El Führer crea derecho

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30 de marzo de 2017

La opinión de Ramón Escovar León @rescovar

30 de marzo de 2017 12:12 AM

“El Führer protege el derecho de su peor abuso
cuando, en el instante de peligro y por obra de su
liderazgo, como supremo señor de los tribunales
crea derecho de modo inmediato”. Son palabras del
jurista alemán Carl Schmitt en un artículo publicado
en el año 1934. Esta referencia proviene de una
obra del autor alemán Bernd Rüthers, publicada
recientemente en España, que se titula Derecho
degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en
el Tercer Reich (Madrid, Marcial Pons Ediciones, tr.
Juan Antonio García Amado, 2016, p.141).

El libro examina el pensamiento de los juristas alemanes más destacados que pusieron sus
talentos al servicio del régimen de Hitler (“Juristas del horror”, según la denominación de Ingo
Müller). Entre los hechos que se analizan llama la atención la participación del mencionado
Schmitt en la consolidación del sistema jurídico nazi; el texto puede ser leído, en gran medida,
como una biografía jurídica de dicho autor, entre cuyas obras destacan la Teoría de la
Constitución y el Concepto de lo político.

Schmitt entiende el juego político a través de la teoría “amigo-enemigo”; es decir, como una
relación binaria que busca un contrario al cual combatir. En el esquema nazi el enemigo
principal era el judaísmo. Esto explica que la relación que mantuvo este jurista con el gran
maestro de la época, el vienés Hans Kelsen, se fue deteriorando en la medida en que Schmitt
se inclinaba hacia el nazismo; más aun cuando este último formalizó su inscripción en el
partido. Por influencia de Schmitt, Kelsen fue expulsado de su cátedra debido a su condición
de judío. En consecuencia, Kelsen se vio obligado a emigrar a Ginebra y luego a la
Universidad de Berkeley (California, Estados Unidos), donde consiguió paz y tranquilidad para
continuar su obra científica. Schmitt escaló posiciones en el Partido Nacionalsocialista hasta
llegar a ser jefe de los juristas nazis, pero fue relegado cuando el nazismo se consolidó en el
poder. Es decir, su talento jurídico fue utilizado por Hitler y luego despreciado, como suele
ocurrir en escenarios dictatoriales. Una de las visiones más opuestas de estos juristas es la
relativa al tema sobre el garante de la Constitución que tenían Kelsen y Schmitt. Para el
primero, esta labor correspondía al Tribunal Constitucional (en Venezuela tenemos una Sala
Constitucional); para el segundo, era competencia del jefe del Estado. Con el fin de dilucidar

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esta diferencia de puntos de vista, tuvo lugar una célebre polémica entre los dos pensadores
del Derecho, la cual fue recogida en los trabajos titulados El defensor de la
Constitución y ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?; el primero es de Schmitt y el
segundo, de Kelsen. Lo que no se discutió en esa polémica fue la posibilidad de un híbrido; es
decir, de un sistema en el que el Tribunal Constitucional ejecutara a troche y moche la
voluntad del jefe del Estado.jSiendo así el asunto, se puede afirmar que cuando se habla del
defensor de la Constitución, en cualquiera de sus modalidades, se piensa en una instancia
democrática independiente desligada de elementos ideológicos o políticos.

Hitler llegó a la Cancillería alemana luego de los resultados electorales que lo legitimaban
como una fuerza política, pero en el ejercicio de su cargo se fue deslegitimando al aplicar
políticas antidemocráticas y violatorias de los derechos humanos. En el uso de la violencia
para amedrentar a la población opositora, los nazis se valieron de unas fuerzas paramilitares,
una suerte de colectivos (¡fuerzas de choque!) que amedrentaban con total impunidad. De
estos grupos surgió luego la temible SS. Aquí entró en funcionamiento la teoría del “amigo-
enemigo” que sirvió de plataforma para perseguir a quienes se acusaba de adversarios de la
“revolución” nazi. Por su parte, la Constitución de Weimar, con todos sus avances en materia
de derechos sociales, fue desplazada por el programa del Partido Nacionalsocialista. En otras
palabras, lo que prevalecía era la voluntad del dictador y sus ideas plasmadas en el programa
del partido.

Para apuntalar todo el cuadro de violaciones a quienes se oponían a Hitler, nada mejor que
apoyarse en las ideas de Carl Schmitt y en la plataforma jurídica que le brindaron los jueces
nazis. Es en este punto en el que se detiene Bernd Rüthers en su libro. Este nuevo sistema
modificó las sólidas instituciones jurídicas del sistema romano-germánico y lo sustituyó por el
sistema jurídico nazi. El juez independiente fue sustituido casi totalmente por abogados fieles
al programa del nacionalsocialismo que exigía un servilismo incondicional. La fuente del
Derecho dejó de ser la Constitución de Weimar, reemplazada, en primer lugar, por la voluntad
del Führer y, en segundo lugar, por el programa del partido nazi. En ese contexto, el partido
nutría al Poder Judicial, al tiempo que los estudios jurídicos fueron modificados para cambiar
el perfil del abogado alemán por el del abogado nazi.

Pese a la degradación que se experimentó durante el nazismo hubo, sin embargo, una digna
resistencia judicial expresada por jueces que se negaron a ser usados por el poder. En este
sentido, Rüthers (2016: 221) señala que entre 1933 y 1945 se dictaron decisiones opuestas a
las políticas racistas del régimen, lo que representó una ejemplarizante “resistencia judicial”.
Por fortuna, el régimen fue derrotado, los responsables de crímenes y violaciones de
derechos humanos fueron enjuiciados y sus sentencias –al regresar la democracia–
declaradas inexistentes por el Tribunal Constitucional de Alemania. Asimismo, las voces de la
resistencia judicial expresada en decisiones judiciales, votos salvados, pronunciamientos de
los gremios, alegatos en estrados y opiniones de la doctrina jurídica quedaron escritas a
perpetuidad como expresiones de la dignidad de esa gran nación: fueron las voces que se
negaron a admitir que la voluntad del Führer crear a derecho.

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