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Ley 24240 Defensa Del Consumidor Comentada Derecho Argentino
Ley 24240 Defensa Del Consumidor Comentada Derecho Argentino
¿Quién es consumidor?
1
Objeto. Consumidor. Equiparación.
Cabe aclarar que en esta última reforma, a diferencia del sistema anterior, el
legislador propuso abarcar una mayor cantidad de situaciones a las hasta ahora
previstas. Esta misma razón eliminó los objetos previstos en el art.1 original,
recordemos que se contemplaban:
b) la prestación de servicios, y
Estos objeto fueron excluidos a fin de ampliar los nexos de consumo, sin límite,
entre consumidores y proveedores, o usuarios y prestadores.
2
De ahora en más, habrá contrato de consumo cuando se configuren los extremos
de la relación de consumo; en los términos descriptos por la ley (proveedor y
consumidor) y no se trate de un supuesto expresamente excluido.
La Jurisprudencia sostiene:
“Se afirma pues que el vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el
concesionario, es una relación de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa de la
ruta para los fines del tránsito como acompañante, son consumidores en la medida que
reúnan los requisitos de los arts. 1 y 2 de la Ley 24240 (texto dispuesto por la
Ley 26361).”[1]
3
Ese futuro Derecho del Consumo está estructurando sus bases con las actuales
relaciones de consumo. De ellas derivan, para ambas partes contratantes, una serie de
derechos y deberes que interactúan y que generan obligaciones para los oferentes,
proveedores o prestadores y que, sin lugar a dudas, de ser respetadas, introducirían un
sano equilibrio en el mercado.
Los derechos del consumidor son en sí los pilares donde se sostiene la estructura
de la LDC. De una buena parte de su contenido, se elevan estos pilares en disposiciones
específicas que regulan su ejercicio o nos explican sus auténticos alcances.
4
conocimientos reales al momento de adquirir un bien o contratar un servicio. El que se
nos proporcione una información adecuada y veraz nos permite actuar, adoptar o
posibilitar, con prudencia y responsabilidad, una correcta decisión.
5
Aquí debemos mencionar la presión a la que es sometido el consumidor por los
oferentes, especialmente a través de la publicidad. Nos parece mentira que
reconociéndose a la información entre los derechos declarados por el Art. 42 de la CN y
como norma de orden público por la LDC, cuando todos los días preguntamos a
nuestros proveedores, comerciantes o distribuidores de productos o servicios debamos
soportar contestaciones cargadas de artilugios, ambigüedades o con sentido
enmascarado. Son las mismas palabras que se utilizan, si es que nos responden, en
ocasión de nuestras consultas telefónicas; la misma característica con que nos seducen
para hacernos firmar sus contratos prefabricados[6], envolviendo con informaciones
tendenciosas nuestra buena fe y necesidad de consumir. Esa estudiada actitud se utiliza
para no otorgarnos la información que nos pertenece por derecho.
Para optimizar este derecho sugerimos: exigir y estar alertas para discutir,
preguntar o solicitar información gratuita completa, transparente, por escrito y firmada,
acerca de los bienes y servicios en que debe prestar su aceptación; y en caso de advertir
situaciones negativas o actos de ocultamiento, no dudar en reclamar en nuestras
asociaciones de consumidores o, reiteramos, denunciar ante los organismo públicos
competentes.
6
Derecho a la protección de la salud
7
(Conf. Lorenzetti, Ricardo L. "Consumidores", Editorial Rubinzal Culzoni, Santa F,
2003, pág. 74).[11]
Derecho a la seguridad
8
“Las cosas cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad física de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas para garantizar la seguridad de
aquéllos (art. 6 de la Ley 24.240)”. (Cons. 5º).[14]
Derecho de elección
Derecho de retracto
9
nuestro país. Sin embargo, es uno de los últimos derechos expandidos por la mayoría de
los países de América del Sur.
10
del consumidor ha introducido unas excelentes figuras para contrarrestar el castigo a los
intereses económicos sufridos por el consumidor .Entre ellas el Daño Directo y el Daño
Punitivo, que más adelante comentaremos.
El proveedor.
13
consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre
el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.
14
derechos que tiene el consumidor, cuando los bienes no cumplan las condiciones de
calidad, idoneidad o seguridad ofertadas. En tales casos deberá respetar la opción del
consumidor en orden a obtener la reparación gratuita del bien, su reposición o cambio, o
la devolución del dinero pagado.
15
publicitario que se trate, puede inducir a error, engaño o confusión a sus destinatarios,
acerca de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza,
mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de
producción de los bienes o servicios ofrecidos. Art. 2: Toda publicidad de bienes y/o
servicios difundida a través de los medios gráficos, deberá indicar la información
alcanzada por el articulo anterior con caracteres tipográficos no inferior a dos
milímetros (2mm) de altura o, si ésta estuviera destinada a ser exhibida en la vía
pública, el dos porciento (2%) de la altura de la pieza publicitaria. La misma deberá
tener un sentido de escritura idéntico y contraste de colores equivalente al de la
mención del bien o servicio ofrecido y tipo de letra fácilmente legible. Art. 3: Y toda
publicidad de bienes y/o servicios difundidas a través de los medios televisivos o
cinematográficos, deberá indicar la información alcanzada por el art. 1 de la presente
con caracteres tipográficos de altura igual o mayor al dos por ciento (2%) de la
pantalla utilizada en el respectivo mensaje publicitario. Los caracteres serán exhibidos
en tipo de letra fácilmente legible, un contraste de colores equivalente al de la mención
del bien o servicio ofrecido y tendrán una permanencia continuada en pantalla no
inferior a tres segundos (3s.).”
Equilibrio en la información
Este conocimiento sobre las características de los bienes puede no ser perfecto,
pero sí necesita ser simétrico. En otros términos, que tanto los vendedores como los
compradores, conozcan las características de los bienes que se ofrecen en el mercado;
pues ello permitirá que éste funcione simétricamente.
Si quien desea adquirir un auto usado pudiera determinar su calidad exacta con
una simple inspección previa a la compra, el mercado vendería una amplia variedad de
calidades a precios diferentes; obviamente más elevados para los productos de mejor
calidad. Pero esto no sucede en lo cotidiano; los autos usados son “bienes de
16
experimentación” que deben utilizarse algún tiempo para comprobar su calidad. No
basta con revisar antes de la compra la presión de aceite o escuchar como regula el
motor; ni siquiera verificar si el chasis esconde algún choque.
Los vendedores de usados, en cambio, saben con exactitud qué calidad están
ofreciendo. La información entonces se vuelve asimétrica entre ambas partes: unos
conocen más, otros menos.
[1]
“B. Y. G. L. y otros c/ Autopistas del Sol S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala: M. 5/02/09.
[2]
“Núñez Norma Gladys c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”. Cámara Nacional de
Apelaciones Civil. Sala: H. 28/04/09.
[3]
Juan M. Farina. “Contratos Mercantiles Modernos”, pág. 249. Editorial Astrea.
[4]
Ver Derecho de retracto, pág. 48 de este capítulo y Aplicación del Derecho de
Retracto, Capítulo VII.
17
[5]
“Capesa S.A.I.C.F.I.M. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 137/97.” Causa 17.501.
C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera,
18/12/97. (Consid. 3º).
[6]
Ver Capítulo IX, De los contratos por adhesión o prefabricados.
[7]
Ver Capítulo XI, Autoridad de Aplicación.
[8]
“Argón S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 249/96”. Causa 15.933/96. C.
NAC. CONT. ADM. FED, SALA II, 25/3/97, Damarco, Garzón de Conte Grand,
Herrera.
[9]
“Algas S.A. c/ Sec. de Com. E Inv. – Disp. DNCI 254/96”. Causa:
15.923/96. Galli, Jeanneret de Pérez Cortés, Uslenghi. C. NAC. CONT. ADM. FED.,
SALA IV. 25/3/97.
[10]
(conf. expte. nº 66.728 (95.377/00) " "- CNCIV - SALA L - 20/10/2008)
[11]
"Lezcano, Yolanda c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios " - CNCIV - 26/02/2009.
[12]
“B. Y. G. L. y otros c/ Autopistas del Sol S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala: M. 5/02/09.
[13]
“WASHINGTON S.A.C.I.F.I. c/ Sec. de Comercio e Inversiones – Disp. DNCI. nº
187/97” Causa: 6655/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA V, Gallegos Fedriani,
Otero, 2/7/97.
[14]
“Pequeño Mundo S.R.L. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 314/97”. Causa nº
24.161/97. C. NAC. CONT. ADM. FED, SALA II, Garzón de Conte Grand, Herrera,
23/2/99.
[15]
“Carrefour Argentina S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2135/96”, causa nº
10.364/97. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala IV, Jeanneret de Pérez Cortés, Uslenghi,
28/10/97.
[16]
“COM. INT. S/ APEL. DISP. 1051/96”. CFASM. SEC. CIVIL. SALA II, REG. Nº
231/97. Rudi. Mansur. Prack. 16/09/97.
[17]
Ver Las denuncias maliciosas del consumidor, Capítulo XII.
[18]
“Diners Club Arg. S.A.C. y de T. c/ Sec. de Comercio e Inversiones – Disp. DNCI
165/97.” Causa: 10.361/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Garzón
de Conte Grand, Herrera, 4/11/97.
[19]
Cfr. C.S.J.N. “Odol S.A.”, Fallos 299:213 y “Prosan S.R.L.”, Fallos 300:212.
[20]
CLARÍN ECONÓMICO, 3/5/98, por Ricardo DELGADO. Economista y docente
universitario en Organización Industrial en la Universidad de Buenos Aires.
[21]
Jorge Mosset Iturraspe, “Introducción al Derecho del Consumidor”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Nº 5. Consumidores, Rubinza
Consumidor y Proveedor
Contratos de consumo
Para una mejor comprensión del lenguaje que utilizamos, debemos precisar que
cada una de las millonarias relaciones de consumo que realizan los consumidores
presupone un contrato, ya sea escrito o no.
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Veamos, por ejemplo, el caso tan común de alguien entrando a un supermercado,
urgido de tiempo y tratando de encontrar rápidamente la góndola correcta. Cómo va
tropezando con la gente, ve el precio fijado y escoge –por fin- el producto deseado,
corre con él a la caja más rápida, y paga casi sin saludar, saliendo tan rápido como
entró. Esta viñeta, conocida de la vida real, nos muestra con claridad de qué manera
queda configurado un contrato de consumo.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida
por medios similares a los empleados para hacerla conocer.
En otro fallo a favor del consumidor, una conocida casa de ropa masculina fue
sancionada por la DNCI por utilizar una publicidad engañosa al ofrecer prendas con el
cartel “Hasta agotar el stock, gran oferta”, sin notificar en forma pública y clara, la
cantidad de prendas que constituían el stock en oferta.[3]
Debemos exaltar respecto del último párrafo incorporado por el art. 5º de la ley
26.361 que la no efectividad de la oferta será considerada negativa o restricción
injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.
20
Aquí se esfuerza el legislador en concederle a la Oferta una validez y una seria
relación vinculante, a efectos que el proveedor no la retracte sin causa o a su arbitrio,
previendo la inocencia o la buena fe del consumidor, en dicha expectativa. Por
ello equipara la no efectividad de la oferta formulada a personas indeterminadas, es
decir a potenciales consumidores, a una negativa injustificada o silenciosa de venta. Así,
también, prevé específicamente las sanciones dispuestas en el art. 47 de la LCD.
Este art. 8º [Efectos de la publicidad] sufrió un agregado –por ley 24.787- que
estableció, para la seguridad e información del consumidor qué en cualquier tipo de
ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por
catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá
figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.
21
cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de la
naturaleza, técnica de comercialización o técnica de producción. Su objetivo en la ley es
proteger al consumidor de publicaciones que conteniendo inexactitudes puedan inducir
a error, engaño o confusión; siendo suficiente para infringir la ley, la sola posibilidad de
que se induzca a error, sin necesidad de la existencia del mismo.
Jurisprudencia
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En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier
medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser
pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas
penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
Por ejemplo, una práctica habitual en los contratos de crédito, consiste en que los
bancos y demás entidades financieras, imponen al solicitante del crédito un seguro de
vida colectivo, cuya compañía emisora deberá ser elegida, supuestamente por el
consumidor.
En primer lugar, tal como suele suceder, dicha opción es falsa, puesto que, por lo
general, el consumidor no conoce si quiera el concepto de un seguro de vida colectivo,
pero lo que es más grave aún, es su costo. En segundo lugar, por lo general, dicha
libertad de elección es falsa, pues es la misma empresa otorgante del crédito quien elige
(en lugar del consumidor) la compañía aseguradora. Y claro, a la hora de elegir, opta por
la más cara.
Y este es tan solo un ejemplo de conductas o prácticas abusivas por parte de los
proveedores, y en obvia violación a uno de los pilares de la Ley de Defensa del
Consumidor: El Derecho a la Información.
Esta última situación se encuentra inspirada en el Código de Defensa del
Consumidor del Brasil y recoge tanto la experiencia de nuestros vecinos como la propia,
esta última especialmente en materia de operaciones “atadas” -es decir aquellas
contrataciones a las que el consumidor o usuario se ve comprometido a efectuar por
imposición del proveedor cuando desea acceder a cierto tipo de productos o servicios
y/o la imposibilidad de elegir al proveedor del producto o servicio. Por otra parte,
conllevan los propósitos de los arts. 1º y 2º de la Ley de Defensa de la Competencia.
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Téngase presente que el trato Digno y Equitativo, estaba establecido y garantizado en el
Art. 42 de nuestra Constitución Nacional sin aplicación alguna en la esfera
administrativa, por ende este artículo nuevo luce como una reglamentación al principio
del trato digno y equitativo.
Una práctica a todas luces discriminatoria que llevan adelante las empresas,
vinculadas en su gran mayoría al rubro turismo, consiste en cobrar un precio
diferenciado al consumidor extranjero por determinado producto o servicio, muy
superior al precio fijado para consumidores nacionales. Las violaciones detectadas, por
las que iniciamos acciones judiciales y administrativas al respecto, las encontramos en
las tarifas diferenciales a extranjeros en compañías aéreas y de buques, hoteles, etc.
Jurisprudencia
24
acción fue sustentada en el art. 8º bis de la LDC, y a nivel local, en la ley provincial
10.592 (texto mod. por la Ley 13.110) que establece que todo edificio de uso público,
sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser
completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, y la Ordenanza de
la ciudad de Mar del Plata 13.007 que establece los modos de ejecución exigidos para
construcción de rampas -diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.).
Los jueces entendieron que la sola circunstancia de no poder acceder al local por
no haber rampa es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente, y que tal
omisión implicó un acto discriminatorio para la persona que inició la demanda ya que le
provocó una dolencia íntima que debía ser reparada.
c) que cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas;
25
En caso de incumplimiento a lo preceptuado en dicho artículo, hay fallos en los
que se han impuesto multas elevadas, porque no se le proporcionó al consumidor
información eficaz, precisa y detallada de las características esenciales del producto
adquirido.[6]
26
Compraventa de cosas muebles o inmuebles
27
redacción en idioma nacional; ser completa, clara y fácilmente legible; sin reenvíos a
textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente.
Jurisprudencia
Otro ejemplo es el caso de un proveedor que fue multado por no cumplir con las
disposiciones de informar debidamente al consumidor y por cobro excesivo. La justicia
rechazó el recurso interpuesto por aquél al considerar excesivo el monto de la multa,
confirmando que no sólo era correcto, sino que con las multas también se busca
proteger al consumidor de conductas reincidentes; aplicando la regla de criterio más
favorable al consumidor (léase: in dubio pro consumidor).[9]
28
Otro fallo ilustrativo, previo a la reforma, es que la Autoridad de Aplicación de
la ley 24.240, impuso multa de $ 2.000 a la firma Confiable S.A. por infracción de lo
preceptuado en los artículos 10 del referido texto legal y 10 inc. c) del Decreto 1798/94,
habiéndose comprobado el incumplimiento del plazo de entrega pactado.[10]
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)
29
Y la última reforma contempla los modos de rescisión de un servicio por parte
del consumidor y diversas exigencias a la empresa prestadora.
La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al
domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las
SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta
disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa
enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario.
Se innova con este art. 10 ter, como medio de rescisión del contrato, la
utilización del mismo método efectuado para celebrarlo, lo que obviamente responde a
un principio de igualdad y fue diseñado para oponerse al cúmulo de obstáculos que
diariamente imponen las empresas para evitar la rescisión de distintos servicios.
Conclusión
La publicidad[11]
30
La publicidad se diferencia de la información tanto en lo concerniente al fondo,
como a la forma. El fondo (contenido) no siempre es objetivo. Es preferentemente
unilateral y generalmente envía su mensaje por la vía de lo subjetivo, aunque su formato
parezca racional y reflexivo. Transmitir tal o cual hecho, es utilizado para influir sobre
las actitudes y comportamientos del segmento al que se dirige, con un interés comercial.
El consumidor debe asumir una actitud crítica frente a las promociones de todo
tipo; frente a la oferta de productos suntuarios y más aún de aquellos que lesionan la
salud individual y colectiva o que deterioran el medio ambiente, él es el principal actor.
31
En primer lugar, transcribimos las disposiciones relativas a la publicidad insertas
en el Proyecto de Ley Marco sobre Defensa del Consumidor.[12]
DE LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD
32
4. las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales
como dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra, juzgada razonable e
indispensable en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios;
8. el precio del bien o servicio ofrecido, las formas de pago y los costos del
crédito; y,
PUBLICIDAD: Toda publicidad debe ser trasmitida o difundida de forma tal que el
consumidor inmediatamente la identifique como tal. (Artículo 31)
33
Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información,
difusión o comunicación de carácter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o
que de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de
inducir a error al consumidor, cuando se proporcionen informaciones respecto a la
naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones
de comercialización, y cualesquiera otros datos esenciales sobre productos y servicios
que sean necesarios para definir la relación de consumo.( Artículo 32)
Los Estados Partes deberán propiciar los medios adecuados y eficaces para
que los consumidores puedan ejercer sus derechos a ser amparados contra toda
publicidad engañosa y comparativa que no se adecue a lo estipulado en el presente
Protocolo. ( Art. 37)
34
Para finalizar el tema, queremos expresar que entre nuestros
objetivos asociacionales se encuentra el de propiciar y elaborar una severa Ley Penal de
Protección del Consumidor del MERCOSUR, donde se contemple (en caso de
publicidad engañosa o explotadora) desde una sanción de multa hasta una pena de
prisión, como las establecidas, por ejemplo, en Brasil o México. En este último país,
una emisión de publicidad engañosa puede sancionarse con hasta 36 horas de detención
efectiva para el responsable.
Garantías
Estas disposiciones son de sumo interés para el consumidor y deben ser bien
conocidas en la vida cotidiana, en especial por los proveedores.
36
establecido que se protege, también, las cosas muebles usadas; y prolonga
plausiblemente, y diferencia, los plazos de la garantías.
Por garantía entendemos que es la seguridad del buen funcionamiento,
respaldada por la reparación gratuita que los vendedores, empresas o fabricantes de
ciertos productos deben otorgar durante un lapso determinado a los consumidores. En
otros casos, como los de alhajas, la garantía significa que los objetos son de la calidad y
pureza declaradas.
La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes
muebles usados y por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse
a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la
garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba
realizarse para la ejecución del mismo.
37
primer uso que se haga de ella; sin importar que pueda consumirse, deteriorarse o
extinguirse a lo largo del tiempo.
Y, por otra parte, impone para las cosas una vez adquiridas la prestación de un
servicio técnico adecuado y el suministro de los repuestos y demás materiales que sean
necesarios para que el bien funcione con normalidad.
38
cualquier tipo de gastos que origine o motive la reparación del bien garantizado. En
síntesis, el consumidor tiene derecho a exigir arreglos ante cualquier daño que haya
sufrido por el defecto o falla del producto durante meses en garantía desde su
comercialización.
Como se aprecia, este nuevo artículo dispone que todos los bienes muebles
(trasladables) duraderos, sin límite de valor, tendrán una garantía legal mínima de tres o
seis meses según la cosa, haya o no certificado de garantía de por medio.
Se erradican esas invenciones a las que llamaban garantía, que desde hace
mucho tiempo y con sus limitados niveles de cobertura, eran la causa de numerosos
dolores de cabeza y de insolubles perjuicios para los consumidores.
Hay garantías de difícil aplicación; por ejemplo, las que no excluyen toda
responsabilidad por deficiencias que se presenten en partes o componentes que
ordinariamente tienen mayor desgaste por el uso normal del aparato (el sistema de
frenos en un automóvil). Situaciones como ésta dejan al comprador indefenso cuando el
defecto que presenta esa parte es resultado de una falla de fabricación y no del desgaste
por el uso.
Han dejado de ser problemáticas aquellas garantías voluntarias con períodos tan
cortos de vigencia que resultaban totalmente inoperantes. Por otra parte, estaban todas
aquellas fallas o deficiencias en artículos que hasta ahora no contaban con garantía del
vendedor ni del fabricante y sencillamente no había nada que uno pudiera hacer.
40
En síntesis, la garantía obligatoria establece el tan ansiado equilibrio económico
entre las partes, para que el consumidor reciba un producto o servicio equivalente al
pago que hizo. Si el bien que se compró falla, la garantía obligatoria permite restablecer
esa equivalencia de valores.
41
tipo de gastos que origine o motive la reparación del bien garantizado. En síntesis, el
consumidor tiene derecho a exigir arreglos ante cualquier daño que haya sufrido por el
defecto o falla del producto.
Lo fundamental para nuestra calidad de vida, es que resulta un gran alivio que
los productos de gran tamaño (automotores, televisores, heladeras) con desperfectos,
estando bajo garantía, son responsabilidad de otros, tanto en el pago por el arreglo,
como por el de su dificultoso traslado.
42
Creemos que este tema es de fundamental importancia para la futura seguridad
de uso del bien adquirido, brindando la existencia de un servicio técnico idóneo y la
posibilidad de que le suministren las partes o repuestos necesarios.
Ante una garantía otorgada, el art. 12º [Servicio técnico] de la LDC, establece
que “Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el
artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de
partes y repuestos.”
43
Al momento en que usted adquiere un bien, corresponde obligatoriamente que le
entreguen un Certificado de Garantía (deber de información).
44
Este certificado de garantía debe ser completado por el proveedor y entregado
junto al producto, o al finalizar la prestación de servicio.
Constancia de reparación
45
Prolongación del Plazo de Garantía (art.16)
Y finaliza en la prevención que “En todos los casos, la opción por parte del
consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que
pudieren corresponder.”
Este es el principio general de la LDC, que ante una larga privación del uso del
producto, en caso de rechazar el responsable de la garantía los gastos a su cargo, o ante
reparaciones no satisfactorias, puede reclamar indemnización de esas obligaciones,
accionando en los términos del artículo 505 y ss. del Código Civil.
46
de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante. La sustitución de la cosa por
otra de idénticas características deberá realizarse considerando el período de uso y el
estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las
reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele. Igual criterio se
seguirá para evaluar el precio actual en plaza de la cosa, cuando el consumidor
optare por el derecho que le otorga el inciso b) del Artículo 17 de la Ley. Con carácter
previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos,
subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los
que fueran defectuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre
que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para
el uso al cual está destinada.”
Nos dice este artículo del Código Civil: “Si el vendedor conoce o debía conocer,
por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos de la cosa vendida, y no los
manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores,
47
el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la
rescisión del contrato.” El Código Civil por vicios o defectos de la cosa vendida se
refiere a las malas cualidades de lo transferido o todo mal que no estaba a la vista ni era
fácil de advertir. Y propiciamos para evitar estos vicios, que se siembre en el campo
penal una sanción con pena privativa de la libertad en caso de existir daños y perjuicios
graves o eventuales contra la masa de consumidores.
La LDC finaliza este artículo disponiendo que “b) el art. 2170 del Código Civil
no podrá ser opuesto al consumidor.” Es decir, si en la legislación civil se establece
que “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios,
si el adquiriente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio.”, ahora, en la
LDC, se revierte al expresar que el proveedor no está libre de la responsabilidad de los
vicios redhibitorios, aún si el consumidor los conocía. Aquí se ratifica nuestra
afirmación de que la LDC más que modificar, avasalló al Código Civil.
Garantías bibliografia
[1]
El Grupo Mercado Común aprobó la Resolución 42 de Garantía Contractual sobre
productos o servicios en el Mercosur, primera norma armonizada en el área de Defensa
del Consumidor a nivel regional y que regirá antes del 31 de diciembre de 1999, una vez
que los Estados la incorporen a sus respectivos ordenamientos jurídicos.
48
En la Nueva Era, y no solo en la faz contractual privada, el Derecho del Usuario
está en expansión notable. Día a día, se trata de maximizar su necesaria protección. Esto
es así debido al oleaje generacional de los servicios públicos y privados –muy superior
al de la adquisición de bienes- determinante de la debilidad que presentan los usuarios
frente a sus mercados. Debilidad natural que se advierte ante la comercialización
galopante y agresiva por parte de las organizaciones prestadoras, donde su fuerte radica
en las áreas de conocimientos, informática e ilimitados recursos económicos, sin
mencionar sus conocidos lobbies. Todo ello les permite valerse de artilugios y arteros
mecanismos contra los intereses económicos de los usuarios. Esta desigualdad, nítida e
indiscutible, es la que provoca mayúsculos conflictos sociales, y una clara preocupación
por nuestra parte.
Esto nos impulsa, para el desarrollo de este capítulo, a revalorizar el derecho que
tiene toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, de contratar a título oneroso
o gratuito, la prestación de un servicio de cualquier naturaleza, para su utilización o
disfrute, sea para su beneficio propio, o de su grupo familiar o social.
49
una relación de consumo, tampoco fue contemplada inesperadamente por la Ley 26.361,
modificatoria de la LCD.
50
Creemos más que necesario que el eco doctrinario algún día se cristalice en ley,
estableciéndose que los profesionales sean definidos por su carácter de prestadores en el
art. 2º de la LDC, en aras de la protección del cliente o paciente, según el caso.
Más que esforzarnos en detectar cuáles son los segmentos de relación del
usuario, es fundamental un conocimiento total de nuestros propios deseos, de las
actividades que pueden realizar los prestadores y de los resultados que podemos
obtener. El objetivo de los usuarios se debe centrar en la elección de las alternativas que
permitan obtener, con máxima satisfacción, el cumplimento del servicio por parte de la
empresa prestadora.
Protección específica
Aclaramos que este capítulo no sufrió modificación alguna por la Ley 26.361. Y
que los servicios públicos domiciliarios están alcanzados aquí, y también por los arts. 25
al 31 del Capítulo VI de la LDC.[7]
51
Para un mejor estudio del tema a exponer, aclaramos que las normas que se
refieren a la prestación de servicios en general son los arts. 19, 22, 23 y 24, y que
los arts. 20 y 2l son los especialmente dedicados a la reparación, limpieza o
acondicionamiento, dentro de la prestación de los servicios.
52
Adelantamos al respecto, que a partir de julio de 1999, los prestadores, en el contenido
de sus escritos, que obligan los artículos siguientes de este capítulo, deben cumplir
rigurosamente con los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Resolución S.I.C.y M. Nº 906/98.[10]
Reparación,mantenimiento,acondicionamiento, limpieza:
53
servicio debe extender un presupuesto que contenga como mínimo los siguientes
datos: a) nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio;
b) la descripción del trabajo a realizar; c) una descripción detallada de los materiales
a emplear; d) los precios de éstos y la mano de obra; e) el tiempo en que se realizará
el trabajo; f) si otorga o no garantía y en su caso el alcance y duración de ésta; g) el
plazo para la aceptación del presupuesto; h) los números de inscripción en la
Dirección General Impositiva y en el sistema Provisional.”
Resulta necesario que sean consignados todos los datos precedentes para que, en
caso de efectuar reclamos posteriores, podamos contar con un importante elemento de
prueba. Se sobreentiende que se tiene que entregar el presupuesto previo a la reparación,
por duplicado (el original para el usuario). Una vez vencido el plazo para aceptar el
presupuesto, se debe entender que el mismo ha sido rechazado, salvo pacto en
contrario.
Con respecto al inc. f) del art. 21 de la LDC, que posibilita al prestador del
servicio –cuando su objeto se refiere a la reparación o mantenimiento de un
determinado elemento- a otorgar o no la garantía por el trabajo realizado, no se advierte
riesgo a cargo del usuario, quien podrá reclamar por una deficiencia en los materiales o
productos durables empleados, ante la existencia de la garantía obligatoria de tres meses
prevista en el art. 11 de la LDC. Transcurrido dicho plazo deja la posibilidad de efectuar
su reclamo en virtud de la legislación civil: “sesenta días para denunciarlos a partir de
su descubrimiento” (Art. 1647 bis C.C.) .
54
exigiendo como requisito mencionar si se otorga o no garantía, y en su caso, el alcance
y duración.”[12]
55
su voluntad en forma expresa y, salvo imposibilidad, escribiendo de su puño y letra la
cláusula respectiva.”
56
Garantía (art. 24) en la prestación de servicios
[1]
Ver art. 2º LDC.
[2]
Ver Medicina prepaga, Capítulo XXIV.
[3]
Conferencia en la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Agosto 1997.
[4]
La Ley del Consumidor y la Contratación Profesional. Revista del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, 14/7/98, p. 24.
[5]
Ver ¿Quién es consumidor? Capítulo II.
[6]
Ver De los contratos por adhesión o prefabricados, Capítulo IX.
[7]
Ver Art. 25, Capítulo VI.
[8]
Ver Protección contractual en general. Reglamentación del Decreto 1798/94, art. 7º.
[9]
“Confiable S.A. c/ MEYOSP –Sec. Ind. y Com.- DNCI Nº 1076/95”. Causa:
51.697/95. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Herrera, 2/5/96.
[10]
Ver De la “letra chica”, Capítulo IX.
[11]
Ver Artículo 37 [Interpretación] contractual, Capítulo IX B.
[12]
“Ahora Cerrajería Rápida S.R.L. c/ Sec. de Com. e Inv. – Disp. DNCI Nº 637/96.”
Causa: 6639/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA V, Grecco, Gallegos Fedriani,
Otero, 10/7/97.
[13]
“CYESA S.R.L. C/ Sec. de Com. e Inv. S/ Disp. DNCI Nº 3542/95”. C. NAC.
CONT. ADM. FED., SALA IV. Uslenghi, Galli, Jeanneret de Pérez Cortés. 18/03/95.
[14]
“José Saponara Hnos S.A. c/ Sec. Com. E Inv. – Disp. DNCI 671/96”. Causa
23.564/96C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA IV. Galli, Jeanneret de
57
El usuario de servicios públicos
Entes de control
Comenzaremos por decir, que éste resulta uno de los temas más importantes en
el derecho del consumidor. Los servicios públicos resultan esenciales, ya que satisfacen
necesidades básicas e indispensables de los usuarios, como agua corriente,
redes cloacales, electricidad, gas, teléfonos, para citar algunos.
58
Debemos concientizarnos que somos los usuarios quienes permitimos que
existan los servicios públicos, y si bien, tal como afirmamos precedentemente, son
servicios esenciales para los tiempos que corren, somos en definitiva quienes los
apuntalamos. En consecuencia, estamos obligados a replantear y reclamar de manera
legal y fehaciente, cada vez que se violen nuestros derechos.
En nuestro país, no existe sólo un tipo de ente regulador y debe entenderse que
cada uno responde a la naturaleza propia de cada servicio, es decir no hay uniformidad
de criterios, disposiciones, ni procedimientos específicos generalizados. Algunos entes
ni siquiera tienen algún tipo de procedimientos determinados.
Comunicaciones (CNC);
Aeropuertos (ORSNA) y
Transporte (CNRT).
59
El ente regulador del agua, ERAS –Ente Regulador de Agua
y Saneamiento- está conformado por representantes de la Provincia de Buenos Aires, la
Ciudad de Buenos Aires y la Nación. Es un organismo autárquico e ínterjurisdiccional,
con capacidad de derecho público y privado. Fue creado por el Convenio Tripartito
suscripto el 12 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, aprobado como Anexo 1 de la Ley Nº 26.221.
Con relación a la electricidad, resulta ser uno de los servicios más atomizados.
En cada una de las provincias en que se privatizó el servicio, se creó un ente. El más
importante, y con excelente reputación, es el ENRE: Ente Nacional Regulador
de la Electricidad. Su administración depende de la Secretaría de Energía. Actúa bajo el
marco regulatorio que le establece la ley 24.065. El nombramiento de sus miembros
debe ser por concurso de mérito. Regula a las empresas Edenor, Edesur y Edelap. En
Diciembre de 2004 se constituyó la Comisión de Usuarios, integrada por representantes
de Asociaciones de Consumidores.
Fórmula regulatoria
Los distintos entes reguladores tienen que dedicarse a su función primordial, que
consiste en validar los derechos del usuario. Actúan como mediadores entre el usuario
y las empresas que prestan los servicios públicos y son la autoridad superior que debe,
entre otras funciones, velar por el estricto cumplimiento de la calidad de las
prestaciones, el control de las inversiones mínimas obligatorias y el resguardo de los
intereses de los usuarios.
Disposiciones de la LDC
Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad
instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente
ley.
62
conjugados en una hermenéutica que aplique los principios establecidos en el artículo 3°
de la ley.
63
Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos donde
quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los mismos podrán
efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio
disponible, debiendo extenderse constancia con la identificación del reclamo. Dichos
reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de
la presente ley. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la
atención personalizada a los usuarios.
Tanto los instrumentos como las unidades de medición, deberán ser los
reconocidos y legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarán a los
usuarios el control individual de los consumos. Las facturas deberán ser entregadas
al usuario con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de su
vencimiento.
64
correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o
alteración del servicio hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la
factura.
ARTICULO 30 bis. —
En caso que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados
deben facturarse por documento separado, con el detalle consignado en este artículo.
Para el supuesto que algún ente que sea titular del derecho, no comunicare al
actual prestatario del servicio, el detalle de la deuda dentro del plazo fijado, quedará
condonada la totalidad de la deuda que pudiera existir, con anterioridad a la
privatización.
ARTICULO 31. —
65
Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el
consumo promedio de los últimos DOCE (12) meses anteriores a la facturación. En
ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio.
En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste
hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, el prestador
deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el
prestador cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva
devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al VEINTICINCO
POR CIENTO (25%) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución
y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.
Conclusión
67
sanciones especiales para las empresas que interrumpan sus servicios sin causa
justificada o por negligencia.
Por ello, exigimos que las empresas que presten servicios no puedan efectuar
cobro alguno por el período en que el servicio se haya interrumpido y deberán, por
consiguiente, descontar oreembolsar al consumidor el importe del servicio en la
proporción que corresponda; y en caso de daños y perjuicios, se establezca una
indemnización económica a primer requerimiento y sin engaños.
Como sugerencia final, le hacemos saber: no dude en hacer valer sus derechos
como usuario consumidor; acuda a los entes reguladores correspondientes en caso de no
prosperar su reclamo ante cualquier empresa prestataria de servicios públicos. Si sus
intentos no prosperasen, venga sin prejuicios a las asociaciones de defensa del
consumidor, donde lo orientaremos sobre las acciones a seguir en caso de suscitarse
conflictos.
Este artículo fue derogado por art. 32 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008, pero
posteriormente este último artículo fue observado por art. 1° Decreto N° 565/2008 B.O.
7/4/2008.
68
Es de lamentar que en el sistema aeropuertario, el veto a la eliminación de
la supletoriedad de la LCD, continúe siendo un privilegio de las compañías aéreas en
contra de los usuarios. Era imperante y más que necesario colocar a los usuarios aéreos
en igualdad de condiciones con los demás pasajeros de los otros medios de transporte.
69
· ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS
(ORSNA)
[1]
R. A. Vázquez Ferreyra y O. E. Romera, Protección y Defensa del Consumidor, Bs.
As., Depalma, Octubre 1994.
Normativa legal
70
El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones
establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley.
Por nuestra parte, observamos que al sustituirse este artículo se torna innecesario
el inciso a) de la reglamentación, ante la genérica y excelente formula “...fuera del
establecimiento del proveedor...”, porque la misma lectura del modificado artículo no
induce a error alguno.
71
podrá eximirse de la aplicación de sanciones cuando medie acuerdo conciliatorio entre
las partes.
72
La Secretaría de Industria, Comercio y Minería, dictó el 30/12/98, la Resolución
Nº 906/98, con la finalidad que, a partir de julio de 1999, los consumidores conozcan en
forma cabal las previsiones del art. 34 de la ley 24.240 y su reglamentación, a efectos de
establecer un texto uniforme, claro y completo, de fácil comprensión, para ser incluido
en la documentación respectiva, en el que consten derechos y obligaciones de las
partes. “Artículo 4: Cuando deba incluirse la información del artículo 34 de la ley
24.240, se expresará con el siguiente texto: “El consumidor tiene derecho a revocar la
presente operación comercial (por adquisición de cosas y/o prestación de
servicios) durante el plazo de cinco (5) días corridos (este plazo es ahora de 10 días),
contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo
último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada
ni renunciada. El consumidor comunicará fehacientemente dicha revocación al
proveedor y pondrá la cosa a su disposición. Los gastos de devolución son por cuenta
del proveedor. Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la
cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo
estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor los importes
recibidos”. La fórmula preestablecida deberá ser consignada en negrita y caracteres
tipográficos equivalentes, como mínimo, al doble del tamaño de los utilizados en el
cuerpo o texto general del documento.”
Nosotros dentro de esta modalidad de venta incluimos a los cupones que hacen
llenar a clientes en supermercados y otros lugares de concentración pública, o la
consabida “raspadita” donde, con el ardid de un premio ganado, lo hacen concurrir a
reuniones en las que con hábiles técnicas, le terminan vendiendo lo que desde un
principio animaba sus propósitos. Al respecto, recomendamos la lectura del capítulo
referente a Tiempo Compartido, ya que dicha modalidad de colocación guarda similitud
con las aludidas en estas líneas y por lo tanto sus conclusiones resultan aplicables a
estos casos.
73
También hace notar el distinguido Ghersi, que no sólo operará la revocación
retroactiva, sino que dará lugar al derecho de reparación del daño moral, por la agresión
al derecho de un consumo responsable.
“Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla
ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.”
Es decir, los oferentes al ofrecer sus productos no deben tomar ninguna decisión
que supla a la del consumidor. Es voluntad absoluta y excluyente del consumidor
responder o no sobre la propuesta recibida.
En relación a las actividades irregulares que violan este artículo, cabe citar
principalmente el envío de tarjetas de crédito por parte de entidades bancarias y cargos
indebidos de conceptos en los planes de ahorro, que producen un débito automático.
74
responsabilidad imputada a la entidad accionada, donde se ventila la relación jurídica
habida entre ella y sus clientes, circunstancia por la que procede la intervención de un
juez de comercio para su dilucidación (CCOM: 7)”.[1]
75
Pegaso S.A., editora de la revista-, describe un mecanismo de suscripción a la revista
según el cual existe una oferta o invitación telefónica de suscripción a los socios, la
autoridad señala que no se encuentra acreditado que el denunciante se hubiera
suscripto a plan alguno, por lo que su caso es uno de aquellos previstos por el art. 35
citado: el socio tiene la carga de manifestarse por la negativa a fin de cancelar del
débito mensual de la revista, correspondiendo sancionar el uso de esa modalidad
comercial)”.[5]
[1]
“Unión de Consumidores de Argentina c/ Cablevisión SA s/ Sumarisimo”.
Cámara Comercial: Sala B. Bargallo - Díaz Cordero. 27/11/07.
[2]
11.471/04 “CTI-Compañía de Teléfonos de/Interior S.A. c/DNCI-DISP. 184/04 (EX
64-2676/9 8). CAM. NAC. CONT. ADM. FED., Sala y., Gallegos Fedriani, Morán.
20/06/2006.
[3]
“Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires
s/ Sumarisimo. (ll 1.11.05, f° 109.591; ja 14.12.05; ed 30 y 31.1.06, f. 53816).
Cámara Comercial: C. CaviglioneFraga - Di Tella - Monti. 4/10/05.
[4]
Causa Nro. 10.680/00 “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/Secretaría de
Industria, Comercio y Minería (Disp. DNCI N° 126IOO)” 15/08/2000 C. NAC. CONT.
ADM. FED. Sala III., Mordeglia, Argento.15/08/2000.
[5]
“Pegaso S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 444/97”. Causa nº 17.374/97. C.
NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Herrera, Garzón de Conte Grand, Damarco,
26/4/98.
Aclaración
76
De las operaciones de venta de crédito
77
Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a
contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en
contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.
Esta norma resulta, a las claras, más que necesaria en un mercado económico
que ofrece, a los consumidores, numerosas y diversas alternativas de crédito o de
financiamiento para sus compras. La mayúscula competencia entre los oferentes y la
ausencia de normas, han permitido que estas operaciones se manejaran
con desprolijidades y mínima información. Ante semejantes circunstancias, los
consumidores aún no están en condiciones de elegir el crédito que les resulte más
beneficioso. Es una realidad que la economía moderna ha ido avanzando con respecto al
otorgamiento de créditos o financiaciones ante la imposibilidad del pago al contado.
Por estas razones, la LDC estableció, por primera vez, normas más específicas
que regulan las operaciones de consumo a crédito, protegen a los consumidores que
hacen uso de esta forma de pago, posibilitan la comparación de precios a crédito antes
de la compra y evitan el cobro de intereses abusivos o no previstos.
Por otra parte, también debe regir esta norma, en forma supletoria, en caso de
pagarse el precio con tarjetas de crédito emitidas por una entidad financiera. En este
78
caso, es dicho emisor quien debe informar al consumidor sobre las características del
mismo.
- tasa de interés efectiva anual (inc. d): es el precio por el uso del dinero expresado
como porcentaje anual de una cantidad dada en préstamo; se calcula a partir de la tasa
nominal. La tasa de interés activa es la que paga el deudor de una entidad financiera y la
tasa de interés pasiva es la que recibe un ahorrista o inversor de una institución
financiera.
79
También se agrega en este artículo, de un modo expreso, la posibilidad de
demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas, en caso de verificarse un
incumplimiento de la obligación mencionada, con lo que se completa la norma.
Información obligatoria
Pese a ser anterior a la reforma del art. 36, un fallo ejemplar sobre la falta de
precisiones en la documentación objeto del negocio, nos dice: “...para que se configure
la infracción prevista en el art. 36 de la ley 24.240 por falta de precisiones en la
documentación que se extiende con motivo de la operación, no se requiere la existencia
de intencionalidad fraudulenta en su autor. Con dicha obligación, lo que se pretende es
preservar a los consumidores en general, a fin de evitar equívocos en la naturaleza y
alcance de los servicios que se ofrecen al público, que puedan generar en los posibles
80
interesados comportamientos erróneos con relación a su interés respecto al verdadero
servicio que se ofrece”. (Consid. V). (En autos al momento de la firma del contrato por
mediante el cual se adquirió un “tiempo compartido”, sus términos no se ajustaban a
lo pactado en la reserva efectuada por medio de la solicitud de compra).”[1]
Con respecto al anteúltimo párrafo del art. 36, “El Banco Central de la
República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades
sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente
artículo, con lo indicado en la presente ley.”, es conveniente precisar, en primer lugar,
que el Banco Central es un banco de bancos, dado que no trabaja ni con particulares ni
con empresas. Sólo concede financiación al resto del mundo, al sector público y a otros
intermediarios financieros, como son los bancos comerciales. Aunque su
responsabilidad es el control del dinero, también desempeña otras funciones como
custodiar las reservas y vigilar al conjunto de las entidades financieras, y ahora, en el
caso del dispositivo comentado, se obliga a este organismo a implementar medidas
administrativas para asegurar a los usuarios que aquellas entidades que están bajo su
jurisdicción cumplan con lo indicado en este artículo y con toda la LDC.
Esta es una reforma muy importante y necesaria de la ley 26.631, dado que la
nueva norma establece que será competente para entender en los litigios relativos a esa
clase de contratos el juez del domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto
en contrario. Ante ello, corresponde examinar si la nueva disposición legal es aplicable
a un juicio ejecutivo, en el cual se persigue el cobro de un pagaré librado por una
persona física en la provincia de Salta a favor de una entidad financiera, con domicilio
de pago en la Capital Federal. El título incluye una cláusula de jurisdicción optativa -por
el domicilio del demandado o el lugar de pago- a opción del acreedor.
81
"Desde esa óptica, la ley 26.361 resulta aplicable al caso de autos dado que el
reclamo judicial interpuesto constituye una mera consecuencia jurídica de la relación
cambiaria preexistente. Máxime, considerando que la Ley de Defensa del Consumidor
es una ley de orden público que se dirige a proteger los derechos de la parte débil de la
relación jurídica (art. 65 LDC)." (del Dictamen Fiscal). ... "Así lo ha sostenido
reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que las leyes
modificatorias de la competencia son de aplicación inmediata, aún a los hechos
ocurridos con anterioridad a su vigencia (Fallos: 257:83); en tanto no desconozcan
actuaciones válidamente cumplidas con anterioridad a su sanción (Fallos 241:123;
246:162; 247: 416; 256:440; Fallos 298: 82)." (del Dictamen Fiscal). ..."Las
circunstancias personales de las partes y las características de la operación de crédito
instrumentada en el pagaré ejecutado ponen de manifiesto que nos hallamos ante una
dación de crédito para el consumo en los términos del nuevo artículo 36 LDC. En
efecto, de las constancias de autos surge que el demandado es destinatario final de la
prestación de un crédito "en beneficio propio o de su grupo familiar o social", lo que
encuadra en la categorización de los artículos 1 y 36 LDC. Para llegar a esa
conclusión es relevante tener en cuenta el carácter de proveedor de la actora (art. 2), el
monto del crédito otorgado y que el deudor es una persona física. A su vez, la entidad
financiera actora es una persona jurídica de naturaleza privada, que se dedica con
profesionalidad a proveer de crédito, Ello configura la situación jurídica del art. 2 de
esa ley (conf. Sala A, "Daboul Juan c/ Banco Itau Buen Ayre SA s/ ordinario", sentencia
del 7 de junio de 2007)" (del Dictamen Fiscal). ... "En el sentido expuesto, ha
dichoFarina que cuando se trata de discernir si nos hallamos ante un supuesto
abarcado por el art. 36 LDC, debe presumirse -en favor del usuario o consumidor- que
existe una relación de consumo "cada vez que el crédito sea otorgado a una persona
física cuya ocupación y el monto que ha percibido no admitan suponer otro destino que
el de adquirir bienes o servicios para el consumo o uso personal o bien para hacer
frente a deudas pendientes" "(Farina Juan M., "Defensa del consumidor y del
usuario", Astrea 3° edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2004, pag. 365
y ss)." (del Dictamen Fiscal). ... "En definitiva, toda vez que de las constancias de autos
surge manifiesto que el litigio se refiere a una operación de crédito para el consumo,
resulta aplicable la regla de competencia del artículo 36 LDC que establece que será
competente el juez del lugar del domicilio del deudor y a su vez, proscribe -bajo pena
de nulidad- "cualquier" clase de pacto de prorroga de la jurisdicción. Tal proscripción
abarca la fijación del lugar de pago del pagaré en el domicilio de la entidad financiera
acreedora en Capital Federal, el cual se halla impreso en el formulario suministrado al
cliente." (del Dictamen Fiscal). ... "De modo que la declaración de incompetencia de
oficio no sólo es procedente, sino que constituye un deber del tribunal, porque la
82
aplicación de las normas en que está interesado el orden público no es disponible para
las partes, quienes no pueden renunciar ni desistir de su aplicación (art. 21 del Código
Civil). Justamente, tratándose de normas que protegen un interés público general o
social que prevalece sobre los intereses particulares, es el juez quien debe velar por su
aplicación oficiosa." (del Dictamen Fiscal). ... "En el caso, se trata de una norma
específica sobre competencia que tiende a resguardar el derecho de acceso a la justicia
y la defensa en juicio de la parte débil en una relación negocial asimétrica, en la
inteligencia de que el ejercicio de esos derechos se ve obstruido si la causa judicial se
aleja de los jueces de su domicilio. Resultaría un contrasentido postular que sólo el
afectado puede plantear la incompetencia cuando la operatividad de la norma
presupone que el acceso a la jurisdicción del afectado está restringido. Es el juez quien,
advertido de que ha promovido el juicio contra el consumidor en tribunales ajenos a su
domicilio, debe hacer respetar la nueva disposición legal para garantizar el derecho a
una tutela judicial efectiva, que es el fundamento del artículo 36 de la Ley de Defensa
del Consumidor." (del Dictamen Fiscal). ... "En definitiva, la función económica
del cartular que justifica que se le atribuya abstracción y autonomía para garantizar la
circulación y la celeridad en el cobro, no permite justificar la trasgresión de una norma
de orden público vinculada a la competencia, porque ésta protege derechos de índole
superior -no patrimoniales- como la garantía del debido proceso y la defensa en juicio
de los derechos. Estos últimos son derechos fundamentales, cuyo respeto define a un
sistema jurídico como un Estado de Derecho." (del Dictamen Fiscal). Conf.: "Compañía
Financiera Argentina SA c/ Barrionuevo, Juan Manuel s/ ejecutivo" - CNCOM -
26/05/2009.
[1]
Club 52 Marketing & Sales S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 801/96”.
Causa: 28.114/96. C. NAC. CONT. ADM. FED. , SALA IV, Galli, Usle
84
A la LDC se le deben implementar las avanzadas y necesarias características que se
exigen para este tipo de contrato, como las instrumentadas en varios países de América
para la protección del consumidor. Un ejemplo es el Proyecto de Ley Marco sobre
Defensa del Consumidor en su Capítulo IV, que prevé “El contrato en cuestión deberá
ser redactado en términos claros y comprensibles para el consumidor o usuario y no
podrá contener remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento
público, no se faciliten al consumidor o usuario previa o simultáneamente a la
celebración del contrato. De todo contrato celebrado entre proveedores y consumidores
deberá darse copias a las partes.”(Sic)
Asimismo debe establecerse por ley que las cláusulas que impliquen limitación de
derechos del consumidor, deberán ser redactadas en forma destacada, permitiendo su
inmediata y fácil comprensión. Que la cláusula resolutoria del contrato sólo sea
admisible cuando esté prevista para ambas partes o sólo a favor del consumidor.
Volver
Origen
Para conocimiento del grado de aceptación de estos contratos por adhesión del
consumidor en el mundo, es necesario remontarnos a la era industrial de posguerra, que
en la Argentina nace confrontada con las normas previstas por la codificación civil de
Vélez Sarsfield, en la que aún no existían ni se imaginaban los principios de buena fe
contractual, de lesión subjetiva, o de derechos abusivos.
Existía por entonces una fuerte industria fabril en pleno desarrollo, a iniciativa de la
actividad comercial de los fabricantes y empresarios de Europa y EE.UU., embarcados
en las poderosas producciones seriadas y masivas, resultantes de la reciente
finalización de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, se brindó la posibilidad de poder
continuar la producción, sin requerir mayor mano de obra o nuevos edificios, gracias al
regreso de los soldados y a los espacios fabriles en ese entonces desocupados.
Consecuentemente se implanta como modalidad de la fabricación seriada de
automotores, la división económica de las unidades producidas. Su resultado daba un
precio fijo e inamovible; se ofertaba el automotor con un precio preestablecido que
impedía en el comprador poder alguno de negociación o modificación.
Es significativo que esta comercialización potencial capitalista dio origen al típico
contrato por adhesión, en la necesidad de posibilitar la celebración del contrato entre
productor y consumidor. Hoy es el contrato usado por excelencia y masivamente, para
la provisión de bienes o servicios.
Volver
La poderosa parte y el débil consumidor
En nuestro mercado socioeconómico, como poderosa parte privilegiada, se presentan:
productores, empresas industriales, fabricantes, comerciantes e intermediarios de bienes
y servicios. Ellos son quienes dirigen masivas negociaciones con los consumidores,
iniciando las relaciones con éstos mediante ofertas publicitarias y concretándolas –en la
mayoría de las celebraciones- adhiriéndolos a sus contratos preimpresos en formularios.
Contrastando la superioridad económica de esta poderosa parte, el consumidor se
presenta sólo y débil frente a los contratos por adhesión y similares, con la única opción
de aceptarlo sin posibilidad de discusión. Caso contrario deberá declinar, sin adherirse y
85
perdiendo en la mayoría de los casos, la única posibilidad que le ofrece el mercado para
poder adquirir un bien o contratar un servicio necesarios a su nivel de vida elegido.
En estos contratos escritos de consumo, en sentido general y pese a su legalidad, se
presentan al comprador honesto ciertas obligaciones inesperadas o mal informadas, de
manera harto evidente. Las mismas se hallan en el contenido de las cláusulas que se
encuentran incorporadas y predispuestas (de manera preredactada), en las condiciones
generales a las que se adhieren los suscriptores. Son condiciones indiscutibles, que las
empresas anticipadamente han resuelto se incorporen en el contenido de sus futuros
contratos. Con estas directrices salen al mercado, ofertando bienes o servicios, a un
universo constituido por innumerables individuos.
Los consumidores, para adquirir los bienes y servicios, deben firmar la aceptación de
esas condiciones generales cuyas cláusulas son inamovibles, inmutables y
estandarizadas; lo cual denota su nula injerencia y participación en la redacción de las
mismas y, consecuentemente, sin poder discutir su tenor las acepta o no. Sin
brindárseles la mínima posibilidad de poder modificar precios, condiciones,
modalidades, gastos extras u otras alternativas negociables, los consumidores son
forzados unilateralmente a contratar.
De ahí que la doctrina jurídica lo caracterice como un “contrato sin sujeto”, al decir de
C. A. Ghersi, por resultar vacío de contenido en la participación o voluntad del
consumidor.
El consumidor, por otra parte, no está en condiciones de juzgar o estudiar en la mayoría
de los casos por sí mismo, la idoneidad e inteligencia del contenido de los contratos
mercantiles. El que suscribe estos tipos de contratos de consumo, pertenece lógicamente
a un público masivo y neófito; por ello los oferentes redactan las cláusulas de tal manera
que le resulten intelectualmente imposibles de comprender cuáles serán sus
obligaciones. De ahí la presencia de cláusulas de interpretación ambigua, o con
características tipográficas pequeñas (la famosa “letra chica”).
Al contenido íntegro de algunos contratos, sólo un docto en la materia puede entenderlo
o interpretarlo. Y si intentamos leerlo en forma pausada al momento de contratar, nos
apremian los promotores –con cualquier excusa- para limitar el tiempo material de
lectura con tal de lograr la aceptación firmada, ya que significa una mayor comisión de
venta para ellos.
Otro punto importante y muy perjudicial, es la imposibilidad de vislumbrar las futuras
figuras jurídicas contractuales que debe necesariamente asumir el consumidor, en las
distintas etapas del necesario desarrollo que exige el contrato. Esta incertidumbre e
inseguridad jurídicas se ejemplifican en los denominados “contratos conexos”; es decir,
usted firma sólo un formulario contrato que en realidad conlleva varios; por ejemplo, en
los planes de ahorro: el plan de ahorro propiamente dicho + seguro de vida + contrato
prendario + seguro del automotor. Otro ejemplo, en los famosos paquetes de productos
bancarios y en un sólo formulario: contrato por la tarjeta de crédito + caja de ahorro +
cuenta corriente + seguros; etc.
Sumemos a todo lo expuesto, que su adhesión es obtenida por verdaderos “maestros”,
adiestrados en cursos y seminarios y contratados por las empresas para colocar sus
productos. Son los mismos productores o promotores de contratos los que, en ciertos
casos, ex-profeso desinforman al consumidor; le prometen imposibles bonificaciones,
premios, regalos, que a posteriori no son respetados en las futuras etapas contractuales;
indicándoles sólo las características favorables del producto. Las recíprocas condiciones
contractuales son evitadas u omitidas por ser negativas para la gestión de venta. (v.g.:
cambios de modelo, intereses por morosidad, gastos extras, seguros voluntarios, fletes,
deudores prendarios, exigencias de garantías, enfermedades preexistentes, etc.).
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Por el contrario, la responsabilidad de estos arteros vendedores no se ve comprometida,
ya que inexplicablemente –por falta de regulación jurídica- se obvia su apellido,
dirección y firma y, tan sólo en ocasiones, estampan un simple sello sin firma o con una
apenas legible; y lo único que concretamente se estampa en el contrato, es la firma del
consumidor.
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Evidentes desequilibrios contractuales
La compleja naturaleza jurídica, técnica o científica de estos contratos prefabricados,
provoca evidentes desequilibrios contractuales ante su incuestionable validez,
observando objetivamente que:
a) El consumidor por lo general, por su entendible prisa en adquirir un bien o contratar
un servicio, entrega importantes sumas de dinero, desconociendo totalmente las
responsabilidades y obligaciones que está asumiendo;
b) Hay, contractualmente, un número importante de exigencias y obligaciones para el
consumidor y mínimas para la parte predisponente, v.g. en cualquier contrato existe la
incomprensible ausencia de multas para esta última (en caso de incumplimiento parcial
o total);
c) La parte dominante se fortalece económicamente, gracias a sus inversores –
temporales y gratuitos al respecto-, que son los consumidores (v.g. la industria
automotriz y sus respectivas sociedades de ahorro previo; emisoras de tarjetas de crédito
y sus entidades bancarias; etc.);
d) Las desproporciones contractuales también se manifiestan entre los exiguos medios
de que dispone el consumidor normal ante el poderío informativo, organización humana
idónea y técnicas de avanzada de las empresas. Posibilita que los grupos poderosos
agoten al consumidor en su reclamo; ejemplo de ello, es la conocida mecánica de
derivarlo de empleado en empleado para que, finalmente agotado y desmoralizado,
desista de su queja. En sentido contrario, si una empresa reclama al consumidor, desde
su inicio lo apremia, asfixia y termina por ahogar en conflictos a su familia.
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Advertencias para la adhesión
Lo expuesto en el apartado anterior, son algunos de los motivos de los actuales
conflictos del consumidor. Resultan irregularidades que a diario se verifican; verdaderas
deslealtades a la ley que devienen en la imperiosa necesidad de concientizarnos para
que el consumidor no se encuentre más ante situaciones indebidas –actualmente
innumerables-, ni con ninguna maniobra total o parcialmente contradictoria a su
conocimiento e intenciones.
Para su protección y defensa, conjuntamente con sus asociaciones y funcionarios
públicos responsables, los consumidores deben exigir la aplicación –con todo el rigor
que la letra de la ley impone-, de las siguientes condiciones:
1. Que al momento de suscribir un contrato por adhesión, los principios de seguridad,
elección y libertad, no les sean ajenos.
2. Que en cada una de las distintas etapas en que se perfecciona el contrato, el oferente
cumpla con el deber de dar con la máxima transparencia, una información escrita
oportuna, adecuada, veraz , exacta, eficaz y suficiente de los términos, modalidades y
demás condiciones inherentes al mismo.
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3. Que en el cumplimiento o ejecución del contrato, las garantías y servicios ofrecidos
sean idóneos y reales, previendo, llegado el caso, que las responsabilidades o
consecuencias por incumplimientos contractuales sean asumidos sin más trámite.
4. Que las condiciones generales aceptadas no conlleven ningún tipo de modalidades o
cláusulas abusivas contrarias a sus derechos. En caso de cláusulas contradictorias o de
dudoso contenido, éstas serán interpretadas a favor del consumidor (in dubio pro
consumidor).
Respecto del punto anterior, puede y debe el consumidor, en resguardo de sus
derechos, ejercer el de asentimiento, que va más allá de su consentimiento, es decir, que
pese a suscribir un contrato y aceptar el trato, tiene la posibilidad de reservarse por ley
el estudio posterior del instrumento, o sea proceder a la revisión del mismo. Así al
detectar una o más cláusulas abusivas en su contrato, tiene derecho a impugnarlas a
efectos que se tengan por no convenidas. O en caso que el proveedor viole la obligación
de actuar de buena fe en cualquier etapa del contrato o transgreda el deber de
información o la legislación de defensa de la competencia o lealtad comercial, el
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más de sus
cláusulas.
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De la “letra chica”
La expresión letra chica, en su avanzado y generalizado uso, tiene una doble acepción.
La más antigua, se refiere a una cláusula ilegible por sus características mínimas
tipográficas; la segunda, denomina por extensión a aquellas cláusulas sorpresivas,
imprevistas o inauditas, que no se consideraron en las negociaciones y que no formaban
parte de las reglas del juego.
Con respecto a la primera expresión de letra chica, la literal, advertimos que:
a) La IGJ, en su Resolución 366/69, Arts. 1º y 2º, expresa que “las condiciones
generales deben imprimirse en cuerpo ocho” y “cada cláusula deberá titularse en
mayúscula no inferior a cuerpo diez”.
b) El art. 10, párr. 2, de la LDC, expresa que “La redacción debe ser hecha en idioma
nacional, ser completa, clara y fácilmente legible”.
c) La Resolución S.I.C. y M. Nº 906/98, que entrará en vigencia en julio de 1999, fue
excelentemente dictada. Debido a que la tipografía y demás caracteres de los textos
utilizados en contratos de consumo, así como en presupuestos, garantías y documentos
de venta, la que, por pequeñas, pueden desalentar o dificultar su lectura, el
conocimiento de su contenido, con el eventual perjuicio que ello puede significar para
los consumidores. En la misma se resuelve: “Artículo 1: Los contratos escritos de
consumo; los textos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los
que se generen derechos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los términos de
la Ley N. 24.240, y las informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los
proveedores a los consumidores, deberán instrumentarse en idioma nacional y con
caracteres tipográficos no inferiores a uno con ocho decimos (1,8) de milímetros de
altura. Artículo 2: Los contratos y demás documentos a que se refiere el artículo anterior
deberán asimismo resultar fácilmente legibles, atendiendo al contraste; formato, estilos
o formas de la letras; espacios entre letras y entre líneas; sentido de la escritura, y
cualquier otra característica de su impresión. Artículo 3: Cuando determinados textos,
informaciones o cláusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma destacada,
notoria, ostensible o similar, deberán consignarse en negrita, con caracteres tipográficos
equivalentes, como mínimo, a una vez y media (más grande) el tamaño de los utilizados
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en el cuerpo o texto general del documento (v.g.: arts. 7; 8; 9; 10; 14; 15; 21; 24; 30 bis;
36 de la LDC). Artículo 6: Cuando en los instrumentos a que se refiere el artículo
1 haya espacios en blanco a ser llenados por las partes, los mismos deberán ser
completados previo a la firma y/o emisión del documento respectivo. Artículo 8: Las
infracciones a la presente resolución serán sancionadas conforme al régimen de la Ley
24.240” (este último artículo al establecer sanción administrativa, nos exime de seguir
denunciando a la letra chica de cláusula abusiva, a tenor del art. 37 de la LDC).
Hoy en día, en países desarrollados –Italia, Alemania, Japón- los contratos por adhesión
del consumidor, ya libres de todas las cláusulas abusivas, se celebran hasta con la
omisión del precio, el que está determinado mediante la función protectora y garante del
Estado.
Esta última tendencia en los actuales contratos por adhesión es, desde ya, muy distinta
y moderna con relación a nuestro país. En Argentina el precio y los recargos, o nuevos
conceptos que se inventan (v.g. gastos administrativos), son el mayor veneno a los
intereses económicos del consumidor. En los contratos prefabricados, se observa que la
repercusión económica solo incide favorablemente para la empresa que, con sus
perversas actividades comerciales, aumentan el precio de sus conceptos imponiendo
multas y renuncias camufladas para evitar la Ley de Convertibilidad. Hecho éste
significativo del derecho permitido, sin control alguno, de redactar unilateralmente sus
propios contratos.
Para finalizar, pensando en soluciones, nos permitimos recordar el mensaje de J. F.
Kennedy al Congreso norteamericano el 15 de marzo de 1962: “Los consumidores son
el único grupo económico importante que no está eficazmente organizado...”, añadiendo
por nuestra parte que, hasta el día de hoy, sólo los grupos económicos han podido
organizar en la Argentina al consumidor pero, casualmente, para sus propios beneficios
e intereses económicos.
Ahora resultan nuestro deber y responsabilidad, y los de todas las asociaciones
hermanas, el organizar a los consumidores eficazmente, para no volver a leer jamás, en
ninguna parte, que el consumidor es la parte débil contractual, ni la víctima de los
desequilibrios contractuales que producen los contratos por adhesión, como se ha
ejemplificado en la primera parte del capítulo.
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B. De las cláusulas abusivas
Lucha contra las cláusulas abusivas
Centenares de páginas se podrían escribir con respecto a las teorías jurídicas sobre las
cláusulas abusivas, nacionales e internacionales, que configuran el Instituto de
Cláusulas Abusivas.
Y millares de páginas más se podrían escribir sobre el sufrimiento y el daño moral y
económico que producen a millones de familias de consumidores, la maldad y
malintencionalidad de las cláusulas abusivas.
Así como resulta fácil definir los términos o cláusulas abusivas como las que afectan
inequitativamente al consumidor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de
ambas partes, resulta difícil transcribir el perjuicio que le ocasiona al consumidor eso
que la ley llama inequitativo.
La demorada promulgación de las normas que prevén la declaración de ineficacia de
aquellos términos o cláusulas abusivas es cosa que nos pone serios. Y de actual grave
seriedad, es la demora de los funcionarios públicos en expurgar en los millones de
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contratos escritos de consumo sus enquistadas cláusulas abusivas.
Paralelamente a ello, nuestro tiempo se absorbe atendiendo el cúmulo de quejas de los
consumidores, en su mayoría formuladas precisamente por las modalidades y cláusulas
abusivas que le imponen en cada instancia de sus contratos. Nuestro deber primordial e
inmediato es resguardarlos ante el im-pacto que aquéllas le producen a sus derechos. Si
firmaron un contrato prefabricado en su domicilio, en jurisdicción provincial, sea
cercana o a miles de kilómetros de la Capital, en su adhesión con buena fe se incluye
aquella cláusula abusiva predispuesta que prevé que cualquier desavenencia que origine
el contrato, corresponderá ser atendida en los Tribunales de la Capital Federal,
constituyendo esto un claro ejemplo del cercenamiento al derecho de defensa. En efecto,
los obliga, sin más, a desplazarse aunque se trate de una simple mora de tres
insignificantes cuotas adeudadas, a la ciudad de Buenos Aires. Con ese interés
económico en juego que no justifica su viaje, deben dejar su hogar, sus hijos, y su
trabajo. Al llegar, buscan un abogado en territorio desconocido para ellos, pagan los
honorarios, constituyen un domicilio legal, y todo ello, con la velocidad impuesta ante
el limitado tiempo procesal brindado para contestar la intimación judicial. Demanda en
la mayoría de los casos confeccionada por los mega estudios jurídicos que representan a
las empresas o en su defecto, simplemente deben renunciar a todo planteo judicial. No
hace falta deducir lo oneroso y molesto que le resulta al consumidor esta primera etapa
del juicio; o el caso catastrófico que tuvo que soportar aquel hombre anciano, cuyo
planteo se efectuaba en forma telefónica ante su imposibilidad física de poder
movilizarse. Su conflicto se planteaba con su antiguo contrato de medicina prepaga, por
el cual desde su inicio, y puntualmente, abonaba las cuotas correspondientes. Durante
largos años se incluía en el clausulado contractual, el mismo que fuera redactado
unilateralmente por la empresa de salud, una cláusula abusiva por la cual se le permitía
a esta excelente prestadora, revocar o extinguir el contrato cuando así lo estimase
conveniente. Lo dejó sin esa cobertura a los 78 años de edad y debido a su avanzada
edad, con la imposibilidad de ser aceptado por otra prepaga del mercado. O la tristeza
de una asociada que construyó un garaje, con las dimensiones aptas para que ingrese el
automotor que había elegido mediante un contrato de ahorro previo. Al ser adjudicada, y
a la espera de tan ansiada posesión, le dicen que se había resuelto, por aplicación de una
simple cláusula abusiva, cambiar el modelo por otro más oneroso y de dimensiones tales
que no le permitía guardarlo en el garaje construido y, por supuesto, aumentar el precio
acordado. Lo más grave es que al interponer la queja ante la administradora, ésta le
dice: si no le gusta el nuevo modelo renuncie, que le devolveremos el dinero de sus
ahorros al finalizar el plan (de 50, 60, 70 u 80 meses), con la aclaración: “lógicamente
con el descuento de los gastos administrativos, del seguro y una penalización en base al
valor del bien elegido por el hecho de renunciar”; en síntesis, su garaje sigue vacío a la
espera de la devolución de sus ahorros.
Estos tres genuinos relatos de consumidores perjudicados los seleccionamos con el
propósito de explicar que según la doctrina nacional, el primer ejemplo es denominado
cláusula abusiva de “pacto de jurisdicción”, el segundo “cláusula resolutoria” y el
tercero “cambio de modelo”.
Con este abordaje podemos ir conociendo algunos de los árboles venenosos detectados
en el campo contractual del consumidor, los mismos que fueron cuidadosamente
fecundados para una comercialización perversa con la predisposición unilateral de sus
cláusulas; no pudiendo ser otro el motivo de su cultivo, que el de apropiarse de una muy
importante masa de dinero de incautos consumidores.
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Breve historia
Esta práctica contractual abusiva, se viene tratando de revertir desde mediados del Siglo
XIX, por la doctrina y legislación europeas; en América a partir de la década del 40 de
este siglo. Y en ambos continentes conculcan las diversas teorías, definiciones y pautas
interpretativas para la aplicación a derecho de las cláusulas abusivas.
Desde un principio, se presentaban como cláusulas exageradas. Se buscaba una solución
en base a que si bien esas cláusulas limitaban los derechos de los consumidores, no
alcanzaba a desvirtuar la eficacia de las demás cláusulas, caso contrario se ponía en
peligro la naturaleza misma del contrato. Es decir, se debía proteger fundamentalmente
la validez del contrato, a pesar de los aspectos negativos para el consumidor.
Ya en la década del 70, estas cláusulas vejatorias o leoninas provocan en el
ordenamiento jurídico una verdadera crisis contractual. Paralelamente, decaía el sistema
económico generándose en las tratativas contractuales, una arraigada suerte de mala
práctica comercial, que se tradujo en indignos abusos económicos contra la parte más
débil de la sociedad, el consumidor.
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La parte débil abusada
A la arboleda venenosa llegaba el consumidor con su primer paso contractual: la
aceptación. La misma que se realizaba en forma espontánea y libre, abarcando todo el
elenco de las cláusulas del contrato. No advertía la víctima, que se incluían cláusulas
contrarias a su conocimiento o deseos.
En razón de esa voluntad o buena fe, el consumidor se encontraba en los sucesos
contractuales con la desagradable sorpresa de la existencia de esas cláusulas cuyo efecto
nocivo no acertaba a visualizar en toda su magnitud. Indiscutiblemente no había de
parte del consumidor discernimiento o intencionalidad respecto a ellas. Y sí la
ignorancia o desconocimiento de sus nefastas consecuencias. Por el error o la confusión
acerca del verdadero contenido conceptual o sentido jurídico que te-nían aquellas
cláusulas, es de suponer que en todo inicio contractual, la intervención del engaño no
era cosa casual.
Frente a esos términos o cláusulas, el consumidor se encuentra sometido o sufriendo
por algo que no sabe a ciencia cierta por qué le es contrario a lo deseado y lo transforma
en la víctima de una causa poderosa o superior a la que indeclinablemente debe
rendirse.
El movimiento Internacional del Consumidor, en acelerada acción descubre el
sembrado unilateral de cláusulas contractuales redactadas para la masiva adquisición de
bienes y servicios. Las que germinaban tras la celebración del contrato, y en su
crecimiento ahogaban su derecho de elección. Su floración le aniquilaba la buena fe y,
finalmente, su fruto terminaba con los intereses económicos del consumidor.
La existencia de esas cláusulas, evidencian la más grave lesión directa sobre los
derechos del consumidor, sin contar las modalidades o prácticas comerciales que se
generan gracias a ellas; por que al ser permitidas, dan lugar a otros tipos de modalidades
abusivas. Esa confusión creada ex profeso permite enmascarar o eludir la
responsabilidad contractual de las empresas frente al consumidor y a la sociedad.
En el ámbito internacional, la constancia del movimiento de protección del consumidor
consigue que el estado contemple los supuestos de cláusulas contrarias a la equidad, la
justicia y la lógica, y a que proceda a su anulación a favor del que la sufrió, sin que ello
signifique perder la validez del restante contenido contractual.
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Varios estados se vieron obligados a ejercer una disciplina económica de respeto a la
buena fe del consumidor en el mercado mundial; a consagrar la figura del consumidor
con una justicia contractual que incluye los derechos de elección, de información, de
trato digno y equitativo y, especialmente, de reconocimiento legal a sus intereses
económicos como derecho.
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La parte débil protegida
La legislación a nivel internacional instrumentó y dotó al consumidor de una suerte de
espada jurídica con capacidad de cortar todo tipo de término o cláusulas abusivas en
materia contractual; como por ejemplo: aquellas que dispongan condiciones resolutorias
únicamente a favor del predisponente poderoso; las que imposibilitan la comprensión de
su sentido u alcance; las que se esconden gracias a su letra chica; las que desnaturalizan
las obligaciones; las que limitan la responsabilidad por daño del oferente; las que
importan una renuncia del consumidor o una restricción en contra de los derechos del
consumidor, o amplíen los derechos de la otra parte sin causa justificada; las que
autoricen al proveedor a modificar unilateralmente los términos del contrato; todos los
preceptos o modalidades que impongan la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor.
En la Argentina la vigencia de la LDC confiere al consumidor su derecho a denunciar
las cláusulas abusivas ante sus asociaciones u organismos del Estado, a efectos de que
sean declaradas ineficaces o nulas, en beneficio de sus relaciones de consumo.
El fenómeno de las cláusulas abusivas en la LDC se constituye en fuente principal de
protección. Se norma por primera vez en el sistema jurídico respecto de un sujeto de
derecho –el consumidor- que acepta de buena fe y buena voluntad una cláusula abusiva
incluida en su contrato, el que posteriormente podrá demandar administrativa o
judicialmente, a efectos que se la tenga como no convenida o anulada. Sin que ello
implique anular u obstaculizar el objeto principal del contrato; ni a la adecuación entre
el precio o retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra parte, siempre que estos contenidos sean
redactados de manera clara y comprensible en las cláusulas.
La regulación de las cláusulas abusivas en la LDC, en sus artículos 37, 38 y 39,
determina un saludable régimen a favor del consumidor contra las imposiciones de los
empresarios en sus diversas versiones. Esta normativa es un reflejo actual de la
jurisprudencia comparada, y la debida inclusión de estos artículos es a los efectos de
evitar –también- futuros desgastes jurisdiccionales. Dicha elaboración se posibilitó con
el conocimiento del estudio de la doctrina, legislación y jurisprudencia comparadas.
Institutos que han de merecer nuestro infinito reconocimiento por dar fuerza jurídica a
las manifestaciones del Movimiento del Consumidor.
Estos artículos de la LDC, se sancionaron como reacción jurídico-social a la acción
despótica del oferente contractual; el que no solo ataca a su adherente consumidor, en
forma directa o indirecta, sino que perjudica el interés general de los consumidores. Los
términos y cláusulas abusivas reguladas en la LDC, están adecuadas a la necesidad
actual de la dinámica actividad comercial. Subsana, por otra parte, la ausencia en las
codificaciones civil y comercial y resoluciones administrativas carentes de este tipo de
normativa; especialmente deben ser recepcionadas para todo tipo contractual escrito de
consumo, para mejorar las actuales condiciones generales comerciales de los
suscriptores.
Para ello debemos asumir que hay millones de cláusulas abusivas, a las cuales es
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debido reciclar o, en su defecto, declararlas ineficaces de pleno derecho. Es decir, es
hora de adaptar a derecho los contratos de consumo vigentes con lo previsto en la ley
24.240; y de prevenir la inclusión de esas cláusulas en la confección de los nuevos
contratos por adhesión.
Los latentes y preocupantes abusos contractuales contra el suscriptor argentino,
alertaron a nuestra asociación a consagrar nuestros mayores esfuerzos para aniquilar sus
modalidades, prácticas y cláusulas abusivas que proliferan en los distintos sistemas en
uso.
Por tal motivo, desde fines de 1993 a la fecha, efectuamos innumerables acciones
legales, proyectos y peticiones, algunos de ellos citados a lo largo de esta publicación.
Nuestros organismos administrativos estatales procedieron a declarar públicamente solo
algunas cláusulas abusivas; y en lo judicial, es lamentable observar que solo en contados
casos los tribunales se animaron en sus sentencias a sancionar con nulidad a alguna de
ellas.
Como mensaje y deseo solicitamos a los funcionarios públicos que en sus actuaciones –
administrativas o judiciales- no demoren en declarar de ineficaces o nulas las cláusulas
abusivas denunciadas por los consumidores o por sus asociaciones, especialmente
aquellas contenidas en los contratos más difundidos o masificados. De hacerlo así, se
favorecerán la concientización y respeto mutuos en la relación empresario–consumidor.
Y se recuperarán la ansiada y merecida buena fe contractual para ambas partes y la
credibilidad en el sistema .
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Las cláusulas abusivas en la LDC
La protección contractual del consumidor respecto a las cláusulas abusivas en la LDC,
está específicamente prevista en los arts. 37, 38 y 39 del capítulo IX, con el confuso
título DE LOS TÉRMINOS ABUSIVOS Y CLÁUSULAS INEFICACES.
Existe incoherencia en la redacción al no repetirse las expresiones “términos abusivos”
o “cláusulas ineficaces” en ningún contenido de los artículos de la ley, no siendo de
aplicación jurídica, o de uso práctico o doctrinario. Por otra parte, aclaramos que la
palabra término en la LDC tiene un sentido estrictamente gramatical, no de tiempo o de
plazo.
Por cláusulas ineficaces entendemos a las cláusulas abusivas o nulas declaradas por
autoridad competente. Aceptando que, sin perjuicio de la subsistencia del contrato,
técnicamente es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que determine
claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los
contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la
obligación de actuar de buena fe. Es decir, la eficacia de la cláusula depende de su
ejercicio no abusivo con relación a las circunstancias del caso. De ahí que a las
cláusulas abusivas la doctrina las describa, indistintamente, como: leoninas, gravosas,
opresoras, restrictivas, inequitativas, vejatorias, desleales, draconianas, lesivas, entre
otras.
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Artículo 37 [Interpretación] contractual
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partes.
La primera parte se dirige más a la aplicación judicial, a los efectos que “Sin perjuicio
de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas : a) las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas
que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.”
Al respecto de estos ejemplos de desequilibrios contractuales, la doctrina del Derecho
del Consumidor ha coincidido para evaluar o determinar aquí la presencia de una
cláusula abusiva. Separa los incisos en dos tipos de criterios: principios generales o
abiertos y supuestos particulares o puntuales.
Con el criterio abierto, la LDC brinda para determinar si son abusivas un tipo de
principio general en los incisos: “a) Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones...”, y “b) Las cláusulas que importen renuncias o restricciones de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (predisponente).
Y con respecto al criterio particular o puntual, son cláusulas específicamente definidas,
por lucir su propio contenido o lectura, en los incisos: “a) Las cláusulas que... limiten la
responsabilidad por daños”, y “c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la car-ga de la prueba en perjuicio del consumidor.”
Se incluye, al terminar esta primera parte, y como médula contractual que “La
interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos
gravosa.” No puede ser otro que el máximo principio in dubio pro consumidor. La
Jurisprudencia confirma al respecto que “Corresponde aplicar la regla de interpretación
en el sentido más favorable al consumidor contenida en el art. 37 de la ley de Defensa
del Consumidor”.
La segunda parte, en forma diferente a lo precedentemente señalado, tiende a la nulidad
parcial o total del contrato, ante la conducta abusiva por parte del proveedor o prestador,
disponiendo que “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa
previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de
información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más
cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuera necesario.”
Esta última parte final mereció establecerse en un solo artículo de la LDC y en forma
previa al art. 37. Basta advertir la importancia de su amplio contenido. En el caso que el
proveedor viole la obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual, de
perfeccionamiento, o de ejecución del contrato, transgreda el deber de información y/o
la ley 22.262 de Defensa de la Competencia y/o la ley 22.802 de Lealtad Comercial, el
consumidor tendrá derecho a optar por la nulidad del contrato o la de una o más
cláusulas. Es decir se eleva la protección en todas o cualesquiera de las instancias
contractuales, desde la publicidad u oferta, hasta la finalización total de la relación
jurídica, incluyendo cualquier acción permitida por la LDC al consumidor, y alcanzando
hasta el momento del vencimiento de las garantías y responsabilidades contraidas por el
oferente.
La reglamentación del Decreto 1798/94 a este artículo, nos trae para nuestro
conocimiento, en forma práctica y entendible, que “Se considerarán términos o
cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el
cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” (en cualquiera de las etapas
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del contrato, se entiende).
La jurisprudencia reitera el concepto “El decreto 1798 al reglamentar el art. 37 de la ley
24.240, considera términos o cláusulas abusivas a aquellas que “afecten
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones
de ambas partes.”
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Pautas para valorar el desequilibrio contractual
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Defensa del Consumidor”, Pág. 287; Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las
Obligaciones”, T. I, Pág. 89), al no existir evidencia alguna que dicha cláusula en
cuestión haya sido negociada individualmente, por cuanto se halla preredactada y el
adherente no ha podido participar o influir en el mentado pacto de exoneración de
responsabilidad, siendo una cláusula sorpresiva que se incorpora clandestinamente al
dorso de los remitos de ingreso de mercaderías al depósito, tomando desprevenido al
depositante, no obstante las consecuencias que apareja, ya que una de las partes –
depositario- intenta liberarse totalmente de las consecuencias patrimoniales por las que
debería responder, de no existir aquella, importando una renuncia del acreedor a un
derecho eventual en los términos del CCIV 872 de ejercer la acción indemnizatoria,
provocando un desequilibrio de tal entidad entre los derechos y obligaciones que
compromete el principio de equivalencia o de máxima reciprocidad.”
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Artículo 38 [Contratos por adhesión y en for-mularios]
Este artículo, que se presenta con dicho título, impone una fundamental obligación al
establecer que “La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o
similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma
atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de
los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas
cláusulas hayan sido redactadas unilateral-mente por el proveedor de la cosa o servicio,
sin que la con-traparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.”
De este dispositivo se coligen dos situaciones importantes; la primera que no es
indispensable que las cláusulas abusivas estén instaladas en o resulten de un típico
contrato por adhesión; y la segunda, que el poder de policía atribuido a las autoridades
de aplicación de la LDC debe ejercerse ampliamente sobre cualquier tipo de cláusulas
uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios,
reproducidos en serie y en general, a condición que dichas cláusulas hayan sido
redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio. Por supuesto, toda
detección, interpretación o recomendación administrativa, se hará en el sentido más
favorable para el consumidor.
La reglamentación del Decreto 1798/94, en protección de los intereses generales de los
consumidores, también genera obligación al declarar que “La Autoridad de Aplicación
notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Articulo 37 que
las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al
consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de
incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº
24.240.”
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Artículo 39 [Modificación de contratos tipo]
Establece este artículo que “Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior
requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas
necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de
aplicación.” Esta norma conlleva implícito el principio que cualquier sistema
contractual de consumo se in-tegra a la LDC. Así debe jugar y relacionarse con lo
estableci-do en el art. 3º. Por otra parte, confirma que no deja de ser abu-siva una
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cláusula por estar incluida en las condiciones genera-les de un contrato por adhesión
ratificado, autorizado o con-trolado por algún organismo administrativo del Estado
(IGJ–SSN–BCRA–CNC).
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Propuesta de creación de un Registro
Propiciamos, y en forma urgente, un registro administrado y controlado por un ente, con
intervención de las asociaciones de defensa del consumidor, que pueda informar y
educar sobre los alcances de las cláusulas abusivas, a efectos de su detección, antes que
se lancen a devorar los derechos del consumidor en el mercado. Por ello, efectuamos
esta presentación:
Buenos Aires, 17 de diciembre 1997
Señor Diputado
D. Marcelo VENSENTINI
H. Cámara de Diputados de la Nación
S ------------------ / - D
De nuestra mayor consideración:
De acuerdo a las investigaciones llevadas a cabo por esta Asociación, le hacemos llegar
la siguiente propuesta de proyecto de ley, con el afán de posibilitar revertir la existencia
de cláusulas abusivas en los contratos prefabricados, resultando a nuestro entender una
herramienta de peso la creación de un Registro Público de Contratos por Adhesión,
lugar al que puedan concurrir libremente tanto los consumidores en forma
particular, como así también las asociaciones de consumidores a inspeccionar la
totalidad de los distintos modelos de contratos aprobados y registrados ante tal entidad
para su comercialización, a efectos también de permitir su cotejo con el contrato que
pretendan que suscriba el consumidor con los proveedores de bienes y servicios, para
certificar en forma fehaciente que los referidos instrumentos se compadezcan en un todo
con el original debidamente registrado.
Cabe destacar que la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de
la Nación, la Superintendencia de Entidades Financieras, como así también el resto de
los organismos no funcionan como registro, sino que solo se limitan a la autorización de
los distintos contratos por adhesión del consumidor.
Estos contratos autorizados por el Estado, a lo largo de nuestra experiencia como
asociación de defensa de los consumidores, nos han llevado a detectar que existen
prestadores de bienes y servicios que, posteriormente a serles aprobados sus modelos de
contratos por adhesión, modifican las cláusulas que los componen y/o la tipografía,
transformándola en “letra chica”, de difícil, cuando no imposible, lectura y análisis.
Por último, estimamos que un registro como el propuesto, resultaría ser una solución
para adecuarnos a la defensa de los consumidores en el ámbito del Mercosur, cuya Ley
Marco se encuentra actualmente en plena elaboración.
PROYECTO DE LEY:
Artículo 1º: Créase el Registro Público Nacional de Contratos por Adhesión,
dependiente de ............................
Artículo 2º: Todo contrato con cláusulas predispuestas unilateralmente por el proveedor
de bienes y/o servicios, debe-rá obligatoriamente ser registrado para su
97
comercialización en el Registro Público Nacional de Contratos por Adhesión. Al
momento de inscribirlo se deberá consignar que el contenido del contrato, condiciones
generales y/o demás cláusulas predefinidas, cumplen con las disposiciones de la ley
24.240.
....
FUNDAMENTOS:
La necesidad de otorgar seguridad y justicia contractual, previniendo la lesión a la
buena fe de los adherentes a los denominados contratos por adhesión, impulsan la
presente propuesta.
Toda vez que no existe un organismo de contralor de la totalidad de los contratos por
adhesión, por ejemplo, los referidos a las modalidades de tiempo compartido, medicina
prepaga, telefonía celular, tarjetas de crédito, seguros, etc., entendemos necesario e
indispensable contar con una ley que determine la creación de un Registro Nacional de
Contratos por Adhesión, que asegure el modelo de los contratos por adhesión en el
mercado socio económico, velando que los mismos no contengan cláusulas que
colisionen con lo preceptuado por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Esta presentación obedece a que a diario en nuestra sede social, tomamos conocimiento
de varios abusos cometidos en los contratos prefabricados, redactados unilateralmente
por la parte predisponente y que se observan en las cláusulas abusivas detectadas.
A modo de ejemplo, citamos a continuación los atropellos más comunes que efectúan
varios proveedores de bienes o servicios, que deben revertirse:
Cláusulas confusas;
Impresión de cláusulas con la denominada “letra chica”;
Utilización de términos técnicos o expresiones que el consumidor habitual no puede
entender, que exigen además de una ardua lectura, un asesoramiento por profesionales
especialistas;
Cláusulas leoninas;
Redacción en idioma inglés;
Existencia de espacios en blanco susceptibles de ser llenados fraudulentamente con
posterioridad a su firma;
Cláusulas que otorgan a una de las partes (siempre la predisponente), la facultad de
dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su
ejecución;
Cláusulas que establecen incrementos de precios por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que se trate de prestaciones adicionales que el
consumidor pueda optar libremente por aceptarlas o rechazarlas en cada caso puntual;
Cláusulas que hagan soportar al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos;
Que no sean de su responsabilidad;
Cláusulas que liberen absolutamente de responsabilidad al proveedor frente al
consumidor, por deficiencias del bien o servicio que afecten la utilidad o finalidad
esencial del mismo (eximirse de responsabilidad indemnizatoria en caso de daños
colaterales o conexos a la prestación de un servicio);
Cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Sin más, hago propicia la oportunidad para saludar a Usted con mi consideración más
distinguida, poniéndonos a vuestra disposición para la efectivización de la solicitud de
esta presentación.”
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Ejemplos de cláusulas abusivas
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principio constitucional de igual acceso a los tribunales. En su obra “Contratos
Comerciales Modernos”, Juan María Farina nos enseña que: “Las empresas argumentan
que no es posible tener que hallarse sometidas a la jurisdicción de cualquier tribunal de
la República, lo cual exige un enorme despliegue de profesionales, gastos, y una
compleja organización para ejercer cierto control sobre esta posible dispersión de
juicios; pero a su vez el consumidor puede, con tal cláusula, ver cercenadas sus
posibilidades de defensa en juicio, pues ello puede conducir a que le resulte
prácticamente imposible acudir a la vía judicial en defensa de su derecho. Piénsese, por
ejemplo, en las cláusulas impresas en las prendas con registro constituidas a favor de
sucursales o filiales de bancos extranjeros, en las cuales se establece la jurisdicción de
los tribunales de Nueva York o de San Francisco; ¿qué cliente medio, incluso de
recursos considerables, puede ir a litigar en esa jurisdicción? Sin ir tan lejos, el
problema se puede plantear aún dentro de nuestro país, donde es usual que se obligue a
aceptar a clientes del interior del país la jurisdicción de los tribunales de la Capital
Federal. La empresa predisponente argumentará que no se la puede someter a todos los
tribunales dispersos en el país, pues ello le crearía gravísimos trastornos; pero, toda vez
que la empresa tenga una sucursal, una especie de representación –incluso concesión o
agencia-, lo correcto es acogerse a esa jurisdicción, lo cual responde al principio que
emana del artículo 90, inc. 4º del Cód. Civil.” (Ed. Astrea, pág. 145). A modo de
ejemplo, citamos a continuación los modelos típicos de contratos de: Círculos
Integrados S.A. (Ahorra Grande Aurora Grundig). “21. DOMICILIO Y
JURISDICCIÓN: ...Queda fijada la jurisdicción de los TRIBUNALES ORDINARIOS
EN LO COMERCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a los efectos que
hubiere lugar” (sic); Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados: “22.
DOMICILIO Y JURISDICCIÓN... Queda fijada la jurisdicción de los Tribunales
Ordinarios en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos que hubiere
lugar.” (sic); y Royalmar Solanas S.A. (tiempo compartido): “DÉCIMA: Para todos los
efectos judiciales y/o extrajudiciales a que pudiese dar lugar este documento, se estipula
la competencia de los Jueces de la Ciudad de Buenos Aires”. (sic). Tan solo a modo
ejemplifica-tivo se citan tres de los innumerables contratos preredactados, los dos
primeros autorizados por la IGJ y cuya impugnación solicitamos. Existe una clara
violación a lo preceptuado por el artículo 37 de la ley 24.240, específicamente: “...b) las
cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen
los derechos de la otra parte...”(sic). Debemos aclarar que la Inspección General de
Justicia aprobó el contrato por adhesión de FIAT AUTO sin este tipo de cláusulas
abusivas, lo cual manifiesta la necesidad de que se haga extensivo a todos los contratos
de ahorro previo, capitalización y ahorro y los vigentes autorizados por la
Superintendencia de Seguros de la Nación. Solicitando en consecuencia en el punto IV.
PETITORIO: Que por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que Vuestra
Autoridad estime corresponder, peticionamos: Tenga por presentada formal denuncia en
resguardo de los intereses generales de los usuarios consumidores del inte-rior del país,
contra toda cláusula que imponga la Jurisdicción de los tribunales ordinarios de la
Capital Federal para dirimir litigios devenidos de los contratos suscriptos con
autorización de la IGJ y la SSN, por violación a lo preceptuado por el artículo 37 de la
ley 24.240 y artículo 42 de la Constitución Nacional. Que se proceda a darle curso
inmediato a la presente, en virtud del grave perjuicio que la conducta denunciada causa
a los usuarios consumidores. Que ante lo establecido en los arts. 38 y 39 de la ley
24.240, una vez declarada oficialmente de abusiva, se comunique a la Inspección
General de Justicia y a la Superintendencia de Seguros de la Nación a efectos de
expurgar en forma terminante este tipo de cláusula de todos los contratos que la
100
contengan. (Sin noticias de algún tipo de resolución a la fecha de cierre de esta edición)
Sin esperar tanto, la Justicia con asiento en la Ciudad de Mar del Plata, con inteligencia
jurídica de avanzada, declaró abusiva la cláusula que predisponía el “Pacto de
Jurisdicción”.
Efectivamente, con fecha 1/4/97, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de Mar
del Plata, en autos caratulados “González, María E. c/ Persa S.A.”, dispuso: “...Que en
el presente caso la parte actora suscribió con la demandada, en nuestra ciudad, un
contrato mediante el cual pasaba a integrar una sociedad de capitalización en carácter de
socio adherente con la finalidad de que se le adjudicaran determinados bienes. Que en
las condiciones generales de dicho contrato se estableció en la cláusula vigésimo cuarta
que las partes se someten de común acuerdo para todos los efectos legales del contrato a
la jurisdicción y competencia exclusiva de los tribunales del Departamento Judicial de
Bahía Blanca... Que el contrato en análisis, tanto por las particularidades antes
apuntadas, así como por su objeto, debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley
de protección al consumidor (arts. 1º y 2º ley 24.240). Que dicha ley establece que el
contrato debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor, receptando de
esta manera el principio del favor debilis... Que, asimismo, establece que las cláusulas
que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte deben tenerse por no convenidas (art. 37º inc. 2º)... Que en el
caso, y teniendo en cuenta las peculiaridades del contrato, considera este Tribunal que la
cláusula de prórroga importa una renuncia de derechos por parte del actor y, por tanto,
debe tenerse por no escrita. Que ello se entiende así, ya que para quien, domiciliándose
en esta ciudad celebra un contrato, de escasa importancia económica, con una entidad
que también tiene una agencia en la ciudad, la necesidad de litigar en extraña
jurisdicción puede significarle, por motivaciones económicas, de distancia y de
desconocimiento del medio, que se abstenga de promover un juicio en protección de sus
derechos, con lo cual esta cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a
la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar. Que en casos como éstos donde se
evidencia la desigualdad en que se colocan las partes contratantes, ya que para la
demandada, quien tiene una sede en Mar del Plata, los perjuicios de litigar en nuestra
ciudad no son comparables a los del particular, quien para ocurrir a Bahía Blanca debe
incurrir en una serie de gastos no proporcionados al contrato, a más de estar
imposibilitado de elegir un profesional de su confianza para que lo asista en el proceso.
Que es por lo expuesto, que se resuelve: Confirmar la resolución apelada, con costas
(arts. 68 y 69, Cód. Procesal)... Fdo. Jorge O. Ramírez, Horacio Font. Jueces de
Cámara.”
2. Cláusula abusiva de cobro adicional
Otra interesante cláusula abusiva contenida en las de-nuncias tramitadas ante la DNCI,
tiene que ver precisamente con los servicios de medicina prepaga. En el marco de la
Defensa del Consumidor, la Secretaria de Industria, Comercio y Minería analizó y
resolvió un caso que, por su importancia, se convirtió en un “caso testigo” (leading
case).
LA DENUNCIA Y LA RESPUESTA ADMINISTRATIVA: El caso en cuestión se
originó con el reclamo que presentara ante la DNCI, un usuario del servicio prestado
por una reconocida empresa de medicina prepaga. El consumidor, con varios años de
antigüedad como usuario, denunció a la empresa por cobrarle un adicional equivalente
al 47% de la cuota que habitualmente pagaba, justificando aquella el incremento en el
hecho de haber cumplido el asociado 70 años de edad.
Conforme a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 24.240, se convocó a las partes a una
101
audiencia de conciliación. Como no se logró llegar a un acuerdo, se continuó con la
sustanciación del sumario administrativo.
Analizado el caso, la autoridad de aplicación consideró que la empresa había violado la
LDC en sus artículos 4 y 37, por no haber suministrado al usuario información veraz,
detallada, oportuna, eficaz y suficiente que le permitiera realizar una elección
conveniente, y por resultar abusiva la cláusula que permitía a la empresa de medicina
prepaga aumentar y agregar aranceles adicionales, sin consentimiento del consumidor.
LOS ARGUMENTOS DE LA EMPRESA: La empresa denunciada presentó su defensa,
fundamentando su derecho a crear y cobrar el arancel adicional para asociados mayores
de 70 años, en base a las siguientes consideraciones:
La posibilidad de modificar la cuota estaba prevista en el contrato, que el denunciante
aceptó y nunca cuestionó durante los 8 años que duro la relación negocial.
Si bien el contrato celebrado era de los llamados de “adhesión”, es decir que la empresa
predispuso las cláusulas y el usuario no tuvo oportunidad de discutirlas o modificarlas,
este tipo de instrumentos es de uso corriente en la actividad mercantil contemporánea,
debido a que brinda celeridad y uniformidad de riesgos; en consecuencia no puede
decirse que sea abusivo por el solo hecho de ser un contrato de adhesión.
Como todo contrato es ley para las partes, aunque una de ellas predisponga su
contenido, éste no tiene validez si la otra no presta su consentimiento. El denunciante
aceptó las condiciones del contrato y en consecuencia debe respetarlas, continuaba
diciendo la empresa.
La revisión de los contratos no le está permitida a la Dirección de Defensa del
Consumidor ni al Poder Judicial, salvo en los supuestos expresamente previstos por el
Código Civil. En consecuencia, considera institucional el sometimiento a la vía
administrativa de una controversia de derecho privado.
El aumento no fue intempestivo, sino que fue comunicado en forma previa a los
asociados, a través de una circular; e incluso, como muestra de la buena fe, la empresa
realizó bonificaciones de hasta 50% sobre el incremento, a los socios con los que
mantenía una larga relación. En el caso particular del denunciante, se le ofreció una
bonificación del 10% sobre el adicional por mayor de 70 años.
No existe un “mercado cautivo”. El asociado puede dejar la empresa y elegir libremente
cualquier otra que le brinde un servicio acorde a sus requerimientos. Por otra parte,
aunque el denunciante no optara por otra empresa, no quedaría desprotegido ya que
como jubilado tendría acceso a los servicios brindados por el PAMI, concluía la
empresa.
DISPOSICIÓN SANCIONATORIA . ARGUMENTOS: Pese a los argumentos de la
defensa, la autoridad de aplicación dispuso la imposición de la sanción de multa de $
50.000 a la empresa prestadora del servicio, por considerar que había infringido los
artículos 4 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y, asimismo, que se
tuviera por no convenida la cláusula contractual que facultaba a la empresa a establecer
aranceles adicionales y/o complementarios sin consentimiento del asociado.
La intervención de esta dependencia, tiene lugar no solo en virtud de las facultades
conferidas por la ley 24.240, sino de la propia Constitución Nacional, que en su artículo
42 establece que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos “... a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios –incluida la protección de su salud-, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno”. Asimismo prevé que la “legislación establecerá
102
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos...” En síntesis, la
Autoridad de Aplicación no solo puede intervenir en el caso analizado, sino que está
obligada a hacerlo.
Sostuvo la Dirección en su oportunidad, que si bien las partes son libres para contratar y
elegir con quien hacerlo, existe un límite que está dado por normas imperativas a las
cuales las partes deben someterse. No obstante, en casos como el denunciado, el control
entre las partes no resulta suficiente y se hace necesario un control externo, tanto
administrativo como judicial.
Esta intervención del Estado en defensa de los consumidores, no afecta la libertad de
mercado sino que, por el contrario, la afianza.
La contratación en masa ha cobrado gran importancia en los últimos años, pero es
necesario resaltar que una de las partes es la que tiene el poder de negociación, la que
crea el contenido del contrato, dejando a la otra solo la posibilidad de aceptar o no
contratar.
En el caso que nos ocupa, la denunciada se arrogó la facultad de establecer nuevos
aranceles sin necesidad del consentimiento del consumidor lo cual resulta, al entender
de la Autoridad de Aplicación de la ley, abusivo, ya que se excluyen en forma
inadecuada los derechos del asociado como consumidor, al modificar el precio del
servicio por la incorporación de aranceles adicionales o complementarios. Por otro lado,
el mismo funcionamiento del mercado de medicina prepaga condiciona a los usuarios a
tener una posición cautiva, por cuanto el cambio de prestador le genera un elevado costo
de traspaso: la pérdida de la antigüedad mínima que se requiere para algunos servicios
médicos específicos y que es creciente a mayor edad del asociado.
La autoridad expresamente determinó en su disposición que la cláusula en cuestión
resulta abusiva porque fue impuesta por la empresa al asociado, quien no pudo
participar ni influir en el contenido de la misma, colocándolo en una posición
absolutamente desventajosa que se suma a su condición de consumidor cautivo, y
produciendo un desequilibrio entre los derechos y los deberes de las partes.
Por otra parte, consideró que, aún en el caso de que se hubiese solicitado el
consentimiento para incorporar un arancel adicional a la cuota convenida, nunca se le
informó al asociado que al cumplir 70 años de edad debía pagar otro precio. En
consecuencia también había violado el deber de suministrar, en forma cierta y objetiva,
información detallada, eficaz y suficiente.
En este sentido, cabe agregar que el reglamento de la empresa describe obligaciones,
derechos, planes, etc., con precisión, por lo cual la falta de mención expresa en él,
respecto a que todo asociado al cumplir 70 años deberá pagar un arancel adicional, no
solo constituye un incumplimiento al deber de información que impone el artículo 4 de
la Ley 24.240, sino también una violación al deber de buena fe contractual que le
corresponde.
El denunciante, durante los 8 años de asociación, nunca recibió información alguna que
le indicara que al cumplir 70 años y solo por ese hecho, su cuota mensual se vería
incrementada en tal magnitud (47%).
La empresa, por su parte, ni siquiera probó que sea usual la aplicación de este tipo de
aranceles adicionales en otras empresas de medicina prepaga, ni tampoco que el
denunciante tuviera otra cobertura médica.
Según opinó la Dirección, no parecieron existir razones imperativas que justificasen la
aplicación de un arancel adicional sin el previo consentimiento del denunciante, ya que
los mayores riesgos que eventualmente pueden suponer para la empresa el hecho de que
el asociado cumpla 70 años han sido previstos al evaluar los costos de servicio (cuando
el asociado ingresó, a los 62 años de edad) y no se dan “automáticamente” por cumplir
103
años.
Consideró la Autoridad de Aplicación que no podían imponerse al asociado nuevos
condicionamientos para poder continuar gozando del servicio y menos aún sin siquiera
requerir su consentimiento. De permitirse una situación semejante, todo beneficiario de
avanzada edad, podría quedar excluido del sistema de salud en cualquier momento, sin
importar los años de asociado a la empresa.
En casos como el analizado, el usuario, por su edad, tiene escasas o nulas posibilidades
de ingresar a otra empresa de medicina prepaga en condiciones no desventajosas. Es
probable que otras empresas le impongan trabas similares a las consignadas por la
denuncia y aún cuando esto no sucediera, deberá afrontar un nuevo plazo de carencia,
declarar alguna enfermedad contraida en los últimos años que será considerada
preexistente y no será cubierta, entre otras dificultades. En conclusión, el usuario se
convierte en lo que se ha dado en lla-mar cliente cautivo; o acepta las imposiciones del
proveedor del servicio o debe enfrentar costos de tal envergadura que queda literalmente
desprotegido.
LA APELACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ANTE LA JUSTICIA. La disposición de la
DNCI fue apelada por la empresa sancionada ante la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Fe-deral de la Capital Federal, haciendo uso del recurso
previsto en el art. 45 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Por sentencia de fecha 08/10/96 el tribunal confirmó la sanción impuesta por la
autoridad administrativa.
La Cámara rechazó el pedido de inconstitucionalidad y confirmó que los servicios o
contratos de medicina prepaga constituyen una relación de consumo, a la que resulta
aplicable la ley 24.240.
Si bien consideró que la cláusula por la cual la empresa se arrogaba la facultad de crear
nuevos aranceles sin consenti-miento del asociado, había servido como base para el
incremento de la cuota convenida en un 47%, puntualizó que había existido un ejercicio
abusivo de la cláusula en cuestión, ya que en sí misma podría tener algún justificativo,
en abstracto y para otras eventuales circunstancias, por ejemplo: si se incorpora una
nueva, compleja y costosa tecnología. Pero no por un hecho absolutamente previsible al
contratar, como lo es llegar a una determinada edad durante el curso de la relación de
consumo.
A criterio de la Cámara, la empresa realizo un ejercicio abusivo de la cláusula violando
el principio de buena fe, incumpliendo con el deber de información.
Basándose en la Disposición Sancionatoria de la Dirección señaló que “... el aumento...
resultó claramente abusivo pues no obstante tratarse de una relación concertada 8 años
antes, no se había informado al momento de la afiliación... siendo que se trataba de una
circunstancia claramente previsi-ble...”.
Para el Tribunal, el adicional colocó al usuario en una situación inequitativa, pues de
rescindir el contrato, no contaría con una prestación de servicios de similar calidad,
tendría escasas posibilidades de ser aceptado por otra empresa, o sería admitido en
condiciones desventajosas.
CONCLUSIONES: quien contrata un servicio de medicina prepaga, lo hace pensando
en una continuidad, en estar protegido en el futuro ante eventuales dolencias. Si a la
edad en que el consumidor probablemente más necesite atención médica, queda
abandonado a su suerte, el perjuicio ya no solo es económico, sino que se pone también
en juego su salud y su vida.
La Disposición Sancionatoria constituye un precedente a tener en cuenta al momento de
analizar el papel de la administración pública en la protección de los derechos de los
consumidores y del sector empresario frente a “mercados cautivos”.
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Este caso motivó la presentación de otras denuncias respecto a servicios similares de
medicina prepaga, que conllevaron la aplicación de sanciones justificadas, por haber
violado derechos del consumidor.
El hecho distintivo es que las empresas denunciadas han revertido su criterio
empresarial respecto de la atención al cliente. Por un lado, promueven y acercan
propuestas de conciliación entre las partes y, por otro, hacen un reconocimiento de las
contingencias de sus asociados.
En consecuencia, la aplicación de las normas de defensa al consumidor, motivaron el
aprendizaje forzoso de las empresas y el cambio de algunas conductas que resultaban
perjudiciales para el bienestar de los consumidores.
3. Cláusula abusiva de cambio de modelo
El tercer caso, de importante transcripción, es el presentado, también, por nuestra
Asociación ante la DNCI, Trámite Nº 0102445, e IGJ, Expte. G Nº 49.745, con fecha 25
de junio de 1997, bajo el título: DENUNCIA IRREGULARIDADES Y ABUSOS EN
LA OPERATORIA DE PLANES DE AHORRO PREVIO POR PARTE DE LA
ADMINISTRADORA “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS Y LA TERMINAL AUTOMOTRIZ “RENAULT ARGENTINA
S.A.” - SOLICITA INMEDIATA INTERVENCIÓN ANTE LOS GRAVES
PERJUICIOS ECONÓMICOS SUFRIDOS POR LOS SUSCRIPTORES DE LOS
CONTRATOS POR ADHESIÓN EN PLANES DE AHORRO PARA ADQUIRIR
AUTOMOTORES - VIOLACIÓN E INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 42 DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DE LA LEY DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR. ...ANTECEDENTES: ...Nuestra Asociación, en distintas
presentaciones formuladas anteriormente, fue señalando la existencia e introducción de
cláusulas abusivas en distintos contratos de adhesión que utilizan las fábricas de
automóviles y/o administradoras vinculadas a o dependientes de ellas, para la
comercialización de automotores mediante la modalidad denominada “PLAN DE
AHORRO PREVIO ... Asimismo, ha solicitado que se declaren oficialmente ineficaces,
dentro de tales contratos, las cláusulas que resultan abusivas a la luz de la legislación
que protege a los consumidores, contenidas en forma general, uniforme y
estandarizadas, bajo el título “CAMBIO DE MODELO” ...en los contratos por adhesión
para planes de ahorro previo destinados a adquirir automóviles ...(pues)... perjudican y
lesionan los intereses económicos de miles de suscriptores. Es más, podría llegar a
sostenerse que el hecho de no anticiparles a los suscriptores las distintas y
contradictorias posibilidades que implica la contratación en sí, se considere como un
artilugio susceptible de su análisis en el contexto de una acción penal. Por último, mas
allá del carácter de orden público que se le asignan a las normas de la ley de Defensa del
Consumidor, lo cierto es que aún dentro de las normas que rigen la contratación privada,
existen preceptos que establecen límites a la voluntad expresada contractualmente,
como por ejemplo, el art. 1071 del Código Civil, referido al ejercicio abusivo de los
derechos y el art. 1198 del mismo cuerpo legal, sobre la intención de las partes y la
buena fe, como pautas ineludibles para celebración, interpretación y ejecución de los
contratos.
En resumen, este capítulo está destinado a encuadrar el relato de los hechos que se
denuncian dentro de la continua y persistente labor que desarrolla la Asociación,
orientada a cumplir con el objetivo de su creación y su reconocimiento, cual es, la
defensa de los consumidores.
HECHOS: Nuestra Asociación ha recepcionado una serie de consultas y reclamos por
parte de consumidores que suscribieran con “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO
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PARA FINES DETERMINADOS” los planes de ahorro previo que comercializa, todos
ellos relacionados con la discontinuidad en la fabricación y, por ende, en la
comercialización del automóvil que produce RENAULT ARGENTINA S.A.,
denominado RENAULT 9, en todas sus versiones. En todos los casos y por medio de la
aplicación de las cláusulas que comentamos, agrupadas bajo el título “CAMBIO DE
MODELO” en los contratos, se pretende imponerles, en su reemplazo, que acepten que
el plan suscripto se incorpore a un automóvil RENAULT 19 RE, de mayor valor y
características diferentes. Para imponer tal reemplazo, que denota en forma clara un
exceso e indebido uso de las facultades autoconferidas por la fabricante y la
Administradora en los contratos de planes, se atienen a las cláusulas contenidas bajo el
título “CAMBIO DE MODELO”, que lejos de contemplar un beneficio o ventaja para el
suscriptor, se revela como un instrumento que se reservaran para incrementar el importe
de la cuota pura del ahorro, sin que importe la situación particular del suscriptor ni el
concurso de su voluntad. La cláusula en cuestión predispone “En la eventualidad ... que
el fabricante...”, como si no existiese una relación de subordinación y dependencia de la
administradora con el fabricante, destacando una “eventualidad” que no es tal, pues las
terminales automotrices, por lo complejo de su ciclo productivo en el que participan una
vasta cantidad de proveedores, fundamentalmente autopartistas, planifican con
suficiente antelación y estudio de mercado la discontinuidad en la fabricación de un
determinado modelo, en forma simultáneo con el nuevo modelo que prevén ocupará la
franja del mercado que ocupaba el modelo discontinuado. Al respecto, el Dr. Ghersi, así
como otros autores de derecho que han estudiado la problemática del cambio de modelo
en los planes de ahorro que nos ocupan, ha dicho que “...es el subterfugio que utilizan
las terminales automotrices cuando desean incrementar sustancialmente el precio, sin
que esto pueda violar legislaciones que como la ley de convertibilidad han estacionado
o avalado el valor de la cuota, en función de la estabilidad monetaria. Hay que tener en
cuenta que el fabricante por su sola voluntad, modifica el bien contenido del objeto de la
obligación contractual y como efecto rebote, el precio, sin que en esto el adherente
tenga ni voz ni voto. Resulta de ello un aumento encubierto de la cuota y diría la
terminal automotriz, el precio de un nuevo modelo, se fijará de acuerdo al precio de lista
al público que obviamente es realizado unilateralmente... Recordemos que el “precio
cierto” es uno de los requisitos que la teoría dogmática tradicional exige como elemento
conformante del contrato de compraventa...”. La conclusión es que una vez más se
somete al arbitrio de los poderosos a la parte contractual más débil, o sea el adherente
-suscriptor- consumidor, privándolo del derecho y la garantía constitucional, contenida
en el art. 42 de la Constitución Nacional, sobre el “...trato equitativo y digno...” con que
deben apreciarse las relaciones comerciales que involucren a consumidores y usuarios.
Luego de las consideraciones realizadas, las que pueden calificarse como genéricas en
su refutación por las denunciadas, estimamos procedente hacer referencia a situaciones
concretas por reclamos radicados ante Vuestra Autoridad de nuestros asociados, de
modo que se ilustre sobre lo que ocurre en la realidad cotidiana con los suscriptores, y
las consecuencias que se deri-van para éstos, por el cambio de modelo y la aplicación de
las cláusulas del contrato establecidas para dicho supuesto. A) G. L. R. (asociada a
Proconsumer) suscribió un plan de ahorro previo para la adquisición de un automóvil
RENAULT 9 RL, formando parte del grupo C4PP016-V, con una cuota inicial de $
275,28. Cuando le remiten el comprobante para que efectivice el pago de la cuota Nº 32,
el importe consignado en la misma se había incrementado a $ 310,76, y a su vez le
comunican que el modelo que tuvo en miras al suscribir el plan, no se fabricaba más.
Como consecuencia se incrementó la cuota en un importe que no podía absorber y el
modelo alternativo que le ofrecían y/o imponían, no entraba por su tamaño en el garaje
106
de su vivienda. B) A. M. P. (asociada de Proconsumer): suscriptora de un plan que se
registrara en el grupo C3RB023-U, resultó adjudicada por licitación del automóvil al
que se suscribiera, RENAULT 9 GTL. Al concurrir a cumplimentar los trámites para la
entrega del rodado, recién entonces se le comunica, en forma verbal, que el modelo
correspondiente a su plan y por el que licitara, no se fabricaba más. C) H. N. S.
(asociado a Proconsumer), se suscribió oportunamente en dos planes a adquirir dos
automóviles RENAULT 12, participando en los grupos C3AA079-E Y C3AA082-Y.
En la cuota Nº 31 le informan que el RENAULT 12 se dejó de fabricar, debiendo
aceptar que continuaran los planes para el RENAULT 9 y que se incrementaran los
importes de las cuotas que debía abonar. Ahora bien, al recepcionar el comprobante para
efectivizar el pago de la cuota Nº 59 –la anteúltima, pues el plan era de 60 cuotas-, éste
consigna que el pago corresponde a un RENAULT 19 y que el importe de dicha cuota
ascendía a la suma de $ 1.327,27, que de ninguna manera podía abonar. No se le había
comunicado previamente la discontinuidad en la fabricación del RENAULT 9 y su
reemplazo por el RENAULT 19, sobre todo, teniendo en cuenta que era la segunda vez
que se producía un cambio de modelo en los planes suscriptos por el Señor S. Concurre
a la Administradora para plantear su caso y le informan que la única opción que tenía si
no efectivizaba el pago, era la de renunciar a los planes. D) L. M. C.: suscribió un plan
para adquirir un RENAULT 9, con el que integró el grupo C4BY072-E, y abonaba
cuotas cuyo importe estaba fijado en $ 275,28. Luego fue notificada del cam-bio de
modelo por las razones antes comentadas y el importe de sus cuotas se elevó a la suma
de $ 335,78.
Los casos apuntados son apenas una somera muestra de la infinidad de situaciones que
se derivan del régimen contractual establecido en la operatoria de los planes de ahorro
previo para la adquisición de automóviles, el cual fue establecido y convalidado
administrativamente con anterioridad a la sanción de la ley de Defensa del Consumidor,
demostrando que necesariamente debió y debe ser revisado a la luz de la nueva
normativa vigente, fundamentalmente, por la consagración constitucional de la
protección de los consumidores y usuarios. En un análisis objetivo, debe reconocerse
que los suscriptores de planes de ahorro previo para adquirir automotores, atraídos y
convencidos por medio de un despliegue publicitario que resalta las bondades de la
operatoria, terminan adhiriendo a un régimen cuyas características principales son tres:
a) no reconoce al adherente el derecho de elección; b) lo priva de la libertad contractual;
y c) el consumidor puede ser sorprendido en su buena fe al no ser informado
debidamente de sus limitaciones. El régimen resulta perverso para el suscriptor, por lo
menos en lo que hace a la circunstancia de cambio de modelo, pues lo coloca ante la
disyuntiva de acatar mansamente y pagar lo que la Administradora (en definitiva el
fabricante), decide en forma unilateral o renunciar al plan que, como veremos, lo
sanciona –suponemos-, por “deslealtad”.
La mecánica contractual establece que quien renuncia al plan, sufre la pérdida de una
suma equivalente al 2 % del ha-ber, más todos los gastos administrativos, seguros e
impuesto, que a lo largo del plan fue abonando con las cuotas y, para que entienda lo
grave que fue su decisión frente a la Administradora, deberá esperar –según el índice de
morosidad que presente cada grupo-, a la culminación del plan y recién obtener la
devolución del dinero que ahorró o lo que de él queda. En concreto, ante ambas
opciones, los suscriptores se encuentran con verdaderos “grilletes” abusivos, que lo
encierran dentro de la operatoria, ya sea para pagar más de lo previsto y recibir aquello
que no contrató, o para perder gran parte de lo pagado y esperar, con paciencia,
recuperar lo que le es propio, mejor dicho, lo que quede de ello. En tales casos, y todos
los demás que se rigen por el régimen contractual denunciado, se omite la información
107
prevista por el art. 7º reglamentario y art. 10 bis de la ley 24.240, que el primero reza:
“...si el proveedor de cosas o servicios no cumple con la oferta o el contrato, el
consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección...III) Rescindir el
contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y
perjuicios...”. Si se realiza una detenida lectura del contrato que implementa para su
adhesión “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS”, en
ninguna cláusula o párrafo está prevista la facultad de rescindir a la que alude la norma,
dejando solo para el suscriptor la renuncia al plan como “salida”, eso sí, con el costo
que anteriormente comentamos.
Estimamos, tomando como ejemplo el caso del señor S., que sufrió durante los 60
meses de sus planes dos situaciones con cambio de modelo, que mas allá de las
cláusulas abusivas insertas en los contratos, existe también una actitud de desidia para
con los suscriptores, pues imponer el reemplazo de un modelo discontinuado, por otro
que a la postre también iba a ser dejado de fabricar, revela que la política de
comercialización está dirigida a obtener un número estadístico en el nivel de ventas y no
a la satisfacción del cliente-consumidor. Mínimamente, por una cuestión de estrategia
comercial y de delicadeza, debió haberse previsto la fabricación de una cantidad de
modelos equivalente a la cantidad de planes de ahorro efectivamente suscriptos o haber
promovido una consulta con los suscriptores en forma previa a decidir la cesación de
fabricar un determinado modelo, estando plenamente convencidos que la actitud y la
respuesta obtenida habría sido distinta a la que actualmente tiene por su accionar... Sin
perjuicio de lo expuesto y de la materialización de esta presentación, la Asociación que
representamos, hace expresa reserva de promover las acciones judiciales
correspondientes, en virtud de lo normado por el art. 52 de la ley 24.240.
CONSIDERACIONES FINALES: La operatoria de planes de ahorro previo para la
adquisición de automóviles fue implementada para dar respuesta a una importante franja
de consumidores que ansiaban acceder a un automóvil cero kilómetro, pero estaban
impedidos de hacerlo por dos razones fundamentales: a) no alcanzaban a reunir la
cantidad de dinero suficiente, según las condiciones de venta imperantes, para adquirir
de contado su automóvil; y b) porque no existían, fruto de la inestabilidad constante en
la economía, líneas de crédito o alternativas de financiamiento. El país, su gente, su
economía y sus relaciones comerciales han cambiado para seguir el tren de una nueva
sociedad globalizada, en la cual se ha comprendido que la base de toda estructura
productiva y de comercialización hace pie sobre los consumidores, a los cuales debe
protegerse por la comunidad y satisfacerse por los agentes económicos. Todo ha
cambiado, excepto los contratos de adhesión que instrumentan la forma de operar en los
planes de ahorro previo, que siguen atados a viejas concepciones donde los fabricantes,
comercializadores o prestadores de servicios le concedían una “gracia” al consumidor
en cada una de las operaciones que realizaban con él.
Con base en el Art. 42 de la Constitución Nacional, la ley de defensa del consumidor es
de cumplimiento OBLIGATORIO, ya que es la normativa legal vigente que regula los
contratos, amparando los derechos del usuario-consumidor. Precisamente, el espíritu del
legislador fue concebir dicha ley para revertir situaciones ultrajantes en desmedro de los
consumidores, dato de la realidad que diariamente se percibía, y a la vez, insertando a
nuestro país en la corriente mundial, que protege al consumidor y exige de los
empresarios, en todos los ámbitos productivos o de servicios, la lealtad comercial y
atención debida en sus relaciones con los consumidores...
PETITORIO: Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que Vuestra
Autoridad estime corresponder, peticionamos:.. II) Tenga por presentada formal
denuncia contra “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES
108
DETERMINADOS” Y “RENAULT ARGENTINA S.A.”, por considerar abusivas las
cláusulas contractuales contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” en los
contratos con que comercializa sus planes de ahorro. III) Se solicite a la Inspección
General de Justicia que remita copia del contrato de adhesión de planes de ahorro previo
para adquirir automotores que autorizara para “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO
PARA FINES DETERMINADOS”, a efectos de cotejar las cláusulas contenidas bajo el
título “CAMBIO DE MODELO” y que se sirva informar la cantidad y características de
denuncias por dichas cláusulas o irregularidades que se han presentado contra dicha
administradora. V) A sus efectos, se cumpla con el art. 38 reglamentario del Decreto Nº
1798/94 y art. 39 de la ley 24.240. VI) Oportunamente se dicte resolución declarando
oficialmente ineficaces todas las cláusulas insertas bajo el título “CAMBIO DE
MODELO” –o similar-, que estén contenidas en los actuales o futuros contratos de
adhesión de planes de ahorro previo para adquirir automotores, por afectar y amenazar
los derechos e intereses de los consumidores...”
Esta denuncia a la fecha, está pendiente de resolución por parte de la DNCI. No así de
la Inspección General de Justicia, que con fecha 1º de noviembre de 1997, resuelve
nuestra presentación, expresando “... Esto es en cuanto a la denuncia de incumplimiento
del contrato, pero con respecto a la denuncia de irregularidad del contrato en sí por
vulnerar la Constitución Nacional y la Ley del Consumidor, este Organismo no puede,
en el caso particular obligar a que se reforme el contrato previamente aprobado, ya que
la sociedad tiene un derecho adquirido respecto a esa redacción. Para el futuro, la
Inspección General de Justicia debería ejercer la facultad de reglamentación que le
acuerda la ley 22.315 a efectos de lograr, con carácter general, la adecuación de los
contratos de ahorro a la nueva legislación, reviendo con el cambio de la situación
jurídica y económica de la transacción sobre automotores. Por lo expuesto, considero
que debe desestimarse la denuncia interpuesta en el caso concreto por no verificarse un
incumpli-miento al contrato y tener presente la denuncia de irregularidad del contrato
para una futura reforma del sistema de ahorro previo. Fdo. Dr. Domínguez Soler, Jefe
del Dpto. Control Federal de Ahorro de la IGJ.”
Daños al consumidor
Responsables solidarios
A partir de la promulgación de la ley 24.999 (publicada en el B.O. del 30-7-98),
modificatoria de la ley 24.240, se incorpora en el Capitulo X
“RESPONSABILIDAD POR DAÑOS”, que había sido vetada por el PEN (Dto.
2089/93), en ocasión de sancionarse la misma en octubre de 1993.
Este es un avance de sumo interés y redunda en un derecho beneficioso para el
consumidor. Ante el daño al mismo por el vicio o riesgos de la cosa (o al usuario por la
mala prestación del servicio), se incorpora la responsabilidad, en forma solidaria, del
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien
haya puesto su marca en la cosa o servicio.
Ha quedado introducida y configurada, la responsabilidad por daños sufridos por el
consumidor y/o el usuario, de la siguiente manera en el art. 40 [Responsabilidad] “Si el
daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá
por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
109
daño le ha sido ajena.”
Es decir, cuando el consumidor o usuario sufre daños por vicios, mal estado o
defectos de la cosa o del servicio, da lugar a lo que se establece en el nuevo artículo. Sin
embargo ello no alcanza a los hipotéticos daños y perjuicios originados por el
incumplimiento o demora en el plazo del contrato de consumo.
Debemos advertir, en primer lugar, que el dispositivo solo prevé la protección del
consumidor y no a terceros. Por ejemplo, si un consumidor compró un televisor y éste
explota en su casa produciendo daños a un invitado, éste no está amparado.
Y en segundo lugar, que la solidaridad es relativa, al disponer que “Sólo se liberará
total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”; solo que
hace suponer una responsabilidad solidaria condicionada a la prueba en contrario.
En síntesis, la novedad más importante de este régimen de responsabilidad por daños
es, por ejemplo, que en los casos de lesión o muerte del consumidor a causa del vicio en
la fabricación de electrodomésticos, automóviles, etc; lesión o muerte por
recalentamiento de artefactos; alimentos o bebidas envasados en mal estado que
producen intoxicaciones; inclusive por mala información al consumidor o por
publicidad engañosa sobre los productos; o por la prestación del servicio que produzca
daño, el consumidor puede accionar contra todos los que intervienen en la cadena de
producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Acceso a la solución de conflictos
Autoridad de Aplicación
Audiencias de conciliación
El objeto principal del presente capítulo es ilustrar a los lectores sobre el proceso
operativo de las audiencias de conciliación previstas en la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor.
Resaltamos que la instancia administrativa prevista por la ley examinada resulta
sumamente expeditiva, condición necesaria e indispensable en atención a los tiempos
que corren.
Resulta interesante detenernos en las normas legales contempladas en el Capítulo XII,
PROCEDIMIENTOS Y SANCIONES, ya que comprende el enunciado de los artículos
111
que concluyen la instancia administrativa que prevé la ley de marras.
El art. 45 versa sobre la autoridad de aplicación de la ley comentada (Dirección
Nacional de Comercio Interior, Dirección de Defensa del Consumidor del Gobierno
Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, Dirección Provincial de Comercio Interior, y
sus correspondientes autoridades provinciales) y sobre su deber y derecho de tramitar
las actuaciones administrativas que surgieran de las denuncias efectuadas por
consumidores, de quien actuare en defensa del interés general de los consumidores o de
oficio. Efectivizada la denuncia, la citada autoridad fijará una audiencia de conciliación
–de carácter obligatorio para las partes- y en caso de arribarse a un acuerdo que
satisfaga las pretensiones de los comparecientes al acto, se
procederá a homologar dicho acuerdo, razón por la cual se suspende el procedimiento
administrativo. Si ambas partes no se pusiesen de acuerdo en ocasión de la citada
audiencia (o las sucesivas a fijarse en caso de solicitarse un cuarto intermedio), se deja
constancia de ello en acta a labrarse y posteriormente se le da vista al departamento
jurídico correspondiente, que en caso de así considerarlo, formula la imputación y pasan
los actuados a resolver.
Art. 45 [Actuaciones administrativas] “La autoridad nacional de aplicación iniciará
actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la
presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten,
de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del
interés general de los consumidores. Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar
acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la
disposición presuntamente infringida. En la misma acta se dispondrá agregar la
documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de
cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a
su derecho. Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una
comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta
infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la
infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente
por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá
constituir domicilio y acreditar personería. Cuando no acredite personería se le intimará
para que en el término de cinco (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento
de tenerlo por no presentado. La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en
este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán
prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten
desvirtuados por otras pruebas. Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir
hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra
la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de
reconsideración. La prueba deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles,
prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquéllas no
producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. En el acta prevista en
el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario,
la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta
que se reputa en violación de esta ley y su reglamentación. Concluidas las diligencias
sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días
hábiles. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, la autoridad de aplicación
gozará de la mayor aptitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar
medidas de no innovar. Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se
podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las
112
provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho. El recurso
deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez
(10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo,
excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido
libremente. Las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las
autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en
forma compatible con el de sus respectivas constituciones.”
La reglamentación del Decreto 1798/94, dispone: “El acuerdo conciliatorio
homologado por la Autoridad de Aplicación suspenderá el procedimiento
administrativo. Si las partes no conciliaren, la Autoridad de Aplicación continuará el
tramite y dictará la resolución definitiva. Las disposiciones del Código Procesal Penal
de la Nación y sus leyes modificatorias en el orden nacional se aplicarán
supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en tanto no fueran
incompatibles con la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240. y con este
Reglamento.”
La jurisprudencia, se presenta interesante al respecto del poder de policía, su ejercicio
y legitimación, expresando: “No es necesario para el ejercicio del poder de policía
propio de la autoridad administrativa la existencia de un perjuicio concreto o de un
particular damnificado, sino el incumplimiento de las obligaciones que la ley 24.240
impone (ver al respecto el art. 45 que expresa: “La autoridad nacional de aplicación
iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las
disposiciones de la presente ley sus normas reglamentarias, y resoluciones que en
consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular
o actuare en defensa del interés general de los consumidores.”
Con respecto a la función como órgano de aplicación y facultades sancionatorias,
también sostiene “La competencia del órgano que dictó la resolución impugnada resulta
claramente de la previsión contenida en los arts. 45, 47 y 49 de la ley 24.240, en cual
establecen el deber de la autoridad de aplicación –en el caso la Secretaría de Industria y
Comercio (art. 41)- de iniciar actuación sumarial de oficio o denuncia de quien invocare
un interés particular o actuare en defensa del consumidor, y dictar resolución una vez
concluido el procedimiento previsto e imponer –si así correspondiere- las sanciones
enunciadas en el artículo 47, meritando para su aplicación y graduación las pautas
previstas en el artículo 49.”
Un fallo interesante es el del fundamento de las infracciones formales, ante la
alegación de desconocimiento como causal exculpatoria, sostiene “Las infracciones a
las disposiciones en que se fundó la resolución sancionatoria, son de índole formal, por
lo que no se requiere la existencia de dolo para tenerlas por configuradas. Siendo ello
así, ante el reconocimiento del sustento fáctico a las previstas por los arts. 134, 136, 147
del decreto 691/81, carecen de virtualidad como causal exculpatoria el desconocimiento
que se alega.”
Otro fallo sobre el criterio de aplicación de las sanciones, dice “La norma no exige la
existencia de un elemento subjetivo concreto determinando una conducta objetiva
contraria a los preceptos de la ley; sin que pueda pretenderse la existencia de un tipo
penal concreto o la exigencia de la existencia de dolo o culpa en los términos exigidos
por el derecho penal sustantivo. (Consid. V).”
Para seguir ilustrando a los lectores sobre la mecánica de las audiencias de
conciliación, es menester en primer lugar mencionar que las que se llevan a cabo en el
ámbito de la Capital Federal se realizan en la Dirección Nacional de Comercio Interior,
Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación, con sede en la Avda. Julio A.
Roca 651; Dirección de Defensa del Consumidor del Gobierno Autónomo de la Ciudad
113
de Buenos Aires, con sedes en calles Uruguay 740 y Av. de Mayo 575; y en la Dirección
Provincial de Comercio Interior, sita en Av. Corrientes 672, todos domicilios de la
ciudad de Buenos Aires.
Debe destacarse –así lo indica la vasta experiencia en audiencias conciliatorias a las
que integrantes de esta asociación han concurrido- la encomiable colaboración, eficacia
y profesionalismo puestos de manifiesto por cada uno de los componentes de dichas
autoridades de aplicación, pese a los escasos recursos con que cuentan, en su afán por
resguardar los derechos del usuario-consumidor protegidos por la ley aquí comentada.
Con el devenir del tiempo, el cúmulo de denuncias efectuadas se ha visto multiplicada
vertiginosamente, circunstancia que torna más loable la aplicación puesta de manifiesto
por los componentes de las mentadas autoridades, ya que diariamente se llevan a cabo
un alto número de audiencias en esas sedes.
Las resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación de la ley de Defensa del
Consumidor disponiendo sanciones, serán recurribles ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de
apelaciones con asiento en las provincias. En estos casos, según corresponda de acuerdo
al lugar de comisión del hecho (o de los hechos).
Asimismo, la interposición del citado recurso deberá ser presentado ante la misma
autoridad que dictó la resolución impugnada, dentro de los diez días hábiles de
notificada y éste será concedido en relación y con efecto suspensivo, con la excepción
de haberse denegado medidas de prueba solicitadas por la parte recurrente, en cuyo caso
el recurso será concedido libremente.
Incumplimientos de acuerdos conciliatorios
El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios que se hayan llevado a cabo, se
considerará violación a la ley 24.240 y el infractor será pasible de las sanciones
establecidas en dicha ley, ello sin perjuicio de la obligación del infractor de cumplir
imperativamente con lo que las partes hubiesen oportunamente acordado.
El art. 46 [Incumplimiento de acuerdos conciliatorios] dispone “El incumplimiento de
los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor
será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento
imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.”
Entre el cúmulo de jurisprudencia dictada respecto de los incumplimientos de los
acuerdos conciliatorios, podemos citar:
“Si bien la ley persigue la defensa de los derechos del consumidor la no existencia de
acuerdo entre éste y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir
el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe
reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho. (Consid. IV).”
“El acuerdo conciliatorio otorga al interesado un título para demandar directamente
su cumplimiento (conf. Art. 46 de la ley 24.240). (Consid. 6º).”
“Según lo dispuesto por el art. 46 de la ley 24.240 el incumplimiento de acuerdos
conciliatorios será considerado violación a la ley y, en tal caso, el infractor será pasible
de las sanciones establecidas en ella sin perjuicio del cumplimiento imperativo de la
obligación que las partes hubieran acordado. Verificado el incumplimiento del acuerdo
celebrado ante la Sec. de Comercio e Industria debidamente homologado, corresponde
aplicar sanción. Dicho acuerdo otorga al interesado un título para demandar
directamente su cumplimiento.”
“El art. 46 de la ley 24.240 estatuye que el incumplimiento de los acuerdos
conciliatorios se considerará violación a la ley. En tal caso, el infractor será pasible de
las sanciones establecidas en ella, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las
114
obligaciones que las partes hubieran acordado.” En la causa, la denunciada incumplió el
cronograma de pagos originariamente pactado en el convenio homologado por la Dir.
Nacional de Comercio Interior. (Consid. 4º)”
“El art. 46 de la ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240), regula los
procedimientos y sanciones en el caso de incumplimiento de acuerdos conciliatorios. En
tal caso, el infractor resulta pasible de las sanciones establecidas en dicha ley, sin
perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran
acordado. (Consid. IV)”
De las sanciones administrativas
Se establecen en el Art. 47 [Sanciones] “Verificada la existencia de la infracción,
quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se
podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del
caso: a) apercibimiento; b) multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($
500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la
infracción; c) decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d)
clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta
treinta (30) días; e) suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores
que posibilitan contratar con el Estado; f) la pérdida de concesiones, privilegios,
regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, se
dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario
de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción.”
En este punto disponemos también de una abundante jurisprudencia, la que podemos
clasificar según la temática.
Sanciones ante incumplimientos de acuerdos conciliatorios
“La Autoridad de Aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por
Disposición 660/96, impuso multa de $ 3.000 a la firma GESTIONAR DE JUAN
CARLOS ANA por incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado en oposición
al artículo 46 del referido texto legal. La Excma. Cámara rechaza la apelación
interpuesta por la recurrente y confirma la sanción impuesta por la autoridad
administrativa.”
“La Autoridad de Aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por
Disposición nº 2711/95, impuso multa de $ 2.000 a SAURI, HECTOR J., por
incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado celebrado en virtud de dicha
norma legal. La Excma. Cámara rechaza la apelación interpuesta por la recurrente y
confirma la sanción impuesta por la autoridad administrativa.”
Sanciones por omisión de existencia o falta de garantías. Caracterización.
“La omisión de mencionar la existencia o no de garantía es pasible de las sanciones
determinadas en el art. 47 de la ley 24.240. Resulta claro entonces que no se requiere
daño concreto para el consumidor, sino simplemente el incumplimiento de una
obligación formal; el que se ha producido en la especie. (Considerando III)”
Sanción con criterio de graduación, tope máximo en relación con la infracción
cometida
“Conforme el art. 47 de la ley 24.240, si bien la multa a imponer puede ser graduada
entre $ 500 y $ 500.000, ella solo puede “alcanzar el triple de la ganancia o beneficio
ilegal obtenido por la infracción”. Con tal parámetro, teniendo en cuenta que el valor del
contrato era de $ 600, del que solo había sido abonada la suma de $ 350, la multa de $
1.200, resulta exorbitante, pues, obviamente ha de superar el triple de la razonable
115
ganancia que podía obtener la titular de la firma con la elaboración de los sillones que
había encargado la denunciante. (Consid. V)”
“Al final del inc. b) del art. 47 de la ley 24.240 se impone como valladar al quantum
de la multa “el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción.” (En
autos se declaró la nulidad del auto recurrido)
Sanciones accesorias. Publicación de la resolución recurrida
“La sanción accesoria de publicación de la resolución recurrida, debe hacerse efectiva
“en todos los casos” en que se apliquen sanciones, como reza la última parte del art. 47
de la ley 24.240, norma que no ha sido tachada de inconstitucional por el recurrente. Las
posibles consecuencias económicas que para la empresa pueda acarrear tal publicación
no tienen entidad suficiente como para modificar una decisión que viene impuesta
ineludiblemente por la ley.”
“La legislación dispone que en todos los casos deberá publicarse la resolución
condenatoria, a costa del infractor, en el diario de mayor circulación de la jurisdicción
donde se cometió la infracción (último párrafo art. 47).”
“La sanción accesoria de publicación de la resolución recurrida –pena típica del
llamado derecho penal económico- debe hacerse efectiva “en todos los casos” en que se
apliquen sanciones, como reza la última parte del art. 47 de la ley 24.240. (Consid. 6º)”
Nulidad de sanción por vicios fácticos y jurídicos. Procedencia.
“La resolución de multa impuesta debe dejarse sin efecto, pues sus defectos, -(la
resolución impugnada alude equivocadamente a que la publicación del aviso
cuestionado se efectuó en un diario, en tanto de la denuncia surge que ésta tuvo lugar en
otro diario, además según admite la accionada, también se incurrió en un error al
calificar la conducta de la recurrente y encuadrar la sanción del supuesto en el art. 47
inc. a) en vez de hacerlo en el inc. b)- la privan del debido sustento fáctico y jurídico,
razón por la cual corresponde declararla nula (conf. art. 7 inc. b y c de la ley 19.549).”
Aplicación y graduación de las sanciones
La aplicación y graduación de las sanciones se encuentran comprendidas en el art. 49
[Aplicación y graduación de las sanciones] donde se establece “En la aplicación y
graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio
resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del
infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de
los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente
a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra de
similar naturaleza dentro del término de tres (3) años.”
La jurisprudencia especifica las pautas para graduar las sanciones, en el siguiente
fallo: “El art. 49 de la ley 24.240 establece que, para la aplicación y graduación de las
sanciones, se tendrá en cuenta: 1) el perjuicio resultante de la infracción para el
consumidor; 2) la posición en el mercado del infractor; 3) la cuantía del beneficio
obtenido, el grado de intencionalidad; 4) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización; 5) la reincidencia y demás
circunstancias relevantes del hecho. (Consid. V). (Ver en el mismo sentido, esta Sala in
re ‘Autopistas del Sol S.A.’, del 2/12/97, Consid. VII)”
A los efectos de registrar a los reincidentes previstos en la parte in fine del artículo,
por la reglamentación del Decreto 1798/94, leemos “Se crea el REGISTRO
NACIONAL DE INFRACTORES A LA LEY Nº 24.240, que funcionará de acuerdo con
las reglamentaciones que dicte la Autoridad de Aplicación”.
116
Las denuncias maliciosas del consumidor
Dispone el Art. 48 [Denuncias maliciosas] “Quienes presentaren denuncias
maliciosas o sin justa causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo
previsto en los incs. a y b del artículo anterior, sin perjuicio de las que pudieren
corresponder por aplicación de las normas civiles y penales.”
La reglamentación del Decreto 1798/94, nos dice “Para calificar de maliciosa o sin
justa causa una denuncia, la misma debe haber sido previamente substanciada.”
Prescripción de las acciones y sanciones
Art. 50 [Prescripción] “Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley,
prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la
comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o
judiciales.”
Cuando del sumario surge la comisión de un delito
Art. 51 [Comisión de un delito] “Si del sumario surgiese la eventual comisión de un
delito, se remitirán las actuaciones al juez competente.”
De las acciones
Acciones judiciales
117
(Artículo sustituido por art. 24 de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008)
118
Se trata de una buena disposición en aras de los derechos del consumidor, ya que
otorgando una simple carta poder –que se puede obtener por ejemplo y sin mayores
costos ante cualquier Seccional Policial- a favor de la asociación de consumidores, el
interesado logra que esta lo represente jurídicamente ante cualquier reclamo o acción
judicial.
Daño punitivo
119
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y a prevenir
hechos similares en el futuro”.[1]
Es por ello que Lorenzetti habla de una finalidad reparatoria de los daños
punitivos, como así también de sus facetas preventiva y punitiva. ( Lorenzetti, Ricardo
L., Consumidores, Segunda Edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2009, p. 558).
Y el origen más próximo a nuestros días proviene del derecho anglosajón. Tanto
en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto “punitive
damages”, y su aplicación en elcommon law es excepcional.
El fundamento del daño punitivo es evitar que el infractor (el mismo o nuevos)
reitere su conducta en el futuro. Es por eso que tanto se ha calificado a este tipo de
sanción como “ejemplificadora” (“exemplary damages”).
120
más oneroso realizarlas que abonar los costos por los daños específicos que se
produjeran.
En relación al destino de la multa, la ley establece que la suma que el juez fije en
concepto de daño punitivo (según la gravedad de los hechos y demás circunstancias del
caso) será percibida por el o los damnificados.
121
disminuir la aplicación de esta figura en sus sentencias. Pero, sin lugar a dudas, no es un
aspecto que una reglamentación eficaz no pueda mejorar; será tarea ideal del ámbito
parlamentario.
Es por ello que queda librada a la apreciación judicial, puesto que no se pueden
establecer reglas fijas al respecto. Por otra parte, la amplitud que tiene el juez para
determinar dicha multa, permitirá adecuar la solución a las circunstancias del caso.-
ARTICULO 53. — Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los
derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más
abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que
a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la
pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado.
Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés
individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que
establezca la reglamentación.
Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren
en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.
Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón
de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte
demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo
caso cesará el beneficio.
122
instrumento público correspondiente o con carta poder, con firma del otorgante
certificada por autoridad policial o judicial o por escribano público. Podrá también
otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la Autoridad de
Aplicación. La misma deberá establecer la identidad y domicilio del mandante y la
designación, identidad, domicilio y firma del mandatario”. Esta reglamentación incide,
ahora, en “...Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un
derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en
los términos que establezca la reglamentación...”
Quede claro entonces que el art. 55, última parte, dispone la gratuidad para las
acciones de incidencia colectiva promovidas por asociaciones de consumidores, así
como a la exención de todo tipo de gastos o trámites previos, colocándolas a éstas en un
pie de igualdad con otros legitimados colectivos estatales (autoridad de aplicación,
Ministerio Público y Defensor del Pueblo), haciendo así cesar una evidente afectación al
principio consagratorio del art. 16 de la C.N. en el caso del único legitimado
proveniente de la sociedad civil. (Ver comentario al art. 55 en el Capítulo XIV: De las
asociaciones de consumidores).
124
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y
para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones,
excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en
los términos y condiciones que el magistrado disponga.
125
Al conferirle la vista previa al Ministerio Fiscal éste puede rechazarlo total o
parcialmente. Si se diera el último supuesto debería peticionar al juez la modificación
y/o la incorporación de nuevas cláusulas. El espíritu que motivara a los legisladores
respecto de la referida vista es para que en el acuerdo arribado por las partes se protejan
adecuadamente los intereses de los consumidores afectados. Una vez prestada la
conformidad Fiscal al acuerdo conciliatorio o transaccional, el juez debe considerar si
corresponde o no su homologación, y en caso de proceder, debe sine qua non llevarlo a
cabo por resolución fundada.
126
Con lo cual, a partir de la reforma introducida por la ley 26.361 y también del
caso “Halabi” desaparece la vieja discusión en torno a la procedencia de las acciones
colectivas con contenido patrimonial y queda clara la potestad de los impulsores.
El texto del art. 54 LDC in fine es claro, pues da ciertas pautas si la cuestión
tiene contenido patrimonial para la determinación del daño. Sin embargo se ha opinado
que el fallo “Halabi” deja de lado los derechos patrimoniales, aunque lo cierto es que en
dicho precedente no se advierte que la CSJN haya querido determinar una excepción
para los procesos colectivos de índole patrimonial. En primer lugar, porque los intereses
individuales homogéneos pueden ser patrimoniales o no patrimoniales (nuestro Superior
Tribunal no los ha diferenciado). En segundo término, porque dado el contexto
normativo, las circunstancias del caso y el desarrollo procesal de aquel pleito (esto es,
una acción iniciada individualmente que concluyó con una sentencia con efectos erga
omnes), resulta evidente que la Corte quiso “hablar” (a través de su sentencia),
orientando de esa forma al mundo jurídico y judicial sobre las acciones colectivas, pues
como todos sabemos, la redacción de la Ley ha generado diversas confusiones. En
consecuencia, si el Tribunal hubiese querido apartar las cuestiones patrimoniales de las
acciones colectivas, expresamente así se habría pronunciado, pero nada de ello ocurrió.
Ahora bien, en cuanto a las modalidades que pueden tener las sentencias en este
tipo de acciones se fijan algunas reglas interpretativas, en razón de las distintas
características que pueden presentar los asuntos:
127
e) En el caso de existir daños diferenciados para cada consumidor o usuario (ej.:
el corte de un servicio público que no incide por igual a todos los usuarios) se determina
que, de ser posible, se conformarán grupos de afectados que se encuentren en
condiciones similares y, a su vez, cada usuario podrá promover un incidente para
estimar y accionar, vía incidental, por la indemnización particular que le corresponda.
Por último, debemos destacar que, si bien la norma bajo análisis brinda pautas
específicas para los procesos colectivos en defensa de derechos individuales
homogéneos y de índole patrimonial, lo cierto es que el referido texto legal adolece de
ciertas imprecisiones. Decimos esto pues, a pesar que la acción colectiva por su propia
naturaleza, evita la tramitación de reclamos individuales que en algunos casos pueden
tratarse de miles o millones de ellos, a la hora de la determinación del año aparecen
ciertas dificultades. Ello así, por cuanto, el consumidor afectado que quiera acreditar y
reclamar por su daño particular.[7]
[1]
Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La
Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291.
[2]
Mac Donlad, Andrea F., “Los daños punitivos y el consumidor”, ElDial.com,
5/9/08. elDial - DCEF2 .
[3]
Lorenzetti ob. Cit.; Bersten, Horacio, La multa civil en la Ley de Defensa del
Consumidor. Su aplicación a casos colectivos, en L.L., 19.3.2009, ps. 2 y 3.
[4]
"Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo
contra actos de particulares", Cámara Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, Sala II, del 27.5.09; "Amanzi Pablo c/Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ordinario",
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 24.4.09; entre otros.
[5]
“Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro – Arts. 52,
53 y 55 s/ amp. proc. sumarísimo”, Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala
IV, del 22.11.07.
[6]
CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo
ley 16.986”, del 24 de febrero de 2009.
[7]
Recordemos que en las acciones colectivas, tal como vienen desarrollándose
en nuestros tribunales, la primera etapa del proceso abarca básicamente dos aspectos: 1)
la responsabilidad o no del proveedor demandado, 2) la determinación del monto total
en juego. Este último aspecto también será relevante a la hora de la determinación, en
caso de corresponder, del monto a imponer al proveedor en concepto de daño punitivo.
Asociaciones de consumidores
128
defensa de los consumidores y promover la información, la educación, la representación
y el respeto de sus derechos.
El art. 55 de la LDC, dispone en primer lugar sobre su [Legitimación] “Las
asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas
para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los
consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el
segundo párrafo del art. 58.”
Por su parte, el art. 56 establece la [Autorización para funcionar] “Las organizaciones
que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán
requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se
entenderá que cumplen con dicho obje-
tivo, cuando sus fines sean los siguientes:
“a) velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter
nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor;
“b) proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas
de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores;
“c) colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el
perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos;
“d) recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre
ellos y los responsables del reclamo;
“e) defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia,
autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados;
“f) asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios,
precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés;
“g) organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad,
estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los
consumidores; h) promover la educación del consumidor; i) realizar cualquier otra
actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor.”
El art. 57 exige los [Requisitos para obtener el reconocimiento] “Para ser reconocidas
como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar,
además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales:
“a) no podrán participar en actividades políticas partidarias;
“b) deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y
productiva;
“c) no podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales,
industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras;
sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios”.
La sustanciación de reclamos (ante las asociaciones de consumidores)
Asimismo, el art. 58 confiere a las asociaciones la [Promoción de reclamos] “Las
asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de
bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o
prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la
presente ley.
“Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la
asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su
poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las
partes.
“Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere
oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un
129
acuerdo satisfactorio.
“En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente
conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las
partes.”
Se crea esta cuasi mediación en las asociaciones de consumidores previstas en los
precedentes arts. 56, inc. d), y 58, como instituto limitado al reclamo formal del
consumidor o usuario de bienes y servicios, ante presuntas infracciones o
incumplimientos por parte de los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios
o prestadores de servicios; otorgándole el carácter de una instancia extrajudicial y
conciliatoria con el fin de acercar a las partes en conflicto a una solución, individual o
colectiva.
Se habilita este instrumento legal no como defensa, sino como equilibrio, al plexo de
los métodos alternativos que regula la LDC, para garantizar los sistemas de acceso y
participación del consumidor en el mercado socioeconómico.
Es un medio ecuánime y de confiabilidad social indudable dadas las condiciones
espaciales que deben investir las organizaciones de consumidores –art. 57 LDC- de no
participar en actividades políticas partidarias, de ser independientes a toda actividad
profesional, comercial y productiva, y en la imposibilidad de recibir donaciones, aportes
o contribuciones de ningún tipo por parte de aquellas.
A dicho efecto, las asociaciones reconocidas con presencia objetiva, imparcial y
discreta, asumen el rol de la mediación. Sustancian los reclamos planteados con los
imperativos de prevención, desechando malos entendidos y malestares; abordan la
cuestión idónea de fondo con el debido respeto y comprensión hacia las partes y, con
transparencia, logran –en la mayoría de los casos- inmediatos acuerdos satisfactorios. Y
no solo se ciñen a esta prioridad en su aspecto teórico-práctico, sino al devenir de sus
fines asociacionales, v.g. proyectos de leyes, decretos y resoluciones; programas de
divulgación y estudios de mercado, estadísticas e informaciones de interés y protección
para los consumidores.
Al promover soluciones amigables entre los consumidores y los responsables del
requerimiento, se posibilita en primer lugar un ahorro integral, y por otra parte se evitan
desgastes jurisdiccionales: en el orden judicial, las largas esperas tribunalicias y sus
costos, y en lo administrativo, las irreversibles intervenciones de la Inspección General
de Justicia, Superintendencia de Seguros de la Nación, etc. Fundamentalmente, por
esta vía el reclamado no llega a ingresar en el Registro Nacional de Infractores y no es
pasible de aplicación y graduación por parte de la Dirección Nacional de Comercio
Interior, de las sanciones dispuestas en el art. 47 ibídem, como por ejemplo
apercibimiento, elevadas multas, decomisos, clausuras, suspensiones en los registros de
proveedores en contrataciones con el Estado, drásticas pérdidas de concesiones,
privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare y de las
negativas publicaciones condenatorias en los diarios de mayor circulación.
“In medias res” conferida por la ley a las asociaciones civiles por su naturaleza
jurídica de entidad sin finalidad lucrativa, por fortalecer y manifestar la voluntad del
pueblo, y coadyuvar al desarrollo de la democracia, a la moral, la educación y el
bienestar del país.
Necesario subsidio a las asociaciones
Actualmente, si bien la DNCI otorga contribuciones a las Asociaciones de
Consumidores, con partidas presupuestarias otorgadas por el Ministerio de Economía,
las mismas resultan de un monto insignificante. Tales subsidios devienen inaplicables a
los propósitos y acciones programadas por las organizaciones. Los irrisorios montos
130
otorgados limitan no solo la expansión, defensa y protección del movimiento de
consumidor, sino que provocan un inevitable y preocupante retraso en la generalización
y arraigo de una mejor consideración de la identidad del consumidor.
La LDC prevé en el art. 62 [Contribuciones estatales] del Capítulo XVI,
EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR, “El Estado nacional podrá disponer el
otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las
asociaciones de consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los
artículos anteriores.
“En todos los casos estas asociaciones deberán acreditar el reconocimiento conforme
a los arts. 56 y 57 de la presente ley. La autoridad de aplicación seleccionará a las
asociaciones en función de criterios de representatividad, autofinanciamiento, actividad
y planes futuros de acción a cumplimentar por éstas.”
A efectos de no perder objetividad recurrimos al doctrinario santafesino Jorge
Mosset Iturraspe: “La contribución del Estado es razonable, en la medida en que las
asociaciones cumplen un rol de bien común, que apunta al bienestar general, con
profunda incidencia, en consecuencia, en las labores específicas del Estado. Si no es
posible auxiliar económicamente a todas, es razonable tener en cuenta: el número de
asociados; la labor cumplida; la penetración en el medio; la fuerza y coherencia de su
accionar; la antigüedad en el quehacer; proyectos en vista; fuentes de ingreso.”
Amparo de los intereses colectivos
Además de las acciones previstas en la ley de defensa del consumidor, en la
Constitución Nacional se incluyen acciones legales en favor de los intereses colectivos,
es decir que afectan un interés general de los consumidores y que se constituyen en una
cierta y seria amenaza, como por ejemplo, la publicidad engañosa que pueda realizar
una empresa.
En efecto el Art. 43 de la CN posibilita que “Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva.
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...”
Este nuevo Artículo 43 de la Constitución Nacional trata explícitamente tres
garantías.
1. Acción de amparo. Programada para reprimir actos lesivos a la Constitución, los
Tratados o las leyes, manifiestamente arbitrarios o ilegales, provenientes de autoridad o
de particulares. Como novedad, autoriza –con razón- a declarar en tal proceso la
inconstitucionalidad de la norma en que eventualmente se funde el acto lesivo. También
dio legitimación a cualquier afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones
reconocidas, para accionar por la tutela de los intereses difusos, la competencia libre, el
usuario y el consumidor.
2. Hábeas data. El mismo Artículo 43 posibilita esta variable de amparo, para permitir
el acceso a la información que obre en registros o bancos de informes públicos o
privados v.g. banco de datos; pudiendo rectificarlos, reservarlos, actualizarlos o
131
excluirlos, en casos de falsedad o discriminación, todo ello manteniendo el secreto de
las fuentes de información periodística.
3. Hábeas corpus. Por último, se dio trato constitucional expreso al Hábeas Corpus,
incluso para atender la desaparición forzada de personas, y en sus variantes más
amplias: reparador, preventivo, correctivo y restringido. (Cfr. Vanossi, Jorge R., El
Hábeas Corpus no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de
comunicación, ED, 13/9/94; Sagües, Nestor P., Amparo, hábeas data y hábeas corpus en
la reforma constitucional, LL, 7/10/94.)
El Defensor del Pueblo de la Nación
La figura del Defensor del Pueblo se introduce en diciembre de 1993, al sancionarse
la ley 24.284, con 37 artículos, y bajo la denominación: “Creación del Defensor del
Pueblo”.
Como objetivo fundamental, se establece en el art. 1º que el Defensor del Pueblo de
la Nación, “...sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, tiene como objetivo
fundamental el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad
frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, que se
mencionan en el art. 14.”
En el Capítulo I, Competencia. Iniciación y Contenido de la Investigación, del Título
II, Del Procedimiento, leemos “ACTUACIÓN. Art. 14. [Forma y alcance] El Defensor
del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier
investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la
administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente
inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los
intereses difusos o colectivos.
“Los legisladores, tanto provinciales como nacionales, podrán receptar quejas de los
interesados de las cuales darán traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo.
“Art. 15. El Defensor del Pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el
artículo 14 de la presente ley, debe prestar especial atención a aquellos comportamientos
que denoten una falla sistemática y general de la administración pública, procurando
prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carácter.
“COMPETENCIA. Art. 16. Dentro del concepto de administración pública nacional,
a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administración centralizada;
entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de
economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro
organismo del Estado Nacional cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación,
ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste sus servicios.
“Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, el
Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y
los organismos de defensa y seguridad.
“OTROS AMBITOS DE COMPETENCIA. Art. 17. Quedan comprendidas dentro
de la competencia de la Defensoría del Pueblo, las personas jurídicas públicas no
estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios
públicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley,
el Defensor del Pueblo puede instar a las autoridades administrativas competentes el
ejercicio de las facultades otorgadas por la ley.”
Esta figura del Defensor del Pueblo deviene constitucional con la reforma a la CN,
Art. 86, “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito
del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
132
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las
dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Y goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo
ser nuevamente designado una sola vez.. La organización y el funcionamiento de esta
institución serán regulados por una ley especial.”
Convenio con las asociaciones de consumidores
Prácticamente todas las asociaciones de consumidores inscriptas legalmente,
suscribieron Convenios de Colaboración con el Defensor del Pueblo. Ejemplo de su
aplicación, es que ante las innumerables presentaciones de nuestra asociación, previa
aceptación del organismo, se tramitaron conjuntamente a nivel judicial y administrativo,
obteniéndose así evidentes resultados positivos. Se trasluce además en significativos
beneficios para los objetivos de nuestra organización. Ante ello, en nombre de
Proconsumer y de nuestros asociados, expresamos y testimoniamos en las personas del
Dr. Jorge Maiorano, de los demás funcionarios y empleados de la Defensoría, y del
Defensor adjunto, Dr. Jorge Cermesoni, nuestro profundo agradecimiento por la noble y
efectiva dedicación demostrada en cada gestión realizada en esa institución.
Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo
Normativa
Según el art. 59 de la ley 24.240 [Tribunales Arbitrales] “La autoridad de aplicación
propiciará la organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables
componedores o árbitros de derecho según el caso, para resolver las controversias que
se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos
tribunales arbitrales en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas
que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y
cámaras empresarias. Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal
arbitral.”
Mediante el Decreto Nº 276/98 y la Resolución Nº 212/98 de la Secretaría de
Industria, Comercio y Minería, se implementó su funcionamiento.
Una de las características salientes del Sistema de Tribunales Arbitrales de Consumo
es la posibilidad que el consumidor y proveedor arriben a una instancia conciliatoria en
vistas a resolver las controversias que se plantean diariamente derivadas de la relación
de consumo, brindando por tanto, una instancia de solución cuando se presuman
situaciones de violación de los derechos del consumidor o eventuales infracciones a la
ley 24.240.
En los casos en que no prospera la solicitud de arbitraje, dicho reclamo se transforma
en denuncia a los fines previstos
por el art. 45 de la ley 24.240, conforme a lo requerido por los reclamantes en
oportunidad de suscribir el compromiso arbitral, que se entrega en formulario impreso
por la Dirección Nacional de Comercio Interior.
En los casos desistidos por haber llegado las partes a una solución al diferendo sin
tener que requerir la intervención de un tribunal arbitral, la instancia previa a esta
conformación genera un acercamiento de las partes involucradas que concluye en un
acuerdo, por medio del cual se restablece el equilibrio y los consumidores obtienen del
133
bien o servicio adquirido, la satisfacción esperada. Éste resulta un aspecto central por
cuanto reduce el nivel de litigio del sistema, frente a otras instancias alternativas.
Requisitos para realizar reclamos ante los Tribunales Arbitrales de Consumo
Para realizar su reclamo ante los Tribunales Arbitrales de Consumo, toda persona
deberá completar un formulario que le proveerá el Tribunal y acompañar la
documentación (facturas, remitos, notas, cartas, etc.) que considere importantes para su
reclamo. La misma deberá ser acompañada en fotocopias, que quedarán en poder del
Tribunal.
En la audiencia que fijará el Tribunal Arbitral y a la que deberá concurrir, podrá
agregar nueva documentación y explicar en forma extensa su reclamo.
Si el reclamo lo efectúa una persona distinta al consumidor que tiene el problema,
deberá tener un poder, otorgado ante Escribano Público, o Acta Poder que se
confecciona ante los Tribunales Arbitrales y que deberá firmar el consumidor
damnificado, sin excepción.
Presentar una solicitud de arbitraje significa saber que el sistema arbitral es
voluntario, por ello para que el arbitraje pueda llevarse a cabo, es necesario que tanto el
consumidor como el proveedor (empresa, comercio) manifiesten en forma concreta su
acuerdo de someterse al mismo.
Existen proveedores que se han adherido al sistema, por lo que la presentación de la
solicitud por parte del consumidor es suficiente para que exista el arbitraje. Es
conveniente consultar previamente para conocer si el proveedor al que se plantea un
reclamo se encuentra o no adherido.
Si el proveedor no está adherido, el consumidor igualmente puede hacer su reclamo.
El Tribunal Arbitral de Consumo notificará al mismo de la solicitud presentada y el
proveedor dispone de un plazo de cinco días para aceptar o rechazar el arbitraje. Si no lo
acepta, su reclamo pasa automáticamente a la Dirección de Defensa del Consumidor,
para que se siga el procedimiento administrativo de reclamo que establece la ley 24.240
de Defensa del Consumidor.
Principales características del sistema
Voluntariedad: el sometimiento de las partes al Sistema Nacional de Arbitraje de
Consumo será voluntario para las partes, existiendo dos alternativas de acceso a él:
1) Oferta pública de adhesión al sistema, por medio de la cual los proveedores de
bienes y servicios expresan su compromiso previo de aceptar la jurisdicción arbitral
para todos los eventuales reclamos de los consumidores referidos a las transacciones
efectuadas entre las partes.
2) Acuerdo arbitral a través del cual ambas partes se someten al arbitraje en caso de
suscitarse conflictos en la operación comercial que realicen.
Carácter vinculante y ejecutivo: esta es la naturaleza que asume para las partes el
laudo emitido por el Tribunal Arbitral que tendrá autoridad de cosa juzgada. Las partes
conservan como único medio de impugnación el recurso de nulidad ante la Justicia.
Simplicidad y rapidez: el proceso arbitral tendrá una duración máxima de hasta cuatro
meses, prorrogables exclusivamente por acuerdo de las partes.
Neutralidad y equilibrio entre las partes: los Tribunales Arbitrales se conforman con
un árbitro institucional, un árbitro representante de las asociaciones de consumidores y
un tercer árbitro representante de las cámaras empresariales, lo que garantiza y preserva
el equilibrio entre las partes. Se establecen estrictos requisitos de idoneidad y solvencia
para quienes actúen como árbitros, más precisamente deberán contar como mínimo con
título profesional y una experiencia de 5 años en el ejercicio de la profesión.
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Competencia: los Tribunales Arbitrales de Consumo serán competentes para tratar
casos en que pueda existir una violación de los derechos emanados de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor y de toda otra ley, decreto o resolución que establezca
derechos de consumidores o usuarios. Sin embargo, no podrán ser puestos a
consideración de los Tribunales Arbitrales de Consumo aquellas cuestiones que cuenten
con sentencia judicial firme, las que se encuentren unidas a otras que no puedan ser
motivo de arbitraje, las expresamente excluidas y aquellas de las que se deriven daños
físicos, psíquicos y/o muerte del consumidor o sobre las que exista la presunción de la
comisión de un delito.
Procedimiento: ante la presentación por parte del consumidor de una solicitud de
arbitraje, y una vez aceptada la misma, la autoridad de aplicación dará traslado de la
reclamación al demandado y procederá a integrar el Tribunal Arbitral de Consumo. El
Tribunal fijará la fecha de audiencia, la que será oral y en donde las partes podrán actuar
por derecho propio o mediante representantes legales.
La inactividad de las partes no detendrá el procedimiento arbitral y no restará validez
al laudo arbitral. Según se expresara, la decisión del Tribunal tendrá carácter vinculante
y fuerza ejecutiva en caso de incumplimiento. Solo estarán permitidos los recursos de
aclaratoria y nulidad, renunciando las partes expresamente a la interposición de otros
recursos.
Oferta pública de adhesión al Sistema: para propender a la difusión y aceptación del
Sistema, se instrumenta la forma de adhesión denominada Oferta Pública de Adhesión.
Las empresas que opten por esta vía recibirán un distintivo oficial de adhesión al
Sistema, y no podrán rechazar ni oponer excepción alguna a la competencia del Tribunal
Arbitral en caso de verse involucradas en algún tipo de controversia comercial con sus
clientes/usuarios. Paralelamente el conocimiento por parte de los consumidores de las
características y ventajas del Sistema de Arbitraje de Consumo, les afirmará la imagen y
reputación de las empresas y productos que, adheridos al sistema, hagan uso del
distintivo oficial.
Este distintivo constituirá una señal de confianza de la empresa en la calidad de sus
productos y prestaciones conexas, es decir, de la baja probabilidad que asigna el
oferente a que existan conflictos con sus clientes (de allí que acepte una vía expeditiva y
extrajudicial de solución). Por otra parte, constituirá un servicio adicional al cliente, al
brindar una solución rápida y equitativa en el caso que efectivamente se plantease algún
tipo de controversia.
Reglamentación
La Resolución Nº 212/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, establece
el procedimiento que deberán seguir los Tribunales Arbitrales de Consumo para el
tratamiento de los casos que se planteen.
Se establecen las condiciones que deberán reunir las personas que quieran actuar
como árbitros de los tribunales. Entre otras pautas a tener en cuenta para los postulantes,
se fijan la de poseer especialización en temas relacionados con el consumo y la
resolución alternativa de conflictos; haber participado en congresos, seminarios o cursos
relacionados con estos temas; haber pertenecido o pertenecer a asociaciones de
consumidores o cámaras empresarias; o a la administración pública nacional o
provincial dentro del área dedicada a la defensa del consumidor.
También se prevé para los casos menores a los $ 500 un procedimiento especial, en el
cual actuará un solo árbitro –el institucional- y que será aún más rápido que el
procedimiento común.
Todas las actuaciones ante los Tribunales Arbitrales de Consumo son orales, salvo
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aquellas que expresamente se puntualizan en la resolución, que serán escritas y
realizadas a través de formularios que proveerá la autoridad de aplicación.
Los Tribunales Arbitrales de Consumo tienen amplias facultades instructorias y
probatorias, y las decisiones se toman por mayoría de votos.
La autoridad de aplicación será la encargada de controlar el sistema, pudiendo
suspender o excluir a los árbitros que no cumplan con los requisitos, o dar de baja a las
empresas adheridas a la Oferta Pública que incumplan los laudos emitidos.
Extensión del sistema a los servicios públicos
Dada la amplia competencia que establece el Decreto Nº 276/98, la prestación de los
servicios públicos podrá ser materia de arbitraje de consumo. Para ello se han
establecido contactos con los Entes Reguladores, a los efectos de poder coordinar una
acción común para incluirlos.
Conclusión
Con el SNAC el derecho de los consumidores y usuarios introduce una necesaria y
largamente esperada actualización en la resolución de conflictos contractuales de bienes
y servicios.
Para que la modernización y efectividad de los procedimientos tenga lugar en breve
plazo, son necesarias:
1. La educación del consumidor, con el cumplimiento inmediato del rol obligatorio
del Estado (Conf. art. 60 LDC).
2. La concientización de los entes de contralor administrativos (I.G.J., S.S.N.,
B.C.R.A., C.N.C., etc.) y de servicios públicos de colaborar ampliamente con el Sistema
de Arbitraje, poniendo a disposición asesores expertos en su materia a efectos de ser
consultados por los jueces árbitros. Tales organismos deben motivar a las empresas bajo
su órbita y a los consumidores y usuarios, a que se adhieran y reclamen,
respectivamente, ante los Tribunales Arbitrales de Consumo.
3. Que la DNCI y las Asociaciones de Consumidores legalizadas, en forma activa y
programada, establezcan el sistema de arbitraje en todas las provincias argentinas. Es el
paso sustancial a dar para lograr la conformación de los Tribunales de Consumo en el
Mercosur.
Nómina de Árbitros de Proconsumer inscriptos en el Registro Nacional de
Representantes de Asociacionesde Consumidores, que Usted puede designar ante los
Tribunales Arbitrales de Consumo:
Reg. Nº 019 Dra. Estela B. PALAZZO
Reg. Nº 020 Dr. Arturo J. GIANNULLO
Reg. Nº 025 Dr. Ricardo L. NASIO
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