo pendientes prevista en el ord. 7o del art. 346 CPC, el
juez debe suspenderla en sola consideración a esa circunstancia,
pues el plazo o condición pendiente presupone la falta de in-
terés procesal, es decir, la no necesidad del proceso o de la ga-
rantía jurisdiccional (extrema ratio) para el reconocimiento
o satisfacción del crédito. Por tanto, el juicio continuará su
curso, con arreglo al art. 355 CPC, sin el aseguramiento original-
mente decretado. Ahora bien, si la medida fue decretada por la
vía de causalidad, y el demandante suministró la presunción
grave de peligro en la mora, las normas sustantivas concurren
a justificar la permanencia de la medida. En efecto, el art. 1.215
CC establece que "si el deudor se ha hecho insolvente, o por
actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere
dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio
del término o plazo"(38). Aparte la significación que esta norma
pudiere tener en sede principal para la decisión de la cuestión
previa, el caso es que habiéndose producido la interlocutoria
firme sobre dicha cuestión, no por ello debe suspenderse la me-
dida, cuando ésta está fundamentada en una presunción "de
que quede ilusoria la ejecución del fallo" por actos de insol-
vencia del demandado.
- 73. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA UCIONAMIENTO
Ahora pasaremos al análisis de la otra vía utilizable para
onseguir el decreto preventivo, o sea, la vía de caucionamiento,
que hoy por hoy, constituye tramitación corriente para la ob-
tención de medidas preventivas. Contrasta esta realidad con la
• opinión del Dr. Arminio Borjas, expresada ha varios lustros, en
(38) El ord. 2o del art. 451 C.Co. autoriza también el cobro judicial de
letras de cambio, cuando haya habido quiebra o suspensión de pagos
del librado o embargo de sus bienes que haya resultado impracticable
o infructuoso.
El art. 68 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Despla-
zamiento de Posesión declara de plazo vencido la obligación garanti-
zada cuando en virtud de reclamación judicial de tercero se hubiere
decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier me-
dida preventiva o ejecutiva.
195
su obra harto conocida Comentarios al Código de Procedimien-
to Civil Venezolano: el profesor BORJAS califica de "innova-
ción atrevida" las disposiciones de los artículos 373 y 378 del
CPC derogado, que fueron inspiradas por el legislador con "el
laudable propósito de que los juicios civiles sean siempre efi-
caces para la resolución de las controversias entre partes y que
las sentencias no puedan ser burladas" (39); pero considera que
tal vez lo ha llevado muy lejos su noble desiderátum. Pensó,
también BORJAS, utilizando el más recto criterio, que sería
muy ruinoso para el embargante la caución a ofrecer.
Apuntando a ese mismo objetivo el nuevo Código incorpora
ciertas condiciones legales a la garantía fideyusoria, determi-
nando los tipos de cauciones que pueden ofrecerse. "Con esta
previa calificación de las garantías admisibles —expresa la Ex-
posición de Motivos del nuevo CPC—, se considera que se pon-
drá un riguroso límite a las medidas que se decretan en esta
forma, pues la experiencia ha demostrado que hay una inexcu-
sable tolerancia en lo que concierne a la solvencia económica
de muchas personas y empresas, que han tenido como objeto
principal de su actividad la constitución de fianzas judiciales.
La reforma (...) limitará el campo de este tipo de medidas a
un número razonable, más como un homenaje a la tradición
forense, que como expresión de una institución cuyas justifi-
caciones dogmáticas son harto dudosas".
74.— Es conveniente analizar, el alcance de la frase "sin estar
llenos los extremos de ley...", que aparece en la primera dispo-
sición del art. 590 CPC (que ya incluían los arts. 373 y 378
CPC derogado), referente al decreto con base a caución de la
prohibición de enajenar y gravar y el embargo de bienes mue-
bles; ello con el fin de establecer si dicha frase implica el no
requerimiento para el decreto de la medida de los tres requisitos
antes estudiados, atinentes a la vía de causalidad; esto es, la litis
pendiente, la presunción grave del derecho reclamado y la pre-
sunción de peligro en el retardo.
La doctrina y la jurisprudencia patrias están de acuerdo en
admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al
solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la
(39) BORJAS, Arminio: ob. cit, T. IV, pág. 27.
presunción grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido
en mantener la vigencia de la pendente lite, en tal forma que
aun cuando se ofrezca garantía bastante y saneada para el de-
creto del embargo, a la solicitud debe preceder la demanda.
Ahora bien, la interpretación gramatical de la frase antes
dicha trae como consecuencia la neceádad de admitir que el
requisito de la litis pendiente tampoco debe ser exigido como
condición de procedibilidad al solicitante de la medida; porque
es evidente que la pendente lite constituye también un extremo
de Ley.
Con base a esta circunstancia existen ejemplos en la práctica
forense en los que la parte ha solicitado medida preventiva aun
antes de deducir la demanda, ofreciendo caución suficiente y
teniendo como asidero legal las citadas disposiciones del Código
de Procedimiento Civil. Tal es el caso de la solicitud de embargo
presentada por ante la Corte Superior del Trabajo de la Circuns-
cripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y la
cual decidió la no procedencia del decreto por no existir aun
juicio pendiente (40).
El decreto de la medida preventiva antes de la deducción de
la demandada no debe ser permitido tampoco en la vía de cau-
cionamiento, pues no contempla la ley procesal ningún trámite
especial para el caso (salvo las excepciones vistas: cf. retro N°
64), y sobre todo no prevé un término perentorio para la de-
ducción de la demanda a partir del decreto o ejecución de la
medida, lo cual es de singular importancia para evitar excesos,
(40) Transcribimos a continuación, parcialmente, el fallo aludido:
"...En vista de que la solicitud de la medida de embargo que nos
ocupa, se pide en un cuaderno separado sin que medie demanda al-
guna y siendo, como se ha dicho, de principio que para que sea pro-
cedente una medida preventiva debe»existir un Juicio Principal en
el cual se haga la solicitud en cuestión. Es ilógico, por lo tanto pre-
tender que por el hecho de presentar una fianza —por suficiente que
ésta sea— el Juez debe acordar el embargo que se le pide. Debe ha-
cerse hincapié, para que pueda decretarse un embargo, debe haber
un juicio y en el cuaderno no lo hay, sino una mera referencia a otro
juicio...". Cf. Sent. 13-5-1970, Corte Superior del Trabajo, en RA-
MIREZ & CARAY, ob. cit., T. XXVI, 2o trimestre, 1970, págs.
146 y 147.
197
retardos injustificados y perjuicios a la parte contra quien obra
la medida. Máxime si se toma en cuenta que el juicio de retardo
perjudicial o acción de jactancia que preveía el art. 672 del CPC
derogado, ha sido eliminada en el nuevo Código, careciendo por
tanto el embargado de la posibilidad de demandar al embargante
para obligarle a deducir su demanda en un término perentorio.
198
ponen la actualidad del peligro ni dependen de una providencia
del juez (Cf. supra N° 23).
199
indica expresamente el ord. Io del art. 590 CPC. De manera que
aun cuando las normas sustantivas quitan al fiador judicial el
beneficio de excusión (art. 1.829 CC), permitiendo implícita-
mente el beneficio de división (art. 1.819 CC), caso de ser
varios los fiadores, según el nuevo Código este último beneficio
queda también excluido legalmente, ya que el concepto de
fianza solidaria es más exigente respecto al garante que el de
fianza judicial.
200
esas razones adicionales que eximan el riesgo de un balance
acomodaticio, espumo o ignoto para los mismos socios.
201
"cuando se trate de "otros" establecimientos mercantiles...";
antes bien, se refiere a "establecimientos mercantiles" en ge-
neral. Por ello hay que afirmar que la interpretación puramente
gramatical o sintáxtica no es concluyente, en uno u otro sen-
tido. Pero sí nos parece convincente, sobre todo desde el punto
de mira del interés público, la ratio legis de la disposición. En
efecto, es claro que la intención del legislador al exigir esos re-
caudos ha sido, no sólo la de comprobar la solvencia económica
del fiador en interés del sujeto contra quien obrará la medida,
sino también la de evitar dicotomías entre balances generales
y declaraciones de rentas a la administración fiscal y asegurar
el pago oportuno del impuesto sobre la renta, en interés de la
Hacienda Pública. (Este último cometido fiscal no lo garantiza
la supervisión de la Superintendencia de Bancos o de Seguros
ni la publicación en la prensa de los balances generales de los
institutos bancarios que prevén las leyes de la materia (46). La
mayor garantía será el propio interés del instituto por manejar
la cartera de fianzas judiciales. ,
202
hilidad de establecer ciertamente la magnitud de tales daños en
el momento de decretar la medida, por lo que es necesario hacer
un cálculo, que iriás valdría se contrajera a las previsibles natura-
leza y uso de los bienes a afectar. La referencia que consuetudi-
nariamente se ha admitido de exigir la fianza por un monto
igual al de la medida, es inexacta. Tómese si no en-cuenta que
un embargo por pequeña cantidad puede, de hecho, interesar el
valor de un bien mucho mayor al del embargo, si no se encuen-
tran otros que representen aproximadamente ta misma cantidad»
203
Sin embargo, en algunos casos no es posible exigir una fian-
za indefinida, como ocurre con los institutos bancarios a los que
la ley exige la determinación del monto global de sus obligacio-
nes contingentes en los balances respectivos.
204
Reserva de Dominio que requiere como condiciones de proce-
dibilidad de la medida, que la demanda tenga apariencias de
ser fundada y una garantía suficiente, ajuicio del Tribunal.
205
apelación también es en ambos efectos, puesto que, no modifi-
cando la resolución el estado de hechos (negativa a modificar
la situación de las cosas), tampoco es urgente su ejecución.
Cuando el juez estima la solicitud y decreta la medida, la ley
no permite la apelación de aquel contra quien obra, por estar
suspendido para ese momento el principio de igualdad procesal,
según anteriormente vimos (Cf. supra N° 61).
206
sujeta a las normas cautelares del Código de Procedimiento Civil
y que, como la ley faculta al juez para dictarlas según su pru-
dente arbitrio, al usar la inflexión verbal "puede", entendida
según el art. 13 CPC (hoy art. 23), resulta de su soberana apre-
ciación, decretar o no el aseguramiento, no siendo por tanto,
en razón de esa discrecionalidad, revisable por la alzada ni
recurrible en casáción (51).
207
esta manera conciliar la integridad de la legislación c o n la uni-
formidad en la interpretación. Afortunadamente, la Corte volvió
sobre ais fueros y en sentencia del 21 de m a y o de 1986(52)
aceptó el criterio de Marcano Rodríguez, ya argüido de antes
por el Magistrado Trejo Padilla en voto salvado a la mencionada
sentencia del 17 de junio de 1981.
(52) Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N°5, págs. 169-181. Ratifi-
cada esta sentencia en Auto del 6-8-86 en Sent. 30-4-87, ob. cit,
Año 1987, N° 4, págs. 207-219 y en Sent. 27-5-87, ob. cit., Año
1987, N° 5, págs. 234-245.
208
i mentó normativo o la legalidad estructural de la medida, sino
también el modo cómo la primera ejerció la facultad que le
concede la ley, a fin dfe censurarlo si encuentra que la medida
fue decretada sin ajustarse a principios de racionalidad y pru-
dencia que en tales casos deben inspirar la conducta del juzga-
dor, en obsequio de k justicia y la imparcialidad, tal como lo
preceptúa el art. 13 CPC (...)
209
dice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. A tal
revisión no escapa la discrecionalidad ordinaria del juez, dentro
del sistema de la legalidad, en orden a la interpretación amplia
o restrictiva de la ley, según un criterio razonable y de sentido
común, con fundamento en el marco de variedad de posibilida-
des que brinda la indeterminación de toda norma general, y
que deviene precisamente de esa generalidad.
210
que contempla el art. 23 GPC, bajo las inflexiones verbales
"puede" o "podrá".
c) Cuando se decreta embargo por la vía ejecutiva, no sería pro-
cedente la apelación, sino la oposición del art. 602 CPC, según
ha señalado la jurisprudencia de la Corte:
"No existe disposición alguna dentro del Título II del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil, consagratorio del
procedimiento especial de la vía ejecutiva, que faculte al deman-
dado contra quien se ha librado un decreto de embargo en base
a lo dispuesto en el artículo 630 del nombrado Código, para in-
terponer contra esa providencia el recurso ordinario de apela-
ción, y, como quiera que tampoco dentro de ese procedimiento
especial está establecido ningún otro recurso que el demandado
pueda hacer valer contra ese decreto de embargo para el caso de
que lo considere ajustado a derecho, es obvio que su conducta,
en ese supuesto, debe ser canalizada por la vía de la oposición
al embargo prevista y señalada en el artículo 602 del mismo
Código de Procedimiento, perfectamente aplicable al caso pese
a que el Legislador lo previo para los embargos preventivos y
no para los ejecutivos, como es el decretado en el caso de espe-
cie, más, nada se opone a esa aplicación por vía de analogía
para integrar la laguna legislativa.
211
Sin embargo, la Corte cambia el anterior criterio en senten-
cia del 25 de febrero de 1987:
212
La jurisprudencia de la Corte ha dado al incidente de cono-
cimiento surgido en el procedimiento de la vía ejecutiva, el
mismo tratamiento que al de las medidas preventivas, en lo que
toca al régimen de admisibilidad inmediata del recurso de ca-
sación (57).
(58) Cf. Corte Federal, Sent. 6-10-60, en Ramírez & Caray, II. N°404-b;
y CSJ, SPA, Sent. 11-8-66, en Ramírez & Garay, XV, ¡N°332.
213
presupuestos, o no fuere ejecutada la partida oportunamente.
Sólo en estos casos procede decretar embargo ejecutivo sobre
bienes de las Municipalidades.
214
los bienes de una entidad financiera intervenida por la Superin-
tendencia de Bancos (59).
215
valor comercial de las cosas ofrecidas por el embargado o el
dispendio procedimental que supone el trámite de remate de la
cosa ofrecida respecto a la suma de dinero que señale el embar-
gante.
(60) Cf. CSJ, SPA, Sent. 31-5-61, GF N° 32, pág. 126, y GF N° 8, pág.
248.
216
secuestro en los protocolos respectivos, mediante el registro del
( decreto correspondiente. Según los arts. 1924 CC y 25 C.Co.
son ineficaces frente a terceros adquirientes los actos sujetos a
registro que no hayan sido registrados. Aun cuando la norma
del art. 605 CPC no es imperativa, se entiende que el decreto
preventivo no es oponible a terceros adquirientes, si el solici-
tante del secuestro no lo ha registrado conforme indica esta dis-
posición legal.
217
de que se tomen las medidas necesarias para que no se interrum-
pa la actividad a que esté afectado el bien. Vencidos sesenta
días a contar de la fecha de la notificación, sin que el Ejecutivo
Nacional se haya pronunciado sobre el acto, el juez podrá pro-
ceder a su ejecución (Cf. art. 46 in fine Ley Orgánica de la Pro-
curaduría General de la República).
218
dará responsable por los daños y perjuicios que su omisión causa
al embargante".
219
gos del Registro Subalterno correspondiente a la constitución
de la garantía, sin que proceda estampar nota marginal en el
documento constitutivo del crédito (61). A estos fines, el ord.
Io del art. 1.921 CC establece, en términos generales, que debe
registrarse el decreto de embargo sobre bienes inmuebles, para
que lá medida (en este caso ejecutiva) pueda surtir efectos
contra terceros (62).
220
Ahora bien, si el deudor del crédito que arpone la acción u
cuota de participación en una sociedad es esta última, la traba
del embargo debe cumplirse, con arreglo a dicha disposición
adjetiva, con la notificación a la sociedad en la persona de su
órgano o administrador. El administrador deberá hacer la anota-
ción correspondiente en el libro de accionistas, de modo similar
a como autoriza el art. 536 C.Co. la anotación de garantías pren-
darias constituidas sobre las acciones de alguno de los socios.
221
tada no puede perfeccionarse con la sola participación al Regis-
trador Mercantil, pues la ley adjetiva impone la notificación al
deudor, o sea, a la sociedad en la persona de su administrador.
Aunque las cesiones de cuotas de participación deben registrar-
se, conforme al art. 318 C.Co., no puede exigírsele al registrador
la prohibición de inscribir cesiones con posterioridad al embar-
go, pues entre sus deberes no están los de hacer anotaciones
marginales ni llevar libros de control de embargos, como ocurre
en el régimen registral inmobiliario (63).
222
[ serán depositadas todas las sumas de dinero no mayores de la
cantidad indicada que provengan de cualquier juicio que penda
por ante el Tribunal.
Precisa el art. 540 CPC que "los intereses que puedan pro-
ducir las cantidades de dinero depositadas pertenecerán a la
parte que en derecho le correspondan". Según el art. 552 CC,
"los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho
de accesión al propietario de la cosa que los produce", preci-
sando que "los frutos civiles son los que se obtienen con ocasión
de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon
de las enfiteusis y las pensiones de rentas vitalicias", repután-
dose que se adquieren día a día. Así, pues, los intereses del di-
nero embargado, no obstante estar la cuenta de ahorros-a nom-
bre del ejecutante, son propiedad del embargado; pero quedan
afectados igualmente por la medida, hasta la concurrencia del
monto de ésta, a los fines de aplicarlos también al pago del cré-
dito, según lo dispuesto en el art. 581 CPC.
223
84.- ADMINISTRACION DE LOS BIENES EMBARGADOS
224
disposiciones de la Administración o de la Asamblea; y en el
accionista propietario de todas las acciones (one man company)
en cuyas manos está la dirección y el destino de la empresa
toda. El establecimiento de nuevas reservas, o de reservas ocul-
tas, que impidan el acuse de dividendos; la desnaturalización
de determinadas partidas del acervo social, en el Balance, como
medio de reducir la declaración de utilidades; la inclusión de
nuevos socios o el aumento de capital mediante el ingreso de
nuevos accionistas; la fusión de la sociedad con otra, en con-
diciones gravosas o perjudiciales para la empresa; la liquidación
apresurada de la sociedad en condiciones desfavorables para
los accionistas, y otras vías semejantes, tendría en sus manos
el accionista embargado, votando por la aprobación de resolu-
ciones de la Administración o de la Asamblea, que hagan ine-
ficaz la medida cautelar" (64). Aun cuando la Corte estableció
en sentencia del 12 de Noviembre de 1986, que el depositario
225
no puede representar al accionista, titular de las acciones em-
bargadas, en las Asambleas de la Compañía ni deliberar o emitir
voto en las mismas (65), tal doctrina fue establecida con funda-
mento en el análisis de los arts. 465, 466 y 460 del CPC dero-
gado. Mas teniendo ahora el juez los amplios poderes que otorga
el indicado aparte del art. 588, la exégesis legal no resiste limi-
tación alguna, salvo las que se derivarían de un exceso o desna-
turalización de la finalidad cautelar.
226
CAPITULO II
SUMARIO:
I. OPOSICION DE PARTE
229
de detención) y una ejecución del mismo en la persona del reo,
cuando el delito merece pena corporal, con el fin de asegurar
la ejecución futura del hipotético fallo condenatorio posterior.
Luego sigue una fase plenaria de carácter exclusivamente de-
clarativo, donde bajo formas más reposadas se vuelve a decidir
la procedencia de la medida adoptada anteriormente, pero ya
con conocimiento de los argumentos y defensas de la parte
contra quien obró, admitiéndose la apelación de ésta que en la
primera fase resultaba no permitida por la ley. Diremos además
que la oposición en nuestro caso equivale a la audiencia del reo;
pero si en el penal existen una serie de preámbulos y medidas
de prudencia antes de ese acto, en el procedimiento de medidas
preventivas no existe ni siquiera la citación.
230
esa etapa inicial en un doble sentido: por estar sujeta a la sen-
tencia de convalidación (art. 382) y por estar sujeta al resultado
ie la sentencia de cosa juzgada del procedimiento principal (Cf.
retro N° 7).
231
de la parte llamada a formularla, inclusive cuando, tratándose
de la demandada, no ha sido citada y puesta a derecho tanto en
lo principal como en el procedimiento accesorio. Bajo estas
reglas procedimentales cabe poner en duda el cumplimiento de
la norma constitucional de que "la defensa es un derecho invio-
lable en todo estado y grado del proceso" (Art. 68 CN), en el
sentido que legalmente no existe una eficaz comunicación de
los actos procesales para hacer efectivo el ejercicio del derecho
a la defensa.
232
posesión jurídica de sus bienes de la existencia de la medida.
La facultad de hacer pruebas en la articulación probatoria —por-
que afortunadamente no se produce con la inasistencia confe-
sión ficta— es el último recurso contra el decreto, pero no el
ordinario; a más de que, conforme transcurren tres días, pueden
transcurrir el total de once días previos a la decisión.
233
viene dado por la fecha de ejecución de la medida preventiva,
según hemos visto. Como la ley no atiene el término de oposi-
ción a la circunstancia de que no esté en suspenso o paralizada
la causa, continúa vigente la jurisprudencia que elaboró la Corte
para preservar, en este respecto, el derecho a la defensa, del su-
jeto contra quien obra la medida:
234
miento que debe tener el demandado de la práctica de la me-
dida para que ese hecho sirva de punto de partida del término
que la ley le acuerda para formalizar ai oposición, debe constar
en los autos en forma precisa, concreta e indubitable, y que, por
lo tanto, a esos fines, no sirve ningún hecho o circunstancia esta-
blecido en forma indirecta o por deducción" (i).
(1) Cf. CSJ, Sent 22-4-80, en FIERRE TAPIA, Oscar: Repertorio men-
sual de jurisprudencia, Año 1980 N° 4, págs. 93-95,
(2) Cf. CSJ, Sent. 1-7-75, en Ramírez & Caray, XLVHI, N°414.
,235
de autotutela de derechos y no puede sustituirse el medio legal
idóneo de oposición por el ejercicio de una acción (3).
(3) Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramírez & Garay, XII, N° 156.
236
de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la opo-
sición del tercero, a tenor del art. 546 CPC, el juez debe pro-
cedo - a abrir la articulación de ocho días.
237
No hallamos razón para acoger la opinión de QUINTERO
MURO (6) de que el diligenciamiento de la prueba por cuenta de
la parte opositora, se divide en la promoción que necesariamen-
te ha de hacerse en el acto de oposición y la evacuación en la
articulación de ocho días hábiles. No encontramos disposición
legal al respecto ni en las medidas preventivas ni en todo el Có-
digo de Procedimiento Civil; antes por el contrario, vgr., en los
juicios breves (art. 889 CPC), en el art. 607 CPC, en las cuestio-
nes previas (art. 357 CPC), y en todo caso, el término de ocho
días es siempre para promover y evacuar, pudiéndose diligenciar
cualquier prueba legal incluso en la octava audiencia.
238
lia es una fase sumaría donde se actúa casi inquisitivamente,
donde se relegan é impiden los argumentos del demandado
(Cf. retro N° 61), y ésta tiene como principal característica la
perfecta bilateralidad de las partes, la contienda, la posibilidad
de que ambas hagan pruebas, que es la mejor garantía de que el
juez tendrá suficientes elementos de juicio para decidir la pro-
cedencia en derecho de su misma apreciación anterior. Con la
sentencia definitivamente'firme de la articulación se le da el
carácter de cosa juzgada a todo el procedimiento, la cual es emi-
nentemente formal, según hemos visto anteriormente al hablar
del carácter de revocabilidad de las providencias cautelares
(Cf. retro N° 9). Dicha sentencia definitivamente firme puede
ser de primera o de segunda instancia, ya que el artículo 603
CPC) concede apelación en un solo efecto.
239
sición de parte la propiedad es la cualidad que legitima el ejer-
cicio de su oposición; en la del tercero, la propiedad, además
de cualidad, es argumento," el interés sustancial; aun cuando
no el único, pues como veremos su oposición puede fundarse
también en la posesión.
240
II. OPOSICION DE TERCERO
241
Si ai tercero comprueba sumariamente que es propietario y
poseedor al unísono de la cosa embargada, procederá la inme-
diata suspensión del embargo si la oposición se formula en el
acto de ejecución, aun cuando la esté practicando un tribunal
comisionado. Pero "si el ejecutante o el ejecutado se opusieren
a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente,
el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación
probatoria de ocho días sobre quien debe ser atribuida la tenen-
cia, diciendo al noveno, sin conceder término de distancia". El
thema decidendum en este caso no es la posesión de la cosa,
como pudiera inferirse de la frase "a quien debe ser atribuida
la tenencia"; debe entenderse que la atribución de tenencia es
el objeto remoto de la pretensión (entrega o devolución de la
cosa) en razón de la propiedad, y por tanto del derecho a te-
nerla, que debe dilucidarse en el incidente con Vista a las prue-
bas presentadas. Si bien el propietario puede no tener, tempo-
ralmente, el derecho a usufructuar la cosa por haberla dado en
arrendamiento (u otro título) al ejecutado o a otro tercero, ello
no es argumento que favorezca al ejecutante, pues éste no
podría llevar a remate una cosa de la que no sea dueño el ejecu-
tado. Que el bien debe ser devuelto al arrendatario y no al pro-
pietario, es asunto ajeno al ejecutante que no puede ser diluci-
dado en el incidente.
242
"contra. Por tanto, la sentencia que debe dictarse al noveno día,
Cencida la articulación probatoria, dictaminará a quien debe dar-
*ae en definitiva la tenencia de la cosa por ser propietario.
4
Si el opositor presenta título de propiedad en el acto de
[ embargo pero el juez, comisionado o de la causa, no constata,
| positivamente, que "se encuentre verdaderamente en su poder",
no suspenderá el embargo de inmediato, y la oposición deberá
dilucidarse en la sede del tribunal en lo sucesivo, bastando en-
tonces al tercero la prueba de la propiedad y no la de posesión.
Cuando no se constata en el mismo acto la tenencia de parte del
tercero, la ley opta por embargar, aun a riesgo de que se proceda
indebidamente, para ahorrar nuevo traslado, caso que el opo-
sitor no tenga razón, y para evitar el peligro de que sean ocul-
tados o traspasados los bienes en el interregno. Cuando con-
curren ambos elementos probatorios, propiedad y tenencia, hay
mayor garantía de que la oposición es procedente.
El juez debe decidir en este caso dentro de los tres días >
siguientes, conforme al art. 10 CPC, sin que tenga que abrir la
articulación probatoria (12). Pero tanto el ejecutante como el
ejecutado —por lo que hemos dicho anteriormente— tienen de-
recho a articular pruebas, tan pronto consignen otro título fe-
haciente que contradiga el del opositor.
243
la ley no considere inexistente" contenida en el Código dero-
gado, equivale a "acto válido jurídicamente", es decir, acto le-
gítimo en consideración a la causa y a cualquier otro elemento
constitutivo de las obligaciones. Pero siendo hoy por hoy el
objeto de la prueba la propiedad, mal se puede aceptar un docu-
mento privado como prueba convincente. La Corte ha puesto
de manifiesto esta circunstancia en fallo reciente (13).
(13) "...Es cierto que una prueba fehaciente no tiene por qué consistir,
únicamente, en un documento auténtico; pero ello no debe llevar
tampoco a la conclusión de que un mero documento privado, que
carece incluso de fecha cierta, pueda cumplir con los requisitos mí-
nimos exigibles para que sirva de prueba fehaciente a los efectos de
la oposición del tercero. Si no se le exigiera como requisito del ins-
trumento el estar por lo menos reconocido o de alguna otra manerá,
gozar de certeza en cuanto a su fecha, es evidente que se estaría
permitiendo a los interesados el forjamiento de pruebas a los efectos
de la oposición, ya que cualquiera podría elaborar un documento
privado antedatado para los solos efectos de presentarlo como prue-
ba fehaciente, en una oposición a medida preventiva. En tal sentido,
considera la Corte que el sentenciador debió de desechar el docu-
mento que le era presentado, por carecer de los elementos mínimos
para que pudiera hacer fe de las circunstancias materiales que en él
se expresaban" (Cf. Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0 . : ob. cit., Año
1987, N°6, pág. 152).
244
terés legítimo en que no se remate por cuenta de otro lo que le
pertenece a él ni se impida su derecho a gravar la cosa. La posi-
bilidad de oposición de tercero a la medida de prohibición de
enajenar y gravar se coüge del art. 604 CPC, el cual se refiere a
la oposición de tercero a las medidas preventivas en general, sin
distinguir su tipo.
245
originaria de un perjuicio para el tercero, ya que éste mal puede
perder la posesión de un bien que nunca ha tenido, o que la per-
dió por razones distintas y ajenas al embargo y al juicio en el
que el embargo se decreta. Por eso —creemos— debe entenderse
el aparte del ord. 2o del art. 370 CPC en el sentido de que el ter-
cero podrá hacer la oposición si es un poseedor que sólo tiene
un derecho exigible sobre la cosa embargada.
246
en su nombre y representación, porque, al hablar de terceros,
el legislador se refiere a aquellos que lo fueren, no con relación
al juicio de que se trate, como personas extrañas a él, sino con
relación al ejecutado, en virtud de no ser, respecto de la cosa
embargada, causantes o causahabientes suyos" (15)Para susten-
tar esta afirmación, el autor ponía en relación dos exigencias
del embargo: que la ejecución no puede trabarse sino sobre
bienes pertinentes al deudor (ord. Io art. 452 CPC derogado) y
que ninguna de las medidas preventivas que autoriza la ley
puede ejecutarse sino sobre bienes de que esté en posesión aquél
contra quien se libre (art. 382 ejusdem), y deducía como con-
clusión que si la posesión del opositor venía del ejecutado pro-
pietario, no tenía derecho el opositor a una protección legal,
pues poseía a nombre y representación del ejecutado. Siguiendo
esta doctrina, la jurisprudencia de la Corte sostuvo que el suba-
rrendatario de un inmueble no es un tercero extraño al arrenda-
tario ejecutado, sino su causahabiente, y por tanto, no tiene
legitimidad para oponerse como tercero poseedor (16), y que el
vendedor bajo reserva de dominio no puede hacer oposición al
embargo obtenido por la mujer sobre la cosa vendida contra su
marido comprador, por ser dicho vendedor causante de ambos
individualmente considerados (17). Estableció la jurisprudencia
de la Corte el principio, seguido pacíficamente por la doctrina
patria, de que la procedibilidad de la oposición depende de tres
requisitos; a saber: "a) que quien haga la oposición sea un ter-
cero; b) que presente prueba fehaciente de su derecho a poseer
o a tener la cosa por un acto jurídico que la ley no considere
inexistente, y c) que la cosa embargada se encuentre para el
momento del embargo realmente en poder del tercero oposi-
tor" (18).
(15) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, N°454.
(16) Cf. CSJ, Sent 4-12-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 572-b, que
ratifica Sentó, del 15-12-59 y 25-11-70 (esta última en ob. cit.,
XXVIH, N°464).
(17) Cf. CSJ, Sent. 8-4-81, en Boletfn... N° 2, juriap. N° 148, ratificada
en CSJ, Sent. 25-6-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1986, N°6,
paga. 105 a 107.
(18) Cf. CSJ, Sent. 16-2-65, en Ramírez & Garay, XII, N° 122.
247
A nuestro modo de ver el criterio de BORJAS sólo es válido
para el caso del simple detentador de la cosa embargada. Este
posee por orden y cuenta del propietario u otro derecho ha-
biente, por virtud de un contrato de trabajo, de obra o de otra
índole; pero es simplemente longa manus de este último, no su
causahabiente, y por tanto, no tiene derecho propio a poseer.
El mismo BORJAS hace esta aclaratoria según veremos más
adelante en la letra "b"; el equívoco que surge de la lectura de
su texto arriba transcrito, se debe, a nuestro modo de ver, al
mal uso de la palabra "causahabiente".
248
ejecutante y al ejecutado, pero deviniente en forma remota o
inmediata del propietario (vgr. ser arrendatario o subarrenda-
tario); o incluso no deviniente de éste en absoluto, como es el
caso del título de usucapión o de adquisición de la propiedad
por ocupación (art. 797 CC).
249
sión adquiridos ya de antes por el tenedor legítimo, por virtud
de un contrato (arrendamiento, comodato, etc.) que la ley no
considera inexistente. El usuario o usufructuario de la cosa
posee (aunque sin animus domini) con base a un derecho pro-
pio, y no puede considerársele "representante" del propietario
ejecutado.
250
de que no sea el propio ejecutado, o su cónyuge, o un causa-
habiente superviniente mortis causa, o un condueño de la cosa
embargada que al mismo tiempo sea co-obligado (vgr. co-here-
dero del embargado), pues en estos casos el interviniente, aun-
que tercero en la relación procesal, es parte en la relación sus-
tancial.
(22) Cf. CSJ, Sent. 1-10-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 539.
(23) Cf. CSJ, Sent. 29-2-84, en Ramírez & Garay, LXXXV, N° 187 y
CSJ, Sent. 8-2-84, Ramírez & Garay, LXXV, N° 164.
251
Para la comprobación del derecho a poseer, ha tenido en
mientes el legislador "la realidad y eficacia jurídica del acto
mismo en sus requisitos constitutivos, materiales, ya que, tratán-
dose de una articulación meramente posesoria, relativa al dere-
cho a la posesión o tenencia, basta a esos fines que el acto jurí-
dico exista como entidad jurídica propia, la que es en un todo
extraña a su eficacia respecto de terceros derivada del consi-
guiente registro. No debe, por lo consiguiente, confundirse la
inexistencia jurídica del acto con su inoponibilidad a terceros,
que, tanto en derecho civil como en derecho mercantil, se vin-
cula con la falta de cumplimiento del respectivo registro" (24).
Sin embargo, cuando la oposición es de carácter petitorio
es menester que el título del tercero sea oponible a terceros;
(24) CSJ, Sent. 1-10-74 citada al supra nota: 22
Sent. del 7-3-47 de la extinta Corte de Casación, interpretando
el art. 1.924 CC, concluye que no se requiere el registro para la prue-
ba del derecho a poseer (Cf. Ramírez & Garay, XLIV, N° 414-b).
También expresa la Corte que el empadronamiento del hierro
de marcar semovientes, en la respectiva Prefectura, es prueba feha-
ciente del derecho a poseer (Cf. Sent. 5-11-74, ob. cit., XLV, N°
556).
El acta de remate es prueba fehaciente del derecho a poseer del
adjudicatario, en calidad de propietario (Cf. CSJ, Sent. 15-6-66, ob.
cit, XIV, N° 138).
No ha menester el registro de la cesión de crédito hipotecario
para que se considere jurídicamente existente al acto jurídico de
cesión, dado que éste es puramente consensual y el registro sólo
tiene fines ad probationem (Cf. CSJ, Sent. 3-7-68, ob. cit., XIX,
N°312).
Las acciones de compañía cedidas por documento auténtico, no
anotado el traspaso en el Libro de Accionistas, constituyen prueba
del derecho a poseer, ya que la necesidad de esa anotación, prevista
en el art. 296 C. 'Co., se refiere a la sociedad mercantil (para que los
administradores sepan a qué atenerse en cuanto a la validez de las
asambleas) y no a los terceros (Cf. CSJ, Sent. 3-5-67, ob. cit., XVI,
N° 133).
La cesión de un fondo de comercio por vía de transacción judicial
homologada, es prueba fehaciente del derecho a poseer, pues la pu-
blicidad que exige el art. 152 C. Co. no hace inexistente el acto, limi-
tándose a producir una solidaridad del cadente y cesionario frente a
los acreedores del primero (Cf. CSJ, Sent. 8-4-70, ob. cit., XXVI, N°
197-c).
252
valga decir, al ejecutante si el cedente es el ejecutado o a ambos,
si el causante es otra persona ajena al incidente, siendo condi-
ción de esa oponibilidad la fecha cierta (arts. 1369 CC y 127
C.Com.) del documento, anterior a la fecha de ejecución del
decreto de embargo. Ello es así porque, en este caso, no re-
quiere la ley necesariamente, la posesión actual de la cosa de
, parte del tercero opositor, constatada por el juez ejecutor, como
punto de referencia cronológica del título. De lo contrario, el
ejecutado podría, en conivencia con un tercero, cederle su
propiedad sobre la cosa con posterioridad al embargo, indicando
en el título traslaticio una fecha anterior a éste. Es por ello que
el art. 596 CPC establece que "si hubiesen cesiones de crédito
anteriores al embargo, se practicará éste sobre el remanente del
crédito, siempre que la Cesión tenga fecha cierta anterior al em-
bargo" (25). La oponibilidad se extiende igualmente a los actos
de adquisición de derechos cuyo título debe registrarse (Cf.
por ej. art. 1920 CC), de suerte que si el comprador de un in-
mueble, un vehículo, una nave o cuotas de participación de una
sociedad de responsabilidad limitada, no exhibe el título regis-
trado, su oposición petitoria no puede prosperar, a tenor del art.
1924 CC.
253
tampoco le basta cuando le falta el hecho actual de la tenencia
o de la posesión. Para que prospere la oposición, es necesario
comprobar el hecho escueto de la tenencia actual y la legitimi-
dad de ese hecho, debiendo concretarse a esos dos puntos las
pruebas de la articulación. Aun cuando existe la presunción
legal de estarse en posesión de la cosa desde la fecha del título,
que se desprende del art. 768 CC, ella está subordinada a la
prueba de la posesión actual en el momento en que se invoca a
tal efecto el título..." (26).
254
"No obstante, para que prospere la oposición, que el oposi-
tor sea un mero detentador o poseedor actual de la cosa embar-
gada: es menester que esa ocupación o que esa posesión sean
legítimas, esto es, que la posesión sea 'continua, no interrum-
pida, pacífica, pública no equívoca', pero sin que sea indispen-
sable que se la tenga animus domini, porque tanto el arrenda-
tario, el usuario, el usufructuario, el mutuatario, como cuantos
tengan sobre la cosa cualesquiera otros derechos diferentes de
los del propietario, pueden oponerse legítimamente al embar-
go" (30).
255
garen que la cosa está realmente en su poder, sin presentar por
su parte contraprueba sobre el derecho a poseer, la articulación
probatoria deberá circunscribirse a la prueba y contraprueba de
la tenencia actual, pudiendo el opositor ratificar los testigos de
su justificativo, si tal fuere el caso, en esa articulación probato-
ria. La falta de esa ratificación hace ineficaz el justificativo (33),
pues toda prueba preconstituida debe quedar sometida a las ga-
rantías del contradictorio (Cf. retro iN° 72, nota 35).
256
deramos que la sola pendencia de la oposición no es motivo para
la suspensión en sola razón de la prejudicialidad, según se de-
duce del principio de continuidad de la ejecución del art. 532
CPC. Este planteamiento debe dilucidarse a tenor de la norma
análoga del art. 376 CPC, relativo a la suspensión de la ejecución
en los casos de haberse propuesto tercería. El juez debe exa-
minar el título fundamental del tercero opositor interviniente,
y si fuere un instrumento púbüco fehaciente, que acredite la
propiedad de la cosa de parte del tercero, o su derecho a poseer-
la, paralizará el remate, si la cosa se encontrare en su poder en
el segundo caso, a los fines de que previamente se dilucide la
cuestión sobre titularidad o el gravamen sobre la cosa, ya que
ambas circunstancias influyen sobre el remate; haciéndolo im-
procedente, en el primer supuesto, o condicionado en el justi-
precio, en el segundo, pues expresa el art. 546 CPC que "en este
último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a
quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del
tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada
se tomará en cuenta esta circunstancia''.
257
La tercería de dominio y la reivindicación ulterior al remate
son inadmisibles si, resultando perdidoso en la sentencia del
incidente, el tercero opositor apelare de ella y resultare a la
postre vencido también en segunda instancia, pues según el art.
546 CPC in fine, "si le agotaren todos los recursos la sentencia
producirá cosa juzgada". La exceptio res iudicata puede ser
opuesta a su vez por el opositor triunfador en el incidente con-
tra el ejecutado, si éste incoa demanda de reivindicación autó-
noma con posterioridad, a menos que el ejecutado se avenga a
la sentencia adversa del incidente y no apele de ella, pues en tal
caso también le beneficia el precepto final del art. 546 CPC, el
cual legitima a "la parte perdidosa", sin hacer distingos entre
el tercero, el ejecutante o el ejecutado.
258
nérseie la cosa juzgada, a menos que haya desistido de la apela-
ción contra la interlocutoria del incidente que le es perjudicial,
porque en tal caso, como hemos dicho, la ley deja en libertad
al perdidoso para proponer tercería de dominio o acción reivin-
dicatoría autónoma, según los casos. El Código Procesal de la
Nación (Argentina) es más claro en este aspecto: "El tercero
perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin
promover tercería, acompañando el título de dominio u ofre-
ciendo sumaria información sobre su posesión según la natura-
leza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante.
La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo.
Si lo denegare, el interesado podrá deducir directamente la ter-
cería" (Art. 104).
259
El primer embargante no tiene derecho a hacer, por sí
mismo, oposición petitoria ni posesoria. La primera no le co-
rresponde porque el reembargo no tiene la virtualidad de desco-
nocer su privilegio cuasi-prendario (Cf. retro N° 55) que ha ad-
quirido desde el momento en que practicó de antes su medida
preventiva. No puede ejercer tampoco la oposición posesoria
pues la cosa no está en su poder.
260
d) Dispone el art. 592 CPC que si prospera la oposición de ter-
cero —o la del sujeto contra quien obra la medida—, "el solici-
tante de la medida sufragará los gastos y honorarios por el depó-
sito de los bienes, así como los de traslado al sitio donde se to-
maron, y los que sean necesarios para reponer las cosas al estado
en que se encontraban para el momento del embargo", sin que
el depositario pueda oponer el derecho de retención. Los gastos
de traslado no son los de arancel judicial, sino aquellos en los
que ha incurrido el depositario para transportar las cosas embar-
gadas a sus locales.
261
pendencia que en otro Capítulo (Cf. retro N? 63) anotamos
entre los dos procedimientos: el principal y el incidental de la
medida, que siguen sus cursos separadamente. En el primero
hay dos demandados, en el segundo uno solo, que es aquel
contra quien obra la medida; luego el co-demandado en lo prin-
cipal, lógicamente es tercero en lo incidental, y como tal hará
oposición valedera para que se desafecte y se le entregue el bien
embargado que posee legítimamente. Son dos esferas jurídicas
distintas, dos patrimonios separados. El litis-consorcio principal
no regla el procedimiento incidental.
262
III. IMPUGNACION
263
dida del modo que establece el artículo. Se olvida que el interés
del ejecutado no se circunscribe al decreto; se extiende a la ma-
teria misma de la ejecución, en cuanto a su conformidad con
el decreto y con la ley.
264
97,-CONTENIDO DE LA DEFENSA DE IMPUGNACION
No puede extenderse la prohibición de oposición que men-
ciona el art. 602 CPC a todo tipo de defensa. Pero fundamen-
tándonos en el principio de que "la defensa es derecho invio-
lable en todo estado y grado del proceso" (art. 68 CN), y en
el hecho indubitable de que ciertamente la interpretación ex-
tensiva de esa disposición causa un estado de indefensión al
ejecutado; tomando en cuenta que las normas sobre medidas
preventivas son de estricta interpretación con el fin de proteger
el derecho de propiedad y otros del sujeto pasivo, es necesario
concluir que la interpretación de la predicha disposición legal
y del concepto "oposición" que ella prevé, no puede ser sino
una interpretación restrictiva. El concepto oposición debe limi-
tarse a un contenido restringido y a un significado que no des-
conozca plenamente el derecho a la defensa de la parte intere-
sada; el contenido de la prohibición debe limitarse por lo tanto,
a los argumentos que pudiera esgrimir el sujeto pasivo contra la
insuficiencia de la caución (Art. 590 CPC) (39).
Una interpretación restrictiva del precepto correspondiente
del artículo 602 CPC haría nugatorio el derecho constitucional
de defensa en juicio; y una interpretación que permita todo
265
tipo de defensa desconocería el contenido semántico del pre-
cepto en cuestión. Por consiguiente, ha de entenderse, eclécti-
camente, que el sujeto contra quien obrá la medida puede im-
pugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural
de la medida, como en los casos que se decrete embargo preven-
tivo sobre bienes inmuebles o no haya congruencia entre lo de-
cretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la vali-
dez de la caución en que se apoya la cautela. En este último
caso se comprende la admisibilidad de la impugnación, porque
si dicha caución es inexistente o jurídicamente ineficaz, no es-
taría dado el supuesto normativo del art. 590 CPC, al cual re-
mite el art. 602 in fine, pues la norma parte de la premisa de
que haya habido una caución: si no hay caución, porque la pres-
tada no es válida, faltaría el hecho específico real que debe ade-
cuarse al supuesto normativo; no habría subsumibilidad ni por
tanto aplicación de la prohibición que contempla el art. 602
CPC (40).
Ahora bien, cuando el sujeto pasivo impugna la prueba de
la suficiencia de la garantía, no está afirmando directamente esa
insuficiencia; reclama tan sólo la validez estructural de la cau-
ción en lo que respecta a la prueba de su abono. Si el embargado
puede impugnar la fianza por no haber sido consignada la sol-
vencia o declaración del impuesto sobre la renta o la certifica-
ción de Contador público, también puede hacerlo si la solvencia
presentada está vencida o la declaración no corresponde al úl-
timo ejercicio anual, o la certificación no ha sido hecha con
arreglo a la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública. No hay
diferencia entre una certificación ilegal y la falta de certificación
a los fines comprobatorios. Esta amplitud en el ejercicio de la
defensa tiene mayor justificación bajo el nuevo Código que ha
eliminado la responsabilidad subsidiaria del juez como co-fiador
del garante.
(40) Cf. Corte Sup. Segunda, Sent. 22-5-61, en Ramírez & paray, IV,
N° 162-1.
266
última, pues su defensa nunca podrá referirse a los vicios de que
adolece el decreto de la medida.
267
IV. RECURSO DE CASACION
268
no tienen fuerza de definitivas pero que fueren confirmatorias
de alguna providencia que causare gravamen irreparable por la
definitiva, su.anuncio deberá hacerse dentro de los diez días
siguientes a la publicación de la sentencia definitiva o de fondo,
porque será entonces cuando podrá saberse si el gravamen fue
o no reparado.
"En el grupo de las primeras se podrían citar las sentencias
interlocutorias que deciden las excepciones de inadmisibilidad,
mientras que en el otro grupo entrarían todas las demás inter-
locutorias que se dicten en las numerosas incidencias, muchas de
ellas imprevistas, que pueden producirse en un juicio. Ejemplo
claro de éstas sería el auto que niegue una prueba, pues, como
con las demás pruebas de autos la acción podría ser declarada
con lugar o la excepción o defensa opuesta podría prosperar,
es necesario esperar la oportunidad de la sentencia definitiva
para saber si tal cosa ocurrió, y por ende, si el gravamen cau-
sado por la negativa de prueba fue o no reparado. Por otra par-
te, como esas incidencias no son autónomas ni se tramitan en
expediente separado y como las decisiones que allí se dictan
influyen en alguna manera en el fondo del asunto, todo ello
explica la razón que tuvo el legislador para fijar en cuanto a las
mismas, las oportunidades referidas por el anuncio del recurso
de casación.
269
"Por lo anterior, puede sostenerse con fundamento que las
sentencias dictadas en las oposiciones a embargo u otras inci-
dencias sobre medidas preventivas son interlocutorias que tienen
claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al funda-
mento o punto de la oposición misma, y como tales, son recurri-
bles de inmediato, sin que haya lugar a distinguir si la oposición
al embargo la formuló un tercero o alguna de las partes del
juicio principal, pues en uno y otro caso, por las razones apun-
tadas, la parte perjudicada puede anunciar de inmediato recurso
de casación y éste debe ser oído en consecuencia.
270
debatida en la incidencia, como por ej. las que declaran con o
sin lugar la oposición o la apelación interpuesta contra la me-
dida; y otras interlocutonas que no tienen esa naturaleza por
versar sobre puntos; de orden procedimental suscitados en el
curso de la incidencia, como sería por ej. la que decide admitir
o negar alguna prueba en la respectiva articulación, si tal fuere
el caso.
271
cipal, las cuales, como se sabe, sólo son recurribles en la opor-
tunidad en que lo es la sentencia definitiva" (45).
1 272
cía terminal del proceso preventivo, pues según la abundante
jurisprudencia de la Corte, el procedimiento cautelar no consti-
tuye propiamente un incidente desmembrado del juicio prin-
cipal, cuyá decisión pueda ser calificada propiamente como una
f interlocutoria, en el Sentido etimológico de la palabra (inter-
locutio), como una declaración producida durante la secuela del
proceso principal e inserida en él. Como ha señalado el Tribunal
Supremo, el procedimiento de medidas preventivas es autónomo
y discurre paralelamente al principal (Cf. retro N° 63). Por otra
parte, el gravamen producido por la sentencia cautelar no puede
ser reparado ,por la definitiva —supuesto éste en que se. basa el
precepto transcrito—, "ya que lo allí discutido es'una materia
diferente a la del juicio principal" (44).
a) Respecto a la interlocutoria del incidente cautelar de un
juicio breve, la Corte sostuvo el criterio, basado en el ord. 6o
(44) Cf. CSJ, Auto 19-12-68 transcrito in extenso precedentemente.
La Corte ha tenido oportunidad de sentar igual criterio en recien-
te sentencia: "Conforme al sistema adoptado por el CPC vigente, la
Sala ha decidido mantener su jurisprudencia en cuanto a la admisibi-
lidad de inmediato del Recurso de Casación contra las interlocutorias
que se dicten en las incidencias sobre medidas preventivas, porque
subsisten las mismas razones utilizadas en respaldo de la doctrina
aplicable según el Código derogado.
"En efecto, dichas incidencias siguen siendo de naturaleza jurídi-
ca autónoma, se tramitan en cuaderno separado (art. 604), no sus-
penden el curso de la demanda principal (art. 604), y fundamental-
mente, las decisiones allí dictadas tienen fuerza de definitivas en
cuanto a la materia que resuelven sin que exista la posibilidad de que
la sentencia definitiva repare el gravamen causado por la interlocuto-
ria.
"Por consiguiente, según el sistema adoptado por el nuevo CPC,
en relación con la admisibilidad o no del Recurso de Casación contra
las sentencias interlocutorias, es indispensable que se llenen dos
requisitos esenciales; a saber: que el gravamen causado por la interlo-
cutoria no haya sido reparado en la sentencia definitiva de mérito: y
que el interesado haya agotado en las instancias los recursos ordina-
rios. En las incidencias sobre medidas preventivas —como se expre-
só—, no hay sentencia definitiva por dictar, y en consecuencia, no
hay posibilidad ninguna de conocer si el gravamen causado por la
intclocutoria fue o no reparado por dicha sentencia". (CSJ, Auto
22-7-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1987, N» 7, pág. 139 ss).
Ratificada el 30-9-87, ob. cit., N» 8-9, pág. 177 ss.
273
del art. 423 CPC derogado, de que no era admisible el recurso
de casación (45). En voto salvado el magistrado DUQUE SAN-
CHEZ sostuvo mejor doctrina en el sentido de que la oposición
de tercero, por ser el ejercicio de una acción, no está sujeta a
las reglas sobre inadmisibilidad del recurso de casación en los
juicios breves, y por tanto pueden recurrir, no sólo el tercero
opositor, sino también los litisconsortes pasivos (ejecutante y
ejecutado) de ese incidente de oposición. Este criterio fue acep-
tado en definitiva por la mayoría de la Sala (46). Pero la nueva
jurisprudencia ha perdido actualidad con la entrada en vigencia
del nuevo Código de Procedimiento Civil, dado que éste regula,
acertadamente, la admisibilidad del recurso de casación sobre
hl base de la naturaleza de la pretensión y su cuantía, sin tomar
en cuenta el tipo de procedimiento que asigne la ley, pues un
procedimiento en sí sencillo y sumario puede involucrar la dis-
cusión y debate de intereses cuantiosos.
No obstante, la nueva doctrina de la Corte y el criterio de
admUibilidad del nuevo Código, siguen teniendo importancia
práctica a los fines de dilucidar la admisibilidad del recurso en
los incidentes de oposición de tercero, surgidos en aquellos jui-
cios cuya cuantía principal esté por debajo del límite que señala
la ley para el recurso de casación. Si en un juicio sustanciado
por su cuantía ante el Juez de Municipio se embarga un bien
de un tercero por valor de trescientos mil bolívares, es claro que
las partes involucradas en el incidente tienen expedito el recurso
(45) Cf. CSJ, Sent. 25-7-72, en Ramírez & Garay, XXXV, N°421-a; Sent.
9-7-81, en Boletín... N° 3, jurisp. N° 288; aunque el recurrente sea
un tercero opositor: Cf. CSJ, Sent. 17-12-81, en Boletín... N° 4,'
jurisp. N° 517.
Igualmente sostuvo la Corte que cuando el tema de la oposición
al secuestro está íntimamente ligado al juicio principal, tramitado
por el procedimiento breve, la inadmisibilidad de éste en casación,
involucra la de la sentencia pronunciada en el juicio preventivo (Cf.
CSJ, Sent. 16-10-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N° 10.
pág. 176.
(46) Cf. CSJ, Auto 14-8-85, en Gaceta Forense "N°' 1^9, Vol. III, pág.
1975.
274
extraordinario (47). No se aplica en este caso la regla de que lo
accesorio sigue lo principal, pues tal relación opera sólo a los
efectos de la subsistencia del incidente y del interés en el mis-
mo, pero, como hemos dicho, el criterio determinante de la
admisibilidad del recurso depende, según la ley, de la cualidad y
significación cuantitativa de la pretensión, principal o inciden-
tal. Es ilógico que se le vaya a conculcar el derecho a la defensa
a un tercero, en razón de los caracteres propios de la pretensión
del demandante, con la cual nada tiene que ver. Si es admisible
. el recurso del tercero también lo es el de su antagonista (ejecu-
tante, ejecutado) que adversa su pretensión, ya que, insistimos,
la atendibilidad del recurso extraordinario no depende, según
el nuevo régimen legal, del lugar que ocupe el sujeto en la rela-
ción procesal o pareja de contradictores, ni de la índole del pro-
cedimiento.
(47) La Corte sostiene un criterio distinto: "Si bien las incidencias sobre
medidas preventivas son autónomas —expresa— a los efectos de la
admisibilidad o no del recurso de casación en relación al juicio prin-
cipal, esa autonomía no puede llegar hasta el alcance de que si, por
ejemplo, por la cuantía sobre la cuestión de fondo, el recurso de ca-
sación no es admisible, tampoco puede serlo sobre la incidencia con-
tentiva del juicio autónomo cautelar, surgido con ocasión o en razón
del proceso principal" (Cf. Sent. 8-8-84, en Ramírez & Garay, N°
609).
(48) Cf. CSJ, Sent. 16-10-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 520.
275
100.- PROBLEMATICA SOBRE EL CUMPLIMIENTO INME-
DIA TO DE LA SENTENCIA
276
Nosotros consideramos que el efecto suspensivo del recurso
de casación en sede cautelar debe ser revisado a la luz de la na-
turaleza y fines de la jurisdicción preventiva. Esta se caracteriza
por ser una garantía jurisdiccional de urgente ejecución, donde
importa actuar pronta y eficazmente. El fin público de la fun-
ción preventiva (Cf, retro N° 35) y la celeridad procesal requie-
ren la inmediata ejecución de la sentencia de segunda instancia,
no obstante la pendencia del recurso de casación, al igual que se
procede en la justicia penal ordinaria para el encarcelamiento o
excarcelación del reo o indiciado.
El juez superior podrá suspender efectivamente la medida
confirmada por la sentencia apelada o reasumir los efectos de la
medida suspendida. Así se deduce —a nuestro entender— de la
analogía: si el juez de primera instancia que tiene menos autori-
dad que el superior puede, según los citados arts. 603, 546 y
291 CPC, cumplir su sentencia no obstante el recurso contra
ella, con mayor razón puede hacerlo su superior jerárquico. La
aplicación analógica de toda disposición legal tiene fundamento
en el art. 4o CC, que recoge los principios fundamentales de la
hermenéutica jurídica, y cumple una función necesaria de in-
tegración de las normas procesales, de acuerdo a su naturaleza
instrumental.
277
CAPITULO III
SUMARIO:
281
berán alzarse si estuvieren decretados, si la parte contra quien
se ha pedido o decretado, da caución o garantía suficiente". A
nuestro modo de ver, ella fue el sustituto de la medida de arrai-
go, haciendo una mutación de la obligación de presentar bienes,
por la espontaneidad y conveniencia de presentarlos por sí
mismo el sujeto pasivo sin mediar ninguna coerción; y aunque
en la disposición anterior aparece todavía consagrado el arraigo
simultáneamente, tal circunstancia es precisamente la transi-
ción de una a otra.
282
La Corte Superior Segunda de la capital de la República
sustenta este criterio en sentencias del 9 de marzo de 1962 (i) y
21 de marzo de 1968 (2), expresando en la última de ellas lo si-
guiente:
(1) Corte Sup. Segunda, Sent. 9-3-62, en GARAY, Juan y Ramírez, H.,
ob. cit., Vol. V. 1962, primer semestre, págs. 188 a 192.
(2) Corte Sup. Segunda, Sent. 21-3-68, en BELLO LOZANO, Humberto,
ob. cit., pág. 371.
283
to de oposición no se sigue la norma del artículo 252 pero de-
bido a que existe una disposición expresa (Art. 603) que así
lo establece. Y es indudable que la providencia mencionada
es apelable por ambas partes, ya que produce un gravamen
irreparable por la sentencia de convalidación que decide la
oposición (para el caso que ésta aún no esté dada) y por la
definitiva del juicio principal (3).
284
ordenamiento jurídico en tal forma que sea suplida la ausencia
de norma procesal por un caso análogo, aplicando las reglas del
art. 4o CC. Y a tal efecto se expresa que, siendo la apelación y
la objeción ambos recursos por igual, tal similitud autoriza a
implantar el término de cinco días de apelación para la objeción
de la garantía. La parte, en consecuencia, tendrá cinco días para
presentar su objeción, y el Tribunal tres días para decidir, luego
de la articulación probatoria.
285
/
providencia estimativa de la eficacia y suficiencia de la caución.
El juez puede y debe decidir dentro de los tres días (art. 10
CPC) siguientes al ofrecimiento y constitución de la garantía,
siempre y cuando haya habido oportunidad para la objeción
del solicitante de la medida. Si dicha objeción se formula, de-
berá abrir una articulación de cuatro días, debiendo contener
la providencia ulterior —que deberá dictarse en el plazo de dos
días continuos— decisión expresa sobre la objeción, so pena de
nulidad. La articulación probatoria depende en todo caso de la
objeción (a diferencia del procedimiento de oposición), por lo
que, no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas (6).
286
solicitud de una nueva providencia. El defecto legal de no con-
ceder término específico para la objeción debe ser subsanado
—salvo la reforma legal— mediante la costumbre praeter legem
ya utilizada, de retardar la providencia judicial, pese a la urgen-
cia, hasta el tercer día de los tres que según el mencionado ar-
tículo 10 tiene el juez para decidir; pero no de la otra manera
expuesta por los criterios anteriores, que no armonizan con el
principio de preclusión, la norma sobre revocación de sentencias
y las normas sobre apelación.
287
tamiento de la medida, por imperativo del art. 20 (10) CPC;
pues este dispositivo legal no consagra dicho lapso ni por inter-
pretación del mismo puede establecerse. Lo decidido anterior-
mente se ciñe a establecer que cuando en beneficio de la celeri-
dad perseguida por el citado artículo no se provee a la solicitud
dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sino en el mismo
día en que ella se estampa y con ello se violenta un derecho del
otro litigante, la providencia puede anularse por resultar prema-
tura..."
288
tuación económica del fiador, pudiendo imponer a la parte
contra quien se haya decretado la medida o contra quien la haya
solicitado, que dé nueva caución o garantía" (9).
(9) Corte Sup. Tercera, Sent. 14-12-66, en CARAY, Juan v Ramírez L.,
H., ob. cit., Vol. XV. 1966, 2o semestre, págs. 337 a 338'.
289
de impugnar el acto de ejecución en la oportunidad legal contra
los excesos de la medida; y puede hacer oposición, porque, por
ej., no haya presunción grave del derecho que se reclama; y tam-
bién, subsidiariamente, ofrecer en la misma oportunidad garan-
tía suficiente para neutralizar sus efectos.
290
sición(iO). Ciertamente, es este criterio correcto, pues el objeto
de su pretensión no es sólo que se le devuelva la cosa, sino que
se le devuelva sin tener que asumir ninguna carga ni obligación
contingente, como serían los costos de la fianza y la eventual
responsabilidad frente al fiador.
291
caso que, luego de la suspensión de lá medida, el intimado no
haga oposición al decreto intimatorio. La ejecución procede
contra el fiador judicial, sin necesidad de nuevo juicio, porque
éste se ha comprometido, con vista a la pretensión deducida,
a pagar solidariamente el crédito comprendido en el decreto de
intimación (12). Su posición procesal se asemeja a la del intervi-
niente (ord. 5o art. 370 CPC).
292
embargo, como objeto de embargo. Con ello se propende a la
ra tío legis del citado art. 597 CPC, evitando que la medida pue-
da actuar como un medio de coacción en perjuicio de la igual-
dad de las partes. Difícilmente puede verse un límite preclusivo
al derecho del ejecutado de sustituir, con la inmediación judi-
cial, unos bienes por otros, cuando no deviene perjuicio para el
embargante por el solo hecho de hacerse la sustitución con
posterioridad a la traba del embargo.
Reafirma esta tesis el art. 1850 in fine CC cuando expresa
que el deudor prendario "si lo prefiere, puede solicitar la resti-
tución de la prenda ofreciendo otra garantía que la reemplace".
Esta norma es aplicable a los bienes embargados sobre los cuales
nace una prenda judicial (Cf. retro N° 55) en favor del acreedor
prevenido.
293
o inmuebles que el fiador presenta para probar su solvencia eco-
nómica. Pues, aunque esta determinación se toma primordial-
mente en los juicios donde no existe fundamento escrito de la
acción, tales como los de responsabilidad civil, con el laudable
propósito de garantizar al demandado el pago de daños injustos,
la ley no atribuye en modo alguno al juez tal potestad.
294
Consideramos que tal criterio es válido sólo en el caso que
se pretenda la sustitución de los bienes embargados por otros
distintos ofrecidos por el embargado, pues en tal caso el art.
597 CPC, en el que nos hemos fundamentado (Cf. retro N°
106), condiciona ese derecho a la circunstancia de que "no haya
perjuicio para el embargante". Pero en el supuesto del art. 589
CPC la ley no limita el derecho del embargado a sustituir, no
ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garantía
real o personal, con tal que ésta sea suficiente para cubrir la
obligación y las costas procesales. Por tanto, es procedente la
aceptación de una fianza o de cualquier otra garantía abonada
aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo.
295
tencia que viene a dar el primer paso hacia una sinceración de
esta situación legal absurda:
(16) Juz. Sup. Segundo, Sent. 24-2-55, en ARCAYA, Mariano: ob. cit.,
Vol. IV, pág. 49.
La jurisprudencia argentina también ha señalado que el bien ob-
jeto del proceso no puede ser sustituido: "El principio de la susti-
tuihilidad de la medida cautelar debe ceder en los casos en que cons-
tituye el objeto del proceso". "Si el embargo preventivo sobre el
bien tiende a asegurar el cumplimiento de la obligación de escriturar
el traspaso del dominio, no es admisible sustituirlo por otro sobre
dinero efectivo" (Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pág. 53).
GUTIERREZ DE CABIEDES igualmente señala que "el embar-
go preventivo ha de recalcarse que no debe producir un cambio en
k situación jurídica del acreedor" (Cf. GUTIERREZ DE CABIE-
DES, Eduardo, Elementos esenciales para un sá'te>nalde medidas cau-
telares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974),
Pág. 22.
2%
mediante caución o garantía suficiente (Cf. CSJ, Sent. 2-5-74,
en Ramírez & Garay, XLIII, N° 243). Tampoco procede levan-
tar mediante caución el secuestro decretado con fundamento en
el ord. 2o art. 375 CPCD (Cf. CSJ, Sent. 3-6-75, en Ramírez &
Garay, XLVII, N° 258; CSJ, Sent. 28-1-81, en Boletín de la
CSJ, N° 1, jurisp. N° 24 y CSJ, Sent. 29-5-86, en Pierre Tapia,
0.: ob. cit., Año 1986, N° 5, pág. 88), Igualmente, en el caso de
secuestro fundamentado en el ord. 5o art. 375 CPCD (Cf. CSJ,
Sent. 23-6-76, en Ramírez & Garay, LII, N° 394-b). La prohibi-
ción de enajenar y gravar el inmueble que se reivindica, no pue-
de ser sustituida por ninguna otra caución o garantía (Cf. CSJ,
Sent. 30-6-77, en Ramírez & Garay, LYI, N° 315).
297
monio del que pide la medida de un bien que por cualquier tí-
tulo otro posee, a menos que la ley misma, como lo hace en el
artículo 1281 del Código Civil, garantice ese reintegro, porque
si se suspendiera la medida mediante caución podría suceder
que la parte contra quien ella va, lo enajenara o gravara impi-
diendo que el objeto perseguido en el juicio sea logrado, esto es,
que el solicitante de la medida no obtenga la cosa reclamada
sino sólo una cantidad de dinero, lo que constituiría una venta
forzosa del objeto de la medida, sin importar, por supuesto, si la
acción fuere real, como la reivindicatoría, o de carácter perso-
nal". (Sentencia 14-12-72. G.F. N° 78, 2a. Etapa, Pág.613).
298
solo efecto conforme al art. 291 CPC. No es apelable en cambio,
el auto que fija el monto de la caución a constituir (19). La sen-
tencia interlocutoria de la alzada que confirme o revoque la de
Primera Instancia tiene recurso de casación de inmediato por
tratarse de una sentencia terminal del incidente cautelar (20).
(19) Cf. CSJ, Sent. 19-1-83, en Ramírez & Garav, LXXX1, N° 113.
(20) Cf. CSJ, Ramírez & Caray, Sent. 8-12-83, LXXXIV, N°795; Sent.
26-9-84, Ramírez & Garav, LXXXVII, N° 614; Sent. 10-5-84, Ra-
mírez & Caray, LXXXVI, N° 364-b; Sent. 10-4-85, Ramírez &
Caray, XC1, N° 485, y Sent. 16-4-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit.,
Año 1986, N°4, pág. 154.
299
V
APENDICE
PROYECTO
DE
LEY DE ARANCEL JUDICIAL! *)
EXPOSICION DE MOTIVOS
303
prender a todos los funcionarios y empleados que cumplen esa
función jurisdiccional en todo el país.
304
ámbito de previsión del artículo Ia de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. En tal virtud a la Contra-
loria competerá el control y vigilancia de la recaudación y dis-
tribución del arancel judicial. La administración y distribución
del arancel judicial correspondería al Consejo de la Judicatura,
conforme a los fines que le asigna el artículo 217 de la Consti-
tución Nacional.
305
Es conocida la fundamentación que da Chiovenda al criterio
objetido de condenatoria en costas procesales: "El vencedor
debe salir, en cuanto es posible, indemne del litigio porque el
interés del comercio jurídico exige que los derechos y los patri-
monios tengan un valor posiblemente cierto y constante y no ya
cargados con los gastos necesarios para su defensa". La certeza
del quantum de las litis expensas permitirá, en la actividad mer-
cantil, calcular previamente los gastos de eventuales cobranzas
judiciales con una certeza mucho mayor de la que existe actual-
mente.
306
ficio tienen derecho, según el Código de Procedimiento Civil,
no sólo los pobres, sino también "quienes no tuvieren los me-
dios suficientes, ya para litigar, ya para hacer valer de manera
no contenciosa algún derecho" (art. 178 CPC). En la actualidad
son inusitadísimos los procedimientos de beneficio de pobreza,
debido a la insinceración que existe entre el arancel legal y el
arancel real.
307
sea su contenido estimatorio o desestimatorio. Se excluyen de
arancel las sentencias definitivas de forma y de reenvío porque
su causa motiva no reside en la pretensión y contrapretensión
de las partes.
Las tasas por concepto de constituciones para la práctica de
actos de ejecución (vgr. embargos, entregas materiales, etc.) y
de instrucción (vgr. inspecciones judiciales), es determinada por
el valor de la demanda y el tiempo de duración del traslado;
siendo ligeramente mayor en los actos de ejecución, ya que
éstos, por su naturaleza, suponen ya una ventaja procesal de
significación económica (arts. 12 y 13).
308
trasladando el interés por el pago al litigante o a cualquier ter-
cero interesado (art. 8). Estas normas tienen su antecedente en
el artículo 23 de la nueva Ley de Timbres Fiscales, el cual ex-
presa: "La omisión de timbres o el hecho de no haber sido inu-
tilizados en debida forma no produce la nulidad de los actos
o escritos que causan las respectivas contribuciones, pero al ser
presentado el documento ante alguna autoridad, ésta no le dará
curso mientras no sea reparada la falta y dara aviso inmediato
al funcionario competente para que aplique las sanciones de
Ley".
309
empleados: seguros colectivos, beneficios de la caja de ahorros,
asistencia médica y odontológica y otros beneficios sociales, a
criterio del Consejo de la Judicatura.
Mayo 1987
310
PROYECTO DE
LEY DE ARANCEL JUDICIAL
CAPITULO I
Disposiciones generales
311
La liquidación y percepción de los aranceles o emolumentos
aquí establecidos, se efectuarán en la forma que se pauta en
' esta Ley. Cualquier otra forma de liquidación o percepción será
ilícita y acarreará responsabilidad a las personas que en ellas
participen.
La enumeración de los actos o diligencias causantes de aran-
cel judicial o emolumentos es taxativa.
312
e) En general, en los juicios contenciosos y procedimientos
de jurisdicción voluntaria en los que las leyes declaren excen-
ciones de costas, derechos, impuestos y contribuciones.
313
pondan al acto efectuado. El Secretario del Tribunal pondrá
constancia de la identificación del consignatario de las especies,
y si fuere un tercero señalará además la parte en cuyo beneficio
hace la consignación. El acta será firmada por el Secretario y el
consignatario.
A los fines del cobro de litis expensas a la parte condenada
al pago de costas procesales, los timbres fiscales judiciales cons-
tituyen títulos ejecutivos.
CAPITULO 11
De la tasación y liquidación del arancel judicial.
314
Art. 12°.— Las tasas por concepto de constitución para medidas
preventivas y otros actos de ejecución, en procedimientos con-
tenciosos o de jurisdicción voluntaria, no excluidos en los ar-
tículos 4 y 5, serán las previstas en el artículo 9, más la cantidad
de un mil bolívares por cada hora o fracción de hora mayor de
cuarenta minutos que dure el traslado.
315
Antes del traslado el Juez podrá exigir a la parte promo-
viente el previo depósito de los timbres fiscales judiciales, que
calculará según la cuantía de la demanda y la duración estimada
del traslado.
316
Tribunal, con arreglo al artículo 38 del Código de Procedimien-
to Civil.
Si la diferencia fuere en menos, la parte que haya sufragado
en demasía especies fiscales judiciales, solicitará el reembolso
correspondiente por ante la oficina administrativa del Consejo
de la Judicatura, acompañando copia fotostática certificada de
la sentencia que determina, con autoridad de cosa juzgada, el
valor de la demanda, y de las sentencias y actos de traslado en
las que haya cancelado en exceso el arancel judicial. El Consejo
de la Judicatura proveerá el pago del reembolso con cargo al
fondo de reserva previsto en el literal d) del artículo 36.
Igual procedimiento se seguirá cuando deba hacerse el reem-
bolso previsto en el artículo anterior.
317
indicados, cuando haya motivo que lo justifique, el cual razo
nurán en la resolución por la que se ordena librar el despacho
correspondiente.
Art. 25°.— Los jueces que llenen las faltas temporales o acciden-
tales del Titular, percibirán el ochenta por ciento del valor de
los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias y
actos de traslado que ellos efectúen.
Los relatores percibirán el treinta por ciento del valor de
los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias en
las que ellos hayan intervenido.
A los efectos de su cancelación, consignarán por ante la co-
rrespondiente Oficina Administrativa del Consejo de la Judica-
318
tura, copia fotostática certificada de la sentencia o acta respec-
tiva, en la cual conste la inutilización de los timbres fiscales ju-
diciales, y el Consejo de la Judicatura proveerá el pago corres-
pondiente con cargó al fondo de reserva previsto en el literal
d) del artículo 36.
CAPITULO III
De los emolumentos
319
Art. 28°.— Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el aso-
ciado, experto o partidor, el juez retasará los emolumentos,
consultando lo más equitativo y razonable, tomando en cuenta
el valor de la demanda y la complejidad de las actividades a rea-
lizar.
CAPITULO IV
De la percepción y distribución del arancel judicial
320
Art. 33°.— El Ministerio de Hacienda dará cuenta y cancelará
anualmente al Consejo de la Judicatura el monto de los ingresos
por concepto de arancel judicial causado en los Tribunales de
Justicia de toda la República, previa deducción de los costos de
edición y expendio.
321
La prima de eficiencia se determinará por el número de sen-
tencias definitivas publicadas en el año anterior menos el nú-
mero de sentencias revocadas o anuladas. A estos efectos, la
Inspectoría de Tribunales constatará anualmente en cada Tri-
bunal el fundamento de la información estadística mensual que
remiten los Tribunales al Consejo de la Judicatura.
c) El Consejo de la Judicatura podrá destinar parte de los in-
gresos del arancel judicial, no mayor del veinte por ciento del
total del fondo de Arancel Judicial, para la contratación de se-
guros colectivos de vida, asistencia médica y odontológica, caja
de ahorros y cualquier otro beneficio social de todos los funcio-
narios y empleados de la judicatura nacional.
d) Mantendrá un Fondo de Reserva no mayor de dos por
ciento del total del Fondo de Arancel Judicial a los efectos pre-
vistos en la presente Ley.
e) Se hará un apartado estimado para el pago de bonos com-
pensatorios por traslados sujetos a arancel, cuyo monto estable-
cerá el Consejo de la Judicatura.
El bono compensatorio será cancelado a los jueces que
hayan practicado los traslados sujetos a arancel, y no podrá ser
mayor al treinta por ciento del arancel judicial generado por
dichos actos de traslado.
A los efectos del cálculo del bono compensatorio, los jueces
remitirán al Consejo de la Judicatura, en el mes de enero de
cada año, copias fotostáticas de las actas de traslados que hu-
bieren levantado en el año inmediato anterior, en las cuales de-
berá constar la inutilización de los timbres fiscales judiciales
correspondientes. La Inspectoría de Tribunales verificará anual-
mente los traslados en el Libro Diario del respectivo Tribunal.
f) El remanente del Fondo de Arancel Judicial obtenido
anualmente, será distribuido entre los jueces, defensores públi-
cos y demás funcionarios y empleados de los tribunales, y de las
defensorías públicas de toda la República, en proporción al
sueldo básico de cada funcionario o empleado. De la misma
manera distribuirá el remanente del apartado estimado para el
pago de bonos compensatorios, si lo hubiere.
Los pagos a los funcionarios y empleados se hará mensual-
mente, previa deducción del Impuesto sobre la Renta.
322
CAPÍTULO V
Disposiciones finales
323
CUADRO DEMOSTRATIVO MONTO ARANCELES
Bs. 15.000, oo Bs. 60,oo Bs. 60,oo Bs. 860,oo Bs. 2.060,oo Bs. 3.040,oo 20,26%
Bs. 50.000,oo Bs. 200,oo Bs. 200,oo Bs. 1.000,oo Bs. 2.800,oo Bs. 4.200,oo 8,40%
Bs. 250.000,oo Bs. 1.625,oo Bs. 1.625,oo Bs. 2.425,oo Bs. 3.625,oo Bs. 9.300,oo 3,72%
Bs. 1.000.000,oo Bs. 8.500,oo Bs. 8.500,oo Bs. 9.300,oo Bs. 10.500,oo Bs. 36.800,oo 3,68%
Bs. 2.777.778,oo Bs. 25.000,oo Bs. 25.000,oo Bs. 25.000,oo Bs. 25.000,oo Bs. 100.000,oo 3.59%
o cantidad mayor o porcentaje menor
INDICE BIBLIOGRAFICO