El artículo 116 del Código Procesal Civil y Mercantil

Contiene la enumeración de las excepciones previas y lo hace mezclando las procesales

con las materiales. Las de naturaleza procesal son las siguientes: incompetencia,
litispendencia, demanda defectuosa, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta
de personería y cosa juzgada.

Incompetencia:
Es la primera excepción que menciona el Código porque constituye el punto de partida
para el conocimiento de cualquier gestión que los interesados realicen ante los órganos
jurisdiccionales, a efecto de que el juzgador, además de jurisdicción, tenga competencia
para poder tramitar y resolver la pretensión o conflicto de intereses que se le presenta y
que el fallo sea válido.
Surge esta excepción cuando el demandado aduce que el juez ante quien se ha
promovido la demanda no es el competente para conocer del juicio.
Pueden surgir dos clases de incompetencia, absoluta, cuando se refiere al valor,
materia y grado; y relativa, para cuestiones de competencia territorial. La
competencia territorial es prorrogable según los términos del artículo 4 del Código
Procesal Civil y Mercantil y 63 de la Ley del Organismo Judicial, por lo que no es
observable de oficio sino a solicitud de parte, ya que de no ser opuesta oinvocada por
el demandado implica su consentimiento a la prórroga de la
competencia.
Doctrinal y legalmente se trata de un presupuesto procesal que el propio juez
debe examinar de oficio, o bien a través de la interposición de la excepción11.
El momento oportuno para considerar esta aptitud es con la presentación de la
demanda, puesto que una vez establecido que el juez es competente lo seguirá
siendo durante el transcurso del proceso con base en el principio de la
perpetuatio jurisdictionis12.
El efecto que produce la declaratoria de incompetencia, ya sea por interposición
de la respectiva excepción o ex oficio, es que el expediente deberá remitirse al
juez competente.
En la práctica cuando opera, se da de oficio el rechazo de la demanda, en otros
casos se le permite al demandante o interesado que acuda al juez o tribunal al
que se remitió por competencia, en este caso no es necesario que el actor vuelva
a repetir su demanda ante el nuevo órgano jurisdiccional, toda vez que el juez
incompetente debe remitir el proceso al competente para continuar con el
proceso.

Litispendencia:
Esta excepción tiene un alcance amplio y procede no sólo tratándose de juicios
en los cuales existe identidad de partes, causa y objeto, sino también cuando sin
existir esta triple identidad, se trata de impedir que se divida la continencia de la
causa.
Esta excepción al igual que la cosa juzgada, requiere la concurrencia de dos
juicios entre las mismas partes, cosas y acciones. El Juez para examinar esta
excepción, debe concretarse al análisis de dichos elementos, si concurren se
tratara de idénticos juicios y como consecuencia lógica, el segundo de ellos no
tendrá razón de ser.
La litispendencia y la cosa juzgada, se basan en el principio non bis in idem, no
impiden que se accione, sino que tienden a evitar un nuevo pronunciamiento
sobre la pretensión deducida o juzgada, que es a la que se refieren las
identidades que su funcionamiento exige.

Demanda defectuosa:
Esta excepción surge cuando no se cumple con los requisitos formales en la
demanda que exige el Código y el juzgador no se percata de ello, pues los tribunales
examinan la demanda y de comprobar que no se llenan las
formalidades prescritas en los artículos 61, 63, 106 y 107, la rechazan de oficio con
fundamento en el artículo 109, en materia civil. En asuntos de familia por la misma
tutela que están obligados a proporcionar los jueces, las demandas no son
rechazadas, sino que son advertidos los requisitos dejados de observar para que
sean subsanados por la parte demandante.

Falta de capacidad legal:

La capacidad es un atributo de la personalidad y que surge en el hombre por el
simple hecho de poseer ésta. Es la aptitud que posee una persona para ser sujeto
en las relaciones jurídicas o de derechos y deberes.
Existen dos clases de capacidad por una parte la adquisitiva, de goce o de
derecho y por otra parte la de ejercicio.
La capacidad adquisitiva, de goce o de derecho, es en virtud de la cual una
persona puede ser sujeto de derechos. Se le califica de adquisitiva por que
habilita a la persona para adquirir derechos, para ser titular de derechos.
La capacidad de ejercicio es la aptitud para explotar, para extraer del derecho
que se es titular, las ventajas o prerrogativas que el mismo derecho es susceptible
de producir. La capacidad de ejercicio es la posibilidad jurídica del sujeto de
hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos
jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones
conducentes ante los tribunales.
De acuerdo con el Código Civil la capacidad para el ejercicio de los derechos
civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad, los que han
cumplido dieciocho años. Los menores que han cumplido catorce años son
capaces para algunos actos determinados por la ley13.
En cuanto a la incapacidad, establece el artículo 9 del Código Civil que los
mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de
discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción. La declaratoria
de interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia
firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de su derecho.

Falta de personalidad:
La falta de personalidad es aquella cualidad que por envolver una identidad en
la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona del
demandado con la persona obligada, atribuye legitimación a las partes. Esta
distinción radica en el caso que una persona ejercite una acción para hacer valer una
pretensión que no está apoyado en un precepto legal, es decir, que no
podrá actuar ninguna voluntad de la ley y que por consiguiente no tiene
cualidad o personalidad, carece efectivamente de derecho.
Nadie puede, en nombre propio, pretender o ser demandado a contradecir en
proceso, resistir una pretensión, sino por una relación, de la cual se atribuya, o se
le atribuya a él, la subjetividad activa o pasiva.
Condición necesaria y suficiente para que se complete la legitimación es la
afirmación coincidente de la subjetividad de la relación procesal con la
subjetividad de la relación sustantiva que subyace en el proceso.
Lo común es que la persona titular de un derecho sustantivo que puede derivarse
de una relación contractual o legal, sea la legitimada para asumir la calidad de
parte en sentido procesal, lo que le permite ser pretendiente o resistente a la
pretensión. Es decir, coincide la titularidad de la pretensión material con la
pretensión procesal.
No obstante, puede ocurrir que aún cuando no coincidan esas cualidades,
pueda originarse una legitimación procesal para pretender o resistir una
pretensión, casos a los que se les conoce como legitimación extraordinaria,
conforme los artículos 251 y 253 del Código Procesal Civil y Mercantil.
La falta de personalidad sólo puede fundarse en la carencia de las cualidades o
calidades necesarias para comparecer en juicio respecto de las partes que
formarán la relación jurídica procesal.
No obstante lo anterior dentro de las excepciones previas figura la de Falta de
Personalidad, denominación que resulta contraria a la doctrina civil, toda vez que
conforme el artículo 1 del Código Civil la personalidad comienza con el
nacimiento y termina con la muerte, por lo que si, el demandante o el
demandada han nacido, tienen personalidad, no les falta personalidad por lo
que la denominación de esta excepción, resulta confusa, por lo que atendiendo
a lo antes expuesto se trata en realidad de una excepción de falta de
legitimación. Tener una excepción denominada falta de personalidad, resulta
antitécnico, por lo que debe reformarse el Código Procesal Civil y Mercantil en el
sentido de variarle denominación.

Falta de personería:
Es la falta de representación de una persona por otra. Se origina cuando la
presentación que se ejercita es deficiente o insuficiente, ya fuera que el titulo
como tal presente defectos o bien por carecer el representante de las facultades
necesarias para el otorgamiento de un mandato, o bien por la falta de
capacidad en la persona que lo otorga o en el destinatario del poder, por
omisión de formalidades esenciales en el documento que la contenga o porque
las facultades que pretendan ejercitarse no hayan sido conferidas. Puede sertambién
por inexistencia, es decir, que alguna persona se atribuya una
representación careciendo de ella, o bien no llene los requisitos exigidos por la ley.
El notario que facciona el instrumento público con que se demuestra la
personería, debe tener presente no sólo los requisitos esenciales, sino lo
relacionado con los aspectos externos de los mandatos o poderes. Únicamente
pueden comparecer representando en juicio los mandatarios judiciales, que
pueden ser abogados o parientes dentro de los grados legales del representado.
Se origina del derecho sustantivo e incluye tanto a las personas individuales como
las jurídicas en los supuestos regulados en los artículos 8, 14, 15 y 16 del Código
Civil.
Lo referente a los mandatarios judiciales se desarrolla en los artículos del 188 al 195
de la Ley del Organismo Judicial y lo establecido en los artículos 44 y 45 del
Código Procesal Civil y Mercantil que exigen a los representantes la justificación
de su personería en la primera gestión que realicen, acompañando el título de su
representación, debidamente razonado por el Registro Mercantil, para el caso de
los representantes sociales y por el Archivo General de Protocolos, en el caso de
los mandatarios. Estos casos son verdaderos presupuestos procesales y calificables
de oficio por el juez.
Resulta irrelevante jurídicamente y por el contrario, puede dar lugar a vulnerar el
derecho de defensa y de un debido proceso, el rechazo que se hace de las
demandas u oposiciones cuando no se presenta el original del documento sino
fotocopia legalizada, ya que la ley lo permite pues el notario está investido de fe
pública y así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia y la Corte de
Constitucionalidad.

Falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que estuvieren

sujeta la obligación o el derecho que se hagan valer:
Esta excepción contiene dos supuestos, que son los casos en que no obstante
existir el derecho no puede hacerse valer, porque aún no ha transcurrido el plazo
fijado, y los casos en los que aún no existe el derecho, porque la condición a que
está sujeto no se ha cumplido.
Sin embargo, la Presidencia del Organismo Judicial en Circular de fecha 27 de
marzo de 1980 dirigida a los jueces de primera instancia civil sostiene el criterio
que dicha excepción encierra cuatro supuestos diferentes y diferenciables.
Los litigantes generalmente al interponer esta excepción lo hacen en forma anti
técnica porque invocan el referido inciso en su totalidad y por ello los tribunales
deben ser cuidadosos al resolver sobre el fondo.
Esta excepción tiene su fundamento en el Código Civil en lo referente al derecho
de obligaciones.

Caducidad:
Es el decaimiento de una facultad procesal que no se ejercita dentro de un
determinado plazo, como sucede por ejemplo cuando no se interpone un recurso
en tiempo o cuando no se ejercita una acción dentro del lapso fijado por la ley.
Se relaciona con los plazos llamados preclusivos, o sea que los actos procesales
deben realizarse precisamente durante su transcurso, ya que de otra manera se
produce la preclusión con su efecto de caducidad.
Es un instituto que se refiere a la extinción o pérdida de un derecho por el
transcurso del tiempo, durante el cual se deja de ejercitar para cualquier acto
procesal que sea a instancia de parte.
Como consecuencia de su limitación temporal, necesita dos supuestos, en
principio el transcurso de plazo, y luego su no ejercicio durante el mismo.
Es una excepción que necesita ser alegada por la parte interesada, porque no
puede invocarse o resolverse de oficio.
Se dice que la caducidad es de naturaleza procesal, a pesar que la ley sustantiva
civil contiene algunos casos de caducidad. Al respecto cabe analizar que en el
código civil se ha regulado casos de caducidad cuando la naturaleza de ésta, es
eminentemente procesal; pero los artículos 148, 158, 1585 y 1684 así lo refieren, la
caducidad también se regula en el artículo 32 del Código de Notariado.
En cuanto al aspecto procesal el Código Procesal Civil y Mercantil contempla tres
casos especiales de caducidad regulados en los artículos 228, 251 y 335.

Prescripción:
Su finalidad es poner fin a un derecho que por no haberse hecho valer, se
considera abandonado por su titular.
La prescripción se diferencia de la caducidad en que ésta no se interrumpe ni
suspende. La primera se extingue por el transcurso del tiempo durante el cual no
se ejercita el derecho por el titular, se produce como negligencia por la
inactividad subjetiva del interesado, además se puede hacer valer como
excepción y como acción, que surge cuando una persona ante la pasividad o
falta de interés del acreedor, decide promover la demanda para evitar el estado
de incertidumbre de éste.
Los tratadistas modernos consideran la caducidad como institución jurídica
autónoma y señalan como diferencia entre ella y la prescripción extintiva: que la
caducidad o decadencia puede ser convencional o legal, mientras que la
prescripción tiene siempre su origen en la ley. En la prescripción el derecho nace
con duración indefinida y sólo se pierde cuando haya negligencia en usarla: en
la caducidad nace el derecho sometido a un término fijo de duración, prescindiéndose
de toda consideración de negligencia en el titular. En la
caducidad a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, no se admiten
generalmente causas de interrupción o suspensión.

Cosa Juzgada:
Es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella
medios de impugnación que permitan modificarla15.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido
sustancial, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual no es posible
llegar a ésta. Puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada sustancial, pero
no puede existir en cambio, cosa juzgada sustancial sin la formal, porque a ésta
no se llega sin la preclusión de todos los medios de revisión.
La finalidad de la cosa juzgada es impedir el replanteamiento o renovación de un
litigio en el cual se deduzcan pretensiones que ya fueron sometidas al
conocimiento del órgano jurisdiccional, entre las mismas partes, sobre las mismas
cosas y acciones.

Transacción:
Se encuentra regulada como excepción previa, pero también se puede hacer
valer en el proceso en cualquier etapa del mismo, por ser considerada como
excepción mixta, constituyendo uno de los modos anormales de terminación del
proceso, por lo cual su fundamento es el derecho sustantivo, contemplándose
como un contrato en el artículo 2151 del Código Civil.
Por ser un contrato, sólo pueden celebrarlo las personas que sean capaces y que
puedan disponer de los objetos comprendidos en la transacción; que las cosas
sobre las cuales se defiere sean dudosas o litigiosas; las partes deben ceder
recíprocamente y en los casos de los mandatarios deben tener facultad especial
de acuerdo con lo que establece el artículo 2152 del Código Civil. El contrato
debe celebrarse en escritura pública o en documento privado legalizado por
notario o mediante acta judicial o petición dirigida al juez.
Se diferencia de la conciliación en que ésta se origina como acto procesal y la
transacción como contrato, tiene su origen en el derecho material y requiere que
se produzcan entre las otorgantes concesiones recíprocas.

El artículo 128 del Código Procesal Civil y Mercantil

análisis de los medios de prueba en particular regulados en el Código
Procesal Civil y Mercantil, se puede establecer lo siguiente

A) Declaración de parte:
El testimonio de una de las partes se llama confesión, a diferencia del de los
terceros, que constituye la prueba de testigos, la cual puede ser tanto del
demandante como del demandado.
La confesión es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir,
el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo.
Confesión es cualquier declaración o manifestación de las partes que
desempeñe una función probatoria, es decir que tienda a convencer al juez de la
existencia o inexistencia de un dato procesal determinado.
Es un tipo especial de prueba, aquella prueba que se obtiene mediante
declaraciones o manifestaciones de las partes que tienden a formar la convicción
judicial. Son declaraciones de conocimiento.
La prueba de declaración de parte, posee los siguientes fundamentos:
a) Jurídico:
Desde el momento que por el sólo hecho de la confesión, la ley obliga al Juez a
tener por cierto el hecho confesado.
b) Lógico:
Porque siendo más los que dicen la verdad que los que faltan a ella, debe
admitirse que el hecho confesado es cierto.
c) Psicológico:
Por ser natural que nadie reconozca una situación jurídica que le es desfavorable
sino cuando es la expresión de la verdad.
Los elementos de la confesión como medio de prueba son la capacidad del
confesando o elemento subjetivo; el objeto de la confesión o elemento material;
y la voluntad de quien la presta.
La prueba de confesión, se clasifica de la siguiente forma:
a) Por el lugar, puede ser judicial o extrajudicial.
b) Por el origen, siendo espontánea o provocada.
c) Por el modo, es decir expresa o tácita.
d) Por la forma, puede ser verbal o escrita.
e) Por el contenido, puede ser simple, calificada o compleja.
f) Por sus efectos, puede ser divisible o indivisible. Conforme las disposiciones del
Código Procesal Civil y Mercantil, la confesión
debe ser ante juez competente12; la confesión extrajudicial carece de valor
probatorio19; las posiciones son el medio para producir la confesión y son
proposiciones afirmativas en las que el sujeto activo de la confesión sostiene
ciertos hechos y reclama del confesante una adhesión a su veracidad o
falsedad20. El acto de contestar las posiciones se llama absolución.
Para ordenar la citación del que ha de absolver posiciones, es necesario que se
haya presentado la plica que contiene pliego de posiciones, el cual queda bajo
reserva en la secretaría del tribunal12; y el principal efecto de la incomparecencia
del absolvente, es el de producir en su contra la ficta confessio, que significa
prueba plena, mientras no se la destruya rindiendo prueba en contrario.

B) Dictamen de Expertos:
El experto es un perito, que es el técnico que auxilia al juez en la constatación de
los hechos y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media una
imposibilidad física o se requieran conocimiento especial en la materia. Es la
persona que sin ser parte, emite con la finalidad de provocar la convicción
judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que habían
adquirido ya sea de índole procesal en el momento de su captación.
La pericia o expertaje debe versar sobre datos procesales con respecto a los
cuales el juez necesita cierta apreciación o enjuiciamiento. Debe ser producido a
instancia del juez o a petición de la parte a quien interese que se lleve a cabo,
pero en ambos casos es el juez quien encarga a los peritos llevar adelante el
examen.
En el Código Procesal Civil y Mercantil, no hay disposición alguna que establezca
hasta donde llegan las facultades de los expertos, debido a que se trata de
apreciaciones técnicas que quedan fuera del control de las normas jurídicas.
Para llegar al dictamen el experto debe realizar ciertas fases, que son las
siguientes: la preparatoria, que consiste en el trabajo de investigación; el examen
propiamente dicho; y por último el dictamen, que resume los trabajos y
conclusiones de los expertos.
En el dictamen se hace el relato de las actividades desarrolladas para arribar a
las conclusiones que el dictamen tiene que expresar, a fin de que el juez esté en
capacidad de percibir claramente cuáles son los antecedentes del dictamen. La forma
de proceder en el actual Código Procesal Civil y Mercantil lleva una
serie de trámites, que podrían simplificarse como se hace por ejemplo en el juicio
oral de división de la cosa común con el partidor, quien en la primera audiencia
es discernido del cargo y de una vez se le fija un plazo considerable para la
entrega del dictamen. Esta observación se hace, ya que es necesario citar al
perito, dos veces más, y la mayoría de este tipo de personas viven en la ciudad
capital, tardando más en citarlo y citarlo que en la práctica de la diligencia.
El artículo 166 regula lo relativo a la aceptación y recusación de los expertos,
indicando que las resoluciones que se dicten en los incidentes de recusación de
expertos no son apelables. En este sentido se está vulnerando el Pacto de San
José, pues toda persona tiene derecho a un recurso eficaz por lo que debe
reformarse.
C) Reconocimiento Judicial:
Se le ha conocido como inspección ocular, pero actualmente se le denomina
reconocimiento judicial debido a que no se emplea únicamente el sentido de la
vista.
Para algunos autores, no es un verdadero medio de prueba, porque no se
incorpora con éste ningún antecedente que no conste ya en el proceso, siendo
que la diligencia sólo sirve para ilustrar al Juez. Para Guasp21 es una auténtica
prueba procesal por la función que desempeña y que tiende a convencer al juez
de la existencia o inexistencia de datos procesales determinados.
El artículo 173 en su tercer parágrafo establece que el reconocimiento sobre las
personas, ya sea en casos de incapacidad, parentesco, enfermedad u otros
similares, se practicará en forma de asegurar sus resultados con la menor violencia
posible física o moral, sobre las mismas, pudiendo realizarse por los expertos en
forma reservada.
En este sentido a la luz de los derechos humanos se debe reformar el artículo en el
sentido de indicar que no debe haber violencia ni siquiera mínimamente y que
además se debe contar con la anuencia de la persona o de su representante
legal en caso de ser menores de edad o interdictos, a falta de ellos de la
Procuraduría General de la Nación y deberá llevarse a cabo por personas del
mismo sexo.

D) Documentos:
El documento es toda representación objetiva de un pensamiento, la que puede
ser material o literal.
Los documentos tienen las siguientes características: a) Son pruebas preconstituidas,
porque ya sea por voluntad de las partes o
porque la ley así lo ordene, se elaboran con anterioridad al juicio, haciendo
constar el nacimiento, modificación o extinción de un derecho, obligación o
relación jurídicas.
b) Es una de las pruebas más eficaces, por la certeza que imprime y porque
permite que se interprete lo que su autor quiso dejar exteriorizado;
c) Puede estar instituida ad solemnitatem, está vinculada a la existencia misma
del derecho.
Los documentos se clasifican de la siguiente forma:
a) Por la persona de quien proceden, pueden ser públicos o privados;
b) Por su contenido, pueden ser dispositivos, confesorios o testimoniales.
El artículo 185 hace referencia a la diligencia del reconocimiento, pero del
reconocimiento de documentos, por lo que su segundo parágrafo resulta confuso
por hacer referencia al reconocimiento judicial que es una prueba diferente, por
lo que debe trasladarse a donde corresponde o derogarse, por técnica
legislativa, aunque doctrinalmente nos encontramos ante un auténtico caso de
concurrencia de la prueba.

E) Medios Científicos de Prueba:

Pueden aportarse de oficio o a petición de parte. Para aportar los medios
científicos, las partes pueden aportarlas previa certificación de su autenticidad
por el secretario del tribunal o por un notario22.
Estos son medios de prueba poco usuales, especialmente en cuanto a calcos,
relieves o reproducciones.
El segundo parágrafo del artículo 191 se regula lo que comúnmente se conoce
como reconstrucción de hechos, pero aparece en forma desordenada por lo
que debe dársele una regulación especial por la importancia de que reviste.

F) Presunciones:
Doctrinalmente se discute si es medio de prueba o no.
La presunción, es la actividad razonadora de que se vale el juez para descubrir
ciertos hechos que no aparecen demostrados en el proceso. Es una labor de
reconstrucción que se lleva a cabo utilizando los que aparecen probados,
auxiliándose de los datos que proporciona la experiencia personal.
Indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y en general todo hecho
conocido o comprobado que puede llevarnos por vía de inferencia al
conocimiento de otro hecho desconocido. Presunción es la consecuencia que se
obtiene por el establecimiento de
caracteres comunes en los hechos. La presunción como prueba es un silogismo,
siendo la premisa mayor el principio general, la premisa menor, el hecho
conocido y la conclusión el hecho que se desea conocer...
Las presunciones pueden ser legales o iuris, y las hominis o formadas por el juez.
Para Guasp23 únicamente las presunciones humanas constituyen en realidad un
medio de prueba, las legales son un desplazamiento del objeto de la prueba. Las
presunciones legales a su vez pueden ser juris et de jure y juris tantum, según que
admitan o no prueba en contrario. Las presunciones humanas son llamadas
también judiciales por proceder del juez.
Este medio de prueba, no tiene un procedimiento específico por su naturaleza y
el efecto normal de la presunción es lograr el convencimiento del juez sobre la
existencia de un dato procesal determinado.
En las presunciones humanas resulta muy subjetivo determinar cuando la
presunción es grave, por lo que debe aclararse este tópico.