LA PRUDENCIA JURIDICA

CARLOS IGNACIO MASSINI

CAPITULO 1
LO JUSTO CONCRETO

1.INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comienzos de la era cristiana, el
JUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS a los más
notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris
prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de
conocimiento jurídico: el “prudencial". Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se
destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar
cual era la solución justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les
consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situación singular
- llamado IURIS PRUDENTIA- dio posteriormente el nombre, por una derivación
lingüística, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las sentencias
de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue
restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ultima, sin que el
conocimiento de lo justo concreto conservara el clásico apelativo de “prudencial”. Lo
que es más, la misma palabra “prudencia” fue objeto de un paulatino descrédito, pasando
a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; Para el
lenguaje vulgar, el “prudente” se transformo de un virtuoso en un timorato, siempre
dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difícil, por ello, hablar de
prudencia jurídica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del
derecho, por lo que paso al olvido la aceptación primera del término, que designaba al
conocimiento de lo justo en su máxima concreción.
Pero veinte siglos después de haberse acuñado el vocablo, vemos reaparecer en las
sentencias de los tribunales la referencia a la prudencia jurídica y al conocimiento
prudencial del derecho como elementos indispensables para el acierto en los fallos. Por

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otra parte, varias de los más eminentes filósofos del derecho contemporáneos y
numerosos juristas hacen expresa referencia en sus escritos al papel de la prudencia en el
conocimiento de lo justo. Lamentablemente, la mayoría de esos trabajos contienen una
mención muy escueta al modo de conocer prudencial o, de lo contrario, cuando se
extienden sobre el tema, dan muchas cosas por supuestas y se circunscriben a solo uno
de los aspectos de la problemática de la prudencia. Por ello se hace preciso realizar un
estudio más pormenorizado de lo que significa la IURIS PRUDENTIA, precisando su
concepto y analizando sus virtualidades. Esta es la tarea que nos hemos propuesto en las
paginas que siguen, sin lugar a dudas con más intrepidez que auténticos méritos
intelectuales.

2. - EL CAMINO A SEGUIR

En esa labor, seguiremos al pie de la letra la directiva de TOMÁS DE AQUINO,

acerca de que el estudio de la filosofía no tiene como finalidad saber lo que dicen los
filósofos, sino saber como son las cosas en sí mismas. En nuestro caso, ello significa que
al realizar la investigación hemos de tener fija la mirada en el modo como, en los hechos,
piensan y deciden los hombres de derecho. Más que las doctrinas sobre el
razonamiento jurídico en sí mismo, para estar en condiciones de precisar las reglas a las
que ha de ajustarse para ser correcto, en otras palabras, para decir con verdad que es lo
justo en cada caso concreto. No obstante, las afirmaciones de los grandes pensadores
nos serán de valiosa ayuda para examinar y precisar esa compleja realidad que constituye
la percepción de lo justo concreto: en ese sentido, quienes nos han parecido más aptos
para guiarnos en esta búsqueda son, sin lugar a dudas, Aristóteles y Tomás de Aquino;
pero ello dejando bien en claro que, ante todo, sed magis amica veritas.
Nuestra investigación seguirá los siguientes pasos: 1) planteamiento del problema del
conocer jurídico en su máxima concreción; 2) determinación del concepto de prudencia
en general; 3) análisis de las formas de prudencia, especificando a la prudencia jurídica;
4) análisis del actor o momentos propios de la prudencia; 5) especial estudio de la
deliberación en materia jurídica; 6) precisión acerca del silogismo

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prudencial, el juicio y el imperativo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y
prudencia; 8) por último, enunciación de las conclusiones a que se ha arribado en el
estudio.

3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO

Para quienes hemos adherido a la concepción “realista” del derecho, resulta de

toda evidencia que “derecho”, en ultima instancia, no es sino un cierto obrar humano
adecuado a los títulos de otro; justo concreto - ha escrito Félix Lamas- será aquella
conducta máximamente determinada que se ajusta a la pretensión legitima de otros. Ello
es así, toda vez que ese complejo de realidades que denominamos “jurídicas”: normas,
sentencias, facultades, tecnicismo, etc., reciben su último sentido del obrar humano por
el que se da a cada uno lo suyo. Lo que es más, todas ellas pueden ser consideradas
como “instrumentales” respecto de la conducta jurídica, ya que su objeto mediato o
inmediato radica en la ordenación o rectificación de esa forma de conducta social.
Si tomamos como ejemplo a la ley, resulta a todas luces evidente que todo su sentido se
agota en la dirección del obrar humano y que es ese mismo obrar el que, en sentido
propio, puede denominarse “derecho”. Recurriendo a un argumento de tipo lingüístico,
vemos que si lo contrario a derecho es lo torcido o el entuerto y ello consiste en una
cierta conducta, resulta claro que “derecho” solo podrá predicarse (por ser
necesariamente los contrarios del mismo género) de una cierta conducta de sentido
opuesto. En ese mismo sentido, Santo Tomás escribe que “derecho (jus) o lo justo, es
una cierta obra (opus) adecuada a otro” y que “en nuestras obras (opere) se llama justo
lo que según alguna igualdad corresponde a otro (...). Tal es el derecho (jus).
En otras palabras, la acepción propia y primera del término analógico “derecho”, resulta
ser, en la formulación propuesta por Juan Alfredo Casaubon, “una acción, dación de
cosa, y omisión relativa a otro, por la que se da a este o se respeta en él lo suyo, con
estricta necesidad de deber ser y según cierta igualdad”; es decir, conducta humana social
cualificada por la justicia objetiva.
Pero si esto es así, en razón de ser la conducta humana necesariamente concreta,
o lo que es lo mismo, máximamente determinada y singular, resultara evidente que
“derecho”, en el sentido aceptado de “conducta justa”, será una realidad concreta. “Lo
concreto - escribe Philiphe Andre-Vincent- es primordial en la vida y en la esencia misma

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del derecho. “La ley existe para su realización” dice Ihering, y agrega: “La realización
es la vida y la verdad del derecho”. Es verdadero derecho - continua Andre Vincent- no
es sino un “derecho concreto”, aquel que es elaborado por los actos individuales y
especialmente aquel que definen con autoridad las decisiones judiciales”. Esto significa,
ni más ni menos, que no puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a
conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a
través de ellas que se “cumple” o se “incumple” el orden que caracteriza al derecho,
orden que lo es de conductas, no de normas abstractas y generales: por esta razón,
cuando se afirma que en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las
conductas de sus habitantes son en su gran mayoría rectas, sin importar que se sistema
legal sea lógico o técnicamente perfecto. De lo contrario, para superar el desorden, la
anarquía o la injusticia, bastaría con copiar los textos legales de alguno de los estados en
que el derecho es una vivencia cotidiana.

4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO

Establecido ya el carácter concreto del derecho, debemos plantear ahora la

cuestión del “paso “ de la normatividad jurídica, necesariamente general y, en un cierto
sentido, abstracta, a la singularidad irrepetible del obrar concreto. Porque es evidente
que la conducta jurídica no puede extraer su normatividad de sí misma, en un total
“situacionismo jurídico”, al estilo del sostenido en nuestro país por Carlos Cossio, en tal
caso no puede hablarse propiamente de “norma”, ya que esta constituye una regla,
estándar o medida exterior al acto mismo, conforme a la cual puede calibrarse o medirse
su justicia o injusticia. Que deba haber alguna norma de juricidad es evidente, si se
admite la existencia de la juricidad en absoluto ya que seria absurdo exigir el
cumplimiento de una conducta jurídica si no hubiera modo de distinguirla de una
conducta antijurídica. También es evidente que la norma, para ser tal, debe ser general, y
en cierto modo, abstracta, toda vez que el principio de medición necesariamente habrá de
ser uno para la multiplicidad de los casos concretos, variados y múltiples; de lo
contrario, cada situación singular tendría una norma también singular o, en otras
palabras, cada uno de los sujetos demolición seria su propia medida, con lo que no habría
ya medida de ninguna especie, pues faltaría un término de referencia común que
permitiera establecer la relación de “medida” entre los susodichos sujetos.

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 Ya en el pensamiento griego se había planteado el inevitable problema de la
“distancia” existente entre la generalidad (producto de una cierta abstracción) propia de
la norma y la concreción de los actos regulados por ella. “Una ley -escribe Platón- no
podrá nunca abarcar a un tiempo con exactitud lo ideal y más justo para todos y luego
dictar la más útil de las normas; Porque las semejanzas entre los hombres y los actos y el
hecho de que nada goza jamás, por así decirlo, de fijeza entre las cosas humanas, no
permiten que ningún principio absoluto valedero para todas las cosas y para todo
tiempo”, preguntándose después: "¿a cuenta de qué es preciso dictar leyes, si la ley no es
la norma más justa?”. Por su parte Aristóteles, en el libro V de la Etica Nicomaquea,
precisaba que “toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de
un modo universal. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un modo
universal pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideración lo más
corriente, sin desconocer su yerro (...). Y no por eso es menos recta, porque el yerro no
esta en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de las cosas, puesto que tal es,
desde luego, la índole de las cosas prácticas. Ello significa que las normas jurídicas
generales no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se
aplican, del modo como un concepto universal unívoco comprende todas las propiedades
correspondientes a cada uno de los elementos que pertenecen a la extensión de ese
concepto; respecto a este último caso, es evidente que en cada caballo están todas las
notas que incluye el concepto de caballo y cada uno de ellos es esencialmente idéntico a
los demás individuos de su misma especie.
Por el contrario, entre el concepto de contrato de compraventa tenido en cuenta
por la ley y los contratos concretos, hay una distancia conceptual cuando menos notable,
sin hacer mención de las enormes diferencias que existen, de hecho, entre un contrato de
compraventa y otros del mismo tipo. Por ello, escribió Santo Tomás que, en el ámbito
de las acciones humanas, “aunque se de necesidad en los principios más generales,
cuanto más descendemos a lo particular, tanto más defectos encontramos, por lo que la
verdad o rectitud práctica no es la misma en todos los hombres considerada en concreto,
sino solo en general. Lo que significa, evidentemente, que los preceptos generales
contenidos en la ley no establecen sino orientaciones globales, pautas genéricas, que es
preciso completar con una determinación concreta, para que puedan servir de guías
eficaces de la conducta humana en los cambiantes caminos de las circunstancias
singulares. De este modo, queda precisado finalmente nuestro problema en los

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siguientes términos: ¿Cómo es posible extraer de una norma jurídica general, en cierta
medida abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado al caso singular y que
determine correctamente lo qué es “derecho?".

5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Las soluciones propuestas a esta aporía entre la generalidad y unidad de las

normas y la concretidad y multiplicidad de las acciones humanas, han sido muy
numerosas y de distinto signo. En general, los autores que mejor han estudiado el tema
las clasifican en tres grupos principales: a) soluciones racionalistas o deductivistas,
conforme a las cuales el “salto” de la generalidad de la norma a la singularidad del caso,
se produciría a través del simple y puramente racional camino de un silogismo estricto,
tal como este es utilizado por las ciencias exactas, en especial la geometría; b) soluciones
voluntaristas, ya se trate de un voluntarismo absoluto o relativo, tal como es el caso del
preconizado por Kelsen; para ellas, la determinación de la norma concreta es el producto
de la pura voluntad del aplicador, de su solo querer, sin referencia o medida racional. c)
soluciones “realistas”, entendido el término “realismo” en el sentido clásico de la palabra;
Aquí, el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la
razón, pero de la razón en su uso práctico, lo que conlleva una serie de notas
diferenciales respecto de su uso teórico, en especial del que se realiza en el ámbito de las
llamadas ciencias exactas.
La crítica a los dos primeros grupos de soluciones ya ha sido realizada con
solvencia por varios autores y por nosotros mismos en un trabajo redactado hace varios
años. Por ello no vamos a reiterarlas aquí, pasando directamente al desarrollo de la
tercera de las respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega la
prudencia en el proceso de concreción del derecho.

CAPITULO 2
LA NOCION DE PRUDENCIA

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1. - DETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRUDENCIA

Es tal la degradación sufrida en nuestros días por el término “prudencia” en el lenguaje

vulgar, que algunos autores han propuesto su sustitución por algunos vocablos más
respetados; en realidad, para el " hombre de la calle” prudente es “el que sabe cuidarse
de no pasar por el apurado trance de tener que ser valiente (...) y prudencia es el recurso
de los que quisieron llegar tarde siempre a los momentos de peligro. En otras palabras,
“prudente”, no sería sino un sinónimo de temeroso, pacato o pusilánime, acepciones que
hacen casi imposible se considere a la prudencia como una virtud; Antes bien, parecería
constituir un defecto moral, muy próximo a la cobardía o a la simple astucia. Lo que es
más, esta concepción distorsionada de la prudencia, no sólo ha tenido lugar en el ámbito
del conocimiento vulgar, sino que algunos filósofos de nota han intentado exponerla con
visos de verdad; Así, O. F. Bolnow ha escrito que “es prudente, en general, quien al
obrar piensa en las consecuencias posibles, quien previene las dificultades que puedan
salirle más tarde al paso (...); el prudente solo ve su propia ventaja, no se pone
innecesariamente en peligro; de este modo, se circunscribe el concepto al de una simple
habilidad técnica para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobardía.
Muy distinto era el concepto de prudencia en el pensamiento griego; pareciera ser que el
primero de los pensadores helenos que desarrollo el tema de la prudencia o Phronesis,
en el siglo V a.c., fue Demócrito, reconociéndole una triple función: deliberar bien,
hablar bien y obrar como es debido. De acuerdo esta vez con Demócrito, para quien la
“phronesis” era un conocer de tipo práctico, para Sócrates “la prudencia es la
inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma, ya que virtud y
conocimiento se identifican en la ética intelectualista de Sócrates. Podemos decir que,
para él, phronesis no es sino la ciencia (episteme) de lo que es bueno o malo para el
hombre, ciencia que es también virtud, ya que es necesario saber que es el bien para
ponerlo en obra. Platón, a pesar de la discordancia entre sus textos y de las disputas de
sus comentadores sobre el tema, también conoció la noción de phronesis como sabiduría
práctica, ordenada a la dirección de la vida moral y politicona; así, en la República,
afirma que prudencia es aquella cualidad por la que se acierta en las determinaciones que
se toman en la ciudad y en la Carta VI distingue entre la sabiduría que es conocimiento

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de las ideas y la que es conocimiento práctico, puramente humano e impuesto por las
necesidades de la vida.

2. -EL APORTE ARISTOTELICO

Llegados a Aristóteles, encontramos el tema de la prudencia precisado y desarrollado de

modo tal que, aun hoy, la referencia al filósofo del Liceo se hace obligada cada vez que
es preciso referirse a ese tópico. Es él quien establece definitivamente a esa virtud como
propia del intelecto práctico moral, determinando su objeto y sus caracteres propios.
Aristóteles comienza por incluir a la prudencia en el género próximo de las virtudes
intelectuales, estableciendo luego su diferencia específica en razón de su objeto peculiar,
la praxis, el obrar ético del hombre, lo que supone una compenetración, en la prudencia,
entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre; “el objeto de la acción - escribe
Gauthier- es, a la vez e indisolublemente, objeto de conocimiento y objeto de deseo; para
obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerlo con verdad y desearlo con
rectitud”. Pero antes de seguir adelante, debemos precisar mejor la definición de la
prudencia dada por el filósofo de Estagira.
Es en varios lugares que Aristóteles ha expuesto su concepto de prudencia; pero
donde este aparece más correctamente precisado es en un pasaje de la Retórica:
“prudencia - escribe allí- es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver
acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad”. La fórmula de la Etica
Nicomaquea es similar, aunque no tan precisa: “una disposición verdadera y práctica
respecto de lo que es bueno y malo para el hombre”. El análisis de estas definiciones
descubre que el género próximo en el que se inserta la prudencia es el de las virtudes
intelectuales: virtud de la inteligencia, dice Aristóteles en la Retórica; disposición
verdadera y práctica, escribe en la Etica a Nicómaco, con una fórmula de contenido
similar. La Prudencia será, entonces, una potenciación habitual de la inteligencia, tal
como lo son las restantes virtudes intelectuales, pero se diferenciará entre ellas por su
objeto, que juega en la definición el papel de diferencia específica: el conocimiento de lo
que es bueno moralmente para el hombre y debe por lo tanto ser buscado y de lo que es
malo, también moralmente, para él y debe por ello evitarse.

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 Por todo lo dicho, puede afirmarse que la prudencia es, en el pensamiento
aristotélico, una virtud intelectual, concretamente del intelecto práctico, que tiene por
objeto establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano.

3. - ESTABLECER LO JUSTO

En el punto precedente, dijimos que el objeto de la prudencia era “establecer” y

“prescribir” lo debido en la conducta humana, por lo que el tema de su objeto debe ser
considerado desde dos planos distintos: el de la especificación del obrar humano debido
o de la causalidad formal y el de la realización efectiva de ese obrar, que se inscribe en el
orden de la causalidad eficiente. “En el plano de la especificación- escribe Gauthier-, la
prudencia es conocimiento y constituye, por sus juicios, los valores objetivos(...)
En el plano de la eficacia, la prudencia es mandato y produce, a través de sus
imperativos, actos que comprometen a todo el sujeto.
En primer lugar, examinemos la función de la prudencia en cuanto se inscribe en el orden
de la formalidad, es decir, de la determinación de la conducta humana concreta. No se
trata en este caso, de un principio determinativo intrínseco, que se encuentra en la
conducta misma, sino de un principio de especificación que se encuentra fuera de ella, en
la inteligencia, por lo que Santiago Ramírez afirma - citando a los Salmanticenses- que el
juicio (de la prudencia) dirige a la voluntad en el género de la causa formal extrínseca
para que elija así determinadamente . En otras palabras, el juicio que es el resultado de la
virtud intelectual de la prudencia juega en la conducta la función de un modelo o
paradigma, de un marco ejemplar, conforme al cual debe estructurarse el acto humano
libre para alcanzar la rectitud que le es debida. Pero aun dentro del ámbito de la causa
ejemplar de la conducta, debe efectuarse una distinción imprescindible: a) en primer
lugar, existe una causa formal extrínseca remota de esa conducta, que esta constituida
por las normas generales, por las leyes que establecen, en general, los tipos de conducta
debida para una clase de situaciones establecidas en forma más o menos abstracta; b) en
segundo lugar, aparece una causa formal extrínseca próxima, constituida por un precepto
singular referido a una conducta concreta y que determina desde fuera el modo de ser del
obrar humano, en su máxima proximidad. La prudencia se refiere a ambas formas de
ejemplaridad o normatividad, razón por la que es preciso distinguir varios modos de
prudencia, a los que haremos referencia más adelante; pero lo que interesa destacar aquí,

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es que ella debe jugar a modo de paradigma siempre que sea preciso realizar un proceso
de concreción o determinación en el orden práctico, ya se trate de la delimitación más o
menos genérica de lo que es justo para toda una comunidad, por conclusión o
determinación del orden natural, o de lo que es justo para una persona individual en una
situación singular y máximamente concreta. En cualquier caso, de lo que se trata es de
precisar aquello que es debido, en una circunstancia más o menos singularizada, para el
logro del bien del hombre; por ello escribe Santo Tomás que “el determinar como y
porque vías debe alcanzar (el hombre) en sus actos un medio racional (que es el objeto
de la virtud), corresponde a la prudencia.
De más esta decir que el proceso de determinación o concreción de las exigencias
del bien humano, supone la existencia de principios que establecen, con máxima
generalidad, las coordenadas primeras del obrar ético; “así como en la razón especulativa
- escribe Tomás de Aquino- hay cosas conocidas naturalmente, de las que se ocupa la
inteligencia de los primeros principios, así en la razón práctica preexisten ciertos
principios naturalmente conocidos, que son los fines de las virtudes morales, ya que,
como hemos dicho, el fin en el orden de la acción es como el principio en el del
conocimiento, y a su vez hay conclusiones, que son los medios, por los cuales llegamos a
los mismos fines. De estos (medios) se ocupa la prudencia, que aplica los principios
universales a las conclusiones particulares del orden de la acción. Estos principios son
conocidos con la ayuda de la sindéresis, aptitud o hábito innato de las normas morales
primeras, y son estudiados por la Filosofía Moral o por la Filosofía jurídica, en este
último caso, cuando se refieren al orden del derecho. Estos principios se conocen por
evidencia analítica y se expresan en juicios normativos primeros, ya que, en el orden
práctico, los principios del orden se manifiestan a través de normas.
Estas normas, universales en la medida en que expresan principios primeros, como el que
debe respetarse la vida ajena, o simplemente generales cuando expresan principios
derivados, como el de que no debe hacerse un uso abusivo de las armas, determinan la
conducta humana a través de la prudencia; es por su intermedio que el influjo de la
causalidad formal extrínseca se ejerce sobre un obrar singular concreto; de donde se
sigue que la mediación de la prudencia es absolutamente necesaria para la actuación de la
normatividad en el orden de la praxis. “La luz de la ley pasa al acto - escribe Lachance-
por intermedio de la prudencia política e individual. Estas virtudes dirigen la vida
apoyándose en los principios de la ley y la sellan con su efigie. La ley es, pues, la causa

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ejemplar del derecho, y, por medio del ministerio de la prudencia, ella comunica su forma
al obrar exterior. Esto es lo que nos autoriza a decir que ella es la causa del derecho en
el orden formal”. Es así como, de la conjunción armónica entre la ley y prudencia, surge
la rectificación de la conducta humana social en que el derecho, en ultima instancia,
consiste.

4. -PRESCRIBIR LO JUSTO

Pero la función propia de la prudencia no se agota allí; además de la determinación

de lo que es debido en una circunstancia dada, es su tarea mover al hombre a realizarlo,
mandar a las potencias activas que lo pongan en la existencia. Desde Aristóteles se
reconoció al mandato o imperio el carácter de elemento integrante de la prudencia,
llegando Santo Tomás a considerarlo como el principal de sus actos propios: “el imperio
- escribe- consiste en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Y como este acto se
acerca más al fin de la razón práctica, de ahí que sea su acto principal y, por lo tanto,
también de la prudencia. Esto significa que el entendimiento, donde reside la prudencia,
no se detiene en la sola especificación de lo debido, sino que, con el concurso de la
voluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realidad, aquella conducta que ha
considerado recta; por ello afirma Sacheri que el juicio de la prudencia es un “juicio
afectivo”, transido del querer y ordenado a que el sujeto ponga en obra la conducta
concreta conocida como buena. Es evidente que este mandato resulta imprescindible,
pues de lo contrario se reduciría la prudencia a una pura consideración al modo
especulativo y sin ninguna virtualidad práctica. Pero si ello fuera así, mal podría
atribuírsele la condición de virtud moral.
Lo antedicho significa - expresado con mayor precisión- que es necesario ver en la
prudencia no solo una función de causalidad formal extrínseca respecto del
comportamiento, sino también una moción del orden de la causalidad eficiente. En esta
instancia se introduce en el orden prudencial la acción de la voluntad, aquella de las
potencias del alma que tiene por cometido propio mover al hombre a la realización de lo
que la razón le presenta como bueno. “Hay dos maneras de causar el movimiento -
escribe Tomás de Aquino-. Una, a modo de fin, y así decimos que el fin mueve al
agente. De este modo el entendimiento mueve a la voluntad, pues el bien conocido es su
objeto y la mueve a manera de fin. La segunda, a modo de causa eficiente, según mueve

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lo que altera a lo que es alterado y lo que impulsa a lo que es impedido. De esta manera
mueve la voluntad al entendimiento y a todas las potencias del alma a la ejecución de sus
respectivos actos. Esta intromisión necesaria del querer en el ámbito de la prudencia,
hace que la determinación de la conducta humana por parte de esta virtud no sea solo
racional, sino también volitiva. Por ello es necesario, para que la acción sea prudente,
que la voluntad que se invistiera en el conocimiento de lo debido en cada caso concreto,
se encuentre previamente rectificada u ordenada, tarea que corre por cuenta de las
virtudes morales. De este modo, un vicioso, un degradado, no puede lograr la dirección
prudente de su conducta, pues la voluntad se negara a colaborar con el entendimiento en
la tarea de impulsar la realización de lo que es debido. Esto, en el ámbito del derecho,
significa, ni más ni menos, que no podrá ser auténticamente prudente quien no sea justo;
que difícilmente podemos esperar una sentencia, un dictamen o una ley prudente de un
juez, abogado o legislador que no sean personalmente justos.

5. - LA PRUDENCIA, VIRTUD MORAL

Y es por ello que, además de virtud intelectual, la prudencia reviste el

carácter de virtud moral¨: Santiago Ramírez lo explica así: “la prudencia, a pesar de ser
una virtud intelectual, tiene como objeto y materia propia lo agible humano, que lo es
también de las virtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga igualmente, ya
que ella es una virtud en sentido estricto y perfecto porque a la vez que da la facilidad de
bien obrar, da también el buen uso de ella, haciendo del que la posee un hombre
virtuoso”; y concluye precisando que “en realidad, es más intelectual que moral porque
es formalmente intelectual y solo materialmente moral. Por esta razón la prudencia
aparece enumerada en una doble serie de virtudes entre las virtudes intelectuales, junto a
la sabiduría, la inteligencia, el arte y la ciencia; y también entre las virtudes morales,
precediendo a la justicia, la fortaleza y la templanza. Pero es preciso destacar que, aun
contándose entre estas ultimas, la prudencia cumple también aquí una función
cognoscitiva o intelectual, determinando el “medio” o la “medida” propia de las virtudes
éticas, en especial de la justicia. Es por ello la única entre este tipo de virtudes que
radica en la inteligencia y precisamente por su carácter intelectual, la que posibilita a las
restantes la realización del bien, al facultar a la razón para el conocimiento de que cosa
es el bien en cada circunstancia y cual es el mal que debe ser evitado. Todo ello en

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virtud de que el bien no es sino una realidad, un ente, una realidad perfecta y perfectiva
de otra y la facultad ordenada primordialmente al conocimiento de la realidad es la
inteligencia. Por ello, la prudencia es la “primera” de las virtudes morales, pues el bien
presupone la verdad y la verdad el ente. ¿Qué significa pues, la supremacía de la
prudencia? Quiere decir solamente que la realización del bien exige el conocimiento de
la verdad. Lo primero que se exige de quien obra es que conozca, dice Santo Tomás.
Quien ignora como son y están verdaderamente las cosas no puede obrar bien, pues el
bien es lo que está conforme con la realidad”. Se trata de la realidad de las cosas
humanas, de aquellas que son debidas, prohibidas o permitidas en unas circunstancias
dadas, de la “medida” de lo que debe hacerse aquí y ahora para la perfección total del
hombre; es establecer esta medida es la tarea propia de la prudencia, sin la cual el justo
no podrá saber que cosa es justa o el valeroso en que consiste el valor en una situación
determinada.

6. -DETERMINACION FINAL

Resumiendo lo expuesto hasta ahora acerca del concepto de prudencia,

podemos decir que, dentro de los cánones del realismo de raíz aristotélica, la inteligencia,
en su función de conocimiento y dirección del obrar humano, requiere de una especial
potenciación, de una perfección habitual que la haga apta para determinar e impulsar a la
conducta del hombre hacia su bien integral. “La prudencia, pues - escribe el Estagirita -
será un estado del alma o un habito de elegir y obrar lo que esta en nuestras manos hacer
o no; y ello de manera que contribuya a nuestro bien”. Esta potenciación de la
inteligencia - virtud intelectual en su aplicación al campo de la praxis-política, de la moral
personal, del derecho-- habilita para actuar eficazmente, ya sea a modo de causa ejemplar
-- norma o regla del obrar--, ya sea como causa motora o impulsora de este obrar
humano. De este modo se hace posible concretar en la acción los principios primeros o
segundos del orden práctico, aplicándolos a las circunstancias particulares en que ha de
cumplirse la conducta.
Y como se trata de una materia referida intrínsecamente al bien del hombre, el prudente
no solo hace bien la obra, sino que “se” hace bien a sí mismo, se perfecciona en su
dimensión más especifica, por lo que la prudencia se inscribe -- además-- en el cuadro de
las virtudes morales.

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 CAPITULO 3
LA JURIS PRUDENTIA

1. - LA PRUDENCIA EN EL CAMPO jurídico

En el capitulo octavo del Libro VI de la Etica Nicomaquea, Aristóteles

efectúa una clasificación que permite ubicar adecuadamente, en el ámbito de la
prudencia, a aquella de sus partes que se refiere específicamente al derecho. El filosofo
escribe allí que “la prudencia parece referirse sobre todo a uno mismo y al individuo y
esta es la forma que lleva el nombre común, prudencia; las demás se llaman economía,
legislación o política, ya deliberativa, ya judicial. Podría esquematizarse esta enunciación
aristotélica de las partes de la prudencia en el siguiente cuadro:

LEGISLATIVA (del legislador)

PERSONAL (comúnmente llamada prudencia)
PRUDENCYA ECONOMICA (referente a la administración de la
familia)
Deliberativa (del magistrado)

POLÍTICA
Judicial (del Juez)

Por su parte, Santo Tomás, quien en sus comentarios a la Etica Nicomaquea había
reiterado la citada clasificación aristotélica, en la Suma Teológica propone otra, de las
que llama “partes subjetivas” de la prudencia, que contiene leves diferencias respecto de
aquella y que puede considerarse la definitiva en su pensamiento; haciendo notar que en
ella no se consigna expresamente la que el Estagirita llamaba “prudencia judicial”, es
posible esquematizarla del siguiente modo:

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 Personal
Familiar o económica
Militar
Legislativa
PRUDENCIA Social Gubernativa
(del gobernador)
Política

Política
Civil
(del súbdito)

Si quisiéramos situar en los esquemas precedentes a la prudencia en cuanto referida al

conocimiento del derecho seria preciso, ante todo, hacerlo en el plano de la prudencia
política, ya que el derecho se caracteriza por su radical politicidad; pero es necesario
advertir que no todo lo que se ordena al bien común del Estado puede calificarse como
derecho. En efecto, existe toda una gama de acciones que realizan los gobernantes y que
resultan convenientes o útiles para el bien común, sin que por ello pueda calificárselas
estrictamente como jurídicas. En rigor, pueden llamarse jurídicas sólo a aquellas
conductas estrictamente debidas para el logro el fin de la comunidad política. En otras
palabras, esto significa que si bien es cierto lo afirmado por Aristóteles en el sentido de
que lo justo -- en su concepción, el derecho-- solo puede darse en la polis, es preciso
especificar dentro de lo político a lo jurídico en su acepción más estricta. Ello será
posible si consideramos que jurídico “sólo es aquello sin lo cual, la existencia de la
sociedad no puede concebirse”; en otros términos, aquel obrar humano éticamente
necesario para el logro y mantenimiento del bien común.
Todo lo demás que se ordena al bien común sin que exista necesidad estricta --necesidad
deóntica o moral, se entiende-- de su cumplimiento, no será objeto de la justicia, es
decir, derecho, sino de las llamadas partes potenciales de esa virtud, tales como la
amistad, la concordia y la benevolencia, conforme a las que se hace un bien a otro o a la
sociedad en su conjunto sin que exista una obligación determinada e inexcusable de
realizarlo.

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 Establecido lo anterior, queda en claro que la prudencia jurídica pertenece a la
prudencia política y que, dentro de esta, abarca a la que Aristóteles llama prudencia
judicial; pero no pueden caber dudas de que también comprenderá a gran parte de la
prudencia legislativa, siempre que el acto de legislar recaiga sobre materias dotadas de
juridicidad intrínseca. En síntesis, la prudencia judicial entrara toda ella en el ámbito de
la prudencia jurídica, como así también la que se refiere a la legislación en materia de
derecho.
Lo expuesto anteriormente no se contradice con la clasificación de Santo Tomás,
ya que si bien en esta ultima no se consigna expresamente a la prudencia judicial, es
evidente que el Santo no puede haberla ignorado, considerándola incluida, sin duda en
aquella parte de la prudencia política “que conserva el nombre común de política y versa
sobre los singulares”. Además, el Santo se refiere expresamente a la prudencia del juez
cuando trata del juicio acto propio del juez, y del que afirma ser propio de dos virtudes¨:
la justicia y la prudencia: especialmente de esta última, en cuanto el juicio debe ser
pronunciado según la recta razón de la prudencia.

2. - FUNCION PROPIA DE LA PRUDENCIA JURIDICA

En el campo del derecho, definido anteriormente como “acción, dación u omisión

debida a otro en justicia”, la función propia de la prudencia es delimitar el contenido
concreto de ese débito, establecer en que consiste estrictamente la dación o acción que
se debe por una razón de justicia. Esta precisión racional o determinación conceptual del
derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar, del legislador,
sea este unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran
mayoría de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro
del bien común; en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurídicos, quienes a
partir de los preceptos generales de la ley, deben determinarse a sí mismos cual es el
obrar debido en justicia en una circunstancia particular; en tercer lugar, corresponde a los
asesores jurídicos, del estado o de los particulares, es decir, a los abogados, aconsejar a
los sujetos jurídicos acerca de aquello en que consiste su derecho -- en el sentido de
facultad-- o su obligación; por último y de modo más decisivo, corresponde al juez
establecer, con autoridad y en forma definitiva, que es derecho en una situación
controvertida.

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 La importancia que tiene por sobre las demás modalidades de la prudencia jurídica
aquella que es propia del juez, tiene su fundamento en que su determinación de lo justo
lo es con carácter definitivo y -- cuando se trata de las ultimas instancias-- inapelable.
El magistrado judicial establece, frente aun caso concreto en que se controvierte cual
habría debido ser o deberá ser la conducta jurídica, la medida exacta de su contenido;
pero esta determinación por el establecida no esta ya sujeta a revisión o interpretación
sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que
habrá de ponerse en la existencia. “La realidad jurídica, que es esencialmente judicial --
escribe Alvaro D' Ors-- aunque no se limite estrictamente a las intervenciones judiciales,
las tiene siempre como último término de referencia, Todo cuanto constituye realidad
jurídica va orientando al juez, pues es jurídico precisamente porque puede dar lugar,
eventualmente a una declaración judicial. Por ello, si bien es cierto que no puede
reducirse la prudencia jurídica a la que se refiere a la aplicación judicial de las normas de
derecho y que existe una prudencia legislativa en materia jurídica y una prudencia de los
particulares, resulta evidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar más
claramente las notas y particularidades de la prudencia jurídica. La prudencia judicial es,
entonces, la prudencia jurídica por excelencia y, por esa razón, en lo sucesivo haremos
referencia principalmente a ella, debiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su
respecto digamos a las demás modalidades de conocimiento del derecho en concreto.

3. -LOS ACTOS DE LA PRUDENCIA JURIDICA

Como en casi todo conocimiento humano, el propio de la prudencia no se obtiene

en un solo acto, a través de una visión directa y sin necesidad de un proceso
cognoscitivo; por el contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino
intelectual conformado por varios pasos a través de los que se va arribando
paulatinamente a la verdad de las cosas prácticas. No de otro modo ocurren las cosas en
el conocimiento intelectual teórico, ya sea este obtenido por inducción, por deducción,
por síntesis o por análisis, la inteligencia se encuentra necesitada de cumplir con un
proceso que la va acercando paulatinamente a la aprehensión intencional de la realidad.
En el caso del conocimiento práctico-prudencial, este proceso consta fundamentalmente
de tres etapas: la deliberación, el juicio y el mandato. La enumeración la realiza Santo
Tomás con una precisión envidiable: “En ella-- escribe refiriéndose a la prudencia --

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debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invención, puesto
que, como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados;
pero la razón práctica, ordenadora de la acción, procede ulteriormente con el tercer acto,
que es el imperio, consistente en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Estos tres
actos o momentos de la prudencia resultan todos ellos indispensables para su perfección,
ya que, de faltar solo uno, su dinámica resultaría incomprensible; lo que es más, no
podría darse un acto prudente si en el proceso intelectual que es su causa no se han
registrado adecuadamente estas tres instancias. Santo Tomás ha estudiado
detenidamente cuales son los vicios del razonamiento práctico que se derivan de la
ausencia de cada uno de los momentos: la precipitación es el resultado de la falta de
deliberación; la inconsideración, acontece cuando el juicio esta ausente o es defectuoso y
la inconstancia se produce al fallar el mandato en que culmina el razonamiento
prudencial. Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos,
convierte al conocimiento en intrínsecamente vicioso y, por lo tanto, radicalmente
erróneo.
Pero no se trata solo de que sean necesarios los tres actos, considerados en si
mismos, para la perfección de la prudencia, sino de que, además, existe entre ellos una
intima trabazón, una ordenación del uno hacia el otro, una vinculación lógica y
psicológica que los encadena en una sucesión que resulta ineludible para que la prudencia
gobierne las acciones. En razón de su naturaleza propia, estos momentos pueden ser
divididos en dos grupos: el de los actos propios del conocimiento -- deliberación y juicio-
-, que forman la llamada dimensión cognoscitiva de la prudencia y el acto típicamente
preceptivo, que configura la dimensión imperativa de esa virtud. Dentro de la dimensión
cognoscitiva, es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio más
conveniente para un fin práctico, y, en la dimensión imperativa, el precepto no puede
tener existencia sino sobre la base de un juicio práctico anterior. A demás existe entre
las tres dimensiones una jerarquía que se deriva del carácter eminentemente práctico del
conocer prudencial; “de los tres actos mencionados -- escribe Leopoldo Eulogio
Palacios, el principal de la razón práctica y de la prudencia que reside en ella, es el
imperio. Este es el acto más cercano a la finalidad de la razón práctica. Finalidad que es
la contemplación sino la acción.
En el campo de lo jurídico esto significa, ni más ni menos, que todo el razonamiento que
jueces, abogados o sujetos jurídicos llevan a cabo con el fin de lograr una determinación

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concreta de lo que es derecho, alcanza su culminación en el imperativo que mueve
espiritualmente al propio sujeto o a los demás a dar a cada uno su derecho. Sin esa
moción del imperativo que inclina a la voluntad al cumplimiento de la conducta justa, el
razonamiento prudencial quedaría incompleto, resultaría ineficaz a los efectos de
determinar positivamente el obrar humano concreto en materia jurídica. Es este
imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales, cuando el
juez manda al sujeto condenado devolver el deposito, pagar el dinero debido o
abstenerse de cruzar por el fundo de su vecino.
Al estudio de como juegan estos tres actos de la prudencia en el ámbito de lo jurídico, se
referirán los capítulos siguientes, donde se desarrollara especialmente lo que se refiere a
la deliberación en materia de justicia, ya que consideramos que el modo propio del
razonamiento jurídico y, en especial, judicial, puede ser denominado precisamente,
deliberativo.”.-

CAPITULO 4
LA deliberación

1. - LA deliberación Y SU OBJETO

Nos toca tratar ahora el primero de los actos propios de la prudencia: la deliberación,
consejo o consilium. Este último término el que con mayor propiedad designa al acto
que tratamos, hace referencia -- según la etimología aceptada por Santo Tomás -- a una
conferencia o intercambio de opiniones entre quienes se han sentado juntos. En otras
palabras, hace mención a una actividad que consiste en un dialogo, en un cambio de
pareceres, en un análisis conjunto y compartido de una cierta realidad práctica.
Fue Aristóteles quien puso en evidencia cual era el ámbito propio, el objeto
especifico de la acción de deliberar: “sobre el cosmos o sobre la inconmensurabilidad de
la diagonal y el lado; Tampoco sobre lo que esta en movimiento, pero acontece siempre
de la misma manera, o por necesidad o por naturaleza, o por cualquier otra causa, por
ejemplo sobre los solsticios o la salida de los astros.
Ni sobre lo que depende del azar, por ejemplo, el hallazgo de un tesoro. Tampoco sobre

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todas las cosas humanas; pero deliberamos sobre lo que esta a nuestro alcance y es
realizable y eso es lo que quedaba por mencionar; sobre todo lo que se hace por
mediación nuestra, aunque no siempre de la misma manera, deliberamos. Pero no
deliberamos sobre los fines, sino sobre los medios que conducen a esos fines; la
deliberación tiene por objeto lo que nosotros mismos podemos hacer y las acciones que
se hacen en vista de otras cosas. En este riquísimo texto aristotélico, que hemos
transcripto parcialmente, esta contenido todo lo que de fundamental puede decirse sobre
el tema: a) la deliberación recae sobre las realidades prácticas, realizables por el hombre,
sobre todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir del querer y la
obra humanas; fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce con su
técnica o su arte y sobre el uso que realiza de su libre actividad en el orden ético. Desde
el punto de vista de nuestro estudio, tendrá por objeto al derecho, realidad práctica por
antonomasia, obra del hombre en ejercicio de su dinamismo éticosocial; b) la deliberación
lo es acerca de los medios, de los instrumentos que han de ponerse en obra para el logro
de un fin, sobre el que, por principio, existe certeza y, por consiguiente, no es preciso
deliberar; c) lo que hace de las realidades prácticas, en el nivel de los medios, objeto
propio del acto deliberativo, es su contingencia, variabilidad e indeterminación; estos
caracteres sustraen la consideración de los medios prácticos del ámbito de la ciencia, de
la demostración rigurosa, y hacen necesario otro método de conocimiento distinto, que
sea capaz de adecuarse a las exigencias de ese tipo de objetos; “en lo particular y
contingente -- escribe Santo Tomás-- se deben tener en cuenta, para conocer una cosa
con certeza, muchas condiciones o circunstancias, difícilmente observables por uno solo
y que pueden ser percibidas con más seguridad por varios, pues lo que uno no advierte,
puede considerarlo el otro. En cambio, en objetos necesarios y universales, la
consideración es más absoluta y cierta, para lo cual basta de suyo uno solo. De allí que la
investigación del consejo o deliberación verse propiamente sobre cosas particulares y
contingentes.”
Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el derecho exige de los
juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y único y debe contarse con
circunstancias distintas y posibilidades de solución diversas. Pretender la misma solución
para dos controversias, aunque sea entre las mismas partes y sobre el mismo objeto,
puede resultar un absurdo jurídico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que

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haga variar el sentido integro de la solución jurídica. Por ello, no puede ponerse en duda
que el ámbito del derecho es uno de aquellos en que la deliberación tiene su “lugar”
propio; que el discurso deliberativo es la parte fundamental de todo conocimiento de lo
justo en concreto.

2. -LA INQUISICION DELIBERATIVA

Establecida la materia propia del acto deliberativo, debemos pasar a considerar

ahora en que consiste la deliberación, en otras palabras, cual es su naturaleza en cuanto
acto del conocimiento práctico. Una vez más Tomás de Aquino nos da la respuesta
precisa, al decir que nos encontramos frente a una investigación o inquisición que se
lleva a cabo sobre una materia práctica. “En materias dudosas e inciertas -- escribe el
Aquinante-- la razón no da su juicio sin una deliberación e investigación precedente. Por
eso es necesaria una indagación de la razón antes del juicio sobre lo que se ha de elegir, y
concluye afirmando que en este aspecto, es preciso que el proceso deliberativo del
consejo sea analítico, que partiendo de lo que ha de alcanzarse en el futuro (el fin), llegue
a saber lo que ha de hacerse en el momento. Esto significa que de lo que se trata, en el
proceso deliberativo, es de investigar, a través del análisis, cuales sean los medios más
adecuados para alcanzar un fin práctico; que la deliberación consiste en una búsqueda,
examen o encuesta, encaminada a lograr un conocimiento de lo que ha de hacerse en la
actividad humana singular.
Sistematizando lo dicho hasta ahora, podemos sostener, acerca de la naturaleza del
acto deliberativo, las siguientes afirmaciones:

a) La deliberación consiste en una indagación o investigación; es decir, en una búsqueda

que se realiza de modo analítico o resolutivo, con el fin de alcanzar un cierto
conocimiento.
b) El objeto de la deliberación radica en lo operable por el hombre, en tanto que
operable, o sea, en la múltiple y circunstanciada actividad humana, en su máxima
concreción, considerada en sus posibilidades de realización efectiva.
c) El fin de la deliberación es práctico, o, en otras palabras, se trata de conocer lo que ha
de hacerse en unas circunstancias concretas, con el fin de dirigir la acción humana.

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Por todo ello, pensamos que el modo propio del conocimiento jurídico es “deliberativo”.
En efecto, en el se reúnen las tres notas especificatorias de la deliberación como proceso
cognoscitivo:
a) se trata, en el caso del derecho, de una materia operable, obra del hombre, singular,
contingentes y circunstanciada; b) el conocimiento jurídico consiste en una investigación
acerca de los medios conducentes a una justa solución de las cosas en examen; c) por
último, el fin del conocimiento jurídico estriba en la dirección del obrar humano social; se
trata de un proceso eminentemente práctico, ordenado todo el a la racionalización de la
praxis humana en materia jurídica.

3. -LOS MODELOS DIVERSOS

Pero, a demás, consideramos que su determinación como “deliberativo” es más

correcta que la que realizan Perelman al conceptualizarlo como “retórico” o Villey al
denominarlo “dialéctico”. Y las razones nos las aporta -- una vez más-- el mismo Tomás
de Aquino en la Suma Teológica; allí nos habla de un triple proceso científico: por
demostración, que da origen a la ciencia y da lugar a la “física”, abarcando bajo esta
denominación todas las ciencias especulativas; otro, que parte de lo probable y forma la
opinión, que da origen a la dialéctica, y un tercero, que de ciertas conjeturas infiere una
sospecha o una leve persuasión, lo cual es propio de la retórica. En los esquemas de
esos tres procesos cognoscitivos se ha intentado, por diversos autores, incluir al
razonamiento jurídico:
a) Ante todo, en el de las ciencias demostrativas, tarea esta que corrió a cargo de la
“Escuela del Derecho Natural y de Gentes” y de varias que siguieron sus pasos,
intentando aplicar al derecho los criterios metódicos de las ciencias exactas; ya hemos
expuesto en otros lugares los argumentos que descartan los intentos de pensar al derecho
según los cánones de la física o la matematica, argumentos que pueden reducirse a uno
fundamental: el método de conocimiento debe corresponderse con la naturaleza del
objeto y siendo el derecho una realidad práctica, no puede considerárselo a partir de
esquemas metódicos propios de saberse teóricos; en otras palabras, el derecho no es de
la misma naturaleza que los números o los cuerpos físicos y debe, por lo tanto,
considerarse de un modo diverso, que se adecue a las particularidades de ese objeto. Esta

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afirmación parece ser de perogrullo, pero es estrictamente necesaria no bien se echa una
mirada al panorama filosófico contemporáneo.
b) Michel Villey, ya lo hemos dicho, propone para el pensamiento jurídico el modelo
dialéctico: “La dialéctica tiene el mérito - escribe- de abarcar todo el proceso de
constitución del derecho, que ella toma desde sus orígenes hasta sus efectos, desde la
invención al uso de los textos. La dialéctica tiene para nosotros un valor de síntesis; de
medio entre los excesos del formalismo jurídico y el nihilismo de sus adversarios. Este
modelo lógico tiene el mérito de reunir y de ordenar en un solo concepto el total de las
operaciones intelectuales del jurista.”.-
Pero sucede que el modelo dialéctico es propio del conocimiento teórico, no del
práctico, y si se asemeja a la deliberación es solo en el carácter no necesario de sus
premisas y, por consiguiente, de sus conclusiones. Pero su objeto y su fin son teóricos;
por el contrario, el intelecto práctico no busca resolver, hablando formalmente, su
conocimiento en la causa; esta vertido hacia la existencia del objeto, es decir, la
realización concreta de la acción, mientras que la dialéctica no tiene por fin más que el
puro conocimiento de su objeto. Es por ello que Villey, a los efectos de no incurrir en
contradicción, ha debido afirmar el carácter teórico del razonamiento jurídico: “el
discurso jurídico ofrece un carácter teórico” afirma expresamente, sin tomar en
consideración el primero de los criterios de especificación de los saberes: el del objeto.
Conforme a este último, un conocimiento del derecho, realidad práctica por excelencia,
habrá de ser práctico, no teórico, y culminar no en la contemplación, sino en la dirección
del obrar humano. No podrá ser, por tanto, objeto de la dialéctica sino de la deliberación,
esa indagación de las cosas singulares en que se da la operación.
c) Chaim Perelman y su escuela de Bruselas han sostenido, frente a las pretensiones de
corte cientificista de someter al discurso jurídico a la metodología de la física o de las
matemáticas, que el razonamiento jurídico, y en especial el del juez, responde al modelo
“retórico”. Escribe el filósofo belga que observando los razonamientos que implicaban
valores, “llego a la conclusión de que no existe una lógica especifica de los juicios de
valor, sino que, en los dominios examinados, como en todos aquellos en que se trata de
opiniones controvertidas, cuando se discute o se delibera, se recurre a técnicas de
argumentación (...). Esto es lo que nosotros hemos examinado -- concluye-- en nuestro
“Tratado de argumentación”, que titulamos igualmente “La nueva retórica”.

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 El intento de Perelman no deja de tener un aspecto enormemente positivo: el haber
puesto de relieve que el método de pensar jurídico no puede asimilarse al de las ciencias
teóricas, ni estructurarse sobre sus bases: que por el contrario, existe un modo propio de
razonar en derecho, que no se encuentra en los Analíticos de Aristóteles, sino en otras de
sus obras: Perelman afirma que ello ocurre en “La Retórica”. Es esta ultima de las
afirmaciones del filósofo belga la que nos parece cuestionable; en efecto, Aristóteles
afirma que la Retórica es la facultad de conocer en cada caso aquello que es lo apto para
persuadir, lo que puede hacerse por simples conjeturas, ejemplos o sospechas, pero no es
su fin propio la búsqueda de la verdad práctica, tal como lo es el de la prudencia y, por
tanto, el de la deliberación. “También la retórica discurre sobre objetos operables --
escribe Santo Tomás--. Y no hay inconveniente en que una misma materia pertenezca a
la retórica y a la prudencia. Sin embargo, no consideramos aquí la virtud de conjeturar
solo en el campo de las conjeturas usadas por los oradores, sino en todas las materias en
que el hombre se dice que averigua por conjeturas la verdad”.
En el texto de Santo Tomás recientemente transcripto aparece patente la diferencia entre
el razonamiento del retor, cuyo fin es convencer a un interlocutor, y el razonamiento
práctico de quien debe decidir con verdad un problema en el campo de la praxis; en
rigor, el retor no busca la verdad, sino solo que el interlocutor adhiera a las conclusiones
que favorecen a sus intereses. Por el contrario, el fin del razonamiento jurídico y en
especial el del juez es el logro de la verdad jurídica, de aquel juicio verdadero que
permita hacer justicia en una situación concreta. La mejor prueba de lo afirmado es que
Perelman no habla jamas de verdad en el campo de la praxis, yendo a parar a una actitud
relativista respecto a las posibilidades del conocimiento práctico, concordante con su
relativismo en materia axiológica: para el filósofo belga, lo máximo a que puede
aspirarse es a dar razones convincentes de una posición, pero nunca a alcanzar la
verdadera solución de un problema práctico.
Por lo expuesto, consideramos que si bien los argumentos retóricos contribuyen a la
formación del juicio práctico, el razonamiento práctico y en especial el jurídico, no
pueden reducirse a la sola retórica; ella aportara los elementos para que los abogados
intenten convencer al juez de la bondad de sus pretensiones; por su parte, el juez, a
través de un discurso deliberativo, intentara superar la controversia y encontrar la
solución jurídica verdadera del caso en cuestión.

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Por todo ello, sostenemos que el modo propio del razonamiento jurídico -- como de
todo razonamiento práctico-- no es ni dialéctico, ni retórico, ni --menos aun--
demostrativo, sino deliberativo, es decir, práctico, dirigido hacia un objeto contingente y
encaminado a la investigación del medio adecuado -- verdadero-- para el logro del fin
debido en justicia.

4. -EL PRIMER MOMENTO DE LA DELIBERACION: LA EXPERIENCIA

Habiendo precisado el concepto de deliberación y establecido que ella es el instrumento

fundamental del razonamiento jurídico, debemos investigar ahora como se desarrolla,
cuál es su método y cuál es su exigencia. Como ya lo hemos expuesto, la deliberación
supone un análisis, un intercambio de puntos de vista, una ponderación de los pro y los
contra, acerca de los diferentes medios posibles de conducir eficazmente a la realización
de un fin en el orden humano. Es evidente que esta tarea -- tal como lo expresara Santo
Tomás en un texto ya citado-- se realiza mejor entre varios. Es por ello que los
organismos “deliberativos” están compuestos por muchos y los tribunales de justicia
aumentan el número de sus miembros a medida que se incrementa la complejidad y
gravedad de las cuestiones. Al dicho clásico de que “cuatro ojos ven más que dos”, hay
que agregar la evidencia de que cada uno de quienes deliberan en conjunto puede aportar
al debate una perspectiva distinta, una nueva observación, la consideración de un aspecto
olvidado por los demás.
Pero, lamentablemente, no siempre tenemos la posibilidad de intercambiar opiniones
acerca de los problemas prácticos que nos toca resolver; en el caso del juez, sobre las
circunstancias de un caso que debe juzgar, el juez impersonal se encuentra en la
necesidad de suplir la ausencia de consejeros con quienes intercambiar opiniones acerca
del caso en debate y acerca de su solución correcta.
Pero como bien lo han puesto de relieve Villey y Perelman en esa tarea deliberativa el
juez no esta solo; cuenta con los abogados de las partes, que a través de sus alegatos,
ponen de manifiesto los diferentes puntos de vista y proponen las posibles, y disimiles,
soluciones del caso.
Pero además del dialogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a
los magistrados que fallaron antes que el, en casos similares; el recurso a la

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jurisprudencia permite un dialogo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus
manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza y virtualidades de
este dialogo son enormes, ya que a raíz de la variabilidad y contingencia de las cosas
humanas, el único modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al
pasado, extrayendo pautas y parámetros de decisión de la experiencia que solo él puede
darnos. Ha escrito a este respecto Santo Tomás, que “la prudencia, como se ha dicho,
trata de las acciones contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad
absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comúnmente. Más la experiencia enseña
cual es la verdad en los hechos contingentes.
En el caso del juez -- y de sus interlocutores, los abogados -- la experiencia se amplía
en gran forma, gracias a la posibilidad de conocer el modo como fallaron antes otros
jueces; merced a este conocimiento de las soluciones pasadas -- y, en general, de la
historia del derecho -- le es factible al juez determinar, en cierta medida, las múltiples
soluciones que es posible dar a un caso de derecho. “No es deduciendo, sino
observando, que se llega a la posesión de esas reglas prácticas singularizadas, gracias a
las cuales se determinaran, en el mejor modo, los principios abstractos de la conducta
que ha de cumplirse en situaciones concretas”. -
Sin este recurso a la experiencia del pasado, en cada caso se abrirían ante el
juzgador todas las posibilidades que permiten la generalidad abstracción de la norma
jurídica. La vida del derecho se transformaría en un eterno recomenzar, en un continuo
recaer en las malas soluciones que dieron nefastos resultados en el pasado o en un
lamentable desechar las decisiones felices y acertadas, que ya fueron ensayadas con
éxito.
Santo Tomás llamó a esta “parte” o elemento de la deliberación prudencial, “memoria”,
colocándola en el primer lugar entre lo que es necesario poseer para la rectitud del juicio
práctico. Siguiendo sus pasos, Dante escribió, en “El Convite”, que para ser prudente
se requiere una buena memoria de las cosas vistas, un buen conocimiento de las cosas
presentes y una buena previsión de las futuras.
Lo primero, entonces, que debe considerarse en el proceso deliberativo es aquello que
nos enseña el pasado acerca de situaciones como la que debemos resolver. Por ello, no
habrá ningún buen juez, ni abogado, que no tenga un trato cotidiano con los repertorios
de jurisprudencia: solo de allí podrán salir las determinaciones, las pautas particulares,

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que circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la
indeterminación y la generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador político
francés, “el pasado solo vale cuando sus éxitos son modelos y sus fracasos, lecciones”.

5. - LA INTELIGENCIA DE LAS COSAS PRESENTES

Pero tal como lo expresa la citada frase de Dante, no es suficiente con saber como
sucedieron las cosas para que la deliberación sea correcta; es preciso también conocer
todas las circunstancias particulares y concretas de la situación jurídica que reclama
solución. “El conocimiento de esta proposición singular en que se formula el caso
concreto -- escribe Leopoldo Eulogio Palacios-- y que maridandose con la proposición
universal de la sinceraseis, da lugar a la conclusión particular que ya es nuestra acción
humana, es llamada por los tomistas “intelecto”. Esta inteligencia de las cosas
singulares, que se obtienen con la colaboración de la “cogitativa” o “razón particular”, es
la que permite al prudente elaborar el “cuasi silogismo” práctico, que tendrá como
conclusión el juicio directivo de la conducta humana.
En el caso del juez o del jurista, este conocimiento tiene la característica de ser casi
siempre mediato: los hechos que hay que juzgar ya ocurrieron y el magistrado habrá de
conocerlos por mediación de una serie de instrumentos cognoscitivos que se conocen
con el nombre de “medios de prueba”. Al crimen lo conocerá el juez a través de la
policía: las causas del incumplimiento de un contrato, a través de las afirmaciones de las
partes, los testigos, los peritos, etc.; la pertenencia de un inmueble a un sujeto u otro, por
intermedio de los escribanos, del catastro, de un testamento, etc. Por ello es muy difícil
para el juez conocer con total objetividad los detalles de la situación controvertida y
necesita de una especial intuición, de una penetración que es fruto de la experiencia y que
es la única capaz de permitirle la captación de la verdad del caso, a través del fárrago de
los instrumentos probatorios. Y esta es una de las razones por la que el discurso judicial
es asunto de deliberación y no de ciencia: el término menor del “cuasi silogismo”
prudencial no es cognoscible con la certeza propia de las ciencias exactas o
experimentales: por el contrario, debe ser establecido trabajosamente y de modo siempre
provisorio.
Escribe a este respecto Jean Denis Bredin, que “el hecho materia de un litigio es un

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hecho histórico, es decir, una hecho que no puede ser constatado directamente y que no
puede ser reiterado en forma experimental. La confesión no es sino un a exposición
especialmente digna de crédito, en razón de que emana de aquel que pretende ser el
autor del hecho. La reconstrucción no es nunca una revocación experimental, sino la
búsqueda de una similitud. El abogado (y el juez) están obligados a establecerlos por los
medios de prueba previstos por la ley que, en realidad, no logran nunca sino hacer al
hecho verosímil o probable, sin lograr jamas, me parece, aportar una demostración. Es
evidente que a través de tales medios de conocimiento, no puede lograrse nunca la
certeza capaz de otorgar al discurso prudencial el rigor de las demostraciones científicas.
Por ello, el juez y los abogados deben deliberar acerca del valor de cada prueba,
analizar cada una de las declaraciones o confesiones, debatir acerca de la interpretación
que debe darse a cada uno de los hechos probados. Solo después de esta tarea
deliberativa, quedara uno de los extremos del razonamiento judicial preparado para que
este pueda ser puesto en marcha; debemos, por lo tanto, analizar ahora el otro extremo.

CAPITULO 5
INTERPRETACION Y PREVISIÓN

1. - LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS

En un texto de gran valor, Santo Tomás, indica cuales son los extremos que es preciso
conocer para la elaboración del razonamiento prudencial: “La prudencia -- escribe --
termina como conclusión en una obra particular, a la cual aplica el conocimiento
universal, según queda dicho. Pero la conclusión particular se deriva de una proposición
universal y de otra partícula. Por consiguiente, la prudencia debe proceder a una doble
inteligencia: una, la que es cognoscitiva de los universales. La otra inteligencia, es la
que, como se dice en el libro VI de la “Etica”, es cognoscitiva del “extremo”, es decir, de
un primer singular y contingente operable. Habiendo hecho ya mención a la inteligencia
de la situación singular y contingente, nos resta ahora estudiar aquella que “es
cognoscitiva de los universales”. En otras palabras, hemos de tratar acerca de la

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deliberación que se lleva a cabo sobre el principio universal -- o simplemente general --
de la conducta jurídica; principio que -- en el ámbito del derecho -- recibe el nombre de
norma jurídica o ley jurídica.
Al tratar de la esencia de la ley, Santo Tomás escribe que ella consiste formalmente en
una “proposición universal de la razón práctica en orden a la operación”, en otras
palabras, en una proposición normativa general, que cumple la función de causa ejemplar
del obrar humano jurídico.
Pero ¿es necesario interpretar esta norma del obrar jurídico al aplicarla a un caso
singular?, ¿No basta con aplicarla?. El Aquinate responde que “aquel que juzga, en algún
modo interpreta el texto de la ley aplicándolo a un asunto particular, poniendo de relieve
la necesidad ineludible de interpretar el texto legal al juzgar acerca de una situación
concreta. Pero si la interpretación es necesaria para aplicar la norma y estructurar el
“cuasi silogismo que concluye en el juicio prudencial, es necesario previamente dejar
establecido en que consiste la tarea de interpretar. Escribe Kalinowski a ese respecto,
que “interpretar consiste en atribuir un sentido determinado a un signo lingüístico y que
“es esencial que este signo provenga de otros, pues no se interpreta, en el sentido propio
de la palabra, las propias expresiones, pues de conoce su sentido. Es por ello que, al
consistir la norma en una proposición expresada a través de signos lingüísticos, es
necesario llevar a cabo una cierta interpretación de ellos, con el fin de desentrañar su
sentido.

2. - TIPOS DE INTERPRETACION

Pero la interpretación puede ser de muy diversos tipos, fundamentalmente de dos

principales: teórica o práctica. Interpretación teórica es aquella que responde
estrictamente a la definición apuntada y que se dirige, por lo tanto a la contemplación de
aquello que esta dicho en los textos que se interpretan, a conocer que significan en si
mismos. Por el contrario, en el caso de la interpretación práctica, en especial la de las
normas jurídicas. “Aquel que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido del
término) quiere llegar a saber, en último lugar, no solamente lo que el autor de ese texto
ha dicho o querido decir (si es que esto puede saberse) si no como se debe comportar
uno mismo o como debe comportarse aquel a quien se enseña (en el caso del profesor

29
de derecho) o se aconseja (en el caso del abogado). Pero el que debe actuar, en
particular el juez, a quien la abstención de hacer justicia le esta prohibida, no puede dejar
de encontrar, de una manera u otra, la regla de comportamiento que necesita. Los
hombres interrogan, pues, a los textos legislativos y los interpretan. Encuentran -- y ahí -
- las directivas buscadas. En caso negativo es necesario que ellos mismos las formulen,
haciéndolas entrar, de buen o mal grado, en el sistema jurídico en vigencia. En otras
palabras la interpretación de un texto legislativo se ordena a la obtención de aquella
norma jurídica que de mejor manera solucione el caso controvertido; NO le interesa al
interprete lo que quiso o no quiso decir el legislador, sino cual es la pauta que permita la
realización del derecho en concreto; su fin es el logro de una regla de comportamiento
justo. Por tanto, interpretar la ley no significa descubrir su sentido teórico, sino su
sentido normativo; conocer cual es la regla que, pudiendo desprenderse de los signos
lingüísticos utilizados en la norma, permite obtener el fin jurídico en una situación
determinada. Por el contrario, para la versión exegética, la interpretación jurídica
aparece como si se tratase de una interpretación jurídica aparece como si se tratase de
una interpretación teórica, ya que persigue conocer lo que el legislador quiso decir
originariamente, descubrir cual fue su intención normativa primera, no se trata, por lo
tanto, para los exégetas, de encontrar el sentido normativo concreto de la ley, sino de
informarse acerca de un dato histórico, con una intención puramente doctrinal.
La interpretación jurídica es objeto de deliberación conjunta por quienes interviene más
activamente en el proceso de búsqueda de la solución justa de un caso: abogados y juez.
Entre ellos se produce un dialogo, que puede revestir el carácter de un debate, acerca de
cual sea la norma que haya de solucionar la controversia; en primer lugar, es preciso
determinar cual es la ley aplicable al caso y en segundo lugar, indagar cual es el sentido
que ha darse a los vocablos en que se expresa para que la solución sea justa. En esta
tarea, los abogados de las partes harán uso de los distintos argumentos que la Retórica
pone a su disposición para convencer al juez: argumento a contrario, a fortiori,
analógico, a simili, ab exemplo, a cohencia, etc. Pero la interpretación que efectúan los
abogados de las partes y en favor de la cual argumentan, no es la interpretación de la ley;
su punto de vista es demasiado parcial e interesado y, por principio, supone otra
interpretación de sentido opuesto o divergente. Por ello, el orden jurídico concreto solo
surge cuando entre los sujetos jurídicos aparece un tercero que no tiene interés personal

30
en las pretensiones reciprocas y que puede, por ello, superarlas y encontrar una solución
racional, fruto de una adecuada interpretación de los textos de derecho. Por esto la
retórica no agota el discurso jurídico; más allá de los argumentos de las partes en uno u
otro sentido, se encuentra la decisión del juez que supera la controversia y produce un
juicio práctico con pretensiones de verdad; tan cierto es esto, que Legaz y Lacambra
afirma que el ordenamiento jurídico es, en ultima instancia, un conjunto de decisiones. Y
es esta decisión judicial la que establece, autoritariamente, cual es el sentido que debe
darse a un texto jurídico en una caso controvertido, cual es la interpretación, práctica
que conduce, en concreto a su mejor solución.

3. - PREVISIÓN DE LAS CONSECUENCIAS

El último de los “momentos del proceso deliberativo consiste en la consideración

de las consecuencias futuras de la decisión que es necesario adoptar. “Los futuros
contingentes en cuanto ordenables por el hombre al fin de la vida humana, pertenecen a
la prudencia. Ambos elementos están implicados en la idea de previsión, que importa
una relación a algo distante, a lo cual ha de ordenarse todo lo que sucede en el presente.
Y es este el más problemático de los aspectos sobre los que puede deliberarse, ya que el
futuro no es susceptible de un conocimiento cierto: por definición, él carece de necesidad
y, por lo tanto, todo lo que sobre él pueda saberse será solo probable, estará afectado de
una inseguridad fundamental que proviene de su carácter esencialmente contingente.
Pero no obstante su enorme dificultad, este conocimiento es absolutamente necesario,
ya que “todo prudente (político, juez militar, economista, dirigente) tiene que tener en
cuenta las posibles reacciones en cadena de sus decisiones, tanto como los efectos
colaterales. Si tales reacciones y efectos son buenos, mejor que mejor, pero si son
dañinos se ha cometido una imprudencia. Aristóteles dice que el verdadero prudente es el
que advierte el mal cuando recién se insinúa y no espera que el agua le llegue al cuello.
Todos los errores son cegueras. El régimen versallesco fue un error que concluyo en la
guillotina.
En el caso de la decisión judicial, aparece evidente que ella requiere una
consideración deliberada de sus posibles consecuencias.
El juez, al decidir acerca de la tenencia de un hijo de padres divorciados, no puede dejar

31
de considerar las consecuencias que, para su salud moral y el orden familiar, pueden
derivarse del hecho de permanecer con uno u otro de sus progenitores; cuando el
magistrado considera una propuesta de arreglo entre un comerciante y sus acreedores, es
preciso analizar las derivaciones que, para la economía en general y para cada uno de los
implicados, pueden resultar de su aprobación o no aprobación; Cuando el juez penal
debe decidir sobre el monto de una pena, debe prever que consecuencias pueden
seguirse, para la opinión publica, la seguridad general y el reo de la fijación de una u otra
medida de la pena y así sucesivamente.
Pero, reiteramos las consecuencias que se seguirán de una u otra decisión, no son
susceptibles de conocimiento cierto. Del futuro solo puede tenerse una cierta noción a
partir del presente y del pasado, iluminados con la experiencia de lo que sucede
habitualmente. Por ello, en el juicio que culmina el razonamiento práctico hay siempre
una cuota de pura decisión, de salto en el vacío, de riego asumido, de aceptación de la
falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras. Baste con tener en cuenta que
la mera mutación de una sola de las variables consideradas al decidir, puede llevar a
consecuencias totalmente opuestas a las que se tuvieron en mira. Por ello escribió Julio
Irazusta que el mayor obstáculo que la política opone a la inteligencia es que el futuro,
en cuyo manejo esta su misión, no es susceptible de conocimiento cierto. La mejor
educación del príncipe, el mejor acopio de antecedentes por las oficinas de cada rama de
la administración, el más sabio asesoramiento de las minorías selectas reunidas en los
consejos de gobierno, jamás eliminaron la parte aleatoria, como de salto en el vacío, que
hay en toda decisión práctica. Tomar un rumbo del porvenir es siempre difícil e incierto.
La deliberación, el intercambio de pareceres y puntos de vista acerca de las
consecuencias futuras, tiende a disminuir este carácter aleatorio; una deliberación bien
llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor cantidad de variables posibles,
conducirá, probablemente a consecuencias felices. Pero jamas se lograra esa certeza
absoluta en las cosas futuras que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de
su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su
intento de eliminar la contingencia del mundo del derecho; lo que corresponde, por lo
tanto, es asumirla, con la conviccion de que el unico camino para reducirla y delimitarla
consiste en la correcta deliberación sobre las cosas humanas.

32
 CAPITULO 6
EL SILOGISMO JUDICIAL

1. - EL JUICIO Y LA DECISION

Nos corresponde tratar ahora uno de los tópicos más controvertidos de la metodología y
gnoseología jurídicas: el del silogismo judicial.
Es bien conocida la dura crítica que ha surgido, a lo largo del presente siglo, contra la
concepción silogística del razonamiento judicial; una larga serie de autores se han
empeñado en desterrar a la figura silogística del modo de razonar en derecho, aduciendo
que conduce a la aplicación puramente “mecánica” de las leyes y deja de lado los
elementos valorativos que, indudablemente, concurren a los actos de concreción del
derecho. Para estos autores, seria preciso recurrir a un “logos de lo humano” o “logos
de lo razonable ”, que no respondiera al esquema silogístico y contuviera el elemento
axiomático característico de las realidades jurídicas y del pensamiento referido a ellas.
Nosotros mismos nos hicimos eco de esa posición en un trabajo redactado hace unos
años.
Pero una observación más atenta de las cosas, obliga a matizar más el juicio acerca
del silogismo judicial; en efecto, según lo ha escrito bien Gracia Maynez, es necesario
percatarse de que el problema lógico relativo a la forma o estructura de los
razonamientos que posibilitan la aplicación de normas abstractas a casos concretos de la
experiencia jurídica, es completamente diverso del que consiste en la formulación de las
premisas de esos razonamientos. Casi todos los ataques contra la doctrina del silogismo
jurídico provienen de autores que han pasado por alto tal distinción, en el mismo sentido
opinan Kalinowski, Perelman, Aubenque y Gilson. Para estos autores, el silogismo es la
principal de las formas de razonar naturalmente el hombre; Por ello, la inferencia de tipo
silogístico encuentra su lugar en todos los ámbitos del pensamiento humano, inclusive en
el práctico y en especial en el jurídico. Respecto del razonamiento práctico, Santo
Tomás hace referencia numerosas veces al silogismo práctico o silogismo prudencial, en
el que el principio práctico o norma jugaría el papel de premisa mayor y las

33
circunstancias de hecho a que debe aplicarse ese principio, el de premisa menor; Otro
tanto ocurre en Aristóteles, aunque no de modo tan explícito.
En otras palabras, también en el orden práctico y en especial en el jurídico, tiene lugar
la forma silogística, fundamentalmente en el modo tradicionalmente denominado
“Barbara”. Lo que sucede es que en dicho orden existe una especial dificultad en la
búsqueda y establecimiento de las premisas del mencionado silogismo y es casualmente
en el especial modo de esta búsqueda y establecimiento, donde radica la especificidad
del razonamiento judicial. Y es aquí, en esta tarea específicamente jurídica, donde
aparece el procedimiento deliberativo como instrumento necesario para la investigación y
fijación de los extremos de la inferencia.
Escribe a este respecto Kalinowski que “aunque la aplicación intuitiva de la regla
lógica correspondiente es efectivamente fácil, grandes dificultades se hallan vinculadas,
por una parte, con la elección de la mayor, es decir, de la norma jurídica que se debe
aplicar, y por otra, con la de la menor, o sea, en el establecimiento de los hechos que
deciden la aplicación de tal o cual norma. Allí surgen las controversias que oponen entre
sí al ministerio público, a los jueces, abogados, partes, testigos, peritos, etc. Si se
analizan desde el punto de vista lógico los expedientes jurídicos, cualquiera sea su
carácter: civil, penal , administrativo, comercial, social u otro se comprueba que los
debates que ocupan a tantas personas y cuestan tanto tiempo y esfuerzos, tiene
precisamente como finalidad esos dos objetivos: a) establecer los hechos que unos
afirman y que otros niegan, a los que unos otorgan tal o cual carácter, mientras que los
otros los ven bajo un ángulo totalmente diferente, y b) encontrar la norma jurídica que se
debe aplicar.

2. - DOS PRECISIONES NECESARIAS

Ahora bien, una vez deliberado acerca de la norma aplicable y de su correcta

interpretación; una vez que se ha debatido acabadamente sobre la verdad de los hechos y
acerca del sentido que debe atribuírsele, no queda sino elaborar el silogismo práctico,
cuya conclusión contendrá la sentencia que resuelve el caso controvertido. Pero sobre
este punto es necesario realizar dos precesiones fundamentales:
a) La primera se refiere al elemento axiomático o valorativo que siempre aparece en todo

34
raciocinio referente al derecho, en razón de pertenecer este al orden de la praxis humana.
Pareciera, a primera vista, que la forma silogística excluiría toda valoración, reduciendo
el pensamiento jurídico a algo fijo y descarnado como el razonamiento matemático. Pero
en rigor, la forma silogística no excluye necesariamente a las valoraciones, ya que, estas
pueden aparecer al momento de establecer las premisas. Tanto en el acto de selección de
la norma como en el de su interpretación, el jurista o el juez realizan una estimación
acerca de cual sea el precepto, o la hermenéutica de ese precepto, que en mayor medida
haga posible una solución justa. Otro tanto ocurre con los hechos, que el magistrado
considera valorando el alcance que debe darse a cada uno, realizando juicios de valor al
seleccionar aquellos que considera pertinentes y al dejar de lado a los que estima
irrelevantes para la superación de la controversia planteada. Pero, además, el juez no
sólo valora aisladamente normas y hechos, sino que lo hace vinculándolos y
considerando, deliberativamente, su conveniencia o disconveniencia; analiza si
determinada norma soluciona adecuadamente un determinado caso; si es posible arribar a
la resolución justa de una situación litigiosa aplicando una cierta ley o si es preciso
aplicar otra o interpretarla de diverso modo. Todo ello con el fin de realizar la justicia en
el caso concreto, por lo que esta tarea resulta ser esencialmente estimativa.
Solo después de llevada a cabo toda esta serie de estimaciones, que se refieren a ambos
los extremos del raciocinio jurídico, entra a jugar el silogismo práctico, aportando la
cuota de lógica necesaria para que estemos en presencia de un razonamiento correcto y
no de un despropósito. Por lo tanto, la decisión a que hacen referencia los autores como
siempre presente en la concreción del derecho, se refiere al momento de establecer las
premisas; es al fijarlas definitivamente cuando el juez debe decidirse por una o por otra,
decisión que acarreara, por el imperio de las reglas lógicas, una determinada solución del
caso, distinta de la que hubiera correspondido de haber optado el juez por otras
premisas. Esto es de la mayor importancia, ya que significa establecer claramente cual es
el papel y el lugar de la decisión en el razonamiento jurídico, resguardando los necesarios
fueros de la lógica formal.
b) Pero es preciso destacar también que el silogismo de concreción jurídica no es un
silogismo teórico, al modo de los que tienen lugar en las ciencias físicas o matemáticas.
Por el contrario, se trata en este caso de un silogismo deóntico o normativo, el que, para
constituirse, requiere que al menos una de sus premisas sea normativa, ya que de dos

35
premisas teóricas no puede seguirse nunca una conclusión normativa. Así, por ejemplo,
la conclusión “A debe pagar la suma C, supone una norma por la que todos los que se
encuentren en la situación “X” deben pagar una suma “C” y la constatación de hecho de
que A se encuentra en la situación X; de lo contrario la conclusión no podría ser nunca
un precepto, ya que esta no puede ser nunca más fuerte que las premisas. Esta
conclusión es un precepto, es decir, una norma particular, destinada a regir una situación
determinada; este precepto, al que Santo Tomás consideraba producto del juicio,
precisando que es propio del prudente formar un recto juicio de la acción, es la
culminación de lo que podríamos llamar la parte “cuasi - especulativa” del raciocinio
prudencial. En ella la inteligencia determina, cada vez con mayor concreción, aquello
que es debido en justicia.
Pero esta determinación de lo justo no es suficiente en orden a la realización concreta
del derecho; “el entendimiento práctico no descansa satisfecho en las investigaciones de
la deliberación, ni tampoco en la emisión de un juicio sobre las realidades descubiertas.
Para ajustarse a su fin, en cuanto entendimiento práctico, tiene que ir más lejos: tiene que
completar su dirección operativa. No solo: tiene que descubrir inquisitivamente el bien,
no solo tiene que juzgar sobre el bien descubierto, sino que, a demás, ha de iluminar y
mostrar ese bien el apetito como bien que aquí y ahora ha de hacerse. Y esto es el
imperio o “la aplicación de las cosas deliberadas y juzgadas a la operación concreta”. -

3. -CARACTER SINTETICO DEL JUICIO

Antes de pasar al estudio del último de los actos propios de la prudencia, es

necesario que digamos algunas palabras acerca del carácter “sintético” del proceso que
culmina en el juicio jurídico.
Al referirnos al consilium o deliberación, hicimos notar que en el se procedía
analíticamente, es decir, se indagaba lo que era primero en el orden del ser a partir de lo
que nos era conocido más inmediatamente, en otras palabras, se trataba de un camino de
los efectos a las causas, de los hechos a las leyes que los rigen, de los textos legales a su
autentico sentido, de los medios de prueba a las causas que dieron origen a los hechos
probados, de las realidades fácticas a los principios de interpretación y normacion.

36
Este análisis propio del consilium es el que permite sistematizar la caótica realidad
jurídica y encontrar los principios de su ordenación práctica.
Por el contrario, cuando el razonamiento práctico se mueve en busca del juicio
prudencial, lo hace a través de un proceso de tipo sintético. En este momento de lo que
se trata es de pasar “de los principios a las consecuencias, de las causas a sus efectos, de
las ideas más generales a las menos generales, en otros términos, se trata de componer la
solución del caso jurídico a partir de los principios, causas y directrices establecidos a
través del análisis deliberativo. De la totalidad de los medios posibles para la solución
del caso y que han sido descubiertos por el análisis, debemos extraer uno, establecerlo
como el más adecuado para la solución justa, determinar al máximo el abanico de
soluciones que han sido objeto del acto deliberativo.
De este modo, a través de una síntesis compositiva, será posible lograr el precepto
particular que es preciso para regular, de modo inmediato, la situación de derecho con
que hemos de enfrentarnos. La prudencia jurídica es, entonces, analítica y sintética, lo
que significa que en su desarrollo tiene lugar los dos modos principales con los que la
inteligencia humana procede ordenadamente al logro de la verdad.

4. - LA IMPERACION DE LO JUSTO CONCRETO

Lo afirmado hace un momento supone la existencia de un último acto en la

prudencia: el mandato, a través del cual se pone en movimiento a la voluntad, propia o
de otros, para que realice en los hechos la conducta debida. Sin este paso definitivo, todo
el proceso de razonamiento en el orden práctico y en especial en el jurídico, quedaría
estéril, sin cumplir con su fin propio de dirigir los actos humanos hacia su fin.
Este acto de imperar o mandar es un acto de la razón, ya que “el que impera ordena a
otro hacer una cosa, intimándole la orden o significándole lo que ha de hacer, y esta
ordenación es un acto racional. Pero es un acto de la razón que supone una moción
previa, un impulso anterior de la voluntad, ya que es ella el principio que mueve a las
demás facultades a la ejecución del acto por lo que se sigue que la moción de la razón
cuando impera, procede el impulso de la voluntad.
Por ello, el acto del juez intimando a las partes - o a una sola de ellas -- la realización
de aquel obrar que ha descubierto como justo en la deliberación y preceptuado a través

37
del juicio, es un acto típicamente racional, contrariamente a lo sostenido por quienes
pretenden reducir los imperativos a meros actos de la emoción o de la sensibilidad. Los
irracionalistas partidarios del derecho libre y los empiristas, seguidores de HUME, al
negar carácter racional a los imperativos jurídicos, terminan yendo a parar al absurdo de
un sentimentalismo jurídico; estos autores, en su lucha contra el racionalismo absoluto de
los exegetas, terminaron perdiendo el equilibrio debido y desterrando completamente a la
razón del orden de la praxis jurídica. Para ellos, las sentencias son la obra de los jueces
siguiendo a sus instintos, sus intuiciones y condicionados por las circunstancias. Tesis
que ha triunfado en las escuelas “realistas” americanas o escandinavas. Ello nos lleva
del racionalismo heredado de la época de las luces a su contrario, el total irracionalismo,
tan poco seductor como el primero.
Pero si el hombre es naturalmente racional y el principio y norma de sus operaciones,
personales o sociales, es esa misma razón, no puede renunciarse a su uso en el campo
del derecho. Más allá de los desvíos y excesos del racionalismo, que pretendía
considerar al orden jurídico como obra de la sola razón, entendida esta al modo
matemático, es preciso reivindicar los fueros de la inteligencia en la tarea de dirigir la
acción humana. Lo contrario, el irracionalismo sociologista, empirista o de cualquier otra
índole, no sólo contraria la experiencia indubitable de que el hombre intenta
incansablemente sujetar a pautas racionales su vida social, escapando al desorden, la
inseguridad y lo arbitrario, sino que además cae en el absurdo contradictorio de afirmar
la existencia de un sujeto racional que, por definición, no puede conducirse
racionalmente. El imperio, por lo tanto, donde culmina el proceso del razonamiento
jurídico, es tan racional como lo ha sido todo el camino que conduce a él.

5. - LOS REQUISITOS DE LA PRUDENCIA jurídica

Esta culminación del razonamiento jurídico en un acto de imperio válido, es un

mandato eficaz, requiere para su logro la posesión por quien decide de una serie de
cualidades o virtudes anexas, a la prudencia que es preciso aunque más no sea mencionar
brevemente. Leopoldo Eulogio Palacios las llama “requisitos de la prudencia” en el
sentido que sin la posesión de estas aptitudes, resultara muy difícil que el proceso del
razonamiento propio de esta virtud llegue a un término correcto. En las páginas

38
anteriores, nos hemos referido ya a tres de estas disposiciones o aptitudes
complementarias: la experiencia o memoria, la inteligencia o intelección y la providencia
o previsión. Santo Tomás agrega cinco más, reuniéndolas a todas bajo el título de
partes integrales de la prudencia y definiéndolas como los elementos de esa virtud que
deben concurrir al acto perfecto de la misma. Ellas son, dejando aparte las ya estudiadas,
la docilidad, la solercia o sagacidad, la razón o buen razonamiento, la circunspección y la
cautela. Las estudiaremos brevemente, aun a riesgo de incurrir en algunas reiteraciones
respecto de lo ya considerado en las paginas precedentes.
Si comenzamos la reseña por la docilidad, debemos caracterizarla como la
aptitud o predisposiciona a aceptar el consejo o la instrucción de otros; esta necesidad,
o al menos conveniencia, de recurrir a la opinión de diferentes personas en lo que se
refiere a la solución de los problemas jurídicos, tiene su fundamento en la contingencia
extrema, inestabilidad y variedad de las realidades jurídicas concretas. “Estas se
presentan -- escribe Santo Tomás-- en infinita variedad de modalidades y no puede un
solo hombre considerarlas tosas a través de un corto plazo, sino después de mucho
tiempo. De ahí que, en materia de prudencia, el hombre necesite de la instrucción de
otros, sobre todo de los mayores.
Estos otros de los que jueces y abogados deben aceptar consejo e instrucciones, pueden
ser de diversa índole: los jueces que anteriormente fallaron casos similares, los tratadistas
de derecho, los filósofos y pensadores, los abogados o jueces con mayor experiencia,
etc. A través de este consejo, aceptado de modo abierto y receptivo, quienes deben
decidir o colaborar a decidir, amplían de modo considerable el ámbito de su experiencia y
enriquecen su deliberación con múltiples puntos de vista u opiniones, incrementando de
ese modo su capacidad de acierto en la resolución de los conflictos jurídicos concretos.
Por el contrario, la actitud de obcecación, de imposición a toda costa del propio criterio,
de desprecio hacia todas aquellas opiniones que no sean la propia, es el camino más
seguro para errar el juicio práctico; El razonamiento se encontrara preso, en ese caso, de
la vorágine de los hechos singulares y lanzado por los sinuosos meandros de la
contingencia y la multiplicidad. Por ello escribe Pieper, con razón, que sin docilitas no
hay prudencia perfecta.
Pero así como la memoria y la docilidad se refieren al conocimiento ya adquirido, la
solercia o sagacidad se ordena al logro de una buena opinión por sí mismo, de modo
rápido y simple. Esta flexibilidad en el juicio que es propia de la solercia y que permite

39
dar una nueva respuesta a una nueva situación, aparece como absolutamente necesaria en
un ámbito como el jurídico, donde el cambio de las situaciones y lo inesperado de
algunas de ellas, constituye un dato con el que resulta imprescindible contar. Pieper
llama a esta aptitud “objetividad ante lo inesperado” y se opone a la rigidez de quienes,
por pereza o falta de aptitudes intelectuales, resultan incapaces de variar su juicio ante la
aparición de un dato nuevo no previsto. Esta es la actitud de tantos jueces y abogados
rutinarios, con esquemas mentales mecanizados, que carecen de toda aptitud para
comprender las exigencias prácticas de la mutación de las circunstancias.
En lo que a la razón o buen raciocinio se refiere, no pueden quedar dudas que para
alcanzar una conclusión correcta es necesario que el proceso racional por el que se pasa
de las premisas a dicha conclusión se realice conforme a los cánones de la lógica. Ello es
así, sobre todo en razón de que las acciones particulares cuya dirección compete a la
prudencia, distan mucho de ser inmediatamente inteligible y tanto más cuanto más
inciertas e indeterminadas son. Por lo mismo, aunque la razón sea en otras virtudes
intelectuales más cierta que en la prudencia, sin embargo, esta necesita más que ninguna
del buen razonamiento del hombre para poder aplicar rectamente los principios
universales a los casos particulares, que son variados e inciertos. Para este adecuado uso
de la razón, sólo la lógica puede proporcionar los instrumentos necesarios; por ello la
prudencia, no sólo no excluye la lógica sino que, antes bien, la supone.
Por último, si hacemos mención de la circunscripción y a la cautela, veremos que la
primera se refiere al exacto conocimiento y comprensión de las circunstancias que rodean
cada caso, ya que, en el campo de la praxis jurídica, la mutación de una sola de ellas
puede modificar totalmente el sentido y alcance de la decisión que debe ser adoptada.
Así, una sola palabra en la declaración de un testigo, puede exigir una variación
sustancial en el sentido de la resolución de un caso. La cautela o precaución se refiere
también al conocimiento de las circunstancias, pero fundamentalmente al de aquellas que
encierran algún peligro para el buen acierto en el juicio. Consiste por lo tanto en la
actitud de discernir y entrever los riesgos que, para la recta dirección de la conducta se
encierran en la multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situación que exige una
solución justa.
De este modo munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseñado
brevemente, puede la prudencia convertirse en ese “ojo del alma” de que habla
Aristóteles

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De este modo, munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseñado
brevemente, puede la prudencia convertirse en ese “ojo del alma” de que habla
Aristóteles en un bello pasaje de la Etica Nicomaquea.

6. -PRUDENCIA Y JUSTICIA

Pero es preciso, antes de concluir, reconocer algo a los irracionalistas. Como ya

lo advirtiéramos en la primera parte de este estudio, la prudencia es una virtud
formalmente intelectual pero materialmente mora. Es decir, que si bien radica en la
inteligencia, su objeto de conocimiento son los actos de la sensibilidad y, en el caso de la
justicia, de la voluntad.
Por ello escribe Santo Tomás, que “para que haya un juicio recto se requieren dos
condiciones, de las cuales una es la virtud misma que profiere el juicio y en este sentido
el juicio es acto de la razón, pues decir o definir algo es propio de la razón. La otra es la
disposición del que juzga y que le hace idóneo para juzgar rectamente; Y así, en lo
perteneciente a la justicia, el juicio procede de la justicia, como en lo concerniente a la
fortaleza procede de esta. Así, pues el juicio es acto de justicia, en tanto esta inclina a
juzgar rectamente, y de prudencia, en cuanto esta virtud pronuncia el juicio.
Es por lo tanto errónea la pretensión de hacer del juicio y del raciocinio jurídico
actos exclusivos de la razón, ya que la justicia, habito de la voluntad, cumple la función
de movilizar al entendimiento en el sentido de lo debido; lo inclina a la búsqueda de la
solución correcta del caso de derecho. Y si bien es cierto que, en razón de la
exterioridad y objetividad del acto justo, es posible que un sujeto habitualmente injusto
realice un acto de prudencia jurídica, ello no será lo habitual; por el contrario, existen las
mayores posibilidades de que su voluntad injusta desvíe su juicio y este resulte
imprudente. “La teoría clásica cristiana de la vida -- escribe Pieper -- sostiene que sólo
es prudente el hombre que al mismo tiempo sea bueno; la prudencia forma parte de la
definición del bien. No hay justicia ni fortaleza que puedan considerarse opuestas a la
virtud de la prudencia; todo aquel que sea injusto es de antemano y a la par imprudente.
Y ello en razón de que sólo quien es justo, o quien, sin serlo habitualmente, se propone
objetivamente la realización en el caso de un fin justo, puede movilizar verdaderamente
a la prudencia para la búsqueda e imperio de los medios conducentes a ese fin. Por el
contrario, si el fin que se persigue no es justo, la búsqueda de los medios para su logro

41
no será propiamente “prudencial", sino tarea de una falsa prudencia. La prudencia es
virtud, intelectual y moral, y por ello no puede tener por objeto la concreción de un acto
injusto. Santo Tomás llama prudencia carnis a la habilidad de hallar los medios
conducentes a un fin injusto, enumerándola entre los “vicios que se oponen a la
prudencia.”.
Es absolutamente cierto que quien, por cobardía, codicia o cualquier otro motivo
espúreo, utiliza su experiencia y buen juicio para encontrar los caminos que mejor
conducen a un objetivo distinto del que prescribe la justicia, no sólo no puede ser
calificado de prudente, sino que atenta activamente contra esa virtud, dando lugar a su
grotesca caricatura. Y más grotesca aún, cuando se menciona explícitamente a la
prudencia con el fin de encubrir a la cobardía y la pusilanimidad como motivos reales de
una decisión injusta. Por ello es tan acertada la frase de Josef Pieper, sobre que “la
corrupción de la justicia tiene dos causas ¨ la falsa prudencia del sabio y la violencia del
poderoso; lo que es más, muchas veces la falsa prudencia del que juzga tiene por origen
su cobardía frente a la violencia del poderoso.
Pero sobre todo, es preciso destacar que sin prudencia autentica es imposible la
realización de la justicia; en efecto, quien no conoce la realidad de las situaciones, ni los
principios del obrar social, ni ha previsto acertadamente las consecuencias de uno u otro
acto, no podrá determinar en concreto y con acierto que es justo y que es injusto. Su
pretendida “justicia” será un impulso ciego, capaz de conducir al mayor dislate o a la más
grave injusticia objetiva. “La justicia -- escribe Alvaro D’ Ors -- es la virtud o habito
moral que consiste en dar a cada uno lo suyo que se debe dar a cada uno. Este
conocimiento es el objeto de la virtud de la prudencia (...); por la primera se inclina el
juez a juzgar bien y por la segunda averigua que debe juzgar en cada caso para juzgar
bien. Por ello, resulta evidente que quien no conoce que cosa es lo suyo de cada cual,
esta imposibilitado de ser justo; la prudencia es, entonces, condición de posibilidad de la
justicia, es la que le otorga su medida, su “medio”, la que proporciona un objeto
concreto y determinado al movimiento de la voluntad hacia el bien estrictamente debido
a otro.

CONCLUSION

42
Llegado el momento de concluir a estas breves reflexiones, no nos queda sino poner de
relieve la capital importancia que reviste el conocer prudencial en el ámbito del derecho.
En efecto, si el derecho, es lo justo, la obra o acción adecuada a otro, el obrar debido en
justicia con estricta necesidad deóntica y las acciones son siempre singulares, es evidente
que para aprehender al derecho en su sentido más estricto, es preciso un modo especial
de conocimiento que tenga por objeto el obrar humano en su máxima concreción; en el
caso del derecho, el obrar humano singular en materia de justicia.
Este especial modo de conocer, el prudencial, es un conocer de tipo práctico, con
causalidad ejemplar y eficiente moral sobre el obrar humano y es el objeto propio de una
virtud intelectual, la prudencia, que posibilita la determinación concreta de lo justo y la
dirección del obrar humano que de esa determinación se desprende. En el proceso del
conocer prudencia, quien debe realizar la acción justa delibera, juzga e impera;
interpreta, valora y razona; conoce normas y hechos; concreta las exigencias de los
principios universales o generales, en una circunstancia singular e irrepetible. En otras
palabras, el permite al hombre y en especial al hombre de leyes, aprehender lo justo
concreto y dirigir su obrar, o el de otros, a la realización del derecho. Por ello este
conocimiento merece ser llamado “jurídico”, más que ningún otro, ya que lo es por su
objeto, por su fin y por método. Podemos decir, por todo ello, que el “deliberativo -
prudencial” es el modo más propio de conocimiento jurídico; y no solo desde una
perspectiva noetica o gnoseológica, sino también, y con mayor razón aun, desde un
punto de vista estrictamente práctico, ya que sin prudencia no puede haber justicia, ni
por ende convivencia, sociedad, ni bien humano. De allí el gran acierto de Marcel de
Corte, cuando llamó a la prudencia “la más humana de las virtudes”. -
Ante la multiplicidad de doctrinas, irracionalistas o voluntaristas algunas,
racionalistas a ultranza otras, que se disputan la explicación y ordenación del
razonamiento jurídico, la doctrina de la prudencia aparece como una síntesis realista de
razón y de voluntad, de valoraciones y de lógica, de principios universales y de
circunstancias singulares. Y ello no es así porque se trate, en este caso, de un
eclecticismo más o menos afinado; por el contrario, estamos frente a una adecuación
rigurosa del pensamiento a la realidad, a la ponderación de todos los elementos del
concreto fenómeno jurídico, a la formulación humilde de la verdad, sin ataduras ni
apriorismos ideológicos. Es por esta fundamental razón que, frente a la crisis del
racionalismo exegético y la insuficiencia de los voluntarismos kelseniano, sociologista o

43
empirista, se constituye en una exigencia insoslayable el reencuentro del pensamiento y la
praxis jurídica con las varias veces milenarias doctrinas de la prudencia.
En esta tarea no debe inhibirnos el hecho de que los fundamentos de esta doctrina
hayan sido sentados hace más de dos mil años. Por supuesto que si participamos de la
“idolatría cronolátrica” de que hablaba Maritain y estamos siempre dispuestos a
rendirnos ante la ultima de las modas intelectuales, no vale la pena que intentemos
siquiera el internarnos por la vivificante corriente de la doctrina realista de la prudencia.
Pero si por el contrario creemos que, como afirma Villey, “lo valioso es aquello que
merece ser retenido en la historia” y que las conquistas permanentes del espíritu humano
no deben necesariamente ser tiradas por la borda en cada generación, vale la pena el
intento de hacer carne en la realidad jurídica de nuestros días, las exigencias de la
“primera de las virtudes”, como la llamaron los clásicos. De todos modos, siempre
podremos responder, a quienes nos acusen de antiguos, que, como escribió bien André
Frossard, “las cosas más nuevas son aquellas que se han olvidado”. -

LA CIENCIA JURIDICA

QUERELLA SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO

1. - El problema de la “ciencia” moderna del derecho

1. Desde que Descartes expuso, en pleno siglo XVII, su proyecto de edificar una
MATHESIM UNIVERSALEM, es decir, de aplicar el método de las matemáticas a
todos los campos del saber humano, la historia del pensamiento jurídico registra una
larga serie de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una
ciencia teórica. A partir de un despreciativo repudio del modo como, en la práctica,
trabajaban y estudiaban los hombres de derecho, los mentores de la filosofía moderna
intentaron la sustitución del modo “ a- científico”, “vulgar” o “irracional” conque
pensaban de hecho los juristas, por uno auténticamente científico, adaptado a los

44
procedimientos y pautas de la “ciencia moderna”. El intento no se circunscribió al
campo del derecho, pero en lo que a él respecta, lo más seguro es que el precursor haya
sido Leibniz.
En sus “Escritos de Filosofía del Derecho”, compilados por Mollet, el filósofo y
matemático alemán escribió inequívocamente que la teoría jurídica se cuenta entre
aquellas ciencias que no dependen de la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas
de los sentidos, sino de la razón; (...) la justicia es una definición o concepto racional, del
que pueden extraerse consecuencias seguras, según las leyes inquebrantables de la lógica;
del que pueden deducirse evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de
hechos, sino solo de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritmética, la geometría, la
dinámica y, también, la ciencia jurídica.
Aparte de la inclusión de la metafísica en la misma categoría noetica que la dinámica, es
preciso destacar en este párrafo la total identificación metódica entre la geometría, las
matemáticas y la ciencia del derecho propuesta por el filósofo alemán. Para Leibniz y sus
seguidores, el método “tópico - dialéctico” o “deliberativo” que practicaban los juristas,
se movía en el ámbito de las opiniones, de lo meramente probable, sin el rigor, la certeza
y la claridad de las demostraciones de las ciencias exactas; para ellos, como para la
mayoría de los pensadores modernos, “ciencia” era, en un sentido unívoco, solo estas
ultimas y a sus cánones debía amoldarse todo conocimiento que aspiraba al honroso
calificativo de “científico”. Todo esto era el producto de la llamada por Jesús Fueyo
“nostalgia matematica, que expulsa del globus intelectualis a todo saber incapaz de
estructurarse y formalizarse como una cadena de corolarios, cualquiera que sea el
sentido de sus postulaciones y sus supuestos”. Esta nostalgia matematica es la que
preside los intentos del jusnaturalismo racionalista de construir un sistema “científico”
del derecho; Grocio, Puffendorf y sus seguidores, tendrán in mente al método
matemático deductivo cuando encaren la tarea de edificar un derecho puramente
“racional”, a la medida del hombre ilustrado, hijo del avasallador avance del “progreso”.

2. - Pero no solo las matemáticas asumieron el papel de modelo metódico de toda

ciencia posible, sobre la base de una gnoseología empirista, toda una corriente de
pensadores, que culmino en los positivistas del siglo XIX, se propuso aplicar a los
saberes llamados “humanos”, los procedimientos de las ciencias experimentales; para
ellos, “científico” significaba exactamente lo mismo que verificado empíricamente.

45
Escribe a este respecto Franco Amerio que “ Newton enuncio los cánones de un
procedimiento metódico en el cual el momento anticipativo y racional, del que abusaba el
cartesianismo, es dejado de lado (hipotheses non fingo) en favor de una extensión de la
eficacia orientativa y conclusiva de la experiencia en el mismo sentido se orienta el
positivismo, para el cual “el autentico saber es el científico, entendido como
experimental, a posteriori.
Consecuentemente con ello, los juristas que habían adherido a esta concepción
de la ciencia, considerándola como la única posible, concibieron a la “ciencia del
derecho” como un saber experimental, descriptivo de hechos, cuyas afirmaciones debían
ser objeto de comprobación empírica. Un fiel exponente de este criterio es Gaston May ,
quien a comienzos de este siglo sostuvo que la “ciencia del derecho” debía ser
esencialmente experimental; Otro tanto puede afirmarse de Kelsen, para quien la ciencia
del derecho es solo descriptiva de las normas que de hecho (es decir, según los datos de
la experiencia sensible) resultan vigentes en una comunidad determinada. Al igual que la
física o la biología, la “ciencia” del derecho, para hacerse acreedora a ese calificativo,
debía comprobar los hechos jurídicos, describirlos, establecer sus relaciones de sucesión
o semejanzas y alcanzar el principio genérico que haría las veces de ley científico -
natural. La única diferencia accidental que puede notarse entre las diversas corrientes del
positivismo, radica en el distinto tipo de “hechos” que se considera que deben estudiarse:
las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo normativista; los hechos
sociales, para el sociologismo; las decisiones judiciales, para quienes se llaman
“realistas”, etc. Por lo demás, todo es igual y sobre esa base empírica habrá de
levantarse la “teoría”, generalización de la experiencia y a cuya luz podrá comprenderse
la totalidad del fenómeno jurídico.

3. Pasado de moda el positivismo al estilo comteano, no por ello desapareció la

concepción modista de la ciencia y el intento de encajar al saber jurídico en los cánones
de alguna ciencia teórica: la pretensión corrió esta vez por cuenta del neo - positivista
coinciden en que “científico” será solo aquel conocimiento que reúna dos requisitos
fundamentales: a) ser susceptible de verificación empírica; b) estar expresado en un
lenguaje perfecto desde el punto de vista lógico. En su versión más extrema, el
neopositivismo toma el nombre de “fisicalismo”, según el cual toda proposición científica
debe poder interpretarse en el lenguaje de las ciencias físicas. Esta denominación de

46
fisicalismo, que los neopositivstas se autoatribuyen es por demás expresiva, ya que
significa una confesión de parte acerca del intento de medir la “cientificidad” de cualquier
saber por los únicos cánones metodológicos de la física contemporánea.
En el campo de la ciencia jurídica, el más difundido de los autores que se aproximan
a esta posición es, indudablemente, Alf Ross. Para el filósofo danés, es un principio de
la ciencia empírica moderna que una proposición acerca de la realidad (en contraposición
con una proposición analítica, lógico - matematica) necesariamente implica que,
siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones resultaran ciertas
experiencias directas.
Este procedimiento se denomina procedimiento de verificación. Si una aserción
cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo esta gobernado por una demonio invisible,
no involucra ninguna implicación verificable, se dice que carece de significado lógico, es
desterrada del reino de la ciencia como aserción metafísica. La interpretación de la
ciencia del derecho expuesta en este libro reposa en el postulado de que el principio de
verificación debe aplicarse también a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia
del derecho debe ser reconocida como una ciencia social empírica. Una posición similar
a la de Ross han adoptado varios autores argentinos, entre otros, Roberto Vernengo,
Martin Diego Farrell, Eugenio Bulygin y Carlos Alchourron; para todos ellos, los
criterios y métodos de la “nueva ciencia” físico - matemática han de ser trasladados al
saber jurídico, el que se configurara en forma exacta a través de un lenguaje simbólico y
alcanzara su perfección a través de los diversos procedimientos de “verificación”
empírica propuestos. El resultado será una “física jurídica”, completamente alejada de
los procedimientos flexibles y variados de la antigua ciencia del derecho; habrá un solo
método y un solo criterio de cientificidad: el monismo del concepto de ciencia alcanzara
su extremo más absoluto.

4. - Todos estos intentos de introducir en el ámbito de lo jurídico los procedimientos de

una ciencia teórica, considerada como la única verdaderamente tal, van precedidos de
una afirmación explícita o implícita y las más de las veces dogmáticas, acerca de la
caducidad de la doctrina aristotélica de la ciencia. “La concepción moderna (de la
ciencia) - escriben Alchourron y Bulygin - debe su origen a la incompatibilidad entre las
exigencias principales de la teoría aristotélica y ciertos desarrollos de ciencia moderna
(...); esta incompatibilidad puso en crisis la concepción aristotélica y determino, el

47
surgimiento de una nueva teoría de la ciencia, que designaremos con el nombre de
“concepción moderna”. En otros términos, la filosofía clásica de la ciencia, sobre todo
en la versión de Aristóteles y sus seguidores, estaría irremediablemente permitida,
debiendo ser sustituida por aquella que ha presidido los asombrosos avances de la técnica
moderna. Y ello debe realizarse en todos los ámbitos del saber, aun en el de los saberes
“humanos”: la moral, el derecho, la política, la historia, etc.

II CRITICA DE LA CONCEPCION MODERNA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

1. - El monismo científico de los pensadores “modernos”, sobre todo en la versión más

crudamente positivista del “fisicalismo”, puede ser objeto de numerosas criticas, por su
carácter decisivo y fundamental, estas objeciones llegan a desvirtuar íntegramente los
presupuestos y conclusiones de la doctrina, descalificándola como fundamento de una
autentica filosofía de la ciencia; en un primer momento y en forma breve, podríamos
anotar las siguientes:
1.1 Deja de lado el más evidente de los criterios de especificación de los saberes: el del
objeto. Tan evidente es este criterio, que Aristóteles lo da por supuesto cuando escribe
que “es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimiento
en la medida en que lo admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo seria
aprobar a un matemático que empleara la persuasión, como reclamar demostraciones
exactas a un retórico”. Este dato del sentido común: la imposibilidad de conocerlo todo
en la misma medida y por los mismos métodos, es negado sistemáticamente por los
neopositivistas. Para ello, tanto la historia, como la botánica, la arqueología, la
lingüística, el saber político, la química, la astronomía, la moral, la termodinámica y la
filosofía han de aplicar un método unico: el de la física moderna, Y si esto no es posible,
peor para ellas: quedaran excluidas del campo agregio de la ciencia y relegadas al de los
saberes vulgares, sin sentido, acerca de los cuales es mejor “ no hablar”. El concepto
neopositivista de ciencia vendría a ser algo así como la maleta de Los Tres Chiflados,
quienes recortaban con una tijera toda la ropa que sobresalía de ella; del mismo modo,
los seguidores del “Círculo de Viena”, recortan implacablemente todo lo que por su
esencia escapa al punto de mira de las ciencias físicas o, si no se animan a recortarlo, lo
deforman para que entre por la fuerza, aunque esta entrada signifique una pérdida de su
modo de ser esencial.

48
 Realmente, cuesta creer que no se comprende, como bien ha escrito Regis Jolivet,
que cada categoría de ciencia, siendo por definición irreductible a las otras categorías,
exige otros métodos que el estudio de la materia inorgánica o la pura cantidad abstracta.
A nuestro entender, este argumento es decisivo e invalida la pretensión neopositivista de
implantar un férreo monismo en la concepción de la ciencia.
1.2. No reconoce la existencia de ciencias prácticas. Ello es la consecuencia inevitable
de su monismo a machamartillo, que adopta como modelo único de ciencia el de una
ciencia teórica; la física matemática. “La ciencia es considerada -- escribe Georges
Kalinowski-- cada vez más frecuentemente, no sólo un saber objetivo, intersubjetivo,
comunicable y verificable por todo hombre, sino también como un saber teórico (...). Es
porque se tiene al carácter teórico del conocimiento como uno de los trazos esenciales de
la ciencia normativa, compuesta de estimaciones y de normas. Pero aquello que los
hombres de derecho reclaman del saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz
de los cuales evaluar las conductas jurídicas y juicios normativos acerca del cual es la
conducta jurídicamente debida en un cierto tipo de situaciones; En otras palabras, lo que
los juristas realizan en la práctica, a exigencia de jueces, abogados, administradores o
legisladores, es un estudio de tipo práctico, intrínsecamente ordenado a la dirección del
obrar humano jurídico. Por otro parte, es preciso que así sea, toda vez que el objeto del
saber jurídico es una realidad práctica, operable, realizable por el hombre a través de su
obrar libre. Un conocimiento que se produzca a la descripción al modo teórico, de la
conducta jurídica y sus determinaciones (lo que, por otra parte, es puesto en tela de
juicio en cuanto a su “cientificidad” por varios autores), no será jurídico; podrá ser un
conocimiento “acerca del derecho”, tal como la sociología del derecho pero no, ciencia
jurídica, en el sentido del saber de los juristas en cuanto tales, realizado con el rigor de la
ciencia. Todo saber jurídico, en tanto que jurídico, ha de ser práctico, pues su objeto lo
es, ya que se trata de una praxis humana social en materia de justicia.

1.3 No ha logrado un aceptable criterio de “verificabilidad” en la “ciencia jurídica”.

Pero este criterio es imprescindible, toda vez que, de lo contrario y según los postulados
de la doctrina, las proposiciones jurídicas se transformaran en sinsentidos. Por no
resultar verificables empíricamente. Los criterios propuestos por los neopositivistas son
varios y disimiles y los mismos autores reconocen algunas veces ciertos reparos a las
soluciones propuestas. Pero, en definitiva, resulta altamente cuestionable que puedan

49
verificarse empíricamente las proposiciones estimativas o normativas que componen la
ciencia jurídica. En el caso de que se acepte la posibilidad de que ese tipo de
proposiciones sea objeto de verificación, ella no será empírica sino racional, tal como lo
ha demostrado Kalinowski. El problema se plantea a los neopositivistas a raíz de que, en
forma dogmática y a priori, han reducido el lenguaje científico al que se expresa hechos o
fenómenos empíricos, con lo que quedan fuera del discurso científico, injustificadamente
y sinrazón explícita, todas las proposiciones de carácter valorativo o normativo, las que,
indudablemente, integran el conocimiento jurídico. De ese modo, el concepto
neopositivista de “ciencia” resulta inaplicable de la doctrina.

1.4- Su filosofía de la ciencia es insuficiente y arbitraria. Jaques Maritain, quien la ha

estudiado exhaustivamente, afirma que lo que pudiera haber de positivo en las ideas del
Circulo de Viena sobre la ciencia contemporánea, queda arruinado por su concepción
filosófica positivista, que supone una serie de apriorismos no sujetos a revisión critica, ni
fundamentados filosóficamente. Ellos son el empirismo, el nominalismo y ciertas
concepciones derivadas de la logística; Además, los neopositivistas no conocen más que
una ciencia, la de los fenómenos, la ciencia de laboratorio, y como buenos discípulos de
Descartes, se forman de esta ciencia, y de toda ciencia, una idea deplorablemente
unívoca. Este defecto esencial -- continua Maritain-- consiste en confundir lo que es
verdadero (con ciertas reservas) de la ciencia de los fenómenos con lo que es cierto de
toda ciencia y de todo saber humano en general.
A demás el purismo positivista de la Escuela de Viena, al generalizar la exigencia de
verificabilidad a todo el conocimiento, se destruye a sí mismo, toda vez que esa misma
doctrina no puede verificarse espacio temporalmente, ni aun en principio. Por ello
resultan tan acertadas las palabras que a este respecto expresara Santo Tomás: “Es un
pecado contra la inteligencia querer proceder de idéntico modo en terrenos típicamente
diferentes - físicos, matemático y metafísico-- del saber especulativo; lo que se aplica,
con mayor razón, al ámbito del saber práctico.

2. - Por las objeciones expuestas, las que, reiteramos, consideramos fundamentales, es

necesario dejar de lado al criterio neopositivista de la ciencia y acercarse al tratamiento
del saber jurídico con criterios más amplios, y sobre todo, más adecuados a la especial
naturaleza del objeto jurídico. Para ello, es preciso reconocer que “cuando se ha

50
equivocado el camino y se ha llegado a un atolladero mejor que perderse inútilmente en
las fragosidades hacia la derecha o la izquierda, es preferible volver atrás hasta la
encrucijada. En este caso, la encrucijada se plantea en el instante en que se rompe con
la concepción aristotélica de la ciencia, que la percibía como una realidad analógica y
múltiple y se inicia el camino del más crudo monismo en el criterio de cientificidad del
conocimiento, todo ello sobre la base de ciertos presupuestos gnoseológicos empiristas o
idealistas. Por ello, la vuelta a la encrucijada supone una reexposición de la doctrina
aristotélica de la ciencia, aplicándola al campo de lo jurídico, de modo de poder
contrastara con la concepción moderna y dilucidar cual de ellas satisface un mayor
medida las exigencias de verdad de la razón humana. Ese será el objeto de las
consideraciones que siguen.

III. LA CONCEPCION ANALOGICA DE LA CIENCIA

1. Las insuficiencias de la teoría neopositivista de la ciencia del derecho, ya lo hemos

dicho, tienen su origen en la conceptualizacion de ese tipo de saber de modo unívoco, es
decir, otorgando al concepto “ciencia” un unico sentido, aplicable solo a realidades
idénticas. “Las cosas se llaman unívocas -- escribe Aristóteles--cuando no solamente
llevan el mismo nombre, sino que ese nombre, significa lo mismo en cada caso y tiene la
misma definición. Para peor, el concepto de ciencia adoptado de modo unívoco por los
neopositivistas es tan estrecho que son escasos los saberes que pueden entrar en él sin
deformarse y perder su naturaleza propia: apenas las ciencias tautológicas (matemáticas,
lógica) y las experienciales expresables en lenguaje matemático (física, química, etc.).
Por el contrario, escribe Calderon Bouchet, los antiguos fueron más amplios y no
temieron dar al término “ciencia” un sentido análogo para incluir dentro de él, todos los
aspectos cognoscibles del ser. Aristóteles añadía, para precisar mejor su significado, que
se trataba de un conocimiento cierto y por las causas, cuyo objeto universal y necesario
ponía a la ciencia por encima de la opinión vulgar. En la exposición del concepto
aristotélico de ciencia, seguiremos el orden de las cuestiones propuestas por Calderon
Bouchet, comenzando por el carácter análogo de dicho concepto.
Análogo se llama un término o un concepto que puede predicarse de varias realidades
distintas, pero que guardan entre sí una cierta unidad o relación, que legitima el que se
las denomine de idéntico modo; así, por ejemplo, el término “militar” se predica del

51
soldado, del pabellón, del cuartel y del uniforme, que son realidades diferentes pero que
se unen entre sí por una relación con la actividad guerrera, lo que hace posible que se
atribuya a todas ellas el mismo predicado, a pesar de su innegable desigualdad.
Del mismo modo, el término ciencia, en cuanto análogo (y no sólo el término sino
también el concepto), puede hacerse extensivo a una gran variedad de saberes, que si
bien son distintos, tiene una estructura fundamentalmente idéntica, esta identidad es la
que hace posible aplicar legítimamente a todos ellos el calificativo de “científico”. Queda
por dilucidar cual es esa estructura fundamental, de la que participan todos los saberes
científicos a pesar de sus diferencias y modalidades y que los distingue del mero
conocimiento vulgar no científico. Escribe a ese respecto Antonio Millan Puelles, que en
la concepción aristotélica el saber se distingue del mero conocer, siendo ciencia tan solo
el primero; es decir, el que produce, no un conocimiento cualquiera, sino precisamente
aquel que es 1) ETIOLOGICO y 2) NECESARIO. El saber es un conocer en el que
existe conocimiento de causa (etiología, de aitía, causa) y en el que se percibe una
relación necesaria entre esta y su efecto. Según esto, aquellas notas que caracterizan a
un conocer como científico serán dos: a) tratarse de un saber explicativo, es decir, por
las causas; b) versar sobre un objeto necesario, o sea, no contingente. Pasemos a
examinar por separado cada uno de esos caracteres:

2. El mismo Aristóteles ha recalcado que el carácter explicativo es imprescindible para la

ciencia: “De cada objeto estimamos tener ciencia -- escribe--, en el sentido absoluto del
término y no a la manera de los sofistas, de una manera accidental, cuando creemos
conocer la causa en virtud de la cual la cosa es, sabiendo que ella es causa; y más
adelante reitera inequívocamente que no tenemos ciencia de una cosa sino cuando hemos
conocido la causa.
Y ellos son ahí, porque sólo a través del conocimiento de las causas, “principio positivo
de donde algo procede realmente con dependencia en el ser, puede llegar a conocerse lo
que una cosa es, cual resulta ser el principio de su existencia y el sentido de su
dinamismo. La explicación puede no hacerse por la totalidad de las causas de un ente,
entre las que Aristóteles distinguió cuatro, sino por una sola de ellas, tal como es el caso
de las matemáticas, que solo explican por la causa formal; pero en todo caso, la
explicación causal es la que realmente cualifica a un saber, elevándolo sobre la categoría
del conocimiento verdadero, sino que es también un conocimiento cierto, del que no se

52
puede dudar. Ahora bien, esa certidumbre nos la consigna la demostración, por medio
de la cual se vincula una conclusión a los principios en que su funda, que hacen imposible
la negación de ella; las causas que hacen que un efecto sea necesario responden a las
razones que hacen necesaria la afirmación. La causa es la razón del efecto, lo que lo
explica, lo que hace inconcebible su negación. En otras palabras, el conocimiento vulgar
puede ser verdadero, pero no es siempre y necesariamente verdadero; no hay ninguna
certeza a su respecto. Esta certeza si existe en el saber científico, que es verdadero con
necesidad y engendra certeza, es decir, que no puede, en tanto que científico, dejar de ser
verdadero. “Para Aristóteles -- sigue Moreau-- lo mismo que para Platón, la ciencia es el
conocimiento verdadero, cierto; se lo concibe como el ideal y la perfección del
conocimiento y se caracteriza por oposición a la opinión: la opinión puede ser verdadera
falsa; la ciencia no podría dejar de ser verdadera.
3. - Pero a demás del carácter explicativo del saber es preciso para que pueda hablarse de
ciencia, que el conocimiento recaiga sobre un objeto universal y necesario. Ello así,
porque lo que constituye el mérito de lo universal es que manifiesta la causa, es decir, la
universalidad del efecto muestra el carácter necesario de sus causas.
Pero si esto es así, resulta de toda evidencia que la ciencia no puede tener por objeto lo
contingente, aquello que puede ser o no ser de otra manera de como es. La conoscenza
e del necessario, l’opinione del contingente, escribe Ross, relegando el ámbito de lo
mudable al del conocimiento puramente vulgar, a científico. Y es necesario que así sea,
pues un conocimiento cierto y necesariamente verdadero no puede recaer sobre un
objeto que hoy es y mañana no, o es de otra manera, que cambia y se multiplica,
acarreando una inevitable inestabilidad y caducidad al conocimiento que lo tiene por
objeto.

4. Lo expuesto nos enfrenta a una inevitable aporía: ¿si el saber de ciencia versa solo
sobre lo universal y necesario, es preciso negar la calidad de científico a los saberes que
estudian realidades contingentes, tales como la historia, la política, el saber jurídico y
otros similares? ; en otras palabras, solo será ciencias -- en el sentido aristotélico -- la
metafísica, la lógica las matemáticas y los saberes a ellas asimilables o, por el contrario,
¿es posible atribuir ese carácter a otro tipo de saberes? Un comentarista de Aristóteles de
la agudeza de Santo Tomás no podía pasar por alto un dilema de esta envergadura; en
los COMENTARIOS A LA ETICA NICOMAQUEA, escribe que es posible tener

53
ciencia de lo que se genera y se corrompe, es decir, de lo contingente, siempre que no se
lo conozca en cuanto singular, generable y corruptible, sino en sus razones universales,
las que si son necesarias. En otras palabras, para que un conocimiento orientado hacia lo
contingente pueda revestir el carácter de científico, es preciso que se refiera a aquello
que de necesario y universal hay en todo lo singular y mudable, como las “leyes” del
desarrollo de los seres vivos, los principios del saber político o la historicidad de los
hechos pasados. En un magnifico texto de la Suma Teológica, Santo Tomás escribe que
puede haber ciencia de los entes contingentes “en cuanto en ellos se halla alguna
necesidad; nada hay contingente que no contenga algo necesario. Algo es contingente --
continua -- en razón de la materia, pues contingente es lo que puede ser y no ser y la
potencia radica en la materia.
La necesidad, en cambio, esta implicada en el concepto mismo de forma, pues lo que se
sigue de la forma inhiere con necesidad.
Esto, en otros términos, significa que aquello que se refiere a la forma de los entes, es
decir, a su principio determinativo intrínseco, aquel que lo hace ser eso que es y
constituye el principio especificado de su dinamismo, es universal y corresponde a todas
las realidades de esa especie; Pero si es universal, pues de da en todos los sujetos, es algo
necesario para ellos, como la racionalidad en el hombre y la sensibilidad en los animales.
De ese modo, atendiendo al elemento formal de realidades en si mismas o en su
individualidad contingentes, es posible adquirir de ellas ciencias, llegar a un conocimiento
que siempre y en todas partes resulte verdadero.
A este respecto es necesario destacar como muy bien lo ha demostrado Antonio Gómez
Robledo, que la afirmación aristotélica de que de lo particular en cuanto particular no
puede haber ciencia, sigue siendo valida aun hoy en día, por lo menos en la opinión
común de los filósofos. “La escuela de Baden -- escribe--, como es bien sabido, realizó
una labor por cierto meritoria para fundamentar el carácter científico de las llamadas
ciencias ideografías, en particular de la historia, más para ello hubo de recurrir a la
noción universal del valor, una unidad invariable de referencia con arreglo a la cual han
de agruparse los hechos particulares en el cuerpo de la ciencia. Una pura descripción, en
cambio, de hechos o cosas sin ningún criterio selectivo que permita reducirlos a una clase
gobernada por una categoría unitaria e inmutable, sea ontológica o axiológica, no podría
recibir el nombre de ciencia, creemos con todo -- continua -- que están dentro de la
noción aristotélica de la ciencia -- y suponen su tácita admisión-- estos intentos de fundar

54
la legalidad científica de disciplinas que de algún modo se ocupen de lo particular bajo
cierta razón universal.
De lo contrario, si se sostuviera que es posible tener “ciencia” de lo individual en
tanto que individual, de un ente singular en sus cualidades singulares e intransferibles,
estaríamos frente a una noción “equivoca” de ciencia. “Las cosas se llaman equivocas --
escribe Aristóteles-- cuando solo tienen de común el nombre, mientras que la definición
de su esencia es distinta. En otras palabras, nos veríamos frente aun uso de la palabra
ciencia que lo haría aplicable a dos realidades totalmente diferentes -- saber de lo
universal y conocimiento de lo individual en cuanto tal -- en contra de las más
elementales reglas de la investigación y del rigor en el pensamiento. El mismo Radbruch,
que participa de la concepción “culturista” de las ciencias de lo individual, debe admitir
que “las ciencias individualizados se ahogarían en la multiplicidad de los hechos
individuales si no tuvieran a su disposición el criterio que les permitiera distinguir en
aquellos hechos individuales, los esenciales de los inesenciales. Este criterio es la
referencia a un valor.”
De modo que, con un fundamento u otro, se termina admitiendo que “ciencia” en el
sentido más propio, solo puede tenerse de lo universal o de aquello que de universal hay
en los entes particulares.

IV. LAS CIENCIAS PRACTICAS

1. Luego de haber pasado revista a las notas del concepto de ciencia en el aristotelismo,
debemos referirnos a una de sus aplicaciones analógicas: la que lo refiere a los saberes
prácticos. En la forma de analogía que llamamos de proporcionalidad, el concepto
análogo se realiza propiamente en todos los analogadas, pero en distinta medida o con
distingo alcance, de modo que la relación que existe entre ellos es una relación de
proporción, tal como la que se da entre el concepto de conocimiento y el conocimiento
sensible y entre ese mismo concepto y el conocimiento intelectual; esta proporción
podría expresarse así:

conocimiento

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 ----------------------------------------- -------------------------------
---------
aprehensión de la imagen = formación del concepto

En ambos casos se trata de un conocimiento y ese concepto se aplica con toda

propiedad; pero en cada uno de ellos adquiere una distinta extensión y alcance, conforme
a las características propias de cada una de las modalidades del conocer.
Del mismo modo ocurre en nuestro caso: las ciencias prácticas, que tienen por
objeto el obrar humano, realizan la razón propia de la ciencia, pero con distinto alcance
que las ciencias exactas, no en las aplicaciones, que se mueven en el campo de lo
contingente mudable. Pero lo que nos importa es que realizan -- aunque en distinta
medida -- las notas propias del saber científico; explicación causal y necesariedad en el
objeto. “Aristóteles es el primero -- escribe Gómez Robledo -- en conceder que a estas
disciplinas (practicas) podemos llamarlas ciencias por analogía. Por el lado de sus
principios, sin duda, tienen ellas plenamente el carácter de ciencia. , pues los principios
primeros del orden práctico son tan inconmovibles como los del orden especulativo. Los
textos del Estagirita en los que hable de “ciencias prácticas” son varios, no obstante lo
cual no se encuentran en su obra una sistematización del estatuto epistemológico de ese
tipo de saberes; sin embargo, pueden descubrirse en ella los puntos de partida y los
lineamientos generales para su estudio; de ellos se desprende que las ciencias prácticas
pueden caracterizarse por las siguientes notas:
a) Versan sobre un objeto práctico, operable, es decir sobre el obrar humano y lo que de
él depende en cuanto a su existencia y modo de ser; por supuesto que al hablar de “obrar
humano” nos referimos a la actividad libre y consciente del hombre.
b) Consideran a ese objeto en tanto que operable, en cuanto susceptible de disposición
por parte del querer humano y sujeto, por lo tanto, a la dirección de la razón.
c) El fin del conocer es, principalmente, la recta dirección de ese obrar a un fin debido;
en otras palabras, se trata de un saber “normativo”.

2. Es un dato de evidencia que existen diversos tipos de conocimiento acerca del

derecho, a varios de los cuales se aplica el apelativo de “ciencias: historia del derecho,
sociología del derecho, etnología del derecho, teoría del derecho (en el sentido de
análisis puramente lingüístico del lenguaje jurídico), etc. Lo que interesa destacar es que

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ninguno de ellos constituye una ciencia ”jurídica en sentido estricto; en rigor, son solo
una parte de la sociología, la historia, la etnología o la lingüística y su estudio acerca del
derecho es realizado en cuanto fenómeno social, hecho histórico, característica de un
pueblo o conjunto de símbolos lingüísticos. Pero ninguno lo estudia en cuanto derecho,
considerándolo como conducta humana social, como obra humana colectiva sujeta a un
orden de justicia; en otras palabras no son saberes “jurídicos”, sino “acerca del derecho”
lo estudian en una perspectiva determinada, que no apunta a la esencia del fenómeno
jurídico.
Por el contrario, en conocimiento que se dirija al derecho en cuento tal, no puede dejar
de ser práctico, ya que no puede especurlarse sobre el obrar humano, considerado en
cuanto tal. “No puede haber una ciencia simplemente especulativa sobre el obrar
humano -- escribe Raffo Magnasco-- porque toda disciplina científica (teoría)
”especula” un orden, pero si este no esta dado en la naturaleza, es decir, no tiene de por
sí realidad existencia, como es el caso del orden moral (practico), ha de construirse en las
acciones del hombre (conducta) o de la comunidad (orden político). El saber de una
ciencia práctica lo es por su eficacia, según lo indica la misma etimología griega de la
palabra. En otras palabras, un objeto de conocimiento que consista en una obra del
hombre -- como el derecho -- no puede ser conocido en cuanto tal obra sino en una
perspectiva práctica, directiva, toda vez que su objeto esta por hacerse y que de la
orientación que se de al obrar humano depende cual habrá de ser la forma que adquiera
en definitiva. En virtud de ello, en lo que sigue realizaremos un breve análisis del saber
jurídico en cuanto práctico, que es lo mismo que decir en cuanto jurídico, tratando de
enmarcar a este tipo de saber en las coordenadas que hemos expuesto en los puntos
anteriores.

V. LA CIENCIA jurídica.

1. Ya hemos visto que resulta insostenible la pretensión de aplicar ala ciencia jurídica los
criterios y procedimientos de la ciencia físico matematica, en una perspectiva monista del
concepto de ciencia. Del mismo modo, hemos apuntado que tampoco puede sostenerse
el intento de incluir a la ciencia jurídica en la categoría de las ciencias culturales o
idiográficas, que serian totalmente distintas y de caracteres opuestos a las ciencias
naturales; ello implicaría aceptar una noción equivoca de la ciencia, según la cual algunos

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vendrían a ser ciencias y las otras no, ya que un mismo concepto no puede convenir a
dos realidades distintas y en diverso sentido. Llamar “ciencia” a dos tipos de saber de
caracteres contrarios, significa algo similar a la aplicación del término “gato” al animal
domestico y al artefacto para levantar automóvil: en realidad “gato” es solo el animal; el
artefacto es llamado así de modo totalmente impropio por un uso que puede aceptarse en
el lenguaje vulgar, pero no en el de la ciencia.
Nos queda, por lo tanto, la concepción analógica de la ciencia, que tiene de ella un
concepto unitario, pero aplicable en distintas medida, proporción o modalidad a las
distintas realidades que resultan ser su objeto. La pregunta a la que debe dar respuesta
adecuada esta concepción es la siguiente: en que medida es susceptible de un
conocimiento científico la realidad jurídica, que por su propia naturaleza es cambiante,
mudable y contingente? ; en otros términos: ¿cómo es posible que sobre un objeto de
estas características pueda darse en conocimiento explicativo, universal y necesario como
debe serlo el de la ciencia?.
En un reciente trabajo, Juan Alfredo Casaubon, partiendo de las premisas
epistemológicas del realismo intelectualista, niega la posibilidad de un saber científico
sobre la realidad jurídica, distinto de la filosofa del derecho.- Para este autor, fuera de la
filosofía y de la prudencia jurídicas, no existiría ningún conocimiento jurídico de otro
nivel y, menos aun, calificable de “científico”. Desde nuestra perspectiva, para
comprender el alcance de la negativa del profesor argentino, es preciso efectuar una
distinción fundamental:

a) En primer lugar, el conocimiento jurídico puede referirse solo a un sistema jurídico

determinado (argentino, francés, ruso, etc.) y en cuanto tal, contingente; esta es la
dirección de la llamada versión “dogmática” de la ciencia del derecho. Para ella, la única
fuente de normas jurídicas es la ley estatal y la actitud del jurista debe ser de aceptación
ciega de sus contenidos, explicitando y aclarando el alcance de sus preceptos, sin
apartarse nunca de la referencia al texto legal. Para Kalinowski, la dogmática “explicita
y sistematiza el contenido de las normas jurídicas que constituyen un sistema jurídico en
vigor en un tal momento sobre un territorio dado o para una población determinada y
afirma que el origen del término, aplicado al derecho, puede encontrarse en Ihering y se
justifica por el hecho de que las normas jurídicas son tratadas en la “ciencia” dogmática
del mismo modo que los dogmas del cristianismo son estudiados por su teología

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dogmática. Es evidente que un conocimiento tal no es ciencia en el sentido que hemos
defendido más arriba, ya que su estudio se refiere a las normas en cuanto inmanentes a
un sistema positivo dado y como tal mudable y contingente. No hay es este tipo de
conocimiento ni el menor asomo de universalidad, ni necesidad en las conclusiones;
tampoco es explicativo, ya que su estudio no es causal sino descriptivo de una realidad
histórica y mudable, sin referencia alguna a principios de carácter transhistoricos. En
este caso puede hablarse de una “disciplina”, útil a las prácticas del derecho, pero nunca
de “ciencia”.
Dentro de esta categoría de conocimiento jurídico “no científico”, entran la enorme
cantidad de comentarios legislativos puramente exegéticos y todas aquellas obras de
derechos que, por principio, acepten limitarse al ámbito de un sistema legal
particularizada; pueden llegar a constituir estudios de una cierta utilidad, pero lo que es
seguro es que no son “científicos”. Es a ellos a los que puede aplicarse la conocidas
sentencia de von Kirchmann acerca de que “tres palabras rectificadoras del legislador
convierten a bibliotecas enteras en basura”.-

b) En segundo lugar, el estudio de un sistema o de una institución jurídicas puede

efectuarse desde la perspectiva de los principios jurídicos naturales, abriéndose a la
Filosofía del Derecho en una labor cirílica y reflexiva; en otros términos, observando una
conexión orgánica con los principios jurídicos verdaderos, lo que supone el tratamiento
de un sistema o una institución -- de por si históricos y contingentes -- desde el ángulo
de mira de principios universales y necesarios. Poniendo por ejemplo la institución del
contrato, la actitud dogmática se limitara a la descripción de la legalidad que lo regula
dentro de un sistema jurídico determinado, intentando lograr coherencia y claridad; pero
nada más.. Por el contrario, si el régimen de las contrataciones establecido en un sistema
jurídico cualquiera, es sometido a un análisis critico de sus términos y de sus conceptos,
se lo vincula y analiza a la luz de los principios de la justicia conmutativa y se determina
su relación con el verdadero orden jurídico natural, que en este caso postula la
reciprocidad en los cambios, ese estudio adquiere una universalidad que trasciende la
contingencia del sistema y se inscribe dentro de la categoría de las ciencias prácticas. No
se trata, en este caso, de un estudio del derecho positivo en cuanto positivo sino en
cuanto derecho, es decir, en cuanto constituye la determinación o conclusión de ciertos

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principios jurídico naturales; en cuanto conducta humana social ordenada al bien común
en un ámbito determinado de la vida social.

2.- En resumen, no puede hablarse de ciencia jurídica, en el sentido aristotélico del

término, sino en la medida en que el estudio de realidades históricas y contingentes -- el
derecho en este caso -- se efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los
principios jurídicos universales. Por supuesto, esta actitud supone un total abandono de
dogmatismos de cualquier tipo y una labor critica y valorativa de la realidad jurídica bajo
estudio; supone también dejar de lado todo apriorismo, en cuya virtud se reduzca
gratuitamente la realidad del derecho a las normas sancionadas por el estado y la
amplificación de la experiencia jurídica a la totalidad de las dimensiones que ella incluye:
conductas, valoraciones, hechos naturales y sociales, facultades de los sujetos,
imperativos, etc.

3.-En el caso de un conocimiento jurídico obtenido del modo consignado en los puntos
precedentes: puede hablarse con propiedad de una ciencia jurídica, distinta de la filosofa
y de la prudencia jurídicas? Casaubon afirma, en el trabajo ya citado, que ello es
imposible; para este autor “las estructuras de tales ciencias (jurídicas) se identificarían
con la filosofía jurídica, ya que esta extiende su ámbito hasta el derecho positivo. Si
bien compartimos la opinión de que no hay que multiplicar los saberes sin necesidad, no
creemos posible que la Filosofía jurídica pueda agigantarse hasta abarcar a todo saber
sobre el derecho, aun el que se realiza a partir de un determinado sistema positivo:
creemos que no puede incluirse dentro de la Filosofía jurídica a la critica de un
determinado régimen legal de los contratos, efectuada desde los principios de la justicia
conmutativa. Por el contrario , el estudio del concepto y exigencias universales de esta
forma de lo justo, corresponde, sin lugar a dudas, a la Filosofía jurídica, que puede llegar
a ser tan pernicioso como el que pretendió la ciencia durante el positivista siglo XIX.
Esto no supone aceptar la tesis de una autonomía de la ciencia jurídica respecto a la
filosofía ni aun en la forma limitada como la plantea José M. Martínez Doral y, menos
aun, en la propuesta por los epígonos del positivismo jurídico; por el contrario, la
autentica ciencia jurídica debe estar constitutivamente abierta a la filosofía, pero sin
confundirse con ella y desaparecer en su seno. La tesis del profesor Casaubon se
justifica en virtud de que el se refiere, al hablar de ciencias jurídicas, a las ciencias

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positivas (dogmáticas), que se limitan a describir un ordenamiento jurídico contingente;
ellas si que no son ciencias, tal como lo hemos precisado más arriba. Si por el contrario,
el estudio de un sistema jurídico histórico se realiza con la visión universal y critica que
hemos detallado en los puntos precedentes, creemos que puede considerárselo, con toda
justicia, como autentica “ciencia jurídica”, haciéndose acreedora a ese calificativo que ha
distinguido, desde el pensamiento griego, a las más egregias empresas del espíritu
humano.

4. Por supuesto que no se tratara de un saber en el sentido de la metafísica o las

matemáticas y no alcanzara ese grado de certeza. Pero será “explicativo” y su objeto,
universal y necesario; explicativo, pues no se limitara a la descripción de un
ordenamiento jurídico histórico, sino que buscara las “causas”, sobre todo final y
ejemplar, que den razón de cada una de las instituciones o normas. Y su objeto formal
será necesario y universal, en virtud de que el estudio se realizara desde la perspectiva
de principios universales y necesarios, y las conclusiones a que arribe lo serán también,
no quedando encerrados en el sistema que fue su objeto material, sino trascendiéndolo y
constituyéndose por lo tanto en un autentico “saber”.-
Pero así como la autentica “ciencia jurídica práctica” se encuentra intrínsecamente
vinculada con la filosofía, también debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer --
el prudencial -- que es el propio de la praxis en su máxima concretada. Puede decirse,
utilizando un símil espacial, que la ciencia jurídica debe insertarse, por arriba en la
filosofía jurídica y “por debajo” en la prudencia, esto último como exigencia de su
radical practicada. En efecto, por tratarse de un saber práctico, el de la ciencia jurídica
se encuentra constitutivamente ordenado a dirigir la conducta humana en el ámbito del
derecho, dirección que, en ultima instancia, ha de realizarse a través de un juicio práctico
singular, propio del habito intelectual de la prudencia. La prudencia supone una
dimensión cognoscitiva a la que ha de contribuir fundamentalmente la ciencia jurídica;
también supone la prudencia el saber filosófico de los primeros principios del obrar, pero
estos son muy lejanos al obrar concreto y su universalidad los aleja de la vida del
derecho. Por ello, la “ciencia jurídica práctica”, que estudia las realidades jurídicas
contingentes desde la perspectiva de los principios universales, tiene por misión servir de
“puente” entre la filosofía y la prudencia, facilitando el juicio de esta ultima sobre una
problema de derecho singular y concreto. Este tema de la prudencia jurídica merece un

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tratamiento más extenso y prolijo, que será el objeto de un trabajo que tenemos en
preparación.

5.- Nos queda por determinar que categoría epistemología debe otorgarse a aquel
conocimiento del derecho que se limita a la descripción, sistematización y análisis
lingüístico de un ordenamiento jurídico determinado. Ya hemos visto que no es ciencia,
pero no por ello debe ser considerado negativamente, como un conocer despropósito de
todo valor poético. Siguiendo las ideas del prof. Soaje Ramos, creemos que el llamado
“saber de los juristas” puede ver considerado como un arte operativo o práctico,
subordinado, como parte integral, a la prudencia política en materia de justicia. En otras
palabras, se trataría de un conocimiento constitutivamente ordenado al juicio jurídico
prudencial en que concluye el proceso del razonamiento jurídico, y que podría ser
denominado “disciplina” o “arte práctico”, dejando en claro, en este último caso, que no
se trata de un arte en el sentido propio, por carecer de la universalidad que caracteriza al
arte de modo constitutivo. Lo que importa es que se trata de un conocimiento valioso,
útil para el abogado, el juez o el legislador, en cuanto prepara su decisión prudente para
que resulte acertada, pero... no es ciencia, al menos en el sentido propio de ese concepto.

VI. CONCLUSIONES:

1. - LA NOTA DOMINANTE EN LA CONCEPCION MODERNA DE LA CIENCIA

ES SU MONISMO, es decir, su conviccion de que el concepto de ciencia, en general, se
reduce a aquel que resulte aplicable a la ciencia particular que en cada caso y segun los
distintos pensadores... es considerada como paradigma de cientificidad: las matematicas,
la fisica, la biologia, etc.
2. - Dentro de esta concepción de la ciencia, el conocimiento jurídico puede resultar en
dos situaciones distintas: a) ser considerado como a científico y relegado al campo de los
conocimientos inorgánicos y vulgares; b) ser “trabajado” y adaptado para entrar en los
cánones de alguna de las disciplinas consideradas como paradigmáticamente científicas.

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3. - El último de los intentos en este sentido es el de los neopositivistas logicos,
seguidores sobre todo del Circulo de Viena, cuya doctrina, el “fisicalismo”, se manifiesta
insuficiente para dar cuenta yrazón de la “cientificidad” del conocer jurídico.

4. - también aparce como insuficiente la solucion “culturalista” al problema de la ciencia,

pues cae en un total equivocismo de ese concepto, considerando al mismo tiempo
“ciencias” a dos tipos de realidades de caracteres opuestos.

5. - Segun la concepcion aristotelico-realista de la ciencia, este es un concepto analogo,

que, siendo uno, es aplicable a realidades parcialmente distintas pero, segun algunarazón,
identicas. Es este caso la identidad viene dada por tratarse de un saber explicativo, es
decir, por las causas, con un objeto universal y necesario.

6. - Este concepto no se verifica en el conocimiento dogmatico del derecho, ya que es

solo descriptivo, no explicativo, y recae sobre un objeto individual y contingente, al que
estudia en cuanto tal.

7. - Por el contrario, es posible hablar de una ciencia jurídica que tenga por objeto
material al derecho positivo, en la medida en que ese derecho sea estudiado desdela
perspectiva de los principios jurídicos universales o, en otrostérminos, desde el angulo de
la naturalidad de las instituciones jurídicas o de las normas.

8. - Este estudio dependera de la Filosofia jurídica, ya que es ella la que debe estudiar
los principios jurídicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, pero sin
confundirse con ella. Deberá ser un estudio critico y valorativo y resultara explicativo en
la medida en que descubra las causas de las realidades jurídicas y universal, en cuanto
trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurídico determinado. Será, por
último, práctico y abierto a la prudencia jurídica, pues al tener por objeto el obrar
jurídico del hombre en cuanto tal obrar, habrá de ser directivo de la conducta humana
hacia ese orden de justicia en que el bien común consiste.

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