ARIEL ALVAREZ GARDIOL

Pl'Ol_ Utvl ... ¡nter!no de Introdn""i611. al Dereeho en la i'&cu1tad de CleDelllII ,Jnl'ldlcu

y SodaI. d" 1" Universidad del Litoral. In ..... Updor de 1& Unl","ldad Nacional 4e
BoI&rio. El' profflOr tilulal' de Toorle General. del Deuebo .... el ea ..... d" Doeto:ra40
4e la )'acuitad de Derecho de 1& Uni ....nidad NacioD&! da &.ario.

Introducción
a una teoría general
del derecho
El método jurídico

Prólogo de
SEBASTIÁN SOLER

1" rt'imflre¡¡¡á"

.0000
ElllTORIAL ASTREA
DE AL~'RK~ y RICAROO DEPALMA
KI1ENOS AIRES
1986
Cualldo el pueblo hebreo ell el Sintki no
quiso esperar la ley divina, construyó en
su impaciencia un becerro M oro, consi-
guiendo de el/ta .uerte qUe se hicieran pe-
dazos la3 tablas de la l6y.
SAVIGNY

El magidrado es la ley que habla, y la

ley 1.ft magistrado mudo. SSwmoll esclavos
de la ley para que podamo. ser libres.
CicERóN
 PROLOGO

La. tarea de estudiar aBunu: siempre la. formo. de una. con&tante

superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes cw,.
aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro que el estu-
dioso tropezará. con ellas a lo largo de todo BU cur80, por altos
que sean los niveles a que la per8et·eroncia lo conduzca en. un
proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a inespere-
dos problemas.
El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671.
particular y mwy caracterí.stica,.8obre todo desde el punto ele
vista pedag6gico. En él se tropieza con dificultades ya a.tltu
de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de
lo jurídico.
Con relación a otrQS campos del saber humano, en el
derecho el objeto de los desvelos del estudioso es bastante más
imprecÍ8o, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto tal. que
la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye
en sí misma un problema>, y a él, por añadidura, le han sido
dadas diferentes respuestM. Mientras los físicos, los botáni-
cos o los historiatWres apenas se detienen a discutir cuál el'
el objeto de su ciencia y trabajan sobre temas tácitamente
reconocidos como pertinentes, comunes y legítimos, en derecho
la, discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de
estudiar derecho civil, derecho penal o derecho marítimo, es
indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra,
al comienzo de la carrera es indispensable una propedéutica,
una preparación introductiva a un saber c"uyo objeto preciso
no está todavía determinado.
x TEORfA. GENERAL DEL DERECHQ

Cada día ~e aczurda má3 importancia a fu cuestión del

lenguaje cientifico y hasta se ha dicho que 1l1W ciencia. es
ltn lenguaje bien aprendido. Desde luego que una. de las tarea.-:
de la propedéutica jurídiea consistirá precisamente 871 la pre-
:rentadón al estudiante de una serie de eX1JTesiones nueva.<:
para él y de ~8tablecer .'fU sentido específico 11 téC1/ico. Esta.
tarea, que en derecho requiere empeño particular, por la fre-
cuente superposición df'. S'U-'J expresione:~ con las de 1J.'W r,orriente.
8S. desde luego, 11na dI> laR primeras 11 1Jrincfnales ta.rnr,s de
toda propedéutica iu.rídica. ~I el libro del doctor Alllo,re.? Gardial
la cumple con toda pulcritud.
Pero allí no conclU1¡en las dificultades. La mayor de toda.<:
proviene de UOO vosición sinQular de la ciencia del derecho
{ren,te a las demás, l' consiste en que para ésta.s el ob.feto a
estudiar es una cosa a la cual se referirán las vrovo,<Jieionn
científicas .. mientras Que el objeto de las proposiciones de Ta
ciencia jurídica son ('nunciados normativos, eH decir. Ron otraR
pToposidones.
Los rie.sq08 que de e.,a estruct1J.ra derivan son muy .orQ.1 1-
-des. De ahí viene la confusión entre el derecho como ob.ietn
l' como ciencia; el empleo indiscriminado o .~uperp!testo de la.~
proposiciones jurídicas que componen las normas, esto es, loR
enunciados perteneciente,~ al objeto y lo,'1 enu.nciados científi-
cos; _es decir, fas proposiciones referida..<: a, las otrf1.8 proposi-
ríono:. Lf1. confusión e!'l lune.'1ta, pcrque lo uno e,'1 el en?t11ciado
de 7tn saber o de nna opiniÓ'rl. 11 lo otro es el ol1jeto al cual
PU saber o e."lO· opinión apunta'P. n debe17 apuntar. Lo 111/.0 e.'1
el acto de mentar; lo otro e.'! el obfeto 'm.entado.
La superposición puede condv:cir a un desorientado verb~
lismo. Es lrecuente que. mpzclando el dere~ho COll opiniones
sobre el de'recho, un tratado crmc!1'1ra sim1(lo 1"tlfl, ina'!otllblf'
enumeración de opi'niones, de tMria.'1 i, hasta de nvinümes sobre
teorias, en inte1-minables discu,'1iones' en la,'1 cuaJe,'1 se va olvi-
dando el' norte de todo !'1a·ber §Uríd1'CO (fue (f.~7J'h·r al earácter
de verdadera ciencia 11 no al de una mera opinión.
Kirie es el punto en e1 c'ual la tarea dp unfl. e,'CfJosidón. in-
tmductiva al estudio del derecho se torna mWf delic",d<1. mte'l
!te trata, no ya, (/e hacPr dencia. !?irto de -~t?f1alar p1 rnmip".
de preparar a otro?; 'P'-'rf1. '1'te la ht7.1011.
En ese periodo de inirútdón. el est7rdift1tte de ó-rrf'chn
('01'1'(' do,<: rie8.qn!~ Qt"fl'/)f'S 11 contrapuestos: por un larlo. el rielJgo
de ltt '[lptrilicaci6n dornJuítica de su espirit1¡· -nnr er ofro, p.l tf~
caer en 1m e,~cepNcü·;mo profundn or.ercf1, dt1l ?'alnr ilcl derpchn.
C"Wlndo 'p ("'8 rrresP'rItado siempn' romo opinable.
 Xl

Aun admitiendo, según lo piemo, que la. actitud dogmá-

tica es la que corresponde al estudio del contenido de normas
dadas, impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una prope-
déutica no puede ser dogmática en si misma. Se trata de abrir
la ventama, paTa representa?' el panorama en el que después
deberemos penetrar, y se debe tener buen euidado de que la
descripción y el mapa que o.frezcamos al futuro excursionista,
contenga la..'1 rocas en que pueda tropezar, las aguas profun-
das. los ooUejones sin salida, las llanuras feraces Q las monta-
ñas pintorescas.
El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las
opiniones. La dificultad cRpecifica está ahí: en encontrar el
punto preciso de equilibrio entre la información cultural gené-
rica. sin que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho
es una alqarabía de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo
('orrecto sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff.
El mérito mayor de este libro .finca en haber alcanzado
e:tactamente aquel difícil nivel equilibrado.
El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto así un problema de
propedéutica jurídica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQ-
ciad.a frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.<:tentes ~rl
transforma1' a los que se inician e71, los estudios Jitrídico~
en adeptos cerrados de una teol'fa. Se la S1H~'e presentar como
nbliqatoria 1/ apoyada en una especie de doomática Nlosóficr1
que, a un tiempo, es la negación de la actitud filosófica, Q'I.U
sólo en la libertad alienta, 11 de la· actitud iurídica, cuya fUlI-
ción mimaría cfYYI$iste pn presentar lag normas jurídicas co'y/
humildad obieftva.
El antor, desde pI prefacio, -promete criti::n im:rmrcial. objf'-
tiva y respetuosa de la opini6n aiena: abdica de toda altaneria,
11 muest1'l~, COflocer la, d.osis legítima de aporte con el f!ue pode-
mO$ contribuir a "este monum.enta/ mundo di' la iurid1:cidad".
Con esa disposición de ánimo es con la (1Up. se escribe 1m
buen libro de derecho, y Al1'(!1'ez Gardio[ lo ha logrado.

SEBASTIÁ N SOLER
 INDICE GENERAL

Prólogo .......................................... . IX
Prefacio ............... ' ......................... " XIX

PRIMERA PARTE

INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

CAPiTULO PRIMERO

El objeto propio de la Ciencia del Derecho 1

CAPfTULO II

Algunas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico. . 11

La Introducción al Derecho.. ... .. . . . . .. .. .. .... . 11
Historia del derecho ........................... 13
La Teoría General del Derecho .................. 16
La enciclopedia jurídica ........................ 2()
La sociología jurídica .......................... 22
El derecho comparado .......................... 23

CAPÍTUJ.O III

Las normas éticRS de la conrlucta ... ............... 27

Generalidades . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. .... .. . 27
La norma jurídica ............................. 28
El problema de la norma individualizada ..... 33
XIV TEORiA CENII!:QAL DEL DERECHO-

Laí! otras normas de regulación del comportamiento

humano ........... 36
La norma moral ...... ...................... 36
La norma convencional ..... 39
Teorías que, admitiendo la existencia de los con-
vencionalismos, postulan criterios de dife-
renciación con las otras normas del com-
portamiento ... 41
La norma religiosa 44
Caracteres ......... 46
Diferencia neta entre la norma jurídica y las res-
tantes normas éticas de la conducta 48

CAPÍTULO IV

Los conceptos jurídicos fundamentales .............. . 53

Su explicación en la Teoría General del Derecho:
Picard, Austin, Sornló ................... .. 53
El tema en Starnmler ............ . .......... . 56
Kelsen ........................ . 57
La Escuela Egológica argentina 58
La te~is de García Maynez ................ . 59

CAPíTULO V

Los conceptos jurídicos fundamentales (Continuación) .. 65

Supuesto jurídico ..... . ................. . 65
La relación jurídica ................... . 67
Derecho subjetivo .................... . 68
Teorías respecto de su naturaleza ........... . 70
La teoría de la voluntad ....... . 70
La teoría del interés .. . ............. . 71
Teorías eclécticas ..... . 72
La teoría negativista .... . 73
La teoría normativista .................... . 74
La crítica de García Maynez ........ . 75
La crítica de Cossio ............ . 77
El deber jurídico ............ . 77
Sujeto de derecho ............................. . 79
Personas de existencia visible 79
Las personas jurídicas 82
INDICE CENDAL xv

CAPíTULO VI

El derecho positivo ........................... 85

Generalidades ................................. 85
Validez ....................................... 89
Vigencia ...................................... 90
Eficacia ...................................... 91
Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios .. 92

CAPÍTULO VII

Teoría general de las fuentes del derecho ........... . 101

Concepto ..................................... . 101
Clasificación de las fuentes ........... . 104
La ley .......................... . 106
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes 107
Enervación de la ley ....................... . 107
a) El principio de la autonomía de la vo-
luntad ........................... . 107
b) La desuetudo ..................... . 109
e) La declaración de ¡nconstitucionalidad 111
La derogación ............................ . 111
Procedimiento legislativo .................. . 113
a) Iniciativa ........................ . 114
b) Discusión ........... . 115
e) La sanción ................... . 116
d) La promulgación .... . ....... . 116
e) Publicación ....................... . 117
La costumbre jurídica ......................... . 117
La costumbre jurídica. 10!~ ('on\"encionalismos so-
ciales. 1m; usos ....................... . 1'9
Clases de costumbre jUl"ídit-a ..... . 121
Prueba de la costumhn' ....... . 122
La jurisprudencia ............................. . 123
El valor de la juriRpnHklH"ia 'como t"m>ntp ... . 124
Procedimientos para uniformar la jurisprudencia 125
1. La casación .......... . ....... . 125
2. El recurso extraordinario .......... . 126
3. El tribunal pleno o integrado ....... . 126
La doctrina 126
XVI TilOafA GENERAL DEL DERECHO

CAPfTULO VIII

El ordenamiento jurídico ........................... 129

Su problemática ............................... 129-
La concepción normativista ..................... 131
La norma fundamental ..................... 137
Corolarios fundamentales de la concepción .... 13S
1. El problema de las lagunas del derecho. 140
2. La teoría de la interpretación del derecho 141
3. Orígenes y creación del derecho. . . . . .. 141
4. La teoría de la separación de los poderes 141
5. Teoría del monismo normativista ..... 142
6. Carácter normativo de las transacciones
jurídicas privadas .................. 142
7. La superación de los conflictos entre
normas............................ 143
Otras teorías .................................. 144
La doctrina de Theodor Geiger .. . . . . . . . . . . . . 146
La tesis de Santi Romano .................. 147

SEGUNDA PARTE

EL METODO JURIDICO

CAPfTULO IX

La técnica de la elaboración del derecho ............. 151

Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Concepto. clases, función de la técnica jurídica .... 155
Principales teorías acerca de la técnica jurídica de
elaboración ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158
El pensamiento de Savigny ................. ' 158
Las ideas de Ihering ....................... 162
La escuela -de la libre investigación científica.. 168
Diversos medios técnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
El lenguaje ............................... 169
Formas y fórmulas ..................... 170
Las definiciones ........................... 171
Las presunciones .......................... 171
Las ficciones .............................. 172
 XVII

CAPiTULO X

La interpretació::t del derecho ....................... 173

Concepto. Generalidades ........................ 173
Referencia histórico·doctrinaria ................. 175
La Escuela de la Exégesis .................. 175
La Escuela Histórica ....................... 180
Jurisprudencia de conceptos (pandectismo) .. 181
El finalismo de Ihering .................... 183
La libre investigación científica .............. 184
El Derecho Libre ......................... 186
Jurisorudencia de interese~ ................. 188
Teoría Pura del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 190
La Teoría Egológica ....................... 193
La interpretación en el derecho angloamericano.
Doctrinas dominantes .................. 195
La interpretación del derecho por medio del 10-
gos de Jo razonable .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
El funcionamiento de la norma en e1 tridimen-
sionalismo de Werner Goldschmidt ....... 204

CAPíTULO XI

La interpretación del derecho (Continuación) ........ 207

La interpretación de la ley ..................... 207
Las pautas interpretativas ..................... 208
a) Preeminencia de la literalidad ...... 208
b) El elemento hi~tórico .............. 209
e) Pautas teleológicas .......... 210
d) PautaR de adecuación .............. 211
e) Pauta!': eompOl'ücionales .... 212
Resultados de la interpretación ........ 214
a) Interpretación taxativa .. 21.4
b) Interpretación extensiva.. .. ... . 215
e) Interpretación restrictiva ........... 216
Matices Jlropio~ de la interpretación del derecho con-
suetudinario ............................... 217

CAPÍTULO XII

El método de la aplicación de la nonna 219

XTIII TJlOIIÍA GENERAL DEL DERECHO

Concepto. . .. ...... . .... . . .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. 219

La determinación del hecho ..................... 221
Subsunción del caso en el supuesto normativo . . . . .. 224
La determinación de la consecuencia .............. 226

CAPíTULO XIII

El método de integración ..................... 229

Generalidades. El planteo lógico y el axioI6gico 229
Algunas teorias respecto del problema de las lagunas
del derecho ............................... 234
Mecanismos de integración ..................... 236
La analogfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 236
Los principios generales del derecho 24()
BibJiografía ....................................... 243
Indice alfabético de materias ....................... 247
 PREFACIO

Esta obra ha nacido del curso de Teoría General del Derecho

dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Nacional de
Rosario, y cuya supresión muchos lamentamos todavía.
Es fruto de la rpllexión previa y la realizada durante mis
clases. Es también el resultado de ya largos años en el dictado
de más de quince cursos lectivos de Introducción al Derecho.
en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-
sidad Nacional del Litoral.
Dos exigencias fundamentales me he impuesto en este tra-
bajo y creo haberlas cumplido. El estudio imparcial y objetivo.
pero sin duda critico, del pensamiento ajeno. La reflexión pro-
funda de las ideas asimiladas y que he hecho propias. Creo no
correr así el riesgo de exhibir corno mías vestiduras ajenas.
ya que la pretensión de originalidad, en este monumental mundo
de la juridicidad suele ser grave pecado de altanería y al mismo
tiempo, si algo lo fuera, se presenta en contraste, mesurado y
respetuoso, con las adversas maneras de pensar.
En la referencia bibliográfica, reducida a un mínimo tal,
que en algunos casos es hasta mezquina, he preferido hacer
hablar a los mismos autores citados, prescindiendo a veces
de lo mucho e intrascendente ---cuando no equivocado-- que
sobre ellos se ha escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una teoria general,
faltan muchas cosas: muchas que debfan integrar una teorfa
general y muchas otras que le serían dadas en préstamo por
la Filosofía del Derecho.
Esos presupue¡:¡tos esenciales. pero impropios en 8U temA-
tiea rigurosa, faltan de intento. Los otros faltan porque en el
xx TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

curso desarroHado se han expuesto los lineamientos estructu-

rales' 10 que aquí Hamo introducción a una teoría general. La
obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra
satisfecho.
Más adelante se expresa que objeto propio y método ade-
cuado son los ingredientes indispensables de un saber con
pretensión científica. Ello explica la división de esta obra en
dos partes. La primera, con el título de "Introducción a una
Teoría General del Derecho". dedicada fundamentalmente al
análisis del objeto de la juridicidad. La se2.'unda, baio el ení-
grafe de "Metodologfa del Derecho", que atiende a la problemá-
tica metodo16gica, entendida como parte integral de una Teoría
General del Derecho.
Estoy situado en una determim~da línea de pensamiento.
No nocas veces me he sentido insatisfecho por mi colocación
doctrinaria, huérfano de protección, para resolver tantos y tan
trascendentes problemas.
No costará mucho situar mi pensamiento en una posición
dogmática. AIg-uno dirá, sin duda, que dogmática a destiempo.
En un momento de auge del vitalismo, en una época que el in-
tuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al cla-
mor de la doctrina Que busca la aProximación del derecho a
la vida e intenta recortar la e.<tencia de la juridicidad en más
de una dimensión, por sentirRe asfixiada nor las ataduras de
la norma. cuando las exig-eneias de iusticia son cada vez más
perentorias y altisonantes, euando la realidad golpea brutal-
mente sobre los esquemas abstractos del deber ser, parece
fuera de lugar un retorno a las exnresiones de la dogmática,
que cree ver la juridicidad solamente en la norma.
Sin embargo, no he (fu2rido manc:iarme con "mis autores".
sino que encuentran cabida en las p:l~inas que si!nlen todas laR
doctrinro.s sobre el fenómeno ~uríd=('o eVT)l1est::l,,,( con el mayor
rigor científieo y la mayor objetivid<Hl de que soy capaz.
Quiero agregar, como expreí<ión de sinceridad, que siento
profundo respeto nor las (lodrinas que no comparto y una
auténtica admiración por sus autrlrps. No PO~?S "eees hE' se.,-
tido casi hasta envidia, al ver las felice!! y acertadas soluciones
a que eI10s llegan \" que me esh\n a MÍ vedadas por el rigor
formal de mi posición doctrinal.
Puedo, sí, asegurar que en la temática explayada he es-
tado largos años gravemente preocupado, no sólo porque se
debaten aquí problemas que atañen a la noción capital de la
disciplina jurídica, sino porque, sobre todo, en lo que va del
PREFACIO XXI

siglo se han amontonado, en verdadero alud, teorías jurídicas

de inmenso volumen y enjundiosa prosapia, que dan por ti~
rra con muchas ,de las conclusiones expuestas en las párrafos
que siguen.
Afortunadamente, no me faltan apoyos en esta empresa
de tan subido vuelo, y aunque carezco de la autoridad sufi-
ciente para enfrentar tan eruditas actitudes, no estoy solo
contra la corriente.

Después del pensamiento dogmático -y por qué no decirlo,

antes también-, se han sucedido en el mundo acontec:mientos
de trascendencia jurídica de tal magnitud, que han obligado
a muchos positivistas, aun a aquellos que eran baluartes de
posiciones categóricas, a revisar sus pensamientos, a recavi-
lar (?) sus cavilaciones, y a ponerlas a tono con las vicisi-
tudes de la hora. SomIó decía que el derecho puede ordenar
cualquier contenido jurídico, aun aquel que carezca absoluta-
mente de ética 1; Radbruch decía que la justicia es sólo misión
secundaria del derecho z. Y estos juristas. que con esas frases
enfrentaron al Tercer Reich y al fascismo, enfrentarían hoy
al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria
de un cuarto de la Humanidad, al hambre doliente de otra
gran parte de ella, al resquebrajamiento de los sistemas ~e
control, a Biafra, a los conflictos internos de Africa y a la
Guerra Fría, irónicamente fría, pero que provoca Hagas lace-
rantes con el magma hirviente que de ella fluye.
Eso obligó a muchos de ellos, a todos los que tenían por
norma mover la pluma con sinceridad, a cambiar su criterio
en la valoración de sus actitudes, a abjurar de su respeto a la
ley y a buscar fuera, la respuesta qué ella no les brindaba.
Así se quebró la actitud positivista, y de aquella quiebra
surgió una importante pléyade de pensadores que quisieron
saciar su sed de verdad y de justicia en otras fuentes que
incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.
Sin embargo, así como hay ciencias que dentro de los
límites de su territorio están estancadas y que sus progresos,
grandes o pequeños, no se mueven en los confines marginales
de sus fronteras, sino que sus grandes cambios son verticales,
hacia arriba o hacia abajo, pero jamás hacia lo ancho, porque
la anchura de su país está total y definitivamente explorada.

1 Welzel, Hans, Más allá del Dtr6CÁO Natural 11 det positivismo ;JI..
ridico, Univ. Nac. de Córdoba, p. 12 Y 13.
2ldem.
:XXU TIlORfA GENEBAL DEL DUECHO

hay otras que propenden a )a perenne agitación, al cambio

constante.
Aquéllas brindan sosiego al investigador: su angustia no
puede jamás convertirlo en extranjero de su propia patria.
Las segundas, tal vez el derecho como su paradigma, traen
permanente inquietud. Sin embargo, no cambiarla jamás esta
angustia vital por aquel placentero reposo, porque vivir no
es sino constante actividad y agitación.
Digo que he estado -y continúo estando-- gravemente
preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la cien·
cia jurídica, recetas que mejoren, fuera de la ley, las inquie-
tantes soluciones que a veces ella brinda, por el deseo de
satisfacer más efectivamente la justicia de algunas situaciones
particulares, por el impulso vehemente a meiorar estructuras
definitivamente postergadas, por la voluntad férrea de aqui-
latar el peso insobornable de la realidad. Pero estoy profun-
damente convencido de que la ciencia jurídica se agota en los
contornos. no pocas veces lívidos, exangües de vida, de la
normatividad. Todo intento que pretenda apuntalar el Cllerno
del derecho con muletas de reaJidad o de justicia, no será sino
una peligrosa invasión de fronteras, que aunque en algunos
casos particulares brinde un espejismo de bienestar, lleva insi-
ta una dosis tan importante de riesgo, que puede minar hasta
sus cimientos el sólido andamiaje de la ley.
Ser formaJista significa tanto corno ser honesto -ha dicho
Kelsen 3_, y en tal- sentido es necesario reconocer con absoluta
honestidad cuá1es son los límites precisos del territorio cienti-
fico que hollamos, cuál el objeto propio de la juridicidad.
Entiéndase bien que ello no 1)retende cerrar los ojos a la
realidad, no persigue prescindir de toda la valoración jurídica,
que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.
Lo que sí pretende y persigue es excluir del terreno del
derecho todo aquello que es obJeto propio de otras discíp1inas
y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a- la ciencia
jurídica, en modo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus
objetos.
No admitimos, entonces, un ohjeto polimórfico de) dere-
cho, el cual no puede ser otro que la norma. N o creamos una
dimensión fáctica para enjugar los efectos de la realidad, que
será objeto de una preocupación sociológica o política; ni acep-

!J Kelsen, Hans, Qué e3 la Teoría Pura del Derecho, Univ. Nac. de

Córdoba, p. 53.
 XXIII

tamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de

justicia de la ley o aun para señalar su injusticia, sino que
postulamos esa preocupación para el filósofo, o para el polf-
tíco jurídico.
Tenemos conciencia -tanta, que en muchos casos nos lleva
hasta los umbrales mismos de la desesperación-, de que la
ciencia jurídica no puede pennitirnos descubrir todo eso que,
en lo más hondo, encierra el universo jurídico; que nos está
vedado, con ese instrumento y la metodología propia de él,
contemplar todas las energías activas y todas las primitivas
sustancias de la juridicidad.
No obstante 10 tempestuoso a veces de la decisi6n, es
fundamentaUsirno guardar la calma debida y el equilibrio nece-
sarios para evitar caer, seducidos por un engañoso espe.iismo
de bienestar temporal, en el vacío de la arbitrariedad. La.
nonoa es así el único freno, aunque, por cierto. no perfecto.
Esta búsqueda nos recuerda en algo aquella famosa histo-
ria de una redenci6n que nos cuenta Goethe: la historia de
la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, entre
Dios y Mefist6feles, fundados sobre el angustioso desasosiego
del doctor Fausto, que se da cabal cuenta de la insuficiencia
de su saber, de Jos limites estrechos de su ciencia. hasta 108
de su magia, para hacerle comprender "lo absoluto",
Fausto no se conforma con la mediocridad de su conoci-
miento, quiere acceder a lo absoluto, pero 10 hace a costa de
su alma, firmando el pacto con una gota de su sangre, que lo
lanza a la catástrofe final

EL AUTOR
 PRIMERA PARTE

INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

CAPíTULO PRIMERO

EL OBJETO PROPIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia, en su más pura aproximación etimológica, significa

tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensio-
nes de ciencia, y alguno, en cierto sentido, la excede.
Se ha distinguido así un saber vulgar, un saber científico
y un saber filosófico.
Valiéndome de un ejemplo esclarecedor, será tal vez más
fácil establecer diferencias entre un saber vulgar y un saber-
científico. Supongamos que desde la alta barranca de un río,
me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la
superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me
deleita observar cómo, según el distinto tamaño y peso de los
objetos que arrojo, éstos forman aureolas de círculos que se
ensanchan hasta perderse en la tra:nquila superficie del agua.
Podría incluso, respecto de este mismo hecho, sentinne atraido
hacia el recuerdo de mi niñez.
Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas re-
ferencias hacia, el contenido personal de mi vida interior, mi'
pensamiento se orientara hacia las constantes existentes entre
la maSa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que eUos
caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujaw
das por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el
tamaño y el peso de los mismos, mi pensamiE'nto no tendría
subjetividad, sino objetividad.
Sin embargo, no necesariamente todo pensamiento objetivo
es científico, ya que puede asumirse también una actitud obje-
tiva frente a las cosas sin pretensión científica.
El experto técnico, que rutinariamente repara un aparato-
de radio, puede no haber atendido nunca a consideraciones.
2 TroRfA GENERAL DEL DERECHO

electromagnéticas, ni a la teoría de las ondulaciones; puede

no conocer siquiera la existencia de la teoría de Ampere, ni
]0 que sucedería en caso de que se intentara comunicar dos
conductores de electricidad cargados de signo contrario. Lo que
él sabe, lo sabe empíricamente, v sabe que haciendo determi-
nados agre~dos, supresiones o transformaciones, se obtendrán
los resultados perseguidos.
George Russe1 Harrison 1 transcribe una cita de Hazlitt en
la cual afirma que el hombre es el único animal que ríe y
llora, poraue es el único al que le es dado nercibir la diferen_
cia entre lo que las cosas son y lo que tendrían Que ser. y es
casualmente a través del conocimiento superior como es dabie
trocar las cosas, de lo que son, en lo que deberían ser.
Cuando la curiosidad del observador lo neva -por ejem-
plo-- a reflexionar sobre las causas que hacen que las aves
puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse, y 10
que es aun más curioso, que no se precipiten al vacio cuando
están entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber
visto centenares de aves durmiendo sobre las ramas de los ár-
boles, su saber se mueve dentro de los límites de 10 que hemos
llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios
adecuados y la fuerza de su reflexión lo lleva a realizar una
tarea escrutadora con pretensión científica, es probable Que
descubra que las aves poseen en las patas un caractE'ristico
sistema de bloqueo merced al cuaJ, cuando se apoyan sobre
los fémures en posición de reposo, la tracción de los tendones
provoca la flexi6n de Jos dedos, que se cierran en forma de
tenaza y aferran el so.CJtén o apoyo, evitando su caída. Si des-
cubre todo eso, sin duda descubrirá también que el desbloqueo
o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto
voluntario del animal.
Esta digresión ejemplificadora permite afirmar que la 8e-
titud científica rebasa los meros límites de las apariencias, o
para ser más preciso, no agota en elIas su saber, sino que
trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias
sensibles, indaga con pretensión rigurosa más allá de la sin-
gularidad de la aparienCia y sistematiza los conocimientos
fragmentarios.
Diré, por tanto, que el "saber cientifico" supone un sis-
tema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un

1 Hamson, George R., Lo que el hombre pueáe .er. El lado huma..

_ '" la ciencia., Bs. As., Sudamericana, 1958, p. 29.
El. OB.JETO PROPIO DE LA CIENCIA DEI. DERECHO
•
determinado sector de objetos de la realidad universal, a los
que es posible acceder a través de una adecuada fundamenta...
ción metodológica.
Este es uno de los muchos conceptos Que pueden elaborarse
del saber científico. ya que su conceptualización ha evoludona-
do acorde con el desarrollo del entendimiento. Advierto que,
a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante
lo cual prefiero manejarme con un concepto 10 suficfenteml?!nte
inteligible, que permita ser comprendido con toda claridad y
que subraye tos aspectos esenciales que aquí <lUiero destacar.
Ante todo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar,
del todo universal Que constituye la realidad. un sector de
objetos que van a constituir el objeto de la disciplina cientl-
fica de que se trate.
Seg"Ún sea la naturaleza ontológica del obieto así aislado z,
será la naturaleza del método que deberá emplear para acceder
a ~u conocimiento.
Obieto pronio y método adecuado son, pues, tos ing-redien-
tes fundamentales de un saber con pretensión científica.
El "saber filosófico" tiene siemnre un carácter de univer-
salidad, pretende bucear en los líltimos fundamentos de ese
conocimiento, y esta suprema unificación del saber a que as-
pira. tiene pretensiones de ponderación ef>timativa.
Es decir que, si se piensa en el saber a nartir de un obieto
determinado extraído del mundo dI:' la realidad, es po@.ible a
su resnecto predicar un "saber vulgar" que atienda a las sin-
gularidades concretas de ege objeto: o un "saber científico"
eue, sistematizando los conocimientos de ese objeto en relación
con la regi6n ontológica a la cual pertenece, penetra metodo-
16g-icamente en las generalidades del mismo, suministrando, no
obstante. una visión fragmentaria v parcial; o un "saber filo-
sófico" que, en un anhelo total hacia la sabiduría, aspira a
la unidad, a la universalidad, preocupándose por los cimientos
en los cuales se apoya. el saber y los valores a ·los que aspira
en BU realización.

:1 Cuando digo "aislado", advierto que la posibilidad de Separ8T UD

objeto del todo univeJ1lal que integra no es tarea f':"dl, sino por el con-
trario, a veees sólo poslble mediante una abstracción intelectual. En efee-
te, si el objeto de la preocupación cientifka fuera un mineral, }!or ejemplo,
que puedo, dentro de ciertos límites, aislar en un gabinete y trabajar
'timIpóralmente sobre él, puedo hablar de un objeto aislado del todo uni_
versal que integra. Pero cuando el objeto de mi preocupación cientifica
no es un objeto natural, sinó qtle versa sobre tradiciones, cóstumbres,
mitos, leyendas, religiones, normas, ya la posibilidad de aislamiento ..
complica.
• TEOafA GENERAL DEL DERECHO

A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indu-

dable que es fundamental nevar a la' expIicitación del objeto
propio del derecho.
En pocas disciplinas científicas como en el derecho la
polémica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vici-
situdes. Generálmente el sector de objetos que atañe a la
preocupación científica aparece con toda claridad recortado del
todo universal que integra -sobre todo en las ciencias natu-
rales-, siendo sus perfiles tan nítidos, que, por ejemplo, nunca
el botánico o el zoólogo ha tenido que detenerse en la conside-
ración del ser del objeto de su saber. O aun cuando ella fuera
posible, por lo menos, ningún botánico ni ningún zoólogo dudó
jamás de que el rf'spectivo objeto de su preocupación científica
fueran los vegetales y los animales.
En cambio, cuando se abandona el campo de las discipli-
nas naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del
espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas
es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no
le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la
objetividad actual.
Se advierte así que en disciplinas como la sociología, por
ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado pe-
nosos esfuerzos de investigación a quienes han recorrido los
senderos de ese saber. Pero en la mayoría de Jos casos, aun
cuando los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado es-
tablecer un objeto de la ciencia, y a partir de él todos los
logros de la doctrina son desarrollos de la primera considera-
ción temática.
N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psico-
logía, donde sus euItores polemizap aún sobre el objeto de su
saber. Para algunas doctrinas, el objeto de la psicología y
al que se accede sólo a través de la introspección, es sólo "el
examen de mí por mí", es decir, que el objeto de la psicología
es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y sólo
cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicológicas
consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota
ahí la polémica, pues hay autores que asignan al "tú" el ca-
rácter de objeto de la psicología y entonces ese objeto es un
hombre, pero considerado como una conciencia objetiva locali-
zada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemática. sinopsis de estos-
breves razonamientos, encontraríamos tres distintas orienta-
ciones científicas, tomando como criterio el objeto. Aquellas
ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido
EL OB.JETO PROPIO nI!: LA. CIENCIA DEL DERECHO
•
jamás siquiera problema de debate teórico. Aquellas otras en
]as que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha ne-
gado a una definitiva conclusión, a partir de la cual se orien-
tan los esfuerzos posteriores. Otras, por fin, en las que el
debate respecto del objeto de la consideración científica sigue
siendo controvertido.
Entre éstas ocupa sin duda lu.var preponderante el dere-
cho, no sólo porque haya divergencia en la doctrina respecto
de la naturaleza del obieto de su temática, sino por la singular
circunstancia de que ésta ha transitado en su consideración
teórica casi ppr todas las diferentes regiones que recorta la
ontología.
Pocas disciplinas científica~ debe de haber. tal vez nin-
guna, en la cual el ob.ieto propio de ella haya sido motivo de
tanta opinión divergente. CMi podría afirmarse Que todas 1as
distintas reJtiones Que es posible describir en el inmenso mundo
de los objetM han sido cnnsideradas. en alFÚn momento, al-
bergue adecuado para el objeto monio de la juridicidad.
Kelsen ha postulado Que eJ oh.leto pronio de la ciencia
del dereclJo son las normas jurídicaA. lietitud ésta Que como
consideración del derecho en Su "dehe ser", de al~na manera
ha sido t.ambién compartida por Grocio y por Kant en su
sistema de derecho natural.
141. egología ha enseñado que la circunstancia de que el
derecho sea mentado por laR norma~ no debe alterar el punto
de in~erción de lo .iurídico. Que e~ la conducta humana en su
interferencia intersubletiva, o libertad metafísica fenomena-
lizada en la experiencia.
Todo el jusnaturflJismo anti~lO V aun el iluminismo rena.-
centista han elaborado el derecho a partir del concepto de
"naturaleza".
Las expresiones del jusnaturalismo escolástico lo hacían
derivar de las ideas de "inmutabi1id~d y eternidad de la razón
y del obrar divinos".
Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo
real, empírico, que se da en la historia y, por lo tanto, en el
tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", con
lo cual tiñen su concepción empfrica de una tonalidad metafísica.
Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad"
como objeto del derecho, pensamiento éste sustentado en nUes-
tros días por las escuelas tanto norteamericanas como escan~
dinavas, y que puede considerárselo ya en forma larvada
en Hobbes.
• TEORÍA GENERAL DEL D1i!RECHO

En el templo' de la Justicia Romana, que Justiniano se

envanecía de haber erigido, se piensa en un derecho común
a hombres y bestias, cuyo fundamento seria la naturaleza
animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen
de la determinación del objeto del derecho un tema impor-
tante, ya que casualmente en razón de ser este un tema tan
debatido, todos aquellos que intentan realizar una considera-
ción científica con relación al derecho, se creen obligados a
expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10
cual explica que se hayan llenado ,bibliotecas a1rededor de
esta aporía.
Puede afirmarse que la mayoría de las doctrinas contem-
poráneas atienden a más de una dirección, o dicho de otra
manera, c('Dsideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un
único objeto sino éste o aquél, en relación con otro u otros,
diver<f~cando sus direcciones, en un pluridimensionaJismo o
polimorfismo del objeto del derecho.
Así, por ejemplo, el tridimensionaJismo reconoce tres di~
mensiones en el mundo de) derecho: la dirección sociológica,
la dirección axiol6gica o dikel6gica. 3 y la dirección normatival
y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad, como
valor, como norma. El trialismo incluso 4 no se contenta con
una simple actitud tridimensional, que es compartida por los
ególogos, por el integraJismo jurídico, por las concepciones
existenciales de Recaséns Siches y por muchas otras doctrinas
que arrancan del pensamiento de Kantorowicz, sino que, preci-
sando más todavía el tema, establece una tan severa unión entre
eSos distintos elementos, que logra un engarce tal, que produce
un particular enfoque de la rea1idad, la norma y el valor.
La actitud tridimensional, prescindiendo aquí del partiCllIar
acoplamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser
una doctrina de superación de los infradimensionalismos, que
se contentan con reducir el ser del derecho: o a simples fenó-
menos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos
contabilizados en el quehacer sociológico; o a normas, aten-
diendo sólo a una consideración lógica de la problemática; o
a puras reglas jusnaturaJistas de justicia; o, en el mejor de
los casos, a la conjunción armónica de dos de esos elementos.
El tridimensionalismo ve como objeto del derecho, pues,
al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos, o

• Usando la terminologia de Werner Goldschmidt..

.. Dirección de Werner Goldschmidt..
EL OB.JETO PROl'lO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

uno de esos objetos. o cuando más, dos de ellos unidos: hecho-

valor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que com-
prenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo
de la juridicidad, atendiendo, no sólo al ser del derecho, sino
a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regula-
dor del comportamiento humano, dará una respuesta aparen-
temente más integral a todos los problemas que se plantean
en torno a éL
Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integra-
lidad, se advertirá que no es plenitud 10 que se logra, sino
más bien una respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto.
cualquier objeto, y no sólo el derecho, puede ser pluridimen-
sional. Si pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en
una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botáni-
cas, o dietéticas, considerarla materia prima de bebidas sin
alcohol --es decir economía-, hacer de ella. una relación so-
ciológica, atendiendo a sus formas y períodos de. consumo, y
hasta axiológica, al concluir que es mejor o no que el pomelo
o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y tam-
bién en el del derecho, la solución pluridimensional se reduce
a la pretensión de hacer varias ciencias diferentes de un mismo
objeto, pero válidas como si fueran una sola.
Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener
una estructura polimórfica y su esencia estar integrada por
tan diferentes sectores de la realidad ontológica, me parece
equivocado, ya que la circunstancia de que Un. objeto deba
cumplir una determinada función, y que esa función tenga una
naturaleza distinta de la del objeto, no obliga a suponer alte-
rada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada o compene-
trada en su esencialidad por el ser de la función que cumple.
Si ae compara esta referencia con otra actividad científi-
ca, la biologia por ejemplo. parece claro y no polémico afirmar
que el objeto de la -preocupación biológica aon los seres vi-
viente~. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de-
características: ingieren sustancias necesarias para la nutrición,
asimilan, transforman esas sustancias en el funcionamiento de
su orgailismo. crecen, etcétera.
Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especifici-
dad de )0 biológico, podrfu. iñcl'llirse el debatido problema de
la vida, y podría polemizarse si la vida es un simple fenó~eno
reductible a realidades fisic<H}uimicas o si, por encima de el~
hay una realidad metafísica sui generis. no reductible a esa
consideración científica.
8 TEoIúA GENERA!.' DlilL DERECHO.

Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían, en un orde-

nado conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especifi-
cidad de lo biológico.
Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desa-
rrollo, y para que el organismo como tal llegue a la madurez
para la cual estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere
una cantidad de condiciones externas si'u las cuales, no s610 no
evolucionará adecuadamente, sino que involucionará e incIuso
perecerá. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal
y el vegetal con los cuales nutrirse, probablemente moriría.
Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en la cual desarrolIar'Se,
verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determina-
das especies vegetales no tuviesen nuvia, se alterarían opere-.
cedan. No obstante, ninlluno de esos elementos, que son ingre-
dientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas
de vida enunciadas, ha sido considerado por la biología como
objeto de la ciencia biológica.
El derecho es un conjunto de normas reguladoras del
comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu·
mano, en consonancia o disonancia con esas normas postu-
ladas. no le es ajeno,
El de-recho intenta asimismC\ a través de esas normas de
res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan·
temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que
atiende: la creación, la interpretación y la aplicación, Los
valores, por tanto, no son ajenos al derecho.
De ahí, entonces, que una consideración pOlÍmórfica del
objeto del derecho parece que es la Que meJor consulta, no sólo
la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhién la
problemática sobre la creaci6~ aplicación, interpretaci6n y cum-
plimiento de ese deber ser,
El obJeto uropío del derecho consiste en una estructura
prescriptiva, que establece una determinada forma de vincu-
lación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza
pública,
Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran
cantidad de problemas, a él anejos, generados unos por la
propia existencia de la norma, como, por ejemplo, por qué la
norma jurídica tiene el contenido que posee y no otro distinto.
qUe consultara mejor los objetivos de ordenación social o los
valores jurídicos que intenta tutelar: otros, por la interpreta-
ción y aplicación de la norma, ya que su materia de regula-
ción está abierta al infinito y es por tanto cambiable y mú1·
tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de la pzoes..
EL OB.lETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
•
cripción, ya que el sujeto obligado, aun después de haber negado
a una correcta interpretación de su texto, puede rechazar las
exigencias en eUa contenidas y exponerse voluntariamente a
la coacción pública.
El derecho no es solamente una realidad material, lógico·
abstracta. Si así fuese, su estructura ontológica quedaría redu-
cida a un conjunto de palabras, más o menos ordenadas. Por
el contrario, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse
en una dialéctica vital, introducirse con un sentido de practi-
cidad funcional que regula y en alguna medida transforma
la vida comunitaria.
Esta. polifacé-tica personalidad del derecho, que es tanto
fruto de la razón como de la voluntad, Que participa de ca-
racteres de abstracción lógica y de sentido pragmático, que
es de consuno reguladora y modeladora del comportamiento
humano, que se dirige a una comprensión teleológica de la
existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados,
que contiene y persi¡n1e la realización de valores, parece com-
padecerse mucho más con una concepción estructuralista o
pluridimensional de su realidad ontológica, que con otra cons-
treñida a los estrechos límites de un infradimensionalismo que
excede las posibilidades de su funcionalidad total.
Pero toda esta problemática -meramente enunciada a
esta altura v no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atañe
al ser del derecho, y su estrechísima anexión no permite en
modo alv.uno que se la confunda con él. Así como la atmósfera
es un objeto sin el cual no podria concebirse la vida, pero no
se confunde con ella ni se incorpora al obieto "ser vivo", asi,
tampoco la cercana proximidad de las dimensiones hacia las
cuales puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lógica,
hace que los objetes que a él se vinculan en su funcionamiento,
se conviertan, por contacto, proximidad o yuxtaposición inclu-
so, en objeto propio de la juridicidad.
La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida
social; adquiere casualmente importancia en cuanto fenómeno
social, de igual modo que la vida no puede concebirse sin la
presencia permanente de la atmósfera. Pero así como la at-
mósfera no es objeto propio de las disciplinas biológicas,
tampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio
de la. ciencia jurídica.
La ciencia, como dijimos, sólo puede brindar al investiga-
dor una visión parcial, fragmentaria, de la totaHdad de los
objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia
que atienda al hecho fundamental de la existencia humana,
10 TroRfA. GENERAL DEL DERECHO

de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en el

todo de la colectividad que integran. La. ciencia atiende a la
individualidad humana o a la colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en
tanto y en cuanto está en relación con otros, y a la colectividad
8Ó}0 puede concebírsela como acumulación relacionada de reali-
dades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos reali-
dades, buscar un orden que sintetice esos dos objetos, creando
una disciplina polimórfica, es pretender conciliar lo irrecon-
ciliable en los cauces de la ciencia.
He dicho unos párrafos más arriba que objeto propio y
método adecuado son los ingredientes fundamentales de un
saber con pretensión científica. Explicitado el problema del
objeto, quedarían por decir dos palabras, aunque no sean más.
acerca de) método ya que a este tema dedicamos los últimos
capitulos de -la obra ti.
El método del saber científico impone una serena medita-
ción sobre su desenvolvimiento y funcionamiento. El método de
una ciencia está determinado por la naturaleZa propia de su
objeto; de ahí que, en las páginas que siguen, descubriremos
tantas posibles consideraciones metodológicas como doctrinas
elaboradas sobre el derecho se han construido. Ello me obliga
a no fijar una posición definida sobre la teoría del método
jurídico a esta altura de la exposición, sino dejar más bien
que eUa brote espontáneamente y como conclusión necesaria
de las exposiciones que siguen.

$ Véase infrG cap. IX y ~I!.

 CAPíTULO II

ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO

La Introducci6n al Derecho
Desde su implantación como asignatura en los planes de estudio
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
en el último cuarto del siglo pasado. la Introducción al Derecho
ha sido encarada de distinta manera en su consideración di-
dáctica y pedagógica y ha variado de conformidad con las dis-
tintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su
contenido.
Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada,
ora un mero nomenclator jurídico, ora una exposición enciclo-
pédica y sistemática de nociones básicas generales.
Quien pretendía acceder al conocimiento de 10 jurídico
debía conocer el léxico que se aplicaba en este mundo del
derecho, y la Introducción al Derecho era entonces una expo-
sición detallada y minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje,
imprescindible para penetrar en la intrincada maraña de tér-
minos precisos. "El idioma del nuevo país que se va a recorrer",
decía Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la
Universidad de Buenos Aires 1, debía ser enseñado a quienes
aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos territorios y pro-
blemas en sus verdaderos límites y dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras cátedras
que, dando a la disciplina un marco enciclopédico, integraron
la. materia con ingredientes históricos y sociológicos. •
La cuestión metodológica. parece haber quedado circuns-
J Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del D,_
reeJw, Bs. As., 1884.
12 TOORÍA GENERAL DEL DERECHO

cripta en estos momentos a la siguiente cuestión: Introducción

al Derecho es una disciplina jurídica autónoma con contenido
propio 0, contrariamente, a ello, es una disciplina auxiliar para
la elaboración científica del derecho, su formación y aprendi-
zaje. La literatura jurídica nos muestra varios intentos, reali~
zados -particularmente en el si~Io pasado, para fundamentar
la autonomía científica de la disciplina. Sin embar¡:ro, parece
ser que las actual~s tendencias pedag'ógicas no aspiran a tan
ambiciosa respuesta, que nos conduciría a proclamar una auto-
nomía que de algún modo haria perder a la disciplina su eará,e-
ter introductorio como saber que permita la comprensión de
los desarrollos de las materias especiales.
Así, pues, la generalidad de Jos autores parecen coincidir
---enfatizando más o menos algunos de los objetivos esenciales
que siguen, o incorporando a ellos algunos inR'redientes de
otras di!'lciplinas vinculadas y a bl.s Que más adelante nos re--
feriremos (historia, sociología, filosofía) - , en que la Intro-
ducción al Derecho debe suminiRtrar una cIara visión del
panorama jurídico, tratando de abarcarlo con la mayor am-
plitud y la máxima profundidad (intenRiva v extensivamente).
Ello deberá lograrse mediante el estudio detenido, detallado y
Jo más casuístico posible de los conceptos jurídicos fundamen-
tales V de los distintos problemas que atañen a la técnica
jurídica.
N o comparto el criterio que proclama la autonomía de la
Introducción al Derecho, como disciplina científica con conte-
nido propio y definitivo.
No creo Que la Introducción al Derecho constituya una
rama autónoma de contenido específico dentro de la ciencia
jurídica, sino que la considero una disciolina introductoria
---eomo su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria nara
quienes intenten acceder al conocimiento del fenómeno jurí-
dico en su plenitud.
Creo que e1 obietivo principal de la disciplina es suminis-
trar los conocimientos nece-sarios para acceder al conocimiento
sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo. brin-
dando un saber realmente provisional, Que se convertirá en
definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas
y pueda volver. en un movimiento de reflujo, de verdadero
retorno científico, de aprehensión de selZundo .grado, a esas mis-
mas nociones básicas, goenerales v fundamentales, pero llenas
ahora- de todo el contenido Que empíricamente ha colmado.
Efectivamente, aprehender la estructura lógica de una
norma jurídica y aun su contenido material, ejemplificando
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURíDICO 13

a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho

positivo, brindará sólo una noción provisional de 10 que es
una norma jurídica.
En posesión de ese conocimiento, el estudioso indagará
luego cómo funciona esa norma jurídica abstracta cuya estruc-
tura formal le ha sido brindada, dentro de las distintas ramas
del derecho positivo, y deberá comprobar en cada una de ellas
si tales conocimientos, que le brindó la Introducción al Derecho,
fueron válidos o no. Integrará entonces esa noción abstracta
con las concretizaciones empíricas que las distintas ramas le
den y podrá volver, en aquel movimiento de reflujo de que
hablarnos, a las nociones básicas otra vez, para afianzar su
concepto, para mejorar su enunciado, para corregir vicios o
errores, para mejorar su descripción abstracta.
Integrarán su contenido nociones básicas que suministrará
la ciencia jurídica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento
sólo se logrará de los senderos de la Filosofía.

Historia del derecho

Vicente FideI López, en la introducción de su reputada Historia
Argentina 2, en~eñaba que en la etimología de nuestra lengua
la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido
que la palabra vidrio. Esta sinonimia genética, tanto en su
raíz sámcrita como en la griega, no es por cierto casual o
arbitraria, ya que el vidrio, se llama vidrio porque su trans-
parencia permite ver lo que queda al otro lado; del mismo modo.
que el tiempo, que es el campo visual de la historia, tiene en
sí mismo una transparencia que la historia puede penetrar
como la vista penetra el vidrio, para. ver, al lado de allá
del tiempo presente, los acontecimientos que quedan en el
tiempo. "El ojo es, aJ tiempo Y''''e'"cnte, lo que la memoria al
tiempo pasado; la transparencia del tiempo es a la memoria,
lo que la transparencia del vidrio alojo; los obstáculos de la
distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigüedad al
poder limitado de la memoria y a la brevedad de la vida hu-
mana; los auxilios del arte que aumenta la potencia del vidrio,
son alojo lo que los estudios eruditos son a la potencia de la
memoria contra la obra de los tiempos" 3. -
La historia es así rival del tiempo, tesorera de las acciones
humanas, prueba irrefutable del ayer, ejemplo y advertencia

2 López, Vicente F., Manual de la Historia Argentina, Bs. As.,

1920, p. 3.
s López, Vicente F., ob. cit., p. 24.
14 TEORÍA CENERAL DEL DERECHO

del presente y también -aunque mucho menos de lo que podría

razonablemente creerse-- severa advertencia del porvenir.
Esta disciplina se integra, por consiguiente, de tiempo y
espacio, medidas aparentemente físicas de ·la naturaleza. Se
integra también de memoria, que no es sino el tiempo que ha
pasado por el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa
que el producto de muchos ayeres, pero tránsito del pasado
hacia el porvenir, "L'interroger -dans le passé, la pressentir
dans l'avenir" 4, en el galano decir de Lerminier. El presente
es sólo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos
continuamente saliendo del pasarlo y entrando a cada instante
en el futuro, respondiendo a un orden regular que es posible
descubrir.
El territorio de la historia del derecho es, con arreglo a lo
expuesto, casi infinito, casi inaccesible. Su infinitud está dada
por lo ilimitado de la historia del espíritu humano, en la cual
sólo es posible una aproximación al ideal. Se agrega a esta casi
infinitud una casi inaccesibilidad, ya que no sólo han desapa-
recido muchísimos elementos, por haber perecido civilizaciones
enteras sin dejar vestigios, sino también por la destrucción
de piezas y escritos monumentales que se han perdido. No
obstante, es muchísimo lo rescatable y la historia del derecho
es a la cual compete salvarlo y difundirlo.
Cabría señalar también, dentro de ]a enorme amplitud del
campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios
más avanzados de la cultura ]a evolución jurídica se realiza
por medio de la legislación, es indudable que la costumbre
juridica no puede ser desatendida, ya que si lo que perSigue
es conocer la vida jurídica de un pueblo o una civilización,
debemos conocer también la ley y las otras fuentes de juri-
dicidad 11.
La historia del derecho es una disciplina científica que
permite establecer los sujetos que concurren a la formación
de la vida juridica, la fonna en que cada uno de ellos 10 hace

4 Lerminier, M. E., lntroduction Général9 a rHü;tob'e du Droit,

Bruselas, 1830, p. VI, préface.
11 Es inevitable aquí el recuerdo del famoso párrafo de Lenninier
en su obra citada (préface) cuando, refiriéndose a Savigny, declaraba:
"Yo no volvía de mi asombro cuando distinguia el derecho de la ley.
Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real, viviente, dra-
mática. Después dirigia contra la legislación y los códigos propiamente
dichos vehementes críticas. ¿Entonces la legislación y el derecho no son
la misma cosa? ¿Los cinco códigos no conStituyen nuestro derecho?",
DISCIPLINA.S QUE ESTUDIAN eL FENÓMENO .1UBfDIOO 15

en cada época y la relación que se entabla entre ellos, permi-

tiendo ponderar así la importancia que a cada uno compete.
El carácter científico de esta disciplina, aun para aquellos
(tue la reducen a un mero método de investigación de la ciencia
del derecho, es hoy unánimemente admitido en la doctrina.
Lejos estamos de las épocas en que los estudios hist6ricos se
consideraban más un arte que una ciencia, porque se entendía
que su objeto principal era producir impresiones morales o
estéticas, tal como lo hacen la novela y la pintura. En la
actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carácter
científico a la historia, cuYO m4todo obliga al prolijo examen
de los restos o vestilrios dejados por los hechos aue son así
analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se
echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia '".
Derpcho e historia se complementan y de alguna manera
se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se con-
forman con el conocimiento de los efectos, sino que desean
también conocer sus causas, así como la de aquellos que, cono-
ciendo éstas, quieran ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios his-
tóricos. con sentido sistemátíco y científico. nos viene de la
Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no
se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte.
más narración, más mitología. El rigor del pensamiento de la
Escuela Histórica del Derecho no reconoce corno fuente de la
juridicidad la creación del genio codificador, ni tampoco las
ideas comunes del género humano. Quedan asi definitivamente
abolidas las pretensiones de Licurgo para los espartanos o la
de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napoleón para
Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluve un
cuerpo jurídico. orgánico, distinto. La individualidad de los
pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la
aplicación del espíritu nacional a las relaciones de los hombres
entre sí. Tales. y no otros, son los ingredientes del derecho
de cada pueblo, y por ello, del mismo modo que es imposible
crear arbitrariamente un idioma mt.cional, ya que éste rezuma
espon~ánea y lentamente, tampoco puede improvisarse el dere-
cho de una nación.
Es, pues, la escuela histórica del derecho la que, al fonnular
su doctrina, pone en presencia del mundo científico la impor-
tancia de los estudios históricos, al punto de encontrar am

& Carbia, Rómulo D., Historia de la Civilizaci6n Argerr.tina., Bs. A,.,

t. I~ p. 16.
16 TEOlÚA GENERAL DEL DERECHO

~n la historia- la solución de los más complejos problemas

de la ciencia del derecho, comenzando por mostrar el derecho
como un producto histórico de la vida comunitaria.
Durante mucho tiempo, desde que Leibniz señaló la dis-
tinción, se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la his--
toria del derecho en interna y externa. Esta sería la parte de
la ciencia que se ocupa del estudio de las fuentes de juridicidad,
mientras que la historia interna se referiría a la exposición
histórica de las diferentes instituciones en que las fuentes se
manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que la división
está mal plantearla, lIevándonos a destruir el sentido orgánico
y total de la vida misma, ya que la distinción sugiere que una
cosa son las reglas jurídicas y otra las instituciones por ellas
edificadas, conceptos que, a nuestro juicio, deben funcionar con
un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civi1i~
zación y una época.

La TeorúL General del Derecho

Para rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la
Teoría General del Derecho, debemos arrancar de la segunda
mitad del siglo XIX, ya que los intentos anteriores de siste-
matización del conocimiento jurídico aparecen englobados en
los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedis-
mo jurídico.
Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos
logrados en el campo de las disciplinas empíricas por la filo-
sofía positivista, crearon el verdadero 'espejismo intelectual de
que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse ineludi-
blemente del saber experimental, lo cual generó una actitud
de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estu-
viese más allá de la experiencia ultrs.empírica.
La teoría jurídica. con pretensión de ir más allá del
pobre bagaje que con avaricia atesoraba y del que sólo se
habían desprendido algunas escuálidas teorías originales, pero
que no había llegado a suministrar las leyes profundas y de-
finitivas del saber jurídico, sólo podría aspirar a ese intento.
desenvolviéndose en el plano de la realidad empírica, a partir
del derecho, en tanto en cuanto derecho positivo.
Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta
disciplina que, con el nombre de teoría general floreció en dos
distintas vertientes: en Alemania -de donde se extendió a
Francia, España, Bélgica e Italia especialmente-- y en Ingla-
terra, expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO 17

dos distintas denominaciones. respectivamente: la Allgemeine

Rechtlehere y la Analytical School oi Jurisprudence.
Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf
Merkl. Ernst Bierling, entre otros. y en Inglaterra especial-
mente John Austin, el fundador de la escuela analítica de
jurisprudencia, seguido pOi' Jethro Brown, Clark y otros.
Aquellos albores de la Teoría General del Derecho, como
doctrina sistematizadora de conceptos generala'! COn aspiración
de pureza en un intento científico de lograr, a través de un
análisis de la materia, la explicación del sub.<;tratum del derecho,
estaban concebidos como un conjunto de generalizaciones rela-
tivas a los fenómenos jurídicos, pero con desprecio --eran
esencialmente de raíz empírica- de toda consideración filo-
sófica, universalista o a p?"iori de las dichas leyes permanentes.
Se satisfacía así una exigencia legítima y hasta encomia-
ble de generalidad, pero no se lograba todavía un programa
de validez universal. El método empírico inductivo que del
análisis de una serie de fenómenos jurídicos parliculare3 lle-
gaba al establecimiento de principios generales, los fundaba
en los atributos comunes de los hechos particulares examinados
y los hacía válidos incluso para hechos semejantes a los inves-
tigados, en tanto que esa semejanza fuera de aquel10s atributos
comunes que habían servido para la elaboración del princi-
pio general.
Sin embargo, 'obvio es admitir que la aplicación del mé-
todo inductivo implica el previo conocimiento de aquello que
se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades
y es esa actitud metodológica de la Teoría General del Dere-
cho, en su primera expresión histórica, la semilla que incuba
HU fracaso, o mejor, su transformación. No obstante, hay algo
decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario
que se supera, y es la aspiración de p0l1er una valla de ge..
neralidad a la anárquic.a y desordenada producción científica
de las ramas particulares del derecho positivo, persiguiendo
una generalización de conceptos básicos del derecho que pu-
dieran ser válidos -por 10 menog......... para todas las posibles
ramas y divisiones del derecho positivo.
Dicho de otra manera: así como la doctri.na de casi todas
las ramas del derecho positivo había logrado- sistematizar, como
condición previa al estudio de ella, una parte general, que
importaba un desarrollo y explicitación sintética de las gene-
ralidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la
desordenada anarquía a que hacemos referencia, ya que el
derecho civil, por ejemplo, había esbozado generalidades que
18 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

no coincidían con aquellas que había desenvuelto el derecho

penal o el comercial, la Teoría General empírica e inductiva,
quiso lograr del análisis de todas aquellas partes generales,
de las ramas particulares del derecho positivo, y por vía sin-
tética, una parte general, válida para las distintas materias
que integraban la realidad jurídica.
Este fue sin duda el fin principal de la teoría. Reemplazar
las partes generales que prolongaban las distintas elaboracio-
nes referentes a las divisiones del derecho positivo, por una
parte general, válida para todas.
A esta época de 1a Teoría General le sigue el primer intento
a priori, eon sentido universalista, de una elaboración formal
del dereeho, en la obra del profesor suizo Emst Roguin y
del belga Edmond Picardo Se quiere negar a las permanencias
abstractas del derecho. Se desean superar los intentos de lograr
preceptos inmutables en general y esencialmente para cada una
de las ramas del derecho positivo, para encontrar la armazón
fija, la fisonomía constante, la manera regular de determinarse
en su origen y vida de esas abstracciones que subyacen en la
juridicidad.
Rudolf Starnmler, Gustav Radbruch y Giorp.:io Del Vecchio.
en tres bifurcaciones distintas, que parten del tronco común
del nunto de vista neocrítico, dan a la cuestión su localización
definitiva, con la afirmación categórica e irrefragable del ca-
rácter formal y a priori de los conceptoS! jurídicos.
Llegamos por fin a Kelsen, que es quien da a la disciplina
sus rasgos fundamentales y definitivos en su logrado intento
de esclarecimiento de la esencia del derecho poS!itivo. obede-
ciendo estrictamente al lema de la. exigencia metodológica de
pureza, como punto de partida de su desarrollo 1.
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su
puesto de avanzada y a su definitiva madurez, logrando con
rigor positivista desembarazarse de las ataduras que, particu-
larmente el derecho natural y otras formas de saber, la tenían
anclada en un quietismo que le impedían alcanzar las más
altas cumbres del saber jurídico.

l' Adviértase que asi como Picard elabora una doctrina de El D~·
clw puro (Madrid, 1911) y Kelsen es el fundador de la Tlloría. Pum del
DUIlCko, no hay en esta aparente identificaeión de nomenclatura mis
que un remoto símil de propósitos, ya que Picard, fiel a sus designios,
pretende llegar a las permanencias abstractas y puras del derecho, mien·
tras que "la pureza" en Kelsen atiende a una actitud metodológica en el
tratamiento y consideración del derecho positivo, que integra, como única
J"t'alidad, al derecbo.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO .JURÍDICO 19

Creo que tal vez la mejor manera de descubrir los perfiles

y lineamientos propios de esta disciplina, es encarar su vincu-
lación temática con las otras disciplinas que estudian el fenó-
meno jurídico y que exponemos en este trabajo.
Ante todo, cabe afirmar qUe la Teoría General del Derecho
es independiente de la Filosofía del Derecho, ya Que si es
verdad que cuenta con alg-unoR elementos comunes, o más pro-
piamente, que parte de algunos supuestos por eUa explicitados,
comienza por referirse al objeto que examina ----el derecho
positivo----, tal como es en la realidad jurídica; mientras que
a partir de la Filosofía del Derecho ese examen se refiere
esencialmente al derecho positivo, tal como debiera ser de con-
formidad con las pautas universalmente establecidaR. Ello, en
razón del carácter positivista de la Teoría General. Que a partir
del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurídicos.
La Teoría General parte de alp:unos supuestos suministra-
dos por la filosofía jurídica. La filosofía le brindará -por
eJemplo---- el concepto de derecho, en cuanto realidad ontoló-
gica, recortando los perfiles del mundo jurídico inserto en el
todo universal que integra la realidad; pero todas aQuellas
derivaciones que de este concepto se siguen, así romo la ela-
boración y la formulación de los ('onceutc'l~ jurídicos funda-
mentales. es tarea ya pronia de la Teoría General.
La Sociología J uridica se despreocupa del derecho que
p..s, en cuanto realidad positiva, para atender a los efectos que
él produce dentro del grupo social que regula y a las causas
que lo generan.
En ese ámbito indag-aremos qué con~cuencias efectivas
tiene para la conducta de] grupo social, la presencia de una
deterIPinada norma del derecho positivo. Frente al aumento
de las sanciones por evasión fiscal, ~e advierte un incremento
de las recaudaciones que realiza el erario público 0, por el
contrario, las recaudaciones continúan en los mismos niveles
y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios encarga-
dos de reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes
será temática específicamente ¡:;ociológica, que atenderá a los
efectos de la norma en la comunidad (obligados a tributar o
funcionarios encargados de renrimir). Interesa sabep en qué
medida y hasta qué punto es la normn jurídica factor condi-
cionante o determinante de la conducta humana.
La dog-mátiea jurídica o ciencia del derecho se identifica
con la Teoría General, puesto que hay entre ellas una incues-
tionable coincidencia de propósitos, ya que ambas realizan sus
desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta
20 TEORfA GENERAL DEL DERECHO

a la circunstancia de que la Teoría General subraya los as-

pectos más genéricos de ese objeto, mientras que la dogmática
centra su interés en los caracteres particulares del mismo.
Su parentesco con la Introducción al Derecho es más sutil.
Casi podría encontrarse en la distinta actitud que el investi-
gador asume en cada una de esas disciplinas. La Introducción
al Derecho, como disciplina introductoria para los estudiosos
del derecho, tiene la virtualidad de permitir ingresar al trata.
miento de los conceptos y fundamentos científicos generales.
La Teoría General es un estudio realizado sobre los mismos
temas, pero efectuarlo en una reflexión de segundo grado, en
un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas
de las distintas ramas del derecho positivo, hacia las nociones
generales básicas y fundamentales. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenómeno jurídico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus límites precisos, su estructura formal y su con-
tenido material.

La enciclopedia. jurídica
Considero que no puede desconocerse que el antecedente gené-
tico más importante de la disciplina es la enciclopedia jurídica,
cuyos informes orígenes suelen rastrearse allá por el año 1638,
en que Hunnius publicó su famosa Enciclopedia jurís universi.
El antecedente mencionado no es más que eso, ya que el
movimiento enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra
disciplina, es bastante más reciente; sólo que la pretensión de
abarcar todes los conocimientos vinculados al derecho en una
disciplina única, comprensiva de todos ellos, una especie de
ciencia "colectiva" que asiente en sus poltronas todos los dife-
rentes compartimientos que componen el mundo del derecho,
es más que difuso, casi imprecisable.
El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo edú.
cativo, es decir ciclo completo de educaciólJ. que abarca todas
las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular
de la educación, que realizando un verdadero periplo, abarca
todos los conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer,
todos los que atañen a la juridicidad- esta manera de con-
siderar la enciclopedia, como lo habría hecho Pico de la Mi-

8 Ferrater Mora, DiccWnaTio fitos6fico, voz "Enciclopedia", t. l.

p. 518.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO .JURÍDICO 21

rándola --depositario de todo el saber de su época- de haber

sido jurista, no es la concepción que la historia nos brinda
bajo la denominación de "enciclopedia del derecho". Encontra-
mos más bien alli lo que Pico de la Mirándola llamaría una
enciclopedia preliminar, es decir los lineamientos esenciales del
contenido material de la disciplina, los hilos conductores que
negan a la configuración de las instituciones básicas. Pretende
rescatar, de la caleidosc6nica forma de presentación externa
de la juridicidad, de la infinita variabilidad de detalles e ingre-
dientes que presenta el fenómeno jurídico, todo aquello que
tiene de constante, todo aquello que hace a !';u permanencia.
Quiere encontrar, como lo hicieron los científicos naturalistas
en su ámbito, las leyes inmutables que entre bambalinas mue·
ven los hilos conductores de los títeres del derecho, esos títe-
res que modulan nuestro comportamiento y regulan nuestra
conducta.
Esta síntesis, este verdadero extracto de nociones gene-
rales, es la pretensión más racional del movimiento enciclo-
pédico; pero, como le hemos dicho ya, no en todas las épocas
en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido
a los mismos propósitos.
El mencionado antecedente de Hunnius responde más bien
a la pretensión medieval de abarcar en textos y códigos cerra-
dos la suma total de los conocimientos existentes en la época,
bajo la variable denominaci6n de summae, Orbis d(Jctrinarum,
speculum. etc., como verdadera.!: sumas totalizantes del saber,
recopilación de las doctrinas existentes en el orbe, espejos del
saber universal.
La .ierarquía y dignidad científica de la disciplina, con
ribetes de independencia y autonomía, se logra sólo en el siglo
XVII 9. En esa época --dice Picard- se separa con lentitud y
se busca un método; vive en sí y para sí, teniendo bastante
con adquirir conciencia de su fin y de sus medios. La primera
mitad del siglo XVIII, con los esfuerzos sistemáticos de Juan
Christian Wolff para lograr una fiJosofía auténticamente ger-
mana, y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia
del racionalismo kantiano, se van acercau.do cada vez más al
ob.ietivo de la disciplina. El historicismo es un importante paso
de avance hacia la meta perseguida, que emerge en Alemania
con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Ingla-
terra con Markby y HoBand, en Italia con Mancini y Fraga-
pane, en Bélgica con Laurent, en España con Giner de los Rios.

9 Picard, Edmond. El DweCM PUTO, Madrid, 1911, p. 400.

22 TEoRÍA GENERAL DEL DERECHO

La SQciologÚL jurídica
El fenómeno jurídico, en cuanto realidad, es motivo de atenta
consideración por una disciplina relativamente nueva en esta
órbita del saber, disciplina que recientemente ha ido ensan-
chando cada vez más las fronteras de su territorio, hasta
desplazar en algunas consideraciones las pretensiones de la
dogmática y convertir esta disciplina en sólo una provincia
de su dilatado país.
La sociología jurídica, en cuanto especialización o rama
de la sociología, ha adquirido recientemente independencia del
tronco original, y en estos mismos momentos se están recor-
tando de la realidad sus imprecisos bordes, razón por la cual
las breves nociones que a continuación suministraremos tienen
en alguna medida sólo un sentido provisional.
Hemos dicho poco antes que la sociología jurídica se in-
teresa por el fenómeno jurídico en cuanto éste se presenta
como un hecho social que se produce en el seno de la comu-
nidad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el
plano causal y observando empíricamente cómo funciona el
derecho en la realidad, condicionando o determinando la con-
ducta de los hombres.
Buglé )0, en una metáfora realmente feliz, afirma que los
picos de los sociólogos y de los juristas, cavando cada uno
desde su respectiva galería, han terminado por encontrarse.
Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamien-
to jurídico y llevado a sus posiciones extremas en las formas
del realismo nórdico y norteamericano, que han abjurado del
aspecto dogmático y meramente reproductivo de la ciencia.
jurídica, para considerar únicamente la facticidad como conte-
nido exclusivo de la disciplina, no representa por cierto la.
única expresión que puede brindarse en la materia.
En otras palahras, las reacciones contra el fetichismo de
la ley a través de las encendidas páginas de Fran<;ois Geny
o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tira-
nía de la jurisprudencia mecánica, en las inmortales diatribas
de Roscoe Pound; el clamor de la aproximación del derecho a.
la vida en Oliver WendelI Holmes y Benjamín Cardoso, y por
fin, la mera dimensión fáctica en Olivercrona, no expresan la
única consideración del problema sociológico jurídico.
Puede aceptarse que, paralelamente a estas teorizaciones.
que en definitiva han postulado una absorción total del dere-

lO CJt. por GeOTgca Gurvitcb. Sociología del Der~c1w, Ed. Rosa-

rio, 1946.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO .JURÍDICO

cho por la sociología, al punto de que el derecho perdería como

dogmática su pretensión científica absorbido por el género
troncal de la sociología, existen otros aspectos menos extre-
mistas que considerar.
Allí, lo que en realidad se hace, no es una investigación
sociológica del derecho, sino más bien una interpretación posi-
tivista de la filosofía del derecho, a partir de la cual se consi-
dera sólo el hecho jurídico, como facticidad, sólo el derecho
que "es" en la realidad, con prescindencia absoluta de que
el derecho no atiende a lo que es, sino a lo que debe ser, sin
perjuicio por cierto de que ese "debe ser" se presente en la
realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo
con el requerimiento normativo, otras quebrantando la pres-
cripción.
Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una
mera indagación genética de las normas o de las instituciones
-unico aspecto válido en las postulaciones sóciológicas del
siglo pasado--, tendiente a determinar los motivos y factores
del cambio social en cuanto fenómeno jurídico, para concluir
en las causas del desarrollo y decadencia de un determinado
derecho positivo o de una institución determinada dentro de
un sistema particular.
Gurvitch propone que se distingan y separen con claridad
tres distintos problemas de la sociología n: a) el problema de
la sociología sistemática. que estudiarú las manifestaciones ju-
rídicas en el plano de la realidarl social: b) el problema de
la sociología diferencial, que esturlie C'sa!1o mismas instituciones,
pero como una forma de expresión oe los grupos sociales, y
c) el señalado aspecto gené,,ico de la~ normrul.

El derecho comparado
Incluyo entre estas disciplinas qUf' nt.ienden al fenómeno ju-
rídico el derecho comparado, a pt'~al" de que en realidad no es
ésta una división especial o una rama particular del derecho,
sino más bien un método de estucHo o investigación.
Verdad es que no existe una dh'i~ión del derecbo que
bajo el rótulo de derecho compararlo, n.lbergue un contenido
homogéneo, como cuando hablamos, por ejemplo, del derecho
agrario o del derecho civil.
Por eso, a través de postulaciones de la doctrina y de
declaraciones de congresos internacionales de la especialidad,

11 Gurvitch. Georges, ob. cit.. p. 6S.

 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

se ha tratado de encontrar otra denominación para designar

el contenido metodológico de la materia. Se han propuesto así,
entre otros nombres, el de Teoría General Comparada del
Derecho.
Cabe advertir que la cuestión no se reduce a un simple
problema de denominación, sino que debajo de él se oculta un
problema más agudo, ya que si no es posible encontrar el
nombre adecuado para la disciplina, ello ocurre no capricho-
samente ni por avatares del azar, sino por la 'circunstancia
de que carece ella de un contenido específico. diferenciable de
las demás. En otras palabras, el fracaso de la rotulación de la
materia radica en la esterilidad misma de todo intento de de-
finir algo cuyos precisos contenidos no puedan ser perfecta-
ment.e recortados de la realidad.
Ello ha determinado a no pocos comparatistas a prescin-
dir del espinoso problema de la definición de la especialidad,
para entrar en la consideración de las distintas subdivisiones
de la materia, ya que estiman que el problema no radica en la
cuestión definitoria, sino en la previa determina<'Íón de si la
disciplina posee o no atributos propios que permitan conside-
rarla una ciencia con pretensión de independencia y autonomía.
El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado
celebrado en París el año 1900 y que nucleó a las más impor-
tantes personalidades de la época en la disciplina. estableció
algunos criterios que considero importante recordar. SaleilIes.
uno de los más conspicuos participantes de la reunión, consideró
que la verdadera función del derecho comparado era la de
establecer los principios comunes a todos los sistemas jurídicos
del mundo civilizado, tratando de lograr, a través de el1os, la
creación de un "derecho ideal relativo" integrado por principios
universales, aunque no inmutables.
Lambert, otro ilustre congresista, postuló como objetivo
de la materia la búsqueda de las causas que fundamentaban
el origen y el desarrollo de las instituciones jurídicas, en un
intento histórico-comparativo del derecho, sin desatender por
ello otra finalidad técnica o práctica, más pedestre, pero no
secundaria, con el propósito de negar a la creación de un
derecho común internacional.
Aun cuando esos aportes puedan considerarse hoy defini-
tivamente abandonados, no cabe subestimar en enos su valor
teórico, como punto de partjda de posteriores especulaciones.
La actual tendencia dominante en la disciplina, con más
modestas pretensiones, se limita a considerar el derecho com-
parado como un método especial de la investigación jurídica,
DISCIPLlNAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO 2.
que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con
su adecuada utilización.
Se podrían, pues, indicar, como fines del método compara-
tista, las siguientes tareas:
a) La delimitación del derecho comparado descriptivo, que
tiene por fin realizar una actividad comparatista con el único
propósito de obtener la necesaria información acerca del de-
recho extranjero.
b) La legislación comparada, que es la actividad propia
tendiente a cubrir con los datos por eUa suministrados otras
finalidades, determinando las diferencias que se advierten entre
los distintos sistemas de derecho positivo, si esas diferencias
son fundamentales o simplemente accidentales, y establecer las
causas que originan las diferencias, examinando la aplicación
de las normas en consonancia con el medio al cual están desti-
nadas a regular.
 CAPiTULO 111

LAS NORMAS ETIeAS DE LA CONDUCTA

Generalidades
La lógica y la ética han sido consideradas disciplinas norma-
tivas y, fundados en ese criterio, algunos autores han clasifi-
cado las normas en lógicas, técnicas y éticas 1.
La dirección normativista de la lógica pretendería así re-
glar el entendimiento y mostrarnos los pensamientos, no con
arreglo a como ellos son en sí mismos, sino en ]a estructura
peculiar que adquieren dentro de una determinada modalidad
lógica.
La ética es la disciplina que enseña cómo debemos porlar-
nos, prescindiendo de cómo nos comportamos efectivamente.
Apuntando nuestra preocupación a la regulación del com-
portamiento humano, es posible distinguir dos diferentes clases
de normas: las técnicas y las éticas.
Si queremos alcanzar un fin propuesto, debemos obrar en
forma determinada, condicionando nuestro comportamiento se-
gún pautas técnicas. Nada tiene que ver aquí la finalidad del
comportamiento: si es éste reprobable, obligatorio o lícito.
Importa solamente la forma de recorrer el camino necesario
para llegar al fin propuesto, de cuya valoración prescinde la
norma técnica.
Evidente es, pues, que todo querer, en cuanto se proponga
fines, deberá conducirse para lograrlos de determinada manera,
y esa maDera elegida estará regulada por normas técnicas.
Las normas "éticas" atienden a los fines, de lo ~ual re-
sulta una conexión inseparable entre la idea del deber y el
concepto de los valores. ya que carecería de sentido establecer

l Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 269 Y ss.

28 TEORfA <lENERAL DEL DERECllO

un deber ser, si 10 que se pretende como debido no fuese en

realidad valioso. Ese vínculo entre el deber y los valores, no
sólo enseña que no existe un abismo entre 10 teórico y lo
normativo -pues de la circunstancia de que una disciplina
sea teórica, no se infiere que de ella no puedan derivarse nor-
mas o que el tratamiento de su objeto no pueda estar referido
a normas-, sino que, además. revela que el objeto de la ética
no se agota en la exposición de las normas de la conducta, sino
en la vinculación de dichas normas a la idea de 10 valioso.
De lo dicho se desprende que todo acto de comportamiento
humano es susceptible de un doble enjuiciamiento, técnico y
ético, con lo cual por cierto no se postula una fractura de la
conducta en dos planos, uno técnico y otro ético. La conducta
humana es un todo unidimensional, y no es pD.':~ible por tanto
hacer un corte que 'separe a un lado Jo técnico y al otro lo
ético, pero si es posible enjuiciar, a partir de cada uno de
esos dos planos distintos, cualquier acción humana.
Un plan de fuga de un establecimiento carcelario podrá
juzgarse técnicamente ingenioso, brillante, perfecto, aun cuando
el enjuiciamiento ético lo considere prohibido, reprobable, in-
conveniente.
En esta enorme esfera de la regulación ética del compor-
tamiento humano, tradicionalmente se han estudiado el derecho
y la moral como las especies más importantes del género de
la ética. Algunos autores han incluido también en su órbita
los convencionalismos sociales. Los menos, la norma religiosa..

La rwrma. juridica
La primera referencia histórica en el tema de la teoría de la
norma jurídica y su estructura lógica es el pensamiento de uno
de los más conspicuos representantes de la Teoría General del
Derecho en su vertiente inglesa y fundador de la Escuela Ana-
lítica de Jurisprudencia: John Austin.
Austin pretende alcanzar una actitud normativista, pero
no logra elaborar el concepto básico de norma jurídica, poraue
atado por conexiones insuperables a un trasfondo sociológico,
intenta obtener su definición de norma ---como "el mandato
de un superior respecto de un subordinado"- en la 6rbita
del Estado.
La norma jurídica es para Austin, un mandato imperativo
emanado de la autoridad del soberano.
Esta idea del mandato, seg-ún la cual la norma resulta ser
un imperativo psicológico, válido como un juicio relativo a la
LAs l'o'ORMAS ÉTICAS DI: LA CONDUCTA ..
voluntad de uno sobre otro, armoniza con el aforismo que
subyace en la construcción jurídica inglesa que postula The
king cannot be wrong. La norma jurídica es, por tanto, una
orden válida solamente para los súbditos políticos, y no reconoce
como sus destinatarios a quienes la emiten, lo cual armoniza
con el ordenamiento jurídico británico, en el que el Parlamento
no está sujeto a la acción de los tribunales, ni puede exigírsele
al rey responsabilidad judicial por los actos de su gobierno,
colocando fuera del derecho, en una órbita extrajurídica, a
quienes emiten los mandatos dotados de fuerza obligatoria para
los súbditos 2.
Binding 3 • el destacado penalista de Leipzig, enrolado en
la vertiente germana de la Teoría General del Derecho, a pesar
de que también sostiene la tesis imperativista para la .norma
jurídica, construye todo su esquema en un juego de palabras,
al decir de Kelsen.
En efecto, advierte Binding --desde el escorzo específico
de su especialidad y en el área propia del Derecho Penal-,
que 10 ilícito no es la violaci6n de la norma, sino, por el con~
trario, el perfecto ajuste entre ese modo de obrar y el esquema
descripto como supuesto de la norma. La formulaci6n correcta
de las normas jurídicas no se compadece con la corriente
afirmación de que "los delincuentes violan la ley penal", ya
que, en realidad, no sólo no la violan, sino que, por el contra~
rio, su modo de conducirse es casualmente el descripto por ella.
La pena, dice Binding, ~ólo podrá ser impuesta precisa-
mente por el hecho de que la acción descripta en esa ley y la
cometida por el ladrón, conceptualmente coinciden. El delin-
cuente, en vez de transgredir la ley penal, sep.'Ún la cual se
10 juzga. en todo caso. para castigarlo, debe, por el contrario,
haber obrado de conformidad con la primera parte de esa
ley, en consonancia con ella.
Quiere decir, entonces, que el mandato imperativo, o pre-
cisado en términos técnicos el "deber jurídico", no se encuentra
en la ley más que de modo implícito, y sería para Binding alQ'o
previo a la norma, I'llg-o extraJeQ'a1. Que deja flotando a la deriva
en una zona meta;urídi!'a no definida.
Ha sido indudablemente a partir de Hans Kelsen como se
ha logrado un esquema integral de la norma jurídica, y aunque
2 Por lo menos en la época en que Austin expone Sil teoria, ya que
en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey se ha puesto
más a tono con la realidad.
s Binding, Karl, Die Normen und ihTe Ueb~TtTetung. cit. por Se-
bastián Soler en "Derecho Penal Argentino", t. l, p. 122.
30 TEOlÚA GENERAL DEL DERECHO

es verdad que la reducción del derecho a normas puede sugerir

una subalternización de la función histórico-política que el
derecho debe cumplir en la sociedad, no participo de la opinión
que sostiene que el intento del jurista vienés de construir una
Teoría General del Derecho se ha frustrado, logrando s610 los
fundados lineamientos de una Lógica .Jurídica.
La norma jurídica es para Kelsen un juicio o una propo-
sición hipotética, que expresa el enlace imputativo de un hecho
condicionante con una consecuencia condicionada. Se vale para
ello de una doble norma, integrada por una norma primaria,
que contiene la descripción del comportamiento prohibido o
entuerto y la nota de coacción, y una norma secundaria, que
enuncia el deber jurídico.
Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de
la siguiente manera:
a) "norma secundaria": en determinadas condiciones una
persona debe comportarse de la manera descripta (deber ju-
rídico) ;
b) "norma primaria": si no se comporta así, se le impu-
tará una sanción previamente establecida.
Hasta la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho,
en su famosa Teoría Gen('ral del Derecho 11 ef Estado, publicada
en idioma inglés por la Universidad de Harvard y que conocernos
a través de la traducción del profesor Eduardo Garcia Maynez,
éste es el esquema lógico de la norma iurídica. Sin embargo,
como consecuencia de algunas concenciol1P!'l críticas que han
sostenido que las normas son solamente el instrumento de que
el jurista se vale para mentar el derecho 4. establece en la
última entrega de su pequeño libro La Teor"Ía P1!T(t del Derecho.
Introducción a la Ciencia del Derecho, una distinción entre
normas jurídicas y reg-Ias de derecho (Rechissfitze) , que no con-
tenía su tesis original.
Las reglas de derecho son, deflde esta última obra, lafl
proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su
obJeto ti. Este último -el objeto de la ciencia del derecho--
lo constituyen las normas jurídicas tales como han sido creadas
por los actos jurídicos. Si consideramos -sigue diciendo Kel-
sen- que las reglas de derecho son también normas, estamos
empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no
originario. La8 reglas de derecho no son creadas por actos
4 Se refiere i'ld::¡dablemente a la., criticas de la Escuela Egológica
Argenti"<l ::1 ,,\1(, me rdcrirí' rrds ad~lante.
11 Kelsen; HIH!:;, La Teoría Pura del Dcrecho, Bs. As., Eudeba,
1960, p. <!6,
LAs NORMAS tTICAS DE LA CONDUCTA 31

jurídicos, es decir por individuos que poseen la calidad de

órganos o de miembros de una comunidad jurídica. Son for~
muladas por juristas, deseosos de comprender y describir el
derecho que, empero, no actúan en su actividad científica, como
órganos o miembros de la comunidad jurídica que estudian.
Los órganos del derecho, pues, crean las normas jurídicas.
Los juristas se limitan a describir el derecho con el instrumen~
to de las regla~ de derecho.
La Escuela Egol6gica Argentina, a través de su m'ximo
expositor Carlos Cossio $, aceptando básicamente las conclusio-
nes lógico-jurídicas de Kelsen, replanteadas en armonia con
los aportes de la fenomenología de Husserl y de la filosofía
existencial, sobre todo a través de Heidegger. sostendrá que
el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las nor-
mas que lo hacían para Kelsen, sino la conducta por ellas
regulada, siendo las normas meros instrumentos de que se vale
la ciencia jurídica para mentar su objeto.
Cossio. también a la manera de Kelsen, construye una
norma doble, como exnediente indispensable para int~ar todos
sus atributos y sin el cual no podemos percatarnos de la tota-
lidad del esquema normativo.
Una norma primera que Cossio l1amará "perinorma", dan-
do la sensación de que envuelve neriféricamente a la norma-
tividad y que lleva consigo la nota de coacción. y una norma
'Segunda, que Cossio Jlamará "endonorma". dando la sensación
de que se encuentra contenida dentro de la primera, que con-
tiene el deber Jurídico o la prestación debida.
Con esta terminología quiere Cossio terminar con el caos
de ]as deshmaciones de norma primaria v norma secundaria.
Que los diferentes autores usan con sentino opnesto, y Quiere
también subrayar que se trata de una norma única, no de dos
normas, punto éste indispensable para entender el concepto de
que la norma jurídica es un juicio disyuntivo.
En este doble esquema de la norma. nimnma de sus partes
debe considerarse en forma individual o aisJl'lda. sino en la
estructura inseparable que forman ambas en su vinculación, a

$ Cossio, Carlos, Le Teorla Ego16giCCJ del DerecM 11 el concepto

jurídico de libertad, Es. As., Abeledo Perrot, 1964; La plenitvÁ del or-
denamiento jurídico, Bs. As., Loso.da, 1946; El dlrT8cho en el derecho ;u-
dicial, s.s. As., Abelooo Perrot, 1959; trabajos en el volumen Ke1sen-
Cossio, "Problemas escogidos de lu Teoría Pura del Derecho", Es. As.,
Kraft, 1952. Para una sinóptico. refereneia a la tesi3 del auto:!' en la
materia puede verse Panorama de la Teoría Ego16{Jica del DeI'echo en
·'Revista de la Fac. de Derecho de Bs. As.", Año IV, n9 U!, 1949.
 TlOOrdA GENERAL DEL DERECHO

través del enunciado que dice: "dado un hecho antecedente con

su determinación temporal, debe ser la prestación, por alguien,
obligado, frente a alguien, pretensor". O: "dada la no presta-
ción, debe ser la sanción, por un funcionario, obligado frente
a la comunidad pretensora".
Este enunciado no se identifica con la estructura de la
escuela vienesa. Para Kelsen el juicio jurídico es de estructura
hipotética. Para Cossio la estructura lógica es disyuntiva, dis-
yunción que, en el caso, está dada en la proposición copulativa.
con la cual separa la perinorma de la endonorma, haciendo ver
que hay en ellas una continuidad significativa; de manera que
los modos de conducta descriptos por cada una de las partes
de la norma jurídica completa, vinculados por la disyunción,
se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el su-
jeto se comporte en consonancia con el deber jurídico, descri-
biendo el modo de conducta esquematizado en la endonorma, o
b) que se comporte en forma distinta, contrariándolo, siendo
entonces sujeto de la coacción ejercida por un órgano de la
comunidad.
El carácter disyuntivo de la norma se da, para Cossio, en
la especial condición del derecho, de no limitarse a prever el
cumplimiento del deber, sino a la circunstancia de que, no cum-
plido ese deber, surge la imposición de una sanción predeter~
minada, por parte del funcionario que responde a las exigen~
cias de la comunidad pretensora.
Resulta de ello, por tanto, que la supuesta rlis~'unci6n lógica
elaborada por la egología se da entre el aeatamiento de] obJi-
'!rado a la prestación y el hacer -la aplicación de la sanción-
del funcionario obligado ante la comunidad pretc:nsora.
Yo creo que más bien la disyunción no se da en la rela-
ción de ambos tramos consecutivos de la norma, por cuanto,
entre el deber del sujeto descripto por ]a enclonorma y el
deber del funcionario contenido en la pcrinormn., no hay una
relación disyuntiva, sino más bien transitiva. La disyunción se
da, sin duda, entre el hacer del sujeto oblig-ado que cumple el
deber jurídico contenido en la endonorma y su pOSibilidad de
quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de
aplicar la coacción.
Parece de toda evidencia que entre el carácter hipotético
postulado por Kelsen y la disyuntividad sostenida por Cossio,
hay un hiatus cualitativo difícil de colmar, ya que ambas
estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En efecto, la
atribución hipotética de Kelsen se mueve en el plano ideal del
deber ser, es decir estrictamente en el plano normativo, en el
LAS I\"ORMAS ÉTICAS DE LA OONDUCTA 33

cual el acatamiento del destinatario a la prescripción legal es

totalmente indiferente. El análisis de la estructura lógica de la
norma y mientras no se salga de ese plano abstracto, nada
tiene que ver con la conducta del destinatario del deber, con
su acatamiento a la prescripción normativa o su violación.
Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfa-
cer, no sólo la posibilidad que se da dentro del enunciado de
la norma, sino también las posibilidades que pueden darse
fuera del plano de lo normativo, en la órbita de lo fáctico, de
la conducta, y parece entonces bastante claro que es trocar el
punto de mira del enjuiciamiento lógico.
En menos palabras, la estructura lógica de la norma ju-
rídica debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser nor-
mativo, posicit'in en la cual sin duda se sitúa Kelsen, prescin-
diendo de lo que realmente puede ocurrir en el mundo de la
realidad, que es el ingrediente al cual atiende Cossio para
atribuir carácter digyuntivo a la estructura lógica de la norma.
Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante
(Kelsen, Kaufman, Schreier), la norma jurídica es de estruc-
tura hipotética, al paso que lag consecuencias previstas por ella
están supeditadas a la realización de una hipótesis.

El problema de la norma individualizada. Este aparentf'mf'ntc·

pequeño problema, que se ha convertido en una verdaMra 2.pO-
ría de la ciencia jurídica, por la!' consecuencias que impiiei',
sobre todo en f'1 terreno de la interpreü>ción y de la aplicacíi)n
del derechu -: que, en no pocos planteos, enC'iprra dificultades
JógiCB¡'¡ )'e:llmente insuper~)¡les. puede re';llmirse. en ,ms po!'Ci-
cioneB encontradas, de la siJluiente manera:
0.) A partir de Kels~n y como corob"io de la teoría del
ordenamiento jurídico'. éste conti('ne en (>1 total rle sus grados
de derivación normativo:"., todng 1a:o; formag pogibleg de expre-
sión del derecho, a partir de la primer Congtitución positiva
de un Estado y pasando pOI' todos 10:; niwlcs pMibles de gene-
ra1irlad, hasta las expresionr8- milf'l intliyidunl(>>; en su concre-
tizadón unitaria: la sentencia, el contrato v la resolución ad-
ministrativa. .
Serán así normas. tanto la lpy como la Constitución, el
reglamento, la costumbre .lurírlica, la decisión adminiqtrativa,
la sentencia judicial y el contrato. J ,,'1 cxp1ic~)eión y fundamen-
tación de esto es la llamada teoría dd monismo normativista.

., Véase inf1'a. cap. VIII, P. 131 Y ss.

 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las

expresiones más diversas de lo que podrían denominarse las
corrientes contemporáneas del pensamiento jurídico 8.
b) Soler 9, que, aun siguiendo en muchos aspectos las con-
clusiones de la Teoría Pura, ha reelaborado algunos de sus
temas, con una fundamentación dogmático-racionalista más se-
vera 10, se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su
monismo normativista.
La norma individual no resulta abrazada --en el recordado
pensamiento-- por el comÚn atrib\1to de la normatividad, por
varias razones. 1. Carece de vigencia. Sólo impropiamente pue-
de hablarse de la vigencia de una sentencia; no sólo por la
circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depen-
de de el1a misma, sino porque, siendo la forma idónea de dirimir
las controversias entre los particulares, es un acto instantáneo.
Las normas jurídicas tienen validez y tienen vigencia. La sen-
tencia, sólo validez. 2. La norma jurídica parte de un supueS-
to, de la hipótesis de un hecho descripto como una abstracción
que funciona como supuesto. La sentencia, de la comprobación
de un suceso histórico realmente acaecido 11. 3. Los hechos son

s Cossio, Ca1'1os, La plenitud del orden jurídico 11 la interyn-eta-

ci6n judicial de la l6'/l, Bs. As., Losada, 1939, p. 99 Y SS.; Cossio, Carlos,
Sentencia 11 jurisprudencia, en LL, t. XX, p. 164, Doctrina; Pacchioni.
G., I poten creativi <leUa giurisprudenza, en "Rivista di Diritto Commer-
eiale", 1912, J. 40; Salvat, R., Derecho Civil Argentino, Parte General;
Cueto Rúa, Julio, La, fuentes del Derecho, Bs. As., Al)eledo Perrot. p.
123 Y ss.~ Spota, Alberto G., El juez, el abogado y la formaci6n del De-
recho (l través de la jurisprudencia, Bs. As., Depalma; Afta1ión, Qarcla
Olano y Vilanova, Introducción al Derecho, y muchos más.
9 Soler, Sebastián, La Uamada norma i7tdividua! (en el vol. "Fe
en el DerEcho", Tea, 1956).
lO Soler, Sebastián, Algunas observaciones a la doctrina de Hans
Kelsfm, en "Boletín de la Facultad de D'erecho y Ciencias Sociales" de
Córdoba, Año VII, nQ 3, 1943. Ch'. Jiménez de Asúa, Luis, Norma indi-
vidualizadl'1, jurisprudencia e inte'I"pTetacWn del concepto de ,,"ostíbulo,
en LL, t. XX, p. 183, Doctrina. Cfr. Fontanarrosa, Rodolfo O .. Derp.ch<J
Comercial Arg6ntino, Parte General, B~. As., Víctor P. de Zavalia, p. 55.
II La egología ha refutado con términos de extrema virulencia la
crítica de Soler al carácter normativo de la sentencia judicial. Prescin-
diendo aquí de la polémica per.gonal y colocados en un plano de estricta
objetividad, parece evidente que la circunstancia de que la abstracción
meramente posible, dibujada en el supuesto de la ley y la referencia
concreta a un suce!'lO h;~tórico realmente acaecido, en la sentencia, no
altera el carácter hipotético de la enunciación ya que, el hecho de que
la condición a que se halla sometido el juicio, sea posible o real, no
atañe al carácter hipotético del juicio, sino Que atiende esencialmente a
su modalidad. toda vez que resnlta innegable que la modalidad lógica
depende esencialmente de la ontológica. Más brevemente: el hecho de que
LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA ..
representados en la norma corno esquemas; en la sentencia,
como datos reales, de lo cual se infiere que las figuras de la
norma no son referibles a un criterio de verdad o error. mien-
tras que la afirmación de la sentencia sí lo es. 4. El esquema
formal de una norma jurídica está compuesto de dos juicios
hipo+éticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no respon-
de a este esquema lógico. 5. La identificación de ley y senten-
cia en el género norma sobre la base de una referencia gradual,
olvida el hecho de que entre lo genérico y 10 individual no
hay grados.
Al respecto, creo que, si bien la sentencia se construye en
el plano del "deber ser" y tiene por tanto toda la esencia de
la normatividad, no puede por esa sola circunstancia conside-
rarse norma jurídica.
Hago míos por consiguiente varios de los argumentos ex-
puestos por Soler, y agrego:
1. Que la sentencia carece de la estructura lógica que antes
hemos atribuido a la norma.
En efecto, sea que se le atribuya la estructura esquemati-
zada por la Teoría Pura o que se parta de la compleja elabora.-
ción de la Egología, ambas coinciden en articular la norma
completa, con la conexión, más o menos necesaria, de los dos
tramos esenciales: una norma secundaria o endonorma, que
contiene la descripción del entuerto o hecho ilícito y la sanción
y una nmma primaria o perinorma que contiene la descripción
del hecho debido.
Pue~ bien, esto supHesto, necesario es concluir que la sen-
tencia sólo puede ser esquematizada. con el auxilio de la norma
primaria o perinorma, ya que la norma secundaria o endonorma
no se extrae de la propia sentencia, sino de su fundamentación.
que por cierto se apoya en otras expresiones de normatividad
ajenas a la sentencia misma.
Veamos, "La ley dice": dado el préstamo, debe producirse
la devolución de lo prestado (norma secundaria o endonorma).
Dada la no devolución, debe producirse la devolución for-
zada -sanción- (norma primaria o perinorma).

la norma (la ley, por ejemplo) contenga en el supuesto la descripción

de una hipótesis esquematizada y por tanto irreal y la sentencia trans-
forme esa descripción en un acontecimiento histórico acaecido en el
mundo real, no atañe a la relación del juicio (es decir, al carácter hi-
potétko del mismo), sino a la modalidad, que en el plano lógico se
refiere a la manera de la enunciación y es la expresión de su grado
de certeza.
36 TlOOlÚA GENERAL DEL DEREClIO

La sentencia dice: "Resulta probado que Juan prestó a

Pedro y que Pedro no devolvió"; debe lograrse que Pedro de-
vuelva coactivamente. Se advierte que aquí el deber jurídico o
la prestación debida no resulta necesariamente del enunciado
de la sentencia, y si ésta lo refiere en sus considerandos, ~os­
teniendo, por ejemplo, el juzgador que debe lograrse que Pedro
devuelva, porque según lo estatuye el arto X del Código de la
especie, los préstamos deben devolverse, esta referencia al deber,
contenida en la sentencia, no resulta de su propia estructura
lógica, sino que ha sido incorporada a ella del plano de la
normatividad general, donde se estatuyen los deberes jurídicos
y las prestaciones debidas.
Ir. Por último -last but not least--, y dejando aparte el
problema lógico formal de la normatividad, abrazar con la
genérica atribución normativa la sentencia judicial, no pretende
desjerarquizar la función jurisdiccional y convertir al juez en
un mero aplicador mecánico del derecho, pero sí quiere cerrar
definiti\amente la puerta a todos los devaneos creacionistas
que pueden infiltrarse en la tarea del juzgador, cen grave
detrimento de la heteronomía del derecho y de la seguridad
jurídica.
La sentencia judicial no es una norma jurídica; es un
acontecimiento que produce una realidad que ella engendra y
que no existía antes de su pronunciamiEnto; es un acto juri·
dico voluntario mediante el cual !'le transforma el acto lícito
en acto jurídico, y el acto ilícito en acto antijurídico.

Las otras normas de regulaci6n del comportamiento humano

La referencia a las otras normas que regulan el comporta-
miento humano -tema que excede sin duda la problemática de
una teorización general sobre el derecho-, está determinada
por el único propésito de circunscribir con el mayor grado de
acercamiento posible la materia propia de la regulación jurí~
dica. Por eso he de limitar su consideración sólo a las pautas
f:scnciales que permitan su diferenciación.

La norma moral
Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir esta
compleja y clásica materia de "el derecho y la moral", son
tantos y la elaboración de los jusfilósofos tan nutrida, que
aunque su mención es inevitable, intentaré que resulte lo más
sucinta posible.
LAS NORMAS ÉTICAS DE r~\ CONDUCTA 37

Ante todo diré que la norma moral se caracteriza por ser

absoluta, obligatoria y con pretensión de universalidad.
Absoluta, en cuanto es un alltofín, un fin en sí misma, no
condicionada al logro de otros objetivos.
Obligatoria, en cuanto se imuone a la volnntad, sin que
la impela al cumplimiento de su nrescriución. Se impone a la
voluntad, per-o no la constriñe. Esta obli~atoriedad se di'snren~
de, asimismo. de la sanción ~ue acomnaña a h norma moral,
V c:ue tiene, como ella misma. caracteres de autonomía. es decir,
Que es el nropio viol8dor de StlS nrescrinciones quien :"le la
iinnone a sí mismo. Errol", por tanto, el de creer. confundiendo
sanción con coacción, Que la norm:<t moral carece de sanción.
La tiene, dentro del ámbito esnecífico de su naturaleza esne-
cial, y en ciertos casos la gravedad de la sanc;ón moral excede
el eniuiciamiento jurídico del m;smo obrar. Cono~idos son los
abundantes casos -más pretéritos que contemnorfi,neos-, de
comerciantes fallidos que frente a su nr,mia f!uiebra. se san~
donaron fluitándose la vida, cuando el d"recho. en el peor de
los casos, los habría privado de la 1ibertad por un corto lapso.
La pretensión oe universalidad de la re~uhdón moral, no
obstante las variaciones que se advierten en el tiem'9o -en
una línea que podría llamarse del prOflreso moral de 1::1. huma-
nidad- y en los distintos climas, reviste caracteres de norma
general. oue pretende valer con prescindencia del tiempo y
del esuacio.
Tradicionalmente se han elaborado y acepbdo en la doc~
trina varias pautas para distinguir la moral del derecho.
a) Starnmler, máximo representante de la Escuela Neo~
kantiana de Marburq-o, inauguTa con su dochina un elemento
característico diferencial, que podríamos llamar "la unilate-
ralidad de las normas morales".
Define al derecho como "un querer entrelazante, autárqui~
ca e inviolable". La esencia del querer humano, como forma
lóp-ica, como forma de pensamiento que delimita su campo de
acción en contacto con la realidad, en cuanto se propone fines
y se vale para realizarlos de medios Que se articulan con ese
obieto. en un todo unitario como método de ordenación del
obrar, es calificado de entrelazan te, autárquico e h"lViolable.
El querer humano puede referirse o a la vida interior del indi-
viduo, es decir, a las relaciones que se dan en el seno de su
propia intimidad, o a su vida externa, es decir a las relaciones
con los otros individuos. La primera nota calificativa, "en~
trelazante", señala lo caracter;stico del derecho frente a la
no!'mación moral. En el modo como se vinculan los diferentes
38 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

contenidos de la voluntad, encuentra el jurista alemán la ca-

racterística que separa la moral del derecho.
Una voluntad es vinculatoria o entrelazante, y por tanto
jurídica, cuando enlaza varias voluntades, de manera tal, que
los medios y fines de cada una sean meros medios y fines
recíprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no
encuentran frente a si otros que se les contrapongan, como
medíos y fines, es una voluntad aislada, que no vincula medios
y fines de una, con medios y fines de otra y, por tanto. es-
trictamente moral 1!),
Del Vecchio, el gran maestro de Roma, considera también
que la distinción se funda sobre la diversa posición lógica de
las dos categorías. "La moral impone al sujeto una elección
entre las acciones que éste puede cumplir, se refiere al sujeto
de por sí, y en consecuencia contrapone actos, del mismo su-
jeto. El derecho, en cambio, confronta acciones de diversos
sujetos" ¡s.
García Maynez H, recordando la fórmula de León Petra-
zicky, afirma que los preceptos del derecho, son normas "impe-
rativo-atributivas"; las de la moral, meramente "imperativas".
Las primeras imponen deberes y correlativamente otorgan
facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden
derechos.
Podría, pues, resumirse esta nota afirmando que, respecto
de la norma moral, no existe sujeto activo o causahabiente de
la obligación impuesta al sujeto pasivo. Mientras que ante
el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto
pasivo, hay siempre potencialmente un pretensor que puede
exif'irle ese cumplimiento; en la norrnación moral, ese sujeto
pretensor no existe como tal, ya que no puede exigir la reali-
zación del deber impuesto al obligado.
b) A partir de las expresiones del clasicismo jusnatura-
lista, sobre todo a través de Christian Tomassio, y reelaborada
por el criticismo kantiano, se ha acuñado otra nota diferen-
cial, "la interioridad de las normas morales", que no debe en-
tenderse hoy cual si. señalara dos ámbitos de acciones posibles,

12 Stammler. Rudolf, La esencia del Derecho y de la ciencia del

Derecho, Univ. Nac. de Córdoba, 1958, p. 45 Y ss.; Tratado de Filosofía
del Derecho, Madrid, 1930, p. 88 Y ss.
13 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch,
7& ed., 1960, p. 308 Y ss.
H Gurda Maynez, Eduardo, lntroducci6n al Derecho, México, Po-
núa, 1958, p. 16.
LAS NQRMAS ÉTICA.S DE LA CONDUCTA 39

No se puede admitir con rigor esta división de acciones

humanas, en internas y externas, que podría sugerir la con-
tradicción de afirmar, por una parte, que la conducta fuera
un todo unidimensional y predicar por otro lado dos clases dis-
tintas de conducta.
Sólo podría admitirse, no tanto como criterio diferencial,
sino más bien como característica de la normación moral, que
apunta, de intento, al aspecto interno de la conducta humana;
mientras que el derecho se dirige esencialmente a la exteriori-
zación del comportamiento humano.
e) La autonomía de las normas morales, entendida en la
filosofía kantiana como el único principio de las leyes morales
con arreglo al cual de la razón pura práctica deriva el precepto
moral, actuando como legislador y súbdito a la vez 15, enseña
que la norma moral es autónoma, en cuanto deriva estricta-
mente de la voluntad, actuando por deber y no en consonancia
con el deber. Todo lo que signifique un acatamiento de la vo-
luntad a un precepto preconstituido, será acción sirviente, no de
nuestra voluntad pura, sino de otra voluntad creadora de leyes.
La adaptación moderna de este punto de vista estricto
consideraría a la moral autónoma, cuando el sujeto acatara las
prescripciones normativas con pleno convencimiento, racional
y fundado, de su sentido obligatorio. La norma heterónoma
--el derecho como su paradigma- es e.~tablecida con absoluta
prescindencia del querer del obligarlo, '/ le debe acatamiento
aun cuando su íntimo procc~o r:lcion'.l no comparta el conte-
nido del deber impuesto por la norma.
d) Considero, por fin, la lil)re tmf/o,<;ici6n de las normas
morales, o incoercibilidad, para cuya exposición remito al lector
al tema de la neta diferencia entre la norma jurídica y las res·
tantes normas éticas de la conducta l~.

La norma convencional

Esta norma pretende regular "en un tiempo determinado, en

los límites de un espacio establecido y respecto de un círculo
social específico". No hay, pues, en ella la pretensión de uni-
ver~aJidad que señalé para la illl)oll. sino que cada pueblo en
cada época, y cada sector social dentro de él, tiene o puede te-
ner sus propios convencionalismos.

15 Kant, Immanuel, Fundamentadón de la metafiaica d6 fati c:o•.

tumores, Madrid, 1921, trad. de García Morente.
16 Véase in/ra" p. 48.
40 TroRÍA GENERAL DEL DERECHO

Recordaré, sólo de manera ejemplificativa, que el duelo,

que en los ambientes politico~ y castrenses rige como norma
fundamental del honor, ha perdido su vig'encia aun enh'f' las
clases más adinerarlas. El luto, casi abandonado en los CÍrculos
sociales más elevados, se mantiene todavía con todo su cerrado
rigor entre las clases menos pudientes.
El conve'1CÍonalisrno rige siempre dentro de un ~rUDO SO~
ciaI, de un círculo más o menos restringido, y sus límites no
siempre coinciden con otra forma de división social. Ni los lími-
tes políticos, ni ~eográficos. ni los de clase. señalan necesaria-
mente y por sí solos la frontera de vigencia del convencionalismo.
El convencionalismo social es. asimismo, fundamental-
mente "exterior", prescindiendo totalmente de la interioridad
del suieto oblig;¡do. La moda, los buenos modales, la etiqueta,
el decoro, son fórmulas de conducta externa, que no guardan
relación alg-una con la pureza de las intenciones de quien las
practica. Esta nota, que vincula el convencionalismo con el
derecho, es respecto de la norma convencional mucho más es-
tricta y ri!!urosa, ya que, a pesar de ser el derecho un re-
1!Ulador externo del comportamiento, no nocas vece" ~tiende
a aspectos intimos de la personalidad (la culpa, el dolo, la
buena fe).
A~rellaré. como nota one vincula ]a moral con los conven-
cionalismos, su "unilater:.. 1iihid". Sin embarrro, si bien ge mira,
es ¡ista una unilateralidad un poco menos estricta Que la de la
moral. Si se emnlea la fórmula de Carcía Mavne7-. se advertirá
que los convencionalismos son l'Iolamente imperativos, en cuan-
to ,gólo imnonen deberes al ot:>JjQ"~do. nero no arman a nadie
con la atribución de exig-ir del obli~ado el cumplimiento de la
prestación debida. Pero así corno la regulación moral se hace
pretendiendo normar la conducta del sujeto frente a sí mismo,
a su propia conciencia, a su auténtica individualidad, el con-
vencionalismo regula la conducta del sujeto en relación a otros
sujetos de su mismo círculo social, que serán quienes, en su
hora, la infligirán la sanción, frente a la inobservancia del de--
ber prescripto por la norma convencional.
Diré, por fin. que la norma convencional es "incoercible",
ya que no obstante tener sanción, como todas las normas del
comportamiento ético, carece sin duda del respaldo de la fuer-
2a pública para asegurar el cumplimiento del deber, y es asi-
mismo "heterónoma", ya que no hay un reconocimiento espon·
táneo de un mandato derivado de la propia intimidad del obli-
gado, sino que el deber emana del cÍ:r:culo social que "legisla".
LAS KORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA 41

Teorías que niegan 108 convencionali,~mo8 8ociale.~ ('omo normas

reguladoras de la conducta. Hay autores que nieg<'lTI la C'XiR-
tencia de los convencionalismos ,~ocialcs como normas éticas
reguladoras del comportamiento humano.
Radbruch 17 afirma la imposibilidad de distinguir entre el
derecho y los convencionalismos, ya que el decoro no puede
coorrlinarse con otros conceptos culturales; carece de localiza-
ción dentro del sistema de conceptos de la cultura. Dice, enton-
ces, que las reglas convencionales son la protoforma de la
moral y del derecho, y su destino último es el de ser absorbi-
das por alguno de esos géneros de normas éticas de la con-
ducta. En realidad, puede admitirse, por tanto. que Rad-
bruch no niega la existencia de los convencionalismos, pero
no siendo su fundamento un concepto cultural, no cree que
puedan ordenarse independientemente de los otros géneros
ético-normativos.
Del Vecchia 18, a su vez, cree que la conducta del hombre
sólo puede ser valorada desde el punto de vista del suJeto o
desde el punto de vista del objeto. En el primer caso, se está
frente a una consideración moral de la conducta. En el segundo,
frente a una consideración jurídica. No se da término medio
'entre esos dos extremos. y si bien la realidad histórica frecuen-
temente nos exhibe formas de regulación Que están en una
especie de zona gris, no es posible admitir una tercera forma
de valoración ética, ya que la referencia de la obligatoriedad
sólo puede ser subjetiva u objetiva (o lo que es lo mismo, inter~
subJetiva). Las reglas convencionales no son, por consiguiente,
un tertútm genu8 autónomo, sino subespecies de la moral.

TeorúLs que. admitiendo la existencia de los convencionalismos.

postulan criterios de diferenciación con las otras normas del
comportamiento. Varios han sido los criterios elaborados por
la doctrina, a partir de la consideración de los convencionalis-
mos, como normas reguladoras de la conducta ética, para fijar
pautas diferenciales con otras normas de la conducta.
Ihering 19 advierte una distinta finalidad en los conteni-
dos que tienen los convencionalismos y el derecho, es decir.
que la diferencia entre ambas formas normativas estaría en

11 Raclbrueh, Gustav, Filofi'ofit;t del Derecho, Stuttgart, 1956; Intro~

ducci6n a la Filo8ofía rkl Derecho, México, Fondo de Cultura Económica,
1955, p. 56 Y ss.
18 Del Vecchio, Giorgio, Filo8ofía del Derecho, p. 296 Y ss.
19 Ihering, Rudolf, El fin en el Derecho, Es. As., 1946.
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO

la materia que, como conténido de la norma, es objeto de la

regulación.
Stammler 20, siempre a través de su famosa definición for-
mal del derecho como "querer entrelazante, autárquico e invio-
lable", y en la cual cada una de las palabras que integran el
concepto expuesto cumple una función tipificadora fundamen-
tal, establece las pautas diferenciales entre el derecho y las
otras formas de regulación del compOl-tarniento, a través de
las palabras "entrelazante" y "autárquico".
El derecho es un querer entrelazante porque regula los
fines de distintos hombres, en relación de condicionamiento
mutuo. La -moral no entrelaza fines de distintos hombres, sino
acciones posibles, dentro de una misma individualidad.
Ahora bien, si esta decisión de articular fines entre varios
individuos se deja- librada a la misma voluntad vinculatoria o
si esta distinción se supedita a los propios individuos vincula-
dos, se limitan respectivamente los campos del derecho y de
los convencion,alismos sociales.
En el primer caso, para el derecho, la vinculación es fija
y permanente; en la segunda hipótesis tendrá lugar en cada
caso concreto, debiendo engarzarse cada vez y siempre de
nuevo, la cadena de fines y medios vinculantes por parte de los
propios individuos.
En menos palabras, la norma jurídica vale, para Stammler,
de modo incondicionado, con prescindencia de los particulares
obligados y eventuales destinatarios de la norma. La regla
convencional es meramente una invitación que la sociedad for-
mula a sus asociados 2l.
20 Stammler-, Rudolf, Tratado de Filosofía. del Derecho, trad. de
W. Roces, Madr-id.
21 Cabr-ía tal vez aquí recordar, más que como r-eferencia doctr-i-
naria, como ejemplo de sagacidad crítica, que Llambías de Azevedo, el
malogTado jusfilósofo uruguayo, considera inaceptable la distinción es-
tablecida por Stamrnler entre los preceptos autárquicos de lo jurídico y
las· normas convencionales que rigen de modo solamente hipotético, ya
que si es verdad que la distinción es inatacable, el punto de partida.
adoptado por Stammler como condición para el funcionamiento del im-
perativo es lógicamente inaceptable. Un imperativo hipotético ----dice
Llambías- puede lógicamente depender de cualquier condición, menos
casualmente, de aquella que está constituida por el propio contenido
del segundo término del imperativo, ya que si así fuera, éste quedaría
absorbido por el primero y disuelta. así la estructura del imperativo.
La exigencia que entraña todo imperativo carece de validez, si €'lla de-
pende del asentimiento de aquel a quien se dirige, pues entonces ya
no es más una exigencia. Yo puedo subordinar la validez del impera-
tivo a cualquier ('ondición, menos a la propia voluntad del obligado, ya
que ello supone disolver el imperativo.
LA.S N'ORMAS ETICAS DE LA CONDUCTA.

Sornló 2:.', en cambio, eree encontrar la diferencia en el

distinto origen de la norma convencional y la jurídica, ya que
la primera se originaría en la sociedad, mientras que la se-
gunda tendría su origen en el Estado.
Recaséns Siches:la fija pautas de distinción, no sólo res-
pecto de las normas convencionales y el derecho, sino más
bien fijando criterios distintivos y comunes de todas las normas
de regulación del comportamiento. Dice que las reglas de trato
social --como llama el recordado autor a los convencionalismos
sociales- tienen de común con la moral el carecer de una
organización coercitiva; pero se diferencian en la rigurosa
exterioridad del derecho frente a la intimidad de la regulación
moral. El derecho es heterónomo, mientras que la moral es
autónoma. Las normas jurídicas, a su vez, se identifican con
los convencionalismos en su heteronomia, exterioridad y ca-
rácter social, distinguiéndose por la falta de coercibilidad de
Jos últimos y por la finalidad de la sanción aplicada contra el
violador de las normas.
García Maynez 24. sostiene, basado en el recordado punto
de vista que invoca a León Petrazicky, que las normas jurídicas
Bon imperativo-atributivas, mientras que las normas convencio-
nales son meramente imperativas, o dicho de otra manera, la
norma convencional es unilateral, y la jurídica bilateral, en el
sentido de que ésta, no sólo prescribe un deber, sino que arma
a un facultado para exigír el cumplimiento de la prestación.
Binder y Tsatsos 2~ han postulado la diferencia en la cir-
cunstancia de que mientras el derecho cuenta con órganos ju-
risdiccionales adecuados para imponerse, los convencionalismos
carecen de un aparato organizado de coacción que actúe sobre
los obligados.
Goldschmidt~, el ilustre procesalista, en su obra póstuma
enseña que las normas convencionales no son verdaderos impe-
rativos ni imponen verdaderos deberes, sino que se configuran

22 Somló, Félix, cit. por Eduardo Garcfa Maynei!: en Introducción.

al Derecho, México, Porrúa, p. 33 Y ss.
23 Recaséns Siches, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho,
México, 1959, p. 199 Y ss. Estudios de I<~ilosoffu del Derecho, en "Adi-
ciones a la Filosofía del Derecho de G. del Vecchio", 21!0 ed., p. 500 Y ss.
24. García Maynez, Eduardo, Introducción al Derecho, México, Po-
rrúa, p. 33 Y ss.
25 Binder, Julius, PhilQsophie des Rechts; Tsatsos, Constantin, Der
Begriff des positiven Rechtes, cits. por Reeaséns Siches en Tratado ge-
1U!Tal de Filosofía del Derecho, p. 207.
26 Goldschmidt, James, Problemas generalea del Derecho, Bs. AB.,
Depalma, 1944, p. 62.
. TroRfA GENERAL DEL DERECHO

más bien como esperanzas que como exigencias. Esta tesis,

que disuelve la normatividad de la norma convencional, se
concretiza en la distinción que separa ambas normas por la
distinta fuerza obligatoria que las garantiza. Detrás de las
normas jurídicas está el aparato del Estado, detrás del con-
vencionalismo, sólo la opinión pública.
Llambías de Azevedo 21, partiendo de la postura valorista
de Radbruch, construye una ingeniosa teoría según la cual,
siendo todas las normas portadoras de un valor que tienden a
realizar, la diferencia estriba en la calidad de los valores que
las distintas normas intentan realizar. El derecho y la moral
sostienen valores de esa calidad en el enunciado de sus normas.
Los convencionalismos na recortan en realidad una zona par-
ticular en el mundo de los valores, sino que son más bien
valores "de acceso", que permiten llegar a los valores morales
o a los valores jurídicos.
Considerando que, respecto del tema, no se ha dicho sin
duda la última palabra, podría agregarse, a los criterios hasta
aquí expuestos por la doctrina, dos caracteres más.
El derecho, y siempre en su expresión pORitiva, tiene como
propios y específicos dos caracteres: la validez y la vigencia.
Cuando el derecho positivo no tiene esos caracteres, si
bien no pierde su connotación de positividad, al paso que
sigue siendo una elaboración humana, aunque inválida o peri-
mida, deja sin duda de ser derecho en cuanto no regula como
tal la conducta humana.
Pues bien, ninguno de esos atributos puede predicarse con
ese carácter de las otras formas de regulación de la conducta.
La norma convencional carece de validez, en tanto su exis-
tencia no puede ser referida a otra norma de la especie en
que se fundamente, y puede hablarse de su vigencia sólo como
atributo traslaticio de existencia efectiva.
La norma moral carece de vigencia y de su validez, sólo
se la puede predicar en razón de su contenido dentro de un
ordenamiento estático material.
La única norma, pues, que posee ambos atributos, juntos
y necesariamente, de validez y vigencia, es la norma jurídica.

La norma religiosa
He dicho al comienzo que dentro de la amplia órbita de la
regulación ético-normativa del comportamiento humano, se han
27 Llambias de Azevedo, Juan, Eidética y aporética del Derecho,
BI!. As., 1958.
LAS .... OR)fAS F.TICAS DE LA C<JNDUCTA

COTlsldera,lo tradicionalmente la norma jurídica y la norma

moraL Aiguno~ autores habían incluido también el tratamien-
to de la norma convencional y los menos, a la norma religiosa.
La Iglesia -ha dicho Kelsen con aderto- constituye un
croen. una ordenacj{¡n de la vida religiosa de los hombres, es
der:il', d\~ !:t conducta por ellos se~rui(la en la veneración de una
divinidad ~~.
No parece, pues, en principio, desacertado incluir la con-
sideración de las normas religiosas en el tratamiento del tema
propuesto, en tanto se margine de su proh18mática la cuestión
vinculada a su génúsis.
Vanni sostiene que las normas religiosas son las que los
neycntes de una confesión religiosa reputan vá!idas y san-
cionadas por la divinidad, y al mismo tiempo las normas que
prescribe la autoridad religiosa o eclesiástica respectiva 29 .
Este concepto abraza, con la genérica denominación de
norma religiosa, tanto al precepto diebdo por la divinidad
como el sancionado por la autoridad religiosa terrenal. Es
claro que, con ese criterio, se corre el grave peligro de enzar-
zarse en una polémica metafísica, no sólo respecto de la génesis
de la norma religiosa, sino también con referencia a los modos
de acceder al conocimiento de ella.
Limito por tanto la consideración de la norma religiosa
sólo a las sancionadas por el órgano facultado dentro de cada
,eligión, que, aunqup. dictadas invocando un fenómeno de re~
velación divina. aparecen en el tiempo y en el espacio como
elaboradas y dadas al conocimiento humano por un órgano
terrenal.
Es bastante frecuente considerar, como argnmentos ten-
dientes a destruir la independencia normativa de la norma
religiosa, qtl{: el contenido de sus pr0Cf,ptos aparece absorbido
por las otras normas del comnort:1mir~~lto, v pn eonseclH>ncia,
habría en ese sentido normas .itlrídien-J'(.'lil"iv.:;!~. '1ormas moral-
religiosas y normw'l cOl1\·encion!ll·l'eli~'inl;;:¡:;. Así ocurre en un
'!élsto sector de TlOrlYJaS l'eligiosar, (jue regulan .iurídict\, moral
y con\'encion:llmente la vida de lo~ ('rf>y1mtes. pero no se
DCfl¡-:l. ocultar qUD ('xi;üe una f!r:~'1 (,;lnt;t!:crl (10 T't'cC''''pl-os re-
g-ubdores d21 ~omporbr.~iento, tínicaP1f'nte rt'li~):iosos, que no
podrían contabilizarse, ni fOl':~:ld:llll('nt,!, en otl'lIS formas de
normacién ética de la conducb.

~8 Kdsen, H<\ns, Tcor-i¡¿ general del F"',,,r,,, t,-ad. d~ Luis Legaz

y LacRmbra, México, Nf'.cicnal, p. 17--1.
~9 Vanr.i, Icliio, Filncfiu, del Derecho, Mt'dr;d, p. 64.
4' TIOOIÚA GENERAL DEL DERECHO

Por ejemplo, el precepto que manda al cre~rente que co-

mulgue, que confiese sus pecados, que haga abstinencia y
ayuno, que se someta a determinada dieta. ¿Se podría sostener
que quien no comulga o quien no confiesa, o quien come deter-
minados alimentos, quebranta algún precepto moral, convencio-
nal o jurídico?
Aparece indudable que aquí el quebrantamiento del pre-
cepto religioso afecta s610 a la confesión abrazada por el
creyente y que el contenido normativo de esos preceptos no
guarda relación alguna con otras expresiones de normatividad.
No obstante, todos esos dispositivos mencionados son normas
éticas de regulación de la conducta y, en consecuencia, se puedE'
admitir una independencia nonnativa con caracteres propios.

Caracter€3. Un carácter específico y único en la norma reli-

giosa es necesario destacar respecto de las otras formas de
regulación de la conducta. Las normas hasta aQuí estudiadas
Be,referían a las posibles relaciones de conducta de los hombres
entre sí (norma jurídica y convencional) o a las normas que
regulaban las distintas acciones posibles dentro de una sola
individualidad (norma moral).
La norma religiosa establece dos modos de vinculación to-
talmente diferentes. Por un lado, la relación que establece la
norma entre el creyente por ella obJig-ado y la diyinidad o el
Jloder superior de la orden religiosa. Hay ahí una rel~ción de
indole jerárquico, entre el sujeto obligado y la autoridad. como
pretensora de ese acatamiento debido al precepto. Pero, además,
la norma religiosa establece relaciones de conducta entre los
creyentes entre sí y. con mayor amplitud, entre los creyentes
y la humanidad en la cual se desenvuelve.
Otro carácter que quiero destacar es relativ() al ámbito
personal de validez, que está limitado al circunscripto círculo
de los ereyentes.
Los caracteres de la norma religiosa pueden también ana-
lizarse con relación a las pautas de distinción precedentemente
consideradas y, como quedó establecido. respecto de la nota de
unilateralidad y bilateralidad que la moral vincula y el sujeto
decide respecto de varias accione~ posibles, dentro de su inti-
midad; dijimos que el derecho y el convencionalismo vinculan
acciones de distintos sujetos, pero mientras en el derecho hay
un sujeto pretensor, que puede exig-ir coereiblemente el cum-
plimiento del deber, el convencionalismo es sólo imperativo y
no otorga a nadie esa potestad de exigibilidad.
LAS ~RMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA 47

¿ Cuál es, frente a este mosaico de posibilidades, la posi-

ción de la norma religiosa?
¿ Vincula varias acciones de un mismo sujeto o acciones
posibles de dos o más sujetos? ¿,Alguien puede exigir eoactiva-
mente el cump1imiento de ese deber?
Despejando esta última hipótesis, rliré que la violación de
)a disposición normativa religiosa acarrea una sanción que
generalmente "no es de este mundo", ya que la carga retribu-
tiva se iF.lpone en el "más allá",
Sin embargo, cabe tener en cuenh: a,) ou!'! la ~anción no
puede ser nunca el cumplimiento del deber, sino oue será siem-
ore, necesariamente, una forma de retribuci6n comoensatoria:
y b) aue la sanción no es nunca aplicada al su~eto transgre-
~or corno tal, sino, a lo más, a una parte de él, dependiente
() indenendiente, ya sea a su alma, a su espíritu, a su alma
trasminada, etcétera.
J)esde e,<;e- nunto de vista se dirá qu~ la norma religiosa
es rnf'ramente "imperativa", va aue, no obstante exiRtir vin-
culación entre el sujeto obligado ,. la divinidad 'Pretensora, el
cumplimiento inexorable del deber se torna imoosible.
Pero en cuanto a nosihJe vinculación entre suietof'l, la
norma relip,'insa es "bilateral". va Que establece una interfe-
rencia entre las acciones del sujeto obligado y la divinidad.
La norm:!. reliviosl'l es indudablemente "heterónoma". Se
le impone al obligado, desde afuera, con absoluta prl:'scindencia
de RU vohmtarl. El crE!:vente oblig'ado flor pI deber, no nuede
ni debe hacer intervf'nir en ~u clHllTllimiento a 811 racional
acatamiento, va que deberá obediencia por el solo amor a la
divinidad y sin aporte alguno de su racionalidad al juzgamien-
to de la bondad, leR'itimidad o .Justicia del precepto relh!ioso.
La "interioridad" como nota característica de la norma
religiosa tiene mayores exigencias de cumplimiento "externo"
que la norma moral, aun cuando se advierte, sin duda, que las
exigencias rituales de las prácticas religiosas antiguas, eran
mucho mayores que las actuales. Las religiones orientales, es-
taban prácticamente edificadas en el cumplimiento formal de
complicados ritos de adoración a la divinidad, característica
ésta que se ha ido atenuando, disminuyéndose hoy la práctica,
el número y el sentído trascendente de esos ritos.
Por último, diré que la norma religiosa es "coercible", ya
que la violación de todo deber relhdoso desencadenará como
consecuencia la aplicación h'exorable de una sanci6n. que fun-
cionará coactiva mente, con prescindencia de la voluntad del
obligado, en la instancia que cada religión establezca.
 TEORÍA GENERAL DEI, DERECHO
"
Diferen.cia neta, entre la norma iurídica
y las restantes normas éticas de la rondncta
El examen precedentemente realizado con referencia a las nor-
ma~ Pt ;{~as de la conducta, nos lleva a precisar la diferencia
TIf't8, ¡;; ~arácter espr.cífico de la norma jurídica, respecto de
toda'·: las otras formas posibles de normaCÍón del compor-
tamiento.
Esa nota diferencial de la normatividad jurídica no es
sino "el respaldo de la fuerza pública", fuerza potencial que
se hará efectiva en caso de que el deber por ella postulado sea
infringido por el obligado a su acatamiento.
Antes de continuar la exposición de esta tesis, se impone
una aclaración terminológica que, como en muchos otros casos,
evitará equívocos, al precisar el significado de las palabras
que utilizamos.
Sostengo que la nota diferencial que tipifica a la norma-
tividad jurídica es el respaldo de la fuerza pública o, dicho
de otra manera, la coercibilidad, entendiendo por tal la posi-
bilidad del empleo de la fuerza para lograr la rpalización del
deber prescripto por la norma o de la pena previamente es-
tablecida, en el caso de que el cumplimiento del deber se torne
imposible 80 y 81.
Sin embargo. esta nota diferencial y tipificadora no debe
confundirse con la coacción, que es la realización efectiva de
la fuerza. Es decir que la norma jurídica es coercible mientras
exista la posibilidad del empleo de la coacción, que por cierto

30 En efecto, hay casos en qu<! la realización de 1<1. conducta pres-

crit.a por la norma resulta imposible y como consecuencia también lo es
la. imposición del deber, que no es otra cosa que la {·,mducta prescrita
por la norma. Si celebro un contrato de compraventa y el vendedor. no
obstante haberse cumplido las condiciones para que se opere la entrega
de la cosa vendida, no la entrega, podrá exigirse la entrega forzada, ,m
cuyo caso, con el auxilio de la fuerza pública. se opera el desapodera-
miento de la cosa en manos del vendedor pare. ser entregada al ,~omIJra­
dor, En este ejemplo, el cumplímiento del deber -la <mtrega de la cosa-
,,"s realizabie o espontáneamente por el deudor o forzaJamente aplicando
o ejercitando el respaldo de la fuerza pública de que hablamos. Pero
supongamos el ejemplo del homicidio. El déber es no matar. No ohstant<!
elle'. el de!incUeI¡tc mata. Realizado el hecho delictuoso, obvio €S que no
puede imponerse al violador del debtr su '-~umplimicnto. ya que el cum-
phnit'nto era no matar y él ya mató. Como frente a la muerte no hay
II;;"Co'"na posibilidad de r<!troceso, que pet'mita o posibilite el restableci-
I:'Iio,to de la vida, la coercibilidad funciona entonces imponiendo la pena
p:(,,·~t~blccida, ya que el cumplimiento del deber se ha tornado física-
men:c imposible.
:ll Véase ütfru., cap. V. p. 77 1 ss.
LAS NORMAS ÉTICA.S DE LA. CONDUCTA .9
no es siempre posible ni necesariamente realizable. Piénsese,
por ejemplo, en el caso utilizado como segundo modelo en la
nota 30, que el homicida se encuentre prófugo; no obstante ser
aplicable la nota de coercibilidad, como esencial a la normati-
vidad jurídica, la cooacción en sí misma no se realiza, por
ausencia del sujeto a quien aplicársela.
Tampoco debe confundirse ninguna de estas expresiones
--coercibilidad y coacción- con la sanción, que es un concepto
jurídico fundamental, parte de la norma, como consecuencia
atribuida al realizador del hecho antijurídico o contrario al
deber jurídico por ella prescripto.
He aquí un ejemplo esclarecedor. Supongamos la existen-
cia de un contrato de trabajo que vincula a un patrono con
un empleado. La. norma jurídica de la especie prescribe en tal
caso que el patrono no puede rescindir intempestivamente esa
relación (deber jurídico). Si ello no obstante, el patrono res-
cinde el contrato y procede al despido del dependiente, deberá
indemnizarlo (sanción). Sigamos suponiendo que el patrono
rescinde el contrato y paga la indemnización fijada por la
norma como sanción en caso de violación del deber de no
rescindir unilateralmente el vínculo. Aquí hay coercibilidad,
como posibilidad del empleo de la fuerza en caso de que se
resista al pago de la indemnización; hay también acatamiento
espontáneo de la sanción, pero no hay coacción, ya que ha-
biendo espontáneamente cumplido la sanción prevista, no ha
sido necesaria la aplicación de la fuerza para lograrlo. Pero si
en el mismo ejemplo el patrono despide al dependiente -es
decir, rescinde unilateralmente el contrato---- y no 10 indemni-
za, podrá el dependiente, ejercitando la nota de coercibilidad,
exigir el cumplimiento forzado de la sanción. Pero supongamos
también que el patrono ha caído en un estado de insolvencia
total y que a pesar de todos los intentos que la fuerza pública
realiza para desapoderarlo de bienes suficient€s para atender
al pago indemnizatorio, no se logra importe alguno. En este
caso. aunque la coercibilidad no se ha visto afectada, la coacción
no ha funcionado, por no existir la posibilidad material del
empleo de la fuerza.
El primero que analizó la coercibilidad como nota esencial
de la normatividad jurídica fue Kant, que se refiere a ella
como a la posibilidad de una mutua coecc1ó:1 32 •

32 Kant, Immanuel, en la parte pl'imera de la Metafísica de las

costumbres, trad. castellana integrada por la Metaph1Jsi~ch(J An;angs-
griinde der Rf!chtslehre y la MetaphzJSischc Anfa11gsgTi¿ndc der TU[lcnd.
 TIilORfA GENERAL DEL DERECHO

StammJer, representante del. neokantismo de Marburgo,

continúa la línea de pensamiento del maestro de Koenisberg,
atribuyendo al preeepto jurídico el carácter de coactivo 38.
Ihering, en una de sus obras más maduras, señala que la
definición corriente del derecho lo concibe corno el conjunto
de normas coactivas válidas en un Estado, y a mis ojos, ha
encontrado en estos términos una expresión perfecta. La coac-
ción del Estado en el cumplimiento de las leyes es el criterio
absoluto del derecho; un precepto jurídico sin coacción jurídica.
es una contradicci6n en sí misma, una luz que no alumbra 84.
Las normas jurídicas Que persiguen la realización de los
valores fundamentales a que aspira el derecho -justicia, paz,
orden, seguridad, cooperaci6n, solidaridad, certeza, etc.-, no
pueden quedar como meros imperativos dependientes de la vo-
Juntad de los obligados. La experiencia diaria demuestra que
hay muchas personas que dirigen sus acciones atendiendo ex-
clusivamente a su interés utilitario ~' egoísta, sin consideraci6n
alguna a 108 requerimientos del deber :v del bien ~neraI. No
obstante, aun concediendo que ello es así, huel~ destacar que
la g'eneralidad de las oersonas encauza las acciones de su vida
Dor el sendero de la licitud. Son más, por cierto, muchos más,
los contribuyentes que pagan sus impuestos que los que los
evaden; los deudores que pagan sus deudas que los morosos
o remisos; los contratantes que cumplen sus obligaciones que
los que las incumplen; los que acatan la ley que los que de-
linquen. Y por cierto no se crea ftue ocurre así por temor a
la sanción.
El derecho no es meramente un instrumento para resolver
los conflictos entre los hombres. Cierto es que el derecho apa-
rece en su más notoria evidencia en su infracción. Pero es
t~mbijin. ~' cuantjtativament~ en ml1cho mayor propordón, un
moflo ordenado de convIVIr, una armónica reg"Ulaci6n de la
conducta humana. que tiende a evit~.r los conflictos y la.~
discordias.
De ahí, pues. que si bien la c(}a~ción no es esencial a la
normatividad .Jurídica, sino un ingrediente Que desde fuera se

leA~, aparecidos ambos en 1797 y refundidos en una soJa. obra., integtoada

por dos partes con el titulo ya señalado.
33 Stammler, Rudolf, Recht und Wirtsckaft, Berlín, 1897, p. 129.
34 Ihering, Rudol! von, El fin en el Derecho, trad. española de
Adolfo Posada. Esta traducción corresponde al primer torno de Der
Zweck im Recht, y la mención de la cita remite 8. la p. 320 de E6te
primer tomo.
LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA 51

le asocia y acude en su auxilio cuando la flaqueza del hombre

lo conduce por el sendero de la ilicitud, la coercibilidad, o
como lo hemos llamado, el respaldo de la fuerza pública, en
cambio, responde a la sustancia y a la naturaleza de la nor-
matividad jurídica, como constante posibilidad de su ejercicio.
 CAPfTULO IV

LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

Su explicación en la Teoría General del Derecho:

Picard, Austin, SomM

El terna de los conceptos jurídicos fundamentales ha sido una

de las mayores apetencias del pensamiento jurídico a partir
del siglo XIX, ya que su explicitación permite esbozar el ar-
mazón de la juridicidad in genere. En efecto, la búsqueda de
los juristas no se satisfacía con el desenvolvimiento de los
conceptos que integraban una determinada norma jurídica, o
a lo más, un determinado sistema jurídico positivo, sino que
querían llegar a encontrar Jos elementos esenciales de la juri-
dicidad, pasada, presente y futura; de forma tal, que esa
vivisección ontológica del derecho Je.s permitiese afirmar que
todo sistema jurídico debía contener necesariamente esos ele-
mentos para aspirar a la prptensión de serlo.
La primera referencia doctrinaria que invoco en este tema
es la prolija exposición de uno de los más grandes representantes
de la Teoría General del Derecho en su vertiente francesa, y
que durante muchas décadas fue prácticamente la única fuente
de información conocida sobre el tema. No se equivocaba el
traductor de la primera obra que llegó a nuestra lengua, El
Derecho PurlJ, de Edmond Picard, cuando afirmaba, a modo
de prólogo de la referida obra, que tenía por cierto que el
pensamiento de Picard llamaría la atención en el público de
Jos juristas españoles. Llamó, y poderosamente, la atención,
y no sólo de los juristas españoles, sino que, repito, fue prác-
ticamente la única fuente de información en habla hispánica
 TEORfA GENERAL DEL DERECHO

durante varias décadas, en que la obra ejerció una virtual

hegemonía en el pensamiento jurídico l.
Dicho autor, siguiendo lo que había sido frecuente práctica
en el desarrollo expositivo de las disciplinas sociales, quiere
hacer la anatomía del material jurídico, la disección de los
elementos. que integran una norma jurídica, desgajar los ele-
mentos que invariablemente se reproducen, para encontrar, a
través de esa analítica, los elementos permanentes que quedan
como sZlbstt-atum de esta destilación. Cuatro son Jos elementos
esenciales que logra en esta ontología analítica, verdadera in-
trospección jurídica, visceral y apartadora de detalles micro-
lógicos. El primero de ellos, el "sujeto del derecho", investi-
gando las esencias que en el curso de la evolución jurídica han
aparecido como aptas para ser sujeto de un derecho en la vida
universal, donde estudia el yo jurídica como ser humano in-
dividual y los seres colectivos o personas llamadas civiles. El
segundo elemento esencial del derecho es el "objeto", o aquello
sobre lo cual el titular, el sujeto, el yo, ejerce su prerrogativa
jurídica 2, aquello de lo cual extrae la ventaja Que constituye
la mira de la institución. Es la incidencia del derecho. El tercer
elemento esencial es la "relación" que se entabla entre el sujeto
y el objeto del derecho, verdadera realidad invisible, puramen-
te psíquica, y que la califica como la más importante y curiosa,
expresando las ejecutables facultades del primero sobre el se-
gUndo, es decir, todo lo que el sujeto puede hacer del objeto,
como usar, gozar y disponer de él. Por último, el cuarto ele-
mento esencial es la "protección coactiva", que tampoco tiene
realidad tangible y es un elemento puramente psíquico.
No obstante haber comenzado la referencia doctrinaria
en Picard po~ haber sido, junto a Ernst Ro~uin, auien ejerció
con su pensamiento virtual hegemonía teórica entre Jos juris-
tas de habla hispánica, ha.v que reconocer que el primer planteo
inte.lrrativo, sobre la temática que desarrollo. nos vino del
máximo representante de la Escuela AnaHtica de Jurispruden-
cia Inglesa. 3 John Austin, que en el ensayo Uses 01 the Study
ol Jnrisprudence 4, sostuvo que si bien todo sistema jurídico
tiene sus diferencias v caracterÍAticas específicas, hay princi-
pios, conceptos y distlncioneA comunes a varios sistemas, lo

1 Picard, Edmond, El Derecho Puro, Madrid, 1911.

2 Picard, Edmond, oh. cit., p. 77.
3 Movimiento paralelo en Inglaterra, en raz6n de 8U intento de
sistematización metodológica del Derecho, a la Teoria General del De-
recho en su manifestación germana y francesa.
4 Cit. por Garcia Maynez, oh. cit., p. 161.
Los CONCEPTOS .JURfDIOOB FUNDAMENTALES Si

cual constituye el tema fundamental de la Jurisprudencia Ge-

neral, que se distingue, en el pensamiento de Austin, de la.
Jurisprudencia Nacional y de la Politica Legislativa.
,Desarrolla así un esquema de "conceptos fundamentales",
"distinciones necesarias" y "principios" implícitos en los con-
ceptos y distinciones, que deben ser descubiertos por el jurista
para poder extraer de ellos las consecuencias que encierran.
Otro representante de la Teoría General del Derecho, de
distinta extracción nacional y que según García Maynez, de
quien obtenemos las citas de esta referencia 5, es quien hace
la exposición más clara y profunda del tema, es el jurista
húngaro Félix Somló. Considera este autor que el análisis de
las normas jurídicas puede atender principalmente a dos as-
pectos diferentes de los preceptos, lo cual exige el empleo de
métodos sustancialmente diferente~, dando nacimiento a dos
distintas consideraciones científicas del derecho. En efecto, por
una parte, se puede inquirir qué es lo que las normas jurídicas
de un determinado ordenamiento positivo estatuyen, qué es 10
que de acuerdo con eUas puede o debe hacerse u omitirse líci-
tamente. Este modo de consideración científica del derecho
positivo indicará el contenido material de las normas, dando
así nacimiento a la Jurisprudencia Técnica, o ciencia de los
contenidos jurídicos (Rechtsinhalf8wissenchaft, en la termino-
logía del autor mencionado). Por ejemplo, pasando vista al
arto 162 del Cód. Penal se lee: Que Quien se apodere ilegítima-
mente de una cosa ajena, sufrirá determinada sanción; o si
recordamos el arto 1424 del Cód. Civil, nos informamos que el
comprador tiene el deber de pagar el precio de la mercaderia
que adquiere. En ambo!'! ca~os hemos indr1gado el contenido
material de la norma v hemos descubierto, de conformidad con
un determinado derec"ho positivo ---{.'n d C1\80 el argentino-,
cuáles son Jos hechos que deben lít'it:tnll'llt(' omitirse (el hurto)
y cuáles los que deben lícit:lml'lltl' h:lc(,l"sf' (pagar el precio de
lo comprado). Sin embar¡ro, pf'gf' a la 1\p:lrente diferencia sus-
tancial que existe entre esos IU"Cl"l'plos (los de los ejemplos),
podemos encontrar, indagnndo 1I partir de otra consideración,
una coincidencia en su estructura ló).!il":I. ya que siendo ambos
normas jurídicas, poseen los nómlHs "tenientas formales (con-
cepto sujeto, cópula jUI'ídicn y prcdieado relacional). Este
segundo enfoque, esta segunda forma de considerar, no loa
contenidos materiales, sino la estructura lógica formal, para

~ Garcia Maynez, Eduardo, Lógica del COftCepto jurúüco, México,

Fondo de Cultura Económica. 1959.
 TElORfA GENERAL DEL DERECHO

abstraer los elementos fonnales de la implicación nonnativa,

constituye la primera parte de la Filosofía del Derecho, que
en la obra de Somló es denominada Teoría Jurídica Fundamen-
tal (.Turistisehe Grundlehre) , siendo sus tópicos fundamentales
el estudio de la definición del derecho y la explicación de los
conceptos jurídicos fundamentales.
Estas dos brevísimas referencias que he aportado de dos
diferentes vertientes de un mi:=;mo movimiento doctrinario de
opinión jurídica, la Teoría General del Derecho, tienen una
Unea conductora que las identifica. En efecto, ambas teorías,
si bien quieren elevarse de los datos empíricos y contingentes
de los diferentes ordenamientos jurídicos nositivos, desean 10-
gTal' su intento a través de una inducción generalizadora y
mediante ese procedimiento inductivo. negar a la elaboración
de los conceptos jurídicos fundamentales n estructuras penna-
nentes y necesarias de todo si!'ltema jurídico posihle.
No obstante el radical ideológico común que identifica
ambas doctrinas, Somló avanza grandemente sobre la exposi-
ción de Picardo al sosten~r que los conceDtos por él explicitados,
aunque de origen empírico, renresentan un a priori de la
ciencia jurídica. Son puros. no frente a cualquier experiencia,
sino frente a cualquier contenido.
Pero conocidas las limitaciones del procedimiento induc-
tivo, válido soh:l.mente nor sus más o menos amnlias probabili-
dades de generalidad, la filosofía iurídica encaró el tema, o a
través del intrincarlo mecanismo de la ciencia. cne sólo podía
rrindarle a lo roRS un alto porcentaie de lZeneralidad, o a través
de los procedimientos a priori de la filosofía, de los que podfa
resultar una elaboración de concentos fundamentales subra-
yados por la nota de su validez universal.

El tema en Stammler
Starnmler 6, cuya exposición -fuerza es admitir1~ no ha
tenido mayor influencia sobre el desenvolvimiento posterior
de la doctrina, expone una tabla cerrada de "categorías jurí-
dicas" que tiene el mérito de haber iniciado, junto con Rad-
bruch, la consideración de este tema a partir de la filosofía
del derecho, abandonando las pretensiones inductivas del cien-
tificismo de la Teoría General. En efecto, subrayo que ambos
representantes del ne(lkantismo alemán, en sus vertientes de

6 Stammler, Rudol!, Tratado de Filo~Qfia. del De'l'ecktl, Madrid,

Reus, 1930.
Los OONCEPTOS SURÍDIOOS FUNDAMENTALES

Marburgo y Baden, respectivamente, explicitan tablas de ca-

tegorías a priori, cerrada o limitada --caso de Stammler-, y
abierta ---easo de Radbruch-, pero abandonando el procedi-
miento generalizador de la inducción, a partir de los materiales
empírico-contim;entes del derecho positivo y haciendo su desa-
rrono, a partir- de nociones a priori, con pretensión de vali-
dez universal.
Conocida ampliamente es la escueta y precisa fórmula
que esboza el maestro de Marburgo para conceptualizar la
noción de derecho: "El derecho es un querer, ligante, autár-
quico e inviolable" 7.
Pues bien, de cada una de esas notas --Que en el riguroso
sistema formalista de Stammler. tiene por finalidad situar el
derecho en el reino de los fines (querer) y establecer que es
un Querer que está por encima de los hombres vinculados por
él (ligante) y que lo está de manera imperativa (autárQuico)
como poder jurídico y no como poder arbitrario (inviolable)
--explicita un par de cate~orfas derivadas fundamentales, uti-
lizando un método filosófico crítico- en el sentido kantiano
de este vocablo, Que con otras nociones integrará la ciencia
teórica del derecho, Que no se ocupa de poner de manifiesto
el sentido de las reglas de un determinado sistema jurídico
--de lo que se ocupa la Ciencia Técnica-, sino que vincula el
sentido de esas reglas a principios fundamentales.
Siguiendo ese camino, establece Stammler las ocho cate-
Ro .... íal' derivadas fundamentales: de la nota de Querer (o vo-
luntad) emanan las categorial'! de sujeto y objeto del derecho;
de la nota de ligante (o vinculatorio), las categ-orÍas de fun-
damento del derecho v re'ación jurídica: de la nota de autar-
Quía, soberanía Jurídica y suieción al derecho. y de la nota
de inviolabilidad, las c9teg-orías de .iuridicidad y antijuridi-
cidad. De ellos, por ile-rivación combinada, resultan cuarenta
y ocho conceptos mixtos.

Kelsen
Este autor no se refiere en su obra específicamente al pro-
blema de los conceptos jurídicos fundamentales. Sin embargo,
se impone destacar Que es a partir de su consideración de la
ciencia jurídica como ha sido posible continuar esta elaboración
doctrinaria edificada en la estructura lógica de la norma
jurídica.

.. Véa~e supra, cap. 11I, p. 37.

.8 TIlOBÍA GENERAL DEL DERECHO

La Escuela Egológica argentina

A través de su máximo expositor 8, ha replanteado, desde el

original enfoque de su concepción, el problema de los conceptos
jurídicos fundamentales. Los examina como a uno de los aspectos
fundamentales de la Lógica Jurídica Formal, que junto a la
Ontologia Jurídica, a la Lógica Jurídica Trascendental y a
la Axiología Jurídica, integran los temas de la Filosofía del
Derecho.
La nonna jurídica, en su estructura plunrradial, en cuanto
juicio disyuntivo, está integrada por diez componentes entre-
lazados en una disyunción proposicional. Esos elementos son
dos constantes -la cópula proposicional "debe ser"- y la
cópula disyuntiva "o" que delimita endonorma y perinorma-,
y ocho conceptos variables, que también se han calificado de
funcionales y entitativos, respectivamente.
El enunciado de la estructura 16gica de la norma jurídica,
integrada por una perinorma y una endonorma, los contiene
en la forma que se señala en el esquema siguiente:

1) Dada una situaci6n coexistencial como el hecho inicial

de una totalidad sucesiva.
2) Debe ser
3) La. prestación de alguien
4) Como alguien obligado
5) Ante alguien titular.
6) o
'1) Dada la no prestaci6n (hecho antijurídico o entuerto)
2) Debe ser (concepto constante o funcional que se repite)
8) La sanci6n del responsable
9) Impuesta por un funcionario obligado a ello
lO) Frente a la comunidad pretensora.

Hasta la cópula disyuntiva "o", se ha esbozado la estruc·

tura de la endonorma, y a partir de ella, la de la perinorma,
que, juntas, indisolublemente unidas en su significaci6n, inte·
gran la estructura lógica de la norma juridica completa.

I COlIsio, Carlos, La teoría ego16gic« del Derecho 11 el C01tcepto

jwidico del Libertad, Bs. As., Abeledo Perro~ 1964, p. 333 Y liS.
Los CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMF.NTALES .9
La tesis de GarcÚl Ma'!j1U3Z
Llegamos, finalmente, a la exposición que rea1iza el prestigioso
jurista mexicano en Lógica del concepto jurídico 9, donde tras
un prolijo y detallado estudio sobre el concepto en la lógica
pura y en la lógica jurídica, expone su pensamiento respecto
de los conceptos jurídicos fundamentales.
He querido difundir aquí el pensamiento de Eduardo Gar~
cía Maynez, por considerar que se ha prestado poca atención
en nuestros medios universítarios a su doctrina y por entender
que constituye, en orden al tema que estudiamos, un enfoque
sumamente original y provechoso.
Si se quiere resumir hasta aquí el desarrollo doctrinario
sobre los conceptos jurídicos fundamentales, se podrían lograr
varias conclusiones importantes:
a) Los primeros esbozos de doctrina intentan su explici-
tación a partir de procedimientos científicos y mediante la
utilización del razonamiento inductivo, con lo cual pueden 10~
grarse importantes porcentajes de generalidad, pero no las
nociones de validez universal necesaria y a priori (Picard
y Austin).
b) No obstante moverse dentro de esOS mismos esquemas,
la tesis de Somló, quiere establecer conceptos a priori, con una
especial modalidad apriorística. una pureza, aunque no en el
sentido de la filosofía trascendental.
e) A partir del pensamiento de StammIer, se advierte la
necesidad de encarar filosóficamente la cuestión, prescindien~
do de toda contingencia empírica en pos de una apriorismo
universal
d) Tanto Stammler como Somló hacen 8U desenvolvimien-
to doctrinario a partir de su concepto del derecho. Kelsen, y
más adelante la Escuela Egológica desarrollando sus conclu-
siones, parten de la estructura lógica de la norma.
Garcfa Maynez retorna al criterio, que iniciaron Starnm-
Jer primero y Somló después, de intentar el desarrollo de los
conceptos jurídicos fundamentales a partir del concepto del
derecho. Claro está que, así como Stammler y Somló 10 hacían
a partir de "su" concepto del derecho, García Maynez lo hace

9 Garcia Maynez, Eduardo, Lógica rkl concepto ;Uf"ídieo, México,

Fondo de Cultura Económica, 1959.
60 TEORÍA GEN!lRAL DEL DERECHO

a partir de su definición de que el "Derecho es la regulación

bilateral, externa y coercible del comportamiento humano".
Advierte García Maynez la existencia de dos planos esen-
cialmente distintos: a) el plano del puro pensamiento jurÍdi-
co, del que surge una tabla de formas fundamentales, y b) el
plano de la conducta normada, o en otras palabras, de la con-
ducta pensada mediante el juicio normativo positivo, del que
surgen, por correlación, otra serie de formas fundamentales.
El primer grupo lo constituyen los conceptos lógico-jurí-
dicos fundamentales. El segundo, los ontológico-jurídicos fun-
damentales.
A propósito del primer grupo, el de los conceptos lógico-
jurídicos fundamentales, sostiene Carda Maynez, partiendo de
la fórmula de Léon Petrazicky 10, que la esencia de la regula-
ción jurídica reside en la conexión necesaria y recíproca de
una norma que obJig-a y otra que faculta, es decir, que todos
los conceptos contenidos en la expresión "re,Qulaci6n bilateral"
tendrán que considerarse fundamentales.
Si se parte de Que la regulación bilEt,teral consiste esencial-
mente en la conexión de una norma que obliga y otra que
faculta, los conceptos inmediatamente implicados serán los de
norma atributiva y nOrllUl. pre::;criptiva,
Deb('n recordarse aquí las enseñanzas del jurista mexicano.
al establecer las notas de diferenciación esenciales entre los
preceptos jurídicos y las normas morales, cono normM de
regulación del comportamiento humano; las notas que señalan
para el derecho su bilateralidad. exterioridad ~. coercihilidad, y
para la moral unilateralidad, interioridad e incoercibiJidad, res-.
pectivamente 11,
El carácter bilateral del derecho ---dice García Maynez 12_
condiciona las otras dos notas a uue alude la definlción que nos
ha servido de base, la de exterioridad v coercihilidad del mismo,
Allí donde un sistema de normas -siguI:' diciendo ni'!inas más
adelante- regula el comporh:.miento humano en forma bilate-
ral, externa y coercible, hay re~ulaci6n jurídica; de ello se
infie-re, entonces, que los concentcs de norma atdbutiva y
norma preseriptiva, no sólo son TI::lcesarios, sino fundamentales,
10 Cit. pOI:' Eduardo Garcín Maynez, en Introducción al Estudio
del Derecho, México, 1958, p. 16,
I I García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del DerecM,
Méxko, Porrúa, 1958, p. 15 Y ss. Véase sUpj'U, cap. IJI, p, 36 Y ss.
12 Garda Maynez, Eduardo, Ug~a del concepto jt(rídico, México,
Fondo de Cultura Económica, 1959,
!.<ls OONCEPTOS ,¡lJRÍDlOOS FUNDAMENTALES
"
ya que están inmediatamente implicados en el de regulación
bilateral.
Examina a continuación cuáles son los conceptos lógicos
implicados en los conceptos de norma atributiva y norma pres-
criptiva, arquitecturados en las conclusiones a que había lle-
gado en un anterior ensayo lógico de indudable valor 18, donde,
al referirse a la estructura de tales normas, concluía que son
juicios hipotéticos que hacen depender de la realización de sus
respectivos supuestos el nacimiento de las consecuencias jurí-
dicas prescriptas, facultades y deberes, respectivamente.

Supuesto jurídico, pues, y disposición normativa, como

partes de cada una de las normas (atributiva y prescriptiva)
que son elementos de la regulación jurídica, son conceptos
lógicos fundamentales.
El supuesto es, en ambas normas, idéntico. Lo que varía
es la disposición normativa, que en una norma es atributiva
y en la otra preseriptiva H.
Considerando ahora desligada del supuesto la disposición
normativa, se advierte que es posible formularla de modo cate-
górico. En efecto, la norma del arto 79 del Cód. Penal esta-
blece: "El- que matare a otro sufrirá ... años de prisión". Esta
norma, prescindiendo de su hipótesis, puede enunciarse sólo
en su aspecto dispositivo: no se debe matfl_r (o el hombre no
debe matar), lo cual exhibe una estructura clásica que encierra
tres elementos lógicos: sujeto, cópula y predicado. La función
del primero de ellos consiste en señalar la persona objeto de la
regulación. que en la norma atributiva es el sujeto facultado.
y en la prescriptiva. el sufeto obl(aado. La función de la cópula
es atribuir un derecho al facultado (en la norma atributiva)
o imponer un deber al obligado (en la norma prescriptiva),
y el predicado relacional o tercer elemento lóqico. determina
cuál es la conducta objeto del derecho atribuido o del deber
impuesto, según se trate, siem!)re respec~ivamente, de norma
atributiva o de norma prescriptiva.
ConcluY"e así García Maynez. con la elaboración de un
cuadro sintético que incluye todos los conceptos lógico-jurídicos
fundamentales que puede esbozarse como sigue:

1.3 Garci"a Maynez, Eduardo, Lógica del juicio jurídico, México,

Fondo de Cultura Económica, 1954.
14 Esouematizando: Norma jurídica atributiva: Si s es h, el sujeto
p tiene el derecho de observar la conducta d. Norma jurldica prescrip-
tiva: Si s es h, el sujeto p está obligado a observar la conducta d.
62 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Supuesto juridico

Concepto sujeto
NORMA JUlÚDICA.
¿TRlBUTIVA. Disposición normativa r Cópula

Predicado
relacional

Supuesto juridico
Concepto sujeto
NORMA J'tmIDICA
PKl'.8CRIPTlVA Disposición Cópula
pre.scriptiva prescriptiva

Pndicado
relacional

Ahora bien, de acuerdo con la "ley de correspondencia".

asi Uamada por el autor comentado, cada una de las formas
fundamentales del juicio normativo se corresponde con formas
fundamentales de la conducta narmada, describiendo ésta un
plano ontológico, del cual es posible explicitar los conceptos
ontológico-jurídicos fundamentales.
En efecto, antes de ser aplicada, la norma jurídica se
limita a establecer meros supuestos de una implicación, que
adquiere actualidad, cuando el hecho jurídico ocurre. Si trae-
mos nuevamente la norma del nrt. 79 del Cód. Penal, la cir-
cunstancia de que éste prescriba que el que mate a otro sufrirá
determinados años de prisión, no implica afirmar que nadie
haya dado muerte a· otra persona, sino que la norma se Hmita
a formular una hipótesis, que, de realizarse, desencadenará
para el autor las consecuencias por ella previstas.
El correlato de la conducta -plano ontológico-- del su-
puesto es el hecho jurídico.
A su vez, el correlato de las normas integradoras de la
regulación bilateral (norma atributiva y prescriptiva) en el
plano de la conducta (ontológico), se refiere al vínculo qn~
ellas establecen entre el sujeto de la facultad v el de la obliga-
ción, llamando GarCÍa Maynez -en uso de expresiones habi-
tuales en lógica- relación jurídica directa al correlato onto-
1~2"ico de la IlQrma atributiva, y relación jurídica conversa al
correlato ontológico de la norma jurídica prescriptiva.
Los CONcEPTOS .JuafDloos FUNDAMENTALES 63

Los respectivos correlatos ontológicos de los conceptos su-

jeto, cópula y predicado, son, respectivamente:
a) El sujeto del derecho, tanto el titular del derecho (nor-
ma atributiva) como el pasible del deber (norma prescriptiva),
que pueden ser tanto individuales como colectivos;
b) Derecho subjetivq y deber jurídico como correlatos de
la cópula atributiva y prescriptiva, respectivamente, y
e) Objeto del derecho y del deber, como correlatos del
predicado de ambas normas de la relación normativa.
Queda así cerrado el cuadro de los conceptos ontológicos
jurídicos en la forma que sigue:

Hecho juridico condicionante

Sojoto
pretensor
ULActÓN CONDICIONANTB
DJ: DERECHO Relación condicionada directa Derecho
8ubjetiyo

Objeto del
derecho

Hecho jurldicO condicionante

lIELACIÓN OONDlClONANTE
DE DEBER Sujeto obligad!)

Relación juridica conversa Deber jurldico

Objeto del deber

Es necesario por fin subrayar que las relaciones que exis-

ten entre los distintos elementos integrantes de las tablas lógica
y ontológica, explayadas por Carda Maynez, son esencialmente
relaciones de continencia 111. En efecto, los conceptos norma
atributiva y norma prescriptiva, por ejemplo, están conteni-
dos en el más alnpIio de regulación bilateral (p1ano lógico).
así como, por ejemplo, sujeto pretensor, rJerecho subjetivo y
objeto del derecho, se refieren a partes o aspectos de la rela·
ción condicionada directa (plano ontológico).
lli He querido utilizar aquí la misma expresión empleada por el
autor (en Lógica del concepto j",ridiM, p. 88), a pesar de que en casta·
nano tiene indudablemente otra acepción. Lo qua el autor ha querido
decir, indudablemente, es que hay relaciones de las partes con el todo.
 CAPiTULO V

LOS CONCEPTOS JURIDlCOS FUNDAMENTALES

(Continuación)

Supuesto iurídico
La norma jurídica, ha dicho Kelsen \ es un enlace imputativo
entre un supuesto de hecho condicionante y U!la consecuencia
condicionada.
La teoría jurídica moderna, o mejor, las expresiones termi-
nológicas de ella, hün prescindido de la denominación "supuesto",
reemplazándola por la de hecho jurídico (fatto giuridico, fait
juridique, Tatbestand).
Sin embargo, creo acertada la observación de García May-
Dez~, cuando estima que ello puede generar una perniciosa
confusión entre el hecho, como hipótesis descripta en la norma.
con la efectiva realización o cumplimiento de esa hipótesis
en la realidad.
Así, resulta generalmente definido el "supuesto" como un
hecho que produce consecuencias jurídicas, cuando en realidad,
la descripción hipotética de la norma es una abstracción, cuyos
perfiles han sido prolijamente recortados por ella y que nO
puede confundirse con su realización, que será el presupuesto
desencadenante de las consecuencias previstas.
Por eso, no obstante esa generalizada tendencia, prefiero
seguir aquí vinculado al pensamiento clásico, y continuar la
denominación de supuesto de derecho o hipótesis jurídica, en
razón de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un

1 Véase Npra, eap. I!J, p. 30.

2 Garda Maynez, Eduardo, 1 ntroducci6n. al estudio del Derecho,
México, Porrúa, p. 170.
66 Tmo!ÚA GENERAL DEL DERECHO

hecho (aunque no siempre), es más importante pensar que se

trata siempre de un acontecimiento, que es relevante en algún
aspecto para la vida jurídica.
He dicho, entre paréntesis, que no siempre el supuesto es
un hecho. En efecto, hay "supuestos naturales", que se apoyan
en un acontecimiento natural, cuando la abstracción dibujada
por la norma refiere a un suceso de esa índole: la muerte de
una persona, un aborto accidental. el día. la noche, etc.: "su-
puestos eS1lirltuales", como todas aauenas hinótesis que repre-
sentan asnectos intencionales: dolo, cuiDa, hupus fe: "supuestol'l
humanos", cuando la hipótesis se refiere a la acción humana
diril.dda a exPresar a otro un sentido de comunic~ci6n: las
declaraciones de voluntad, Jos requerimientos. 13:<1 notificacionel't.
De '10 expuestc. se infiere que más frecuentemente que 10
Que se ima~na, los supuestos de derecho están constituidos por
otra clase de realidades, distintas de la mera facticidad. a las
que muy imnropiamente, y en una extensiva deformación con-
ceptual, podrian llamarse "hechos".
Los supuestos jurídicos pueden ser "simples" y "com-
plejos"s.
Simp1es, cuando la abstracción de la norma versa sobre
una sola hipótesis; complejos, cuando se refiere a dos o más
hipótesis. Como ejemplo de los primeros puede citarse la muer-
te de una persona Que desencadena las consecuencias heredita-
rias que la realización de esa hipótesis produce. Como ejemplo
de los segundos. el divorcio, que requiere por lo me:nos, a} la
existencia de un matrimonio anterior leg-almente celebrado. y
b) la existencia de una causal o voluntad común dirigida a
eHo. Indudablemente son mucho más frecuentes los supuestos
complejos que los simples, ya que la mayoría de las veces la
hipótesis recorta situaciones típicas, integradas por varios ele-
mentos con independencia funcional.
Schreier 4 propone que se los clasifique en "dependientes"
e "independientes",
Serían independientes aquellos cuya realización suscita
consecuencias jurídicas. Dependientes aquellos cuya realización
debe estar coordinada con la realización de otros. sin cuya
conjunción no funcionan las consecuencias atribuidas por el
ordenamiento jurídico. La injuria laboral puede ser causa de
rescisión del contrato de trabajo. Pero se advierte fácilmente
que las consecuencias dependen de la realización de la injuria•

• Garcia Maynez, ob. cit., p. 176.

4 Schreier, Fritz, cit. por Garcia Maynez, ob. y !ug. dts.
Los CONCEPT<lS .JURÍDICOS FUNDAMENTALES 67

siempre que previamente se hubiese entablado una relación

laboral. El marido debe alimentos a los hijos en caso de di-
vorcio. Se advierte que la hipótesis está integrada por, a) el
matrimonio, b) la situación de divorcio· y e) la existencia de
descendencia 11.

La relación jurídica
A partir de Savigny ti, sobre los esbozos de perspectiva rela-
cional antes de él ensayados se cons~ruye el concepto básico
de "relación jurídica".
Hasta Kelsen 7, este concepto -y así lo expresa Savigny-
es entendido como una relación entre varias personas, relación
determinada por una norma de derecho que la regula. En este
concepto de relación jurídica, hay entonces una "materia", que
es la relación jurídica en sí misma, y una "determinación ju-
rídica" o elemento "formal", que es la circunstancia en virtud
de la cual la relación toma el carácter de jurídica.
Kelsen, con esa armónicjJ, radicalidad que caracteriza su
espléndida arquitectura, negará que la relación jurídica sea una
relación natural, que en determinado momento resulte rego·
lada por el derecho.
"La existencia de una relación jurídica entre el acreedor y
el deudor 8 significa que una determinada conducta del acree-
dor y una determinada conducta del deudor están enlazadas
de un modo especifico en una norma de derecho, de tal manera,
que la conducta de uno aparece en forma de facultad (una ma-
nifestación de voluntad dirigida al acto coactivo), cuya con-
dición constituye y la del otro, en forma de obligación (la
conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso,
1a relación jurídica no es una relación entre personas, sir.o
entre hechos."
El derecho se reduce así, radicalmente, a la perspectiva de
un sistema de relaciones jurídicas entre hechos de conducta,
enlazados por normas jurídicas.
La relación jurídica es sólo una relación entre dos hechos,

r.i Este tema está en una conexión muy directa con el problema de
Jos hechos y su enjuiciamiento jurídico en el capitulo de la "Metodo-
logía de la aplicación del derecho". A él remito al lector. Véase cap. XII.
6 No en vano he de señalar más adelante que es Savigny quien
elabora los cimientos definitivos del conocimiento científico del derecho.
1 Kelsen, Ham;, Teoría general del Estado, trad. de Luis Lega!:
y Lacamhra, México, Nacional, 1965, p. 110.
s Oh. y lu2'. cits.
68 TEORÍA GENERAL DBL DERECHO

uno de los cuales es norma. prescripta en forma de deber y

el otro en forma de facultad (derecho subjetivo).

Derecho subjetivo
Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situación,
oponer la expresión derecho ubjetivo a la de derecho subjetivo.
Desde este escorzo, derecho objetivo sería un sinónimo de nor-
matividad gener!tl, y derecho subjetivo, e1 poder o facultad
que de él emerge.
Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la
cuestión ontológica sugerida en esta denominación o situación
dual del derecho, habría que descartar, no sólo la oposición.
sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es
el derecho en cuanto regla jurídica, como lo es la pretensión.
la facultad y el deber en ella implícitos y de ella derivados.
Sin embargo, el peso de la tradición y la costumbre, ejer-
cen una dominación secular tan importante, que la pretensión
de hacer una modificación tenninológica, en expresiones con
una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del dere-
cho, significaría una presuntuosa. intención, que tal vez gene-
raría más errores que los que sugiere la imprecisión de su
actual denominación.
Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma:
a) Como la situación en que se encuentra una persona que,
mediante una declaración de voluntad, expresada jurídicamen-
te, puede exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener,
en su defecto, una sanción contra el infractor aplicada por e1
órgano del Estado 9. En esta forma de manifestación se en-
cuentra una importante gama de derechos subjetivos. Caso
típICO es el derecho obligacional, que faculta al acreedor a
exigir del deudor el cumplimiento de su deber }' le faculta asi-
mismo (derecho de acción) a solicitar su ejecución ante un
órgano del Estado, frente al incumplimiento.
b) El poder de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones por la sola voluntad de los particulares. Todo el
campo de aplicación del principio de la autonomía de la volun-
tad sería una forma de expresión de esta manifestación del
derecho subjetivo 10,
9 Aftalión, García Olano y Vilanova, ob. cit., Bs. As., El Ateneo,
1956, t. 1, p. 272.
10 Claro está, y se lo verá luego con más detalle, que esta voluntad
DO es una voluntad cualquiera, sino generalmeDte regulada.
Los CONCEPTOS .JURÍDlCOS FUNDA.'\l:ENTALES 69

e) Los derechos de libertad, que se presentan como el re.

verso de los correlativos deberes ,iurídicos impuestos a los
demás. Todo deber impuesto a alguien genera- un correlativo
derecho en otro. El derecho que tengo al respeto de mi perso-
na, se traduce en una obligación universal de respeto, sin la
exigencia de una específica declaración de voluntad de mi
parte 11.
d) Una última forma de expresión, propuesta por García
Maynez y receptada por la Egología, que denominan, respecti·
vamente. el "derecho del obligado" o "el derecho a cumplir el
propio deber".
La persona pasible de un deber tiene en todo caso el de-
recho de acatarlo, dice García Maynez IZ, Si la ley no conce·
diese ese derecho a los sujetos a quienes impone obligaciones,
el derecho a cumplirlas sería contradictorio, ya Que ordenarla
y prohibiría al mismo tiempo igual proceder. Para Cossio 13
habría, en las tres primeras expresiones, el ejercicio de una
verdadera facultad de señorío, mientraA que en este último
supuesto Jos contenidos de la voluntad resultan impuestos
heterónomamente y no autónomamente, por lo cual llama a
esta última forma de manifestación, "facultad de inordinación".
No creo en la existencia de esta cuarta categoria postu·
lada por GarCÍa Maynez y Cossio. En todas las formas de
manifestación examinadas, el sujeto o los sujetos obligados
tienen derecho a cumplir su deber, de modo tal. que todo deber
lleva implícita una dosis de facultad impuesta, heterónoma y
coercitiva, que limita a tal punto el margen de su libertad,
que hablar de derecho a cumplir el propio deber suena como
un eufemismo. Por lo demás, en los ejemplos generalmente
arlucidos para convalidar la tesis propuesta (la teoría del pago

11 Eduardo García Maynez, en Libertad como derecho y C07IW poder

(México, Compañía General Editora, 1941), propone que todas estas for·
mas de manifestación del derecho subjetivo se denominen "derechos de
libertad", porque es licita la autodeterminación o, mejor, porque la
misma libertad .'leñala los caminos de su ejecución. Cossio (en Teoría
egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad, Bs. As" Abe-
leoo Perrot, 1964), sin oponerse a esa nomenclatura, prefiere la oeno-
minación de "facultad de señorío", expresión que, dice, es elegante, su·
gestiva y completamente precisa (p. 696) Y que tiende a .evitar la
confusi6n que puede generar la propuesta pOr García Maynez, entre
"derecho de libertad" y "libertad como derecho".
12 García Maynez, Eduardo, IntroduceWn al estudio del Dereeho,
México, Porrlía, 1958, p. 204.
13 Cossio, Carlos, ob. cit., p. 690.
70 TroRfA GENERAL DEL DERECHO

por consignación) 14, si se analiza adecuadamente, la facultad

de quien utiliza ese medio de pago proviene, no de la relación
jurídica de la cual resulta su deber, sino de una disposición
del ordenamiento normativo, que lo faculta en determinados
supuestos a recurrir a ese medio de pago, para cumplir su
obligación. Prueba de ello es que, si el pago por consignación
no estuviera reglamentado en el Código Civil, no podría uti-
lizarse ese procedimiento como medio idóneo para cancelar
obligaciones. Por otra parte, hay que atender a la circunstancia
de que en tales casos, generalmente, quien recurre al pago por
consignación no 10 hace con la mira puesta en el cumplimiento
de su deber, sino más bien queriendo enervar una situación de
peligro potencial, que el incumplimiento de su obligación podría
acarrearle. Por ejemplo, quien paga por consl.gnación una cuota
de intereses de un contrato hipotecario, no está dirigido en su
acción por el deseo de que su acreedor perciba puntualmente el
dinero que él le adeuda, sino más bien por el de despejar del
panorama de acción de su acreedor la posibilidad de que ejecute
contra él la hipoteca por incumplimiento de las obligaciones
pactadas.
Creo que el derecho a cumplir el propio deber es realmente
un eufemismo, y a veces -si dijéramos al condenado a muerte
que se le reconoce el derecho a morir- de malísimo gusto.
Teorías respecto de su naturaleza. Mucho se ha debatido acer-
ca de la especial naturaleza del derecho subjetivo, debate que,
según Kelsen l~, entraña una ocuita reminiscencia de jusnatu-
raJismo. Las teorias expuestas hasta el pensamiento de Kelsen,
sitúan él derecho subjetivo con una realidad esencial distinta
del derecho objetivo, y eno así a causa de la proveniencia jus-
naturalista del derecho subjetivo.
Expondré a continuación la teoría de la voluntad de Ber-
nardo Windscheid, la teoria del interés de Rurlolf von 'Ihering,
las teorías eclécticas, que intentan realizar una síntesis de los
dos elementos contenidos en las precedentes (la voluntad y el
interés), la teoría negativa de Léon Duguit y la teoría norma-
tivista de Hans Kelsen.
La teoría de la voluntad. Esta teoría, atribuida a Windscheid
y sostenida por Savigny, Puchta y Arndts 11", condensa el de-
lt Aftalión y otros, ob. cit., p. 273.
l~ Kelsen, Hans, TeOTia general del Estado, México, Nacional,
trad. de Luis Legal': y Lacambra, p. 77.
16 Ennecerus, Kipp, Wolff, Tra~do tk DeTecho Civil, Barcelona,
Bosch, 1947, t. 1, HI, parte, p. 287.
Los CONCEPTOS .nnÚDICOS FUNDAMENTALES 71

recho subjetivo en el poder de voluntad del sujeto del obrar.

La voluntad del beneficiario del derecho, es determinante para
la puesta en marcha del mismo. Sin embargo, el propio Winds-
cheid, en nota a su texto, advierte que el derecho subjetivo
puede existir, aun exento de toda manifestación de voluntad
del titular. y señala además que el derecho puede estar inserto
en un incapaz de voluntad, e inclusive, desprovisto de repre-
sentante, por lo cual ensaya una suerte de corrección a su tesis
primera, afirmando que lo determinante en la concesión del
derecho subjetivo no es tanto )a voluntad del titular del dere-
cho, cuanto un cierto contenido de ella. N o mejora esta correc-
ción el vicio original de su doctrina, ni tampoco los retoques
con que trata de enriquecerla en futuras ediciones, cuando se
refiere a la "voluntad. del orden jurídico" y no a la voluntad
del titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que
una cosa es el ejercicio del derecho y otra la voluntad de su
titular, así como una COSa es el derecho y otra el ejercicio de él.
Nada afecta a la esencialidad del derecho, a su intangibilidad,
que yo tenga o no voluntad de e.lercerJo por cualquier motivo.
Por lo demás, si la voluntad es un elemento metajuridico,
que no puede fundar la esencialidad de un derecho, menos aún
podrá serlo la "voluntad del orden juridico", que, como tal, no
puede- tener voluntad alguna, ya que es ésta una caracteristica
psicológica, propiamente humana, e impropiamente extendida
a un conjunto normativo.
La teoría del interés. No pudo haber encontrado el pandec-
tista Windscheid más virulento opositor a su doctrina que Ihe-
ring n, quien a partir de la comprobación de que muchas per-
sonas sin voluntad real tienen reconocidos de-rechos (como los
menores impúberes y las personas por nacer). enuncia que- el
derecho no está radicado en el querer (voluntad), sino en el
aprovechar (interés). Los derechos san "intereses jurídica-
mente protegidos", y están integrados por dos elementos fun-
damentales: a) un elemento sustancial, el interés, la utilidad
o la ganancia, y b) un elemento formal, que es la protección
del derecho por el Estado_ La voluntad, que para la tesis ante-
rior era el elemento fundamental, no interviene aquí para
nada, o por 10 menos, Su intervención ocupa un grado tan !'le-
cundario de subordinación, que la torna prácticamente in-
trascendente.

11 lhering. Rudolf von, El espíritu del dwecho roma.no 1m la.8 dí-

tJena3 tltap<u dt! . . dufJrroUo. t. JlI, p. 60, cito por Eonecerus, etc., oo.
eit., p. 287.
72 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La primera crítica, fue dirigida al sentido sensualista de

la concepción, que al prescindir del elemento eSD~ritual en la
voluntad, equivalía a caer en un materialismo utilitario. Sin
embargo, Ihering se defiende, sosteniendo que cuando él habla
de interés, no se refiere pura y exclusivamente a los intereses
materiales, que son muchos y deben ser protegidos, sino tam-
bién a otros intereses de orden moral. Que están por encima
de la fortuna del ser humano y que atañen a su raf;rimonio
espiritllal.
Sin embar~o, el vicio metodoTó.!!ico de la doctrina. ::tl iq;ual
Que Al de la anterior que pretende decapitar, r(l~i(le f'TI la !~a·
li?:8ción de la esencia del derecho, en un in\;I'ediente ah:<lolubt.-
mente no jurírlico. como es el interés, y f'(ue 1'liTl la adecuada
Drotección queda sólo reducido a un estado de hecho, de uti4
1idad o satisfacción.
Indudablemente, derecho e interés, si bien unas veces rnar 4
chan por el mis!llo s(>!ldero, otras muchas van disociados.
No sl)10 porque aun siendo titular de un derecho, puedo no te-
ner interés en ejercerlo -ya que se podría replicar que una cosa
es el derecho y otra su ejercicio como puntualicé antes-o sino
po!"que en muchos otros casos el sujeto del interés. el titular
del goce y la satisfacción, no es realmente el titular del de-
rf!Cho. que está localizado por el ordenamiento jurídico en
otra cabeza.

Teorías pr.lécticas. Como es habitual, siempre que se olantean

dos ouiniones encontradas, aparece la solución dntética del
eclecticismo, que generalmente carga con los defectos de am-
bas, sin Ruortar soluciones efectivas.
Así, Jellinek 18 dice que el derecho subjetivo es "el bien
o interés protegido rnedÍfmte el reconocimiento del poder de la
voluntad del hombre"; Merkl 1Q lo define como "un interés
determinado por el poder concedido por el derecho subjetivo";
T!ekker ~o como la "protección de intereses aue funda un poder
de la voluntad"; Michoud 21 dice que es "el interés de un hom·
hre o dp. un {"rupo de homb,,!s jJ.'rírticJlmE'!lte nl:'ot~,~ido me(ljan~
te el poder reconocido a una voluntad para representarlo y de--

18 Jellinel" Georg, Allgemei1W SIQatslehre, 3¡o. edic., p. 41ó y SS.,

citado pnr Enneceru~, etc., ob. cit., p. 287.
19 Mel·kl, Adolf, Enziklopiidie, cit. por Ennecerus, etc., oh. y
lU.I;. c;ts.
~o Bekker. H., cit. por Enne!."'erus, etc., ob. Y IUI!. dts.
~l !'dichoud, Uon, Lo" théorie de la pers01t7!aliti morale, París,
1906, t. 1, p. 110.
Los CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 73

fenderlo"; Saleilles 22 no quiere dejar a la voluntad en segundo

plano, creyendo evitar as~ el riesgo de abandonar al Estado, en
todo caso, la protección de los intereses, lo cual implicaría la
desaparición del derecho subjetivo como tal, y enuncia su defi-
nición diciendo que el derecho subjetivo es "un poder colocado
al servicio del interés social, ejercido por una voluntad au-
tónoma" 23.
Llegados a este punto, poco cuesta afirmar que las teorías
eclécticas tienen elementos comunes, que permiten casi su
identificación, ya que la circunstancia de que se acentúe más
un ingrediente u otro en la composición de la noción, no sub-
sana los graves defectos metodológicos señalados para las te-
sis antitéticas. Si el derecho subjetivo no puede ser interés, ni
tampoco voluntad, porque ambas nociones son metajurídicas,
y no pueden de ninguna manera fundar la esencialidad mis-
ma del derecho. y si la existencia del derecho se encuentra di-
sociada en muchos casos de una o de ambas nociones. eviden-
temente de la mezcla y combinación de ambas no puede surgir
por cierto nada mejor.
La teoría negativista. Duguit 24 sostiene que tanto cuando se
habla del derecho subjetivo del individuo como cuando se ha-
bla del derecho subjetivo del Estado, se enuncia una noción de
orden metafísico. que está en contradicción con el positivismo
de la época. Todas las controversias hasta aquí señaladas, en
cuanto a la naturaleza del derecho sub.ietivo, serían para
Duguit la Drueba irrefragable de una afirmación realmente
devastadora: "el derecho subjetivo no existe". No hay otro de-
eho que el derecho objetivo, al que universalmente están someti-
dos tanto los particulares como los gobernantes y funcionarios.
Esta fuerza, a la que las doctrinas tradicionales llaman
derecho subjetivo, no es sino el poder que tengo "de imponer,
incluso por la fuerza, a otros individuos mi propia voluntad" 25.
La noción del derecho subjetivo implica la existencia de dos
voluntades, una frente a otra, de las cuales una puede impo-

22 Saleilles, Raymond, La peTs<malité ;uridique, Parfs, 1922, 2'

d., p. 534.
23 Los subrayados, que me pertenecen, tienen por objeto mostrar
la presencia de los dos ingredientes, "interés" y "voluntad", en las so-
luciones eclécticas propuestas.
24 Duguit, Léan, Traité de drcit Clmstituticnnel, París, 1927, 3!!- ed.,
t. 1, p. 16 Y SS.; La.s transformaciones gtmerales del derecho privado
desde el Código Napole6n, tr.;:d. de Carlos G. Posada, Madrid, 1902,
p.17yss.
25 Duguit, Léon, L~ trant/f.Yr7rUlIJio'lt/!$, etc., p. 27.
74 TIlORÍA GENERAL DEL DERECHO

nerse por superioridad· jerárquica a la otra y a partir de esta

hipótesis, por cierto no le cuesta gran esfuerzo demostrar el
carácter metafísico de esa noción y la imposibilidad de captar
o mensurar científicamente la jerarquía o superioridad de las
voluntades.
Sustituye entonces la noción de derecho subjetivo (desde
el punto de vista del facuItado y desde el punto de vista del
obligado) por la de situación jurídica "activa" (en el primer
caso) y "pasiva" (en el segundo).
Esta situación jurídica -activa o pasiva- es el mismo de·
recho objetivo, en tanto en cuanto aplicado al individuo. No hay
por consiguiente, ni derecho ni deber, sino "situación" del
individuo, respecto del derecho objetivo •• en una posición ac-
tiva o en una posición pasiva.
Reemplaza así Duguit la noción del derecho subjetivo (in-
dividual o del Estado), que tiene sus raíces profundamente
sumergidas en la concepción individualista del derecho, más
allá del derecho romano c1ásico, más allá incluso de la ética
estoica, por la noción de función social 2(1: "El hombre no tiene
derechos; la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene
en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta
tarea que ejercitar. Y ese es precisamente el fundamento de
la J'egla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeños,
gobernantes y gobernados".
La teoría normativista. De las tantas aporías que presentaba
la teoría tradicional, Kelsen trata de resolver los dualismos
que de modo inmanente exhibía la teoría del derecho 27.
Dere('ho público y derecho privado 28, sujeto de derecho
individual o persona moral 29, Estado y Derecho, así como la
oposición planteada entre derecho objetivo y derecho subjetivo
y la supuesta prelación existente entre el uno y el otro, de
forma que éste resultara por emanación o derivación de aquél,
es decir, del derecho objetivo: se resuelven aplicando el rigor
lógico de su concepción metodológica 30. .
El derecho es para Kelsen norma jurídica, es decir derecho
objetivo. El derecho y el orden jurídico son una misma realidad,

2$ Dugujt, Léon, ob. cit., p. 3S.

27 Véase del autor NotaB BObrfl la F-ilOBO/ÍAl tUl DfWfleltQ .,. la. Hu-
tori4, el capitulo .sobre la "Teoria Pura del Derecho".
28 Véase infro., capítulo VJ, p. 92 Y ss.
29 Véase infra, p. 84.
ao Xelsen, Hans, Tfloria. General tkl EBtMo. trad. de Luis Lega:¡:
7 Laeambra, Mé:li:ieo, Nacional, p. 72 Y M.
Los CONCEP'roS .1URÍDlOO8 FUNDAMENTALES 75

y así entendidos ambos, es absolutamente coherente compren-

der que no pueda concebirse un derecho subjetivo como facul--
tad individual fuera del Estado o en relación con él, pero no
por las razones metafÍ:::>icas que abonan la tesis negadora de
Duguit, sino porque tal concepción sería directamente contra-
dictoria con la pureza de su sistema. El derecho subjetivo no
puede ser, en modo alguno, distinto del derecho objetivo, sino
ese mismo derecho en una especial vinculación con un sujeto
de cuya declaración de voluntad dependerán las consecuencias
señaladas por la norma.
La noción del derecho subjetivo aparece, por tanto, como
correlativa de la idea del deber, es decir, de una misma conse-
cuencia jurídica en dos distintas relaciones. La norma (dere-
cho objetivo) genera una doble relación de consecuencias. Un
deber para el sujeto obligado y una facultad (derecho subje-
tivo) para el sujeto pretensor.
La critica de Carcía Maynez. Garda Maynez 31 critica las con-
clusiones a que l1ega Kelsen, entendiendo que sostener la equi-
paración entre derecho objetivo y derecho subjetivo importa
tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de
Kelsen "es comparable al paralogismo en que incurriría quien
dijese que, como entre las ideas de padre e hijo media una
relación necesaria, no hay diferencia alguna entre padre e
hiJo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos
subjetivos que no es posible ejercer coactivamente, 10 cual
destruiría la afirmación kelseniana de que, cuando una fa-
cultad jurídica no está garantizarla por la acción, no es derecho
subjetivo. En efecto, en el mundo jurídico -sigue diciendo
Garría Maynez-, encontramos que existen obligaciones Que
carecen del respaldo de la acción, y cita en apoyo de su aserto
las obligaciones naturales.
Me detendré un momento en la consideración de este pro-
blema. ¿Son en realidad las obligaciones naturales verdaderas
obligaciones juridicas, o son ellas totalmente extrañas del
derecho? El régimp-n, :vo diría universal, dr> las obligaciones
naturales, es que no pueden ser hechas valer por vía de acción,
pero sí Dor vía de excepción, oponiéndol'lE' al deber de restitu-
ción cuando éste sea exigido después de cumplida la prestación.
El arto 515 del Cód. Civil argentino estatuye que: "LaB
obligaciones son civiles o me.ramente naturales. Civiles 80n
aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales
ill Gareía Maynez, Eduardo, Introducción al edudio del Derecho,
Méxieo, Porrúa, 1958, p. 194.
76 TOORiA GENERAL DEL DERECHO

80n las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equi-

dad, no confieren acción pa?'a exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que
8e ha dado en razón de ellas . .. "32.
Salvat 33 opina que estas obligaciones naturales, que se
caracterizan por: 1. fundarse en el derecho natural y en la
equidad; 2. no conferir acción para exigir su cumplimiento,
y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en
razón de ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurídicas.
Disiento aquí del prestigioso civilista, y creo con ello
anular el enervante argumento utilizado por García Maynez,
para destruir la tesis de KeIsen. Creo que las obligaciones
naturales son, en esencia, extrañas al derecho en cuanto tal.
El obligado por ellas no se encuentra jurídicamente impelido
a su cumplimiento y depende éste, entonces, de su libre arbi-
trio. Sólo considero jurídicos los efectos que la ley atribuye
a la voluntaria ejecución o cumplimiento de las obligaciones
naturales.
Dicho de otra manera, las obligaciones naturales en nada
obligan en derecho. Su cumplimiento sólo tiene valor para el
derecho por sus efectos. Esas obligaciones no 10 son sino en
sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficientes para
atribuirles carácter de obligación jurídica. Si se piensa en una
prestación realizada por alguien en cumplimiento de un deber
moral impuesto por su conciencia (un acto de caridad, por
ejemplo), no podrá admitirse, ni jurídica ni moralmente, la
repetición de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el
derecho el voluntario cumplimiento de la prestación es causa

82 El codificador argentino, en la nota al citado articulo, agrega

que "hay obligación natural siempre que, según el jU8 gentium, existe
un vínculo obligatorio entre dos personas. Este vinculo, a menos que
la ley civil no lo repruebe expresamente, merece ser respetado, pero
mientras no esté positivamente sancionado, no hay derecho para invocar
la intervención de los tribunales, institución necesariamente civil, es
decir que el acreedor no tiene acción para demandar la ejecución de
su derecho". Es el caso ---entre otros----, de las obligaciones contraídas
por personas que, aun con juicio y discernimiento suficientes, no tenían
capacidad para obligarse; de las obligaciones prescriptas por el trans-
curso del tiempo necesario para su extinción; de las obligaciones que
proceden de actos jurídicos a los que les faltan las solemnidades exigidas
por la ley para que valgan eon efectos jurídicos; a las que derivan de
una com-ención a la que la ley, por razones de utilidad social, les ha
negado toda acción ---deudas de juego--: casos contemplados en ,el urt.
515, incs. 1Q, 2Q, 3Q, 49 Y 5Q del Código Civil.
33 Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Bs. As.,
La Ley, 1946, "Obligacio:lcs en general", t, J, p_ 147 Y ss.
Los CONCEPTOS J"URÍDXCOS FUNDAMENTALES 77

suficiente de su legitimidad, y no por ello podría siquiera su·

gerirse que el cumplimiento de ese imperativo de la conciencia
fuera una obligación jurídica, por débil que fuese el califi·
cativo que se lo atribuía.
La obligación natural, en cuanto obligación, es extraña al
derecho. Sólo es jurídico el ef€cto cumplido, al facultar para
retener lo que se ha dado en razón de ellas. Pero si ese
efecto fuera suficiente para atribuir juridicidad a la obliga·
ción, se podría también pensar en la juridicidad de la norma
moral de la caridad, ya que también allí se puede repeler
jurídicamente cualquier intento de arrepentimiento, mientras
no existan causas fundadas para ello.
La crítica de Cossio. Cossio 3\ prescindiendo de la investiga-
ción ontológica que realiza acerca de las especificaciones de la
libertad, es decir, ceñido solamente a su análisis lógico, parte
de la afirmación de que el derecho no es norma, sino con·
ducta, en su interferencia intersubjetiva, de donde se infiere
que no puede hacer depender el derecho subjetivo del todo es-
tructural normativo del cual parte Kelsen. Derecho subjetivo
será para la egología "la determinación de un deber, en tanto
en cuanto ese deber está determinado por un sujeto pretensor".
No creo que en el plano lógico se haya empalidecido con
esa crítica la localización intrasistemátíca, realizada por el
maestro vienés del derecho subjetivo, como el mismo derecho
objetivo en una especial vinculación con un sujeto, ni la co-
rrelatividad existente entre derecho subjetivo y deber jurídico.
Deberán entenderse así tanto las referencias doctrinarias
desarrolladas anteH de la exposición de la teoría normativista
como sus criticas, a fuer de nobilísimos esfuer7,os diferentes
para captar y expresar un olJjeto, cuya inSobornable evidencia
se muestra con total diafanidad en el pensamiento kelseniano.

El debcr jurídico
Hasta John Austin S~, la nOCIOn del deber jurídico tenia una
localización extrasistemática, es decir que estaba disuelto en el
deber moral o se le daba una fundamentación psicológica.
El deber jurídico era, pues, la obligación moral que orde-
naba acatar la prescripción jurídica, o cuanto más, se inda-

34 Cossio, Carlos, La, teoría egológica del derecM y el concepto

;uridico de libertad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964, p. 660 Y ss.
s~ Austin, John, Ledures on jurisprudence, trad. de Felipe Gonzá.-
lea Vincen, Madrid, Instituto de Estudios Políticos.
78 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

gaban los presupuestos anímicos y psicológicos que daban una

fundamentación al cumplimiento de aquel deber moral.
Austin sitúa el deber jurídico como una noción intrasis-
temática, con total independencia de toda vinculación moral
o psicológica, considerándolo elemento necesario y fundamen-
tal del derecho.
Es oportuno recordar aquí que Austin estructura el esque-
ma de la norma jurídica a partir de la noción de mandato 36;
consecuente con 10 cual no empece la verdadera clarividencia
de haber intuido la esencialidad lógica del derecho y la enun-
ciación intrasistemática de las nociones de deber jurídico y
derecho subjetivo, no logra superar el peso agobiador de la
tradición histórica, y sigue vinculando, en definitiva, la teoria
jurídica con nociones empiricas y psicológicas totalmente aje-
nas al sistema.
Tener el deber de hacer u omitir es para Austin lo mismo
que ser responsable o estar expuesto a una sanción; es decir
que el deber jurídico y la responsabilidad emergente de la
obligación son para Austin la misma cosa, en razón de que
vincula ambas cuestiones a la idea del mandato como estruc-
tura normativa.
"No es en este dominio psicológico --dice KeIsen 31_, sino
en el reino normativo del derecho, donde ha de determinarse
el concepto del deber como concepto jurídico". La circunstan-
cia de que una persona se encuentre obligada legalmente a
algo es un aserto sobre el contenido de una norma de derecho
y no sobre acontecimientos reales, ni sobre el fuero íntimo
del obligado.
La "ligazón" que supone la idea del deber algo, no debe
entenderse, en el sentido psicológico, como un determinante
del obrar, sino meramente la circunstancia de que, con arreglo
a una determinada prescripción jurídica, una determinada con-
ducta de alguien se pone en conexión con una sanción prede-
terminada. Para componer mejor aún la idea de Kelsen, pién-
sese en un sujeto obligado al cumplimiento de un deber por
prescripción de una ley retroactiva. Obvio es que la vinculación
entre la sanción establecida posteriormente y el hecho ocurrido
antes de la promulgación de la ley, no pudo haber estado en
el esquema psicológico del obrar del agente. Ello pone en
evidencia que el deber jurídico no implica un vínculo psicO-

&f VéaSil supra, eap. lII, p. 28.

11 Relsen, Hans, 'Teoría general elel Estado cit., p. 81.
Los CONCEl'TOS ;rURÍDlcos FUNDAMENTALES

lógico, sino jurídico, y si se sumaran ambos, aquél seria, desde

-el punto de vista del derecho, totalmente irrelevante.
Según 10 expuesto, pues, para Kelsen el deber Jurídico no
es más que la norma jurídica considerada desde el punto de
vista del obligado. "Es la norma en su relación con el indi-
viduo al cual prescribe una conducta, vinculando una sanción
a la conducta contraria".

Sujeto de derecha
El concepto de sujeto de derecho es también un concepto ju-
ridico fundamental, ya que no se posible concebir un ordena-
miento que no instituya determinados entes como titulares del
ejercicio de los derechos subjetivos y de las obligaciones o
deberes jurídicos que estatuye.
Puede entt:mces afirmarse genéricamente que son sujetos
de derecho, todos "los p-nteíl que tienen capacidad para ser
titulares de derechos subjetivos y de obligaciones jurídicas".
Es clásico en esta materia distinguir dos clases de su-
jetos de derecho. La persona fisica, natural, o "persona de
existencia visible" --esta última. por ser la utilizada por el
Código Civil, será la denominación por nosotros preferida, a.
fin de lograr una clara familiarizaci6n con ella-, y la persona
moral, de existencia ideal o "jurídica". Utilizaré para éstas
la última denominación por iguales motivos.
PeT8Q1W,8 de existencia visible. Se ha ~ostenido 38 que, como con-
secuencia de algunas expresiones doctrinarias contemporáneas,
especialmente a través del riguroso formalismo de Kelsen, la
-persona natural, que es el hombre, ha auedado esfumada del
escenario jurídico actual, pudiendo postularse, a partir de esa
afirmación, que respecto de la personalidad de existencia visi-
ble hay teorías que descartan al hombre, como su representa-
ción, y teorías Que 10 enarbolan como su único sustento.
Incluso puede afirma,rse que hav teorías 39 que. intentando
un eclecticismo en la cuestión antitética planteada a partir
del hombre, como titular o no <te la !Jersollalidad. predican el
asppcto formltl oue radica en Ja t,itll1aridad de lo,~ derechos
y oblig-aeiones, apoyado o insertado en un sustrato material.
que no es otro, "!)'or cierto, que el hombre.

liS Borda, Guillermo A., Trcta,do de DerecM Civil Argt:7ttino, Parte

General, Bs. As., Perrot. 1970, 6. OO., t. 1, p. 227.
39 Spota. Alberto G., Tratado de D67"«i1w Civil, Bs. As., Depalm&.
1948, t. 1, Parle General, vol. 3, p. 137.
80 TEORfA GENERAL DEL DERECHO

Me parece bastante claro que la resistencia fundamental

que encuentra toda concepción formal que se proponga privar
de personalidad jurídica al hombre, por la circunstancia de
Ber tal, identificándolo con las perscnas jurídicas y transfor.
mando toda la cuestión del sujeto de derecho en un orden
jurídico, en un centro de imputación de normas, de derechos
y obligaciones, en un punto imaginario, además de profundas
implicancias políticas. que nacen mucho más allá de las más
puras expresiones del individualismo, tiene hondas raíces que
penetran en la esencia filosófica de la persona humana.
Sin embargo, creo -aun consciente de que estoy ensayando
en un terreno sumamente movedizo- que esa actitud de re-
chazo al formalismo reposa en las concepciones filosóficas sus-
tancialistas, que florecieron en el medioevo y han transitado
pacíficamente fQ en la modernidad, pero que, con una visión
más actual de la circunstancia, pueden aceptarse, sin creer
por ello en la radical destrucción del hombre, como síntesis
de finitud e infinitud.
Los estudios antropológicos contemporáneos, a partir de
Max Scheller, abandonan esa actitud "sustancialista" y con-
vierten la persona en un centro dinámico de actos fl, abarcando
en ellos fundamentalmente los actos emocionales y los volitivos,
junto a los meramente racionales, que habían sido casi los
únicos atendidos hasta entonces. a fin de evitar los peligros
del impersonalismo que surge cuando se alcanza la identifi-
cación entre la sustancia y la persona.
Lo esencial de esta visión filosófica de la personalidad es
sin duda el espíritu, "que se halla repartido en chispas por
todas las vidas, estalla en llamas en la vida de los que la
llevan más intensa Y. a veces, en algún lugar, se levanta un
gran incendio espiritual" f2: lo fundamental es la trascenden-
cia. Si el hombre no se trascendiera, quedaría eternamente
prisionero en los estrechos contornos de su ser individual, re-
gido únicamente por los mandatos de su propia subjetividad.
Porque ser trascendente no esconde ningún misterio inextri-
cable, sino la mera posibilidad de "hacerse", proyectado a otras
instancias que están más allá de su ser individual. Cuando el
hombre acata una prescripción legal, cuando soporta estoiea-

,o Aur:que aqu:, parafraseando a Soler, diríamos que se trata de

una paz armada.
fl EstQ de "centro dinámico de actos" nos anticipa en alguna ma_
nera ]QS desarrollos formalistas de la Teoría Pura.
n Buber, Martin, ¿Qué es el hombre?, MéxicQ, Breviarios del Fondo
de Cultura Económica, p. 135, citando a Max Scheller.
Los CONCEPTO:;; ,¡uRfDlCOS FUNDAMENTALES 81

mente un sacrificio moral en aras de su autosantificación, es

cuando ha trascendido de su simple individualidad corpórea,
psicofísica, para convertirse en perSOna.
En alguna otra ocasión he señalado que la reflexión filo-
sófica, desde sus albores helénicos en la preocupación preso-
crática, tardó muchos siglos hasta que encaró el hombre como
objeto de su especulación, no obstante ser consciente, desde
aquellos primeros tiempos, de que era el objeto más digno de
estudio, como lo prueba el giro antropológico de la filosofía
sofística. Sin embargo, el pemmmiento humano, en su proce-
loso deambular, tuvo que negar casi a las mismas puertas de
nuestra era para que el hombre se ocupara del hombre en
plenitud. Cuenta Buber·3 que el Rabino Bunan de Przysucha
habló así una vez a sus discípulos: "Pensaba escribir un libro
cuyo título fuera 'Adán', y que tratara del hombre entero.
Pero luego reflexioné y decidí no escribirlo". Y dice Buber
que en esas palabras, de tonalidad tan ingenua, de un verda-
dero sabio, se expresa -aunque su verdadera intención se
enderezara a algo distinto-- toda la historia de la meditación
del hombre sobre el hombre.
Todas las doctrinas sobre la personalidad jurídica que
rechazan la mera consideración formalista, no ocultan la viva
preocupación por reinvindicar al hombre como síntesis de
plenitud, corno totalidad de autofines; quieren, en suma, evitar
realmente que, detrás de una estructura formalista, desaparez-
ca el hombre.
Sin embargo, creo sinceramente que no hay tal y que a
partir de una consideración formal, lejos de anatematizar al
hombre, se lo dignifica más aún, se 10 exalta a posiciones que
difícilmente alcanzaría si su perspectiva histórica estuviera an-
clada en el mundo concreto del derecho y en él se extinguiera.
La personalidad húmana debe entenderse que abarca un
vector de posibilidades muchísimo más amplio que aquel que
el derecho recorta para ella. Al derecho le interesa el hombre
cuando realiza actos que puedan haber sido previamente dibu-
jados como esquemas abstractos de un obrar jurídico. Le inte-
resa el hombre cuando obra como sujeto de facultades o corno
sujeto de deberes. Le interesa el hombre cuando paga, cuando
compra, cuando vende, cuando delinque; en una palabra, cuan-
do realiza un obrar previamente esquematizado en una norma
Jurídica, como derecho o como obligación; pero no por el
obrar mismo, sino por la relevante circunstancia de haber

.a Bubel", Martin, oo. cit., p. 11.

82 TEORÍA GENERAL DEL n"'RECHO

sido previamente considerado por la norma. Le interesa no

tanto la persona humana, como el hecho por ella rp.alizado.
pero el hombre es por cierto mucho más que un ser que
compra, que vende y que delinque, es un ser que sufre, que
ama, que llora, que se alegra, que tiene un espíritu trascen-
dente, que es capaz de los actos más sublimes y de los más
abyectos. Y todo ello, mientras no sea presupuesto de un hacer
u omitir jurídico, es ajeno al derecho.
Admitir entonces, una teoría formal de la personalidad de
existencia visible, como un conjunto de normas jurídicas, como
el punto de inserción de un orden Jurídico parcial, de un
paquete de deberes y obligaciones, lejos de disminuir la inte-
gra) plenitud del hombre, creo que deja abierta para la mo-
sofia, o para cualquier otra forma de l'Iaber, la posibilidad de
su más alta y digna consideración.
Las personas jurídicas. Las personas jurídicas son los sU,ietos
de derechos que están integrados por un conjunto de indi-
viduos H.
La naturaleza propia de la personalidad jurídica, aun cuan-
do ha nacido casi con el derecho, ya que en Roma se encuentran
varias instituciones que a ella se refieren 43, ha sido objeto de
una variadísima consideración doctrinaria.
Las teorías principales pueden agruparse de la siguiente
manera 4e:
1. La teoría de la ficción, enunciada por Savigny y sos-
tenida por Puchta, considerada un corolario dE" la tesis volun-
tarista de Winscheid sobre el derecho subjetivo, postula que

44 El Código Civil argentino define las personas de existencia vi-

sible como los "entes que presentasen signos característieos de huma-
nidad, sin distinción de cualidades o aeeidentes", y las personas juridicas
por exclusión, pr.escribiendo que todos los entes suceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones que no sean perscnas de el:istencia
visibl.., !lon personas jurídicas (arts. 51 y 32~.
45 Si bien en los comienzos del derecho romano la única persona
era la persona física o de existencia visible, como atributo propio del
ciudadano romano, el derecho público admiti6 la incorporaci6n el:tensiva
de otros entes, no humanos, considerados como personas sólo a los fines
de la ley. Las primeras pel'SOna8 jurídicas, llamadas "universitates",
fueron los poderes públicos, como el Estado y los Municipios. Sus biene.s
eran re" e:rtra comercium o "TU nullius, bienes de la corporación, y ya
al final de la República se llega a considerar al Estado como persona
de derecho privado y el Fisco fue reconocido como persona fisica.
46 Sigo aqui, por lo menos en los comienzos, el método expo.sitivo
de Ennecerus, Kipp, Wolff, Tratado de DeruM Civil, Barcelona, Bosch,
1947, Parte General, t. 1, 11>, p. 434, en nota, y 8S.
I~),; COKCM"I'OS '¡URín¡cos FUNDAMENTALES

la personalidad jurídica rle los entes coledivo3 e~ ud'.!- i;('ciÓn.

Es únicamente una persona reprE'sentada (un hm"l'l~,r{' :)"n.~acto)
que satisface la necesidad de 1<1 técnica jurídica d~> poder
emplear el concepto de derecho subjetivo aun allí donde no se
trata de los derecho~ de un individuo.
2. la teoría or!ránica. t~Tr'bién llamada <rernumista. inicia-
dR llor Beseler. plenamente dpsenvuelt8. nf)r Gierh y a la que
se han ~dherido Zitelman y R<'frelsberQ"er entre otrol'l, naTa la
.. tlal la l")er~(lna .iurírlka es' UTIR nen'l)na colect;"l'l. una "!)ersona
re9.I, con una voluntad coledh'J't re:'\1. F,:, \l"!' org-anhrrno social.
una unidad de vida iN!'i (fMen.". flUf' comnone non estructura
fundamentalmente diferente de la rle los inrliviriuos que la
lnteQ"ran.
Muy cerca de este organicismo !'Iodal, la teoría de la réalitf
fpr.hni(11lp d~ Michoud v a la Que se ha':"l ::ld}l~ri-il) G¡>n~.', Sa.lei-
lles. Colin-Capitant, evita !'lBS exaR"er~H,:i()nf'!'!. pero f'n ~um~
adscribe una atribución de derecho~ v ...,hlirraciones de las lJer-
,~ona~ físicas a la~ personM íurídicas. Rt.f'ndiendn '" razones
teleolóv.-icas. va (me el inrlividllo no nu"'d~ a Vf!Cf'S cumplir su~
nronios fin~l'I ::lino unienrio ~u f>~fuer7:0 al de ~llR ('"on?¡'!1~"e~
roedj;mte la acción común.
~. lhering f!lnhnra la teoría del ne!>tinatario, se~n la cual
correSDonden los derechos al con.iunto de los miembros en
las corporaciones o a Jos destinatarios de los beneficios en las
fundaciones. considerando el todo como unidad y como un
~u.iE'to de derecho.
Tesis ésta muy próxima a la de la propiedad ('oledi"".
representada en Francia por PlanioI y Berll"!élemv v en Ho·
landa por Molenm-aff, y según la cual los miembros, en su
coo'lunto ~' no individualmente, son !'lujeto!'! de derechos y de
oblig-aciones.
4. La teoría del "oficio", expuesta por Holder en contra-
nosición a Thering. señala que los sujetos de nerecho no son
los destinatarios. !'lino los facultados nor la orj.!anización para
rlisnoner de los bienes de ésta. Los derechos de las penW:'1as
jurídieRs corresponden en su ejercicio ~ ;0" administradores
como derechos de «oficio". no como dere('ho~ privados.
5. La teoría del "patrimonio para un fin", expuesta por
Brinz en contraste con las precedentes, sostiene que los dere-
cho!> de las personas .iurídíeas no nertenecen, en rigor de
verdad, a nadie, sino oue sólo eXÍf;ten "para" un fin, esto cs,
que esbn afectados a él. Substituye así Brinz la figura de la
.. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

persona jurídica por la tesis del patrimonio para un fin. Brinz

mantiene el concepto de poder para las personas de existencia
visible, explicando los derechos de la persona jurídica como
derechos de otra naturaleza.
6. Francisco Ferrara 41 expone su concepción, que entra ya
decididamente en una actitud formalista, prescindiendo de las
ideas de realidad propias de las doctrinas precedentemente
analizadas (puntos 2, 3, 4 Y 5) Y de las de ficción.
La personalidad jurídica, tanto la individual como la co-
lectiva, no es ni una realidad, ni una ficción. Es, para Ferrara,
una categoría determinada por un acto de creación jurídica, a
la cual puede éste correlacionar con cualquier sustrato fácti-
co. Cuando ese sustrato fáctico es el hombre, surge la persona
de existencia visible o persona física. Cuando es un conjunto
de individuos organizados estructuralmente y tendientes a la
realización de objetivos pr.edeterminados, aparece la figura de
la persona jurídica. La persona jurídica es, pues, un concepto
unificador, que exige: a) una asociación de hombres: b) un
fin, a cuyo logro se encuentran destinadas, y e) el reconoci-
miento por una norma de derecho objetivo.
7. Sin embargo, la expresión del formalismo más ortodoxo,
fiel a los principios metodológicos de pureza, con los que en-
vuelve toda su concepción teórica, es la que expone Kelsen 4.s.
Al igual que la persona de existencia visible. la ersona jurí-
dica es ]a personificación de un orden jurídico parcial, un
centro de imputación de deberes y derechos.
Es éste otro de los dualismos de la teoría tradicional, que
Kelsen resuelve. No hay en realidad dos clases de personas, de
existencia visible unas y jurídicas otras, Rino que la persona
jurídica, al igual que la persona física, carece de existencia real.
Ambas son personificación de un orden jurídico parcial.
Por ese mismo camino sigue Kelsen su desenvolvimiento for-
mal y logra bosquejar la figura del Estado como persona
jurídica.
En efecto, la persona jurídica es la personificación de un
orden jurídico parcial, constitutivo de una comunidad parcial,
como en la corporación y la asociación. Pero cuando la perso-
nificación es de un orden jurídico total, constitutivo de toda
una comunidad jurídica, se ha negado a la personificación del
Estado. como persona de derecho.

n Ferrara, Francisco, Teoria de las pers01ttt3 ;ur!di~a~, 1923, p. 11.

n Kelsen. Hans. Te0t'Í4 gentr(JJ del Estado cit., p. 81.
 CA'PlTULO VI

EL DERECHO POSITIVO

Generalidade$
La expresión Derecho Positivo ha sido utilizada por la doc-
trina con una multívoca significación.
El término positividad tiene así un sentido muy distinto
según sea el autor que lo utilice, lo cual ha generado no pocas
discusiones inútiles que hubieran podido evitarse de haberse
partido de una precisión terminológica que aquí me propon-
go esclarecer.
Por si esto fuera poco, todas las vertientes del positivismo
jurídico, como aplicación al mundo del derecho de las manifes-
taciones del positivismo filosófico, que muy poco o nada tienen
que ver con la expresión positi ¡¡idad a que aquí me refiero,
han complicado más todavía la cuestión, hasta hacerla poco
menos que un verdadero galimatías.
En el plano doctrinario, la expresión aparece usada por
primera vez por Savigny, en su famoso Si,<;!tema de Derecho
Romano Actual.
El derecho es, para el jefe de la Escuela Histórica, un
producto específico de cada pueblo en un determinado momento
de su historia, que reconoce como fuente originaria el espíritu
del pueblo y que se manifiesta a través de las fuentes, de las
cuales la más importante es la costumbre. La función del
legislador no es, en el sistema de Savigny, una tarea de ela-
boración, en sentido de creación o invención, sino más bien
una tarea de- descubrimiento. Debe encontrar la norma ex-
presada a través de la costumbre y originada en el espíritu
del puehlo, precisando y completando su sentido; en una pala-
bra, vistiéndola con el manto de la ley.
En razón de esa característica singular del derecho. ¿e
generarse en el espíritu del pueblo y de alguna manera de
86 TEORíA GENERAL DEL DERECHO

preexistir al legislador con una existencia real y dada, es por

Jo que lo denomina derecho positivo, por lo cual la adjetivación
de "positividad" nO agreg-<l nada a la expresión derecho, ya que
todo dereeho, para ser tal, debía ser y era positivo.
Siammier, en su Tratado 1, haciendo gala del formalismo
'¿:,:.trictil (1[.;,' tií'e toda su concepción teórica, sostiene que hay
pw;ti' ida,] cUl'ndo la forma vacía de} querer (mollen) se llena
,le '01: '.luen:r condicionado y concreto. Antes de eso, en La
".'wnrin dd 1Je1'echo y de la ciencia del Derecho!l, había postu-
lado;l la identificación de 1M expresiones derecho positivo y
oerecho le;tislado, caracterizándolo por los contenidos de vo-
luntad condicionados, que tienen las características del querer
jurídico, y sosteniendo que la expresión "derecho válido" 4
degigna un~ parte del derecho positivo, ya que éste puede
valer ahora y en un determinado lugar, o no valer más, o
no habel' entrado todavía en vigor. Para Stammler, en esta
primera versión de su pensamiento, positividad es, pues, tanto
como elaboración legislativa y validez, tanto como positivi-
dad actual.
Kelsen, el gran maestro vienés, ve en la nota de positivi-
dad la relación que se establece entre el contenido del derecho
--como sistema ideal normativo-- y el contenido del corres-
pondiente orden natural del acaecer fáctico 5, En efecto, dentro
de la concepción normativista del derecho que postula la Teoría
Pura, se instituye una relación entre el sistema ideal nor-
mativo y la realidad, que no Jos hace ni absolublmente coin-
cidentes, ni totalmente divergentes. Si las normas jurídicas
poseyesen un contenido tal, que no fuesen en absoluto moti-
vadoras de conducta, e:ms normas no tendrían validez, pero
al mismo tiempo no puede admitirse la hipótesis de que sólo
lo que de hecho acaece pueda ser lo jurídicamente debido 6.
Hay, por tanto, un borde máximo, cuya tensión no puede
ser sobrepasada, y un límite mínimo, hasta el cual se puede
descender, entre la norma v la realirlad. y dentro de los cuales se
et'ltablece la relación de positividad.

1 Stammler, Rudol!, Tratado de Filoso!ÍG del Dereeho, Madrid,

Reus, 1930,
2 Stamrnler, R., [.a, esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho,
Univ, Nac. de Córdoba, 1958, p. 67 Y ss.
:l Digo antes de eso, ya que la última obra citada e-s de 1906 Y el
Tratado citado primeramente de 1922.
4 Volveré sobre esta noción más adelante.
r, Kelsen, Hans, Teoría General del Erfadc, Méltico, Nacional, 1965.
6 Kelsen, Hans, ob. cit., p. 24.
EL DERECHO POSITIVO

El problema de la positividad consiste por consiguiente en

que aparece al mismo tiempo como ser y como deber ser, aun
cuando estas categorías se excluyan lógicamente 7. Las rela-
ciones son, en suma, entre el sistema jurídico como norma y
el sistema de la realidad (adecuada a la norma), como realidad
de la naturaleza 8. Norma en cuanto enunciado ideal, y fac-
ticidad en cuanto realidad jurídica,
García Maynez 9, partiendo del presupuesto de que la po-
sitividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier
precepto, vigente o no, objeta el desarrollo de Kelsen, que sig-
nifica una contradicción insalvable a su postulación lógica de
la distinción entre el mundo del ser y el del deber ser. Si entre
el mundo del ser ----dice García Maynez 10_ y el reino del
deber ser, desde el punto de vista lógico-formal, media un
infranqueable abismo, ¿por qué decir que un derecho que _no
Sea cumplido ni aplicado no es verdadero derecho? Para ser
consecuente con el dualismo en que se apoya su teoría, Kelsen
debería considerar que el derecho puede ser válido, o mejor
dicho, es válido, independientemente de su positividad.
Resumiendo: para el jurista mexicano positividad es tanto
como concordancia entre el postulado ideal normativo y la
observancia de él pOr los destinatarios de la norma.
Cossio cree que debe rescatarse para la ciencia jurídica el
problema de la positividad que el pensamiento racionalista tiró
por la borda, abandonándolo a la sociología jurídica. Cree que
debe dejar de ser la aporía que había sido para el dogmatismo
racionalista, ~i se ilumina el tema desde una vertiente egol6-
gica. El tema de la positividad se plantea como el tema jurídico
que pone una dimensión dogmática común en estos tres COli-
ceptos: la persona humana, la libertad metafísica y el acto
cumplido en el cúmulo de circunstancias generales o especiales
que lo integran ll. Es decir, que la positividad es, para Cossio,
una nota que pertenece, no al derecho considerado desde un
ángulo normativista, como un ente ideal, sino al derecho con-
siderado desde un punto de vista egológico, como libertad
metafísica fenomenalizada en la experiencia. Positívidad -para
Cossio--, identificada así con el tema de la vigencia, no es

7 Kel:ren, Hans, Idea del De-recho Natural, p. 46 Y ss.

8 Kelsen, Hans, 'Teoría General. .. , p. 327.
9 Garcia Mayne~, Eduardo, Int'1'OducciÓ'n al Derecho, ":México, Po_
rrúa, 1940. .
lO Garcia Maynez, Eduardo, ob. cit., p. 138.
n Cossil), Carlos, La teoría 6gológica del DeNCM 11 el concepto
jurídico de libe-rtad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964. p. 480.
88 TEORfA GE!I<ERAL DEL DERECHO

sino la existencia del objeto, lo cual le da la nota de realidad:

existencia que, sin entrar en mayores indagaciones metafísi-
cas, podemos denotar nosotros por su presencia en el tiempo 1:1.
Con lo hasta aquí expuesto, que podría ampliarse sin duda
con otras opiniones que también difieren de las apuntadas 13,
se advierte que no hay coincidencia entre los autores en el con-
tenido, o mejor, en la significaci6n de la expresión positividad.
Prefiero aludir, con la expre¡:;ión positividad, no a la vi-
gencia o realidad actual, que es nota con atribución propia y
sobre la cual volveré, ni a la relación instituida entre el ser
de la conducta en cuanto facticidad y el deber ser normativo,
para el que reservo otra denominación, respecto de la cual
también volveré.
He optado más bien por considerar que la expresión posi-
tividad, como adjetivo que califica a Ja voz derecho, alude a
la esencia misma del derecho, en cuanto que éste es elaborado
por el hombre.
Es decir, creo que el derecho. en cuanto expresión de
juridicidad, puede presentarse bfl.lo la forma de derecho natu-
ra1 o de derecho positivo, esenciflS .iurídicas éstas, fundamen-
talmente diferentes, v cuya diferencia estriba en que el derecho
natural, no es un derecho de elaboración humana, mientras
que el positivo sí lo es.
En efecto, sin entrar aquí ni tangencialmente siquiera en
el debate ,iusnaturalisb. respecto de la fuente de producción
del derecho natural; prescindiendo de si el derecho natural
proviene de Dios, de la naturaleza humana o de la naturaleza
animada o inanimada, la verdad es que el derecho natural
aoarece en el mundo de la juridicidad sin ningún indicio de
elaboración humana.
Por oposición a él, el calificativo "positivo" adjetiva al de-
recho elaborado Dor el hombre (le¡:.dslador: la ley; comunidad
de hombres: la costumbre; el .luz,;;ador: sentencia).
Por cierto que la sola circunstancia dp. oue un derecho sea
elaborado humanamente no hace a !l-U positividad. ya que una
ley dictada por Quienes no tuvieran la potestarl de hacerlo o
un1l. sentencia pronunciada por Quien no estuviese legoaTmente
habilitado para dictarla, no ,serían preceptos jurídicos posi-
tivos. La positividad va, pues, unida a la nota de validez. El

12 COs.\'io, Carlos, TcOTia de la verdad Jurídica, cit. por Aftalión.

13 Véas-e, por ejemplo, Recllséns Siches, Luis, Vida humana, SI)·
cicdad y derecho, p. 140; Llambías de Azevedo, Juan, Eidética y aporé.
tica del Derecho, p. 96; Del Vecchio, G., El concepto del derecho, p. 154;
Goldschmidt, \V., Introducción ...• Bs. As., Depalma, 5!10 ed., p. '93.
EL DERECHO POSITIVO B9

derecho positivo es, por tanto, el elaborado por el hombre,

cumnliendo ciertos requisitos formales de su producción que
atañen a su validez.
Dije al comienzo que el problema se complicaba más to-
davía por su pro'(imidnd terminológica con el positivismo jurí-
dico, expresión doctrinaria de una postura filosMica que muy
poco o nada tiene que ver con el problema analizado.
Esa posición teórica, que tampoco responde alma signi-
ficaci6n unívoca, tiene no obstante alg~mos puntos de coinci-
dencia Que quisiera señalar.
Positivismo es una doctrina Que elabora su teoría aten-
diendo única y exc1nsivarnente al derecho ane "E::'S", con total
prescindencia del derecho que "debiera ser", con arrf'Q'lo a
pautas de valoración éticas o 'Políticas o de cualq1lier (ltr:l índole.
Es también positivismo la teoría Que considera tal el de-
recho elaborado por el Estado. prescindiendo tal'T1bién aquí de
la vertiente axioló9'ica, que atiende a una com~ideración \'alo·
rativa de este derecho.
Por último, es también positi\'i~mo la teoría eme confiere
al derecho que "es", por la merl'!. circunshm{'ia de serlo. un
valor positivo, haciendo abstracción rlp tona correspondencia
con cualquier sistema de vaJoreg (jnrídicos o no).
La acepción de "positividad" aouí sostf>nida f>~bl vinculada
indudahlemente con la primera t?xnrf>sión de positivismo a oue
hice rf>ferenda, anuell'l. aue preh'!nclia su e1ahorrH'i¡:;n tpÓ'rica
con referencia al derecho que "es" y con abstracción total de
cualouier nonderación y;:¡.lorativa del mi~mo (si ese derecho
que "e<g", también "debiera serlo").

VaHdez
loas disidencias dOl"trinaria<>. ~r>1mhth" ne!>" h T'lH1tí"O{'8. ex-
prp::,iñn de nflsiti\'icl~rJ. en.-:rf'lllf"~rf:1s f'11 los di,,-tin~(><l Cf\f-lOS 'Por
di"-~int(\ .. nhnÍl:!OS ~m~bm('ial",<\ Y. n ve(''',,-. l'O¡- Jo>. dife"e-rd;e si~­
n:¡ficaci.ón misma atrihl.liña n(lr los ant(wps :l. h e'(nresión, se
renite en cuanto a la validez ñel dprC'('ho () nel ordenamiento
judrtico.
Para StamreIfC>1" J4 la ~!J'llide7. iI~ 11'1 n"",,,:·t-. o IC'''. 1,! .... n"ihHi·
dad (le su i~1)osicjón: es una l1Rrte rlf>l (l('r~l"l--to l~ ... islfldo (o
l'(l<;j f h'o, ~'Il (''le estos términos f'r.''In !O:in{ini·"f'''- p:'l":l p! l-n~",~tro
de l\1::::rhnrrro). toda vez que el rle!',;e11o mH"~{' vnlp.r ~hora V
en un determinado lugar o no hél.ber C'ntrnllo Hún t'll vigor. El
H ~t~fl'.,..1"", R'-,r!"lf, !-n cs~n~;a de! D('T(>cTIO 1: c:',: 1~ Ci~ncilJ del
Derecho, p. 68.
 TEORÍA GENEIU.L DEL DERECHO

derecho positivo será válido caso de que puede ser impuesto,

e inválido en el caso de que por alguna circunstancia no
pueda serlo.
Para Kelsen una norma es válida sólo a la condición de
que pertenezca a un orden que, considerado en su totalidad,
sea eficaz 1~. Validez es nota que para Kelsen atañe en alguna
medida también a la posibilidad de su impo!ó!ición, distinguien-
do los diferentes ámbitos posibles de validez: espacial, tempo-
ralo personal; por lo cual puede decirse que la nota es, en
Kelsen, la logicidad típica del pensamiento jurídico que expone
la Teoría Pura, como 10 señala Cossio 16. Validez es, pues. para
Kelsen, tanto como normativirlad .iurídica. significación flue
también aceota el citado representante de la egología.
He anticipado mi opinión de que la nota de valirlez es
condición de la positividad, vinculada al proceso rle elaboración
del derecho.
Una norma jurídica (posith'a) es válida en tanto en cuanto
haya sido elaborada en la forma y por el órgano que prescriba
otra norma superior del ordenamiento jurídico. Así. la ley
~erá válida, si ha sido dictada, en relación de subordinación
formal con otra norma superior d('l ordenafT';ento v por el
órgano que otra norma superior determine como encargado
de esa tarea.
La vaHdez formal no conciemp, pues, ni al contenido sus-
tancial de la norma ni a la esencil'l misma del derecho, sino
que f'!'I una condici6n de la elaboración normativa.

Virencio,
La vi~encia es condición de imno~icif:: $\dnal del derecho. No
ps nota Que interefle a 11'1. esencia de la ipridicirlad. n; tamnoco
tienp quP ver con el modo v forma dp ",l:1horn('ión (1<> la norm::!;.
Atañe, sÍ, a la posibilidad de su imposición inmediata y está
vinculada al tiemno, al espacio v a la persona.
Se puede hablar así de "ámbito de vigencia territorial"
de un derecho, teniendo en cuenta que las normas de un
ordenamiento jurídico rigen generalmente dentro de los confi-
nes de su territorio, limitación espacial ésta que se encuentra
determinada por la voluntad del Estado. En efecto. sabemos
-por ejemplo--- que la ley argentina rige dentro de los límites
de su territorio y hasta la frontera con Chile, a la vez que la

l3 Kelsen, Han~, La Tt'orla Pura del DM't'cho, Ss. As., Eudeba, p. 49.
le eo.sio, Carlol, La teoria eoolóQic4 •.• , p. 4.74.
EL DERECHO POSITIVO 91

de aquél país lo hace dentro de los confines del suyo y no

fuera de ellos. Pero eso supone una norma que delimita las dos
esferas de vigencia -la chilena y la argentina-, que íunda~
menta como debiendo ser lo que realmente es. Esa norma que
establece así los límites de vigencia territorial, no puede en~
contrarse dentro del ordenamiento nacional, sino dentro del
ordenamiento internacional, como ordenamiento supranacional
(Kelsen) .
No obstante, existen limitaciones a este principio general
que pueden tanto restringir como extender sus efecto". Res-
tringiendo, .':uando, por ejemplo, el Estado limita la vigencia
territorial de una norma para que cumpla <;1US efectos sólo en
una parte de su territorio (zonas de crisis, estragos, emergen-
cias, que requieren una regulación especial). Entendiendo, como
requisito de la armónica convivencia de los Estados, que deter-
minan algunas prórrogas territoriales de la vigencia de su
derecho, lo cual constituye el tema de una importante disci-
plina: el derecho internacional privado. No se trata aquí de
un derecho supranacional, como el derecho internacional público,
sino de un derecho nacional, que vincula relaeiones de signifi-
cación internacional, por lo cual atribuye un margen extrate-
rritorial de vigencia al derecho extranjero (l extiende fuera de
los límites de las fronteras el propio derecho.
Se puede también hablar del "ámbito de vigencia tem-
poral'" tema que vinculado específicamf'nte a la ley, puede
reducirse al problema del comienzo y fi n de la vigencia de
las normas.
El nrincipio g-eneral dispone que 1ft le~' rige a partir de
cuando ella misma lo estatuya. A falta de (leterminación en
tal sentido, rige desde el momento en que el ordenamiento
normativo ~eneral Jo establece. Por <,jemplo. una ley dictada
el día 19 de enero de 1970, nero que entrt' SIlf'l dü.. posiciones
establezca que entrará ella en vig-t>nda ,,1 día 1(1 tie enero de
1971, comienza a tener !\us efe('to~ dispositivos a partir de
ef'lta última fecha. Pero si nada dicf' Sil texto. habrá que recu-
rrir a las disposiciones '!enera les sohr" ln mntprin. Que, en
nuestro derecho, dispone la ohlirrntoried:ul de!\pués de los ocho
días siguient.es al de la publicación oficial (art. 29 , Cód. Civil).

Eficacia,
Por último, la nota de eficacia atañe, PTI mi concepto. a la rela-
ción que existe entre el deber ::wr ('ont('nirlo en la norma jurí-
dica y la conducta de los obligados:: por ella.
92 TEORíA GENERAL DEL DERECHO

Esta es la única nota, de las hasta aquí analizadas, que

no es necesariamente alternativa (vigente o no vigente, posi-
tivo o no positivo), sino que existen grados de mayor o menor
eficacia de un precepto jurídico.
La concordancia entre el ser de la conducta y el deber
ser de la norma no significa, por tanto, que deba haher, para
hablar de eficacia, un total y absoluto acatamiento a los aspec-
tos dispositivos del derecho, sino que la concordancia puede
establecerse, tanto respecto de los ~ujetos obligarlos como des-
tinatarios, como por parte de Tos funcionarios encargados de
la represión. Ejemplificando diré Que una norma es eficaz si
Ja disposición por ella impuesta es acatada mRsivamente por
los obligados. Diré tambié-n que es eficaz. aunque con un :rrado
menor de eficacia, cuando aun frecuentemente vulnerada su
disposición por los obligados a acatarla, 1m,: funcionarios en-
cargados de la represión, en cada caso de quebrantl"lmiento del
precepto. aplican l?s consecuencias nrevistas en ella. Diré Dar
fin que la norma es ineficaz si su disposición no es cumplida
y los funcionarios que debieran aplicar las consecuencias san-
cionadoras, no 10 hacen. Una nueva lev irnnositiva. fijando un
tributo a la tenencia de aparatos de televisión, que sea acatarla
por todos aquellos que lo posean, diremos que posee un alto
grado de éfieacia. Su eficacia será menor si un {('ran nÍlmero
de tenedores de esos aparatos son remiso!'! en el na~o, nero se
les aplican las sanciones corres!,onc:Hentf>s nrevi"hl.s e!l la nor-
ma para el caso dp ouebr:tntfl.miento elp] nrecpnto. TAl. 'lOrma
será totalmente ineficn si ni los tenedores pago:>.n pI trihuto
ni los funcionarios encargados de sancionar reprimen la in-
fracción.
Explicitadas las notM precedentemente 2nnlizana". rf'sumo
diciendo Clue la positividad concierne ?, 1" e:::"'wh de] derf'cho;
la validez. a su método de e!abomción f('!rmal: la viO'encia e8
111'3 condici6-n de ]a imposición actm'll ne ln 1'f' r r.1?. ~. la efif'a-
ci:t está vinculada a la concordan('ia ~ntre p1 dphf'r l'IE'r de la
norma V la voluntad sockd DrepOnnl;"rHnt~. EQh última nohl. es
la única que no se da con el requerimiento de la alternatividad.

T'lS cfasfjicacifmes del de1'er:ho T'{)sitim. C,:-i}.'~1'ios

La ,iersrql1ía misma ~' el ri~Ol' epistemológico del .saber jurí-
dko han llevado a los estudiosos d0! derecho. C{}"110 en cnmpli-
rnknto de un imperativo ineludible. a las metas de los intentos
clasificadores. Las clz.sificaci0l1es son imnorta'ltes in!'ltrumen-
tos para la ordenación y sistem&tización -del material de una
EL O!CRECEO POSITIVO 93

disciplina, que pzrmiten agrupar todas las especies que corres-

pondan a un mismo género.
Hemos aprendido -nos 10 ha ens~ñado la Teoría Pura
del Derecho-, que toda la serie de normas y preceptos que
integran un sistema jurídico no se encuentran meramente
yuxtapuestos, a;sl~dos unos d'O! otros, sina que están vinculades
ir.disolublemente unidos por relaciones de fundamentación y
d€rivación fcrmando un ordenamiento, fuera del cual es incon-
cebible la juridicidad.
Sin embargo, fuerza es admitirlo, una cosa es construir
Un si¡;ltema y otra muy distinta pretender encontrar pautas o
criterios clasificadores que permitan agrupar, en comparti-
mientos distintos, las normas de ese sistema de tal manera,
que podamos forrear dos, tres, cinco o veinte conjuntos o uni-
dades normativas, que respondan a características, externas e
internas, idénticas.
Se podría así, a partir de la forma de elaboración o pro-
ducción del derecho, dividirlo en consuetudinario y legislado.
La costumbre jurídica, en cuanto expresión de derecho posi~
tivo, suministra a los órganos jurisdiccionales un nivel de en~
tendimiento comunitario que permite la coexistencia dentro
del grupo. La ley, como expresión de un órgano (CongTeso,
Parlamento), y también corno exnresión de positividad, esta-
blece una relación general entre ciertos hechos, por un I:ldo, y
una conducta que debe ~er cumplida por otro U.
Podría también elaborarse lo que es práctica bastante ge-
neralizada en el tema de las 'especialidades de la abogacía:
intentar una divi"ión a partir del camno QU~ las normas jurí-
dic::l.s re~ulan. Casi todos los currfculft de las facultades de de-
recho, tanto nacionales como extranJeras, están estructurados
según ese criterio c1asiíicndor, y sin duda, ello ha hecho ext<;,n-
der e.'~a técnica a lo que llamarnos las esnecialidanes dentro de
la ciencia, criterio respecto del cual formulo f!raves rE'l>.ervas
que no es del caso analizar en este momento. A partir de esa
pauh. -el contenido objetivo de las nOl"'l''>g inrídicas-, se
clasifica el derecho, en derecho minero, derecho de aguas, dere-
cho de ('Moho". derecho laboral, derecho edesiástico, derecho
milihr, et(-'ftera.
Se podría también 1~, a partir de los deheres .iurídicos,
divirlir lal>. normas en "orgánicas", o de derecho constitucio-

17 Cueto Rúa, Julio, Las fuente8 del Derecho, Bs. &., Abeledo
Perrct, p. 35.
18 Nawiasky, Hans, Teoría General del Derecho, Madrid, 1962,
p. 357 y ss.
 TEORLl GENERAL DEL DERECHO
"
nal, y normas "prescriptivas", o derecho de las conductas,
criterio éste que lleva al autor citado a ensayar una extensa
clasificación.
Sin embargo, obvio es admitirlo. la clasificación que más
arraigo tiene en nuestra ciencia, tanto por su larguísima tra-
dición histórica 19, cuanto por la vastísima' gama de criterios
ensayados por la doctrina para fundar la distinción, es la que
consagra la antítesis entre derecho público y derecho privado.
Tan larga es la referencia de las pautas busr.adas, que ya
hoy no se estudian, como en otros temas, las distintas doctri-
nas elaboradas, sino que, respondiendo a esas exigencias de ri-
gor metodológico del saber científico, se estudian los grupos
de doctrinas que se inspiran en criterios clasificatorios comu-
nes. Bunge, por ejemplo 20, agrupa los criterios en distincio-
nes esenciales y formales y en pautas intrínsecas y extrínse-
cas; punto de vista, el primero, que también siguen Aftali6n,
Garcia Olano y Vilanova en su obra 21.
Kelsen 22 se refiere fundamentalmente a dos teorías pre-
dominantes, antes de esbozar su propio pensamiento. Creo
acertado su punto de partida y me uniré a él en las considera-
ciones de las dos doctrinas que el maestro vienés ataca, si-
guiendo con el desarrollo de su punto de vista, para continuar
a partir de él con algunas otras opiniones expresadas sobre
el tema.
La "Teoría del Interés", que sigue las huenas del dere-
cho romano, designa por lo común como derecho 1)(;blico .~
las normas jurídicas que tiend~n al inte,és ~eneral o colec-
tivo. y comd derecho privado las Que minHI con preferencia
al interés individual, al de los particnlares. Esta teoría, entre
cuyos principales representantes podríam08 citar a Ihering-.
Neumann y A. I\l'erkl, es descartada por el funclat10r de la
Teoría Pura porque está dominada por un pnnto de vjsta meta·
jurídico, y por tanto, no puede realizar una división que resul-
te aprovechable por la Teoría del Derecho. Intentar clasificar
-dice Kelsen- jurídicamente las normas de derecho con arre-
glo al fin a cuya realización aspiran, equivaldría a pretender

1~ Se invoca ~iernpre en el tema, como obligado pl'ecedent€, el

famoso pasaje de Ulpiano en el Digesto: "Publicum jus est, quod f.:d
statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singolorum utilitatem
pertinet, .~unt enim quaedam publice utilia, quaedam plivatim".
20 Bunge, e., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 355 y ss.
21 Aftalión, Garcla Olano y Vilanova, Introducción al Derecho, Es.
As., El Ateneo, 1956, t. n, p, 9 Y ss.
22 Kelsen, Hans, TeoTía general del Estado, p, 106.
EL DERECHO POSITIVO 95

clasificar los cuadros de un museo por su precio, y uno y otro

criterio son igualmente inservibles.
La "Teoría del mayor valor del derecho público", cuyos
máximos representantes han sido Jellinek y Fleiner, hace de-
pender la distinción de la circunstancia de Que, en una deter-
minada relación .lurídica, se encuentren enfrentado~ suieto~
coordinados. o sunraordinados y subordinados. En un caso. el
nrime¡-o. l'!01o inte!'Vienen en la relación Jurídica nersonas
urivadRs: en el otro, por un lado una persona nrivaila v por
el otro siemnre la persona del Estarlo o una entidari pública.
L;:¡s relariones d~ derecho privado Re constitu~'en entre
suietos c00rdinmlOK lAS dp, nerecho público, entr€' un sujeto
sllnerior (sunraordinll(lo. el Estado o una entidarl nública a
él :ldscripta como 1JOtP11tiOT per!¡ono) , " del otro lado el súb-
rEto. subordinado f'n 'a relación. .
Sin embargo, advierte Kelsen. Que ese mavor vaJor jurí-
dico reconocido a ciertas personas (el Estado) Que imponen
su superioridad a otras y obligan a los súbditos a obedecer
Jos mandatos unilaterales que impongan, no surge de una con-
dición intransferible de su carisma personal. Ese mandato
unilateral, dotado de fuerza jurídica obligatoria, emanado de
un sujeto Que ejerce el poder y posee la facultad de aplicar
la coacción, no es más Que la manifestación de voluntad de
ciertos hombres especialmente calificados (los llamados órganos
del Estado) dirigida a provocar la conducta de otros (los súb-
ditos), determinada por la legislación como condición del deber
jurídico que los se.'!undos tienen de realizar una conducta acorde
con la manifestación de voluntad de los primeros; y de Que
la conducta de los hombres obligados, contraria a ese deber
jurídieo. constituye la condición de un acto coactivo dirigido
contra ellos 28.
En pocas palabras, el poder del Estado supraordinado al
súbdito, el mandato unilateral, no es inherente a él por si
mismo, por su propia naturaleza, .!lino que se debe a que la
"'norma jurídica" otorga a esas personas esa potestad sobre
las demás.
Luego de su devastadora critica a estas dos doctrinas domi-
nantes, atribuida grandemente a la irrupción de la política en
la Teoría del Derecho, esboza su pensamiento, que ha experi-
mentado algunos cambios significativos a lo largo de su fecun-
da producción jurídica.

2S Kelsen, Hans, TeoTÍa- GenerBl del Euado, p. 111.

96 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

En efecto, en su obra primigenia 24, se limita a rechazar

la clasificación del derecho en público y prh"ado .-que más
adelante califica de funestísima-, ya que con ella se quier:::m
expresar diferencias en la eser.cia del derEcho. En 12. versi':u
de la Teoría General del año 1925 admite la posibilidad de la
distinción: en cuanto con ella se da expresi6n a contenidos
típicos, en tanto la diferenciación entre derecho público y dere~
cho priyado se manifiesta en una configuración eEDecial del
conknido de la norma jurídica. Por último, en la versión de-
finitiva de la Teoría General, aparecida en idioma inglés en
Estados Unidos, se da a la antítesis un puesto en el sistema
jurídico, esbozando un criterio diferencial a partir de la rela-
ción de sujetos coordinados y supraordinados, a pesar de que,
a diferencia de las teorías tradicionales, que poseían un carác-
ter absoluto y extrasistemático, para Kelsen la distinción es
meramente relativa e intrasistemática.
Esta clasificación, que en la doctrina tradicional desgajaba
el mundo jurídico en dos hemisferios Que eran casi comparti-
mientos estancos, queda reducida a bl diferencia que puede
darse en los supuestos de creación de la norma individualizada.
En el derecho público, por el mayor valor del Estado o de sus
órganos, de obligar a los ciudadanos mediante manifestaciones
unilaterales de voluntad, se crea la norma individual sin nin-
guna cooperación del sujeto que ha de ser obligado por ella.
En el derecho privado, donde el contrato representa su típica
relación, la creaci6n de la norma individual SE> debe a la
cooperación del obligado.
En la "potestad generadora de la norma individualizada"
encuentra Kelsen la d-¡stinción. Si el deber jurídico de alguien
(norma individual) es establecido por la. sola declaración unila-
teral del facultado (manc..ato), la relación es de derecho público.
Si, por el contrario, el deber jurídico de ;,lq:uien (norma in-
dividualizaoa) se genera por la declaración- coincidente ---o
con la cooperación- del facultl'ldo y también del obligado, la
relación f;t?rá de derecho privado.
Este mismo punto de vista había :::irlo sGstenidl). bien Que
con alg-unas variantes, por Thon en 187R v nor Burckhardt en
1927 2". Se había advertido entonces que el ordenamiento ju-
rídico puede poner los medios nqrll que l::t norma iurídica se
cumpla pese a todo, lo cual se logra exigiendo a los órganos

24 Kelsen, Hans, Huu:ptproblemcJ de?' Staatl1rechtslehre, 1911, p. 631,

cit. de Hans Nawiasky, en la TeoTÍn del De'recho, p" 3R5, Y cuya mejor
traducc:ón tal vez sería "La Dodl"ina del Estado de Derecho".
~:; Nawiasky, Hans, ob. cit., p. 375.
EL DERECHO POSITIVO 97

de la tutela jurídica que siempre que se produzca una violación

del derecho, impongan coactivamente el estado de cosas corres-
pondiente a él. O bien, puede solamente limitarse a tomar ¡as
medidas necesarias para la realización de b norma, pero de-
jando a la voluntad de los sujetos la posibilidnd de hacer o no
uso de ella. En un caso --el primero-, la voluntad del orde-
namiento jurídico se cumple de olicio. En el otro, s610 a
instancia de parte interesada.
Kelsen, a propósito de las expresiones típicas de confor-
mación de! dcr<:cho priyudo y del derecho público -----el contrato
y la resolución administrativa, respectivamente-, advierte que
en la primera la norma es creada por la voluntad de todas las
partes a ella sometidas, es decir, que se está frente a la pro-
ducción democrática de la norma. En la segunda, surge por
la decisión de una sola de las partes interesadas o sometidas
a ella, es decir que es la creación autocrática de la norma
individual.
Goldschmidt, que considera el derecho como un orden de
repartos de potencia e impotencia :10, sostiene que esas conduc·
tas de reparto pueden imponerse por los repartidores a los
demás protagonistas, sin tomar en cuenta su conformidad o
disconformidad, en cuyo caso habla de repartos autoritarios;
o, pueden descansar en el acuerdo entre todos los protagonistas
del reparto, en cuyo caso se produce el reparto autónomo.
Pues bien, para el autor citarlo. el conjunto de repartos
autoritarios forma el derecho público, y el conjunto de los
repartos autónomos el derecho pri\'ado.
No considera acertado negar a los concE'ptos científicos
de derecho público y de derecho privado el car:kter de concep-
tos clasificatorios,. siempre que tal c'1l"iictel' no coincida con
los conceptos históricos del derecho público y del derecho pri-
vado, sino con los, ya señalados, de repartos autoritarios y
repartos autónomos, respectivamente.
y esa coincidencia no puede buscarse en los conceptos
históricos, ya que se dan repartos autoritarios entre p:-!rticu-
lares, como en la legítima defensa. la patria potestad y la
autoridacl marit.al, y pueden darse entre conl\llli(l;uks políticas
repartos autónomos, como en los convenios int('rnac:onales.
Adviértase que tanto la autoridad ma!'ital romo l., patria potes-
tad integrarían históricamente el contenido del derecho civil,
típico exponente de privaticidarl; mientra>; que la legítima de-

26 Goldsehmidt, Werner, Introducción al De.recho, Bs. As., Depal-

ma, 1962.
98 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

fensa y el convenio internacional integrarían históricamente

el derecho penal y el derecho internacional público, típicos
exponentes del derecho público.
Yo creo que si no es posible encontrar una pauta efec-
tiva, un criterio inequívoco, para fundar científicamente la
tradicional división, siguiendo los lineamientos históricos de
BU construcción, es absolutamente necesario abandonar el in-
tento clasificador.
y ello así porque la clasificación, que hemos dicho que
es un instrumento insustituible del pro~reso científico. perdería
ese carácter y se convertiría en una fuente constante de equí-
vocos y malos entendidos.
En efecto, sl el criterio clasificador nos va a nevar a la
conclusión -por e'iemplO- de rme la más típica exoresión del
derecho nrivado, el derecho civil. contiene tamhién elementos
de derecho público y viceversa. QUE' un típico derecho público.
cual NI el derecho constitucional. tiene in~ti.tudones de derecho
'Tlrivado. lo oue nareciera indudable, entonces creo que el in-
tento clasificador debe abandonarse.
Si es posible radic!lr en el derecho privado las partes del
"01'oceso civil que SE' refieren al contenido de la sentencia y en
el derf'cho púhlico laFt normas procesales que señalan los nre-
supuestos Dara la actuación d!:'! .iUE'z: si hav modo de concebir
Que los cont1'l1tos l'l.dminh,trativos. que la5 conc€si(\r.es y licita-
ciones, son expresione.'l de dere{'ho n,h-ado contenHas df'ntro
del c.erecho administrativo. ",otoTlces la lJauta ela~ific'l.dora no
f'sclarece. el criterio ordenador 110 clarific::l. v en ll1(1do alrruno
rondemos acepmr (me ten~amo<l. ql1e reernn"dronar ~T reinwmta-
riar toflas las instituciones del e-normp. r.'l.osaicl) o_u~ cOTl~tituve
h juridicidati, para fl1nilame'lt;:¡r f'ie"tífica11")f'nte 111'1;< divigión
(pIe psbrh totalmente divorciada de 1[\ rancia tradi.ción histó-
rica (lllf' la sustenta.
LI'l. antítesi:! buscada descansa, a mi ,luicio. en el concepto
rfe la coercihilidad del derecho. Si el derecho es coercible y la
roacción f'stá indisolublemente unida a la idea del Estado. que
es quien la administra, se concluve fácilmente que todo el
dere{'ho tiene que estar garantizado en última inf'ltancia por
la coacción estataL No dejo de ver ql!e el derecho no es un
mero instrumento para resolver los conflictos entre hu; partes.
El derecho aparece con su mñ,,;; notoria evidencia frente al '1ne-
brantamiento, ante la violación de él. Pero es bmbién, y cuan-
titativamente en muchísimos más casos, un modo orrlenado de
convivir, una regulación annónica de los comportamientcs hu-
manos, que tiende a evit.:1.r los conflictos y las discordias.
EL DERECHO POSITIVO

Sin embargo, digo, en última instancia, está garantizado

por la coacción exterior ejercida por el Estado. Si esto es
verdad, como no lo dudo, entonces todo el derecho, en caso
de infracción, se torna derecho público, con absoluta prescin·
dencia de su naturaleza propia antes de la infracción.
De ello se infiere que podría intentarse una' clasificación
del derecho como sistema regulador de la convivencia pacifica,
y otra clasificación para cuando, habiendo fracasado en esa
primera etapa, se convierte en instrumento para dirimir con-
flictos en virtud de la coacción estatal.
Sería también un criterio clasificador que ningún paren-
tesco tendría con los precedentes históricos. ya Que las más
tradicionales instituciones del derecho constitucional, en cuanto
reguladoras del convivir pacífico, serían de derecho privado;
mientras que las más características formas de privaticidad
en el derecho civil se convertirían en exnresiones de derecho
público si tuvieran que ser e.iecutadas judicialmente.
En suma, pues, el criterio ordenador que pretende clasifi-
car el derecho en público y privado, carece de un fundamento
de sustentación científica, que permita su clara e ineQuívoca.
adopción como pauta para una distinción real e ineCluivoca.
Francisco Giner de los Rfos y Adolfo Posada han elabo-
rado una teoría que Bunge 27 denomina de la "infliviRihiHdad
del derecho en público y privado", y que ha constituido lo que
algunos autores llaman la "tendencia unificadora". Estos ju-
ristas españoles sostienen que la división bipartita del derecho
debe desaparecer, pues no existen razones teóricas ni prácticas
para mantenerla.
Abonan su tesis con yarios argumentos. que aunque contie-
nen parte de verdad. pueden ser a su vez obieto de observacio..-
nes. Por ello, aun sin suscribir entC!ramente la argumentaci6n
por ellos elaborada en apovo de la teoría de la indivisibilidad
del derecho positivo, me adhiero a su opinión, por las razones
expuestas.

21 Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 362.

 CAPiTULO VII

TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto
El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en fonna
casi original1, por uno de tos mús insignes expositores del
historicismo jurídico, Federico Carlos de Sm-ig-ny, d~sde las
primeras páginas de su Si:,;f('flIn de dcrcc!w mmallo actual, en
uno de los más vaJiosos aportes de la E,\\cuela Histórica a la
Ciencia del Derecho.
Las fuentes son, para el juri!:~ta alemán. las causas del
nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones
jurídicas mismas como de kll; I"cj"d:lI"1 .iUl"ídil'.'ls (esfera norma-
tiva) inferidas por abstrucciún rl{' :IQUl'l1as" Rsta indagación
causal sociológica desemboca, "omo enl de p1"e\"er, en el en-
troncamiento de las fuentel'l dí'! dí'!'ceho l'on :H1uel romántico
Volks.'Jei8t, con aquel ine~('l"Uf:!hl(' t' !n('ltl('tabl~ e!,níri~l1 del
pueblo, que no es más que la n:llm",!lpz:I como f(1('r7.:\ produc-
tora, la misma "alma del mundu" de la filo~ofía de Heq-el. que
late, como trasfondo filo.súfieo. ('11 la ('o!'cpnción de Savigny.
El derecho se ori~dna. }lm"a ~avi~n;\·. en el "e ..v:ritu del
pueblo", y las fuenteR no ~on Rino 1m, fOl"m,l$ de manifestación
de esa conciencia com(m" Fuente no {'~" 'lllf'R, la caURa rle na-
cimiento del derecho -tlue siemllre y en todo caRO es el "espí-
ritu del pueblo"- sino In lllanift'Rtnción o g'intoma de éSt2"
1 Digo de modo ca~i original, por cunnto si bien el jusnaturalismo
en su expresión racionali!<ta. t>n las postrimerías del clasicismo moderno,
po~tula la existencia de tm siswmll de Pl'('{'cptos etcr!lo e inmutable, con
cuya aplicación era posible Te!<olver, y además con justiciJ\, todos los
casos po~ibles, no hay todavía en el pensamiento iusnaturalista una ver-
dadera teorización sobre la temática de las fuentes, que sólo se logra
en la sistematización propl'esta por Savigny.
102 TE()RfA GENERAL DEL DERECHO

En alguna otra oportunidad he señalado que la ciencia

jurídica adquiere rango y dimensión científica a partir de la
sistematización lograda a través de la Escuela Histórica del
Derecho, y algunos de los temas por ella desenvueltos se han
mantenido casi intactos en su largo y proceloso tránsito, desde
su exposición hasta nuestros días. Algo de esto ocurre sin
duda también en la temática de las fuentes.
Del Vecchio distingue, dentro de este tema, entre las fuen-
tes que son causa del nacimiento del derecho. de las que se
deducen los principios de la justicia o sea del derecho natural,
y aquellas otras fuentes del derecho, "en sentido técnico", que
se refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al
derecho histórico o positivo.
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana,
el espíritu que briUa en las conciencias individuales, haciéndo-
las capaces de comprender, a la par que la suya, la personalidad
de log demás 2. La fuente del derecho positivo, las fuentes en
sentido técnico, también se refieren al espíritu humano, pero
no en su "pura y abstracta universalidad, sino en sus concre-
tas orientaciones y también en sus posibles desviaciones, por
efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias" 3. Las
fuentes en sentido técnico, que no son sino los modos de mani·
festación de la voluntad social preponderante, se reducen a dos
primordiales -la ley y la costumbre-, una tercera, situada
en un lugar subalterno pero principal -la jurisprudencia-
y algunas otras fuentes secundarias.
Legaz y Lacambra, en una posición sin duda menos origi-
nal que la precedentemente mencionada del maestro boloñés.
examina casi exhaustivamente la cuestión terminológica im-
plícita en la temática de las fuentes, tratando de re~oh'er la
adjudicación de un significado unívoco a esta multívoca deno-
minación de fuente.
Geny, al despuntar el siglo xx, asfixiado por el fetichismo
a la ley proclamado por la exégesis francesa, inaugura un
sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional
de la ley, escrita y codificada, sino que cuando ésta se muestra
incapaz de contener en sus escuetas fórmulas tonas las res-
puestas que la creciente vida social le exige, obliga al intér-
prete a bucear en las otras fuentes formales del derecho, en la

2 Del Vecchio, Giorgio, FilQ~Qfi(l dfl Der~('ho, Bnr"pkIll1l, r,o_~('h

p. 339 Y ss .
.1 Del Ve<'chio, GieTg~o, ub. cit" p. 340.
LAs FUENTES DEL DERECHO ,.3
costumbre, en la autoridad y en la tradición ,j, y aun agotadas
éstas, en los materiales que le suministra la libre rechercke
scientifique, libre porque no está constreñida por el mandato
de la autoridad jurídica; científica. porque sólo se nutre de
los elementos que puede brindarle la ciencia.
Hasta aquí. los desenvolvimientos de la doctrina se mue-
ven en el plano genético, experimentando un sensible golpe
de timón en la concepción de Rudolf Stammler, que engala-
nado del formalismo que informa toda su concepción sobre
el derecho, coloca la cuestión en el plano sistemático, desinte-
resándose de cómo ha sido creado el derecho e introducido por
primera vez en este mundo, se preocupa por el modo de resu-
mir universalmente las formas de creación del derecho en la
historia \ clasificando así las fuentes, en originarias y de-
rivadas.
La evolución posterior de la doctrina no experimenta cam-
bios que justifiquen una referencia más exhaustiva en este
momento, hasta llegar al original planteo de la Escuela Ego-
lógica Argentina, que sacando la cuestión de los carriles por
los que había transitado durante más de ciento sesenta años,
prescinde de la indagación causal sociológica y aun de la
consideración sistemática, y postula que, en el plano estricta-
mente jurídico, el tema de las fuentes no debe ser llevado a
un problema causal, sino a una investigación cultural, acerca
de la fuerza de convicción que debe poseer toda resolución de
un caso jurídico $.
Cueto Rúa 1, que se mueve dentro de las líneas generales
del pensamiento egológico, en la valiosa obra mencionada en la
cita s, sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de
que disponen jueces, abogadols y juristas, para dar respuestas
a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de
ser compartidos por los integrantes del núcleo.

4 Geny clasifica las fuentes en formaje:!! y no formales. Son for-

males: la ley, la costumbre, la autoridad (que en el sistema de Geny
está integrada por la jurlliprudencia y la doctrina actuales) y la tra-
dición (que en ese pensamiento está integrada por la jurisprudencia.
y la doctrina antiguas).
(i Starnmler, Rudolf, La e867U:1a del Derecho '11 rk la Cienci« del
Derecho, Univ. de Córdoba, p_ 78 y ss.
6 Cossio, Carlos. La teoría de la verdad jU1'ídica.
1 Cueto Rúa, Julio C., L(llI fuentes del Derecho, Bs. f\s., Abeledo
Perrot, 1961.
~ Véas(' el comentario de esa obra realizado por quien escribe este
libro en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.", vols.
]09-112, 1962, p. 627.
104 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Se advierte, pues, qUE'! esta cuestión, planteada originaria-

mente en el plano causal genético (Savigny, Del Vecchio, Legaz.
Goldschmidt), pasa al plano sistemático (Starnmler) para ser
replanteada por la Egología en el plano cultural, como la
indagación sobre la fuerza de convicción de determinadas pau-
tas para la solución de los problemas del derecho.
Tal vez habré de repetir con alguna reiteración poco cien-
tífica, sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la
jurisprudencia como fuentes del derecho, que es fatuo el intento
de elaborar una teoría general de las fuentps con pretensión
de validez en tOd03 los ordenamientos juríd;cos. :;a que es
precisamente en punto a fuentes donde se advierten las mayo-
res divergencias entre las distintas expresiones sistemáticas
de juridicidad.
La cultura jurídica de la civilización occidental 'Puede divi-
dirse en dos grandes capitulos esencialmente distintos. Aque-
llos países, que receptaron el derecho romano v codificaron su
dp.rE':~h(l R r-err'lp;flJ"l?:1. (!f>l (;ótií""o (le .ru~"-in¡[lno.·v ~f!\'ellos otros
que lo han elaborado ba.io el sistema del com">t1on law.
La cultura .iurídica de la civilización orient8} se rive por
los sistemas jurídicos socialistas (el derp.ch" so,,¡f,t.ico, la China
comunista. los derechos balcánicos) y los d~recho.'! tradiciona-
les y re1i~iosos (el derecho musulmán, el derecho chino. e1
derecho hindú, etcétera).
Cada uno de esos sistemas. y aun cada país dentTl.'l de cada
lino de los posibles sistemas. tiene su propia teoría de las
fnentes \' fHa el orden de prelación ie~rquica de cada una de
eJlas nentro del ordenarnipnto jurídico.
De ahí olle ~.'!t·f' eRtlldio roarbl. ti~ {'~"'s I'()n<:iof'r:'!cicmp-s nar-
t.il'.Iól.!"f>S oue clel">erán tomarge en cuenta, de p.t;.uí en adelante.
para el estudio del tema.

C11I.<:Uic{J..f"ión de las fuentes

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho
en fOr.":"lales y materiales.
Fuentes form31es serÍ!ln las mmt!\s o.-enerRJ'?s y ob1i<ralorias,
rnientra8 (me fuentes materiales Rerían todos los factores que
nutren a las fuentes formales.
f;'~1"'\ c~?sific~cjón, ap~ ('~rtf'rpIT'.ente h'1. dlO!f'lc~lif¡('RaP. Cue-
to Rí:~ 9. no es por cierto la única qne se ha elaborado en
€ste tema.

11 Cueto Rúa, Julio C., ob. cit., p. 25 Y ss.

LAS FUENTES DEL DERECHO 105

Stammler, a quien ya he recordado precedentemente. en

su consideración sistemática sobre las fuentes del derecho, las
clasificaba en originarias y deri vadas; Gurvitch, en primarias
y secundarias; Geny 10. en formales y no formales -incluyendo
aquí todos los elementos objetivos manifestados por la libre
investigación científica-o Nawiasky n. en escritas y no escritas.
Goldschmidt 12, que l¡ace también una cuestión genética
del problema de las fuentes. distingue, como ya 10 hacía Cle-
mente de Diego 13, las fuentes reales y las fuentes de conoci-
miento del derecho.
Me parece bastante evidente que, si hemos dicho que las
fuentes son formas de manifestación del derecho o criterios
de objetividad que necesitan los hombres para dar respuestas
a los interrogantes que plantea la vida jurídica, es indudable
que el concepto de fuente está estrechamente vinculado a un
determinado ordenamiento jurídico, ya que fuentes serán. en
cada caso, las pautas que cada ordenamiento jurídico deter-
mine como válidas.
Consecuente con ello. no creo que se puedan postular cri-
terios clasificadores válidos con sentido general, sino sólo en
cuanto referidos a un determinado ordenamiento positivo, ya
que no es lo mismo referirse al valor de la doctrina -por
ejemplo-- en el derecho pretoriano, o en el derecho romano
después de la reforma de Augusto, que sumaba a la autoridad
privada dE' los jurisconsultos la del emperador, al otorgarles
el ius respondendi ex autorítate principis; como no puede
evaluarse la importancia de la jurisprudencia en los países
que recepcionaron el derecho romano, en relación con aquellos
otros que elaboraron su derecho sobre la base de costumbres
tradicionales de la nación.
En efecto, se puede afirmar que la leyes la fuente más
importante dentro del sistema jurídico nacional; nero esta
afirmación no es válida, por ejemplo, en el derecho inglés, en
el cual la ley propiamente dicha (statute o Act 01 Parliament) ,
no es un modo normal de expresión del derecho, sino que
aparece más bien como un verdadero cuerpo extraño dentro del

10 Geny, Fran~ois, Métkode d'interprétation et 8ource~ en d1'oit privé

pc8itif, París, 1932, t. 1, p. 237 y ss.
n Nawíasky, Hans, Teoría. ge1UJral del De1'echo, Madrid, 1962,
p. 91 y ss.
12 Goldschmidt, Werner, /ntrodllCción al Derecho, Bs. As., Depal.
ma, p. 197 Y ss.
13 Diego, Clemente de, La jurisprudencia C017W fuente del Dere-
cho, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1925.
106 TOORfA GENERAL DEL DERECHO

derecho británico, ya que la ley se limita generalmente a apor-

tar correctivos y modificaciones a los principios estructurales
establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica, por ejemplo,
la necesidad de interpretar restrictivamente los mftndatos del
Parlamento.
Los criterios clasificadores, en suma, podrán elaborarse en
relación o con referencia a un determinado ordenamiento jurí-
dico positivo, y en ese sentido tendrían valor, por eiemulo, una
referencia clasificadora de las fuentes en el ordenamiento ju-
rídico argentino, o en el derecho norteamericano, pero preten-
der imponer pautas genéricas. válidas con sentido universal,
importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como
válidas dentro de algún sistema, o atribuir a otras jerarquías
qUE' no corresponden dentro de otro.
Esto explica tal vez el silencio de la Teoría Pura del
Derecho a propósito de la problemática de las fuentes, susti-
tuida en el pensamiento del maestro vienés por el tema sobre
el fundamento de validez de las normas. Kelsen, en una prueba
más del purismo metodológico que envuelve su teoría general
del derecho, que prescinde de toda consideración que pueda
tener consecuencias sociológicas, históricas, políticas, éticas o
jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de
validez de las normas, y ello, sin duda, porque la consideración
de su temática habría traicionado su pretensión de pureza y
10 habría hecho caer en una referencia obligarla a un deter-
minado sistema jurídico positivo, abjurando allí del sentido
general de su desenvolvimiento teórico.

La ley
La leyes considerada, dentro de Jos países que siguen las
estructuras básicas del sistema continental romanista, como
una de las fuentes más importantes del derecho.
Este vocablo tiene dos sentidos, que coinciden casi exac-
tamente con un muy difundido criterio clasificador de las leyes
en formales y materiales. Puede decirse, pues, que en sentido
amplio, o en sentido material, leyes "toda norma jurídica, con
cierto grado de generalidad, elaborada según pRutas estableci-
das por un determinado sistema jurídico".
Se incluyen en este sentido, en el concepto de ley, ·Ias
normas constitucionales emanadas del poder constituyente,
las normas reglamentarias que dicta el poder administra-
dor, las normas escritas que elabora el poder legislador.
 '" ~'UENTES DEL DERE,HQ 107

En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su

";Jb,'11ificación sólo "a las normas jurídicas dictadas por el poder
legislador, siguiendo pautas regladas",
Tiene, por consiguiente, la ley todos los atributos que
atañen a la normatividad jurídica, Emana del órgano estatal
que en cada sistema jurídico posee la potestad legislativa, el
cual responde, para su elaboración, a las pautas que también
cada derecho interno establece como válidas y que deben nece-
sariamente ser cumplimentadas.
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes. Genéricamente pu&-
de afirmarse que las leyes son obligatorias desde que ellas
mismas lo establecen. En efecto, en los países en los cuales las
leyes son la máxima expresión de la juridicidad, el propio poder
de} cual dimanan tiene facultades suficientes para egtablecer el
comienzo de obligatoriedad de sus normas.
Sólo a falta de determinación expl'('ga de Sll texto respecto
del comienzo de su obligatoriedad, pueden elaborarse sistemas
que consideren el tiempo necesario para que la ley promulgada
se considere obligatoria.
En el sistema "instantáneo" la leyes obligatoria inme-
diatamente después de promulgada. En el sistema "sucesivo",
la leyes gradualmente obligatoria sE'!!ún la distancia. que
exista entre el lugar donde se la ha promulgado y todos aque-
llos en los cuales debe regir, En el si~tema "sincrónico" se
otorga un cierto tiempo que se cOll~idpra suficiente para que
el conocimiento de gU texto pueela halwrs{' difundido por todas
partes y a partir de ese pInzo la l('~· es ohli~mtor¡a en todo el
territorio de la nación.
El derecho argentino, anh'riO!" :1 l:l reforma del Código
Civil por la le~Y nacionnl 16,504, C'sfablecín un sistema mixto
entre el "sincrónico" y el "sucE'si\'n". \'a qUE' la ley nublicada
era obligatoria en la Capital de In Nnciún o ele la Provincia
desde el siguiente día al de la publicación, y en los departa-
mentos de campaña, ocho düu~ fl{,SPI1Pfl de haber .!ddo publicada
en 1" c;udad Canital d",] Eshelo p C:>pif;¡¡ d0 la provinci~. En
el réj!imen vigente se adopta definitivamente> el sistema "sin-
crónico".
Enervación de la ley. La enervación es un modo de dejar sin
efecto la aplicación de la ley que tiene su origen en una ins-
tancia distinta del órgano legi!dath'o.
a) El principio de la a1ltnnnmia de la voluntad: La cons·
titución de una determinada relación jurídica, que fije derechos
108 TIilORÍA CENERAL DEL DERECHO

y obligaciones, puede estatuirse, esencialmente, de tres modos

diferentes. Puede ser establecida de modo tal que, hasta los
más pequeños detalles de la relación y la forma de originarse
estén regulados por normas jurídicas, como en el caso del
matrimonio, de la adopción y de los testamentos. Puede tam-
bién la ley reglamentar situaciones jurídicas, solamente para el
caso de que las partes nada dispongan al respecto, pero que
ceden en su aplicabilidad cuando de otro modo distinto hubie-
sen ellas regulado la relación, como en el amplio campo de 10
que podríamos denominar el derecho negocial. Puede asimismo
la regulación que las partes establezcan, ser válida por si
misma para narmar todos sus pormenores, con un contenido
totalmente independiente del de las normas establecidas por
]a ley; como en todos aquellos negocios para los cuales la ley
no ha establecido ninguna forma ritual determinada (el con-
trato innominado).
En los dos últimos casOs analizados resulta evidente que
el carácter obligatorio de la ley cede, dentro de ciertos límites,
para que los individuos puedan regular sus relaciones jurídicas,
con prescindencia de las disposiciones de aquélla, que nada
previó respecto de la situación creada, o que lo previsto no se
ajusta al tipo de relación que ellos quieren reglamentar.
Este principio de la autonomía de la voluntad que permite,
dentro de ciertos límites, enervar la disposición legislativa y
suplantarla por la propia voluntad contractual, recorta los
perfiles del llamado "derecho supletorio", frente al "derecho
dispositivo o taxativo", cuya aplicación no está condicionada
a la coincidente voluntad de los particulares.
Generalmente es la propia legislación positiva la que fija
los límites dentro de Jos cuales puede moverse este principio,
a fin de evitar que, a pretexto de invocar el principio de la.
autonomía de la voluntad, se afecten principios de orden público
o que atañen al bienestar general que la ley se ha propuesto
tutelar, más allá del propio respeto a la voluntad individual lf .
u En el Derecho Argentino, con arreglo a lo prescripto por el
an. 21 del cód. Civil, existen dos reglas fundamentales que regulan el
principio mencionado. Se consagra alli el derecho de los particulares de
reglar libremente sus relaciones jurfdicas, aunque sean contrarias o di-
ferentes de las disposiciones de la ley (casos 29 y 39 de las posibilidades
analizadas). siempre que, en la observancia de la ley, no esté interesado
el orden público o las buenas costumbres. Pero, contrariamente a ello.
cuando en la obediencia a la prescripción legal están comprometidos
el orden público y las buenas costumbres, de nada vale la regulación
distinta que l<)s pD.'rticulares intenten con arreglo a su coincidente volun-
tad, ya ..¡ue se iMpondrá aquélla obligatoriamente y ésta quedará automá-
ticamente anulada.
LAs FUENTES DEL DERECHO ,.9
b) La desv.-etudo: Desde el derecho romano, y aun en las
leyes de las Partidas (Partida 1, ley 6, título 2), es común clasi-
ficar la costumbre en: fuera de ley, según ley y contra ley 1.'5.
La desuetudo, o desuso, es la enervación de la ley por el
nacimiento de una costumbre jurídica contraria, que adquiere
vigencia y hace inaplicable la disposición legislativa.
A consecuencia del positivismo legalista, muchos sistemas
jurídicos han admitido la validez de la costumbre jurídica ge-
nerada con arreglo a las disposiciones de la ley, y aun la de
aquella costumbre jurídica que pretenda regular situaciones no
regladas por la ley 16, pero han pretendido restar todo valor
al derecho consuetudinario derogatorio, o lo que es lo mismo,
y más precisamente, al derecho consuetudinario que pretenda
enervar los efectos dispositivos de una norma legal vigente.
Hay en este tema, como es fácil advertirlo a poco que se
reflexione en él, una serie de problemas conexos, de raíz ge.-
nética sustancialmente distintos y que requieren una conside-
ración diferente.
Ante todo. obvio es destacar que no se trata aquí de que
la conducta real de uno o varios individuos que no coincida
con la conducta debida según la ley, ya que, en tal caso, lo que
se habrá producido, no es más que un quebrantamiento del
deber jurídico postulado, que se resolverá en la aplicación de
la sanción, de acuerdo con el principio de heteronomía del
derecho.
No se trata tampoco del intento legislativo de quebrantar
un precepto jurídico consuetudinario, vastamente arraigado,
ya que, aun sin pretender atribuir a la costumbre una gra-
vitación, como fuente, superior a la de la ley, no es menos
verdad que será difícil intentar, con el único instrumento de
la ley) desarraigar hábitos sociales de una comunidad jurídica
definitivamente consolidados, y que forman parte de su patri-
monio cultural. Cabe tener en cuenta al respecto que la ley
transita generalmente por territorios vacíos de juridicidad o
mo1deando, en ciertos casos. legalmente, situaciones coinciden-
tes con costumbres jurídicas anteriores.

1:; El derecho romano dl'l;"ificaba las costumbres en: prpetar legem,

3'ecundum legem y C01Itra legem.
16 (;aso del arto 17 del COO. Civil argentino, que antes de la :refor_
ma introducida por la ley 17.711 admitía solamente la validez de la
costumbre según ley y a partir de la reforma ha admitido asimismo la
'·alidez de la costumbre fuera de ley o costumbre que regula situaciones
:00 reguladas legalmente.
110 TEORfA GENERAL DEL DERECHO

La situación que plantea la desuetudo es la enervación

de un precepto legislado por el nacimiento posterior de una
costumbre jurídica contraria. La ley prescribe un determinado
deber, pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad
a cuya regulación ha sido destinado -y los órganos erigido!'!
por ella para aplicar las sanciones, no sólo no las aplican,
sino que reconocen incluso la validez de la norma consuetu-
dinaria enervante.
Circunscripto entonces el caso a los límites especificos y
propios, la convalidación de la desuetudo importa tanto como
admitir una forma de expresión jurídica, creada fuera del
principio de legalidad normativa, o más precisamente. en con·
tra de él, 10 cual asimilaría a la desuetudo con el fenómeno
revolucionario. Sin embargo, si es verdad que el fenómeno
revolucionario importa la quiebra del principio de legalidad,
ya que en razón del hecho revolucionario, ha sido engendrado
un dere~ho al margen del principio de legalidad y ese derecho
sirve a su vez como fundamento de validez de otras normaR
jurídicas que a él se subordinan, no menos cierto es que,
detrás del fenómeno revolucionario, hay un hecho de fuerza
y que sin duda está ausente en la enervación de la ley por
la costumbre.
La práctica forense ~por e.iemplo~ ha engendrado una
gran cantidad de normas consuetudinarias, indudablemente
enervantes de preceptos jurídicos de reconocida vi~encia n.
Así, es costumbre arraigada que las resoluciones de acto~
de Jurisdicción voluntaria (declaratorias de herederos. infor-
maciones sumarias). cuyo dictado corresponde sin duda al
juzgador, sean elaboradas por las propias partes interesadas
en su tramitación y aprobadas y finnadas por el juez. Sin
embargo, si se planteara un contraste directo entre la propo-
sición legislativa y la costumbre engendrada en la práctica
forense, no dudaría en otorgar preeminencia a aquélla. En
efecto, la omisión del deber de hacer la resolución por la
propia parte (deber éste emergente de la norma consuetu-
dinaria), no podría jamás acarrear una sanción al infractor.

11 ,Prueba irrefragable de ello es qlle el personal de la administra-

ción de Justicia ha encontrado, no sólo en nuestro pais, sino en algunos
otros limítrofes, un medio de acción directa para que sus pretensiones
de mejoras sean atendidas, en el llamado "trabajo a Código", que con~
siste, ni más ni menos, en la aplicación estricta de las normas proce-
sales que regulan el procedimiento, 3in admitir la aplicación de ninguna
de las normas consuetudinarias, que en la práctica forense han abro-
gado aquéllas.
LAS FUENTES DEL DERECHO 111

Por el contrario, la omisión del deber del juez de decidir (deber

éste emergente de la norma legal), podría desencadenar la
aplicación de las sanciones pertinentes, si la parte las solicitara
en las oportunas instancias.
e) La declaración de incomtitucionalidad: Una forma de
enervación, pero cuyos efectos tienen una validez muy restrin-
gida, ya que sólo vaJe dentro del proceso en el cual se la haya
dictado, y sólo respecto de las partes por él vinculadas, es la
declaración de inconstitucionalidad, que los órganos .i urisdiccio-
nales prescriben respecto de una norma legislada 18.
La ley puede ser declarada inconstitucional a causa de la
materia. o contenido de la ley, y en razón de su forma, por el
principio de la "supremacía de la Constitución" 19, consagrado
en la Constitución de Estados Unidos e incorporado a nues-
tra Carla Magna. Si la ley sancionada por el órgano compe-
tente contraria algunos de los derechos consagrados por la
Constitución Nacional, puede el poder judicial no aplicarla en
el caso sometido a su decisión y en el cual se haya hecho el
planteamiento de inconstitucionalidad. Este es el caso de la
ley inconstitucional pOr violación de límites materiales. Pero
también- puede ocurrir que no se haya dado cumplimiento
estricto a las forma1idades requeridas en el procedimiento
de elaboración legislativa, hipótesis en la cual se habría ope-
rado un caso de ley inconstitucional por violación de límites
formales.
Cabe destacar que en cualquiera de las hipótesis mencio-
nadas, además de las limitaciones propias de la institución y
de la restringida validez de esta forma de enervación, la de-
claración de inconstitucionalidad queda siempre supeditada a
la decisión de los órganos jurisdisccionales de última instancia,
quienes en cada caso deberán pronunciarse respecto de la
cuestión planteada.
Lo. derogación. La derogación es el modo de dejar sin efecto
la ley que se efectúa por el mismo órgano legislativo en el
cual tuvo origen.
En el derecho romano existían diferencias entre la "dero-
gación", que significa la supresión de una parte de la ley,
la "ahrogación" que importaba su completa supresión, la "sub-

18 Aun cuando la declaración de inconstitucionalid§d puede com-

prender, no sólo la ley, sino también la sentencia, un acto administrativo,
o un contrato, me refiero aqui especificamente a la declaración de in-
eonstitucionalidad de la ley, como forma de enervación de ésta.
u Constitución Nacional, arto 2.
112 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

rogación" que era la reforma adicional de su texto, agregando

disposiciones no contenidas en el original, y la "modificación",
que era la sustitución de parte del texto anterior por otro nuevo.
En el concepto jurídico moderno estas expresiones no
son sino nuevas variantes del genérico principio de la "de-
rogación".
La derogación de la ley puede ser "expresa" o "tácita".
La derogación "expresa", que se produce cuando el nuevo
texto sancionado contiene una referencia expresa e inequívoca
de revocación del texto anterior, que quiere dejar sin efecto,
no ofrece mayores dificultades.
El único problema que a su respecto puede plantearse y
que en alguna medida es aplicable también a la derogación
tácita, es el del efecto de la derogación cuando la disposición
derogatoria es a su vez derogad&/lO.
La pretensión de que en tal caso renace automáticamente
la disposición original derogada es inaceptable, ya que la de-
rogación no es un mecanismo suspensivo condicionado a la
supervivencia de la norma derogatoria, sino la definitiva y
total supresión de la ley de un ordenamiento positivo. La dero-
gación no suspende los efectos y atributos de la ley, sino que
la extingue total y definitivamente. La ley derogada no puede
en realidad renacer nuevamente sino por los medios admitidos
de creación de las leyes, que en definitiva no importan ningún
renacimiento, sino la sanción de un nuevo texto legislado.
La derogación "tácita" surge de la incompatibilidad exis-
tente entre el nuevo texto sancionado y la ley anterior 21 • Esta
incompatibilidad a causa del contenido de la norma, no siempre

20 La referencia a un caso, práctico, puede tal vez iluminar mejor

la situación referida. El arto 4 de la ley 13.246, en materia de arrenda-
mientos agrarios, establecía un plazo opcional de tres años, una vez
vencido el contrato, para que el arrendatario se mantuviera en la te-
nencia del campo arrendado. El decr. ley 2188/67 dero,gó esta disposición
de la ley 13.246. A su vez la ley 14.451 derogó posteriormente el decr. ley
2188/57. Sostuvo en mérito a esas sucesivas derogaciones un arrenda-
tario que, al haber quedado derogada la disposición que le privaba del
derecho da mantenerse en la ccupación del campo y habiendo desapare-
cido, renacía la disposición primera, desempeñando su función total y
su destino normativo. Desestimó la Corte Suprema Nacional, en enjun-
dioso fallo, con el voto del D'r. Acuña Anzorena (LL, 112·631), no sin
reconocer la ingeniosidad de la argumentación del recurrente, la tesis
del actor. Po.steriormente el decr. 1639/63 pretendió hacer renacer aque-
llos derechos originales, fracasando también en sus propÓsito.<;.
21 Situación ésta bastante común en el derecho argentino, en el
que se estila la utilización de la fórmula: "deróganse todas las dispo-
siciones que se opongan a la presente ley".
LAs FUENTES DEL DERECHO 113

puede resolverse mediante la aplicación del axioma lex poste-

rior derogat priorem, que como principio fundamental regula
la situación aun cuando no hubiere sido sancionado como ley
positiva, ya que no hay duda alguna de que el legislador puede
derogar una norma anterior dictando en su lugar otra nueva~
incompatible en su contenido con ella. Y digo que no siempre
puede resolverse por la aplicación del axioma referido, ya que
el mismo sólo actúa como importante factor de interpretación,
pero la inconsistencia entre el nue\"o texto y el que se pre-
tende derogado, sólo surgirá de una decisión judicial válida.
Consecuentemente con ello, serún los órganos jurisdiccionales
competentes quienes podrán determinar en cada caso la exis-
tencia o inexistencia de 1... incompatibilidnd inyocada, pudiendo
en ciertos casos subestimar la importancia de la contradicción,
si a ella se opone algún otro principio interpretativo de mayor
fuerza para la decisión del caso particular !!~.

Procedimiento legisla tiro. La mayoría de los países de la fa-

milia romanogermánica han optado por concebir la legislación
como el modo más eficaz de encontrar las soludones que exige
la vida jurídica. Esta tendencia, qm' I}}'(wiene sin duda de la
era de la codificación y que responde n fundamentos de orden
político y también filosúfko, se ha yisto convalidada en nues-
tros día.<; por la tendencia, sin dnda intervencionista, del Estado
contemporáneo. El legislador l'S de ese modo, con una fuerte
o una pequeña dosis de democracia según los casos, quien se
encuentra mejor capadt:ulo para {'\'aluar ('1 inbrés general de
la comunidad, y para compaginat" ordenada.mente las exigencias
de los distintos sectores que integran la vida social.
Por cierto que la produ('ción de ese órgano de la vida co-
munitaria llamado legislador t~8tá regulada, en cada derecho
positivo particular, de un modo c~p('cífico. a pesar de lo cual
pueden inferirse, de 108 distintos mo{h)s de regular su quehacer
particular, algunas t'tapas h:ísiens. ('omunes a todos ellos, y a
las que me referir{' :t continuación.
En general esns ('tapa~ f;on cinco: a) la iniciativa, b) la
discusión, e) la sand6n. d) la promt1lg~ción y e) la publica-
ción, a pesar de que lI]gllnm>. autores incluyen también como
etapa del procedimi(,llto lpgü;J:ltivn el comienzo de obligatorie-
dad de las leye.!'l, tema r()RJl(~c1() del cual he opinado ya.

22 En efecto, hay ('aso.~ en que el prinClplO de la "ley especil'l"

puede prevalecer frente al axioma de 13 "ley posterior".
11. TEOlÚA CENERAL DEL DFAECHO

a) Iniciativa: Es la potestad de proponer al Poder Legis-

lativo el texto de un proyecto de ley. Dicha potestad está con-
ferida generalmente a los integrantes del Poder Legislativo y
recibe el nombre de "iniciativa parlamentaria", aunque tam-
bién con alguna frecuencia la ejercite el Poder Ejecutivo, en
cuyo caso se la denomina "iniciativa ejecutiva".
En algunos sistemas se concede a algunos órganos poJíti-
cos esa facultad, y también a instituciones culturales 23.
Podría sostenerse que en ejercicio del derecho de peticionar
a las autoridades, que la mayoría de los países democl'áticog
otorgan, cualquier ciudadano tiene la 'Posibilidad de hacer llegar
al poder legislador un proyecto de ley para su consideración
y ulterior tratamiento. Sin embargo, como ese derecho, en punto
a la potestad legislativa, no ha sido generalmente reglamenta-
do y, en consecuencia, no existe ninguna obligación del poder
legislador de considerar aqueUos proyectos que le fueren eleva-
dos por esa vía, no puede ésta ser considerada una forma de
iniciativa en sentido técnico.
Solamente con referencia a algunas formas de democracia
directa, como el régimen politico de la Landsqem,eindR. vigente
en varios cantones suizos (Schwyz, Appenzell, Uri, UnterwaI-
den) en el cual todos los ciudadanos activos de cada uno de
Jos cantoneS se reúnen libremente en asamblea, para decidir
respecto de las normas que van a regular sus relaciones jurí-
dicas, designar los funcionarios que actuarán como aplicadores
de ellas, y nombrar en general todos los encargados del gobierno.
Fuerza es admitir que no se trata aquí sólo de una inicia-
tiva legislativa, sino de la regulación integral riel proceso le-
gislativo, y que la referencia a la Landsgcmcinde se cita sólo
casi como una curiosidad que remite a las formas más puras
de la democracia ateniense. absolutamente il'Tloracticable frente
a las enormes complejidades de la vida moderna.
No obstante, algunas constituciones modernas (Italia, art.
71) consa¡tran ~ re¡r,Iamentan este modo de "iniciativa pODU-
lar". mediante la !lropuesta, por no menos de cincuenta mil
electores. de un proyecto redactado en artículos.
A partir de l.a consideración política de que todos los
poderes del Estado están empeñados en lograr un ordenado
funcionamiento de la vida social, ahz-unos sistemas conceden la
"iniciativa judicial", va Que este poder, en el cumDlimiento de
SUl'! espeeíficas fun<'iones de aplicarlcre~ de la ley, está en

lIS El 8ft. 71 de la Constituci6n de México otQrga la iniciativa

_ntre otr06 órganos- .a 1.5 legislaturas estaduales.
Lo\s FUENTF-S DEL DERECH{)

inmejorables condiciones para captar las necesidades colecti-

vas, tropezando no }locas veces con la dificultad que importa
la ausencia de la regla adecuada, para la solución de los casos
que dirimir. En razón de ello se ha reglado que, en tales
casos, pueda el Poder Judicial, a través de sus tribunales su-
premos, solicitar el dictado de la norma que satisfaga las ne-
cesidades comunitarias. En realidad, cabe señalar que, aun sin
que este derecho estuviera consagrado en forma expresa, nada
obsta a que el Poder Judicial, directamente o a través del Poder
Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones oportunas Que acon-
sejen el dictado de una ley.

b) Discu.<rión: Es la fase deliberativa del proyecto de ley;

es sin duda la esencia misma del sistema democrático de gobier-
no. Tal vez sea lugar común repetir aquí la socorrida muletilla
de la quiebra del sistema democnítico .v de la crisis porque
atraviesa la Humanidad. No creo realmente ni en una ni en
otra. Es verdad Que el panorama dE' desintpgración social y
política de las naciones mode¡·nas. en el que estamos sumer-
gidos inevitablemente y nos coloca cor;;¡tantemente como pasivo!':
actores ante el espectáculo :::ombrí'.i que ofrece el mundo. parece
demostrar el fracaso de las institllcior.es defT'ocráticas. Sin
embargo. a mi .luicio, es el espejismo (le una realidad diferente.
Nuestra crisis no es del sistema democrAt.ico. El sistema demo-
crático --dijo ChurchiU- es el peor sistema político que co-
nozco, después de todos 101'1 demás. Conocemos los defectos del
sistema y e.<;tamos por cierto It'jo.<{ de proclamarlo perfecto.
nero estamos convencidos de qUl' l'¡ :-:i:::tt'mn democrático es el
único que permite concilittr. con un grndo de eficacia que ningún
otro sistema ofrece, la protc('('ióll d('l interés individual frente
a las exigencias de la vida sociplllria. Tnmpo('o es una crisis
de hombres, en su total humatlidad. :;ino más bien una ag'Uda
crisis de los valores humanos. Lallwllblhlem('nt-e se ha logrado
aventar del quehacer público a JOf'i mllchof'l hombres que aun
poseían intactos sus nobles ideales. ¡'('t'mpluzándolos por aque-
nos otros que sólo tienen en mims :;11 interés per<:onal.
El debate parlamentario es la renrodllL'ción representati-
va de la función más pura df' la democl:acia.
Se ha consirlerado, además n{' la '!:lrant:a que repr€l'>enta
la designación de los legisladore:'1 medhlOte un sistema electo-
ral que contemple las exigencias del sufragio universal, que el
9,Tan número de le~i!'1ladorE!1'I, OUf' O'f'nf'r~lm"!nte inte.QTa el Con-
greso, suministra la inequívoca certeza de que sólo serán apro-
bados los proyectos ~ll(' real'"l1f!nt.e consulten lo que podríamos
116 TEORíA GENERAL DEL DERECHO

Hamar la voluntad general. No siempre por cierto las cosas se

dan de esa manera, ya que no está comprometida la cantidad
de legisladores en la calidad de la producción legisfativa. Pero
en los países que conservan el sistema bicameral -indudable-
mente. la rnayoría-, se procura equilibrar, por lo menos teó-
ricamente, la fogosidad de la juventud, impulsada por nobles
sentimientos humanos que persigue como ideales absolutos, con
la serenidad de la edad proyecta, en que la pasión de la juven-
tud se concilia con las relatividades de la vida; donde los idea-
les puros se amoldan a la realidad y se relativizan.
Esta etapa, en la cual el proyecto es debatido, de confor-
midad con pautas reguladas y que sin duda varían en cada
derecho positivo, termina con la aprobación o el rechazo del
proyecto por el Congreso.

e) La sanción: La sanción es técnicamente, dentro del

prJceso de formación de las leyes, el acto parlamentario por el
cual el Congreso aprueba el proyecto de ley. Cuando el sistema
es bicameral, la aprobación del proyecto, para que pueda ha-
blarse propiamente de sanción, debe ser de ambas cámaras
del Congreso.

d) La promulgación: Es el acto de la aprobación del pro-

yecto de ley, que ya ha recibido sanción legislativa. por el po-
der ejecutivo, que mediante un decreto promulga la ley, dispo-
niendo su cumplimiento y ordenando su publicación. A pesar
de que promulgación y publicación son dos actos absolutamen-
te inseparables, ya que uno implica necesariamente el otro, son
de naturaleza distinta en cuanto a los fines que persiguen, por
lo cual constituyen, a nuestro juicio, dos etapas distintas del
proceso legislativo.
La promulgación puede' ser expresa y tácita. Se habla de
promulgación "expresa" cuando el Poder Ejecutivo aprueba,
mediante el dictado del pertinente decreto, el proyecto sancio-
nado, disponiendo su publicación. Es "tácita" cuando se fija
un plazo dentro del cual debe expedirse el ejecutivo en su apro-
bación o rechazo, transcurrido el cual queda la ley automáti-
camente promulgada.
Se infiere de lo expuesto que la actitud del Poder Ejecu-
tivo, frente al proyecto sancion2.do por el Congreso, puede
adoptar tres modalidades: a) promulgar expresamente, dic-
tando el decreto pertinente, que dispone su cumplimiento y pu-
blicación; b) promulgar tácitamente, dejando transcurrir el
plazo que se estatuye para que se opere el rechazo o la apro-
LAS FUENTES DEL DERECHO 117

bación, Jo cual significa una verdadera abstención del ejercicio

de una facultad reglada, y c) rechazar el proyecto sancionado.
Esta última actitud, el rechazo del ejecutivo o su desa-
probación expresa, recibe el nombre de "veto", verdadero po-
der negativo del presidente de la República, Que tiene su fun-
damento en el recurso último que evite una sanción legislativa
imprudente o precipitarla.
El veto puede a su vez ser total o parcial. En nuestro pais,
existen ambas formas y, en consecuencia, puede el Poder Eje-
cutivo vetar total o parcialmente una ley, limitando su rechazo
sólo a una porción de ella. En otros sistemas -Estados Uni-
dos, por ejemplo-, el poder negativo del presidente sólo pue-
de utilizarse en forma total, no admiti~ndose la posibilidad de
vetar parcialmente un texto sancionado.
e) Publicación: Es la última etapa del proceso, 1)or la
cual se pone en conocimiento de todos los habitantes el texto
de la ley. El requisito formal se satisface con la nublicaci6n
del texto en un órgano determinado. Sin embargo. ello no obsta
para Que sea reproducido en otros medios publicatorios, que
crecerán de acuerdo con el interés general que suscite la san-
ción de la ley.

La costumbre jurúlica
El derecho consuetudinario o costumbre jurídica puede defi-
nirse como la reiteración de una determinada conducta de 108
miembros de un grupo social, con cierta constancia y unifor-
midad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad
coercible.
Están contenidos en este enunciado conceptual Jos dos ele-
mentos que generalmente señala la doctrina en la costumbre.
El "elemento externo", en la uniformidad, frecuencia. genera-
lidad y constancia de la práctica reiterada, y "el elemento in-
terno o psicológico", en la convicción de que su cumplimiento
o acatamiento r~sponde a una exigencia coactiva de la comuni-
dad (opinio .iuris sen necessitatis).
Puede aceptarse como indudable que la expresión de juri-
cidad positiva primaria de la civilización humana tuvo como
única forma de manifestación la cOl~tumbre. Los g-rados de evo-
lución superior de la cultura, sumados a los perfeccionamien-
tos del lenguaje como modo simbólico de comunicación entre
los seres humanos y a la invención de la escritura, fueron ~os
vehículos que transportaron hacia la .legislación.
118 T!lORÍA GENERAL DEL DERECHO

La influencia del positivismo, a través de manifestaciones

tan estrictas como la Escuela Exegética Francesa, enroló a la
familia del derecho romano germánico en una actitud lega-
]jata, que con fatua vanidad creía resolver, a través de ese úni-
co medio y con el instrumento de la razón, todos los problemas
que planteaba la vida jurídica, desplazando la costumbre al
papel de mera sirviente de la legalidad normativa.
La reacción que siempre generan las actitudes extremas,
no se hizo esperar, y a través de las encendidas páginas de
Savigny 24, llega el reivindicador alegato en defensa de la cos-
tumbre, que se convierte, en la obra del historicismo jurídico
alemán, en la fuente primigenia del derecho.
Lo dicho creo que debe enseñar a poner las cosas en sus
justos límites, cuando se pretende hablar de la importancia
de la costumbre jurídica y del valor del derecho consuetudina~
rio como fuente de juridicidad.
Ninguna duda debe caber de que, coincidentemente con el
período de descentralización jurisdiccional y legislativa de los
tiempos primeros de la civilización humana, la costumbre ju~
rídica constituyó la única fuente de expresión de juridicidad.
El pesado tránsito hacia la legalidad, que debió de haberse
operado, primero en la centralización jurisdiccional, y sólo
después de una larga evolución, en la centralización legjsla~
tiva, permite armonizar la ley y la costumbre jurídica, como
dos for nas distintas de expresión de juridicidad en constante
y permanente equilibrio.
Llegados a este punto, la primacía de una determinada
orientación filosófica -generalmente condicionada por profun~
das determinantes políticas-, produce a lo largo de la civili-
zación jurídica momentos de auge y declinación de algunas de
esas expresiones. La difícil meta del armónico equilibrio pa-
rece no estar lejana.
Sin embargo, fuerza es admitir que respecto del valor de
la costumbre como fuente no puede elaborarse una teoría ge-
neral, válida tanto para los sistemas jurídicos de la rama ro-
mano-germánica como para el sistema del common law, tanto
para los derechos socialistas como para los sistemas tradicio-
nales religiosos (derecho musulmán, derecho hindú, etcétera).

Z4 Savigny, Federico C. de, De la vocaci6n de nuestro lJiglo pa1"G

la legislacMn y la ciencia del Derecko, Hs. As., Atalaya, 1946. El pen-
samiento de Savigny puede rastrearse tambi'én en los valioso.~ aportes
a la revista de la E¡¡cuela Histórica, por él fundada en 1815, en ~u
famosa Historia del Derecho Romano Medieval y en el t. I del Sistema
de Derecho Roma1w actual.
LAs FUENTES DEL DERECHO 119

Cada uno de esos sistemas tiene su propia teoría de las

fuentes y una clara determinación del valor de su jerarquía.
Más todavía, en el seno mismo de un sistema, e inclusive
restringiéndolo a los estrechos límites de un derecho positivo
nacional, no puede postularse el valor de una fuente respecto
de las demás, ya que eUa varía según el contenido material de
la disposición normativa de que se trate. En otras palabras,
no tiene la costumbre -por ejemplo-- igual jerarquía y valor
respecto del derecho penal, en el cual su valor es casi nulo,
que respecto del derecho mercantil o con referencia a un dere-
cho supranacional como el internacional público, cuyo valor es
trascendente, llegando con alguna f.recuencia a provocar el
ocaso de la legalidad.
La costumhre jurídica. los convencionalismos sociales, los
usos. Tal -:ez por la frecuencia con que nuestra legislación
positiva sinonimiza expresiones como "usos y costumbres" 25,
y por la circunstancia de haber tratado el tema de los conven-
cionalismos sociales dentro del capítulo de las normas éticas
del comportamiento 26, considero importante explicitar si la
costumbre jurídica, los convencionalismos sociales y los sim-
ples usos sociales, están abrazados como especies de un mismo
género, con atributos y características que los identifiquen, o
si, por el contrario, pertenecen a categorías distintas.
Cueto Rúa 21 está decididamente convencido de que esas
tres formas de expresión consuetudinaria son elementos todos
ellos que contribuyen a suministrar una visión de conjunto de
"la circunstancia". Observa el citado autor que la pretendida
generalidad y universalidad de la costumbre jurídica, que se-
ñala la teoría tradicional, no se preRenta en la realidad actual
del Estarlo moderno. Las costumbreg no lo son siempre de to-
dos Jos integrantes del grupo, sino flue <':lda sub~rupo. dentro
de la sociedad, tiene sus propias y específicas formas de nor-
mación de la conducta.
Toda costumbre es obligatoria. pero no todas presentan la
misma jerarquía, ni ]a relación ('ontra {'l ofensor se presenta
con igual intensidad. Hay violacioncl'I flue al no comnTometer
valores esenciales, son solamentf' n'primid:ls por el mismo

2~ Cód. Civil argentino, am. 17, 950, 1180, 1427, 1504 Y otros;
Cód. de Comercio argentino, am. 187, 217, título preliminar, 256, 257
Y otros.
2(; Véase 8tfpra, cap. IIJ, p. 39.

21' Cueto Rúa, Julio, .La.. fuente. d"l D""clw, Bs. As., Abeledo
PeITOt, csp. IIJ.
120 TeORÍA GENERAL DEL DERECHO

grupo, y otras cuya represión se encomienda a órganos espe-

cíficos de la comunidad. Es la diferencia que señala Cueto Rúa
entre costumbre jurídica y uso social: la diferente intensidad
de la sanción y la presencia de un órgano comunitario en la re-
presión coactiva de la violación a la costumbre jurídica 28 •
No creo, como el autor citado, que el tratamiento de los
convencionalismos sociales deba ser vinculado al tema de las
fuentes de la juridicidad. Prueba de ello es que ha sido trata-
do por mí en capítulos distintos. Pero creo menos todavía que
la vinculación pueda ser realizada tomando como común denomi-
nador de ambas expresiones consuetudinarias el género cos-
tumbre.
Cierto es que el convencionalismo social se forma y tras-
mite a través del vehículo de la costumbre, pero no menos
cierto es que, a mi .Juicio, el rigor del género cederá frente a
otro género que se le imponga con mayor jerarquía.
En efecto, hay costumbres jurídicas que pertenecen al gé-
nero normas jurídicas. Costumbres morales, que pertenecen al
género normas morales. Pero hay también un sinnúmero de
costumbres que de ningún modo, ni aun forzando el esquema
conceptual que se elabore, pueden incorporarse a género nor-
mativo alguno, sencillamente porque no pretenden normar el
comportamiento, y no son, por lo tanto, normas éticas de la
conducta. Baste pensar en el lenguaje y en la opinión pública,
o en el simple hábito de un conglomerado social de pasear por
una misma calle a determinada hora. para advertir que den-
tro del género costumbre, o transmitidos a través de ese mismo
vehículo, pueden encontrarse enunciados de muy distinta raíz.
El convencionalismo es una forma de normación del com-
portamiento. Son normas éticas de ]a conducta, al igual que
las jurídicas. las morales y las re1igiosas, que oportunamente
hemos considerado. Pero entiéndase bien Que no todo uso so-
cial es un convencionalismo, sino sólo ~quel que pretende nor-
mar, que provoca un comportamiento con pretensión de obli-
gatoriedad. Que haya una distinta forma de sanción; que una
se deje librada al albedrío del grupo o a la anlicación juris-
diccional de un órgano comunitario, no atañe al caráeter obli-
gatorio de la norma convencional.
Adviértase que la violación de la norma moral no es tam-
poco sancionada por ningún órgano comunitario, a pesar de

2S Véase la referencia bibliográfica a la obra de Cueto Rúa en

"Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univ. Nac. del Litoral",
n o_. 109-112, 1962, por el autor.
LAs FUENTES DEL DERECHO 121

10 cual nadie se animaría a cuestionar la obligatoriedad de

]a moral.
La confusión se origina, en mi concepto, en el hecho de
vincular la costumbre jurídica y el convencionalismo social
como especies de un mismo género. El convencionalismo es
una especie del género normas del comportamiento. La cos-
tumbre jurídica, una especie del género norma jurídica.
Podrá decirse, pues. que ambas son formas de regulación
del comportamiento Y. por tanto, especies del género normas
éticas de conducta. Pero el común denominador costumbre hace
sugerir una idéntica raíz genética, que a mi juicio confunde.
La costumbre jurídica no necesita imprescindiblemente ór-
ganos jurisdiccionales de aplicación. Piénsese que en las orga-
nizaciones sociales primitivas, antes de toda centralización ju-
risdiccional o legislativa, la ven~anza privada. el apresamiento
del deudor por el acreedor, y hasta en la época actual, en am~en­
cia de órganos jurisdiccionales adecuados, no puede hablarse
de ausencia de costumbre ,jurídica.
Por lo demás, tampoco los convencionalismos están siem-
pre exentos de órganos de aplicación. Lo!'! Tribunales de Cali-
ficación, los Códigos y Tribunales de Honor y otras formas de
estructura convencional, evidencian que existen órganos que
declaran incompatibilidades e incluso violaciones de preceptos,
aunque por cierto sin efectos jurídicos.
Creo. en suma. que el derecho commetudinario es una nor-
ma jurídica, autónoma, de la leg-alidad. y cuya fuerza vincu-
latoria n:tce espontáneamente de la vid:t comunitaria. El con-
vencionalismo social es una forma df' normaeión del comporta-
mipnto, con Dretenflión de obTi,:ratoripdao. Lo~ m~og sociales son
hábitos repetidos de g'rtlDOS o conglomerados sociales que no
pretenden provocar comportamiento.

Clases de costumbre .Jurídica.. Walter Heinrich ~p distingue

tres formas de derecho commetndinnrio. El rlprerho consuetu-
dinario Udelegante", Que se rla ruando por medio de una norma
jurídica no escrita (commetnrlinnria) flP autoriza a una de-
terminada instancia a erenr df>recho ef;('rito 30: el derecho con-
suetudinario "delegado", en los ('nsos ('n (me el derecho escrito
remite a la costumbre para la solución de determinadas con-

29 Cit. por Eduardo García Mayne:¡; en IntTQdmci6n. al eriudi& d.t

D8Techo, México, Porrúa, p. 64.
30 Caso de la legislación del Reino Unido, que apoya su validez ea
un texto constitucional consuetudinario.
122 TilORÍA GENERAL DEL DERECHO

troversias 81; Y el derecho consuetudinario "derogatorio",

cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al del
texto de la ley 32, o cuando se produce la enervación del texto
1egal por el nacimiento de una costumbre contraria.
En el derecho romano había fuentes escritas -las leyes,
]08 plebiscitos, Jos senadoconsultos, los edictos, etc.-, y fuen-
tes no escritas, el jus consuetudinarium. Tradicionalmente esta.
costumbre jurídica. (mores, consuetudo, usus) se dividía en:
8ecundum legem, que coincidiría casi totalmente con el dere-
cho consuetudinario delegado de la clasificación anterior; pme-
ter legem, que excedía el derecho consuetudinario delegante.
ya que la creación consuetudinaria iba más allá de la ley, sin
estar limitada por ella, y contra legem, que coincidiría plena-
mente con el derecho consuetudinario derogatorio de Heinrich.
Prefiero esta clasificación tradicional, por su mayor am~
plitud, que la anteriormente mencionada de Walter Heinrich.
Prueba de la costumbre. La costumbre es, en mi concepto,
una fuente de manifestación del derecho, y no una fuente df.'o
su conocimiento. Siendo ello así, parece correcto afinnar que
)a prueba de la existencia del derecho consuetudinario, como
especie de) género norma jurídica, no debe diferir en absoluto
de los principios generales de la prueba del derecho. En otras
palabras, el juez tiene que aplicar en el proceso el derecho con~
8uetudinario de la misma forma que aplicaría el derecho le-
gislado 83.
Sin embargo, la opinión no es unánime. Messineo 3". refi~
riéndose al uso como costumbre, afirma que el uso debe pro-
barse en 8U existencia y contenido, a menos que sea notorio.
Verdad es que la norma escrita tiene la indudable ven~
taja, frente al derecho no escrito, de garantizar, con un cierto
grado de certeza, la precisión de su contenido 35, lo cual con-
vierte el contenido del derecho consuetudinario en una circuns-
tancia que debe acreditarse en el proceso. Sin embargo, esa
prueba no está regulada por 108 principios generales de la

31 La Ttlmisión legislativa que contiene el art. 17 dI"! Cód. Civil

argentino.
32 He tratado este tema en este mismo cap., p. 109.
33 CfJ:. Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho Comercial aTgentino, Parte
General, Bs. As., Víctor P. de Zavalía, 1963, p. 53.
3. Messineo, Francesco, Manual de DeTecho Civil y Comercial, Bs.
As., EJEA, p. 78 Y ss.
35 Digo con un cierto grado de certeza, ya que conoceremos opor-
t.unamente los problemas interpretativos de índole gramatical y sintác~
tica que, ello no obstante, se plantean.
LAs FUENTES DEL DERECHO 123

prueba procesal, y el juzgador podría, frente a la notoriedad

de la costumbre, aplicarla aun no habiendo sido siquiera invo-
cada por las partes.
No se olvide, sin embargo, que la enorme complejidad de
la vida moderna, en la cual influyen factores ideológicos, eco-
nómicos, étnicos, sociales, políticos, religiosos y muchos más;
en la que a diario aumenta la ingente proliferación de grupos
y subgrupos sociales, la costumbre jurídica es un concepto que
tiende a adquirir una dinámica muy acelerada, en cons~:man­
da con los cambios sociales, que no se compadecen mucho con
esa pretensión de uniformidad y constancia requerida para la
elaboración lenta y espontánea del derecho consuetudinario.
Ello explica que la prueba del derecho consuetudinario
pueda a veces, a pesar de su notoriedad, ser bastante dificul-
tosa, por lo cual el juez debe apreciar esas circunstancias con
la mayor amplitud posible.

La jurisprudencia
Como fuente de derecho 36, la jurisprudencia eS "la doctrina
concordante, de los tribunales de última instancia, respecto del
sentido concreto de las normas jurídicas y los alcances de su
aplicación".
Digo que es una "doctrina concordante", ya que una sen-
tencia aislada respecto del sentido o el alcance de aplicación
de una norma jurídica no pasa de ser eso. Puede hablarse de
jurisprudencia enando la noctrina respecto de ese sentido es
la resultante de varias decisiones concordantes, lIej.!"ando a con-
figurar una verdadera regla. A veces la importancia del rango
o Jerarquía del tribunal hace suponer que una interpretación
judicial de un caso sometido a su decisión, respecto de una
norma jurídic2. reciente y que no ha sido antes aplicada por
tan alto juzgador, crea jurisprudencia. No es así. Es muy pro-
bable Que ese sentido del primer caso sig-a siendo la doctrina
anlicable por ese tribunal o por otros de i1rual jerarQuía. Pero
si nada obliga a ello, sólo podrá hablarse técnicamente de "ju-
risprudencia" cuando la identidad de varias decisiones permi-
ta hablar de una doctrina sobre ]a concordancia del sentido
interpretativo.
De los "tribunales de última instancia", porque evidente-

36 Digo la jurisprudencia, como fuente de derecho, ya que, en su sen-

tido más prístino, vinculado a su origen etimológico. la expresión juris-
pnll.lcncia (juri.'?pr/(denlia) significa ciencia o conocimiento del del"€cho.
124 TooRÍA GENERAL DEL DERECHO

mente el sentido que interesa y que será coactivamente exi-

gido, será el del tribunal que tenga la potestad de dirimir en
última instancia la controversia. Podrá por cierto el inferior.
si nada lo obliga, mantener su criterio y sustr:-ntr.r :;u doctrin::~
cada vez que tenga oportunidad de pronuncian~, peTo con plena
y absoluta convicción de que su decisión será irrefragablemente
revocada por el superior. Son por eso muy pocos los casos en que
tales disidencias se mantienen después de la primer revoc~toria.
"Respecto del sentido concreto de las normas jurídicas y
los alcances de su aplicación", porque el juzgador deberá esta-
blecer, componiendo el material suministrado por la norma ju-
rídica cuya aplicación se persigue, con la totalidad del ordena-
miento jurídico, cuál es su verdadero sentido, y deberá también
recortar los límites materiales y formales, a veces imprecisos,
y la órbita de casos que deberán ser regulados por ella.

El valor de la ju,rispr'll.dencia como fuente. Respecto de la je-

rarquía que como fuente tiene la jurisprudencia, es evidente
que se podrían repetir aquí las consideraciones expuestas al
tratar de la. costumbre, que por carácter transitivo, podrían
trasladarse válidamente a todas las fuentes del derecho. Obvio
es que no puede elaborarse una teoría general respecto de BU
valor, aplicable a los distintos sistemas .jurídicos existentes, y
aun para cada uno de Jos derechos positivos particulares den-
tro de cada uno de eUos. La jurisprudencia tiene un valor den-
tro del sistema jurídico británico, otro distinto dentro del de-
recho norteamericano, aun cuando pertenecen ambos a la fa-
milia del common law. y otro, por cierto bien diferente, en cual-
quiera de los países de la familia romano-germánica.
Hecha esta salvedad y con referencia al sistema continental
romanista, es indudable que a la luz de expresiones filosóficas
voluntaristas, intuicionistas o emocionatistas -pero irraciona-
listas todas-, e importando también no pocas veces ideologías
válidas para la elaboración jurisprudencial en otros climas,
donde operan otros principios estructurales en la jerarquía de
las fuentes, el problema está hoy encerrado en un "dilemma",
Que se construye alrededor de la potestad generadora de .juri-
dicidad de los tribunales de .iusticia. El iuez debe limitar su
función interpretativa integradora v aplicadora respecto del
derecho que preexiste a su decisión; o, contrariamente a ello
-y todo esto con matices que van desde tenues y tímidos agre-
gados, a estridentes coloraciones netamente creacionh,tas-,
ejerce una actividad jurídica creadora, a través de la elabora-
ción de normas concretas individuales.
LAS FUENTES DEL DERECHO

En este verdadero tour de force, he anticipado una opinión

inequívoca al tratar el problema de la norma individual3'l'.
Procedimientos para uniformar la iurisprudencia. Los casos
jurisprudenciales, por el necesario condicionamiento casuístico
de cada sentencia, llevan consigo el peligro de seducir al juz~
gador y conducirlo, por el camino del precedente, hacia decisio-
nes no siempre compatibles con las específicas modalidades
fácticas de cada caso. Estos, muy frecuentemente, tienen menos
identidades que la pretendida, y los casos aparentemente más
parecidos suelen ocultar diferencias ponderables.
Esto exige, como lo señala acertadamente Cueto Rúa 88,
una necesaria e inteligente interpretación de la jurisprudencia..
tema éste que no es común plantearse en los países de tradición
romanista, pero que permitiría disminuir sensiblemente, tanto
las diferencias como las similitudes que a veces se señalan entre
casos con hechos relevantes muy propios.
No obstante, muchas veces se producen divergencias juris-
prudenciales, diferentes doctrinas en cuanto al sentido de una
norma jurídica o en cuanto a los alcances de su aplicación, por
parte de tribunales del mismo fuero en distinta o igual ju-
risdicción.
Para menguar el sentimiento de profunda inseguridad y
aun de injusticia que elJo produce, ya que de ser así se violenta
el principio de igualdad frente a la ley, se han establecido dis-
tintas técnicas que tienden a uniformar los criterios jurisprll-
denciales.
1. La casación. Es probablemente el recurso de más ran-
cia estirpe, ya que originado en la Asamblea Constituyente
francesa, como un tribunal paralelo al poder legislativo, está
hoy bastante extendido en los países que hemos situado como
pertenecientes a la familia romano-germánica. Sumnriamente
puede decirse que es un recurso para acceder generalmente al
más alto tribunal de la nación, y que tiene por fin, o sola-
mente anular -como en Francia- o anular y también revisar,
como en Alemania, las sentencias de los tribunales inferiores,
respecto de una equivocada interpretación de la ley.
Como fácih1'J,ente se advierte, no es éste un tribunal que
comporta una instancia más en la decisión del caso, ya· que
el Tribunal de Casación no se aboca al conocimiento del pro-
ceso ni al estudio de sus hechos relevantes, sino que se limita

37 Vénse supra. cap. UI, p. 33.

3S Cueto Rúa, Julio, LCUJ fuente!} dd DerecM, p. 169 1 ss.
,26 TEORÍA CENERAL DEL DERECHO

al estudio de la doctrina legal aplicada por el inferior. Si ésta

coincide con su criterio, se desestima el recurso. Si el Tribunal
de Casación considera aplicable otra doctrina legal al caso,
se limita generalmente a anular la decisión, sin dictar otra
para el caso, fija la doctrina dentro de la cual el caso debe
ser subsumido. y devuelve el proceso a otro tribunal para que
dicte otra decisión, ajustada a la doctrina legal de la casación.
2. El recurso extraordinario. Para asegurar la suprema~
da de la legislación federal, la mayoría de los estados federa-
les, a partir de la Constitución de Filadelfia, se apartaron de
la doctrina europea que reconocía al Parlamento la facultad
de defender la Carta Magna, otorgándola al Poder Judicial y
creando así un nuevo sistema que otorga a los jueces la augusta
potestad de decidir si una ley, local o federal, está o no en
conflicto con la Constitución 39.
En nuestro ordenamiento positivo, la declaración de in-
constitucionalidad tiene solamente los efectos de la cosa juz-
gada 40. No obstante, los tribunales inferiores, por las razones
de economía procesal que antes puntualicé, y aun por lo poco
grato que resulta siempre a los jueces que sus decisiones sean
revocadas, tal declaración tiene un virtual efecto derogatorio
para la norma en euestión.
3. El tribunal pleno o integrado. Es una forma de evi-
tar que la multiplicidad de tribunales de última instancia en el
mismo fuero generen interpretaciones divergentes y elaboren
doctrinas jurisprudenciales dispares. Para ello, de oficio o a pe-.
tición de parte. y cumplidos ciertos recaudos formales, pueden
abocarse plenariamente los tribunales del mismo fuero. de la
jurisdicción o del Estado, al conocimiento de la causa; o puede
hacerlo el tribunal que corresponda en orden de turno, integra-
do, para el caso, con magistrados de otro tribunal del fuero,
suministrando así mayores garantías de seguridad y certeza en
la decisión de la controversia.

La doctrina
Esta selecta jurisprudencia -según el galano decir de Thering-
constituye una fuente de conocimiento del derecho, que está
integrada por las teorías sustentadas por los tratadistas res-
pecto de un determinado problema jurídico.
89 Pére:¡;, Felipe S., La G01UJtitucum. Nacional '11 la Gwte Supre11UZ,
Bs. As., Amauta, t. 1, p. 3.
40 Véase supra, p. 111.
LAS FUENTES DEL DERECHO 127

Si bien la doctrina de los juristas, como fuente del dere-

cho, ha conocido épocas de verdadero esplendor, no hay duda
de que en el derecho moderno sólo actúa a través de la fuerza
de convicción de sus argumentaciones, que puedan decidir a los
aplicadores respecto de un determinado sentido o de un ámbito
de aplicación de la normatividad general.
En el derecho romano imperial, se tendió a modificar el
carácter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas
a las consultas de los clientes, propio de los primeros tiempos
de Roma, y los responsa prudentum fueron esencialmente trang..
formados al comenzar este período 41. Las respuestas de Jos
juristas asumieron, en los comienzos del Imperio, un cierto
carácter oficial. Fue el emperado-r Augusto, cuando fue desig-
nado Pontífice Máximo, quien hizo copartícipes de la función
legislativa que legalmente le correspondía a algunos de los más
insignes jurisconsultos del estado senatorial. Posteriormente, en
tiempos de Tiberio, aquel privilegio fue extendido a otros ju-
ristas de la clase palaciega de los aequites. A estos juriscon-
sultos se les otorgó el ius publice respondendi, o sea, la facultad
de evacuar consultas, con su nombre y control (ex auctoritate
ejus principis), concesión especial que revestía de valor oficial
las respuestas de aquellos juristas y los dictámenes solicitados
por los interesados en la interpretación del jus C'Ívile. A partir
de Adriano. f"l iUR respon.dendi tuvo carácter de fuente formal
del derecho, y era sinónimo de normativídad general
En el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni
aspira tampoco a él, pero es erróneo creer que la tarea de la
doctrina sea una mera reproducción sistemática y ordenada de
los materiales que suministran las otras fuentes de producci6n
del derecho. Sin duda es función de los juristas penetrar en las
más: profundas raíces, descubriendo los cimientos mismos en
que se apoyan los principios básicos de las instituciones jurí-
dicas positivas. Es función de la doctrina, descubrir los pri-
meros estratos de sustentación de las normas jurídicas elabo-
radas por los órganos facultados, brindando así, de la critica
demoledora y de la elaboración constructiva, las pautas de
donde fluirán los intentos reformadores, y los impulsos de la.
creación del derecho nuevo.

u Rizzi. Miguel A., T'1'atadCI de D(I'I'echo Romano privado. Bs. A8.•

1936, p. 787.
 CAPÍTULO VIII

EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Su problemática.
El primer problema que a mi JUICIO plantea una teoría sobre
el orden jurídico es, si ese conjunto de objetos comunes vincu·
lados en él, responden a una pauta, más o menos arbitrariamente
imaginada por un ordenador externo o por él inferida de la
naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el con·
trario, si ese orden resulta, no de un criterio de un coordinador
externo, sino de la propia relación lógica existente entre los
objetos.
En el primer caso, sin duda habrá que tener en cuenta
cuál e8 la naturaleza propia, cuál el estrato óntico de los objetos
de la ordenación propuesta. y si, como en el caso, ese ser es
normativo, deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto
al cual pretendemos imponerle una pauta de ordenación deter-
minada. Habrá también que seleccionar detenidamente la pauta
desde la cual realizaremos la tarea de ordinación y atender a
las relaciones que, a partir de ese criterio, se e.~tablecerán entre
los objetos que integran el orden. Probablemente también de-
beremos tomar en cuenta si esa pauta ordenadora servirá sola-
mente como tal, o si también ella impondrá una situación de
jerarquía respecto de las normas a ella subordinadas. No será
desatendible en ese supuesto tampoco cu{¡l es el propósito que
se persigue con el orden que se desea establecer.
Si, por el contrario, el orden de cosas resulta, no de la impo~
sidón de un ordenador externo, sino de la propia vinculación
lógica existente entre las cosas, de forma que el orden no sea
impuesto, sino meramente descubierto, de tal modo que pueda
decirse que preexistía al ordenador y lo que éste ha hecho es
130 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

solamente ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones, efec--

tos y consecuencias, el asunto cambiará fundamentalmente.
En la primer forma de orden se está. a mi juicio, más
bien en la idea de la clasificación, ordenando, por ejemplo, los
hombres según su nacionalidad, los liquidas según su punto de
ebullición, los perros según su pelaje, etcétera. Aquí no inte-
resan tanto los vínculos existentes entre las cosas ordenadas.
como la pauta a partir de la cual el ordinante realiza la tarea
de agrupamiento en clases.
La segunda manera, que neva implícita sin duda una re-
lación recíproca entre las cosas vinculadaq y una jerarquía, no
depende para su estructura seriada del criterio de ningún
ordenador, sino del vínculo lógico existente entre el1as y que
a él preexiste.
Sin duda una de las más severas críticas lanzadas contra
la teoria del ordenamiento kelseniano a Que inmediatamente me
referiré, es oue esa teoría poilrí~ servir nara explicar la or-
denación jerárquica de las norma~ jurídicas exhltentes en el
Estado austríaco, y tal vez podría convenir también al alemán.
pero en modo ahruoo nonría expli('ar el Or(1Bn 'jurídico fran-
cés v mucho menos el inglés o norteamericano, aue se mueven
con fuentes de normación sustancialmente diferente,s.
La crítica ha tomado como atalaya vara la objeción, la
primer forma de orden referida y ha pretendido que, teniendo
en cuenta el objeto (el conj unto de normas vigentes en el Es-
tado austríaco), el criterio del ordl:"Tlador nodía ser válido, pero
Que trocándolo, la validez, si no se diluía. por In menos era
vulnerable o no susceptible de ser ace'Ptada irreflexivamente.
Sin embargo. la teorfa de la eSCtlf'lll vienesa está elabo-
rada a partir de la otra forma de expresión de orden analizada
y en consecuencia, las críticas dirigidas yerran groseramente
el blanco.
En efecto, la teoría de Kelsen no pretende exnlicar como
ha sido la elaboración cronológoica e histórica rJe un determinado
derecho positivo, a partir de una norma fundamental y termi-
nando en el acto de ejecución de la senteneia. sino que esta-
blece un criterio de ordenación lógica desde el cual puede ser
comprendido todo el material positivo de cualquier sistema
;jurídico, aun con otras fuentes de juridicidad. como en el
derecho anglo-saJón.
Si se analiza el problema de esta forma, claro está que
lo único importante será determinar la naturaleza de los ob-
jetos que integrarán el orden y las relaciones entre ellos exis-
tentes, debiendo prescindir de toda pauta teleológica y de todo
EL ORDENAMIENTO .JURíDICO 131

criterio ordenador, que resultará, por inferencia, de la relación

realmente existente entre los objetos.
Así como teológicamente 'Y en términos agustinianos, el
orden es uno de los atributos que hace que la creación divina
sea por esa sola circunstancia buena en sí misma, y que por
tanto el orden es la subordinación de lo inferíor a Jo superior,
de 10 creado al Creador, trasladando esta noción metafísica de
orden al mundo del derecho, la ordenación jerárquica no se
aplica al objeto, sino que se descubre de las relaciones existen-
tes entre los objetos seriados.

La c(J1/cepción normativista
Las normas que integran el derecho de un país no se en-
cuentran aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas,
intern-adas unas con otras. constituyendo una unidad conclu-
sa, finita, cerrada, que integra un sistema u ordenamiento
de nnrmas.
La enunciación precedente, Que se podría tomar como
nunto de partida para el desarrol1o de la concención norma-
tivista del ordenamiento jurídi.co. es nno de los corolarios más
imnorbmtes de la Teoría Pura del Derecho. del cual se derivan
postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento di~
námico de la norma jurídica, y fu~ e'CDUf)sto originariamente
nor Adolf MerkJ. La primera obra del jurh:bt austríaco (!He
se refiere al tema. aparece en el año ]917, baio el título La
'Imw!1d fundirn i!f?l E:~t(ldo f},?1,-rtríaco, donde I'e inl'linúa tlJdavía
el esbozo. (me adquirirá forma en Ja ohra publicada en 1923
bajo el título l~a, unidad del cosmos jurídico sobre la, ba.'l€ del
derech () internacional.
No obstante, la madurez definitiva d¡:o la teoría. v su acep-
tación como punto de partida de toda una C'ate-.!!oría de juristas.
Que apoyan el crecimiento dináwÍco del derecho plasmado en
una concepción normati\'ista. se advierte con oC<!i>ión de JIl r~­
cención ne este pensamiento dentro del andamiaje total de la
Teoria Pura del Derecho,
En efecto, en la obra más genial de 1{plsen, Doctrina del
Estrulo de Derecho (Hau'Otpro'hleme ... ), yen la cual aparecen
de modo prístino, si no resueltos, por 10 menos planteadqs. los
problemas fundaIPentales de su concepción definitiva, el dere-
cho es aún nresentado exclusivamente desde un punto de vista
estát.ico. La infh1f!ncia de uno de f<US primeros y más fieles
disr,:Ípu!'1)s. Adolf Med:l, fue decÍsiva para la introducción de}
criterio dinámico del derecho, idea sobre la cual insiste, desde
132 TeoRíA GENERAL DEL DERECHO

su modesto trabajo sobre La doble cara del derecho, en el que

insinúa el punto de vista de su creación dinámica y la teoría
de la autocreación de ]áS normas.
En todo sistema jurídico nacional existen distintas clases
de preceptos. que varían según su mayor o menor generalidad.
según su distinta procedencia y según su rango o jerarquía.
En efecto, encontramos preceptos de máxima generalidad,
como algunas disposiciones constitucionales que atribuyen po-
testades legislativas que integran un verdadero complejo nor-
mativo: el arto 67, ine. 11, de la Constitución Nacional, que
otorga al Congreso la potestad de dictar el Código Civil y que,
en virtud de ese solo y único principio normativo, adquieren
validez todas las normas contenidas en el texto de ese código;
de generalidad más restringida: por ejemplo, la ley, que gene-
ralmente vincula a la realización de una hipótesis descrita en
abstracto, determinadas consecuencias jurídicas; de menor con-
creción: como el reglamento que precisa en términos más res-
tringidos los contenidos de la ley; y de concreción todavía
menor: como el contrato, que tiene un ámbito singularizado y
concreto, válido para quienes compromE"tieron mediante él de-
terminadas prestaciones recíprocas.
En cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa
emanación de la voluntad del Estado -no distinguImos aquí
si nacional o provincial-, como la constitución, la ley y el
reglamento: otras, como la costumbre, que emergen de la re-
petición uniforme de una sf'rie de actos de conducta, cumplidos
ct)n sentido de obligatoriedad, y que emanan en definitiva de
las condcciones íntimas de una comunidad determinada; otras,
que surgen de organismos colectivos (personas jurídicas), como
Jos estatutos y contratos de las asociacirmes civiles y comer·
ciales; otras, en fin, de la simple voluntad de los particulares,
como el contrato, que no requieren a veces ni siquiera formas
sacramentales rigurosas.
En punto a su ranga y jerarquía pueden establecerse es·
tratos diferenciales entre un precepto constitucional y una
resolución administrativa; entre una 1ey emanada del Congreso
de la nación y un decreto dictado, por el Poder Ejecutivo mu-
nicipal; entre una ley nacional y otra de un estado provincial.
Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el
instrumento mediante el cual se puede referir la pertenencia
de una norma a un determinado orden, se da de acuerdo con
la teoría que examinamos cuando la validez del sistema reposa,
en último análisis, en una norma única, que se convierte así
en fuente común de validez para todas las normas del sistema.
EL ORDr:NA~!IENTO JURÍDICO 133

Cuando existe, en suma, la posibilidad de hacer depender

la validez de todas las normas de una sola -fundamental-,
podemos hablar de un orden normath'o.
Podría sostenerse -a propósito de los ejemplos anterior-
mente expuestos-, que el elemento común en que pueden apo-
yarse todas las normas jurídicas, fuera la voluntad del Estado,
ya que si bien hemos advertido que en punto a ·su origen no
siempre es el Estado la fuente de emanacifm normativa, no
JYl€nüg cierto es que la aplicación a través de los ór<wnos del
ERtado importa una aceptación voluntaria. Podrá el Estado no
crear todas las normas jurídicas, pero desde que los particu-
lares se valen de ellas, los funcionario!'! las respetAn y 11)3
tribunales las aplican, el EstRdo en definitiva la!'! auiere. Sin
emharg-o, no creo que se l1eg-ue por ese camino a la idea de la
unidad, poroue ello nos obliga a encontrar el nrincipio 'lnico y
flmdamental del cual todas ellas dimanan,.v hemos podido ver
ya qne la voluntad del Estado resulta continf'nte poco capaz
para tan g-rande contenido.
Según sea -dice Kelsen 1 _ la naÍl;raleza de esa norma
fundarnenL~l, se Dlleden estructurar dos vrupos de norma~. Uno,
en el cual la validez de las normas re~mJta de su contenido, ya
(me éste es 110a concretización, singularización o particulariza-
ción del contenido lTenérico de la norma funrll'lmentaJ. de suerte
ane nuede subsumirse en él a causa de su contenido. Por e,iem-
nlo. las normas morales que prohíben ('1 f'n{"año. el perjurio
" la mentirl'l, nuedf'n suhsumirse, por el contenido genérico. ""n
la norma fundamental de la ver."lcidnd. OtrO!<. en lo~ c1Iales
la validez de sus normas no re:-mlta ftmdamentalmente- de su
('ontenirlo, sino que reposa en el hecho de hah('r sido creadas
de conformidad con determinadas reglas y sigouiendo un mé-
todo esnf'cífico.
Referir divenms norrn8.~ a una norml'l fnndameJ1tal sig-
nifica aue hsn sido creadas seJ~!ín un método, aue asr,otad<!.s
la::! instancias, descansan en aquella norma.
A ('sa primera forma de derivación f!orrnativa. a ese
nrimer sistema u orden de norTflas. nue t;pne C0"!10 r;~."~H:1imn~
J¡l moral. IQ llama derivaci6n "E"st6tlco·mat"t'ial". I~'\ deriva-
ción se produce estáticamente, en razón O€ 1<1 m~.teI'ia de su
(·ontenido.
La gemlnda forma de derivación Tlot'l'J1l'ltiva, (H1~ tie~ como
paradigma el derecho, ~g la dp.rivneión "din:'imico-fcri"!aj", don-

Kelsen, Hans. La TeQría Pura de! DeT(!CM, Bs. As., Eudebtl.,

p. 135 Y ss.
134 TFlORÍA GE."'lERAL DEL DERECHO

de la esencia de la creaclOn normativa descansa en la forma

y no en la materia que atañe a su contenido ~.
Iluminaré esta exposición con un ejemplo, parcialmente
extraído del propio Kelsen 3, y digo parcialmente porque en
Kelsen no se plantea el aspecto comparativo que aquí señalamos.
Supongamos que un grupo extremista realiza un acto de
('.(lacción sobre un individuo determinado, privándolo de su
libertad. Supongamos, por otra parte, que un oficial de po-
licía ejercita un acto de coacción sobre otro individuo, priván-
dolo de la libertad. En ambas hipótesis imaginarias el resultado
es aparentemente el mismo, ya que alguien ha sido en defini-
tiva privado de su libertad. Sin embargo, en uno de los su-
puestos, el primero, decimos que estamos frente a un hecho
ilícito, mientras que en el segundo supuesto nos hallamos en
el plano de la ilicitud. Uno. es presupuesto desencadenante de
una sanción. El otro es ejecución de un acto sancionador.
Veamos esta segunda hipótesis. ¡.Por qué el acto del ofi-
cial de policía es lícito? Porque ha sido el cumplimiento o la
ejecución de una sentencia que disponía la privación de la
Jiberlad de aquel individuo. Si preguntamos ahora en qué
descansa el fundamento de validez de esa sentencia, habremos
de atribuirla a las leyes de organización de tribunales, que
otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar penas
en circunstancias predeterminadas v siguiendo formas presta-
blecidas, a Jos códigos de procedimientos que estatuyen el cómo
del obrar de esas personas, e incluso, a los códigos de fondo
(en el casa, código penal), que ha definido determinadas for-
mas de comportamiento humano de modo abstracto, a las que
anexa la atribución de una sanción privativa de la libertad.
Si quisiésemos ahora preguntarnos por el fundamento de
validez de esas normas o cuerpos normativos, en los cuales se
ha fundado la validez de la decisión del funcionario, aparece-
rían dos o má!'! órdenes distintos de derivación.
En efecto, la validez de ]:. uv de Organización de Jos
Tribunales y del Código P¡'ocesal se fundará en una disposición
de la Constitución del E;:(tado Provincial. que otor?,1'!. a las 11'-

~ No quiere esto decir que en el ordenamiento jurídico no exista

vinculación por contenido entre las distintas escalas de la creación nor-
mativa, ya que podrían darse muchos ejemplos de lo contrario. Lo que
~ignifica es que lo fundamental de la derivación jurídica es formal,
es decir que la norma vale por la forma, por el modo de su creación,
prescindiendo, en punto a ~u validez, del contenido de la norma creada.
3 Kelsen, Hans, La TeorÚl Pura dd Derecho, Ss. As., Eudeba,
p. 137.
EL ORDENAMIENTO ,1tlRfDlOO

gislaturas locales la potestad de dictar esas normas. A su vez

la validez de la Constitución Provincial reposa en la Constitu-
ción Nacional, que establece la forma y modo de elaboración
de esas cartas fundamentales estaduales.
POr otra parte, la validez del Código Penal también se
apoya en la Constitución Nacional, que otorga al Congreso
Nacional la facultad de elaborar los códigos de fondo que de-
termina expresamente.
Por ambas vías de derivación, hemos llegado a la Cons-
titución Nacional, que seria -hasta aquí- la fuente común
de validez de las normas que han fundamentado la decisión
particular del caso.
Preguntando ahora por la validez de esa norma constitu-
cional, podremos encontrar la respuesta en otra norma del
mismo rango, de la cual aquélla es derivación por reforma,
hasta llegar a una primera Constitución positiva, más allá de
la cual no encontramos ninguna otra. Hemos negado así a la
primera Constitución positiva de un Estado.
Si preguntamos ahora por el fundamento de validez, por
el sustento normativo de este primer precepto positivo de un
determinado ordenamiento juridico, resultado del primer grupo
humano organizado o de la arbitraria voluntad de un usurpador
o de un conquistador, aparece que esta primera voluntad cons-
tituyente, está dotada de un carácter normativo, que funciona
como hipótesis fundamental, de la cual debe partir toda inda-
gación científica respecto de ese orden jurídico determinado.
Retornando a la hipótesis comparativa con que comenza-
mos este esquema, la privación de la libertad de un individuo
por un grupo extremista, no sólo no encuentra apoyo de validez
en ningún precepto del ordenamiento jurídico, sino que precisa-
mente ese hacer está descripto por preceptos normativos del
sistema como hipótesis desencadenante de una sanción.
La ejemplificación precedente no solamente nos ha servido
para encontrar la conexión vinculante establecida entre los
preceptos de un determinado sistema, sino que nos ha mos-
trado también el tipo de nexo que se establece entre ellas.
En efecto, si bien es cierto que no se podría afirmar en
todos los casos que la validez de un precepto reposara solamente
en el modo como haya sido elaborado y en quien lo haya hecho.
ya que generalmente existe una vinculación, aunque remota,
con el contenido material de otras normas superiores del sis-
tema; si bien es verdad que la ley -en última instancia- no
vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada en la
13ó TEORfA GENERAL DEL DERECHO

forma prescripta en cada ordenamiento y por el órgano que

cada sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que
fuese el contenido del Código Civil, valdría éste como tal
siempre que fuese elaborado por el órgano adecuado y en la
forma prescripta.
Esto ratifica la afirmación anterior, de que la derivaci6n
jurídica es típicamente dinámicO-formal, no porque desatienda
slf'mpre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque
la validez, en último análisis, descansa en los a!';pectos forma-
les de esa derivación.
Este nexo dinámico-formal establece dos clases de rela-
ciones en el ordenamiento seg-ún sea e1 punto de mira en que nos
situemos. Visto respecto de la norma elaborada, la relación es
de "cierivación", va GUI"! esa norma emana formalmente de otra
11 otras del sistema. Visto desde la norma de la cual proviene,
la relación es de "fundamentación", ~'a OW". la norma derivada
se fundamenta en aquélla. Fácilmente se advierte que a su vez
la norroR. derivada es fundamento de validez de otra norma
que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.
Todas las gradas de este sistE'ma contienen en suma ambos
tinos de relación "fundamentación-derivación", ya que todas
Ron fundamento de alguna norma y derivan a su vez de otras.
Sin embar,;ro, hay dos topes en la escala gradual normativa,
dond(> no se dan 1M dos formas ¡le conexión, sino solamente
una de ellas. La primer norma, hipótesis gnoseolóQ"ica primera
0(>1 ordenamiento normativo es sólo "fundamentación". ya que
en. ella se fundamenta tanto la primer norma positiva elaborada
por el sistema como. en definitiva, todas las oue sean ñerivación
form,'}} de E'lIa. La última norma, la Que ejecuta la decisión del
órgano jurisdiccional, es sólo "derivación". toda vez que no
se apoya en ella. como fundamento de validez, ninguna otra
norma del sistema.
Estas relaciones analizadas dt' "fundamentación-deriva-
ción" podrían también esquematizarse de esta otra manera.
Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema
son "creación-aplicación". Cada norma del sistema es "crea-
ción" de una norma nueva, que se dicta "aplicando" una
norma que le precede jerárquicamente. Al elaborar la ley, creo
una norma y aplico la Constitución Nacional, que me posibilita
su dictado. Al elaborar una sentencia, creo una norma indivi-
dualizada y aplico todas las estructuras normativas en la$
cuales nquella encuentra su fundamento de validez.
Sin embargo, en los dos topes ante" señ.'l.bdo."! <I:ílo encon-
tramos actos de una sola calid~d. La norma fundament3.1 es
EL ORDENAMIEN1'O JURíDICO 137

"creación pura", ya que su elaboración no implica aplicación

de ninguna otra norma del sistema. El acto de ejecución de la
sentencia es "aplicación pura", ya que de él no deriva posibi-
lidad de creación alguna por el órgano 4.
La norma fundamental. Es ir.dudable que en la teoría sucin-
tamente expuesta, el blanco de los más agudos ataques ha sido
la norma fundamental del sistema. nOfma a la cual la concep-
ción normativista atribuye el carácter de hip6tesis básica.
Adelanto que, sin duda. el más grave de esos ataques es
oue la norma fundamental funciona, en el esquema de la Teo-
ría Pura, como un supuesto jurídico, y partiendo de la hinó-
tesis de que esa norma sea válida. vale también la totaUdad
del ordenamiento jurídico eslabonado v subordinado jerárqui-
camente a ella. La norma fundamental no es, entonces, una
norma positiva del sistema. sino una hinótesls QJloseolÓ!:rica de
la cual arrancan los sentidos de significación normativa de
todos los hechos a ella encadenados, que integran un ordena-
miento jurídico.
Tiene Dara Kelsen la función nrimorrlial de conferir el
poder creador de derecho al acto del primpr legislador y a
todos los demás aetos que se apoyan en él 11.
Esta norma fundamental, oue no intf'gra el ordE'n jurídico
positivo, sino que éste encuentra en E'lla Sil fundamento de
validez, es para Kelsen una metanorma, un acto de conoci-
miento, que funciona como una categoría ordenadora del pen-
samiento a la manera kantiana.
De E'lJo se infiere, por consig-ul('nte. <lnf' la norma funda-
mental, no siendo derecho positivo. no rf'Rnlt:"t formulada me-
diante un procedimiento jurídico por llilHdm (lr~nno creador
de derecho, sino que meramente R(' la supone vúlida - y yo
agregarla existente--. suposición ql1P Sto' rf>qnipre para que
los demás actos humanos cl'f>ado]"('s de normas pllE'ftan apoyarse
en esta hipótesis y ser así intel'pl'ptarlos como netos creadores
de nOl'mas jurídicas 6.
Resulta, por tanto, la norma ftl11\bmC'lltal una creación
única en el plano de la juridicidad. lTnien l)nrqne es norma, no
regla de derecho. Recordemog :1\111 ¡que c:;b distinción kelge~

4 El Oficial de Justicia, el wroug"o. no pu~den modificar "crcado-

rarnente" ni una sola pal;:¡bra dc la d(>ei~i"n cuya ejecución les ha sido
cJr.I;}(!ft.
5 Kei"en, l;,m", Teoría general del Derecho y del Eetark, p. 136.
~ Kt>!s¡,n, Hans, ob. cit., p. 137.
138 TroRÍA GENERAL DEL DERECHO

niana 7 se construye sobre el concepto de que las primeras -las

normas-- son creadas por un órgano jurisdiccional de creación
normativa, con arreglo a un procedimiento prescripto; las se-
gundas son la explicitación que sobre dichas normas jurídicas
realiza el científico del derecho. No obstante esta distinción
fundamental, la norma fundamental es norma, a pesar de
resultar una creación científica predeterminada por razones
fenoménicas.
La norma fundamental, cuyo enunciado podría esquema-
tizarse diciendo: "debe ser la sanción en la forma y las
instancias que establezca el primer legislador". o más breve-
mente aún; "obedece al legislador originario". resulta así el
presupuesto de la posibilidad de la interpretación de todo el
material jurídico del sistema que en él se apoya; es también
el presupuesto básico para el conocimiento del derecho; la
fuente común de las normas del sistema que en ella se apoya;
el fundamento, base y principio del intento de hacer del caos
un cosmos jurídico; otorga, por fin, el poder de generar normas
al primer constituyente y a todas las instancias que puedan
derivar de ese acto original.
He anticipado al comienzo de la exposición de este tema,
que indudablemente ha sido la norma fundamental el blanco
más codiciado de las críticas que, desde distintos ángulos, se
han dirigido contra el sistema en examen.
En efecto, se ha sostenido que si la norma fundamental
no es derecho positivo, no es "puesta", sino "supuesta", lo cual
importa nada menos que colocar en la base misma de un sis~
tema de nonuas positivas un elemento no positivo del cua1
surge la elaboración de todas las normas positivas del sistema,
que necesariamente en él se apoyan. La exigencia metodológica
de pureza preconizada como condición esencial, se quiebra en
el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que éste fluye
quebrantando ese requerimiento y la positividad, por tanto,
emerge de la no positividad.
García Maynez y Recaséns Siches han criticado también, a.
través de la norma fundamental, la propugnada separación
entre el mundo normativo y el mundo de los hechos, ya que
la aceptación de un sistema jurídico como vigente supone que
una cierta realidad social corresponde al contenido de las
reglas de aquél. De ello resulta que el sistema jurídico se apoya

7 Esta dístinción no aparece en las primeras versiones de la TeQ1"Í.a,

Pura dd Derecho, sino que es fruto de la exposición definitiva de La
oouria. Véase snp,'a, cap. III, p. 30.
EL ORDENAMIENTO JlIldDJOO

en definitiva en un hecho de poder social y, en consecuencia.

la elección de la norma fundamental no depende de una elabo-
ración científica, sino que en alguna medida está determinada
por razones empÍricas~ por fundamentos fenoménicos.
En defensa de la tesis expuesta, quiero solamente destacar
dos hechos que no han sido siempre valorados eficazmente.
Ante todo, no ha surgido de las críticas un mejor sus-
tituto de la unidad de un sistema jurídico que la norma
fundamental 8.
Además, esta teoría, como intento de otorgar al cosmos
jurídico una estructura unitaria, descubre un principio tras-
cendental, al cual pueden atribuirse todos los fenómenos juri-
dicos, y este principio es positivista, no sólo porque rechaza
un fundamento jusnaturalista, en el sistema 9, sino porque es un
principio a partir del cual todo lo que se incorpora en la órbita
de su método nonnativo es, por esa circunstancia, jurídico.
Corolarios fundamentales de la concepci6n. Esta concepción
gradual del ordenamiento jurídico, esta estratificación esca-
lonada del derecho, no Be satisface solamente en la ordenaci6n
estructural del material .Jurídico, en una esfera normativa. sino
que de su aplicación y funcionamiento se derivan importantes
corolarios que inciden en otros temas dentro de la teoría generaL
Ese es tal vez uno de los grandes méritos de la Teoría Pura
del Derecho. Lograr que, mediante un aparentemente pequeño
cambio en la estructura de las cosas elementales, se modifiquen
sensiblemente esquemas sólo indirectamente vinculados a enas.
Toda la Teoría Pura es en sí miRma Un cnmbio en la óptica
de los principios básicos: deber ser, en vez de ser: normas, en
vez de hechos; imputación, en vez de causalidad; pero, así
como a través de esos cambios básicos toda la teoria del derecho
puede quedar sustancialmente modificada. algo seme.lante ocu-
rre con las t 'I)rías incorporadas o que se desprenden del tronco
madre de la Teoría Pura.
Quiero pasar, pues, revista. aunque no sea más que su-
perficialmente. a Jos temas más importantes dentro de la teoría
general, que aparecen iluminados por los reflejos de esta con-
cepción de la gradación. por entender que la importancia de su

8 Hart, que en su obra El concepto del Derecho (Abeledo Perrot)

intenta elaborar una regla de reconodmiento que sustituya I! !a norma
:fundamental de Kelsen, otorga a su creación casi los mismos contenidoll
y funciones que habia atribuido Kelsen a la norma fundament.al.
11 Las doctrinas jusnaturalistas determinan, no sólo la forma, sino
también, y especialmente, el contenido de las normas juridicas.
140 TEQRfA GENERAL DEL DERECHO

planteo no se agota en la_ gradual ordenación de las normas

de un sistema. sino, exactamente, en la consideración de todos
los corolarios que de su temática central se desgajan.
1. El problema de las lar¡unas del derr>cho: Oportuna-
mente dedicamos a este problema la atención que el tema
merece 10,
AqUÍ sólo mencionamos la incidencia de la teoría de la
gradación del ordenamiento iurídico en su problemática.
Generalmente se entiende por lagouna la situación que se
crea cuando un determinado hecho .iurídico no puede subsu-
mirse dentro de los géneros norm~ltivos del sistema, y más
generalmente aún, cuando la aplicación del derecho al caso
sería tan decididamente injusta, f!ue surgen razonables dudas
respecto de la decisión.
Aplicando la "teoria de la vradación" y en re]~ción I!l
tema de la internretación. tamhién ronformfldo a través de
eUa. Kelsen advierte la existencia de las la~nas lógicas, que
se prespntan cuando 1a neci!:;ión jfigi(,l'lmente posible Re Ir'
anarece al órgano arylicador tan inonortun~ (l injusta. (:me S~
inclina a aceptar Que el Jep-islanor no h:\Va !lemmdo pn tal ('aI'lO,
y si lo hubiese nensado, hahría tom.'1r1o 1m!'! d.,('i~ión rlistinh>
de la Que resulta de la aplicación del derecho vigente, Jo cual
en definitiva nlantea un probh'ma axio16f[ico, o mejor un'\
pura CUF~~tión de derecho natural.
Al lado de las Tl1enciom\(·hu~. f'xistpn otra'1 Jalrun!'!'1. Lj\~
Ja.<Yunas técnicas quP se Tlrpsenta" cu:mno el lev.i!'lJador ha om'-
tirIo pI dictado de lIna norma indispenRRble l)ftra hacer posible
la an1j('ad6n térnlcfl. de la le".
Dentro de la teoría de la gradación. el nroblema. es muy
sencillo. Frente al herrnf!tismo dpl ordE'namiento v nor anJi-
cación del nos.tHl~do de la nrohihir'iAn. r;:e'!lin el cu'al' "~()€io ]fl
que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente per-
mitido", con prescindencia de remini~cendas .lusnaturalistas. el
órv.ano deberá decirlir aplkando el derl"eho ',"hTf'nte y nref\cin-
diendo de consideraciones axiológicas. Entre el derecho debido
y el derecho deseado, Kelsen opta sin titubeos por la aplicación
del primero.
En las lagunas técnicas, la omi,lÍón de] dictado del ins-
trumento indispensable Que hace inaplicable una norma, no es
tal, ya que entonces es la norma del peldaño inferior la Que
debe suplir el supuesto vacío legal creado. Por ejemplo, si una

lO Véase infra, eap. XIII, p. 229,

EL ORDF.NAMIENTO JURfDlCO 141

ley crea un órgano de gobierno que será elegido por sufragio

popular, pero no establece cómo, el órgano encargado de la
elección será el encargado de determinar para el caso el sis-
tema electoral.
2. La teoria de la interpretación del derecho: Toda la
teoría de la interpretación del derecho, hasta Kelsen, partía
del supuesto de que en todo caso hay una solución correcta y,
por tanto, la misión de la interpretación es postular el método
adecuado para dilucidarla. Kelsen, a través de la teoría del
ordenamiento jurídico, ve la teoría de la interpretación como
un problema de voluntad, mucho más que de cognición. La
norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurí-
dicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un
marco abierto de posibilidades -intencionado o no--, pero
todas jurídicamente siempre posibles. La determinación de la
solución correcta en ningún caso pertenece a la teoría del
derecho sino a la política jurídica 11.
3. Orígenes y creación del derecho: Este tema, respecto
del cual se han formulado muy diversas hipótesis y que puede
ser encarado desde el punto de vista genético o desde el punto
de vista sistemático, se resuelve con la aplicación de la "teoria
de la gradación". sosteniendo que el derecho regula su propia
creación.
La creación riel derecho sólo es posible dentro Jf'!l sistema,
por derivación de una norma superior en la cual se fundamenta.
El derecho no puede surgir de algo que no sea derecho, sino
Que el derecho engendra al derecho.
4. La teoría de la separación de los 'poderrs: Esta teo-
ría. de tan netas consecuencias en la pdctica política, puede
también verse transformada en la teoría de la "distribución
de] poder" mediante la incidencia, en el tema del Estado, de
]a "teoría del Ordenamiento jurídico".
La teoría política de la diyisión de los poderes plantea.
como idea fundamental, la organización de un poder estatal
dividido en sectores con independencia funcional relativa.
KeIsen, aplicando la teoría de la gradación y a partir del
principio de que el derecho regula su propia creflción, prescinde
de factores materiales para establecer las distintas funciones
de los órganos del Estado y atiende sólo a las atribuciones téc-
nicas de su competencia.

11 Véase in!r¡¡, eap. X, p. 190.

". TroJÚA GENERAL DEL DERECHO

Atribuye así jurisdicción, no a causa del contenido o ma-

teria de los distintos actos, como lo hace la teoría de Montes-
quieu, sino entendiendo que en todo acto de aplicación hay una
creación jurídica y viceversa, en todo acto de creación una apli
cación del derecho, de donde resulta que todos los actos de los
distintos órganos del Estado no son más que grados en el pro-
ceso de reaJizadón del derecho, grados, por tanto, en los
cuales no existe diferenciación jerárquica de ninguna indol€'.
5. Teoría de' mvni,<;mo tlormati1!i..<;fa: Dentro de "la tesis
de la gradación" todos los peldaños de la estructma escalonada
del ordenamiento jurídico, desde la primera constitución posi-
tiva de un Estado, en un gradual proceso de concretización de~
derecho, ei'ltán abrazados por la genérica denominación de
"normas". Norma será, pues, toda expresión de voluntad jurí-
dica, v aun admitiendo nue existen diferencias entre -por
ejemplo- una ley emanada del Cong-reso de la Nación y una
sentencia dictada por un juez, no vprá entre ellas más dife-
rencias que las Que van de lo ¡,reneral a lo particular.
La leyes un acto de creaC'ión v l'lplicación .itJrídica. Se
aplica la norma ¡:¡uperior -la Constitución por ejemplo--- que
'Prevé el quién. el cómo 'Y hasta el qué de la ley. v al hacerlo,
se crea una norma nueva, Que es la Je~'. r...,a sentenria es tam-
hién un acto de creación v anlic?dfm. Se anllca ('TI ella la nonna
8uperior -por ejemplo: la lev-, oue e!'!tahlece el ouién, el
c6mo y muy de ordinario f'l qué de la inff'rior 'Y !'le crea ésta.
la !'!entencia. que e:;:: también una nneva norm?..
Todos los distintos pasos de este proce:;::o de concretiza-
clón ~o~ normas, teoría esta a nartir de la en):!,l ~e ha lleg'8.do
a elaboraciones sorprendentes en el campo de la aplicación
de! d",recho u.
6. Carácter normativo de la..~ transacciones ju.rldica:~ mi--
vadafL' Necesariamente- vinculado al corolario precedente, el
tema de las transaccione!'l jurídicas privada!'! -el contrato--
a las cuales el del'e('ho confería a posteriryr'/: un sello de le-
~alidad que las convertía en actos .iurídico~ sust:H!cialmente
diferentes de las norma:;; jurídicas. apareCf!n implicadas en este
monismo normativisb, y abrazados también nor la genérica
denominacifm (le normal<. La transacción nrivada .anlic'l. el
derecho v también Jo ~rea. nor lo cual queda incorporada al
proceso del desarrollo del derecho.

]2 Véase $1(1',.,1, (,:lp. ni, p. al!

EL ORDENAMIENTO .JURÍDICO ,.
7. La superación de los conflictos entre normas: Este
tema adopta tres hipótesis sustancialmente distintas. El más
frecuente, que se suscita entre normas de distinta jerarquía
dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerar-
quía, y el conflicto entre un orden jurídico y otro sistema
de normas.
En este último caso, en realidad no hay contradicción, ya
que las normas que no pertenecen al sistema, no son válidas
respecto de él. El orden moral es, por tanto. ajeno totalmente
al derecho. N o quiere decir esto que las tales normas -mora-
les, por ejemplo-- no existan o no sean válidas, pero desde
el punto de vista de la validez del orden jurídico, son absolu-
tamente inexistente!'!.
El conflicto entre normas de ígual jerarauía se resuelve,
dentro de la "teoría de la gradación", -por el principio de que
lex posterior deroflat priorem, postulado válido aunque no
forme parte del derecho -positivo, ya que es un presupuesto in-
dispensable para ls cognición de un sistema coherente de dere-
cho positivo,
La contradicción entre norma!'! dE' diferente jerarqubl. ---el
problema de la ley inconstitucional, 001' eiemplo-- requiere una
más atenta consideración, La determinadón de una norma in-
ferior por una superior implica nna di~vunción altern'l.thra
'Para el órgano inferior que crea, 21 flplicar la norma ~unerior.
opción Que se da, creando la norma de la manera que le
~eñala la norma superior o :\!"artflndo<le (le f>l'IE' camil1o, En
esta última hipótesig la norma cre<lrla E'~ ::lnlllahlo::-, nero mien-
tra¡l. no hava sido anulada. permanece ,,~ilirla,
De ello ~e infiere fJl1(o ('<1:\ {'onh-:uiil'ci6n :'~ mit~ anarf''1te
'lue real. ya que sólo aparffP en el momento mi!'!mo en que
la ley anulable e!'! declaraila incomüihwionnl por el Órlnl.OO
jurisdiccional o es derog-ada por pI mi~mo !"mdpr que la creó ti,

13 Por cierto que no debe dejl\r dt, tC'nerse en CUM\ta, en la consi_

deración de esta problemática, quo d orden jurídico es un orden finito,
que tiene un límite después del ('ual no se puede seguir avanzando '7
ese límite o tope no es sino la cosa juzg'lldll.
Teniendo esto f'n cuenta, re~l1ltaní. qu€' no ob~tante la existencia de
los principios seiíalado» para f\'WIH'r ",~ nmf\ktos que pueden plan-
tearse dentro del sistema, para dilucidar I'l~ ('ontri\dicciones que pueden
presentarse, en línea horizontal dt· ¡~ual jprarquí~- O vertical --de
distinta jerarquía- y que d(>h(>nÍll t'tm~;,lt'l"'lr"e existentes y válidas ault
cuando pudieran no integ)'i\r l'I onh'llnmi,'n!.(. jllridieo de que se trate,
por ser principios fundamentalC'" tllK' atlll\(>n a la cognición del derecho
positivo, puede Ol'urrir que d u,'l",,' H'r ,le la decisión, en el caso ron-
.44 TEORÍA. GENERAL DEL DERECHO

Otras teorías
El tema de la ordenaci6n gradual de las normas de un deter-
minado sistema jurídico no ha sido por cierto solamente motivo
de preocupación para el jurista vienés. Así como él estructuró
una concepción normativista, también' desde otros puntos de
vista se han elaborado importantes doctrinas.
Quiero recordar aquí brevemente algunas manif~stacio­
nes contemporáneas. Unas, anejas al normativismo kelseniano;
otras, decididamente extrañas a él.
Me interesa particularmente su mención, no como medio
de aportar una referencia doctrinaria exhaustiva sobre el
tema, sino con el propósito de iluminar el problema desde
varios ángulos distintos y considerar, no sólo la posibilidad
de encontrar el fundamento del orden en la común referencia
de las normas a una norma única, en la cual todas las demás
se apoyan y encuentran en ella su fundamentación positiva;
sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenación del
material de un sistema,
Norberto Bobbio14 public6 una obra específica sobre el
terna en el año 1960, pretendiendo suplir la ausencia de un
tratado completo y orgánico sobre los múltiples problemas que
plantea la existencia de un ordenamiento jurídico,
Advierte que, en general, la polémica en torno al derecho
se ha debatido a partir del concepto de la norma, pero de ésta

creto, vaya pOl' un lado, y el ser de ella por otro distinto, resultando en
definitiva convalidada, por aplicación del principio de la cosa juzgada,
una decisión que se aparte de los postulados expresados,
Dicho de otra manera, y ejemplificando, ~i se da una inconsisten-
cia entre normas de igual jerarquía, y la decisit'm, en lugar de otorgar
validez al principio de le;,: posterior, atribuye mayor relevancia al prin-
cipio de lex speciali3 y en la especie, decide enervando el principio de
lex posterior, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda
que este postulado habrá perdido .aplicabilidad en el supuesto examinado
y se tornará válida la decisión del órgano, por ap!ieación del principio
de la cosa juzgada.
Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podría
aplicarse transitivamente al postulado de lex superior, que los órganos
jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, apartarse de los principios
fundamentales del derecho, como también podrían, en todo caso, apar-
tarse de normas expresas del sistema, Este "pueden", evidentemente, no
quiere decir que "deban", y como la teoría pura se desenvuelve en el
plano de la norms.tividad, separado tajantemente del plano de la facti-
cidad, atiende en ]a consideración del problema al mundo del "deber
ser" (sollen) prescindiendo del mundo del "ser" (scil!). .
14 Bobbio, Norberto, Teoria dell'ordinamento git¡rídico, Serie Corsi
Universitari, Giapichelli, 1960.
EL ORDENA~nEN'I'Q .ruRfDlCO 145

en su consideración estática y aislarla, y no de eIla como por-

ción de una totalidad orgánica en la cual se integra.
Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensa-
miento de la Escuela de Viena. E..qte es sin duda uno de los
más próximos, pero no sólo atiende al problema de la unidad
del ordenamiento, sino que quiere indagar si efectiYamcntc el
orden jurídico constituye una unidad, de Qué modo la cons-
tituye y cuál es la relación jerárquica en que se hallan recí-
procamente las normas.
Se preocupa también, en segundo término, por saber si
esa unidad constituye un sistema, planteando en tal caso el
problema de las antinomias y conflictos entre las normas
del mismo.
Quiere, por último, determinar si ese orden unitario y
sistemático es asimismo completo, lo cual motivará una grave
incursión en el tema del hermetismo del ordenamiento jurídico
y el conexo problema de las lagunas del derecho.
Hans Barth expresó su opinión en un trabajo aparecido
dos años antes 15, en el cual, aunque pareció dedicar toda Su
atención al problema del ordenamiento, en los siete capítulos
que integran su extensa obra, se refiere específicamente al
tema sólo en el último de ellos, precedidos por una serie de
consideraciones de historia de filosofía política y que no pa.-
recen relacionarse, sino muy remotamente, con el propósito
primordial de la obra.
Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales,
desde las pequeñas hasta las mayores, están ordenadas. Esto
puede predicarse no sólo de las corporaciones de derecho pri.
vado o público, sino de cualquier grupo instituido para el logro
de fines, pues todos ellos adoptan una estructura ordenada.
Pero lo que el autor se propone es esclarecer si lo que
]lamamos orden tiene una estructura peculiar. Sin duda que
el concepto no puede aplicarse del mismo modo a todos los
círculos, a la familia, a un grupo de amigos, a la Iglesia o
a las clases, a los Estados o a la Humanidad. Pero lo que inte-
resa -repito-- es la posibilidad de determinar una estructura
específica.
Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres hu-
manos, es el orden que los organiza,

u Barth, Hans, cit. por E. Garda Mnynez en "Dianoia", 1967, Al-

gunas teorías sobre el orden jurídico, México, Fondo de Cultura Eco-
nómica.
146 TaoBfA GBN&ItAL DEL DERZCHO

En todo orden adviértese la acción de tres elementos, que

constituyen la "lógica" del mismo.
a) Unidad espiritual, cuyas condiciones son el consenso y
la lealtad.
b) Un conjunto de sanciones.
t:) La representación de la instancia.

El primer elemento exige consenso, como adhesión o asen-

timiento y lealtad. entendida como pertenencia espiritual y
afectiva a un determinado grupo social.
El segundo elemento es un conjunto de sanciones, Que
consisten en una más o menos poderosa, más o menos ineQuí-
vocamente expresada aprobación o censura que la comunidad
exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto
cualquier reacción de la comunidad frente a él. Sin embargo.
la unidad espiritual que se manifiesta en el asentimiento y
la lealtad, sumados al sistema de sanciones, no agotan la
estructura del orden. La unidad tiene Que poder nroyectarse
en lo externo v lo interno v ser capaz de representar la tota-
Jidad, lo cual sólo se logra·a través de una instancia a la que
se le encomienda esa representación y cuvas decisiones sean
obligatorias y llegado el momento serán illf!.uelables.
La instancia no sólo debe uoder dirimir la controversia.
sino también colmar las lagunas que pudieran presentarse.
fA doclrina. de Th.er¡dnT (;.€-igP1·. El !{rl'l.n ~O(';ólovo <!.Iemán Que
tantas incursiones realiz6 en las manifestaciones del realismo
nórdico y en el territorio de la Teoría Gen~ral del Derecho,
ensava también una teoría respecto del orden jurídico 16, par-
tiendo de la distinción entre orden social y orden jurídico, para
concluir con una teoría de este segundo.
Desde su posición de sociólogo, verifica Geig-er en qué
consiste el orden social, prescindiendo de las camm.,; que Q;"eneran
esa situación. y 10 reduce a una coexistencia de los hombres
di.ri~dos .v destinados los unos a los otros. Esa coexistenci-R.
que se desenvuelve como una cadena interminable Uf> :lcciones
:-' reacciones, tiene que brindar al hombre la pm;ihilidad de
urever, con un grado relativo de certp"T.a, cu~l sE'r~~ el compor-
tamipnto de sus semejante,; en determinadas situacione,; conCH-

• 16 Geiger, Theodor, Vorstudien %I! einer Soziologie des Rf!chtll

(Estudio;; preliminares para una teoría del Derecho), Berlín, 1964. Con
respecto a la te¡¡is del ordenamiento jurídico, me refiero a un logrado
resumen que publica Eduardo García Maynez en "Dianoia", 1966, p. 13 Y ss.
EL ORDEN'AMI!lN'IO .lURfmoo 147

rrentes. El individuo debe poder así, dentro de ciertos límites,

calcular cuál será, frente a una determinada acción suya. la
reacción de los demás.
Mientras el orden social se desenvuelve a través de estruc-
turas normativas no diferenciadas -característica de los tiem-
pos remotos---; cuando costumbre, moral, derecho y convencio-
nalismos sociales, integran las normas reruladoras del compor-
tamiento humano, sin distinción de cualidad o accidente, los
mecanismos de control frente al hacer del individuo. "los otros".
como reacción frente al acatamiento o desobediencia de lo pres-
cripta, operan espontáneamente.
En el orden jurídico, por el contrario, la defensa de las
normas y la aplicación de las sanciones frente a la transgre-
si6n. no se abandona a la espontánea efectividad, sino que se
encomienda a órganos especializados, lo cual trae aparejada la
institucionalizaci6n del orden.
Pueden resumirse. por tanto, los atributos característicos
del orden jurídico, en el pensamiento citado, de la_siguiente
manera:
a) Un conglomerado social interiormente diferenciado y
eRtructurado.
b) Dirigido por un poder central que ejerce el monopolio
de la actividad sancionadora (este monopolio se encomienda a
una instancia que puede coincidir con el poder central o estar
integrado por órganos suyos).
e) Esa potestad sancionadora se encuentra normativamen-
te regulada, en parte por el establecimiento de un procedimiento
formal para la aplicación de las sanciones, y en parte también
por la adecuación de las sanciones a la gravedad del daño.
Sólo si se dan estas notas se puede hablar de que un orden
social integra también un orden Jurídico. Si cualquiera de ellas
faltara, habría que hablar de un derecho imperfecto.
La tesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, apare-
cida en Italia a comienzos del siglo XX 11 Y que ejerce notable
influencia sobre una importante generación de juristas, impor-

11 Romano, Santi, L'ordinamento giWTídico. (Esta obra, aparecida

en Italia a comienzos del siglo, es conocida gracias a -la elogiable tra·
ducción cagtelIana de Sehastián y Lorenzo Martín Retortillo que editó
el Instituto de Estudios Politicos de Madrid el año 1963, donde Sebastián
Martín Retortillo ofreció una interesante adecuación de la teoría en sus
aplicaciones al campo del Derecho Administrativo, diSciplina que dicta
en la Universidad de Valladolid.)
148 TEORfA CENERAL DEI, DERECHO

ta sustancialmente una formulación del concepto mismo del

derecho, en la cual se advierte la clara intención de reaccionar
contra las concepciones que hacen del ordenamiento una nueva
concepción normativa y relacional. Derecho objetivo es para
Santi Romano el ordenamiento jurídico y éste es, a su vez,
sinónimo de institución, queriéndose poner énfasis en la estruc-
tura organizativa. que es donde radica la esencia última de
lo jurídico.
La expresión utilizada por Santi Romano para sinonimizar
el ordenamiento jurídico, "institución", evoca casi inconscien-
temente la famosa teoría expuesta casi al mismo tiempo por
Maurice Hauriou, el Decano de Toulouse, y que, si bien gené-
ticamente vinculada al pensamiento que recordamos, estimo que
no pueden en modo alguno identificarse.
El concepto del derecho objetivo está integrado para Santi
Romano por los siguientes elementos sustanciales: a) el con-
cepto de sociedad vinculado a la idea del derecho en el doble
sentido, reversible, de que lo que no trasciende de la esfera
estrictamente individual, no es derecho, y de que no se puede
concebir la existencia de la sociedad sin que en ella se mani-
fieste el fenómeno jurídico (ubi ius ibi societas - ubi ,<;oeietas
ibi ius) ; b) la idea de orden social, excluyendo por ese medio
toda idea de arbitrariedad o de fuerza no ordenada. Este orden
social no está determinado por la existencia de las normas
que regulan las relaciones humanas, sino que es previo a ellas,
lo cual importa afh'mar que el derecho. ~mtcs de ser norma,
es sobre todo organización, estructura, posición de la sociedad
en la que se desarrolla.
De ahí, pues, que el ordenamiento jurídico no pueda en
modo alguno circunscribirse a una pluralidad de normas jurí-
dicas, ya que si es verdad que se refiere a ellas, la idea del
ordenamiento arranca desde un momento lógica y materialmen-
te anterior a las normas.
No significa esto que su ataque a la concepción normati-
vista sea un intento de eliminar la idea del ordenamiento ju-
rídico como pluralidad de normas, sino que la tesis de Romano
es mucho más amplia, incluyendo la concepción normativista
dentro de su teoría del ordenamiento jurídico, como menos
extensa y secundaria. Las normas, la pluralidad normativa, son,
por consiguiente, para Romano elementos de un ordenamiento
más amplio y mucho mús complejo, en el cual se insertan y
apoyan, constituyendo su base necesaria e imprescindible.
Ordenamiento jurídico es sinónimo de institución y, por
tanto, existen tantos ordenamientos como instituciones. Error,
EL ORDENAMIENTO JuruDlCO 149

pues, el de creer que el ordenamiento jurídico debe circunscri-

birse al derecho estatal, porque es el Estado quien crea la
juridicidad, ya sea al constituir las normas o al aceptarlas y
aplicarlas, por cuanto existen instituciones jurídicas, contrarias
a los principios básicos del derecho estatal, hostiles incluso al
Estado, que no por ello dejan de constituir ordenamientos ju-
rídicos auténticos.
 SEGUNDA PARTE

EL METODO JURIDICO

CAPíTULO IX

LA TECNICA DE LA ELAllORACION DEL DERECHO

Generalidadu
Cuando al comienzo de este trabajo traté de precisar las vincu-
laciones v diferencias que existen entre las varias disciplinas
que estudian el fenómeno jurídico y, en especial, cuando me
referí a las conexiones exiRtentes entre la Teoría General del
Derecho v la Introducción al Derecho, dije que el parentesco
era bastante sutil, ya que la In~roducción al Derecho fun-
ciona Como una disciplina introductora, que suministra al estu-
dioso del derecho las nocione!'l primeras para acceder a los
fundamentos científicos generales, mientras que la Teona Ge-
neral. siendo un estudio sobre los mismos temas, es fruto de
una reflexión de segundo grado. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, Que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenómeno jurídico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus límites precisos, su estructura formal y !'lU con-
tenido material.
El tema de la metodoJo~ía de la elaborfICión del derecho
puede encararse indudablemente desde ambas disciplin::ls. pero
tal vez este, de todos los temaR comunes, sea el que ofrezca
mejores posibilidades a la Teoría General, ya Que la compren-
sión de una correcta labor metodoló~ica sólo p\1erlc s~r res~lh­
do de años de esfuerzo V e.iercitación en la especial form~H'ión
del pensamiento ab.."Itracto. puesto Que h" elahoración técni('~,
en todo caso, deberá construir y prechmr nociones abstrac+as,
extraer notas no tipificadas del ser y adjudicarle consecuencias
152 TEORíA CENERAL DEL DERECHO

jurídicas, 10 cual es, a juicio de Soler 1, el uso legítimo de la

abstracción. La idea abstracta significará una invitación a la
futura representación de la totalidad, sobre el modelo material
de lo abstracto, pensándolo en una verdadera transposición.
AdBmás, la elaboración jurídica está y debe necesariamente
estar saturada de sentirlo jurídico o de talento operatorio, en
la difícH realización de esa praxis que, más allá de una simple
técnica, es rayana con los límites de la creación.
Si las razones apuntadas no fueran de suyo suficientes
para justificar la tesis sustentada, recordaremos que, por en-
cima de las particularidades propias de cada derecho oositivo,
que, a propósito de las fuentes. casi impedían una elaboración
te6rica general. válida para todos los sistemas jurídicos y para
todos los derechos positivos dentro de cada uno de ellos, en la
elaboración metodol6gica. no obstante admitir matices, estilo
y distancia. el pensamiento jurídico, será siempre el mismo.
ayer y hoy, en nuestro mundo civilizado de hoy y en los
albores de la cultura humana. Así se explica, por ejemplo,
que Ihering, a partir del examen del tecnicismo romano, y sin
nerder de vista que sus eX'91icaciones s610 ten:nn por objeto
facilitar Ja inteligencia del antiguo derecho romano, puede
realmente elaborar una teoría sobre la esencia y las leyes fun-
damentales de la técnica jurídica en general 2.
Creo. en suma. r¡u~ pned('n suministrarse nodones de me-
torloloU'ía de la elnbor:lción .-le! rlerpteho. con algún éxito, n
quienes aún no han transitado por este mudable orbe del de-
recho, en cuanto que participa de las caractf!rÍsticas de un
saber teórico y de una práctica. Pero no me cabe duda alguna
de que esas nociones serán sin duda incompletas, provisionales.
sin sentido de totalidad, rengas de una importante porción, que
se verá colmada con el quehacer práctico y con el retorno refle-
xivo que puede suministrar la Teoría General. La metodología.
en cuanto aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas
al logro de una finalidad, en atención a la consideración de
un objeto determinado, debe atender a ciertas reglas de obser-
vancia impostergable.
La tarea técnica exige, a mi juicio, varias condiciones:
pero si debiera elegir entre ellas las dos más importantes, no
titubearía en señalar el rigor y la objetividad científica.

1 Soler, Sebastián, La interpretadm de la lell. Barcelona, Ariel,

p. 150.
2 Ihering. Rudolf von. La dogmática jurídica. Bs. As., 1946. p.
85 Y ss.
TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO 158

Rigor metodológico, entendiendo por tal la aplicación de

los presupuestos eleg-idos a toda la actividad técnica, para
obtener como necesario resultado la meta de la unidad. De esa
manera entiendo que el método elegido debe ser válido, no sólo
para una actividad determinada, para una sola de las múltiples
tareas metodológicas, sino para que se lo pueda utilizar cohe-
rentemente en todas las que sea preciso y necesario cumplir.
Obietiviflad científica one nermita, en todo momento, un
rli~('<>rnim!ento Jo sllfj~ientelT!ente indenendi<>nte nara abamlo-
nar 1"s nnciCll'lf'l': nreviarnente adauiridafl v las (lUf' la nráctica
nueda h;:¡her :mmini~traflo. cuandl) ell",¡;; no sean realmente
convenienteq o comu::ttihles. con el intento de realización de la
tarea f'mnrendida. PJH·ece. nues. a orimera "i;lh.. Que esta
p,')ti<Tencia fuera. VOl' 10 menos en al¡nma medida. opuesta a
h~ venta las señ.<tladas unos nárrafos antes reflPecto de los be-
nefidos de la exnerienda. Pero no f>!'! asÍ. Estimo muv valiosa
la e~neriencia :.tdauirida, nonderabilisima la reflexión de se.-
gundo grado. de retorno (lel sabf>r nr:'ictieo a las nociones pri-
meras en uu~ se anoya el saher iuridico, nero realizada con
fma objetivid:td tal. Que permita p.n cualauier momento aban-
donar el ropaie nreviamente concebido para el derecho, cuando
no qjrva o se adec\lE> deff'rtUOSllmente a las conclusiones 102Ta-
das pn la elaboración técnica.
Uno de los méritos más destac:tdos de la fenomenologia
-ha dicho Soler 8_, comdste en realzar la necesidad de que
el in"esth!ador asuma una actitud. nor decirlo así, humilde y
resnetuo!'\a ante la estructura del obieto Que maneja. l..,a l'e-
flexió-n válida no es la (lue se aplica al objeto, sino la que
nroviene de él. Ya Ihcring había ~;>llseñarlo que "el m¡<;todo
Jurídico no e!'! una reR"1:t exterior. arbitrariamente aplicada al
derecho; es el medio único. suministrado por el mismo derecho.
en virtud de una necpsidad contenida en su esencia misma, de
regular de una manera se~ura la marcha del derecho en el
dorr.inio de la nráctica" 4. -
Debe existir una correlación inseparable entre el objeto
de la reflexión y el método a ena aplicable, de manera que
sea válido el método que provenga de la naturaleza propia
del obleto.
Conocidas son, en el ámbito de nuestra discinlina. las de-
salentadoras consecuencias que puede provocar la solución In-
versa, es decir, el intento de la utilización de un método que

• Soler, Sebastián, Los valores furídicos, Bs. As., 1948, p. 7.

4 Ihering, Rud911, Dogmática furldica, Bs. As., Losada, 1946, p. 86.
,.. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

se aplique al objeto con prescindencia de su específica natn·

raleza. Todo el escepticismo que cuestionó el carácter cientí-
fico del derecho y cuya paradigmática representación es la
diatriba de Julius Hermann von Kirchmann 5, se yergue contra
el objeto de las especulaciones jurídicas, a las cuales se quiere
aplicar el método de las ciencias naturales, a consecuencia del
auge del positivismo científico y de las notables conquistas
10gradas por esta metodología en el campo del naturalismo. Si
tan buenos resultados había conseguido esta metodología en
las ciencias naturales, o dicho de otra manera, si tan bueno
era el método. ¿por qué no aplicarlo válidamente a otro sector
del saber humano, que va dando tumbos por falta de una
buena metodología aplicada? No se advirtió entonces que en
un caso el método servía porque se adecuaba a la naturaleza
del objeto y en el otro caso no por desajustes insalvables que
provenian de la esencia misma de la realidad que se intentaba
manipular. Pero aquello, entonces, no podía aceptarse. Si el
método era bueno para las ciencias naturales y fracasaba en
su aplicación a las disciplinas sociales, como era imposible cues-
tionar la bondad del método, entonces quien resultaba perju-
dicado era el objeto mismo del saber, cuya cientificidad quedaba
puesta en tela de juicio y seriamente cuestionada.
Tan importante es esto, que siempre que se recuerda el
escepticismo científico respecto del derecho, se menciona el
discurso de Kirchmann, oscuro procurador del rey de Prusia,
a pesar de que la cientificidad del derecho ha sido, si no negada.
por lo menos fuertemente cuestionada por talentos de la ca-
tegorfa de Pascal, Petrarea. Erasmo, Luis Vives, Montaigne.
Rabelais, etcétera.
¿ Por qué se recuerda el ataque de Kirchmann, y al escep-
ticismo de los demás sólo se dedica una piadosa mención? Pre-
cisamente porque éste. fundado en los valores últimos que el
derecho persigue en su realización, apunta más bien a la insu-
ficiencia del hombre. para encaramarse a las cimas más ele-
vadas del bien con el rudimentario instrumento del derecho que
la civilización ha puesto en sus manos; mientras que el escep-
ticismo de Kirchmann pretende destruir los cimientos mismos
del saber jurídico, por una falla en la adecuación metodológica.
Esta exigencia de objetividad debe aplicarse, no sólo en
cuanto a la naturaleza del objeto, sino muy espeeialmente en
orden a la finalidad perseguida por el investigador. Quien hace

r, Kirchmann, JulillS H., y otros, Lo. ciencia del Der~'(h(}, Bs. A~ ..

Losada, 1949.
TfcNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO 155

ciencia del derecho, construyendo una elaboración legislativa

o componiendo ~octrinaria o jurisprudencialmente los materia-
les suministrados por los órganos de creación del derecho; así
como también quien hace filosofía del derecho: trabaja induda-
blemente con el mismo objeto derecho, que no varía en su esen-
cia natural por el hecho de que a su respecto se haga una tarea
determinada científica o una consideración filosófica. Pero es
indudable que todos, e1 legislador, el doctrinario, el juez y el
filósofo del derecho, utilizarán su propia herramienta de trabajo.
Quien persigue una finalidad interpretativa en el ámbito
de la doctrina, a pesar de trabajar con el mismo material jurí-
dico que quien intenta aplicar una norma general a un caso
particular o formular como legislador una norma de derecho,
persigue distintos objetivos y se mueve dentro de una metodo-
logia propia.
Toda la metodología postulada por la exégesis -por ejem-
plo-- brinda una técnica que suministra las fórmulas adecua-
das para la sistematización doctrinaria del derecho en los "co-
mentarios" y en los "tratados", y estatuye además las reglas
a que debe someterse el aplicador (juez) para la concretización
de la norma general al caso concreto. Pero esa escuela está ab-
solutamente vacía de postulados o principios que apunten a
una metodología de la elaboración del derecho.

Concepto, clases, función de Ül. técnica jurídica

La voz "técnica" proviene de la expre:::ión griega téchne, con la
cual se designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera
algo: la transformación de una realidad natural en una reali-
dad artificial, pero siempre y en todo caso, no una simple ha-
bilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas
regladas.
Aplicando esa noción genérica al mundo jurídico, se podrá
decir que la técnica jurídica consiste "en el adecuado manejo
de los medios que permiten alcanzar Jos objetivo::: que el dere-
cho persigue, siguiendo pautas regladas".
En el ancho campo de- la técnica jurídica, cabe distinguir:
una técnica de la elaboración, corno técnica creadora de nor-
mas; una técnica de la interpretación; una técnica de la apli-
cación y una técnica de la integración 6. •
Trataré en este capítulo de la técnica de elaboración del
derecho, y en los que siguen de las otras técnicas metod01ógi-
cas que atañen al derecho .
• Véase in!,.a, cape. XII y XIII.
156 TooRÍ... GENERAL DEL DERECHO

La función de la técnica de elaboración gira en torno al

cumplimiento de dos exigencias, que sin duda se contraponen.
La exigencia de "generalidad" y la exigencia de "casuismo".
Toda norma jurídica posee una nota de generalidad que
en ·alguna medida concierne a su esencia normativa, y el ela-
borador debe aten~rse a las pautas de mayor amplitud, que le
permitan comprender su construcción, abarcando el mayor nú-
mero de realidades posible.
Aplicando esta exigencia, sin duda que los matices propios
de la infinidad de casos incluidos en esa generalidad quedarán
postergados frente al requerimientd de lo general.
Sin embargo, siendo el derecho una norma reguladora del
comportamiento, sus normas deben llevar implícita la posibi-
lidad de resolver, de la mejor manera posible, todos las casos
que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad,
por lo cual debe tratar de tomar en consideración las particu-
laridades propias del mayor número posible de casos. Aplicando
esta exigencia -por ejemplo--, la validez de un contrato cele-
brado por un joven no se resolvería de conformidad con la
regla que determina la edad de la mayoría, sino atendiendo, en
cada caso, al grado de discernimiento del autor, al desarrollo
de su raciocinio, a su madurez espiritual, etcétera.
El derecho, de esta suerte, perdería su sustancia.
De ahí que la técnica metodológica deba girar alrededor
de estas dos nociones antipodas, persiguiendo su más ajustado
equilibrio. Si éste se logra, indudablemente se habrá obtenido
una elaboración técnicamente irreprochable. Si el fiel de la
balanza hace concesiones a la generalidad, algunas importantes
especificidades contenidas en la cuestión por resolver quedarán
marginadas de la ley y, en consecuencia, abarcadas por el
común denominador de lo genérico. Muchos casos serán así
resueltos siguiendo la regla general, sin atender a algunas pon-
derables particularidades que le serán propias. generando una
profunda vivencia de injusticia. Si, por el contrario, el platillo
del casuismo pesa más en la decisión, el derecho medirá tal
vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las
particularidades concretas, pero frente a las inevitables impre-
visiones de la humana inteligencia, muchns que debieron haber
sido atendidas, no ]0 fueron, provocando así incertidumbre.
inestabilidad y, en definifiva. una profunda sensación de in-
seguridad.
Concedo que el racionalismo puro, que ha resultado siem-
pre tan hábil para manejar las cosas inertes, evidencia una
sorprendente torpeza cuando tiene que habérselas con la vida
TÉCNICA DE U. ELABORACIÓN DEL DERECHO

misma en su plenitud. Pero esta verdad, no debe ocultar el

brillo de otra, por 10 menos tan ponderable, en el acto de la
elaboración de la ley: el irrefrenable peso de la historia. Si la
creación legislativa no fuese más que eso, y ahí se agotara,
hacia atrás y hacia adelante, en el acto cumplido, na habría
nunca nada más que el presente, ni habría prolongación del
derecho anterior en el derecho actual. No habría, en suma,
evolución. Por el contrario, sólo a través de la duración pro-
longada, se puede hablar de progreso jurídico de un pasado
que va devorándose el futuro y se agranda en su constante
evolución. La leyes siempre más sabia que el legislador, y en
ella se va acumulando "una memoria histórica, mucho más.
profunda que la memoria personal" 1.
Despreciar esa rica herencia jurídica es sin duda error
más grave que la soberbia del racionalismo a ultranza B.
La tarea técnica de elaboración legislativa es una tarea
fundamentalmente de razón. Sin duda Que la creación será
tanto más completa cuanto mejor se razone sobre 10 que se hace.
Pero es también una tarea de previsión. El elaborador
debe prever la realidad futura, y prever no es más que pro-
yectar hacia el porvenir lo que se ha recibido del pasado, o
representarse en la futuridad una nueva ensambladura, en
otro orden, de los mismos elementos recibidos de lo pretérito.
Ese diálogo, entre el pasado y el porvenir, entre la ciencia
y la. técnica, será la comunicación constante, la experimentación
eterna, entre la una y la otra. El fin último se habrá logrado
cuando el contacto se convierta en fecundación, ya que la
creación legislativa, u recobra una escala que la eleve hasta
los umbrales mismos de los ideales puros, o se detiene en su
intento. por incapacidad o insuficiencia, a una cercana distan-
cia de la pedestre chatura de Ills realidades materiales. Aquel
intento, por humilde que sea, tendrá sin duda algo de divino
en la creación.

7 So1er, Seba~tiiin, T,rf inferprdaci6n df! lrt le?J cit., p. 122.

8 El primer párrafo del prefacio del Traité de Droit R0m4in, ParLs,
Librairie de Firmin 1)id,,( Fr"!"'>". lS:,r;, t. l. de ¡"ederico Carlos de Sa-
vigny, tiene a este respecto una sentencia aleecicmadora para los que
creen en el inagotable poder gl'nerador de la intuición creadora:
"Quand une se¡ence, ('OmnW ('elle du aroít repose sur les efforts
nos interrompus de plusif'urs ~il'cll>S, la génération actuelle, dont nous
faisons partie, so trouvo ('n po",~{"ssion d'un riche héritage. Indepen_
damment des vérités acqui~("~, toutcs les tentatives do l'esprit scientifi_
que. bien ou mal dirigécs, ¡;ont E\ pour nous montrer la route qu'il faut
8uivre ou ceHe qu'il faut évikr. et nons permettent en quelque sorte
d'ajouter ainsi a nos torces les forces des sitkles passés".
158 TlOORfA GENERAL DEL DERECHO

Principaws teorías acerca

de la técnica jurídica de elaboración
El estudio del desenvolvimiento de los aspectos técnicos, no
debe ser rastreado en la historia mucho más allá de la Edad
Moderna, ya que sólo a partir del movimento enciclopedista se
produjo la incorporación de la técnica de las disciplinas cien-
tíficas en general al saber de ellas.
Esta primera afirmación no parece compadecerse mucho
con 10 que fue tema. esencial en el desenvolvimiento de las
concepciones filosóficas de todos los tiempos, ya que el pro-
blema del método fue la primera preocupación en la ironía
socrática, en la dialéctica platónica, en la demostración aristo-
télica, en el sistema compositivo-resolutivo de Galileo, en la
inducción baconiana. en la duda cartesiana, en la analogía
de Stuart Mill, en la fenomenología de Husserl, entre otroS
aportes a esta vasta problemática.
Ambas son cosas ciertas. Desde la antigüedad hay una
preocupación de la filosofía por las cuestiones del método, pero
sólo en la modernidad se logra trascender los límites de la
simple demostración como ~xposición o prueba de lo ya sabido,
para acceder al método como invención que trata de encontrar
una proposición verdadera en el campo de su investigación.
En punto específicamente al derecho, esta indagación debe
limitarse a los primeros albores del siglo XIX, cuando des-
punta al genio de Savigny, a quien se dehen, sin duda, los
primeros aportes de la preocupación metodológica, aunque pocos
sean los que guardan para él este tributo de originalidad que
la historia del derecho le debe, entre muchos otros 9.
El pensamiento de Sa'vigny. La Escuela Histórica, que apare-
ce en el escenario cultural de Alemania al comenzar el siglo
XIX, se mueve en tres direcciones que se manifiestan en el
historicismo político, el filosófico y el jurídico. Esta última ex·

9 Hago esta mención como crítica a las primeras páginas del pró--
logo de la tercera parte de S "~ence et Technique en droit privé positif.
de Fran~ois Geny (Paríl:', Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1921),
ya que se remonta allí. en la indagaciÓn histórica, hasta Ihering y se
olvidan las referencias del maestro de Berlín, tan provechosas en esta
temática. Dice, en efecto. Geny: "L'étude de la technique juridique, a
laquelle est con~acré le présent cuhier, offrait a mes recherches un
champ d'application, presque entierernent neuf. Car -si l'on met a part
quelques develcppements, présentés par R. von Ihering dans son Esprit
du drM·t rom(l~·n, et qui, je deis le déclarer sincerement, m'ont foumi
d\Os ·suggestions précieuses--, je no:. sais pas que le sujet ait jamais été
nettement ni franchement abordé".
TÉCNICA DE LA. ELABORACIÓN DEL DERECHO ,.9
presión del historicismo, la que sin duda aquí nos interesa,
reconoce como su máximo expositor a Federico Carlos de
Savigny.
Si debiera calificar descriptivamente el programa de la
doctrina del hi$toricismo jurídico, no vacilaría en presentarlo
como una forma de romanticismo irracionalista, que anatema-
tizando el derecho natural, se desenvuelve en un plano esen-
cialmente distinto del positivismo que aflora en el pensamiento
exegético francés. Ambas expresiones de juridicidad, el histo·
ricismo y la escuela exegética, son movimientos casi contem-
poráneos de reacción contra el jusnaturatismo clásico de la
modernidad. Pero la escuela exegética francesa es en realidad
una cristalización del jusnaturalismo clásico, una petrifica-
ción de sus postulados inmutables, y al serlo, al positivizarlo O
cosificado, lo destruye. El historicismo alemán cree en la
fuente inagotable de la vida, como generadora de juridicidad.
Sin duda, no sólo por su nombre, sino por la importancia
que adquiere en el pensamiento de sus expositores, el ingre-
diente histórico es la marca distintiva del desarrollo progra-
mático v metodológico de la escuela, pero de la historia enten·
dida de' un modo sustancialmente particular. La historia es,
en el historicismo, el único camino posible para el conocimiento
de la reaUdad político-institucional. No eS, pues, una simple
colección de antecedentes, frente a cuya e~tática contemplación
nos es dado elegir los buenos y rechazar 10:- maJon, La historia
actúa, a juicio d¡:>! historicismo. com,) un peso irrefrenable,
don:::immdn la evolución futura de los puehlns, (le manera to-
talmente insuperable.
Por eso, todo el pasado histórico aparece como una deter-
minante de la estructura del Estado y del Derecho, que son
así, una consecuencia fatal ele aquella tradición. Sin embargo,
como la historia es un proceso continuado al infinito, quedan
siempre abiertas las posibilidades de modificación o cambio del
derecho, que resulta un refleju de las conrIiciones vitales de
una comunidad. "El derecho prog-refla con el pueblo, se per-
fecciona con él y por último nerf'ce cmmrlo el pueblo ha perdido
su carácter" 10. "Todo derecho tielU' .'\u origen en aquellos usos
y costumbres, a los cuales con ast'ntimiento universal se suele
dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho con-
suetudinario: esto e1'l, que el derecho se crea primero por las
costumbres y las creencias ropulares y luego por la jurispru-

lO Savigny, Federico C. de, De m vocación de nue3trQ 8iglo panJ

la LegulacWn 'U para la ciencia del De-r6CM, Bs. As., AtalaYa, 1946, p. 46.
160 TEORÍA. GENERAL DEL DERECHO

dencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior

y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún
legisiador" 11.
De estos antecedentes, indicados como postulados esencia-
les de la doctrina historicista, pueden inferirse los principios
Bobre los cuales se ordena la técnica de la elaboración del de-
recho 12. 1. Empfrismo: el derecho se presenta como algo real,
externo, dado, objetivo; su conocimiento proviene de la expe-
riencia, con valor axiomático; 2. cau.salidad y determinismo:
todo fenómeno tiene una causa: Ex data causa determinata.
necessario scquitur ef/ectus. Los datos humanos están ligados de
tal forma, que lo posterior está determinado por lo anterior.
El derecho, en su formación y transformación, está regido por
tales leyes. No se produce libremente, sino en virtud de una
necesidad. Y no se lo puede contemplar en un determinado
momento sino integrado en el pasado y orientado hacia el de-
venir; 3. irracionalismo y relativiS1no: el derecho es un cuer~
po orgánico, natural. Así surge y vive, en constante producirse,
hacerSe y rehacerse, sometido, por tanto, a mutaciones que
nada respetan.
Esta revitalización de fa costumbre y su entronización
como fuente primigenia del derecho, obligan a considerar, si
en el sistema del historicismo existe la ley como fuente de
juridicidad, cuál es su posición jerárquica respecto de la cos~
tumbre y, por fin, cuál es la función del legislador, corno técnico
elaborador, y la del doctrinario como recomponedor científico
del proceso jurídico.
La leyes indudablemente una fuente del derecho en el
pensamiento de Savigny, que aparece como una necesidad del
Estado, para revestir el derecho de un signo de exterioridad
irrefragable, a ]a vez que para facilitar la l'epresÍón de los
hechos realizados en violación del derecho 13. La ley no es sino
el derecho consuetudinario traducido a un esquema conceptual
por la autoridad del Estado, de tal forma, que el legislador
no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por
el contrario, un simple conformador conceptual del derecho,

11 Savigny, Federico C. de, oo. cit., p. 48.

12 Hernántlez Gil, Antonio, Metodología del DerecM, Madrid, p. 71.
13 Savigny, Io'ederico C. de, Traité de Droit Romain, París, 1855,
p. 37: "Quand le droít positif aurait atteint le plus haut degré d'évi-
dence et de certitude, on pourrait encore chercher a s'y soustraire par
ignorance ou par mauvais vouloir. 11 peut donc etre nécessaire de lui
donner un signe extérieur qui le mette au·dessus de toutes les opinions
individuelles, et facilite la répression de l'injustice".
TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO 161

que sin duda preexiste a éL El legislador no eS un creador de

juridicidad, sino un descubridor de la juridicidad preexistente.
y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir
de externidad jurídica ese postulado regulador que ha sido
elaborado por el espíritu del pueblo. La función del legislador
queda reducida a la de un sagaz investigador de la realidad
sociaL para descubrir en la experiencia el derecho que ha
elaborado el espíritu del puehlo, y una vez cumplida .su tarea
escrutadora de descubridor, debe conceptualizar, en una norma
jurídica traducida al lenguaje, ese derecho que le preexistía,
facilitando así su conocimiento y la represión de las infracciones.
La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria,
de un elemento auxiliar, que nada tiene que ver con la génesis
del derecho in genere, sino con su exteriorización cierta y
segura; y el legislador, al de mero recolector de la juridicidad
que fluye irrefrenablemente del "espíritu del pueblo" 14.
La técnica que debe emplear el jurisconsulto consiste en
la elaboración científica del derecho. El jurista se convierte
en Un órgano del Estado a través del cual se expresa la con-
ciencia popular, y cumple una tarea de reordenación o recom-
posición lógica del material jurídico que fluye.
De esa manera, y casi cumpliendo un proceso dialéctico,
ese material reordenado y sistematizado por el jurista, vuelve
a obrar sobre el mismo derecho, transformándose la ciencia del
°
derecho el derecho científico así reelaborado, en nuevo ele-
mento de la ciencia jurídica.
Este altísimo métier, consagrado a la doctrina de los ju-
ristas, es el que sienta las bases de la ciencia jurídica moderna.
por ello puede repetirse, sin temor al equívoco, que Savigny
es mucho más que un historiador del derecho 15, mucho más
que la basf\ cardinal del derecho internacional privado. Savigny

14 Grave error sería, no obstante lo afirmado, creer que el legis-

lador tuviera en el pensamiento de Savigny un ro! secundario que haga
suponer que la legislación es una fuente inútil y peligrosa. Transcri_
biendo las palabras del maestro dE: B-l.lrlín (Traité de Droit Romain cit.,
p. 39): "La doctrine que jI:' viens d'exposer sur la nature et le sujet
de la loí a été souvent mal comprise. On a cru qu'elle assignait au
législateur un rOle secondaire au-desscus de sa d\gnité, et qu'elle con-
damnait tacitement la législation entiere comme inut!!e et m;;me ('"mme
dangereuse. Je réfuterai eette erreur en montrant l'influence réelle ex~
eer<.\ie par la législation sur la formation du droit, et tout l'étendu
de eeUe influenee légitimc, influenc~ qui se manifeste sous un double
point de vue, car la législation complete le droit positif, et l'aide dana
son developpement ptogresif".
u y para ratificar esta afirmación, sólo bastaría leer el prólogo
de su famoso Si8tema.
162 TEORíA GENE:BAL DEL DERECHO

es el punto liminar, desde donde se construye la moderna ciencia

jurídica, y si con ello no queremoS significar que antes de
Savigny no hubiera ciencia del derecho, sí se quiere decir que
el esfuerzo de sistematización lógica de su tarea, en una cons-
trucción dogmático-nonnativa, le otorga todo ese mérito.
Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo
alemán, en cuanto metodología, es que está desprovisto de todo
criterio de valoración. En ese sentido se han expresado, entre
otros, Stammler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he hecho
hasta aquí, el método postulado por el historicismo, como
técnica de elaboraci6n del derecho, ya que he reservado para
más adelante la consideración de la metodología interpretativa
de la escuela, analizaré, desde ese exclusivo ángulo, el problema
de la ausencia de ponderación axiol6gica en el pensamiento his-
toricista. Queda, pues, limitado el problema a considerar si el
historicismo descarta la idea de un criterio axiol6gico a partir
del cual pueda enjuiciarse la elaboración jurídica Icmrada.
Sin duda la crítica es acertada. El empirismo irraciona-
1ista de la escuE,>la histórica atiende al conocimiento de la reali-
dad histórica corno fuente de juridicidad. Pero la crítica es
solo válida en tanto en cuanto el historicismo descarta la
existencia de un ideal universalmente válido, que funcione comO
pauta a la cual referir comparativamente la producción jurídica
y a partir de la cual se pueda inquirir acerca de la legitimidad
o justicia de la elaboraci6n lograda. Pero ello no significa en
modo alguno que carezca de un criterio de valoración, que, en
el pensamiento historicista, no es otro que la consagraci6n
romántica de la conciencia jurídica nacional.
Se podrá, tal vez, objetar el modo de compulsar o veri-
ficar la existencia de ese espíritu popular (Volksgeist) , logrado
s610 por una inferencia inductiva, que suministra una genera-
lidad de individualidades. Se podría Induso criticar que ese
resultado, obtenido inductivamente, estará expuesto a las vari&-
bilidades posibles según' los distintos pueblos y lugares donde
la elaboración jurídica se produzca. Se podría, en suma, cues-
tionar la universalidad de la pauta axiol6gica de que se sirve.
Pero no se podría nunca afirmar que haya en realidad ausen-
cia de criterio axiológico, sino más bien que se postula una
relativización del ideal, edificado sobre los materiales empí-
ricos, contingentes y variables que brinda ]a realidad nacional,
en cada pueblo y en cada Estado.

Las ideas de Ihering. Es indudable que el gran aporte a la

técnica jurídica. después del desenvolvimiento de las ideas de
TÉCNICA DE LA ELABORACrÓN DEL DEQECHO 163

la Escueia Histórica, lo suministró el genio inquieto de Ihering,

quien desde su Espíritu del derecho romano en las diversas eta.-
pas de su desarrollo 16, postuló Jos mecanismos de la técnica
de elaboración del derecho. "El derecho existe para realizarse.
La realización es la vida y la verdad del derecho, es el desa-
rrono en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo
que existe más que en las leyes y sobre el papel, es s610 un
fantasma de derecho, meras palabras y nada más. Por el
contrario, lo que se realiza como derecho, es derecho, aun cuan-
do no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia
hayan adquirido aún conocimiento de ello (t. 1, p. 41 Y siguien-
tes). N o es, pues, el contenido abstracto de las leyes, ni la
justicia escrita sobre el papel, ni la moralidad de las palabras,
los que deciden del valor de un derecho; la realización objetiva
del derecho en la vida, la energía por medio de la cual lo que
es conocido y proclamado como necesario se persigue y eiecuta:
he ahí lo que consagra, en el derecho, su verdadero valor" 1'1.
Esta obra. como 10 dice Martínez Paz, quien prologa 1&
transcripción de los referidos párrafos, puede no ser la más
original de la vasta producción del autor, pero ('s la que con-
tiene, por lo menos, el esbozo de sus planteamientos futuros.
Obvio seria repetir aquí la colosal envergadura intelectual
del jurista alemán y la inquietud de su pensamiento, que ha-
biendo participado de la postura romántica del historicismo,
como uno de sus más conspicuos adeptos, establece los funda-
mentos mismos de la jurisprudencia conceptual (Begrif.fjuris-
prudenz) , pero no soportando por mucho tiempo las asfixiantE:s
ligaduras de su hermeticidad, siembra la simiente que fructi-
fica algunos l),ños después en la Jurisprudencia de Intereses
(lnt('ressen,iurisprudenz) .
Nadie, tal vez, haya calado con más profundidad que Ihe-
ring, la importancia de los aspectos metodoJój:dcos del derecho,
y aunque es verdad que "la construcción jurídica" como resul-
tante de la dogmática conceptual del derecho no puede atri-
buirse a su paternidad, no menos cierto es que el método
era, para Ihering, 10 que atañe a la esencia de la tarea del
juri'sconsulto.

16 Ihering, Rudol! von, Espiritu del D~ecko Romano mi la:1 di~

versas etapas de BU desarrollo, año 18R3. Las citas aqui contenidas de
e.<;ta obra han sido logradas de [jo, dogmática jurídica, Bs. As., Losada,
1946, donde se encuentran transcriptos los capítulos rela.tivos al Método
d6 la. exposici6n histórica del derecho, caps. 3, 4. y 5 del t. 1, y de la
Noci6n de la técnica en general, cap!!. 42~.i6.
11 Ihering, R. von. oh. cit., p. 97.
164 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Ihering sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho en el

párrafo que he transcripto, pero no se conforma con saber
que el derecho se realiza; es preciso además saber cómo lo hace.
y para ello suministra una fórmula: "Simplificación cuanti-
tativa y cualitativa": por medio de la cual el jurista conquista
el dominio intelectual sobre el derecho, ya que ella, resume toda
la tarea de la técnica jurídica.
"La simplificación cuantih\tiva", tiende a la selección del
material de que el jurista se apodera; pero quiere hacer lo más
posible con el menor número de elementos; por eso la llama
también ley de economía, ya que cuanto más reducido sea el
material, más fácil será su manejo.
Integran esta etapa de la elaboración técnica, las siguien-
tes operaciones que referiré con algún detalle.
a) El análisis jurídico, que tiende a facilitar el conoci-
miento del material jurídico a través de la disolución de los
elementos complejos con que siempre se presenta la realidad
social. Las normas jurídicas son siempre un elemento com-
plejo, que se logra merced a la combinación ra7:0nada de ele-
mentos simples. Tiende el análisis a esa simplificación que
permita separar los distintos elementos simples que integran
la complejidad, tendiendo a integrar una especie de alfabeto
de Jo jurídico 18. "El alfabeto es uno de los descubrimientos
más grandes y fecundos y, sin embargo, uno de los más senci-
llos que ha concebido jamás el espíritu humano. Veinticuatro
signos aseguran el dominio de un tesoro inagotable, siendo su
ordenación tan fácil y poco complicada, que el reproducir la
palabra por medio de signos y la clave de ellos, o sea la escri-
tura y la lectura, pueden hacerse inteligibles a un niño, quien
llega a apropiárselos con toda exactitud". "Sin el alfabeto, seme-
jante dominio sobre el lenguaje no podría alcanzarse, ni aun
a costa de los mayores esfuerzos". Y así como el lenguaje
resulta de la combinación de los elementos simples que integran
el alfabeto de un idioma, podría tal vez llegarse a la elabora-
ción de un alfabeto jurídico, ca!'} idéntico sentido e iguales
perspectivas, ya que a través del análisis se podrá llegar a la
formulación de los elementos simples que integran el fenómeno
jurídico en la realidad compleja que aparece en la totalidad
de la vida social.
Esta "Química del derecho" opera mediante abstracción y
especificación, obteniendo los principios genera]es que integran

18 Ihering, R. VO'Il., oh. cit., p. 108.

TÉCNICA DE LA ELABORAC1ÓN DEL DERECHO 165

las normas comunes, dejando al descubierto aquellos que, no

siendo generales, pertenecen a 1a singularidad de la especie de
que se trata. Distingue así Ihering, como resultado de ese aná-
lisis lógico, los "elementos generales" y los "elementos espe-
ciales", que también califica de "independientes" y "no inde-
pendientes" 19. Sin embargo. el conocimiento de este alfabeto
jurídico, aunque muchísimo más vasto que el del lengua le, no
completa en modo alguno la tarea. Así como la escritura nos
da sólo una reproducción grosera del lengua ie. en el que, en
muchos casos, perdemos nociones de entonación, matiz, raíz
semántica, Que si bien pueden bastar a quien 10 conoce, son
absolutamente insuficientes para quif'n pretenilier:1 nccf'ner al
conocimiento del lenftuaje por ese único orocedimiento. Por lo
demás, el alfabeto del lenguaie goza de una fiieza que se
mantiene en el tiempo y en el espacio a través de todas las
transformaciones que pueda experimentar el idioma. No sucede
así con el alfabeto del derecho. Que evoluciona con el distinto
contenido que le va suministrando el derecho nO:<l~tivo. Tiene,
llor consiguiente, la conting-encia del tiempo v del lugar. ~'
aun cuando pudiéramos elaborar un alfabeto-.iurídico universal,
estaría él integrado por formas vacJas de !"ti<m;fieación. qu~
habría de llenar el derecho positivo en su contingencia empírica.
b) La concentración lógica tiende a la rf'composici6n del
material aislado mediante el análisis lóg-i<'o. "La operación de
que ahora se trata --dice Ihering 26_ persi¡rue el mismo objeto
que la precedente, sólo Que toma un rumbo diametralmente
opuesto, porque la presente une y reconcentra, en vez de des-

19 Ihering, R. von, ob. cit., p. 118. "Las ideal; generales que his.
tóricamente nacen bajo forma especial y concreta se separan poco a poco
y adquieren la forma concreta que luego -revisten. Después de esta.
separación, los principios que quedan pertenecen exclusivamente a la
especie, siendo su campo de aplicación muy limitado y perfectamente
definido. En cuanto a los principios gfnle'l"ales, son semejantes a la
atmósfera que flota en la superficie del globo, y que no estando unida &
ningún punto determinado, muévese libremente y entra en combinaci6n
con todos los cuerpos. Los principios de la primera especie, según el
objeto a que se agregan, reúnese en creaciones y nociones particula-
res ... , mientras que los principios de la segunda especie, o las nociones
que de ellos se han formado, no se realizan por si mismos, sino que están
siempre sujetos a una forma concreta. Este es el motivo de que haya
designado a los primeros elementol': dependientes e indepfl7ldientes a loa
segundos, como son entre otros, el contrato de !"ompraventa, la servi-
dumbre de paso y el testamento, y entre los segundos, el error, la nuli-
dad y la tardamra".
20 Ibering, R. van., ob. cit., p. 126.
, .. TEORÍA CENERAL DEL DERECHO

componer como hacía la otra", No es ésta una recomposición

siguiendo las mismas pautas que pueda haber utilizado el
legislador, sino tratando de lograr la derivación de un prin-
cipio que deberá enunciarse a través de una nueva expresión
con mayor rigor lógico. Esta concentración, une y comprime,
en una operación más lógica que jurídica, expresando de ma~
nera más enérgica, más racional, más precisa, el mismo prin-
cipio enunciado por la ley, Ello permitirá encontrar reahnente
el principio general del cual son expresión derivativa las leyes,
y recomponer, a partir de él, el proceso jurídico. Cabe apuntar
que esa operación es de relevante importancia, no sólo porque
con ello se reúne toda la materia jurídica dispersa alrededor
de un único principio, a quien sirve o del cual proviene, sino
porque ese principio se convierte, de ahí en adelante, en fuente
de nuevas reglas, que no son más que las ocultas consecuencias
contenidas en el principio.
e) El orden sistemático de la materia exige una clasifi-
cación sistemática, que tiene por objeto facilitar su conocimien-
to y la exacta exposición de los temas. Quien clasifica -usando
el ejemplo de Ihering- un pájaro entre los mamíferos, enuncia
una cosa falsa y esa equivocación puede engendrar muchas
otras más.
d) La terminología jurídica exige una adecuada utilización
de expresiones técnicas, que tienden a la precisión conceptual
y al ahorro de palabras innecesarias 21.
e) Por último, el "arte de emplear hábilmente aquello que
existe". que es la formulación del principio de la economia
jurídica, ya introducido a través de una adecuada terminología.
Cumplida esta primera etapa, entra Ihering en la segunda
fase de su metodología, "la simplificación cualitativa", etapa
cumbre de su prolijo mecanismo técnico y que suministra la
interdependencia lograda en su sistema, entre la técnica de la
elaboración y la técnica de la interpretación.
En efecto, estas dos distintas tareas, que reciben respec-
tivamente el nombre de "alta jurisprudencia o jurisprudencia
superior", reservando para la actividad interpretativa el nom-
bre de "jurisprudencia inferior", están vinculadas de tal suer-

2\ "Qué de palabras -----dice lhering en nota (ob. cit., p. 160)- nO

I'<enecesitarian para traducir al lenguaje vulgar la regla de que la
prestación de la evicción no se extiende más que a los gastos necesa-
rios". Cuántas, agregamos nO~otros, para conceptualizar el dolo.
TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO 167

te que no se puede negar a la alta jurisprudencia o tarea.

p;opia de elaboración sólo a través de la construcción jurídica
que es el secreto de la elaboración jurídica, sino mediante la
jurisprudencia inferior o tarea interpretativa. "Pero como no
es más que el primer grado, la jurisprudencia no debe para-
lizar su movimiento más que el tiempo necesario, puesto que'
s610 en el grado superior es en el que realiza su verdadero
destino" 22.
La. construcción juridica es una operación que tiende a
la transformación de la materia en sistema, no sólo para
hacerla más visible, con la plasticidad propia que el sistema
le suministre, no sólo para una mejor mostración o exposición
del material, sino para una mayor perfección de )a materia
jurídica elaborada.
Es evidente que si en todo el desarrollo metodológico hay
una no disimulada proclividad a establecer un paralelismo entre
la actividad del investigador del derecho y el investigador de
las ciencias naturales, ese paralelismo llega a una casi total
identificación en la etapa cua1itativa, que culmina en la cons-
trucción jurídica, ya que aHí se tiende a lograr, no una mera
inferencia de consecuencias jurídicas lógicas, sino una verda-
dera creación, en la cual sus mejores resultados no se obtienen
por la erudición y el trabajo, sino por el talento y la intuición.
La construcción jurfdica quiere mostrar la estructura de
los cuerpos juridicos, de las instituciones, que no son una mera
reunión de disposiciones yuxtapuestas referentes a una de-
tenninada relación jurfdica.
Para ello hay que prestar un riJ;mroso acatamiento Si 1M
leyes de la construcción: 1. La construcción doctrinal debe
aplicarse exactamente al derecho positivo, es decir que el le-
gislador debe abstenerse de construir y esa típica tarea cien-
tífica del jurisconsulto debe realizarse ~obre el derecho que le
brinda la realidad social que emerge r fluye de la comuni-
dad. 2. Debe respetarse la regla rle la no contradicción o de
]a unidad sistemática. Por cierto que esta regla funciona en
cuanto no contradicción con la propia construcción y no con
los principios que pueden haberse consirler:tdo admitidos o vá-
lidos anteriormente, ya que lo contrario importaría la posibi-
lidad de obstruir el progreso jurídico. ~. No porlrla faltar, al
fino espíritu de Ihering. el ingrediente pstético de la elabora-
ción, que se consagra en la ley de bel1eza .iul"írlica. exigida sin
el rigor lógico de las anteriore!'l, pero como una ineludible exj-

llt Ihering, R. VOD, ob. eit., p. 183.

168 TEoRÍA CENERAL DEL DERECHO

gencia del jurista. El material jurídico debe ser elaborado

artísticamente. Así lo realizará cuando cumpla las exigencias
de sencillez, naturalidad, claridad y transparencia.
Ese genio colosal del derecho, que desde las profundida-
des de su laboratorio suministra a ]a ciencia jurídica una
metodología de rigor lógico superlativo para la elaboración del
derecho, para la construcción doctrinal y para la tarea herme-
néutica, tiene también la preocupación del artífice, que buril
en mano, Quiere moldear con sentido estético la producción que
emerge del seno de la abstracción lógica.
La escuela de la libre int'est(qación científica. El célebre de-.
cano de la Universidad de NaI!cy. a cuvo pensamiento he re-
currido en alguna otra parte de este traba 10 Z3 Y cuyas ideas
metodo16gica~ constituyen un serio anorte al desenvolvimiento
de esta temática, intenta conciliar el prir.cipio del respeto a
la ley, corolario inevitable de las postulaciones de la exég-esis
francesa, con la perentoria y urgente necesidad de aproxima-
c.i6n del derecho a la vida, para que el derecho sea, de esa
suerte, un instrumento idóneo para atender las exigencias de
la vida !'locial.
Gen:-" había clasificado las fuentes de juridicidad en for-
males y no formales 2 ••
Posteriormente 2~ perfecciona su teoría de las fuentes y de
ella infiere su técnica de la elaboraci6n del derecho, a través
de los dos grandes elementos Que 10 inteqran: "lo dado", o sea
el material con el cual ha de elaborar el "jurista la arquitectura
de Jos conceptos, y "lo construido", es decir, el fruto de la
elaboración 26.
l . o dano (la d01lnpe), es el matprifiT de h elnboración iu-
rídica. integ-rado por "datos reales o naturales", circunstancias
de hecho, nrovenientes de la naturaleza física del hombre v del
mundo que lo rodea; "datos históricos" resultantes de la" evo-

:!3 Véase 8?lpra, cap. VI, p. 96. Véase también in/ra, cap. X, D. 178.
24 Geny, Fran~ois, Método de mterpretaci6n 11 /wmte8 en dererko
privado positivo, Madrid, Reus, 1902. Véase supra, cap. VII, p. 103,
nota 4.
:G Geny, Fran~ois, SciU7U!e et techniqu6 en droit privé poRitif (Nou-
velle conh-ibution a la critique de la méthode juridiql,le), Paris, 1914.
2ft "La technique juridique représente, dans ¡'ensemble du droit DI>-
sitif, la fonne oppo;;~ a la rnatifoTe. et cette forme Teste essentielle-
ment une construction, largement artifieielte, du donné, oeuvre d'action
plus que d'intelligenee, ou la volonté du juriste se puisse rnouvoir Ubre-
ment, dírigée seulement par le but prédéterminé de l'organisation jurf-
dioue qui suggcre les moyens de lIa propre réalisation," (Sci61/.C6 et
tecJ¡.nique .. • )
TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO 169

lución a que han estado referidos esos datos reales; "datos

racionales", postulados jusnaturalistas, derivados de la razón
humana con carácter universal e inmutable, y "datos ideales",
representados por aspiraciones y tendencias apetitivas que
marcan la meta del progreso del derecho 21.
Lo construido está representado por todos los procedi-
mientos de la técnica jurídica, cuya infinitud impide una cla-
sificación cerrada, pero entre los cuales se destacan todas las
fuentes formales y, en particular, la ley.

Diversos medios técnic08

El lenguaje. Sin duda que la creaClOn legislativa se vierte en
palabras, más o menos técnicas, más o menos vulgares. Ello
prueba que el lenguaje es tal vez el más inmediato e impor-
tante instrumento técnico de la creación jurídica.
Nadie con tanta erudición como Soler ha enseñado las es-
trechas vinculaciones, no sólo entre la palabra y el derecho,
sino entre la palabra y los posibles modos de acción humana.
"La palabra es la nave que ha abierto al hombre el modo anti-
cipatorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa
otra proyección al mundo externo en la forma de hecho cum-
plido" 28.
La preocupación por el lengUaje es tan antigua como la
preocupación fi1o!'eófica misma, y en su~ remotos orí~ne8, tal
vez más próximos a la realidad actual de lo que pudiera 80S-
pecharse, muchos pensadores presoc..áticos identificaron el len-
guaje con la razón. Esa preocupación, no sólo no ha disminuido,
sino que se ha acrecentado con el correr de los siglos, y es
cabalmente en el presente cuando ha adquirido su mayor flo-
recimiento, lIe~ándose incluso a considerar la crítica del len-
llua.ie y su análisis, función primordial, cuando no la única,
del saber filosófico.
El leng-uaie jurídico es un lenguaje rigurosamente técnico,
y aunque muchas de sus expresiones sean de uso frecuente en
el lenguaje vulgar, otrM tienen perfile!'! recortados tan preci-
sos, que su explicitación al lenguaje común exigiría proba-
blemente mucho tiempo 211 ¡ 30.

27 Véase infra, cap. X, ps. 184 y ss.

28 Soler, Sebastián, Las palabra$ de la l61l, México, Fondo de Cul-
tura Económica, 1969, p. 15. Remito a la lectura de los capitulos per-
tinentes de esta obra.
~g Vé8.~e la cita de Ihering en e~te m'~mo cap. IX, p. 163.
80 A veces, la poca condensación del lenguaje obliga a enumeraciones
17. TEOldA GENERAL DEL DERECHO

Llegados a este punto, y sabiendo ya del rigor técnico del

lenguaje jurídico, quiero contestar ahora a la pregunta respecto
de su estilo. ¿Debe el lenguaje jurídico tener un estilo persua-
sivo, tratando de hacer respetar sus mandatos mediante la
pompa o galanura de un lenguaje expresivo? O en una tesitura
similar, pero tal vez avanzando más en su propósito de buscar
la obediencia a las prescripciones de la ley, ¿debe intentar con-
vencer, suministrando la razón de la ley y los motivos de su
conveniencia, oportunidad y eficacia? ¿Debe, por último, tratar
de enseñar, formulando sus imperativos de modo didáctico?
Nada de esto responde a las exigencias de la técnica que debe
seguir el legislador moderno.
El lenguaje juridico, al suministrar normas, debe tener
un estilo "prescriptivo".

Formas y fórmulas. Las "formas" son los medios exteriores

con que se reviste )a manifestación de un acto jurídico. En su
tránsito por la historia, el derecho ha pasado de las expresio-
nes más estrictas del derecho antiguo a la consagración mo-
derna de un principio de libertad 31, a fin de facilitar el
tráfico jurídico y el interés de los terceros.
Un término medio, entre la ley de absoluta libertad en la
expresión formal de los actos jurídicos, y los extremos del
riguroso formalismo del derecho antiguo, podría lograrse en la
imposición de formas, no para dar validez constitutiva al acto,
sino a los efectos de la prueba o demostración de él.
Puede significarse que la exigencia de formas regladas y
más o menos estrictas ofrece la ventaJa de dar mayor certeza
y seguridad a las relaciones jurídicas, al par que le hacen
perder la necesaria celeridad que impone la verli~inosidad del
tráfico jurídico contemporáneo, incidiendo simultáneamente en
el costo de la operación, ya que toda forma supone un gasto adi-
cional al negocio jurídico, generando un permanente riesg'O de
invaJidación del acto por vicio en la adopción de las formas
debidas.

fatigosas, que pudieron haber sido reducidas y que además generan al-
gunos defectos por omisión. El arto 41 del Cód. Civil argentino pudo haber
quedado reducido a la frase inicial. El inc. 3 del arto 'JO pudo haber
reemplazado la enumeración por la expresión técnica "personas juri-:ii-
cas". Véase Colmo, Alfredo, Técnica legirlativa del C6digo Civil aTgen,.
tino, Bs. As., 1927, p. 527.
B1 PrincipiO consagrado por nuestro codificador civil en el arto 974,
que remite a la Novísima Recopilación y que, según Segovia, se inspira
en el EBbofO de Freitas.
TfCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO 171

De las "fórmulas", muy poco y casi nada queda en el

derecho moderno de las expresiones el derecho formulario ro.-
mano, denso período que, iniciado alrededor del año 190 a.C.,
ocupa todo el momento clásico de este derecho y I1ega hasta
Diocleciano, a comienzos del siglo IV d.C. La fórmula era, en
el procedimiento romano, una instrucción escrita, de apretado
contenido jurídico, que suministraba una verdadera síntesis del
proceso y que otorgaba el Il1!lgistrado al juez designado por él
o por las partes, conteniendo el derecho aplicable al caso, las
potestades otorgadas al juez. y una serie de pautas para la
investigación de los hechos del proceso.
Sin embargo, todavía en el día de hoy, sobre todo en la
práctica notarial, se encuentra con alguna frecuencia la utili-
zaci6n de fórmulas sacramentales, cuyos efectos se van perciien-
do en el tiempo, en su valor y eficacia.
Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la im-
potencia del pensamiento conceptual y de la imposibilidad de
alcanzar con él el fondo mismo, la realidad espiritual plena,
de las cosas. Vélez Sársfield, nuestro legislador, en la nota
al arto 495 del cód. Civil argentino, citando a Freitas, dice
que las definiciones son impropias de un código de leyes, y s610
admite aquel1as que estrictamente contengan una regla de
conducta o por la inmediata aplicaci6n de sus vocablos o por
su influencia en las disposiciones de una materia especial. Es
decir que ninguna definición didáctica o científica debe incluir-
se en un cuerpo normativo (Never cite a dictionary as autho.
ri.ty), pero sí aquella que restrinja o amplíe la significaci6n
del término en el 1enguaje común o aquella que defina otros
limites a su significado 82.
Lamentablemente, el codificador argentino, no obstante la
extensa nota ya referida al art. 495, no sigui6 en su tarea los
postulados por él proclamados, incurriendo a veces en vicios
tautológicos graves, como incluir lo definido en la definici6n 18.
Las presunciones. Son genéricamente los indicios que se entre-
sacan del modo que tienen los hombres de conducirse en general.
Este importante recurso técnico parte de la inferencia de
un conjunto de circunstancias que ponen en evidencia una in-
tención que de alguna manera expresa un derecho.

32 El concepto de hospedaje que da el arto 4. de la ley 16.739, res-

tringiendo el término vulgar a los precisos límites que la ley en el caso
quiere recortar, es una definición tipificadora.
tl3 Véanse arts. 718 y 2187 como ejemplos.
17' TEORfA GENERAL DEL DERECHO

Es, en suma, la consagración jurídica de una serie de

hechos y circunstancias que en la generalidad ocurren.
Unas veces esos hechos y circunstancias, aunque genérica-
mente categóricos, dejan un sector razonable de duda. La con-
clusión jurídica, en tal caso, no, debe ser irrefragable, sino que
debe de.iar la posibilidad de la contraprueba. Otras veces se
encuentran en esos hechos comprometidos tan seriamente los
intereses generales, que no es aconsejable dejarlos al arbitrio
de Jos particulares.
Esto sugiere una clasificación de las presunciones en aque-
llas que admiten prueba en contrario (juris tantum) y aquellas
otras Que no la admiten (juris et de jure).
Decía la ley española que si nacían de un mismo parto
hembra y varón, éste se presumía nacido primero y a él COrres~
pondian los derechos de primogenitura. En eIJo estaba compro-
metido el interés veneral y la ley no admitía 'Prueba en con-
trano. De esa suerte, de nada valía poder acreditar el extremo
contrario. La ley presumía, con una certeza inequívoca, el na-
cimiento del varón eomo primogénito UUr1S et de ,iure).
También en la legislación argentina, en caso de duda, en
el nacimiento de las personas, sobre si nacieron vivos o muer-
tos, se presume que nacieron vivos, salvo prueba en contrario
(presunción juris tantum).
Las ficci01'l.es. La ficción es la consagración de un sunuesto
jurídico Que se funda en algo Que en realidad no exisie u .
Esta definición de Stammler 85 destruye la corriente afir-
mación de que las ficciones son verdaderas mentirM t6cnicas,
10 cual equivaldría a proclamar una falsedad a sabiendas. Lo
Que ocurre es que dentro de la potestad del creador de juridi-
cidad, existe la posibilidad de disDoner que ahw se re~le como
si se hubiera producido en otro tiempo o de otro modo. lo cual
equivale a una voluntad abreviada para expresar una determi-
nada voluntad jurídica.
De ese modo reacciona Starnmler contra la supuesta falta
de título de las ficciones por ser una negación de la realidad.

M Hay un excelente trabajo sobre el tema de la ficción de Juan

Carlos Gardclla en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Ficción".
55 Stammler, Rudolf, Tratado de Filosofía del Derecho, Madrid,
1930, p. 125.
 CAPITULO X

LA INTERPRETACION DEL DERECHO

Concepto. Genercúidades
Hemos explayado precedentemente el tema de la t~nica jurí-
dica, con especial referencia al problema de la elaboración del
derecho. Cabe ahora considerar los aspectos técnico-jurídicos que
se desarrollan a partir de la norma jurídica ya elaborada.
Dentro de los límites del vastísimo tema de la interpreta-
ción del derecho, se estudian -a mi juicio erróneamente- dis-
tintas cuestiones metodológicas que conviene clarificar de en-
trada para e1.'itar equívocos ulteriores.
A este fin. y sin perjuicio de modificar este concepto en
el desarrollo de las páginas que siguen, me impongo algunas
preciskmes conceptuales que considero esenciales.
Ante todo, cabe advertir que si es cierto que el tema de
la interpretación en el derecho ha sido generalmente referido
a la interpretación de la ley, como enunciado lingüístico cuyo
sentido se pretendía iluminar, no debe olvidarse que no es la
ley, en tanto en cuanto norma, lo único que es objeto de la
técnica interpretativa.
Me referiré más adelante, auqque tangencialmente, al sub-
tema de la interpretación de la jurisprudencia y al subtema de
la interpretación de los contratoS. Ello prueba que el tema de
la interpretación en el derecho no debe circunscribirse exclu-
sivamente a la interpretación de la ley, aunque por su mani-
fiesta importancia se pueda poner en él la acentuación de la
consideración científica.
"Interpretar" es, pues, de momento y al solo efecto de
poder desenvolverme con una expresión conceptual de una sig-
nificación aproximada, aun cuando de la investigación del tema
resulte que queda después descalificada, una técnica para la
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

averiguación del sentido de un objeto cultural (en el caso del

derecho, de las hormas jurídicas).
Esta tarea técnica podrían cumplirla (y ordinariamente
así lo hacen) los distintos sujetos que participan del crecimien-
to y desarrollo del derecho. Ello permitiría ensayar una clasi-
ficación de la tarea interpretativa, a partir del órgano que
la realiza, distinguiendo: 1. la interpretación legislativa!, que
es la que realiza el legislador, mediante el instrumento de la
ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto
legislado; 2. la interpretación judicial, que es la que realiza
el órgano jurisdiccional, como previa a la aplicación de la
norma general en su paso a la singularidad de lo concreto, que
debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma
general en la que subsumirá el caso dado, como al sentido de
los hechos de comportamiento regulados por la norma; inter-
pretación esta cuyo instrumento es la sentencia, y 3. la inter-
pretación doctrinaria, que es "la que realizan los juristas o
estudiosos del derecho, a través del libro, de la revista, de la
confereneia, de la cátedra, y en cuya categoría, podríamos in-
cluir también la que realizan los abogados, prácticos del dere-
cho, en sus escritos judiciales.
Se estudia también dentro de este tema, aun cuando meto-
dológicamente importa una tarea específica, el "metodo de apli-
cación" de la norma, que consiste propiamente en la tarea de
decidir. Aplican la norma los jueces cuando, después de la
interpretación que en todo caso deben realizar previamente,
subsumen los hechos relevantes explicitados de la realidad, en
el tiempo histórico en que han sido dados, dentro de los géneros
normativos de un sistema. La aplica también el funcionario
administrativo que resuelve, incluyendo dentro de una catego~
ría descripta por una norma general, la singularidad de una
situación determinada.
Por fin, también se incluye la "tarea integradora", que es
la que realiza el órgano jurisdiccional, frente a la ausencia de
un precepto genérico, en el cual vaciar la realidad concreta so-
metida a la decisión.
Interpretar, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas téc-
nicas que, aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de

1 Me refiero aquí a la interpretación que realiza el órgano legis-

lativo a partir del texto sancionado, y no a la tarea interpretativa que
puede realizar el órgano, no ya a partir de este texto, sino a la inter-
pretación de los fenómenos masivos de conducta que pueden llevarlo ..
la elaboración de la norma legislada.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO l'/Ii

concretización de la generalidad normativa, tienen una absoluta.

independencia metodológica que es necesario subrayar.
La tarea interpretativa no supone la aplicación de la nor-
ma, ya que puede interpretar un precepto un jurista valiéndose
de una hip6tesis de trabajo inexistente en la realidad, solo
imaginaria.
Contrariamente a ello, la ap1icación de la norma requiere
siempre la previa aplicaci6n del método interpretativo adecuado.
La integración es tarea virtualmente excepcional, ya que
sólo se da en los supuestos: de lagunas del derecho o vacíos
de juridicidad.
Desenvolveré estos temas, hecha Elsta aclaración terminoló-
gica de rigor, en capitulos distintos, acentuando la preocupa-
ción en el problema de la interpretación, por considerarlo tan
indisolublemente unido a la teoría del derecho, que en muchos
casos se advertirá que el criterio interpretativo 'de una eseuela,
está absolutamente determinado por su postulaci6n respecto de
]a esencia del derecho. Esta explicación al lector, tal vez dis-
pense el pecado de la extensión otorgada al tema, sobre todo
en su consideración hist6rico-doctrinaria.

Referencia histórico-doctrinaria
No obstante considerar que. desde los albores del presente
siglo, la teoría de la interpretación ha recibido la savia ren<>-
vadora de las doctrinas jurídicas contemporáneas, ",laborando
tesis realmente revolucionarias al respecto, no cabe desconocer
1a enjundiosa tradición en que las modernas teorías jurfdicaJI
~ insertan.
Prescindimos, sí, de las líneas de pensamiento anteriores 8.
la Escuela Francesa de la Exégesis, que no esbozaron más que
un criterio hermenéutico gramaticalista y en las que, en reali-
dad, no !'le problematiza el tema. Sólo después de la codificación
napoleónica se comienzan a ver las distintas facetas de este
espinoso problema.
La Escuela de la Exégesis. La. Escuela de la Exégesis fue, en
Francia. el resultado necesario del triunfo de las ideas de
la Re,-oIución, consagradas a través de la codificación.
La codificación francesa vino a ser la consolidaci6n legis-
lativa de los postulados del clasicismo jusnaturalista, que ha-
bían señoreado absolutos durante más de ciento cincuenta afios.
Se afirman en ella Jos principios que se mantendrán inmu-
tables dllrante todo el siglo XIX, hasta el afio 1899, en que Geny
publicó IIU Método de interpretoción 1J fuente. en derecho prt..
17. TroRÍA CENERAL DEL DERECHO

'Vado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas roe~

todológicas modernas.
La Escuela de la Exégesis, no es sólo el resultado de la
codificación del derecho francés, como pareciera sugerirlo un
análisis superficial del problema. Es -repito-- la consecuencia
de la consolidación de los principios del jusnaturalismo racio-
nal; es el triunfo del postulado de la división de los poderes,
y es, por fin. la necesidad de afirmación de estabilidad y certeza
del derecho establecido por la Revolución.
La Revolución Francesa tenía que asegurarse la estabili-
dad de 8U derecho. La fijeza textual y la limitación hermenéu-
tica rigurosa trasuntan un objetivo político muy definido. La
Revolución no podía correr el riesgo de que, so color de realizar
una tarea interpretativa, se acudiera a procedimientos histó-
ricos o racionales que buscaran fundamento de la interpretación
en otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por
el derecho revolucionario, ya que toda indagación anterior al
Derecho de la Revolución escondía, o podía esconder, un inten-
to de remembranzas del derecho monárquico. definitivamente
abolido.
El propósito, aquí, es referirnos al aspecto metodológico de
la. escuela, indisolublemente vinculado a la exposición de su
doctrina. Sin embargo, la limitación temática de nuestro tra-
bajo no determinará más que la Obligada referencia a la doc-
trina,· en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del
desenvolvimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo
fundamental de la escuela fue el cult.o al texto de la ley. La
total identificación entre derecho positivo y ley y la limitación
de la preocupación jurídica al examen gramatical de su sentido.
Como consecuencia de ello, y fundándose en el referido
principio de la división de los poderes, toda la tarea de crea-
ción jurídica se atribuye al poder legis~advo, La función ju-
risdiccional es la aplicación al caso, del derecho elaborado por
el legislador.
Necesariamente ensamblado al postulado precedente, pero
que comporta el segundo -aunque tal vez el más importante--.
rasgo distintivo de la doctrina que estudiamos, es el predo-
minio de la intención del legislador en la interpretación del
texto de la ley.
En otras palabras, el texto de la leyes sólo la repro-
ducción histórico-normativa de la voluntad del legislador, y lo
que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto, sino el texto
en tanto en cuanto traducción de la intención de un legislador
efectivo.
LA INTERPRETA.CIÓN DEL DERECHO 177

Ello importaba proclamar la omnipotencia jurídica del le-

gislador y, consecuentemente con ello, entronizar al Estado
como única fuente de la juridicidad positiva.
El método empírico postulado por la exégesis es un recom-
poner los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es
un "repensar" algo ya pensado, según la fórmula de August
Boeckh 2.
Esa reconstrucción del pensamiento del legislador está tem-
poralmente localizada, es concreta y finita, a
diferencia de la
voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Ello signífica consolidar una total ruptura con el pasado,
que llega en el examen de la ley sólo a la voluntad psicológica
del legislador.
Grave error, por cuanto la experiencia jurídica del hom-
bre occidental tiene márgenes tan amplios, que casi resulta
imposible descubrir instituciones juridicas dotadas de auténtica
originalidad, despojadas totalmente de conexiones COn el pasado.
Bonnecase 3, a quien he seguido en esta exposición, señala
otro carácter sobresaliente de la doctrina, ilógico y al mismo
tiempo paradójico, al proclamar su fe en la existencia de un
principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una
doctrina metafísica de la noción de derecho y pretender armo-
nizarla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legis·
lador. Defender la tesis legalista y admitir no obstan~ ---caso
de Aubry y Rau- la existencia de ciertos principios absolutos
e inmutables, anteriores y superiores a toda legislación positiva,
es lógicamente incomprensible y vicia profundamente el conte-
nido de la escuela.
El método de la exégesis tiene como característica reducir
la exposición y elaboración de la ciencia del derecho civil, no
ya sólo al Código Civil, sino también al orden de sus disposicio-
nes, en todo lo que tiene de rig-uroso. Este método exegético es
un método "analítico", que reduce la tarea del intérprete, en
realidad. a un comentario del texto de la ley, siguiendo para
ello estrictamente el orden de los libros, de los títulos, capítulos
y artículos, en Que pueda estar dividido el referido texto. El
método es analítico, porque reduce la tarea a un análisis del
texto, siguiendo y respetando las divisioneH ~. la ordena~i6n
temática impuestas por el legislador. El examen del ende está
constreñido a la utilizaeión de cinco reglas que se aplican cro-

~ Soler, S(,b:l~tián, J.nl"rF·rl'tción d.; Ir le?!, Ariel, 1962, p, 20.

3 Bcnl1ecase, Julián, La E8cuela. de la ezége8w en DerecM Civil,
México, 1944.
 Tl!IOm GENERAL DEL DERECHO

nológicamente para el examen analitico y comentario de los

libros, títulos, capitulos, secciones y artículos.
Este método fue observado por Marcadé; Troplong, Deman-
te y Co]met de Santerre. y tal vez la mejor explicación de su
técnica nos la suministra el mismo Marcadé 4. cuando dice que
en el método exegético se sigue el texto paso a paso; se diseca
cada uno de ios artículos, para explicarlo frase por frase, pa-
palabra por palabra; se precisa, por el que le precede y por el
que le sigue, el sentido y alcance de cada proposición y de
cada término y se hace notar su rectitud o incorrección, su
utilidad o su insignificancia. Después, cuando se ha compren-
dido este articulo en si mismo. se estudia su armonía o su dis-
cordancia con los demás articulas que a él se refieren; se de-
ducen de él las consecuencias; se señalan sus lagunas. Cuando
se ha marchado así con el legislador, siguiéndolo por todas
partes, paso a paso, aun cuando haya seguido un camino errado,
es entonces, y solamente entonces, cuando se puede esperar
haber comprendido bien su pensamiento, pues de esta manera
ya no es únicamente el resultado del Código, sino el Código
mismo, lo que se estudia y se hace familiar.
Junto a este método analitico exegético puro se practicó,
casi exclusivamente por los profesores de la Facultad de Es-
trasburgo Au-bry y Rau, el método "sintético.. o científico,
cuyas diferencias no resisten la vana pretensión de algunos
historiadores de independizarlos por ello de la Escuela de
la Exégesis.
El resultado de la tarea del método analítico fueron los
"Comentarios" al Código Civil. La aplicación del método sin-
t#:tico produjo los "Tratados", en los cuales, partiendo del li-
mite impuesto a las investigaciones sociales por el legislador,
no se preocupan por las divisiones usadas por los redactores del
Código para edificar su obra, no teniendo en cuenta para nada
el orden impuesto por aquél a los libros, titulos o capítulos. En
otras palabras, la metodología postulada por el sistema cientí-
fico, a partir de la intención del legislador, se proponía rehacer
:!IU obra según un plan racional, que no coincidía con el elegido
por aquél y que permitía presentar de un modo original el
aspecto de la vida social, objeto de la regulación del Código.
Demolombe, a quien algunos atribuyen la originalidad de
eu invención, no obstante haber sido aplicado antes y Jespuéa
de Su portentosa personalidad, postula la aplicación de UD

4 Mareadé, V., E~lication d'lt C0d4 NapoLétM, cit. por Bonnecase.

ob. eit., p. 195.
LA lNTERPRETACIÓN DEL DERECHO

método mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que, respe-

tando las cuatro primeras reglas del método exegético puro,
en cuanto a las divisiones en libros, títulos, capítulos y secciones
seguidas por el codificador, proclama su independencia de aquél
en el examen de cada uno de los artículos contenidos en cada
una de las secciones estudiadas.
La metodología postulada por la Exé~egi!'l es sin duda una
actitud simplista de análisis, que inmoviliza el derecho positivo,
el cual queda paralizado en la reducción 8. la ley y a la intención
TP-al v efectiva del legislador. No e!'l ést.e por cierto su único
defecto, sino que esa identificación entre Ciencia Jurídica y
Ley importa el escamoteo del primer' término, la ~brogación
de la ciencia y, por cierto, la total despreocupación por la
filosofía.
Hemos dicho que este movimiento señoreó durante todo el
siglo XIX en Francia, desde la sanción del Cndr hasta la apa-
rición del manifiesto científico de Genv (1899).
Sin emhargo, no quiere ello decir Que la F,xég-esis no tuvie-
ra detractores ~' I'memiv,os. Lf'rmil"lier escribía en 1829: "Caer
d.g mis sueños poéticos sobre la ci~nci.a y lib.'~I·atura a los ar-
tículos numerados del Code Civil, sin más alinlentn que ~l estu·
ciio de sus flacas ~ secas fórmulas, sin animación v ~in vida" ...
Pero de~pués entra en contacto LPrminier con el pensamiento
de Savigny y, a través de él, con todo el pensamiento historicista
germano, y exclama. .. j Que la legislación y el derecho no eran
la misma cosa! j Los cinco códigos no constituían, pues, la ju-
:risprudencia ~!
En 1819 comienza la publicación de la revista Themis, que
bajo la dirección de Atanasio Jourdan dedica agudos ataques
a las concepciones de la Exégesis, abriendo el ancho camino
de la indagaci6n científica, que proclamará, casi ochenta años
después, el célebre manifiesto de Geny. Ya allí, en Themis, se
habla de la distinción entre fuentes reales y fuentes formales
del derecho. se ridiculiza la oh!'lecuencia de los comentadores
a la verdad revelada por el Code; se critica el servilismo de
Jos intérpretes a textos, como el de Pothier, a quien sólo se
podía oponer el tratado de los deberes de Cicerón y que no
tenía más superior que el Evangelio, porque el Evangelio era
la Palabra misma de Dios.
Este es el programa de la Escuela Científica Francesa..

, Lerminier, E., IntTodw:tioJ& généra1~ .. l'Ri8tov-e tW dro\t, cit. p~

Bonnecase, ob. cit., p. 216.
180 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La Escuela Histórica. En alguna otra parte me he referido al

aporte metodológico del historicismo alemán. Señalé allí la im~
portancia y significación de este movimiento, a través de la
referencia a su máximo representante, Federico Carlos de
Savigny 6.
Dije- entonces que, c_omo resultado de la aplicación de la
técnica de la elaboración postulada por Savigny, tres distintos
resultantes jurídicos brotaban de la tarea: el "derecho consue-
tudinario", espontánea emanación del espíritu popular; el "de-
recho legislado", como conceptualización normativa de aquel
derecho consuetudinario, descubierto por la auscultación empí-
rica de la realidad social reservada al jurista. y el "derecho
científico", desenvuelto por sistematización del derecho legis-
lado, en la labor paciente de la elaboración doctrinaria.
El método interpretativo está limitado, en el pensamiento
historicista, a la interpretación del derecho legislado, que se
reduce a una operación intelectual, que tiene por objeto el
reconocimiento de la ley en su verdad.
Para eno, el intérprete debe reconstruir el pensamiento
del legislador contenido en la ley, para acceder <con su espíritu
a su total plenitud.
Se siguen, con esa finalidad, cuatro procedimientos, que no
funcionan como cuatro métodos independientes -como alguna
vez se ha sostenido--, sino que son etapas que deben .::umpIirse
inexorablemente dentro de una indisolublE' unidad. El primer
procedimiento a que recurre es el "gramatical", que precisa el
sentido ~orrecto de las palabras de que se ha valido el legislaJor
para expresar su pensamiento. Por el procedimiento "lógico",
realiza un análisis del material suministrado por el examen
gramatical, descomponiéndolo en su estructura lógica. Medi.ante
el procedimiento "histórico", al intérprete le eS dado conocer
la ocasión en que fue dictada la ley, conoce la situación eco-
nómica, política. social del momento y confronta esa realidad
a través del cambio jurídico que la ley prm"oca en la institu-
ci6n de que se trate. Y, por fin, a través del procedimiento
"sistemático" establece un enlace de unión de las distintas nor-
mas jurídicas dentro de una institución.
Indudablemente, el gran aporte del método interpretativo
preconizado es la utilización de estos dos últimos procedimien-
tos, en los cuales la historia cumple la función determinante
propia de la concepción historicista y el procedimiento siste-
mático ha permitido, no sólo integrar las grandes instituciones

6 Véase supra, cap. IX, ps. 158 y ss.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 181

del derecho, sino incorporar las normas dentro del sistema al

cual pertenecen.
Tal vez el corolario más importante que puede inferirse de
la faena impuesta al intérprete sea que la interpretación deja
de ser una actividad que funciona sólo en caspa de duda, o~cu
ridad o insuficiencia del texto legal. Este po~tulado exegético,
in claris non lit interpretatio, que responde a la exaltación de
la ley a única fuente de la juridicidad propio del pensamiento
exegético, es derrocado por el historicismo, no respondiendo a
un mero propósito de destrucción iconoclasta, sino consagrando
la necesidad de la interpretación en todos los casos como nece-
saria consecuencia de la adaptación de la fórmula conceptual
del principio general a la singularidad del caso individual sobre
el que se tiene que resolver.
El problema de la integración es también planteado por
Savigny .Y resuelto con el recurso de la analogía. Se plantea
Savigny el problema de las lagunas del derecho. que deben ser
llenadas por la fuerza misma del derecho nORith·o, lo cual le
permite completarse a sí mismo con el recurso de la analogía.
Jurisprudencia de conceptos (pandectismo). Dije ya, en algún
otro lugar 7, no sólo que Savigny había dado un impulso ex-
traordinario a los estudios de derecho civil y creado las bases
cardinales del derecho internacional privado. sino que, induda-
blemente, a partir de su - imponderable Sistema de Derecho
Romano Actual, parlemos hablar de una disciplina jurídica con
jerarquía y dignidad científica.
No obstante, y sin que ello i;!ignifique atenuar el valioso apor-
te de ~u portentosa personalidad, fnerz::t e~ admitir, sobre todo
en lAS postrimerías del rlesenvolvimiento de! pensnmi¡>nto hi~to­
ricista. que los pro{,"re~os más rotundos IjUf' se loO"r:m, ~e dirigen
hacia la compren~ión conceptual ~. sist('-m.'lticf! (lel de-recho 11.
Caractericé entonces, en un alardl.' de síntesis, la doctrina
historicista como una expr('-sión de "romanticismo irraciona-
lista". Sin embargo. el fnnrlamentalí~imo in,::rrediente histori-
cista del pensamiento de Sa"i~n~'. une tenía anclado el derecho
a su pasado histórico, se desvlmecc en sus continuarlores, en
quienes priman los elementos logicistlUl dp Rll teoría.
Prueba elocuente de ello es {Ille GC0rg Frip:drich van puchta,
tal vez el mas fiel discípulo <ir} mlH'stro oe Berlín, no es sólo
un eminente expositor de hiMoria del derecho romano, sino
1 Supra, cap, IX, p. lr.9.
8 Ennecerus, Kipp, Wolff, Derf'CM Civil, Parte General, Barcelona,
t. 1, 1<;>, p. 76-77.
182 TEoRfA GENERAL DEL DERECHO

un gran expositor y sistematizador de excelente agudeza, "si

bien con frecuencia haya dado excesiva importancia a la lógica
y demasiado valor a muchos conceptos jurídicos romanos" 9,
Estamos ya en los albores del pensamiento conceptualista,
del que fue máximo exponente Bernardo Windscheid, uno de
los artífices que, junto a Planck, redactó los dos proyectos del
Código Civil alemán. Este código, fruto de la más severa es-
tilística conceptual, se caracteriza "por la construcción lógica
y la clara y aguda formulación de conceptos" 10.
La metodología postulada por este movimiento es común.
para las tareas de creación y de interpretaci6n. Se plantea el
conceptualismo la neeesidad de desvincular los distintos con-
ceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales:
el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El método, en una reducción ejemplificativa que facilite la
compresión de su técnica, señala que, en toda relación jurídica
normativizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utili-
zación de expresiones lingiiísticas, como referencia al pensa-
miento jurídico conceptual que quería expresar a través de
eUas. Se preocupa, pues, por lograr una descomposición y aná-
lisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado
por el legislador a través de las normas. Por ejemplo, en la
compraventa 11. se trata de un contrato mediante el cual se cede
algo por dinero. Interesa, en consecueneia, precisar cuál es la
exacta significación de la expresión contrato. Supongamos que
respondemos a ello expresando que es un negocio jurídico en
el que dos o más declaraciones de voluntad entran entre sí
en UDa cierta relación. Interesará entonces precisar la noción
de negocio jurídico. Y si contestamos a ello afirmando que es
una declaración de voluntad privada, que debe producir un
determinado efecto jurídico, deberemos precisar entonces la
noción de declaración de voluntad, y luego la de voluntad, y
más adelante las distintas relaciones que pueden entablarse
a ese respecto, y así en una cadena lógica interminable, que
requiere un esfuerzo de precisión lingüística y una estrictez
de Jlensamiento matemático, ya que indudablemente la falla que
pueda operarse en cualquiera de las determinaciones interme-
dias en ese análisis o descomposici6n de elementos conceptuales,
afectará el total de la elaboración o interpretación que a su
respecto se realice.

9 Ennecerus, Kipp, Wolff, ob. cit., p. 77.

10 Enneeerus. Kipp. Wolff, ob. cit., p. 61:
11 Hernández Gil. Antonio, Metodología del Dsrecho, Madrid, p. 133.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 183

El finalismo de lhering. Me he referido ya a la personalidad

de Ihering. Sin embargo, todas las novedosas elaboraciones de
su polifacética personalidad me obligan a insistir en su atre-
vido genio, que no puede silenciar acallando los ataques contra
las concepciones de los más excelsos representantes del pandec-
tismo germano, al que se adhirió durante los largos años de su
formación jurídica.
Sólo ello puede explicar la audacia de enfrentar la tesis
de Savigny en materia de posesión 12, en la que, proclamando
su escepticismo contra el conceptualismo que había defendido
y abjurando de la metodologia, si no por él inaugurada, indu-
dablemente por él llevada a sus más puros extremos de lógica
y dogmática, desarrolla conceptos que comienzan en El .fin en
el derecho 13 y logran su más cruda exposición en Jurispruden-
cia en broma y en serio 14.
El método realista o teleológico postulado por Ihering parte
de la ley de finalidad que señorea como dueña absoluta en el
mundo del derecho. Toda la actividad humana (y el derecho
como reguladora de ella), no está fuera de ese principio rector:
se orienta hacia fines, fines que en el derecho están expuestos
a contingencias variables. No todas las naciones tienen idén-
ticas necesidades económicas, ni iguales economías, ni los mis-
mos grados de evolución, ni un desarrollo y una civili2:ación
equivalentes. razón por la cual las normas jurídicas que deberán
regular la conducta de sus miembro!'! estarán en gran medida
condicionadas por esos factores que atañen a la relatividad
del derecho positivo.
Por eso, indud9.blemente el fin que debe perseguir, o que
persigue el derecho, es la motivación radical de 10 jurídico, y
pOr eso también debe ser el objetivo primigenio de la inves-
tigación científica del derecho.
Este método, que parte de N_a ob!'!ervación empírica de la
realidad social, que convierte en fin de la investi.~ación jurídica,
más bien debería rlenominnrse teleoló~ico-realista, sin hacer
opción disyuntiva en la utilización de ambas expresiones, sino
estableciendo una continuidad ~ivnificati\'[l. entre ambas, ya que
el fin es la realidad y la realidad es, sin duda, el fin, el cual
debe señalarse como objetivo ("{'rtero de la metodología pos-
tulada.

12 Ihering, Rudolf, Du role dI' la t'O/flnté dans la po..es.wn, trad.

del alemán de O. de Meulenaerc, P:lrí~, 18!1l.
13 Ihering, Rudolf, El fin ell el Dcrcc/IO, Bs. As., Atalaya, 1946.
14 Ihering, Rudolf, Jurisprudencia eu b1·011m ti en serio, trad. de
Riazza.
184 TEORÍA GENERAL DEI. DERECHO

Decimos que la obra más aguda sobre el tema fue la

Jurisprudencia. en serio 11 en broma.• y tal vez, por el estilo
satírico utilizado por Ihering, en ella no nos brinda una detalla-
da descripción de la metodologia realista teleológica. No obstan-
te, es posible inferir el procedimiento de la crítica al conceptua-
lismo y la enfática y vehemente exigencia de acercamiento del
derecho a la vida.
En el último capítulo de la obra, donde el autor describe
el "cielo de los conceptos'·', y donde al decir de Hernández Gil H.
el humor y la fantasía se desbordan de manera, si cabe, más
chispeante, Ihering dice a su imaginario interlocutor -un pan-
dectista ortodoxo-- que en el destino a él otorgado, el cielo de
los conceptos, encontrará todos aquellos que tanto habían preo-
cupado su existencia, pero no con las deformaciones que el
legislador o los prácticos del derecho tal vez los han afeado,
sino en su prístina configuración, en su plena e inmaculada
pureza. Pero esos conceptos, que brillan con una refulgencia
inigualable, astros luminosos de una noche eterna, están to-
talmente fuera del sistema soJar y fuera, por tanto, de los
beneficios vivificantes de los rayos del sol. El sol, que en la
ironía, es la fuente misma de la vida, no los ilumina, no los
entibia, no los humaniza, en suma, y son, por tanto, rutilantes
estrellas de un mundo irreal, alejado de todo contacto con las
necesidades contingentes y relativas, pero vitales, en fin de
cuentas, de la realidad social.
Sin embargo, aunque no puede caber duda alguna de la
intención finalista y realista de Ihering, su actitud en el
campo metodológico es la profecía de los años venideros. Y
ése es, tal vez, el mérito más ponderable de la obra de Ihering,
el haber logrado visualizar intuitivamente, casi como un ilumi-
nado, el desenvolvimiento de doctrinas que, proclamando el
acercamiento del derecho a la vida van a cristalizar y a adqui-
rir forma definitiva en las metodologías que encontrarán, mu-
chos años después, su clara definición en el "método teleo16gi~
ca", a través de expositores como Binder y Schwinge, que se
manejan principalmente en la órbita del derecho público y en
la "jurisprudencia de intereses", más directamente vinculada
al derecho privado, en la obra de Heck, Rümelin, StoU y otros.

J.a. lib¡'e invesfi,ffación cientiHca. Desde la codificación napo-

leónica y durante todo el siglo XIX, las doctrinas interpretativas
jle desenvuelven dentro de los estrechos márgenes del derecho

15 Hernández; Gil, Antonio, ob. cit., p. 182.

LA INTERPRETACiÓN DEL DERECHO 185

legislado. La exégesis francesa y el conceptualismo alemán son

movimientos que reconocen un radical genético casi idéntico.
El historicismo, aun ensanchando la metodología con la inclu-
sión de las tareas histórica y sistemática, no trasciende las
fronteras señaladas.
Ihering es, hasta aquí, la brisa renovadora que rasga de-
finitivamente el éspeso velo que cubría el tema de la interpre-
tación, Sin embargo, la fuerza renovadora de su pensamiento
no cristaliza en un sistema -ya lo he dicho-- y es, por tanto,
el célebre decano de la Universidad de Nancy, Fran~ois Geny.
quien encabeza el desenvolvimiento de las doctrinas modernas
sobre el tema.
Sus obras la son esencialmente pragmáticas, referidas al
tema de las fuentes del derecho y a la técnica de su elaboración
e interpretación. Hemos estado ya en contacto con su pensa-
miento 17, razón por la cual limitaremos la exposición aquí
específicamente al tema en estudio.
Geny considera la posibilidad de que la interpretación del
derecho no se realice meramente a través de los esquemas gra-
maticales y lógicos, que surgen del texto de la ley, como lo
había postulado la doctrina tradicional, sino que hace inter-
venir en el proceso, con fundamental relevancia, otros elemen-
tos extraños a su texto.
El método interpretativo postulado le indica que recurTa
siempre y en primer término a la ley, fuente formal por exce-
lencia del derecho, y que en la indagación oe su sentido y de
la voluntad que trasuntH no debe ag"otar la búsqueda en la
fórmula gramatical de la norma, sino valerse también de
elementos externos a ella, como los a ntecedentes históricos, los
trabajos preparatorio~, la di¡:¡('l1siún p:¡rl:lmentt"tria, etcétera.
Es decir, que el método inter¡JI"f'!bllh'o. en Geny, 'funciona
en total concordancia COIl lml fuelltt'¡:¡ de la jllridicidad, si bien
debiendo recurrir a In ley como primt'nt fuente del derecho, Sin
embargo, no encontrando en dla la sat ¡",facción requerida para
la solución del supuesto previsto --{) porque no exista una
ley aplicable o porque la ('"i~h'ntl' haYll dP,iado de serlo--,
debe acudir a las otras flH'nÜ'S f!lrmal('s, qtlf' t'n su doctrina son
la "costumbre", la "nutori(i;l{!" (jtlri~pl"l1d('Il('ia y doctrina ac-
tuales) y la "tradición" (jul"i~pl"lld(\IWi;t y dodrinas antiguas).

16 Geny, Fralll:oi~, Mdlwdc "'¡"f, "I'''dali",¡ ,,/ ,~O(w"e~ en d'roit privé

]Jositij, aparecida en 18~W (ir:HI. <'a~l("lIana Madl·hi. lV25) y Sc1.ence at
techniQue en d1'oit p,.iN; 'P".~¡lif. ap,u"'('irla PI> 11111.
11 Véase supra, <'nJ>. IX, p. H;8.
186 TEolÚA GENERAL DEL DERECHO

Ahora bien, si, aun agotado este procedimiento a través

de las fuentes formales, tampoco encontrara la razón buscada,
deberá entonces recurrir a las fuentes no formales, es decir a
los datos suministrados al técnico por la realidad o inferidos
de ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los
cuales considera: a) los datos reales, que son las condiciones
de hecho en que se encuentra situado el hombre (realidades
físicas, biológicas, condiciones económicas, fuerzas políticas,
elementos de presión social, etc.); b) datos históricos, que se
refieren a los antecedentes históricos de la norma (antepro-
yectos, discusión parlamentaria, discurso del miembro infor-
mante, etc.); e) datos racionales, lo cual en Geny importa la
aceptación de los principios permanentes del derecho natural.
que nutren su pensamiento católico, y d) datos ideales. que se
refieren al resumen ideológico de las aspiraciones de la huma~
nidad o de un grupo social determinado. en un momento de
8U evolución histórica (la aspiración política. de los Estados
occidentales -por ejemplo- puede considerársela resumida en
una idea más o menos difusa de la democracia).
La solución exegética -o mejor, tradicional, para englobar
en esa denominación las doctrinas precedentemente ana1iza~
das-, era una falsa aplicación de una pretendida lógica deduc~
tiva, ya que supone que la fórmula legal o normativa podia
implicar una expresión de validez objetiva y de sentido univoco,
universal y eterno, de )a que era posible extraer siempre y per~
manentemente idéntica solución, lo que era por cierto, abso-
lutamente inaceptable. U, que más se podía pretender con
aquella metodología, era una apariencia de uniformidad, que
diera satisfacción al intento de mantener el equilibrio fundado
en una tajante división entre los poderes del Estado; forzando,
de tal modo a los jueces, que en ningún momento y bajo pre~
texto alguno pudieran crear formas objetivas de juridicidad.
Pero la fórmula tradicional pretendió mucho más (o mucho
menos), y fue la asfixia creada por el fetichismo legalista la
raiz generadora de las doctrinas modernas.

El- Derecho Vwre. La Teoría del Derecho Libre tu,'O su ori-

gen en uns conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en
el año 1903, titulada Freie Rechtsfindung und Freie Rechts.
wissensckaft 18, en la cual se proclamó la necesidad de una libre
formulación del derecho que, partiendo de la tradición jurídica,

18 Larenz, Karl, Metodclol1Í4 d. la tiencia del Derecho, Barcelona.,

Ariel, 1966, p. 75.
LA lNTERPR!:l'ACrÓN DEL DERECHO

aspira al derecho justo, sin admitir por ello la arbitrariedad

(compromiso éste bastante difícil de satisfacer en la praxis).
Estas ideas encuentran su desarrollo en la obra publicada
en el año 1906, y bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, por
Kantorowicz 19, que recogía la práctica judicial del famoso juez
::\.Iagnaud, presidente del Tribunal de Ch:1te:m-Thicrry y reco-
noce un radical genético común con la Escuela de la Libre
Investigación Científica, ya considerada.
Larenz 20 considera que también el discurso de Oscar Bü-
low aparecido en 1885 sobre Gesefz und Rechteramt, al defender
la tesis de que, en la decisión judicial, no se produce un mero
proceso de aplicación de una norma general a un caso concreto,
sino que neva ena implícita una aportación juridico-creadora,
fue precursor de este movimiento.
La tesis de la escuela afirma que, junto al derecho estatal
(sería hoy el derecho positivo), figura con igual importancia
el "derecho libre", que es el resultado del criterio de los miem-
bros de la comunidad juridica (de la jurisprudencia y de la
ciencia del derecho). es decir, un resultado jurídicamente
voluntario.
El intérprete -y también el aplicador de la ley-, puede
y debe buscar la solución del caso por resolver más al1á de
la ley. Incluso, en determinados supuestos específicamente de-
tallados, deja!" la ley totalmente de lado. si fuere preciso.
y ello es así. sostendrán sus epígonos, porque, además del
derecho estatal (positivo), existe un derecho libre, que tiene
la misma jerarquía que aquél, pero que no emana del Estado,
sino que fluye espontáneamente de la vida social y ha sido
aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insu-
perable que ellos tienen de resolver los casos sometidos a su
decisión.
Este método interpretativo. que funciona egencialmente en
la etapa de la aplicación del derecho, enseña que debe resol-
verse siempre de conformidad con el sentido que surge de la
norma elaborada "por el Estado. Pero este derecho estatal puede
ser dejado de l:¡do en dos hipótesis: a) si le parece al aplicador
que no le ofrece una decisión inequívoca, libre de todn duda;
b) si no le parece verosímil, con arreg-l0 a su Jibre y honesta
convicción y trns de nna detenirla ponderación de los criterios
vig"entes en la comunidnd jurídica (la doctrina y la jurispru-

19 KantorQwicz, Hermann, Lt;¡ lucho por la ciencia del D/Wuho,

Bll. As., Losada, 194D.
~l' Larenl', Rar!, oh. cit., p. 75.
188 TElOalA GENERAL DEL DERECHO

dencia), Que el Estado existente en el momento de la decisión

la habría convalidado.
Estas ideas -las de la Escuela del Derecho Libre, en al-
guna medida coincidentes con la Libl-e Investigación Cientí-
fica-, encuentran consagración legislativa en el Código Civil
suizo sancionado ellO de diciembre de 1907. "En todos los
casos no previstos por la ley, el juez decidirá según la cos-
tumbre y, en defecto de ésta, según las reglas que establecería
él si tuviese que obrar como legislador. Se inspirara para ello
en la doctrina y la jurisprudencia más autorizadas".

Jurisprudencia de intereses. Este movimiento metodológico ha

trascendido especialmente al ámbito del derecho privado con el
nombre de jurisprudencia de intereses (ínteressenjurispru-
denz, en oposición a la Begriffjurisprudenz o jurisprudencia de
conceptos). también designada con el nombre de "Escuela de
Tubinga". por haber sido catedráticos de esta Universidad, quie-
nes participaron de aquella orientación del pensamiento jurí-
dieo, de la cual fue, durante muchos años, órgano oficial, la
prestigiosa revista jurídica" Archiv für die civilistische Praxis".
La jurisprudencia de intereses es, fundamentalmente, un
método de interpretación legislativa, pese a que la referencia
a su técnica interpretativa incursiona a veces en el campo de
la técnica de elaboración, y ello así porque radicalmente se
trata de una teoría científica adaptada a la praxis jurídica, que
no reconoce la existencia de un fundamento filosófico, y sus
representantes prescinden explícitamente de toda vinculación
con la filosofía del derecho.
Encuentra sus raíces en la orientación finalista. teleol6-
gico-realista, del Ihering de Jos últim08 años, y está emparen-
tada con los movimientos teleológicos posteriores de Ihering,
abriendo el ancho campo de la problemática interpretativa, por
Jos caminos ,sociológicos.
Digo que la jurisprudencia de intereses es radicalmente
un método interpretativo, lo cual se advierte en la preocupación
de sus expositores por demostrar que la finalidad esencial de
)a decisión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales
de los apetitos y tendencias apetitivas, materiales e ideales,
que existen en la realidad social. Los interese8 son c3.balmente,
en el pensamiento de Heck, esos apetitos y tendencias apetitivas.
Yesos intereses son precisamente la meta que debe per-
seguir el intérprete, ya que las palabras o expresiones concep-
tuales de que se vale el legislador, en la elaboración de la
LA lNTERPRETAClÓN DEL DERECHO 189

norma, no son más que los medios para satisfacer aquellos inte-
reses previamente valorados.
No obstante, esa noción de los intereses tiene una signi-
ficación dual en esta orientación doctrinal. Por un lado, las
abstracciones o mandatos del legislador son "los resultados"
de los intereses que surgen de la comunidad y respecto de los
cuales el acto del legislador supone una elección valorativa; eS
decir, en otras palabras, que los intereses son previos a la
formulación legislativa. Sin embargo, la formulación legisla-
tiva, que es efecto causal de esos intereses previos a la for-
mulación del legislador, toda vez que resultan de una valoración
estimativa por él realizada, se convierten en intereses en sí
mismos, y la correcta metodología interpretativa deberá aten-
der por tanto a la investigación histórica de los intereses, que
funcionaron como causa de la ley, y a la relación en que ellos
están con los intereses protegidos por el derecho a través de
su formulación normativa.
Lo expuesto demuestra que aunque el movimiento sea fun-
damentalmente un método interpretativo -lo he dicho y Jo
repito--, tal vez por la invisible comunicación que existe en
el campo de las metodologías interpretativas y de elaboración,
no descuida totalmente este elemento. El derecho se gesta, se
elabora, en atención a los intereses y no con la mira puesta en
Jos conceptos, como lo había postulado el pandectismo germano.
En efecto, en la relación mandato jurídico, con intereses y
conceptos, elementos todos ellos que intervienen en el proceso
de creación del derecho, mientras el pandectismo sostiene que
son los conceptos los Que eng-endran los mandatos, la juris-
prudencia de intereses afirma que el mandato se origina en
los intereses, 10 cual había vislumbrado ya por cierto Ihering.
pero no lo había desarrollHdo hasta sus últimas consecuencias.
La metodología postulada 1tti<:!ncte a la praxis, a la técnica
de la aplicación del dere('ho, y por tanto no sólo atiende, con
idéntica preocupación, a Jos ~spectos interpretativos en sentido
estricto, sino que presta fundamental atención a los problemas
de la técnica int~gro.ti\':,.
Admite Heck la exh:tencia de lagllnas en el derecho y cri-
tica la CIJ!lCe9ción quC' fillW' ¡'::l!udones ')rrr? todos los casos
imaginables no pre\'h;tos por el legislador. Para integrar la
laguna, la jurisprudencia de inter('scs recurre también a las
soluciones que las cOI1Cepcioll(,s tr:.ldicionales otorgaban a la
analogía, pero para que el expediente analógico funcione, se
requiere una previa valoraci6n de los intereses de la situación
nueva y la coincidencia de esa valoración con la que surge de
190 TEOlÚA. GENERAL DEL DERECHO

la situación regulada y que se pretende imponer por el camino

de la analogía 21.
Obvio es que se abre aquí un amplio campo para la acti-
vidad creadora del intérprete, ya que el aplicador no estará
obligado a subsumir los hechos del caso en las normas jurídicas
y en los juicios de valor en ella contenidos sino en tanto en
cuanto sean los que efectivamente conduzcan al f.ín adecuado.
a la situación de que se trata. Incluso admite la posibilidad de
recurrir a la propia valoración del intérprete, cuando la valora-
ción legislativa no pueda ser claramente encontrada por el
aplicador.
En otras palabras, la jurisprudencia de intereses admite
por cierto la valoración realizada por el legislador y contenida
en el derecho positivo, la que en todo caso debe nrevalecer sobrt>
la decisión arbitraria del juzgador. Pero frente a supuestos no
regulados o frente a insuficientes regulaciones. atendiendo a
los aSDectos axiológicos. el .iuez no podrá limitarse a una
mecánica tarea de obediencia. Deberá, en esas hipótesis, valorar
el caso individual que tiene que resoh'er y bucear luego en el
derecho positivo, tratando de encontrar una análoga situación
de intereses que el legislador hubiera regulado, para poder
transferir la valoración de los interesef; realizada por el legis-
Jador a esa situación análoga (desde el punto de vism de los
intereses), a la situación por resolver y que no está regulada.
Si. no obstante su propósito, no encontrara la análoga va-
loración legislativa, o no existiera ella, porlrá decidir fundán-
dose en el arbitrio judicial por subro-raci6n lel!h!lativa. utili-
zando su propio criterio de ponderaci6n de los intereses.
Teoría Pura del Derecho. Puede considerarse que a través
de la concepción dinámica del derecho, mediante el instrumento
de la teoría del ordenamiento Jurídico, aparecen en el escena-
rio de la Teoría del Derecho, algunos problemas conexos. que
el maestro vienés resuelve llevando esa concepción dinimica a
sus más aprovechables extremos de rigor teórico.
En efecto, la teoría, en cuanto perfila el esbozo de un sis-
tema jurídico universal, tiene que encararse con algunos de los
corolarios que son consecuencia de esta unicidad del objeto de
la ciencia 22.
Señalé ya, pOr ejemplo, el problema de la contradicción
entre los distintos planos de ese ordenamiento integrado pOI'

21 Heck, Philipp, El pr¡¡9Ie= de la creaciÓ1/. del Derecho, Barcelona,

Arlel. 1961, TI. 3!:t.
22 Véase .!upra., e<.p. VIII, p. 129.
LA INTERPRETACiÓN DEL DERECHO ,.,
normas de distinto origen, de diferente jerarquía, y que va
de la mayor generalidad a la más individual concretización.
Me referí también al probiema habitualmente designado en
la doctrina como "de las lagunas del derecho", que se presen-
taría frente a los vacíos de regulación jurídica y que conside-
raré más adelante 28, siguiendo la metodología impuesta y el
tema que será motivo de consideración en este capitulo, el de
la interpretación de las normas.
En el problema de la interpretación, Kelsen no sigue los
carriles ya recorridos por las teorias tradicionales que le han
precedido y contra las cuales reacciona en dos aspectos funda-
mentales. Relsen cree que la tarea interpretativa no se agota
dentro de los límites estrechos en los cuales habia sido consi~
derada por las doctrinas que le precedieron. La tarea interpre-
tativa es más que eso. Tampoco coincide Kelsen en la naturaleza.
misma del proceso interpretativo como aeto de intelecci6n, ya.
Que la supuesta antítesis entre legislación y jurisdicci6n, esto
es. entre creación v aplicación del derecho, no es absoluta, sino
relativa 24.
Veamos sumariamente estas dos consideraciones que, por
contraste con el enfoaue sustancial de 1M doctrinas tradicio-
nales. nos dará en definitiva el contenido de la doctrina. kel-
!l!eniana.
Interpretar eS, para Kelsen, "una operación del espíritu
que acompaña al proceso de creaci6n del derecho al pasar de
la norma superior a una norma inferior" 211.
Todas las formas tradicionales limitaron el acto interpre-
tativo al acto de adecuación de la norma :g-eneral que debe
aplicarse a la decisión de un caso determinado.
Es decir que, en este primer aspecto de la disidencia del
jurista vienés, vernos una ampliación del plano técnico ínter·
pretativo, no limitado exclusivamente a la tarea de la decisión
del caso particular (interpretación judicial), sino que acom·
paña al trámite entero de creaeión del derecho en todas sus
etapas.
Hay, por consiguiente, también interpretación cuando el
órgano legislativo tiene que crear una norma en la esfera de
8U competencia, aplicando la Constitución Nacional. Hay inter-

~~ Véase i»fra, cap. XIII, p. 229.

24 Kelsen, Hans, Teoría general dsl E3tadO, México, Nacional,
1965, p. 302.
25 Kelsen, Hans, La Teoría Pura del Dqrecho, Bs. As., Eudeba,
1960, p. 163.
192 TElORfA GENERAL DEL DERECHO

pretación cuando el poder ejecutivo dicta un reglamento que

aplica el texto de una norma emanada del congreso.
La segunda originalidad, tal vez la más notoria y la más
generalmente señalada por Jos comentaristas, es que los mé-
todos hasta entonces expuestos habían perseguido el propósito
de constituir un procedimiento infalible para la solución de
toda aquella vasta problemática. Todos ellos habían comenzado,
en general, por atacar a sus precedentes, sosteniendo enfática-
mente cada cual que poseía la "verdadera" receta para la ade-
cuada intelección de la norma 26.
Pero, no sólo abrigaban los métodos propuestos la preten-
sión de poseer verdad, lo cual implicaba indirectamente una
actitud iconoclasta respecto de los anteriores, sino que todos
eUos se movían en un plano puramente intelectual, marginando
el aspecto que para Kelsen era fundamental. La decisión "vale".
no porque contiene verdad, sino por haber sido elaborada por
el "órgano" adecuado. De conformidad, pues, con las concep-
ciones "tradicionales", la aplicación de una ley a un hecho
concreto sólo puede conducir a una única decisión correcta, im-
puesta por esa misma ley. "El intérprete tendrá así por fun-
ción esclarecer o precisar el sentido del derecho con la ayuda,
no de su voluntad, sino de su razón, y entre las diversas solu-
ciones posibles podría, en virtud de una actividad puramente
intelectual, elegir una que fuera la única justa respecto del
derecho positivo" 27.
Kelsen no sigue esos senderos. La interpretación es una
operaci6n del espíritu que acompaña a todo el proceso de la
creación jurídica del orden estatal, y es, fundamentalmente, un
acto de "voluntad".
La norma superior, dentro del ordenamiento escalonado
de normas, es un marco de posibilidades "intencionado" -caso
de nuestra ley 9688, que en su arto 22 deja a la taxativa enu-
meración del Poder Ejecutivo, por la vía del decreto regla-
mentario, la calificación de la enfermedad profesionaJ-, o "no
intencionado": cuando las significaciones conceptuales menta-
das en la norma puedan tener, intelectivamente, diferentes sen-
tidos, susceptibles todos ellos de ser válidamente subsumidos
en la norma como "verdaderos".

26 ReCQrdamos el prólogo de R. Saleilles al primer libro de F. Geny,

Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, que ter-
mina con aquellas famosas palabras: "Será muy difícil que, en lo suc~­
sivo, este 'más allá' no se cilnvierta en el santo y ¡;eña de todos Jos
jurisconsultos".
27 Kelsen, Hans, La. teoría. pura. dfJl derecho, p. 167.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 193

Pues bien. la Teoría Pura no suministra al intérprete,

frente a esas voluntarias o involuntarias indeterminaciones de
que adolece la norma superior. ningún procedimiento que per-
mita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades conte-
nidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cierto que sólo
una de las posibilidades en juego sea la correcta y. en defini-
tiva, no cree que la determinación de cuál de los contenidos
posibles dentro del marco sea el que "deba ser", es decir, perte-
nezca a la teoría jurídica, sino más bien a la política jurídica 28.
La tarea interpretativa es, en resumen, una operación
creadora, que aotúa fundamentalmente en el plano de la vo-
luntad, de la capacidad de decisión del órgano, y que se mueve
dentro del marco de posibilidades, i.nteneion2.do o no, que su-
ministra la norn~a superior del ordenamiento jurídico, y en la
cual, la norma creada por la interpretaci6n, encontrará su fun-
damento de validez.

La Teoría Eqológica. La Teoría Egológica tiene en el enfoque

de este problema, como en muchos otros de su vasta temática, el
indudable mérito de elaborar una doctrina ,!ue guarda intima
relación con 1M líneal'! directrice:;; de su pstructura fundamental.
Recordemos que el obieto de la ciencia ,iurídica no es para
Cossio, como 10 era para Kelsen, las normas jurirlicas. La cir-
cunstancia de que el derecho sea mentado a través de normas,
no hace traflladar el objeto de la ciencia jurídica, de lo mentado
al in~trumento a través del cual se lo expresa.
El objeto de 12 ciencia jurídica es la conducta referida por
las normas, pero no la conducta en cuanto "ser", sino la con-
ducta en su libertad. es decir, como conducta en interferencia
intersubjetiva.
Esta afirmación de que el derecho es, en su consideración
ontológica. conducta en libertad -3. la cual liega valiéndose de
los aportes de una adecuada teoría de los obietol'l a través del
pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofía de los valores
y de la cultura y de la metafíl'lica existencial-, lo neva a
concluir, en el problema de la interpretación, que lo importante
de la tarea metodológica no está en el conocimiento de las
referencias dogmáticas contenidas en las lEyes, sino que dicha

28 El derecho positivo no permite la elección de una solución "justa"

entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con
lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia
del derecho, sino de la política jurídica (Kelsen, Hans, La- Teoría Pura.
del Derecho, P. 169).
194 TEORÍA GENERAL DEL DERECJK

tarea está esencialmente dirigida al objeto mentado por las

normas.
El jurista no interpreta normas, sino esencialmente con-
ductas.
Por eso, el intérprete recurrirá, sí, a los procedimientos
adecuados que le permitan desentrañar e1 correcto sentido de
las referencias dogmáticas contenidas en las normas, Dero no
agotará ahí su tarea, sino que finiquitada esta etapa' previa,
recurrirá a Un método emoírico dialéctico Que le permita valorar
la conducta. "comprendiéndola" en un tránsito dialéctico. de
8U sustrato material a su sentido.
GoIdschmidt. en el examen sistemático que desarrol1a bre-
vemente de las doctrinas dominantes en la materia. considera
~1 pensamiento de Cosaio como una concepción sociológica, en
razón de Que atiende a la valorRci6n de la conducta: pero ob-
"lerva a~l1damente QJle cURndl) Cossio habla de internretación,
Jo oUP tif'ne en ml?nte en realidad e~ el problp'T'13 dp. la Rplica-
t>ión. La interprf'tación de la norma -dice Gold~chrnidt- tien-
ne un nuente. de la norm~. a la voluntad de ~u autor; v la
apliención dp la norma tiende un puente entre é!'\ta y la conducta
a enjuiciar 29,
Para Cossio la experiencia iurícHca e!':t~, inte!!rada por tre~
elementos que !"eclarnan una adecuada consideración metodotó-
pica.. :va que cada uno de ellos integra una catel!Oría ontológica
diqtinta. a) Ante todo advierte la p,.esen('Ía de. la "conceptua-
ción nOl"JIl?tiva". que es una estructura 16g-ico-formal. a cuyo
contenido debe accederse Dor el camino de la "intelección", con
un método racion:".] deductivo, 16uico-abstracto. b) Esa concep-
tuación tiene "referencia~ dogmáticas" de contenido empírico.
material y contingente, a las que ge accede mediante un método
empírico ob.ietal, guiándose por la entidad ontológica del objeto
de Que se tr:lte. e) AdemHs, hay otro elp.mento necesario, que
es la "valoración jurídica". a la que sólo se puede llegar -por
un acto de comprensión, utilizando un procedimiento empírico-
dialéctico, que vaya del sustrato material al sentido y retorne
del sentido al sustrato, en un proceso dialéctico.
El juez, por lo tanto, frente al problema planteado que
requiere su decisión, debe hacer un acto de valoración para la
elección de la norma adecuada a la regulación del caso, y
después, un segundo acto de ponderación de las valoraciones

29 Goldschrnidt, Wernel'. IntToducci6n al Derecho, Bs. As., Depalma.

z.!! ed" p, 251.
LA. INTERPRETACIÓN DEL DEaECHO

sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de

la norma.
La Egología enseña que no se debe rechazar a priori nin-
guno de los métodos de interpretación hasta ahora enseñados
por la doctrina. ya que no se puede descartar que por la apli-
cación del más obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer las
exigencias de justicia vigentes en la comunidad.
La función del juez no es solamente la de negar a una
solución no contradictoria, sino, fundamentalmente, la de llegar
a una solución justa.
El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el
proceso de la interpretación, y será el juez, como valorador,
como creador de la valoración normativa por un proceso de
intuición emocional, quien suministre la piedra de toque de
la interpretación.
Sin embargo, el juez, en la apreciación de esas valor~ciones
sociales vigentes, para satisfacer la exigencia de justicia que
busca, tiene qUE' anoyaue en element..os que sean objetivos, no
meramente sub.ietivos. No deberá ser la suva una intuición
emocional .subjetiva, sjno obietiva. Y para ello se apovará en
las fuentes. Que le brindarán los criterios obietivos de valo-
ración que le aseguren la justicia de la decisión.

La interpretaciÓ'fl. en el derech.o anqloa·rnericft'IW. Doctri11J1,t; do-

minantes. La cultura .iurídica de la civilización occidental pue-
de dividir~e en dos capítulos esencialmente diferentes. Por un
lado. aquellos países que acogieron el derecho romano, v por
el otro. aquellos otros Que han elaborado el suvo hajo el rém-
men del common law. En los primeros. nara la solución de los
problemas litigiosos, se va del principio normativo al caso
particular. En el common la'/)), del ca~o narticulnr, sf' infiere
el principio normati\1o que será aolicable a los casos posteriores.
El sistema .iurídico del common laUJ se estructura en virtud
de dos principios fundamentales. La "doctrina de los nrece-
dentes", según la cual las' causas deben ser jllz!!adas de con~
formidad con los orincipios de la experiencia judicial anterior.
y "la supremacía -del derecho", que afirm? que el soberano y
sus representantes han de obrar según principios, y no por
voluntad arbitraria. •
En Estados Unidos, a partir del primado de la Constitu-
ción Federal, dos cuerpos jurídicos se estructuran con una
fundamentación lógico-normativa con modalidades diferentes:
el statute law, o written la1V. que es el derecho legislado de
características similares al derecho continental, y el common
196 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

la,w, O derecho no escrito, de raíz jurisprudencial. Singulari-

dades interpretativas tiene cada uno de ellos, y es por tanto
impostel"gable considerarlos por separado.
Dos criterios fundamentales se aplican para la interpre-
tación del written laUJ, o derecho legislado, dentro del sistema:
1. La interpretación literal restrictiva, con la ón~ca tole-
rancia de permitir al aplicador atisbar en la intención del le-
gislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto.
Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho
legislado es, dentro de la estructura del derecho anglonorte-
americano, un derecho de excepción, introducido en el cuerpO
del cnmmon law, con la intención de remediar una situación
especial o de derogar un principio clásico de él. Por tanto,
dicho agregado, casi espurio, sólo suministra al juez una regla
que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto
concreto de su aplicación.

2. Una corriente más moderna considera la ley sin tales

prejuicios, y le asegura una fair interpretation. Según este
criterio, es posible intentar, respecto del derecho legislado, una
verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares,
mediante razonamientos analógicos.
Los criterios interpretativos, respectos del common law,
tienen una larga evolución doctrinaria, que es obligatorio refe-
rir, así sea muy sumariamente.
John Chipm~m Gray 30 es indudablemente el precursor del
movimiento realista norteamericano. Distingue Gray el "dere-
cho efectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo
está constituido por las reglas sentadas por los tribunales, y
las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el
contenido del derecho efectivo, todos aquellos elementos de los
cuales nutren su decisión los ma?:istrados, todo Muelle. ')tl~
sirva de motivación, de inspiración, para sus fallos. Gray
sostiene en definitiva que la fuente ~la ley, por ejemplo, o la
norma consuetudinaria~. es sólo un intento de derecho 3\ pero
no todavía derecho. Será tal después de la adecuada interpre-
tación y aplicación al caso por e1 órgano jurisdiccional ~om­
petente.

30 Gray, John Chipman, Th. natut" and tM BOUt'CS. (JI thc l4w,
Nueva York. 1909.
31 Ya Holmes había dicho que el derecho era sólo una profecla
respecto de Jo que harán Jos tribunales.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 197

Se advierte. en consecuencia, la aguda crítica que este

pensamiento traduce contra la tesis tradicional, afirmando el
proceso de creación normativa por los jueces. La fuente es
una estructura vacía de sentido hasta el momento en que el
juzgador aplica la norma al caso concreto.
Este es el punto de arranque de la actitud realista norte-
americalJa. Pero entiéndase bien. Sólo punto ,de arranque, ya
que considerada a la luz de las expresiones posteriores, es sólo
una tímida expresión del contenido de las doctrinas contem-
poráneas, que sostienen que Gray no quiso, O no supo, ver el
panorama Que sus propias afirmaciones develaban a su hori-
zonte jurídico.
A esta posición llegan Karl Lewellyn, profesor en Colum-
bia y Chicago, Herman Oliphant y J erome Frank, entre otros.
J. Frank, es autor de un espléndido trabajo titulado POr-
labra..<¡ JI mú.sica. Al,Qunas observaciones sobre la interpretación
de las le1!es, donde sugiere una comnaración entre la interpre-
tación de las leyes por los jueces y la interpretación de com-
posiciones musicales por sus ejecutantes.
Señala Frank, citando la opinión de Krenek. brillante com-
pORitor moderno, la crítica a los puristas Olle hacen hincapip.
en Jo que llaman la "fidelidad a la obra" y que podría llamarse
internretación auténtica. Advierte Que esta supuesta fidelidad.
aun llevando a extremos de mecanicismo automático, no puede
deiar de brindar lo personal y auténtico de cada interpretación.
Nadie puede dejar de advertir la diferencia Que existe _por
ejemnlo---- entre la Séptima Sinfonía de Beethoven interpretada
por Fürtwaengler o interpretada por Toscanini. Nadie puede
dejar de advertir la extraordinaria J!randio¡:¡idad que adquiere
Bach ba,io la batuta de Stolwwsky. Algunos compositores han
creído ver en los intérpretes ~us enemÍlros naturales (Federico
el Grande y Napoleón -dos dictadores- prohibieron la inter-
pretación). mientras aue otro~ comno.«itore:o! (Wag-ner, por
eiemplo), se han negarlo a 1M indicaciones m~tronómicas, de-
jando libre al intérprete.
El órgano legislativo es para Fra!lk sem~,iante a un com-
positor, y el intérprete musical, al órgano .iurisdiccional. La
música no existe antes de la ejecución, deCÍa un músico. El
derecho sólo "es" al ser aplicado.
Después de estas sutiles obsenaciones, intenta Frank, sin
duda, analizar la realidad jurídica tal como ella es efectiva-
mente, señalando para ello una diferencia sustancial entre eJ
"derecho efectivo o real" y el "derecho meramente probable".
Aquél está siempre contenido en una sentencia, mientras que
198 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

éste es sólo una adivinanza de lo que contendrá una futura

decisión del órgano jurisdiccional.
Es absolutamente imposible predecir, antes del pronuncia-
miento del órgano, cuáles son los derechos y deberes que ha·
brán de emanar de una cierta relación jurídica. Casi podria
decirse que carece de contenido la respuesta anticipatoria del
abogado respecto de las posibilidades de ejercicio de una acción.
ya que es absolutamente imposible prever todo lo que puede
ocurrir en el proceso (trámite procesal, omisión de recaudos
formales, falta de oportuno cumplimiento de las etapas, per-
sonalidad del juez, etcétera).
Es un error creer, como se ha creído, que el derecho
es un sistema constante y uniforme. Por el contrario, las mu-
danzas son de ]a esencia de su condición plástica. lo cual se
advierte en las diferencias de criterios entre Jos distintos tri-
bunales, y más notoriamente aún en las variaciones de los
criterios jurisprudenciales, por la distinta composición entre
los integrantes de un tribunal colegiado.
Frank cree que la decisión se fundamenta en un acto de
"intuicionismo o de sentimiento", que tendría como soporte
varios elementos:
a) Ante todo, las normas y principios declarados en lo
que llamaríamos la normatividad general.
b) La determinación de los hechos, a los que el juez llega
sólo a través de un indirecto conocimiento de ellos (el juez es
siempre un testigo de los testigos de los hechos).
e) Por fin. tanto para la elección de la norma como para
]a selección y valoración de los hechos, la "personalidad del
juez", en su plena y total integridad, constituye un factor de
relevancia fundamentalísima.
LJewel1yn distingue "reglas en el pape)" y "reglas en
los hechos".
Estas últimas significan las reglas que los tribunales si-
guen efectivamente para fallar los litigios. Las reglas en el
pape] son tanto las formuladas en leyes y reglamentos (fuen-
tes) como aquellas que los jueces invocan como determinante.
de la decisión, pero no que no han sido tales.
Esta distinción no pretende en modo alguno quitar total
relevancia a las reglas en el papel, que en muchos casos - y
podría decirse incluso que en la mayoría de ellos- adquieren
fundamental importancia. Pero advierte que hay algunas reglaa
LA. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 199

en el papel que los jueces no toman en cuenta. Por ejemplo.

normas vigentes, pero que son letra muerta; por ejemplo, nor-
mas formuladas que el juez pretende tomar en cuenta, pero
a las cuales e"fl. realidad no presta ninguna atención. eludién-
dolas con especiosos criterios interpretativos.
Lo que se propone el realismo, dice Llewellyn, es quitar
los disfraces y poner en evidencia las normas efectivas.
Como se ha podido advertir en el rápido examen realizado.
todas las postulaciones interpretativas en el derecho anglo-
americano, apuntan fundamentalmente a la "aplicación" de la
nonna al caso concreto, incluyendo su previa interpretación,
pero prescinden totalmente de pautas interpretativas que fun-
cionen sin atender a la solución del caso a resolver por los
magistrados.
La interpretación del derecho por medio del logos de ro razo-
nable. Este método interpretativo postulado por Luis Reca-
séns Siches 32 y a quien seguimos en esta suscinta exposición
de su pensamiento, tiene una motivación sin duda singular, de
contornos realistas, y donde aflora el transfondo axiológico, en
el cual desenvuelve toda su doctrina sobre el derecho.
Advierte el autor que, no obstante la pretensión de la
ciencia jurídica de querer construir métodos mecanicistas, los
jueces de todos los tiempos -los buenos jueces, por supuesto--
soUan hacer justicia en el caso concreto, marginando con argu-
mentos dialécticos y aun con argucias del lenguaje, la impera-
tividad del texto de la ley, para sacrificarla en aras de la
justicia de la decisión.
La metodologia interpretativa por él postulada perSigue
el prop6sito -loable, sin duda-, de que los buenos jueces
puedan seguir haciendo justicia, pero sin tener que disimularlo,
sin tener que disfrazar los argumentos de su decisión para
negar a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del Rol y
a pleno día.
Sostiene Recaséns que la ciencia jurídica del siglo XIX
incurrió en varias afinnaciones erróneas que perturbaron gra-
vemente la tarea jurisdiccional.
1. Se daba por sobrentendido que las normas j urídicss
eran enunciados lógicos, portadores, en su contenido, de todas
las soluciones posibles que la práctica del derecho podía exigir.
Bastaba -par así decirlo- vincular el caso sometido a juicio

32 Reeaséns Siches, Luis, Nuet'G ¡üo1wfía de la interpretGciúlt del

D{W(!cho, México, Fondo de Cultura Económica, 1956.
200 TOORÍA GENERAL DEL DERECHO

con la norma generJca a través de un mecanismo de racional

deducción, para obtener todas las conclusiones adecuadas a la
situación. Pero esto no es verdad --sigue afirmando el autor-,
ya que toda norma jurídica positiva eS un producto de elabora-
ción humana J3, que responde a influjos y apetencias de las
circunstancias históricas que determinaron su advenimiento al
mundo de la juridicidad. Es, en suma, una respuesta práctica
a un problema práctico, un instrumento para dirigir la conduc-
ta de Jos hombres en un determinado sentido, para regular su
comportamiento.
2. Un segando error, indisolublemente vinculado al ante-
rior --creemos nosotros- y contra el cual viene reaccionando
1a teoría interpretativa en los últimos años. ha sido el de con-
siderar que el derecho era una ló~ica jurídica 34 Y', por tanto,
Que su interpretación debía reducirse a una simnle aplicación
de los !)rincinios que suministraba la lógica tradicional.
3. Un terce-r error. no menos grave que los anteriores, ha
sido el de considerar el derecho integrado únicamente por las
normas .'>renerales elaboradas nor el legislador o emanadas de la
comunidad. y Que los fallOf'! de los jueces v TE'solucionf's de los
órganos administrativos eran mera aplicación de aquéllas. En
otras palabras, el derecho esbría preconstitl1ido en la norma-
tividad general, y la tarea del aplicador vendría a .~er una
mera tarea de subsunci.ón del caso explicitado de la ~aIidad,
en los Q"éneros normativos del sisJema, sin oue en esa actividad
interviniera factor alguno de creación por parte del órxano
aplicador.
Tal vez con una agresividad no muy científica se refiere
a la "pintoresca doctrina" que "importa una torpeza ing-enua.
rayana en bobería", de los autores l1ue se niegan a sostener,
como él lo hace, que la norma individual es má3 derecho que
las norm;:.¡s generales 3r.. y es asi, porque la norma individual
es la única norma completa que f)ll~de ser e;eclltadR, la única
que puede aplicarse por imposición inexorable, limitándose las
normas generales. a (lar simplemente las pautas o directrices
para que el órgano jurisdiccional elabore la norma individua1 38•

33 Coincide con nuestra conceptualización de positividad.

34 Esto se ha dicho fundamentalmente a través de los represen-
tantes de la egología respecto de la Teoría Pura del Derecho.
3~ En alguna otra parte de este trabajo hemos declarado nuestro
pen.samiento sobre el punto y a ello nos remitimos. Véase supra, cap.
III. n. 33.
36 Con toda humildad y muy quedamente me animo a señalar aquí
LA INTERPRETACIÓN DEL DF)RECHO 201

4. El último error, corolario de los precedentes, especial-

mente del que precede, es Jo que se ha llamado la teoría de la
sentencia como silogismo. Esta teoría, craRamente ingenua y
ciega ~también aquí se excede nuestro autor-, cree que la
tarea jurisdiccional funciona a la manera de un silo¡.rismo. Pre-
misa mayor (norma), en la que debe subsumirse la premisa
menor (caso), para obtener así la conclusión (sentencia).
Contra esos errores, Recaséns construye su teoría interpre-
tativa del "logos de lo razonable" que se propone fundamental-
mente demostrar las siguientes conclusiones:
Por un lado, en su acometida contra el logicismo. quiere
demostrar que lo .Jurídico, en tanto en cuanto vida humana
objetivada, no puede ser tratado con el empleo de la lógica tra-
dicional, sino a través de la lógica de lo humano.
Por lo demás -y como era de esperar en todo descubridor
de nuevos senderos que recorrer en el eTercicio de la razón-,
cree que su método, no es un simple procedimiento más que
agrel!ar a la larga lista en el problema de la interpretación de
la ley. sino que considera que el su:vo debe ser el único método
aplicable. por ser el único que brinda la solución justa para
la decisión del caso concreto. Incurre aquí Recaséns en un
necado muy común. F.l de creer que el laborioso procedimien-
to intf'rpretativo puede resolverse mediante la aplicación de una
fórmula única, casi mágica. Que en todo tiempo y Ju~ar nos
deslumbre con la iusticia de su decisión. El logos de 10 razo-
nablp conseguirá, casi milagrosamente, su!)erar el abrupto pre-
('ipicio que Repara la forMulación abstracta de la norma, con
las referencias concretas del ca!'.o por resolver, suministrando
siempre y en todo caso la sl)}ución correcta a Que puede aspi-
rarsp. con una adecuada aplicación de los valores.
La tesis oue comentamos está corroborada elocuentemente
con varios casos y ejemplos f'rfficticos que han sido plantearlos
-rlara demostrar, ya los absurdos a (¡ue puede nevar la aplica..
ción de la lógica tradicional, en la subsunción de los casos en la
norma. ~'a la justa consecuencia de la aplicación de la lógica
de lo humano.

solamente que todo ello es asf sólo pOrque asf lo autoriza la norma gene-
ral, ya que si el órgano pretendiE'ra ejecutar o imponer inexorablemente
una norma individual que no pudiera ser subsumida en aquellas "pautas
generales, no habría aplic~H."ión ni adecuada interpretación. Sencillamen-
te prevaricaria" Y prevaricaría porqUe o su decisión no encontraría fun-
damento en el derecho (normas ~nerales) o se opondría a ellas, de
donde, no obstante la "ing'enua torpeza" del razonamiento, seguimos cre-
yendo que el derecho esta en las normas generales"
••2 TEoRfA GENERAL DEL DERECHO

Para introducirnos en el mecanismo de su metodología,

utiliza el conocido ejemplo citado por Radbruch ~n una cita
al pensamiento del jurista ruso Petrazicky- del carlel en la
estación ferroviaria de Polonia: "Se prohibe el paso al andén
con perros". Parece indudable que esta prohibición hubiese
sido establecida para la seguridad de los pasajeros que concu-
rren a la estación, por el peligro potencial que los perros su-
gieren y por la frecuente posibiJidad de que animales de esa
especie pretendan ser introducidos en la estación. Pero cabe
admitir que la expresión perro estuviera utilizada en el texto
de la prohibición como "animal potencialmente peligroso", de
donde en esta escueta referencia abstracta de "perro" deberían
incluirse todos los animales susceptibles de subsurnirse en el
género "animales potencialmente peligrosos". No obstante, apli-
cando la 16gica tradicional, si alguien pretendiera introd!lcir
en la estación un animal que, no siendo perro, constituyera un
peligro potencial tanto o más relevante que el del perro (un
oso, un mono, un cachorro de leopardo, etc.), no habría modo,
aplicando la 16gica de lo racional, de impedir el acceso, ya que
ninguno de los animales ejemplificados podrían válidamente
sub8umirse en el concepto "perro" 31. Concluye de ahí Recaséns
que la lógica tradicional, no s610 no sirve, sino que produce en
su aplicación consecuencias disparatadas, y ello porque esa 16-
gica no es más que una lógica del ser, ajena a toda estimación
valorativa, ausente de ponderaci6n de fines o de adecuaci6n de
medios a fines.
¿ Cómo negar -se plantea el autor- a esas otras razones,
a las motivaciones de la ley, a los fines tomados en cuenta
por el legislador; cómo llegar lógicamente a ello, si el camino
de la 16gica parece cerrar el paso a su consideración? La receta
de Recaséns es afirmar que la lógica tradicional no es toda
la lógica, ya que hay en el territorio de ésta otras regiones.
como la 16trica de la experiencia de Dewey. la de la razón histó-
rica de Dilthey, la de la razón vital e hist6rica de Ortega y
Gasset, y esta nueva lógica explorada por Recaséns, que llama
la lógica de lo humano o el logos de 10 razonable.
Nosotros creemos que estas "lógicas" a que alude el maes-
tro español, no son regiones nuevas dentro del fecundo terri-
torio de la lógica tradicional, sino meros calificativos que res-
ponden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedería sin

z,'i' Ello, por cierto, desestimando los procedimientos de integración

de las normas que más adelante veremos o las posibilidades de aplicar
criterios extensivos en la interpretaci6n.
L.t. INTFaPBE'l'AClÓN DEL DERECHO ..3

duda nuestro propósito con una referencia que calara más hondo
en el problema. Sabemos, por cierto, no sólo de los pensamientos
citados por Recaséns, sino de aplicaciones en el ámbito de la
lógica tradicional, a través de la lógica simbólica, de la lógica
matemática, y sabemos también de las contribuciones de la "nuE7
va lógica". como aporte de nuevas consideraciones, o como re-
vitaJización, en virtud de enfoques originales, de elementos o
problemas resueltos por la lógica tradicional o clásica. Sin em-
bargo, este lagos de lo humano, esta lógica de 10 razonable, no
nos parece por cierto una lógica y menos aun, una región
desconocida en el territorio del concepto tradicional, como tam-
poco creemos que pueda hablarse de "nuevas 16gicas", ni en el
pensamiento de Dilthey, ni en el de Ortega. Todos esos pensa-
dores, sin regatearJes el innegable mérito de su original aporte
a esta problemática, plantean en realidad expresiones de ataque
al tema de las relaciones entre la razón y la realidad. Para
Ortega, la razón vital no es en realidad una." lógica o una región
de eUa, sino más bien la vida misma del hombre, en su total
integridad en tanto en cuanto ella, como entidad, se encuentra
habilitada para dar una respuesta de su propio sentido en
todas las situaciones posibles. La razón vital o la razón his-
tórica, no son lógicas. son senderos que conducen lo humano
por el tránsito de la realidad. "La razón vital es una rea1idad.
pues es el ser mismo de la vida en cuanto necesitado de saber a
que atenerse ... ; es un método que permite a la razón orien-
tarse. La expresión raz6n vital designa el hecho de que la
razón, lejos de ser un reino inteligible en el cual participa o
puede participar la vida, o bien algo simplemente agregado a
ella, es uno de los constitutivos de ]a vida, la cual no puede en_
tenderse sin razón" 33.
Recaséns reserva esa lógica de lo razonable, no como ex-
clusiva de la juridicidad, ya que la lógica tradicional es por
él aplicada al empleo de las formas jurfdicas, sino para la
consideración estimativa de los contenidos del derecho, porque
el conu-nido del derecho es vida humana objetivada, y el reino
de la vida es el reino de la acci6n en la cual el hombre usa
de su albedrío.
Ese albedrío, que funciona limitado por la realidad con-
creta, que está impregnado de valoraciones, que se rige por
distintas relaciones de congruencia (entre la realidad. social
y los valores, entre los valores y los fines, entre 108 fines y la

33 Ferratel' Mora, Joé, Dicoiofttwio de FwgofÍ4, voz "Razón,

tipos de".
20. TEORfA GENERAL DEL DERECHO

realidad social, entre los fines y los medios), y que está orien-
tado por las enseñanzas de la experiencia vital e histórica, re-
quiere esa lógica de lo humano, que hace desaparecer del
problema interpretativo la pluralidad de sistemas inadecuados,
para dejar el camino expedito para esta única solución de lo
razonable.
La fórmula mágica de Recaséns no es otra cosa que la
cabeza valoradora del juzgador, que a través del mecanismo
del "decir de lo razonable", podrá escamotear por arte de
prestidigitación los contenidos materiales y las referencias con-
cretas contenidas en la ley, a cambio de lo que "su" valoración
considere razonable. adecuado y justo, para la decisión del
caso concreto.
La fórmula no es sino un ajuste entre razón y realidad:
no es más que una reconciliación entre las referencias dogmá-
ticas (y valorativas) de que la norma general es sin duda
portadora, y Jos contenidos concretos de la realidad como factor,
dando total preeminencia a ésta frente a aquéllas,
Aquí también la heteronomía de lo jurídico se encuentra
en un equilibrio peligrosamente mortal, ya que con la aplica-
ción de la lógica de 10 razonable podrá válidamente marginarse
el contenido material de la norma, para suplantarlo en su
aplicación por los contenidos de razonabilidad que sur.ian jus-
ticieramente (o arbitrariamente) de la mente valoradora del
aplicador.
El funcionamiento de la norma en el tridimemtionalismo de
Werner Goldschmidt. Werner Goldschmidt se plantea la nece-
sidad de estudiar el funcionamiento de la norma, el cual se
realiza en varias etapas, Primeramente 39, hay que O/interpre-
tar" la norma, a cuyo fin urge examinar si ella describe fiel-
mente la conducta de su autor, Muchas veces las normas con-
tienen partes en blanco que deben llenarse sellÚn la intenci6n
de sus autores, 10 cual se logra a través de la "determinaci6n".
Otras, no se hal1a la norma adecuada al supuesto fáctico, en
cuyo caso habrá que proceder a la Helaboración de la norma",
Por fin, hay que proceder a la "aplicación" de la norma,
Con referencia específica al problema de la interpreta-
ción, cuya meta es con!'leguir la fioelidad de la norma formu-
lada y que consiste en la comparación entre su sentido actual.
según lo aprecia la colectividad, y la voluntad de su autor en
el momento en que se la creó. comprende cuatro etapas di-
ferentes:

89 Goldschmidt, Wemer, ll1troducci6n al Derec.1¡.o cit" p, 232,

LA lNTERPRI.:fACIÓN DEL DERECHO 205

a) Ante todo, la averiguación del sentido de la norma,

según los usos lingüísticos de la comunidad para la cual y por
la cual ha sido formulada -10 que se ha llamado interpretación
gramatical o literal-, y que se propone indagar el significado
de cada uno de los vocablos que integran el texto, así como el
sentido del contexto -y sin duda también la situación-, en
virtud del lenguaje y la sintaxis en uso en la comunidad.
b) Además, debe comprobarse cuál ha sido la auténtica.
voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento his-
tórico), es decir, hay que hacer una indagación autobiográ-
fica de su voluntad, que señale los fines que el autor quiso
alcanzar con la formulación normativa elaborada y los medios
con que contaba para ello.
e) Una vez en posesión de los resultados de ambas tareas
(literal e histórica), se podrá enjuiciar la fidelidad o infide-
1idad de la autobiografía, que el autor de la norma hizo de su
propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea interpretativa
ha terminado. Si es infiel, es decir, si el resultado de la tarea
literal e histórica no coinciden, se plantea el problema del cual
debe prevalecer.
Goldschmidt se vuelca decididamente en favor de la inter-
pretación histórica, ya que el supremo principio de toda inter-
pretación es la lealtad del intérprete con el autor de la norma
que hay que interpretar.
 CAPITULO XI

LA INTERPRETACION DEL DERECHO

(Continuación)

La interpretaci6n de la le¡¡
La tarea hennenéutica legal parte de un texto que le es dado
al intérprete de manera inequfvoca. El propósito, por tanto,
del quehacer interpretativo, es circunscribirse a ese objeto, cuyo
esclarecimiento y captación de sentido procura. Sin embargo.
una de las cosas que surgen con más evidencia del estudio
histórico-doctrinario reaJizado precedentemente, y en especial.
a partir de las teorlas interpretativas más recientes. es que la
aspiración técnica se desenvuelve alrededor de criterios anta-
gónicos. Unas parecen coincidir con la afirmación precedente;
otras, no. En efecto, parece bastante claro Que hay una fuerte
tendencia (representada con estricta fidelidad por la exégesis
francesa). que limita la tarea hermenéutica a la indagación de
la voluntad histórica del legislador. Otra, por el contrario, se
preocupa por el sentido inmanente de la norma interpretab~e
(el pandectismo germano, por ejemplo). Otra, entre las más
recientes. que a partir de fórmulas sustancialmente distintas
llega a técnicas interpretativas equivalentes: (la libre investi-
gación científica, el derecho libre, el realismo), postulando una
adecuaci6n de la ley al tiempo actual y al caso sometido a
decisión l.
Este antagonismo entre subjetivistas, objetivistas, volunt&..
nstas, creadores, está fundado en la utilización de· distintas
pautas interpretativas que, como criterios fundamentales:, deben
guiar la tarea del intérprete, incidiendo no pocas veces de tal

1 Soler, Sebastián, La ixterpretaci6K df!1 la lett. cap. XIV. p. 124.

208 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

forma, que más que una simple diferencia metodológica implica

una distinta consideración sustancial del fenómeno jurídico.

Las pautas interpretativas

a) Preeminencia de la literalidad: La interpretación de
todo texto normativo. y el de la ley por consiguiente, comienza
por el estudio de su sentido literal. Es, por tanto, el criterio
gramaticalista, mediante ]a lectura y la captación del sentido
de las palabras contenidas en la ley, la primer pauta a que se
debe atender, ya que la norma legislada está integrada por
palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado
no es posible descubrir sino con arreglo a él.
Sin embargo, tanto lingüistas como juristas 2, han seña-
lado con multitud de ejemplos ilustrativos 3, las dificultades que
el lenguaje, como sistema de símbolos, tiene para su inequívoca
intelección.
Habrá que superar, pues, por este mecanismo y aplicando
conocimientos semánticos y sintácticos, las propias vaguedades
y ambigüedades que caracterizan el lenguaje, precisando el
contenido de la expresión lingüística total y el valor de las
palabras, en su vinculación con el contexto y la situación en
que se encuentran dentro de la frase.
El criterio enseña, por consiguiente, que, cuando el texto
de la leyes claro e inequívoco ---contingencia por cierto no tan
común, en razón de las propias deficiencias ya señaladas del
lenguaje como> sistema de símboloSl, a las Que se suman fre-
cuentemente imperdonables defectos de técnica legislativa-,
la ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que re-
sulte de sus propios términos, aunqup- parezca injusta, sin
que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar su espíritu,
hacer distinciones que no dimanen de ella o resulten incom-
patibles con sus previsitmes.
En un caso judicial, fallado por la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, con el voto de uno de sus más
prestigiosos integrantes, el doctor Rodolfo A. Napoli 4, un ma-
trimonio Que se había oe¡;lemneña{lo. ('oml) ('ocinf'ra lfl cónyu!!e
y como mucamo el marido, al servicio del administradQr de un

2 Véase la apretada referencia de ambos que contiene el trabajo

de Genaro R. earrió, Notas sobre derecho ti len.guaje, Bs. As., Abeledo
Perrot, 1965, en su bibliografla.
3 Ros!!, Alf, Sobre el a.c.,.echo ti la justicia, Bs. As., Eudeba, 1963,
ap. IV.
~ LL, t. 102, p. 140.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 209

establecimiento de campo, reclamaban, frente a la ruptura

unilateral del contrato de trabajo, las indemnizaciones estable-
cidas por el Estatuto del Peón, a pesar de que la citada dispo-
sición legal había excluido expresamente de sus normas al
personal ocupado en el servicio doméstico. La decisión del
tribunal sentó la doctrina expuesta, postulando la aplicación
de un criterio gramaticalista, que vedaba toda otra ind2.gación,
cuando el texto de la ley fuera expreso y claro.

b) El elem,ento histórico: Otra pauta hermenéutica es la

averiguación de la voluntad del legislador expresada a través
del esquema lingüístico de su texto. Se dice a este respecto que
la primera regla de la interpretación es dar pleno sentido a la
intención del legislador.
Se recurre para hacer esta indagación a una serie de "fac-
tores extrínsecos" a la ley, que, aun sin pertenecer a su texto,
pueden iluminar su sentido, facilitando con ello la tarea de
rastrear la voluntad psíquica del legislador. El preámbulo que
frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las
notas que a veces agrega el legislador al pie de cada artículo,
la discusión parlamentaria, el discurso del miembro informante,
el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaña al Congreso el
proyecto de ley, son algunos de los factores extrÍnsecüs a ella,
que permiten explicitar la intención dcl legislador.
Sin embargo, su sola enunciación sugiere ya las dificul-
tades prácticas y a veces gravemente engañosas de su uti-
lización.
Rastrear la voluntad del legislador a través de pautas
variables, es tarea sumamente difícil. En los sistemas políti-
cos contemporáneos, en los que la tarea legislativa la ejercen
generalmente cámaras integradas por un número siempre ele-
vado de legisladores, es muy difícil la individualización del
"legislador". ¿Un intento de descubrir su voluntad estada
dirigido sólo a la de aquellos que elaboraron el proyecto apro-
bado; interviene también la de aquellos que participaron en la
discusión parlamentaria; se computa solamente la voluntad de
los que votaron el proyecto; sólo la de aquellos que votaron
afirmativamente; también la de aquelloí'! que pedían su rechazo?
Las opiniones expresadag en el debate parlamentario no
pueden conducir más que a descubrir eso, una opinión indi-
vidual respecto de la ley, pero inferir de ello una inequívoca
mU€f'ltra de intención le2:iglativa. eg un e'(('e~n ;naceptable.
El debate parlamentario no es ley y. por lo tanto, nada
obsta para que se dé a la iey una interpretación y un alcance
21. TEoRLl GENERAL DEL DERECHO

que no hubiera sido soñado siquiera por el autor real de la

norma, siempre que ese sentido pueda considerarse incluido
en el texto de la ley.
Se ha pretendido. incluso, a propósito de las notas que
suelen agregar los codificadores al pie del texto de la ley y
con especial referencia al Código Civil argentino, que las que
agregó V éIez Sársfield tienen tal virtualidad, que pueden llegar
a torcer la interpretación que surge del texto de la norma,
dando así preeminencia a las opiniones del redactor que, en
el caso, fue quien realmente legisló.
Salvat t; señalp.. con toda prudencia que muchas nota.<I del
codificador, a pesar de sus términos generales, se refieren sólo
a ciertos y determinados casos, por lo cual es necesario darles
su verdadero alcance.
r) Pautas teleQlógica.s: Es indudable que el autor de la
norma ha perseguido sath;facer determinado~ fines en su ela-
boración. Puede que el resultado haya sati8fecho plenamente
Jos fines propuestos. Puede, también. que el medio elegido para
el lom'O de los fines no haya sido del todo satisfactorio.
La pauta que atiende a estos fines -partiendo, por su-
nuesto, de la adecuada comorobación de ellos-, pretende seg-uir
la línea de pensamiento del autor real de la norma. y pretende
también. si concluye Que el jnstrumento utilir,ado no ha satis--
fecho adecuadamente los fines por él oerseguidos. haber nodido
regular Jos supuestos más en coincidencia (';on 108 fines pro-
puestos por el autor, meior que él. va que al llf'~ar a la indi-
vidualizaci6n de la norma en ef caso concreto. lleQ'a a la con-
clusión de que esa nor~a no Mtisface 108 fines ~fectiv:l.rnente
propuestos por su autor.
La Cámara Nacional Civil de Apelaciones (Sala D) uro--
nunció un fallo el 27 de mayo de 1963, funilando su decisión
en una ponderación teleológica. estableciendo que la norma
debe ser interpretada en el sentido Que meJor resnonda a la
realización de sus fines; fallo éste Que motivó un elogioso co-
mentario del doctor Roberto Martínez Rui>': 6, f!ue COllsideraba
la decisión un ejemplo vivo que nos nevaba a la convicción de
Que la interpretación de la ley, para P.O 11(,.2'ar a resultados
aberrantes, debe tener presente los presupuestos implicitos de
]a nonna, que condicionan las circunstancias de aplicabilidad,
como con ~eliz acierto 10 ha h~ho el tribunal qll(> falló la causa.

(1 Salvat, Raymundo, Trotado el. DereeM Civil Ml1e7ttmo, Parte

General, t. l, p. 162.
¡¡ LL, t. 111, 1). 487.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 211

El debate estaba planteado álrededor de la adecuada. inter-

pretación del arto 3826 del Cód. Civil, que textualmente dice:
"Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente
casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio".
En el caso, un acaudalado soltero había dispue.~to mandas
singulares en un testamento ológrafo a favor de tres her-
manas, habiendo con posterioridad contraído matrimonio con
quien fue a su muerte heredera de todos Sus bienes. La cónyuge
.I'Iupérstite del causante, fundada en la disposición tran!'!cripta
-precedentemente, se negó a cumplir los legados instituidos en
el testamento, sosteniendo que había quedado revocado. Las
legatarias demandaron con éxito el cumplimiento' de las man-
das singulares.
d) Pautas de adecuación: Las doctrinas más modernas.
entre las que encontramos criterios coincidentes en la libre
investigación eientífica, en el derecho libre y en algunas expre-
siones del realismo norteamericano. reaccionando airadas con-
tra los métodos Que otorgaban. tanto a la voluntad como a los
fines del legislador histórico, un papel relevante en la tarea
hermenéutica, elaboraron, por diferentes caminos, vera con un
destino común. nrocedimientos Que pretenden una constante
adaptación del derecho, no sólo a las condiciones generales del
presente, sino concretamente al caso particular. que debe ser
decidido 1.
Es indudable Que razón tiene Soler cuando advierte, en la
crítica a estos criterios, que todo intento de adaptación lleva
necesariamente a la solución de un dilema, para 10vrar que
la ley y el hecho coincidan y que la solución a él sólo pueda
lograrse. o sacrificando la intanQ"ibilidad del texto legislado,
o renunciando a la precisión del hecho Sometido a la decisión.
"La adaptación solamente puede producirse por deformación o
amputación de una de las dos figuras: o la que nos da la ley o
la que nos presentan los hechos" s.
La hermana de un operario, con motivo del fallecimiento
de éste, demanda de su empleador el pago de la indemnización
por fallecimiento y los salarios devengado~, ~osteniendo que
vivía bajo el amparo del fallecido y se encontraba incapacitada
para trabajar, por 10 cual, según 10 dispuesto en el ine. 8 del
arto 157 del Cód. de Comercio (Tey 11.729), es acreedora de los
rubros reclamados. El empleador se opone al pago de la indem-

1 Soler, Sebastián, La mterpretaciÓlt. d. la le", p. 1Zi .

• Soler, Sebastián, ob. cit., p. 127.
212 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

nización. afirmando que la reclamante no reúne los requisitos

que establece la norma en la cual funda su derecho y al pago
de los salarios, porque esos rubros corresponden a los derecho-
habientes del operario jure sucessionis, y la aetora no ha acom-
pañado la declaratoria de herederos que la acredite como única y
universal heredera del obrero fallecido.
En el trámite de la causa y examinando los dos requisitos
esenciales para que sea procedente la reclamación indemniza-
taria, a) el haber vivido bajo el amparo del causante, y b) el
estar incapacitado para el trabajo, se da por probado el pri-
mero, y respecto del segundo se produce una pericia médica,
que dictamina que la aetara no está incapacitada para el trabajo.
No obstante ello, tanto el sentenciante de primera Instan-
cia, como la mayoría de la Cámara de Apelaciones, inspirados
en nobles sentimientos humanitarios y argumentando que la
ley tiene en miras esencialmente la protección del hogar del
trabajador y de las personas que viven bajo su amparo, sos-
tienen que la incapacidad para el trabajo, na s610 se refiere
a una incapacidad física o psíquica, sino que la determinación
de la incapacidad se ha dejado Jibrada al amplio criterio del
juzgador.
Se valora así que la reclamante tiene 56 años de edad,
que se encuentra a esta altura de la vida enfrentada por pri-
mera vez con el problema de su subsistencia, para. el cual nunca
estuvo preparada, porque siempre vivió bajo el amparo de sus
familiares, sin oficio, conocimientos o especialidades que la ca-
paciten para poder laborar en tareas que la compensell econó-
micamente, y se concluye que la demandante. está incapacitada
para trabajar. Declara así, salom6nicamente, viable Ja acci6n.
respecto de la reclamación indemnizatoria, y desestima la pre-
tensión de la demandante respecto de los ialarios, acogiendo la
defensa de ]a demandada. Sin embargo, ei voto de la minoría,
suscripto por el doctor Marcos Seeber, quien no sin violencia
asienta sus discrepancias de los votos de la mayoría, cree que
el juzgador no puede apartarse de la interpretación legal, obe-
deciendo a enfoques humanitarios o sociales. Este criterio puede
nevar --dice el disidente-, a transformar un tribunal de
derecho en una institución de beneficencia o previsión social It.
e) Pautas composicionales: A mi juicio, el vicio implícito
en las doctrinas metodológicas analizadas es el de querer des-
cubrir, por una suerte de alquimia milagrosa, la pauta mágica

11 LL, t. 93, p. 518.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 213

que desate el nudo gordiano del problema, trasmutando la

abstracción contenida en el supuesto normativo en la realidad
concreta de los hechos del mundo circundante. La inalcanzable
meta ha creado un verdadero "mirage", sobre el cual se han
edificado doctrinas que quieren responder de manera inequí-
voca, que quieren solucionar, inspirados en los más puros y
honrados sentimientos, todas las hipótesis posibles.
El propósito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable
en sus defensores. Mayor grado de eficacia, un más próximo
acercamiento a los ideales de justicia, un noble sentimiento
de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la
convivencia. Todo ello legitima el intento, pero no por ello se
debe perder la objetividad al extremo de no advertir que en
todo caso se trata de una ilusión, de un espejismo inalcanzable.
por 10 menos dentro de las posibilidades en que se desenvuelve
el hombre contemporáneo.
Así como la teoría del derecho libre, en su desenvolvi-
miento pragmático, en la realidad social alemana del nazismo,
llevó la doctrina de la interpretación y ap1icación del derecho
a límites que no habian sido siquiera sospechados por quienes,
al fundar la doctrina, reclamaron una aproximación del derecho
a la vida, llegándose a la supresión masiva de la vida por el
derecho, efectos indudablemente preterintencionales de sus fun-
dadores; así también las teorías analizadas quieren encontrar
el intérprete ideal, el aplicador perfecto, que, utilizando la rece-
ta propuesta, entregue siempre y en todo caso la solución más
justa, la más adecuada al caso, la que mejor contemple los inte-
l.·eses encontrados, la que brinde mayor felicidad.
Vana pretensión ésta, que desconoce la formidable gravi.
tación de la tradición jurídica, que pesa, aun en forma
inconsciente, pero siempre de modo insuperable, sobre las so-
luciones posteriores. El legislador puede crear, y muy frecuen·
temente crea, nuevas formas de regulación del comportamien-
to, cumpliendo el mandato inexorable de la ley de progreso
jurídico. Pero es muy difícil que pueda liberarse de las ata-
duras que lo ligan a las formas primeras de juridicidad. La
norma de hoy, nueva, novísima, aun regulando supuestos ,jamás
reg-ulados antes. está definitivamente anclada en un pretérito
milenario, y es allí, en aquel pasado, donde debemos rastrear el
origen de la institución.
Nunca, o casi nunca, Jos hechos de la realidad subsumi~
bIes en el derecho 10 son en una norma única, aislada, como
especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero
complejo normativo en el cual adecuar las específicas moda-
214 TrotdA GENERAL DEL DERECHO

lidades del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, más

imaginarios que reales, que puedan considerarse solamente re-
gulados por una norma, estará ella insertada en el ordena-
miento jurídico total, el cual indirectamente incide en su
plenitud, en la aplicación de la norma al caso concreto.
Esto explica por qué la tarea interpretativa está funda-
mentalmente gobernada por una pauta composicional, que se
conjuga articulando cuatro principios fundamentales.
a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos
interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al conte-
nido dispositivo del precepto y no la que se lo niega.
b) El principio de unidad sistemática, que impone la
simultánea validez de todas las normas del ordenamiento juri-
dico positivo.
e) El principio dinámico, que obliga a la aplicación actual
del derecho que evoluciona día a día, presentándose siempre
con modalidades cambiantes.
d) E! principio jerárquico, que impone un orden de prela-
ción normativo, estableciendo la supremacía de la ley fun-
damental.
Este esquema, pobremente explayado, del método postu-
lado por Soler1o, tiene el mérito insuperable de no proclamar
su infalibilidad. Sabe que la tarea interpretativa es sumamente
difícil. Sabe que eliminar algunos ingredientes que están en la
misma naturaleza del derecho y que dificultan el proceso de
su interpretación, no se hace sino a riesgo de provocar males
mayores. No cree haber descubierto una pauta nueva. Pero ha
restituido a la hermenéutica su posición, más cercana de la
dogmática que del intuicionismo, más próxima a la heterono-
mía de la ley que al voluntarismo creador del aplicador.

Resultados de la interpretación
Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible
llegar a los siguientes resultados:
a) Interpretación taxativa: Así llamada cuando la adap-
tación entre la ley y el caso coincide estrictamente con la
expresión verbal contenida en la formulación legislativa.
El art. 6 de la ley 14.237 de reforma al Cód. Procesal
Civil y Comercial de la Nación, establece que: "De todo es-

10 Soler, Sebastián, La interprBtaci6n dsm lSiI. eaps. XIX, XX Y XXI.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO .. 6

crito de demanda, contestaci6n", y de los documentos con

ellos agregados, deberán acompaña'T'.'le tantas copias Nrma.dtLs,
en papel común, como partes intervengan. No cumplido este
requisito, se intimará 'para que se agreguen las copias en el
término de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de tener por
no presentados los escritos, , . ".
Una interpretación taxativa de este precepto legal indi-
caría que el apercibimiento de "tener por no presentados" sólo
sería aplicable para los escritos 11, pero no para los documentos,
b) Interpretación exte¡¡sÍ1'a: En la interpretación exten-
siva la figura abstracta dibujada en el supuesto de la norma
se extiende en su aplicación a límites que "an más allá del
núcleo central de la proposicí6n normath'u.
En el mismo ejemplo citado precedentemente, si el aper-
cibimiento lo hace funcíonar también ('n el caso de que no
se hubiesen acompañarlo copias de los docnmentos a~egados
a los escritos, se habrá realiznoo una interpretación extensiva.
ya que el apercibimiento sólo f'f\t:í descripto, en la proposición
normativa. para los escritos. mm cnnndo el supnesto norma-
tivo se refiera tanto a los f'!'=critM como ~ lOf\ rlocnmentos,
Un oficial rlel ej{'rcito npmnnrló :11 ~obif'rno nacional para
que se le otorgaran los bf'neficiM qll(> nsi~:!:nnha el decr, ley
64.01155. por manifestl"lr h~llC'r C\lmnlirl(l, "nI {fr'fil'id(ldrs civi-
les" los servicios ",'limpleR l'1/. (/{'fiI'M(f(f y/o rl'Uro acti1JO" que
preveía el inc. 49 del :\rt. 99 rl(' la 1('\' 1:"Ulfl6. L.a 8nf'rema Corte
Nacional, en fallo del 22 rlf> ff'hr('l'o Ot' 19!12 1~, hizo una inter-
pretación taxativa. estnhlpcjt'llClo la rloddnn de Qne, tratándose
de preceptos que otor~an hpllf'ficiOf\ (,,,tl'aol'dinnri(l.<l., ello!'> deben
ser interpretano!'l en forma t':-::tl"it'i:l. Si. ('xtf>nrlicndo Tos límites
del supuestt) normath'o. hnhif'sP ('(lmpllhrlo tnmhién las acti-
vidades civiles como !'=PTvit-ins .<l.imph's f'n ndh'idarl V/o retiro
activo. habría reali:wdo ulla intf'rlll'ptn{'jt'm f'xtensiva.
Con alg-una f¡'pr\lpnria !{P ,'onfllllrlf'n la internretación ex-
tensiva y el pro('crlimipnto OP inf-f'p:'rnci{m 'Por analo!lía. Ross.
por e;emplo. habla de 1:1 ini.pr¡m'fa<'Íón extensiva refiriéndose
a la Que se hace por an~lo~¡a n.
Estimo que Aon nos ro~a.<l. st1sf-:m<'ialmE'nte diferentes. Una,
la primera, es un rl'::::1l1t.nrlo int,prpTf'tntivo de la aplicación de
1as pautas propias del mModn, 1.:1 otra. el remedio de la ana-

11 LL. t. 99, p, 785 4950 S lB.

12 LL. t. 106, p, 333.
13 Ross, Alf. Sobre el mecho ro la ;Wltici4, p. 144.
216 TElOSfA GENERAL DEL DERECHO

logia, es una manera de resolver los problemas de ausencia

de regulación normativa, los supuestos de vacío legal (lagu-
nas) como mecanismo de integración H.
La interpretación extensiva lleva los límites de la figura
abstracta contenida en el supuesto más allá de las fronteras
de su núcleo central. El procedimiento analógico importa la
apIicaci61l de una norma que re,ln1!a determinados supuestos
normativos a otros supuestos análogos a los contenidos en la
norma, pero no previstos en su enunciado lingüístico. La inter-
pretación extensiva es nropiamente un mecanismo de inter-
pretación de la norma. El procedimiento de la analogía no se
refiere en sí mismo a la norma, SillO a los hechos por eUa
regulados.
En un faHo dictado por la Sala Primera de la Cámara
de Anelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario n, en el
trámite de una causa en la que se cuestionó el poder de un
procurador para promover por su mandante un .iuicio de
adopción, por cuanto de las facultades del instrumento del
mandato srenel'al no surgía la autori7..ación nara realizar un
acto tan transcendente, se ar(!'Umentó que si de conformidad
con el arto 1881, inc. 6, del Cód. Civil, se exig-fa poder especial
para rec(moC'er un hiio natural, con ma.vor r~'l.ón egte recaudo
era exigido para promover una demanda de filiación adoptiva,
oue era un acto per80naJísimo del adontante. El fallo decía Que,
tratándose de normas de excepción (las que exiqen p(lder es-
7lecial). la interprebción extensfva por medio del razonamiento
ana16Qico, no era le.R'Ítima.
e) Interpretación restrictiva: La internretación restricti-
va comprime la expresión ling'ü~stica contenida en el sUlmesto
de la norma. dei ando afuera casos aue conceptualme:1te debe-
rían estar comprendidos en la proposición.
Disposiciones contenidas en los decrs. 6666/57 y 1471/58
exigian a los funcionarios públicos la obligación de denunciar
todos los cargos e.iercidos en el orden nacional y municipal. El
Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social dispuso la
cesantía de un médico que, en violación a lo disnuesto en esas
normas, había omitido la denuncia de la totalidad de los cargos
y había consignado erróneamente, en los formularios de de-
claración jurada, horarios distintos de los cumplidos en el
ejerci'!io de sus funciones. Hizo allí el Ministerio una aplica-

14 Véase ü,¡ra, cap. XIH, p. 229.

1~ J'U/ru, t. 16, p. 104.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

ción taxativa de las normas citadas. Pero la Cámara de Ape-

laciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, al conocer
del problema Dlanteado por el afectado. revocó la decisión del
Ministerio y o~denó la reincorporación del ce¡:;ante. sostenipndo
que, aun cuando se hallaba claramente probada la omisión, no
sun<Ía de los antecedentes de la causa que existiese imoutaci6n
alg'una de incompatibilidad o superposición de horarios. Es
decir. que se restrin~ían las causales de cesantía. no a las
omisiones a Que la ley se refería. sino sólo a aQuel1as omisio-
nes en las cuales, adem~s, pudiera atribuir!'!e al autor incom-
patibilidad o sllperposición de horarios. La Corte SUDrema, co-
nociendo en el recurso extraordinario interDuesto por el Poder
Ejecutivo, revocó la decisión del inferior -haciendo una inter-
pretación taxativa de 108 textos legales- .v sosteniendo la tesis
de Que la determinación del alcance de las normas: jurid!cas
no requiere, en términos genéricos, ni una interpretación Jite-
ral ní una interpretación restrictiva 10.

Matú~ps rrropio8 de la interpretación

del derecho consuetudinario
La era cndificadora y el augoe del nositivismo hicieron creer
que la costumbre, como fuente de juridicidad, había perdido
totalm:mte su influencia.
Obvio es repetir aquí que aquello no fue más que una im-
presión pasajera, v Que el derecho consuetudinflrio ~igue siendo
una fuente importante, v que hay ramas del derecho positivo
en las que adquiere 1m lU2;'ar prerninente.
La norma consuetudin8ria inte?T2 el derecho positivo. De
eJlo ge infiere aue 108 princinios ha¡:;ta aouí expuestos son
tm1icables tamhién a la internretación del derecho commetu-
dinarío. No ohstante. la esnecial naturaleza del mismo. de ser
un uso repetido, de larp;a dnración, con flH~rza normativa, Clue
Rur~e de la convicción de Q'uienes 10 r€'~Jizan de ¡;¡,ue está do-
tado de obligatoriedad jurídica, reqllif're una nrevia comproba-
ción de su exist'.'!ncia. Que ha logrado confundir gravemente
respecto de su naturaleza.
La norma consuetudinaria es reguladora de una situaci6n
de hecho de la cual ernerve por repptición con fuerza normativa,
pero como expresión de juridicidad, es completamenh> diferente
de los hechos regulados.
De ello se infiere que, asi como los "hechos" de la causa
requieren prueba de las partes, de conformidad con principios
16 LL, t. 110. p. 305.
218 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

reguladores de su producción, el derecho consuetudinario no

requiere prueba.
Sin embargo, exige interpretación --como toda norma ju-
rldiear- y este proceso, en el derecho consuetudinario, comienza,
por lo menos, con una previa comprobación de su existencia.
Veamos: el art. 1427 del C6d. Civil establece que: "El
comprador está obligado a recibir la cosa vendida. en el tér-
mino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso mal. A
falta. de un té'f'71l,ino convenid{) o de uso, innudiatamente de...
pués de la corn,pra".
Supongamos, con referencia a la aplicación de esta norma
a un caso concreto, que una de las partes sostiene que en el
contrato se habia fijado un plazo de diez días dentro del cual
al comprador se le obligaba a recibir la cosa vendida. ¿ Debe
probar esta circunstancia? La respuesta parece ser indudable-
mente afirmativa, ya que el término, como cualquiera otra de
las modalidades de la convención. es uno de los "hechos" de la
causa, que para ser acogidos en su relevancia, requieren prue-
ba de quien los invoca, aplicando la regla del O1lUS probandi.
Supongamos ahora que la otra parte sostiene que no
había término fijado contractualmente, y que los usos locales
(la costumbre jurídica) fijan un plazo de treinta días. ¿ Quien
invoca esta circunstancia debe probarla? La respuesta es aquí
negativa, ya que si la costumbre jurídica es expresión de
normatividad jurídica e integra el derecho positivo, no requiere
prueba, y -siguiendo el aforismo iura novit curiar- debe ser
aplicada por el juzgad.or.
Por cierto que ello no obsta, a mayor abundamiento, para
que quien invoca una costumbre aporte al proceso elementos
probatorios de su existencia, a fin de auxiliar al juez e.n la
tarea de la aplicación, pero éste está capacitado para realizar
la previa tarea de comprobación de la existencia del principio
consuetudinario invocado, interpretarlo en su referencia al caso
que debe resolver y aplicarlo adecuadamente.
 CAPITuLo XII

EL METODO DE LA APLICACION DE LA NORlllA

Concepto
Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa
puede ser realizada tanto respectp de un supuesto de hecho
realmente dado como de una hipótesis de trabajo del investiga~
dor, y también que son agentes de esa actividad técnica tanto
el legislador como el jurista.
La técnica de la aplicación sólo reconoce como agentes al
magistrado y al funcionario 1. Se la despliega siempre a pro-
pósito de un caso dado. Requiere en todo caso una previa tarea
interpretativa.
La aplicación requiere interpretación previa. La interpre-
tación no va seguida necesariamente de aplicación.
Se ha precisado también, en el plano doctrinario, que la
tarea interpretativa., que comenzó con la pretensión de res-
ponder a la indagación intelectiva del sentido encerrado en su
texto verbal, ha pasado a ser (desde las expresione~ del derecho
libre hasta encontrar definitiva consagración en la Teoría
Pura del Derecho) una tarea esencialmente volitiva. Funda-
mentalmente, pues, porque las teorías que dan ese violento
golpe de timón, cambiando el rumbo de la actividad, ,de su
destino intelectual tradicional, hacia las costas de un volun-
tarismo psíquico, atienden casi exclusivamente a la "aplica-
ción" de la norma, que lleva implícita la previa interpretación,
pero no a la pura interpretación en sí misma.
La sentencia vale, no por contener verdad. sino por ser
expresión de voluntad del órgano de la comunidad -nos ha
J La afirmación apnntada no es rigurosa, ya qne también los
particulares, en la esfera de su actividad, "aplican", aunque este térmi-
no funciona .Ili con su sentido provisional.
220 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

enseñado Kelsen-, y desde Geny en adelante hemos aprendido

que es imposible, mediante procedimientos de pura lógica, me-
cánicos, extraer de la ley todas las soluciones. Pero ello, insisto,
atendiendo siempre a la tarea de la aplicación de la norma, no
a su interpretación pura. Kelsen ha dicho que "un comentario
científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles
de una norma (interpretación pura). No puede decidir cuál
de ellas es la única correcta o justa" 2.
La "aplicación" de una norma a un caso determinado su-
pone el hecho -no la posibilidad- de incluir la singularidad
del caso (con todos sus detalles y peculiaridades). dentro de
Jos supuestos enunciados en los géneros normativos del sistema.
atribuyéndole las consecuencias predeterminadas en la dispo-
sición de la norma. Más brevemente: aplicar es incorporar ló-
gicamente el caso concreto en el supuesto abstracto, y atribuirle
las consecuencias normativas.
Esto prueba que, en la tarea de la aplicación, intervienen
-por lo menos- tres actividades inexcusables. "Primero": la
clara determinación del suceso (del hecho) como especie de los
descriptos en el supuesto de la norma. "Segundo": la determi-
nación de la norma general, en cuyo supuesto genérico poder
incluir la singularidad del caso. (Cuando aquí se dice norma
general en singular, no se quiere significar que tiene que ser
necesariamente una norma aislada, sino que la determinación
deberá hacerse conjugando armónicamente la totalidad del or-
denamiento jurídico, dentro del cual debe el caso encontrar
su regulación). "Tercero": la determinación de la consecuen-
cia. Digo que la aplicación supone el hecho y no la posibilidad
de incluir la singularidad del caso, en los géneros normativos
del sistema. Y no digo la posibilidad, porque la posibilidad es
más tarea interpretativa pura. Determinar que cabe incluir un
hecho de la realidad en el supuesto de la norma, es tarea in-
terpretativa. Incluirlo. es aplicar.
Obvio es, por consiguiente, que aun considerando que la
aplicación no es esencialmente una actividad intelectivo-cognos-
citiva, ya que su validez y corrección no se apoya en la coinci-
dencia que puede existir entre pI contenido material de la
norma y el de la decisión. sino fundamentalmente volitiva,
porque reposa en un acto de autoridad: no se puede menos de
aceptar que, antes de la decisión, previos al acto de autoridad.
hay sucesivos actos de conocimiento ---de los hechos de la reali-

2 Kelsen, Hans, La Teom Pwra del Derecho cit., p. 170.

MtTODO DE LA APLICACl6N DB LA NOKM.&. 221

dad, de la norma en la cual subsumirlos, etc.-, Que en alguna

manera determinan el mecanismo volitivo de la decisión.

La deterrninad6n del hecho

Al analizar este primer paso en la tarea de la aplicación del
derecho, es menester tener presente que la norma jurídica ge-
neral (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye imputa-
tivamente determinadas consecuencias a la rea1ización de un
supuesto previamente descripto por ella. No es postulada la ley
de causalidad jurídica enunciada por Schreier 3, según la cual
hay una vínculo necesario, causal, entre el supuesto y la con-
secuencia, para que ésta -.eomo nacimiento, modificación o
extinción de un derecho- se produzca. Entiendo Que el vínculo
no es causal, sino imputativo. Aplicando aqui Ja estructura
lógica de la descripción normativa, se podría establecer el es-
quema siguiente:

A) La norma general dispone Que, si se realiza un hecho

determinado que integre el supuesto normativo (hi-
pótesis de la ley), deberá aplicarse una determinada
consecuencia jurídica.
A 1) No pagando el locatario dos períodos consecutivos de
la locación, el locador podrá demandar la resolución
del contrato, con indemnización de pérdidas e inte-
reses (art. 1579, Cód. Civil).
A 2) Es claro que ello supone la norma secundaria (en
terminología kelsenianal, que impone el deber del
locatario de abonar al locador el precio de. arren-
damiento, vinculado indisolublemente a la norma pri-
maria, que sanciona con la resolución del contrato
e indemnización de los daños e intereses, al loca-
tario que no cumpla ese deber Jurídico en dos perío-
dos consecutivos del pacto convenido.
A 3) Es decir que la norma veneral egtahlece que si se
han producido en el mundo de la realidad (en la re-
lación locati\"a exi!':tente entre .Tuan v Pedro) un
conjunto de lwchog ,. ('j¡·C"u~RhmciHq oue en su unión
esquemática responda al supuesto descripto en la
norma, son tambi(-n aplicables a su respecto las con-
secuencias atribuidas por ella.

11 Schreier, F., Conceptos ti' formas fundamentaletJ del Derecho, Es.

As.. Losada, 1942, p. 145.
222 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

B) Será necesario, por tanto, determinar si ese conjunto

de hechos y circunstancias, ocurridas en el mundo de
la realidad, coinciden plenamente con el esquema perfi-
lado por la norma y contenido en el supuesto.
C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la
inequívoca conclusión de que ese conjunto de hechos
y eircunstancias es un "caso" de los predibujados en
el supuesto normativo, imputará a su respecto las COD-
secuencias determinadas por la norma general.

Me interesa referirme aauí a la determinación del "hecho

de la reaUdad". como especie- del género idealmente descripto,
esquemáticamente perfilado en la norma general.
Cabe advertir que la consecuencia jurídica puede no ser
(y muy generalmente no lo es) específica de ese único su-
puesto descripto por la norma y que. en consecuencia, otros
supuestos, sustancialmente distintos del descripto, pueden en
determinadas condiciones generar idéntica consecuencia. (El
art. 1563 del mismo Cód. Civil también autoriza al locador a
diso1ver el contrato, si la cosa arrendada se deteriora por
culpa del locatario y éste no hiciere las necesarias reparacio-
nes.) De ello se infiere que una misma consecuencia puede ser
atribuida a supuestos jurídicos fundamentalmente diferentes.
Asimismo, se advierte que tampoco la falta de adecuación
del hecho ---eomo caso de una descripción hipotética general-
a la norma implica una total Iiberaci6n de consecuencias, ya
que ese hecho puede ser caso, o especie, de otros géneros nor-
mativos dentro del sistema.
La determinación del hecho obliga a una representación,
con la mayor claridad posible, de las características concretas
y jurídicamente relevantes del hecho de la realidad, a fin de
verificar su efectiva realización y de constatar si sljls caracte-
rísticas sustanciales coinciden con las que la norma perfiló
en la descripción del supuesto normativo.
Soler nos ha enseñado 4, en su critica al corolario kelse-
niano de la teoría del ordenamiento jurídico --que concluye en
una concepción monista que asimila con idéntica denominación
de "norma", tanto a la norma general que debe aplicarse al
caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicación al
caso de esa norma general-, que el contenido de la primera
parte de la norma general (ley en sentido genérico) contiene

4 Soler, Sebastián, La llamada lWn114 ir,dividu(u, en LL, t. 66,

p.854.
MÉTODO DE LA APJ,iCACIÓN DE LA NORMA 223

un supuesto jurídico, es decir una hipótesis de acción, mientras

que la premisa menor del silogismo, o sentencia, consiste en
una afirmación "históricfl,". La una dice: "Si alguien se apo-
dera de una cosa ajena ... ". La otra dice: "'ricio se apoderó
de una cosa ajena el día tantos, etcétera",
Es decir que el hecho, corno realidad social, es dado (le
es dado al aplicador) como factum, corno acontecimiento his-
tórico realmente acaecido. Pero a su vez ese hecho es gene-
ralmente un hecho pretérito. :v nunca, o ('..asi nunca, es apre-
ciado en su rea1iz~ción efectiva, por quien debe atribuir las
consecuencias Jurídicas correspondientes. Podrá el aplicad'1r
valerse de reconstrucciones oculares v demás mecanismos di-
rectos. nero la ra!z del acontecimiento ser~ traída al proceso
necesaríamente por otros (testi~!'!. perito!'!. los uropios ¡nte-
re!'!ados. 10R funcionarios auxiliares. etc.', en forma tIe un
relato. TYl~R o menos circunstanciado. de cómo ocurrió el hecho.
y no dehe olvid$\r!'e, nor cierto, une ese TP)ato será la "inter-
pretación subjetiva" de su portador, es decir, que el suceso en
sí mismo es reproducido después de haber pasado por el tamiz
interpretativo. de la percepción que los terceros han tenido
directamente de los hechos.
Si Re piensa un solo momento en todos los "hechos" que
efectivamente intervienen en un accidente de tránsito -por
eiemplo-- v cuáles, de esa incontable suc{'sión de circunstan-
cias. son "efectivamente relevantes" para la decisión del caso
con('reto. tendrE'mos (me admitir una gTan cantidad de "recha-
zos", conscientes o inconscientE"s, tanto de quienes nos brindan
el relato, como de quien lo recibe.
Reproduzcamos ima~nativarnente el escritorio de un abo-
gado que recibe la visita de un cliente que solicita sus servi-
cios profesionales para reclamar de otro los perjuicios sufridos
a consecuencia de un accidente de trám'\ito. Es mny probable
que en el relato d€'l suceso y en la pormenorización de todas
1as circunstancias de tiempo, p€'r!<onas y hwar que el cliente
suministra al abogado, haya una R'ran cantidad de datos absO-
lutamente intrascendentes, como hahrá tflmbién. muy proba-
blemente, omisiones de verdadera importancia. Es muy posible,
por ejemplo, que el cliente pon~a eSl)C'cir!l énfasis en el hecho
de que el conductor del otro vehÍ<'lllo era una mujer, porque
dejará aflorar con ello, a todas luces. "'ti personal prejuicio
hacia las mujeres automovilistas: o detallará hasta lo increí-
ble el fatigoso trabajo de la ~rúa p:lra retirar los vehículos
del escenario del suceso v el tiempo que él tUYO que esperar
en la esquina hasta que liegaran los sen-icios de aquel auxilio
224 TEORíA GENERAL DEL DERECHO

rnecamco. Pero tal vez omita mencionar detalles de singular

importancia para la determinación de la responsabilidad por el
evento. Todo abogado práctico ha soportado hasta el martirio
relaciones de hechos y circunstancias totalmente irrelevantes
en la referencia de un suceso y ha tenido que esperar pacien-
temente la descarga emocional del cliente, para después, con
hábiles preguntas, encauzar la descripción de los detalles ver-
daderamente significativos.
La comprobaci6n de los hechos, en suma, adolece de gran-
des e inevitables vicios, que se fundan en esa característica
especial del derecho, de juzgar hechos pretéritos y que, por lo
tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el apli-
cador, sino que su cognición se tiene que lograr indirectamente,
a través de terceros. Todo abogado práctico sabe también con
cuánta frecuencia Un testigo auténtico y veraz comete increí-
bles errores en su relato, confunde situaciones y olvida cir-
cunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciación de
la verdad.
Tiene, además, defectos propios, que surgen de la recons-
trucción de los hechos, sólo a través de los medios admitidos
para cada situación. en un determinado ordenamiento jurídico.
Está, por fin, la dificultad de la ausencia de elementos
probatorios -aun de meros indicios o de recursos técnicos
presuntivos-, que permitan la efectiva averiguación de la
verdad, así como las fallas y defectos que puedan haberse ope-
rado en cuanto a la utilización procesal de dichos medios. (En
nuestro proceso civil -por ejemplo-, que no es inquisitivo,
el juez se limitará a evaluar solamente los elementos ofrecidos
por la parte, en las oportunidades especialmente previstas para
ello, y desestimará todo lo demás, que no esté debidamente en-
cuadrado dentro de las estrictas pautas formales del procedi-
miento, razón por la cual la averiguación de la verdad de los
hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos",
dentro de los estrechos límites permitidos por el procedimiento.)
Se concluye, pues, que esta primera etapa de la tarea apli-
cadora, que determina el hecho que debe funcionar como hipó-
tesis real, está llena de insalvables defectos, vicios y problemas.

SubsunC'Íón del caso en el supuesto normativo

Subsumir significa tanto como incluir, por un mecanismo ló-
gico y a través de representaciones y conceptos, el caso de
la realidad, dentro de los perfiles del esquema previamente
establecido en el supuesto normativo.
MtTODO DE LA APLICACIÓN DI': LA NORMA

Supone la previa determinación del hecho, con las cir-

cunstancias relevantes que le sean propias: "un caso" cante-
nible en la referencia genérica del supuesto.
Huelga aclarar que, cuando digo "la previa determinación
del hecho", y cuando hablo de etapas en la tarea aplicadora, no
proclamo una independencia de actividades que, como compar-
timientos estancos, deban completarse para el logro del fin
perseguido. No hay que decir que, si bien esta segunda etapa
que ahora considero, es lógicamente posterior a la determina-
ción del hecho, no es cronológica ni temporalmente posterior,
ya que la determinación del hecho sólo puede hacerse teniendo
"a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentará aplicar el
mecanismo subsuntivo.
No es ésta una etapa fácil del procedimiento, ya que el
aplicador no puede tantear a oscuras dentro del inmenso ma-
terial jurídico que atesora un determinado sistema, cuáles
puedan ser las normas aplicables o suceptibles de ser aplicada..<l;
al caso.
Deberá respetar, sin duda, el sistema, lo cual demuestra
el insustituible valor de la ordenación gradual del derecho, la
división en materias o disciplinas, y las distintas clasificacio-
nes elaboradas por la doctrina.
No hay aquí pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la
misma manera que un médico, ante un. paciente que sufre de
un dular de rodilla, no comenzará su examen clínico por una
verificación del funcionamiento de su sistema respiratorio,
sino que irá a las relaciones más inmediatas a la rodilla, aun
cuando eventualmente todo lo demás podría e~tar también
comprometido, de igual modo el jurista se valdrá de los dis-
tintos campos en que puede dividirse el material jurídico para
indagar primeramente en los más direct.amente vinculados al
acontecimiento explicitado de la realidad.
El derecho sólo puede entenderse como sistema. Todo de-
recho, aun el más primitivo que pudiera ser rastreado en una
indagación histórica, es tal en cuanto sistema. Esto supuesto,
no sólo será sumamente difícil que las leyes estén concebidas
en la esquemática referencia que de ellas pudimos hacer, sino
que aunque fuera ello posible, esa referencüt impone la ta·
rea de observar toda una serie de preceptos jurídicos a ella
vinculados.
Pensemos, ejemplificativamente, en una norma elaborada
esquemáticamente con una (aparentemente) única referencia
concreta. "El que matare a otro". ¿Podría creerse que sola-
mente habrá qUe verificar si alguien ha matado o no a otro,
226 TEORfA GENERAL DEL DERECHO

para poder aSÍ, sin más, atribuir (imputar) las consecuencias

previas? O por el contrario, ¿habrá que conjugar ese esquema
simple con un amplio esquema sistemático, para saber si ese
sujeto era o no aquel al que incumbía el deber de no matar;
si ése era el destinatario de la norma; si ha reunido las con+
diciones exigidas por el derecho, en cuanto sistema, para impu-
tar las consecuencias previstas? ¿ Si el que mata tiene cuatro
años .. " si el que mata 10 hace en ejercicio legítimo de un
derecho ... , si el que mata es un inimputable? ..
De manera, pues, Que no solamente es necesaria la bús-
queda dentro de] material jurídico, dentro del sistema, sino que
muy frecuentemente, por no decir siempre, esa norma no estará
elaborada totalmente para que funcione como taJ, sino que
será necesaria sU composición ---en expresión de Soler-, su
conexión, su vinculación, con el sistema al cual pertenece.
Digo que no es fácil esta tarea del procedimiento, ya que
los hechos. en su individualidad, no tienen generalmente coin-
cidencia con los géneros, en cuanto generalidad. por lo cual la
tarea del apIicador viene a ser aquí una tarea de ponderación,
de valoración, que le permita inferir que el caso recortado de
la realidad es un caso dentro de la generalidad descripta en el
supuesto normativo.
Por lo demás, los hechos suelen no darse con tal inequí-
voca evidencia, que permitan ser recort!::dos en total coinciden-
cia con la abstracción contenida en la norma en que deben ser
subsumidos, lo cual da lugar a que una misma serie de hechos
pueda ser o no considerada coincidente con la descripdón de
la norma.
Por último, esta etapa de la aplicación está dirp...ctamente
vinculada con los mecanismos integrativos que se verán más
adelante, y que se ponen en funcionamiento frente a la ausen-
cia de regulación jurídica de un caso dado, es decir, cuando el
esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser
subsumido dentro de los géneros del sistema, por no haber
géneros específicos que los contemplen en su plenitud.

La determinación de la consecuencia
Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la
realidad, y verificada su coincidencia con las abstracciones
esquematizadas en el supuesto de la norma, 1a determinación
de la cl'ns<.)cuencia es, muy a menudo, una simple inferencia
de la conclusión de) silogismo.
MÉTODO DE LA APLICACiÓN DE LA NORMA 227

En efecto, si el hecho determinado coincide con la hipóte-

sis normativa, al hecho real deberá imputársele la conse<!uencia
establecida en la norma.
Si "el hecho" determinado es un despido arbitrario de
un empleado de comercio, la determinación de la consecuencia
se limitará a establecer la indemnización que el empleador
deberá abonar al empleado. Si el derecho determinado es un
ilícito civil, la determinación de la consecuencia fijará el monto
indemnizatorio que el autor del daño debe pagar a la víctima.
Si el hecho determinado es la muerte de una persona a la cual
suceden su esposa y dos hijos, la determinación de la conse-
cuencia establecerá las porciones del acervo hereditario que a
cada uno de ellos corresponde. Si el hecho determinado es un
hurto, la determinación de la consecuencia dispondrá la san-
ción que debe aplicarse al reo.
Sin embargo, esta tal vez fatigosa serie de ejemplos ha
sido expuesta para mostrar que no siempre la tarea es una
mera inferencia, o la conclusión mecánica de un silogismo.
En el primer caso -el despido arbitrario--, los montos
indemni7..atorios pueden variar. 'Pero siem!}re según pautas re-
guladas y de conformidad también con hechos nue pueden s~r
entresacados de la realidad (antigüeda<'l, estabilidad esuecial,
personal menos antiguo, disminución o falta de traba;io, et-
cétera).
En el segundo -ilícito civil-, los montos indemnizatorios
varían, sin atender a paut<'ls regladas, sino dependientcrne:J.te
de la ponderadón de circunstancias variables, que serán apre-
ciadas por el juzgador.
En el tercero -la herencia-, no hay margen posible de
varütción. ya qUe en la hipótesis planteada están tan estricta-
mente determinadas las consecuencias, en la proposición jurí-
dica vienen tan precisamente pormenorizadas todas ellas, que
no existe posibilidad alguna de determinación.
En el último ---el hurto--. la consecuencia requiere una
determinación pormenorizada. ya que la ley fija generalmente
un amplio margen de posibilidades, dentro del cual cabe la
decisión del juzgado (de un mes a dos años de prisión, por
ejemplo, es decir, que desde un mes hasta un :!ño, once meses
y veintinueve días, existe una enorme gama de posibilidades
entre las cuales el apIicador debe elegir y determinar con
rigurosa precisión).
 CAPíTuLO XIII

EL METODO DE INTEGRACION

Generalidades. El planteo IÓ!Ji~o JI el a.rioló.qico

La última operación técnica a Que quiero referirme es la l1a-

mada integración del derecho. que tien/:' por función específica
colmar Jos silencios, los vacío~. la~ .:mst'n('ias de regulación
jurídica: las lagunas del dcr/:'('ho. en ~t1ma.
Se ha dicho que e~ {-ste nn me('anismo de elaboración de
normas que se pone en marchn en :Hll'It'lll'ia de la norma ade-
cuada para el supuesto de un het'ho <lado. r que tiene por fin
elaborar una norma ap1i(,fibh' tomando en t'uenta el contexto
del ordenamiento .il1rírliro 1,
Se ha dicho también que' ('n l'l ~npuÓ;"st(l de ausencia de
normas para un género de! ea~(l~. n'alt>~ (1 irreales:!, es preciso
elaborar una norma adeeluui:J. F.~:l t'l:lh\)rtwión pueden reali-
zarla Jos habitantes de un pní~, su~ .int't·C'~. los funcionarios
administrativos o SUi'I lC'gi:d:l!lo'·t>:-\. I'~n rC'nlidnrl. si tal acon-
tece. desaparece automúti('nnl<'l1lt' 1:\ f:lltn de norma, ya Que
los ór~anos adecuados la han ('J:¡llllr:Hlo. F.~to. ~i la elaboración
ha sido rl:'alizada por 108 h:lhit:tnh'~ dt' un lKtís•.va que en
tal caso habría una norllla ('omm('lndill<lria qlle re{!ularia el
caso; o los funcil)narios :ulminh;!rl\lh'()<{ 1) !lI1S l<>!!isJ~do!'E's, ya
que en ambos supuestos, (kni ro tiC' I;¡ ('sfC'ra propia de sus
respectivas competencias, hahrían t'lnhorado In norma adecuada
que cubriera el defecto. Cuando Tln st'! b(lrra el problema del
vacio, es cuando esa elahorn<>iún h:l tltlE'dado en manos de 101
jueces.

1 Goldsehmidt, Wemer, lat~o4ucri6Ir. al Derecho. p. al.

J Idem, ob. cit., p. 263.
..o TE(lRÍA GENERAL DEL DERECHO

¿Pueden los jueces realmente elaborar normas que, regulen

casos que el legislador no consideró como supuestos jurídicos
de ninguna disposición normativa?
Si así ocurriese, ¿ no quedaría seriamente comprometido
con ello el principio de la división de los poderes'?
Si los jueces son creadores de formas abstractas de juri-
dicidad explicitadas de las realidades concretas, ¿ no se ener-
vará el principio de la heteronomía del derecho?
Si tal acontece, ¿ no se habrán quebrado para siempre, y
de un solo golpe, las exigencias de certeza y seguridad del orde-
namiento jurídico?
Creo más bien contemplar, en el fenómeno de la integra-
ción, una delegación legislativa que impone la nonna jurídica,
otorgando validez decisoria a lo que los tribunales resuelvan
aplicando principios preestablecidos.
A,si como frente al derecho supletivo vale la voluntad con-
traria expresada por las partes 3, frente al vacío. vale la vo-
luntad judicial formada según pautas establecidas. Y digo
según pautas establecidas o regladas, porque, si bien a tenor del
Código de Honduras, vale la decisión según la equidad, porque
a ella remite la ley, y en el derecho austríaco vale lo resuelto
de acuerdo con el derecho natural, porque en él manda inspi-
rarse el Código Civil: tal integración podrá hacerse en cada
derecho según las pautas a que la legislación remita, y por
cierto, sin poder acudir a otras no establecidas.
Se infieren de lo expuesto varias conclusiones importan-
tes: a) Esa elaboración de normas, en el cumplimiento de la
misión integradora, no es una forma de creación jurídica autó-
noma para los jueces, sino una recomposición jurídica de acuer-
do con las normas a las cuales la legislación remite. b) La inte-
gración debe hacerse, en (,2da caso, recu!Tiendo solamente a las
pautas que cada derecho autoriza 4. e) La integración se apoya,
en suma, en la tradición jurídica milenaria, razón por la cual
el aplicador deberá saciar su sed de justicia sobre la decisión
particular, hurgando laboriosamente en el enorme material que
el derecho le suministra. d) En ausencia de criterios, frente
a la prohibición del remedio (caso del derecho penal) o, cuando

.1 Véa~e Sltpra, cap. VII, p. 107.

4 Por cierto que si entre las pautas que la ley autoriza se encuen·
tra una disposición como la que recoge el Código Civil suizo (art. 1, I1:
"si no se e"(lcuentra disposición alguna en la ley, deberá el juez ... de·
cidir según la regla que él establecería si fuese legislador"), será ésta
una pauta autorizada por la ley y válida. por decisión legislativa, la
voluntad del juzgador en el caso conuetu..
EL MÉTODO DE INTE(lRACIÓN 231

la decisión implique imponer un deber de hacer o de admitir

frente al Estado, desaparece la obligación de integrar, y la
consagración de la libertad es la decisión adecuada.
La concepción norrnativista del orden jurídico nos ha en-
señado que el sentido unitario de una pluralidad de normas
se encuentra en la común referencia a una norma fundamental.
que constituya el punto de partida del conocimiento jurídico, el
comienzo de la creación del derecho.
La norma fundamental tenia allí, entre otras funciones, la
de dar unidad al orden jurídico, su sentido plenario 11.
Pero ese sentido plenario parece no compadecerse con los
vacíos de regulacién jurídica, COn los silencios a que aquí hemos
hecho referencia, lo cual obliga a distinguir dos cuestiones, que
considero esencialmente diferentes, y cuya confusión, o indi-
ferenciación, ha embarcado a no pocos juristas en un debate
polémico acerca del problema de las lagunas del derecho.
a) Por un lado, el problema lóp:ico jurídico de las ausen-
cias de regulación, entendiendo por tal la posibilidad de que
algún supuesto de hecho pueda no ser subsumible en lo~ gé-
neros normativos de un sistema.
b) Por otro lado, las soluciones inconvenientes o injustas
que puedan derivarse de la aplicación de la norma a un caso
concreto, a causa de que ese caso concreto que cae dentro
de la órbita de la regulación normativa, no ha sido expresa-
mente previsto por ella o por la intención de su autor,
Fácilmente se advierte que la primera es una cuestión de
estricta lógica jurídica, que se mueye dentro de 108 límites de
la positividad, mientras que la se~unda es de evidente rafz
axiológica y que debE;> manejarse dentro del territorio de la
política jurídica, ya que prescinde sin duda de la circuns-
tancia de que el derecho suh8urna o no el supuesto en cuestión,
ya que la laguna se formarla, prf'cisflment!', por el resultado
disvalioso de esa suhsunción.
Los autores que resuelv('n el prohlcma con el enfOQue po·
lítico, afirman -por ejemplo-, qUf! (>!l <'1 Códig-o Napoleón
hay una laguna para el adecuado tr:1taIT'if'nto de las relaciones
jurídicas derivadas del empl('o df> 1:1 ('l('dl'jcidad, ya que ésta
no existía (como descubrimiento) ..n la ppoca de la redacción
del referido cuerpo de normas. Con!i('cl1pnte con eno, el legis-
lador mal podía incorporar en la norm3 leg-islatiya. como pre-

• Supra, cap. VIII, p. 12fl.

232 TElORI'A GENERAl. DEL DERECHO

visión, como supuesto de hecho, algo que no existía, como

reaJidad, en el mundo .jurídico que pretendía reglamentar. Por
ello, las relaciones jurídicas que tienen como sustrato fáctico
este material energético, encontrarán TIeC'2"f'lariamente un vacio
el} la~ nrevisione¡; lerrislat¡":lf'l dpl CMiQ;'o Civil fnmcés.
nel mismo modi), el Códirro de Comercio alemán de 1861
l'l(l nodía haber previsto los alcances de la oferta realizada Dar

t.elMono y en consecuencia, tan uronto como se intensificó el

tráfico telefónico y el emp1eo de dicho aparato en las operacio-
nes comerciales, se generó una laguna en el mencionado cuerpo
de normas.
Recaséns Siches 6, analizando el problema que se plantea
cuando la norma en apariencia aplicable produciría efectos in-
debidos en el caso concreto. refiere los detalles de un caso capaz
de hacernos negar a las lágrimas. En páginas y páginas, sal-
picando su narración con todo el humano dramatismo de que
es capaz el destacado profesor mexicano, relata un sonado
proceso, ventilado en los Tribunales de Nueva York, ante los
cuales Ida White había demandado de los herederos de su ex
pupilo el cumplimiento de un legado que aquél había instituido
en su testamento antes de una dolencia mental que lo nevó a
morir en un manicomio. Aquéllos sostenían que el legado habia
decaído, ya que a la época del fallecimiento del testador, la
cosa cierta v determinada que constituía el legado no existía
como tal, si~o que en el tráfico normal de las actividades del
causante, habíase vendido y transformado en dinero. La Corte
Suprema del Estado de Nueva York, en contra de los más ele-
mentales principios de justicia, había desestimado la preten-
sión de Ida White.
Los casos precedentemente expuestos demuestran que, tan-
to en el problema de la electricidad y el Código Napoleón como
en el problema de la oferta telefónica y el Código de Comercio
alemán. como en la solución que resulta de aplicar al caso
"Ida White" la regulación normativa prevista para los supues-
tos de legados decaídos por extinción de la cosa, resuelven estas
situaciones de tal manera, que su resultado es absolutamente
injusto. pero de ningún modo demuestran que el problema ca-
rezca de regulación jurídica, ya que precisament~ ~a laguna
resulta de la in::tdecuada o inconveniente re~lación del caso
por los géneros normativos del sistema. Esta -segunda cuestión
e~. a mi juicio, un problema político jurídico de raíz axiológica_

11 Recaséns Siches, Luis, Nueva filosofía de la interprdación dft

Dcreclw, México, Fondo de Cultura Económica, p. 256 Y ss.
EL METQOO DE INTEGRACIÓN 233

Podrá afirmarse que la solución que la norma suministra es

injusta e inconveniente. Podrá hasta decirse que es tan dis_
valiosa, que no permite la concreción última de los valores que
el derecho debe consagrar. Todo ello es posible. LJ que no
cabe es afirmar que el problema carezca de regulación.

Lo hasta aquí expuesto nos conduce al postulado Que cierra

la plenitud del ordenamiento jurídico: "Todo aquello Que no
está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido", y
cuya enunciación ha motivado también una grave controversia
en la doctrina 7. Para no dejarnos arrastrar a una polémica
más terminológica que técnica, sea suficiente sostener que la
expresión permitir tiene, en el postulado en cuestión, una sig-
nificación equivalente a "no prohibir", con lo cual el señalado
principio técnico dispone que el legislador permite un deter-
minado comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin
necesidad de adicionar imputativamente a dicho comportamien-
to una consecuencia-6.
Este axioma, que sin duda puede interpretarse con más
de una significación, según la distinta aceptación de los voca-
blos "permitir" y "prohibir", y según la función que se dé al
verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad (1) a
la pluralidad normativa que integra un orden jurídico. De ello
se infiere que todo comportamiento humano incluido dentro del
ámbito normal de va1idez está jurídicamente regulado. en forma
directa o en forma indirecta. Directamente, cuando la ley lo
prohíbe, e indirectamente cuando no lo prohíbe Y. en conse-
cuencia, lo permite. La ausencia de regulación jurídica -posi-
tiva o negativa- es, por lo tanto, absolutamente imposible.
La concepción del ordenamiento jurídico 9 determinará que,

., En efecto, la egología, a través de su máximo expositor, hll sos·

tenido la absoluta identidad entre su doctrina y la Teorla Pura. del
Derecho en punto al postulado en cuestión, que es llamado por Cossio
el "axioma ontológico del derechG"_ NG participa de igual criterio Kelsen,
y rechaza la supuesta. identidad de arr.b83 teorías, en la proyección del
referido principio.
8 En cuanto a las reservas que la aplicación de este principio
puede generar con referencia al derecho administrativo, véase la mon.o-
grafía de Ambrosio L. Gioja, El postulado jv;rldw& de la. prohibición
(Bs. As., Valerio Abeledo, 1954), en la que, citando opiniones de Kelsen
y Merkl, concluye que en la esfera del derecho público es válido el
p08tulado de la permisión, que se enunciaría: "Lo que no está juridica.--
mente permitido está jurídicamente prohibido", que aunque aparente-
mente contrario, no es sino derivación del nUsmo principio juridico de
la probibición.
~ Véase supra, cap. VIII, p. 129.
.3< TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

en presencia del conflicto social, el derecho necesariamente se

pronuncie señaJando una solución positiva -imputando a al-
guien un deber jurídico determinado-- o negativa, en la impu-
tación de una ..abstención a los demás, para la consagración de
la esfera de Jibertad.
Regulación y libertad. He ahí los dos aspectos esenciales
de la cuestión.

Algunas teorías respecto del problema

de las lagunas del derecho
La consideración teórica de este problema no ha sido por cier-
to unánime.
Me referiré a eIJa muy brevemente, ya que el tema ha
sido prolijamente analizado en doctrina y a ello me remito para
su exhaustiva consideración 10.
a) Para algunos autores las lagunas son una realidafl. in-
cuestionable, toda vez que las propias y naturales limitaciones
de la condición humana impiden al legislador la posibilidad de
prever todas las situaciones futuras que pueden caer dentro
del mareo de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua
creación que la vida lleva implícita por su simple desarrollo,
deja siempre fuera de adecuación las pautas normativas dic-
tadas por el legislador.
El legislador no puede, pues, contemplar todos los efectos
que puedan derivarse de la aplicación de la ley.
b) Donati 11 afirma la inexistencia de lagunas en el de-
recho. Parte el jurista italiano de la consideración del princinio
de que son lícitas todas las acciones mientras no se haya dis-
puesto ]0 contrario, principio que se equipara a las restantes
normas del ordenamiento, y que es derivado, como principio im-
pUcito, mediante una inferencia inductiva del total de normas
que integran el ordenamiento. Concretamente, dado un deter-
minado ordenamiento, integrado por una pluralidad de normas,
una panorámica visión de él permitirá extraer, como saldo
inductivo. una norma más, de características idénticas a las
anteriores. En suma, Donati adiciona las normas de un orden
jurídico y agrega al resultado la norma d~ la libertad, que ha
inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se

10 Véase especialmente Cossio, Carlos, La. plenitud del orden ;u-

ridico 11 la inteTpretaci6n ;udieial dFJ la ley, Ba. As., 1939.
11 Dooati, D., II problema. delle lacune delrordin4mento giKridico,
Milano, 1910.
EL Mt'OOIlO DE INTEGRA.CI6N

advierte sin mayor esfuerzo que la operación intentada por

Donati para explicar la norma inferida inductivamente con-
tiene un grave error lógico, ya que, de aceptarse su afirmación,
podria y debería concluirse que esta norma jurídica, inducti-
vamente inferida de la totaUdad de las normas del sistema,
participa en algún grado de los atributos de aquéllos y qu~
además, es variable y contingente, según sea el ordenamiento
del cual se la explicita..
e) García Maynez y Recaséns Siches, apoyados en gran
medida en las especulaciones de la 1ibre investigación cientffica
de Geny, formulan la tesis conciliadora. del eclecticismo. La
antítesis hasta aquí planteada se resuelve afirmando que no
hay lagunas en el derecho, pero si las hay en la ley, justifi-
cando este plus cuantitativo sosteniendo que la ley no alcanza.
a Henar para cubrir el nivel del derecho y agregando aquel10s
"elementos supletorios" que Geny inauguró para suplir las de-
ficiencias de una correcta hermenéutica legal 12•
.d) eossio, a partir del mismo supuesto que había esboz&-
do Donati. pero con una distinta fundamentación filosófica,
replantea ese mismo enfoque.
La Egología ve !lna real plenitud hermética en el ordena-
miento jurídico, una estructura cerrada, donde no hay lagunas
ni casos posibles fuera del todo. y donde no es posible siquiera
pensar en una parte fuera de la totalidad que integra. Pero
concJuye que en el orden jurídico no hay lagunas, senciUarnente
porque hay jueces. El juez debe juzgar siempre. Es un deber
que emana de su propia calidad, una verdad de raz6n a la
manera de Leibniz. Siendo el juez. en la tesis de Cossio, un
elemento integrativo del ordenamiento jurídico, por ser el
órgano erigido por la comunidad para declarar la juridicidad,
se diluye en él el problema de las lagunas.
e) Kelsen, por fin, analizando el problema corno conse-
cuencia de la metodología interpretativa que desarrolla 1J; y
enmarcado en la tesis del ordenamiento jurídico, analiza la
existencia de dos posibles formas de lagunas.
Por una parte, las supuestas lagunas lógicas a, que se pre-
sentan cuando la decisión lógicamente posible se ofrece al ór-
gano aplicador tan inoportuna o injusta, que éste se indina a

12 Véase el pensamiento de Ceny, BUpra, cap. VII, p. 102.

18 Véase supra, cap. X, p. 190.
14 Que serian las que 4UpI"a hemos eonsiderado como el problema
politico de raiz axiológico de las lagunas del derecho, p. 231.
236 TEoRÍA GENERAL DEL DERECHO

creer que el legislador no ha pensado en ese caso, y si lo hu w

biese pensado, habría tomado una decisión distinta de la que

resulta de la aplicación del derecho vigente.
La mayoría de las veces, dice Kelsen, es imposible de-
terminar si esa suposición es justa o no, pero ello no tiene
ninguna importancia, si dentro del sistema, el derecho debe
aplicarse tal cual es, tal cual ha sido elaborado por el legis-
lador, y no como podría haberlo crearlo.
Pero al lado de esas lagunas, que resultan evidentemente
deglutidas por el hermetismo del sistema, la doctrina ha mos-
trado la existencia de otras lagunas que Kelsen califica de
técnicas. Una laguna técnica se presenta cuando el legislador
ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación
de la ley y la tal laguna puede ser llenada por el mecanismo
normativista de la interpretación. Por ejemplo, si una ley
describe el modo como un determinado funcionario debe ser
elegido, pero no señala el procedimiento de la elección ---es
decir, si debe realizarse esa elección por el sistema de las
mayorías o por el sistema proporcional, por voto púbJico o
voto secreto, etc.-, ello significa, ni más ni menos, que el pro-
cedimiento ha sido dejado por la ley librado a la decisión del
órgano que tiene que realizar la elección. Corresponde, pues,
a la norma del plano inferior la determinación del procedi·
miento electoral.

MecanismQs de integraci6n
La analogm. El razonamiento analógico permite inferir, de la
semejanza en unos objetos de determinadas notas, su seme-
janza con otros. Podría esquematizárselo de la siguiente ma.
nera: "A" tiene la cualidad x. "A" y "B" tienen las cualida-
des a, b y c. Es probable, por tanto, que "B" tenga también la
cualidad x'.
Se infiere de 10 expuesto que el razonamiento analógico va
siempre de 10 particular a lo particular v carece, por consi-
guiente, desde el punto de vista 1ógico formal, de una fuerza
concluyente decisiva.
Edificada la argumentación analógica sobre la semejanza
existente entre dos objetos, obvio es que el razonamiento ana-
lógico puede articularse de tres maneras diferentes:
1. El llamado argumento a pan, según el cual de la cir-
cunstancia de que un objeto sea semejante a otro en varias
cualidades se infiere que lo será también respecto de la cua-
lidad sobre la cual se duda.
EL MÉTODO DE INTIlGRACl6n 287

2. El llamado argumento a contrario, que se funda en

el hecho de que un objeto es desemejante de otro en varias
notas, de lo cual se infiere que también lo será respecto de la
cualidad sobre la cual existe la diferencia.
3. El Hamado argumento a ¡artiari, que surge del hecho
de que las notas que hacen a la semejanza de un objeto a
otro convengan al segundo en grado distinto al primero.
Deliberadamente he querido exponer los tres distintos mo-
dos de articulación de la analogía, ya que, fundándose la infe-
rencia analógica generalmente en el primer modo de articula-
ción, el segundo niega todo valor a las pretendidas conclusiones
generales del razonamiento analógico.
En efecto, razonamiento analópjco es tanto el argumento a
pari como el argumento a contrario, y así como en unos casos
podria hacerse la integración utilizando una argumentación.
no se podrá negar la legitimidad de la otra en otros. Un ejem-
plo tal vez aclare más las cosas. Supongamos que en un deter-
minado ordenamiento jurídico se requiere para ser testigo
en un testamento por acto público, saber leer y escribir. Su-
pongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones
requeridas para ser testigo en los demás actos notariales. Apli-
cando a pari el razonamiento anal~co. se concluiría sin
duda que también para los demás instrumentos notariales se
exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analogía
a contrario se concluiría, también legítimamente, que ese requi-
sito va1e para los testamentos, pero no para los demás actos
notariales.
De lo expuesto se infiere hasta aquí que la analogía, ade-
más de ser un mecanismo de integración que no brinda inequí-
voca certeza, debe ser manelada con gran prudencia y ponde-
rando adecuadamente las identidades en las cuales se funda y
descansa la argumentación analógica.
Ello adara, asimismo, que es errónea la corriente afirma-
ción de que en el razonamiento analÓ?"ico se opera con los
"principios de leyes análogas" 1~. ~'a que no se trata d~ la
analog'Ía de la ley, sino de la analogía de la situación po regu-
lada, que es subsumida en la norma que regula una situación
análoga.
En efecto, cuando se aplica analógicamente la legislación
de la quiebra, propia de la vida comercial, a los concursos

15 En tal sentido e!';timo errónea la exprelOión contenida en el arto

16 del CM. Civil argentino.
238 TooRÍA GENERAL DEL DERECHO

civiles, sólo impropiamente puede hahlarse de leyes análogas,

ya que lo análogo no es la ley, sino la sitnación de falencia
mercantil y de falencia civil, y precisamente por esa analogía
fáctica, se aplican los extremos de la legislación de la quiebra
al juicio universal del concurso de acreedores.
Ennecerus UI distingue entre la analogía legis y la analo-
gla juris. La primera, partiendo de una proposición jurídica
concreta. desenvuelve su idea fundamental, purificándola me-
diante la e1iminación de todos los factores no esenciales, y
aplica esa fórmula depurada a los casos que encajan en ella
y que sólo en aspectos secundarios difieren de los efectivamen-
te subsumidos en la norma. La analogía juris parte de una
pluralidad de proposiciones y extrae inductivamente de e1las
principios generales para aplicarlos a supuestos que no están
regulados por ninguna de las disposiciones particulares de las
euales ha partido.
En doctrina se ha debatido, con alguna extensión, el fun-
damento, la razón de ser, de la a,nalogía. En tal sentido Messi-
neo 11 le~tima el uso del procedimiento analógico en la pre-
sunción de que si el legislador hubiese previsto la situación no
regulada, la habría resuelto --con la mayor probabilidad- de
modo semeJante a como ha resuelto los casos previstos. Enne-
cerus 1S, Que 1)areeiera contestar a Messineo, sostiene que eR
inexacto fundar la analogía en una presunta voluntad del
legislador, ya que no cabe. en la hipótE>sis, posibilidad alguna
de acreditar una real voluntad del legislador. La voluntad que
el legislador presuntamente hubiera tenldo -dice Ennecerus-
si, cosa que no existe, hubiera pensarlo en el caso. no es voluntarl
alguna y, por tanto, no puede producir ningún efecto.
Este debate, adecuado para las legislaciones que no con-
tienen incluido en las normas de su derecho positivo el remedio
analógico, es impropio sin duda para el derecho positivo na-
cional, ya que el fundamento del recurso analógico no es otro
que la remisi6n legislativa.
Sin embargo, si se ha visto -unos párrafos antes- que
puede ser legítima la aproximaci6n analó.!Úca tanto si es a, parí,
como si es a, contrario -¿,y por qué no también a fortiori?-,
será acertado concluir, que aun partiendo de una remisión le-

t. Enneeeru5, Kipp, Wolff, Tratado th Derecho CivU, Parte Ce-

nernI, t. 19, Bareelona, 1947, p. 217.
11 Messineo. Francerleo, Manual de DerecM Civil y Comercit:l, Bs.
As., EJEA, 1364, t. J, p. 110.
l~ Ennecerus, Klpp, \Volí, oh. y lug. dh., p. 218 (nota 19).
EL MÉTODO DE INTECRACIÓN 23.

gislativa, la analogía no puede brindar una respuesta ¡nequi-

voca, válida para todos los casos y en todas las hipótesis.
Aquí también, en la tarea integradora, fracasa la búsqueda
de la solución única e incontrovertible; aquí también la alqui-
mia milagrosa que, aplicada, produzca en todos los casos la
respuesta indubitable, brilla por su ausencia. Será, pues, en
todo caso, la tarea del jurista la que, aplicando las pautas
composicionales 19, determine cuál es la solución que mejor ar-
monice con el ordenamiento jurídico vigente.
De ahí que resulte erróneo interpretar el remedio analó-
gico como un simple enlace directo, fundado en la relación de
semejanza que existe entre el caso previsto y descripto por la
ley y aquel otro que trata de resolverse por la analogía20.
La aplicación del razonamiento analógico a la tarea inte-
gradora en el derecho no admite soluciones en línea recta
estructuradas en la relación de semejanza. ya que según hemos
visto, esa semejanza puede dar lugar -si no en todos, en la
mayoría de los casos- a decisiones totalmente contradictorias.
La aplicación de las pautas composicionales. realizando una
tarea integradora que se compagine armónicamente con la
totaJidad del material del sistema positivo a que pertenece,
impone un enlace indirecto entre el caso regulado y el no
previsto, lo cual quita a esta tarea el carácter de mero ins-
trumento empírico y simplista y lo transforma en verdadero
procedimiento lógico.
En efecto, la correcta aplicación de la analogía impone
inferir, del precepto regulado, las pautas generales que pres-
cindiendo de las contin~ncias específicas del caso pueden
servir para la solución de otros no regulados, componiendo
e!'las pautas generales con el resto del material jurídico del
rolÍstema en el cual debe insertarse la solución apetecida.
Quiero completar este estudio acerca de la analogia, remi-
tiendo al lector a las ya señaladas diferencias entre la inter-
pt"etación extensiva y el recurso integrador de la analogía 11.
Este mecanismo autointegrativo del derecho 2:1 no es interpre-
tativo, en el sentido de que no parte de un texto legislado

J9 Véase snpra, cap. XI, p. 212.

20 Error éste que muy probablemente tenga su punto de 8Tl"8n-
que en la distinción señalada, más aparente que real, entre axalogía
legis y analogía furia.
n Véase supra, cap. XI, p. 215.
22 Usando aquí la expresión de Carnelutti en Teorfa general del
.DerecAo, Madrid, Revista de Derecho Privado. 1941, p. 116 ~ 88.
240 TOORÍA CENERAL DEL DERECHO

aplicable al caso, sino que precisamente se lo estructura frente

a la ausencia de previsiones expresas del derecho pesitivo.
Podría decirse, parafraseando la elegante expresión del pro-
cesalista italiano 23, que el intérprete, repiensa lo que el legis-
lador ha pensado, mientras que el integrador elabora 10 que
el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea que es
é8& una válvula para huir de la heterónoma imperatividad del
derecho, ya que la construcción integradora no será creación
de derecho nuevo, sino una adecuada regulación a casos no
previstos por medio de principios emergentes del sistema nor-
mativo.
Los prinópio" generales del derecho. He querido referirme a
)08 mecanismos de integración autorizados en el derecho po-
sitivo nacional, con lo cual, consecuentemente con los aspectos
anteriormente desarrollados, me adhiero a la tesis según la
cual el aplicador s610 puede recurrir a ellos y en modo alguno
a otros, sean éstos principios de "investi!:ración comp~.ratis­
ta" 21 o "principios de valor universal sancionados por la pro-
pia conciencia del hombre como síntesis de 10 justo y equita-
tivo", o "principios propios del derecho natural", o "principios
generales que emanan de la ciencia del derecho".
Los mecanismos de integración, como ya lo he afirmado,
sólo son tales en tanto en cuanto se recurre a las pautas regu-
ladas en cada derecho pesitivo, y no cuando, so color de inte-
grar, se admite la posibilidad de devaneos creacionistas que
afectan a la heteronomía del derecho y a la insoborr:.able va-
lidez de la ley.
En el panorama doctrinario nacional 25, dos son las prin-

23 Carnelutti, Franceseo, ob. cit., p. 117.

~4 Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Bs. As., DepaJma,
1947, t. J, p. 385. vol. L
25 Digo que son dos las principales vertientes ~-!a jusnaturalista
y la positivista-., no ignorando que tanto en la doctrina nacional como
en la extranje¡'a han encontrado cabida los principios generales del
derecho, tanto dentro de los principios del derecho natural, como en los
de la equidad, tanto en los monumentos del derecho rOl~ano, como en
las obras de los primeros inté¡'pretes del mi!"mo, tanto en la~ conr'lu-
siones de la ciencia juridica. como en las inferencías inductivas de 10.<;
propios "istr'mlls nacionales, La más lograda elaboración doctrinaria que
conozco sobre el tema, con una exlJaustíva y complctislma referenda :!lo
las fuentes de la legislación argentina, es el trabajo de LOl'enzo Garde-
11a que bajo el título Los principios gellerales del derecho, en el arto 1(;
del Código Cit';l argcnti1w. fue publicado por el Boletín del ln_~titllto
de Derecho Civil de la Facu!tad de Ciencias Juridic3s y Sociales (U.N.L,),
n9 3, año 1961, Santa I"e, reproducido en Enciclopedia Jurídica O·m-eba.,
voz "P1"incipk's gem,rales del Derecho",
EL MÉTOOO DE INTEGRACiÓN ..,
cipales vertientes que se han desarrollado en la adecuada her-
menéutica del arto 16 del Cód. Civil. Un grupo de autores se
adhiere a lo que podría denominarse la solución legalista..
según la cual los principios generales del derecho no son sino
los principios sistemáticos en los cuales se fundamenta el orde-
namiento jurídico nacionaI 215•
Otro sector de chi'i1istas 21 cree que la mención del codifi-
cador remite a Jos principios inmutables del derecho natural l l.
La búsqueda integradora en los inmutables postulados del
derecho natural imoortaría teñir todo el panorama de la juri-
dicidad con ese aditamento laudable. pero que excede la po-
sibilidad de una consideración científica uniforme.
He realizado este trabajo, desde sus primeras páginas, si-
tuado en una posición dogmática, dejando de lado el problema
del derecho natural. por entender, como ya lo he dicho, que su
consideración excede en mucho las posibilidades de una expo-
sición científica de la temática desarrollada.
Como no podia ser, pues, de otra manera, suscribo la
opinión de que los principios generales del derecho no pueden
ser sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurf-
dico naciona1, que impide, con ese tope restrictivo, arbitrar
soluciones de gran indeterminación y exagerada libertad.
Entiéndase bien. que no queda restringida la cuestión por
cierto a los límites del derecho civil, de donde surge la remi-
sión leJri~lativa, sino que se extiende por entero al ordenamien-
to iurídico, de tal manera que la integración deberá saciar su
legítima apetencia jurisdiccional en todo el sistema nacional.
en el cual encontrará base y apoyo seguro para la labor COfa-.
positiva.

H Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil aTg~i1co, Ha. .....

Tipográfica Editora Argentina, 1958, t. 1, p. 163.
27 Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil arg671.mto, Parte c..
neral, Bs. As., Perrot, 1970, t. J, p. ~8; Llambías, Jorge J., Tra.r.au ,..
DerecM Civil argentino, Parte General, Bs. As., 1961, n9 127 y otro&.
28 En este sentido es objetable el error de Borda, para quieB b
principios generales del derecho, no difieren del "espirita de la ~.
lo cual importa confundir un mecanismo de integración eotI 1m ...-
tulado de la interpretación de la ley.
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 INDICE ALF ABETICO
A Concepción normativista (orden ju_
Abrogación, 111
Abstracción, 152
AUgemeine Rechtlehre, 17
Ambito de vigencia temporal, 91
- de vigencia territorial, 90
Análiss jurldico, 164
Analogía, 236
Analytieal School 01 JflriBpMuJtm-
C1!, 17, 54
Aplicación de la norma, 174, 219
Ausencia de regulación jl1l'idica.
231
Autonomia de la norma moral, 39
- de la voluntad, 107
B filosófico, 1 y ss.
Bllateralidad del derecho, 37, 38
e Contrato, 142
Carácter normativo de las transac-
ciones juridicas privadas. 142
Casación, 125
Casuismo. 166
Categorias juridicas (StammIer),
66
Ciencia, 1 y ss.
- del derecho, 5
Clases de técnica jurídica, 155
Clasificación de la costumbre, 122
- de la interpretación, 174-
- de las fuentes del derllcho, 104
- del derecho positivo, 92
CORcción. 49
Codificación, 175
Coercibilidad, 48, 49
Comienzo de la obligatoriedad de
las leyes, 107
Comm<m law. 104, 195
Concentración lógica. 166
ridieo), 131
Concepto de técnica jUridica, 16&
- del derecho (Stamm1er), S7, 42.
66
Conceptos juridicos fundamentales,
6.
- (tesis de Cossio), 58
- (tesis de Garcfa Maynez), 69
- lógico-juridicos fundamentales.
60
- ontológico-jurldic03 fandament&-
les, 60
Conducta humana, 27
Conflictos entre normas, 143
Conocimiento vulgar, cientlfico 7
Consecuencia jurídica. su determi_
nadón, 226
Construcción jurídica, 163
Convencionalismos sociales, 40, 119
Corolarios de la teoría del ordena-
miento juridico, 139
Costumbre fuera de ley, según ley
y contra ley, 122
- jurídica, 117, 121, 160
-- convencionalismos sociales 7
usos. 119
_ prueba de la, 122
CrNtdón dinámica del derecho, 13S.
141
Cre:tción, aplicación, 136
D
Datos de la libre investigación cien.
tífica, 186
Dcbate parlamentario, 115
Deber jurídico, 77
Declaración de ¡nconstitucionalidad,
111
248
Definición del derecho de Stammler,
37, 42, 56
Definiciones (como medio técnico
jurídico), 171
Derecho angloamericano (interpre-
tación), 195
- comparado, 23
- CQDsuetudinarío (su interpreta-
ción),217
- delegado, 121
- delegante, 121
- derogatorio, 122
- libre, 18S·
- positivo, 85
_ - clasificaciones, 92
- subjetivo, 68
- - teorías, 70
- supletorio, 108
- taxativo o dispositivo, 108
Derivación dinámicCf-formal, 133
- estático-material, 133
Derogación de la ley, 111
- expresa o tácita, 112
Determinación de la conseeue!lcia,
226
- del hecho, 221
Desuetudo o desuso, 109
Disciplinas que estudian el fenóme-
no jurídico, 11
Discusión de la ley, 115
Distribución del poder (teoría), 141
División del poder (teoría), 141
Doctrina (como fuente del dere-
cho), 126
- de los precedentes, 195
E 1
Eficacia, 91
Enciclopedia jurídica, 20
Endonorma, 31
Enervación de la ley, 107
Escepticismo juridico, 154
Escuela de la Exégesis, 175
- de la Libre Investigación Cien-
tif:ca, 168, 184
- de Tubinga, 188
- del Derecho Libre, 186
- Egológica, 31, 58, 77, 87, 1'93
- Histórica, 51, 85, 101, 158, 180
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Estilo juridico (persuasivo, didác-
tico, prescriptivo), 170
Etica, 27
Estructura lógica de la norma ju-
rídica, 28
F.xterioridad del derecho, 39
F
Io'actores extrínsecos de la interpre_
tación de la ley, 209
Io'enómeno jurídico, disciplinas que
lo estudian, 11
Ficción jurídica, 172
Filosofía jurídica, 19
Finalismo (lhering). 183
Formas y fórmulas, 170
F'uentes del derecho, 101
- clasificación, 104
- escritas y no escritas, 105
- formales y materiales, 104
- formales y no formales, 106
- originarias y derivadas, 106
- primarias y secundarias, 105
- reales y de conocimiento, 105
Funcionamif'nto de la norma, 204
Fundamentación de las normas, 131
- de validez de las normas, 106
H
Beche jurídico, 65
~ su df!terminación, 221
Hermenéutica legal, 207
Heteronomía del derecho, 39
Historia del derecho, 13 - 16
Historicismo alemán, 6, 85, 158, 180
Inconstitucionalidad, 111
Indivisibilidad del derecho público
y privado, 99
Iniciativa de la ley, 114
- judicial, 114
- popular, 114
Integración, 229
Interioridad de la norma moral, 38
InterpretacIón, J 73
- concepto, 207
- referencia histórico-doct>'¡naria,
175
INDICE ALFABÉTICO 249

- de la jurisprudencia, 124 - analítico, 178

- de la ley, 207 __de integración, 174
- del derecho, 141, 173 - de interpretación, 173
- consuetudinario, 217 - de la aplicación de la norma,
- por el logos de lo razonable, 199 174, 219
_ doctrinaria, 174 - de la libre investigación cientí_
- extensiva, 215 fica, 168, 184
- judicial, 174 exegético, 178
- legislativa, 174 - inductivo, 17
- restrictiva, 216 _. jurídico, 151
- taxativa, 214 - mixto, 179
Introducción al derecho, 11 -- realista o teleológico, 183
Intuicionismo, 198 - sintét!co o científico, 178
Metodología de la elaboración del
J derecho, 151
Juicio disyuntivo, 32 Modificación de la ley, 112
- jurídico, 32 Monismo normativista (teoría), 142
Jurisprudencia como fuente del de-- Moral, 36
recho, 123, 124
- de eonceptos, 163, 181 N
de intereses, 163, 188
- inferior, 166 Norma atributiva y prescriptiva,
-- superior, 166 60, 61
- téeniCll (Somló), 55 - convencional, 39
;U3 respondendi ex auctoritate prin- - fundamental, 133, 137
cipis, 105, 127 - individualizada, 33
- jurídica, 28, 48
L (opinióll de Binding), 29
Lagunas del derecho, 140, 234 (teoría de Austin), 28
- lógicas, 235 (teoría egológica), 31
- técn icas, 236 (teoda normativista de Kel-
Lenguaje jurídico, 169 sen), 30
Ln. posterior derogat priortnn. 113 - Y regla del derecho, 30
Ley, 106 - moral, 36
- de la economía (técnica jurídi- - primaria y secundaria, 31
ca), 166 - religiosa, 44
Libre imposición de la norma mo_ Normas éticas de la conducta, 27
ral. 39 lógicas, 27
- investigación científica, 168, 184 - téen'cas, 27
Literalidad, 208
Lo dado y lo construido (Geny), o
168, 169 Objetividad científica, 153
J"ógica, 200 Objeto del derecho (teoría de Pi~
Logos de lo razonable, 199 card), 53
- propio de la ciencia del dere-
M cho, 1
Mecanismos de integración, 236 Obligaciones naturales, 76
Medio~ técnicos, 169 Obligatoriedad de la ley, 107
Mét()~1r., 10 Opinio juTis seu necessitatis, 117
250
Orden sistemático de la materia. 166
- social, 146
Ordenamiento jurídico, 129
Orígenes y creación del derecho, 141
p Resultados de la interpretación,
,Pandectismo alemán, 181
Pautas composicionales, 212
- de adecuación, 211
- interpretativas, 208
- teleológieas, 210
Perinorma. 31
Personas de existencia visible, 79
- jurfdicas, 82
Pluridimensionalismo, 7
Positividad, 86
Postulado de la permisión, 233
_ de la prohibición, 233
Potestad generadora de juricidad de
los jueces, 124
- de la norma individualizada, 96
Presunción, 171
Principio de la autonomia de la VO~
Juntad, 107
_ de la supremacta de la Constitu-
ción, 111
_ de unidad sistemática, 214
_ de vigencia, 214
~ dinámico, 214
- jerárquico, 214
Principios generaie!1 del derecho,
240
Procedimiento gramatical, 180
_ histórico, 180
_ legislativo, 113
- lógico, 180
_ sistemático, 180
Procedimientos para uniformar la
jurisprudencia, 125
Promulgación de la ley, 116
Protección coactiva (teoría de Pi·
card), 54
Prueba de la costumbre juridica, 122
Publicación de la ley, 117
R der, 141
Razón vital, 203
Realismo norteamericano, 196
Recurso extraordinario, 126
TOORÍA (lENERAL DEL DERECHO
Regla de derecho, SO
Relación jurídica, 67
- (teoría de Picard), 64
Relaciones de fundamentación, de·
rivación, 133
214
Revolución, 110
Rigor metodológico. 153
S
Saber cientifico, 2
- filosófico, 3
Sanción, corno concepto jurldiro
fundamental, 49
_ de la lef (proceso legislativo),
116
Sentencia, S6
Separación de los poderes (teo·
ria), 141
Simplificación cuantitativa 'Y cua1i·
tativa (Ihering). 164
Sociologia jurídica, 22
Subrogación, 111, 112
Subsumir, 224
Subsunción del caso en el supuesto
normativo, 224
Sujeto de derecho, 79
_ (teoría de Picard), 54
Supuesto juridico, 61, 65
Supuestos dependientes e indepen-
dientes, 66
_ naturales, espirituales, humanos,
66
- simples y complejos, 66
Supremacía de la Constitución, 11 t
del derecho, 195
T
Técnica de la aplicación, 219
- de la elaboración del derecho,
158
- juridica, 155
Tendencia unificadora, 101
Teoría de la distribución del po.-
de la gradaci6n, 140, 141
de la separación de los poderes,
141
 INDJCE ALFABÉ'I1CO 251

_ de la voluntad (derecho subje- - que niegan los con~

tivo). 70 80Ciales como normas ~
_ del interés (derecho positivo). ras, 41
.4 Terminologia joridiea, 166
_ (derecho subjetivo), 70 Transacciones juridieaa ~
_ del mayor valor del derecho pú- 14.
blico (derecho positivo), 95 Trialismo, 6
- del monismo normativista, 142 Tribunal pleno o in1:eg1"&do, lIS
- del orden jurídico, 129 Tridimensionalismo, 6, 97, lOe
_ egológica, 5, 31, 58, 77, 87, 193
_ general de las fuentes del dere- tI
cho, 101
- general del derecho, 16 Unidad de una pluralidad " ___
_ Juridica Fundamental (Sornl6) , mas, 132
5. Unilatera1idades de 1aa nOJ'lBU ....
_ negativista (Dnguit, derecho raIes, 37
subjetivo), 73 Usos sociales, 119
_ nonnativista (Keb;en, derecho
subjetivo), '14
_ pura del derecho, 30, 84, 96,
v
129-141, 190 Validez, 89
Teorias acerca de la técnica jnri~ Valor de la eoatumbre como f ......
dica de elaboración, 158 te, 117
,.
- tlCléeticas (derecho subjetivo)". _ de la jurisprudeDcia eomo r--
te. 124
-

.
que admiten la existencia de los
eonvencionalismos como normas.
Vigencia, 90
Volk6(/eid, 101, 162
Voluntad del legislador, 207