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CAPÍTULO IV - DIVORCIO. POR ANA M.

CHECHILE

I. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS ANTECEDENTES


El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a petición de ambos o
de uno de los esposos y sin requerir plazo alguno.
Éstas serían, en breves palabras, las características de la disolución del vínculo que desde
hace años venía propiciando, con matices, gran parte de la doctrina(1)pues el régimen regulado
por la ley 23.515 pudo haber sido el propicio para el modelo familiar que se reguló en el año
1987 pero en nuestros días se había tornado obsoleto.
En esta materia se produce una profunda innovación pues se deja definitivamente en el
pasado el sistema inculpatorio. Haciendo un poquito de historia se observará que en sus
orígenes —Código de Vélez Sarsfield y ley 2393— sólo se preveía una separación personal que
no disolvía el vínculo, basada en la culpa por haber infringido algún deber matrimonial uno o
ambos esposos. Recién con la sanción de la ley 17.711, que introduce el art. 67 bis a la ley
2393, se va a regular la separación personal por presentación conjunta, que consistía en la
petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente —por ese
entonces— por existir causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común.
En cuanto a la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial, hubo un breve lapso(2)(31 de
marzo de 1955 a 1 marzo de 1956) en el cual rigió el art. 31 de la ley 14.394 que habilitaba tal
facultad.
Es con la sanción de ley 23.515 que se instala el divorcio vincular en la Argentina. Esta ley
reguló, por un lado, la separación personal que no disolvía el vínculo matrimonial y, por el otro,
previó el divorcio dirimente cuya principal consecuencia jurídica era que se recuperaba la
aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
El mencionado no fue el único gran avance del legislador del año 1987. Éste también llevó a
la normativa la posibilidad de acceder a ambos institutos por causales subjetivas y objetivas.
Justo es reconocer que la separación conjunta ya había sido prevista en el art. 67 bis de la
ley 17.711. Empero, en estos casos y atento al sistema inculpatorio que enmarcaba el sistema
por esa época, se establecía —expresamente— que la separación personal declarada por
causas que hacían moralmente imposible la vida en común, tenía los mismos efectos que si se
hubiera decretado por culpa de ambos.
Retomando las innovaciones instauradas por la ley 23.515, se observa que a la separación
personal se podía acceder por cuatro vías, la primera de ellas con imputación de causales
culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento de alguno de los deberes conyugales
(art. 202, CCiv. derogado). Las otras tres alternativas eran objetivas, es decir, sin atribución de
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culpas, debiéndose constatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el
matrimonio no podía sostenerse, a saber:
1. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas
de uno de los cónyuges, cuando tales afecciones provocaran trastornos de conducta que
dificultasen la vida en común o con los hijos (art. 203, CCiv. derogado).
2. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204, CCiv.
derogado).
3. Presentación conjunta (art. 205, CCiv. derogado).
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades. Por las mismas causales subjetivas que la
separación personal (art. 214, inc. 1º, CCiv. derogado); por las objetivas de separación de hecho
sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214, inc. 2º, CCiv. derogado) y por
presentación conjunta (art. 215, CCiv. derogado). Finalmente, se podía llegar a disolver el víncu-
lo por conversión de la sentencia de separación personal (art. 216, CCiv. derogado).
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a futuro. Si el juicio
se había desarrollado en el terreno contencioso y la sentencia declaraba la culpa de uno de
ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de los alimentos amplios a que daba derecho el
art. 207, de la posibilidad de que se le atribuya la vivienda (art. 211), y si se trataba de una
separación personal conservaba la vocación sucesoria siempre que —a posteriori— no se
configuraran algunos de los supuestos de exclusión como lo eran vivir en concubinato o incurrir
en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574, CCiv. derogado).
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos, mínimas, tal como el derecho a los alimentos de toda necesidad cuando el solicitante
no tenía recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de obtenerlos y el otro exconsorte
tuviera medios económicos (art. 209, CCiv. derogado).
Cada una de estas causales desarrolló perfiles propios que generaron una gran cantidad de
sentencias que fueron abriendo el camino a posibilidades que, tal vez, no habían sido pensadas
por el legislador.
A su vez, la aplicación de este abanico de causales permitió transitar el camino hacia una
nueva reforma. Se observaron los puntos débiles de las causales subjetivas, las ventajas de las
objetivas, sobre todo la de interrupción de la vida en común. En consecuencia, durante el
transcurrir de todos esos años se fue pergeñando la posibilidad de reducir las áreas más
conflictivas acentuando los verdaderos problemas que debe afrontar —en adelante— la pareja
divorciada sobre todo si hay hijos menores o incapaces.

II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ACTUAL(3)

La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes particularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos.
c) Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el art. 236 del CCiv. derogado.
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio regulador.

1. Supresión de las causales subjetivas


El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino de la disolución incausada es la
eliminación de los deberes matrimoniales como deberes jurídicos, a excepción de la obligación
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alimentaria en determinados supuestos. Empero, el incumplimiento de ese deber no tiene


previsto constituirse en causal de divorcio.
Dispone el art. 431:
Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral (característica que siempre tuvo pero a
la cual se le sumaba el dato jurídico); y tanto el proyecto de vida en común como la cooperación
y la convivencia constituyen pautas orientativas que generalmente están presentes en la unión,
pero cuyo incumplimiento —en el sistema actual— no acarrea consecuencias jurídicas. En
cuanto a la asistencia, es generadora de efectos en su faz económica, pues se pueden
peticionar alimentos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc. Empero, carece
de virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.
La razón de regular deberes éticos podría encontrarse en tratar de atravesar la transición
entre el sistema que se deja atrás y el nuevo con el mayor consenso posible. En el marco de
participación que se dio a la sociedad para la elaboración del Anteproyecto, había un sector de
los académicos que había manifestado la necesidad de mantener las causales subjetivas, tal
propuesta no coincidía con los ejes centrales que forman la columna vertebral del nuevo
Código, pero sí se podían establecer estos conceptos intermedios que ayudarán a comprender
el cambio. Así, como en su momento, al sancionarse la ley 23.515 no pudo regularse un art. 214
puramente objetivo redactándose un precepto que intentara acercar los extremos, de la misma
forma se han incluido en la propuesta estos deberes axiológicos.
En los fundamentos del Anteproyecto se explica: "Una modificación importante se vincula a
los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el
compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del
matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida
reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse
un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En
cambio, se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el
deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o
separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante
dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a
favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los
herederos del alimentante; y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la
posibilidad razonable de procurárselo".
Son ilustrativas, en esta línea de pensamiento, las palabras de Mizrahi cuando expresa: "El
juicio de reproche envenena las relaciones entre los esposos, al quedar constituido el proceso
en un instrumento para la denigración mutua de los litigantes. Se estimula la controversia y los
cónyuges —instigados a una hostilidad recíproca —quedan cada vez más ubicados en
posiciones antagónicas. En pocas palabras, la búsqueda de la inocencia propia y de la
culpabilidad del otro convierte al proceso en una batalla con ribetes destructivos (...) El divorcio-
sanción contraría la dignidad humana y [que] la guerra judicial genera la pérdida de la intimidad
(...) Las sanciones emergentes de la culpabilización sólo formalmente tienen su origen en el
supuesto incumplimiento a los deberes matrimoniales. En el fondo, la punición es por la pérdida
de un sentimiento; por haber fallado a un deshumanizado contrato de 'compromiso de amor'
para el futuro, como si los afectos —cual una mercancía— pudieran ser objeto de una
convención"(4).
La jurisprudencia, a su vez, había ido morigerando bastante los efectos de aplicar
dogmáticamente las causales del divorcio contencioso. El ejemplo más demostrativo de esta
circunstancia es la postura asumida por distintos tribunales(5)flexibilizando el concepto de
adulterio entre cónyuges separados de hecho para adecuarlo a las nuevas realidades que no se
condecían con una aplicación rigurosa y extrema del antiguo art. 202 del CCiv.
Sabido es que al divorcio contencioso también se lo ha denominado maligno(6),
destructivo(7)y esto ya por sí solo nos advierte de las consecuencias perniciosas de transitar un
camino altamente conflictivo, que repercutirá en las relaciones futuras, sobre todo cuando hay
hijos. Y si bien es una obviedad, la parentalidad no culmina con el divorcio. Basta imaginar el
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matrimonio de uno de los hijos, el cumpleaños de los nietos. Se ha generado a partir del
matrimonio una familia con lazos que se construyeron desde el afecto y deben continuarse, al
menos, desde el respeto. Si la mesura se ha mantenido se construirán otro tipo de vínculos que
permitirán seguir compartiendo los roles parentales. Nada saludable puede seguir a un juicio de
reproche que se ancla en el pasado. El nuevo Código, en cambio, pone el acento en el futuro.
Es allí entonces, en donde la reforma encara la decisión de terminar con la posibilidad de
elegir una vía que, la experiencia ha demostrado, no conduce sino a entorpecer las relaciones
entre estas personas que no han logrado asumir la ruptura en forma madura. El modelo de
divorcio receptado obliga a reflexionar sobre los efectos, sobre el porvenir dejando atrás —en el
pasado incambiable— las causas que cada uno cree que han producido el desafecto.
En el derecho alemán(8), ya en el año 1976 se suprimió la posibilidad de invocar y probar
causales subjetivas bajo el argumento de que las culpas en la ruptura son generalmente
consecuencia y no causa del desquicio matrimonial(9).
En Suecia, al adoptarse, ya hace casi cuatro décadas, un divorcio incausado, se argumentó
que, si bien el matrimonio debe tener un lugar central en el derecho de familia, "la legislación no
tiene que forzar bajo ninguna circunstancia a una persona a continuar la convivencia
matrimonial si no lo desea, garantizándose en ese sentido el divorcio, sin que tenga relevancia
quien ha sido el causante de la desunión, si es que ésta puede imputarse a alguno de los
cónyuges"(10).
Retomando nuestro derecho, se expresa en los fundamentos del Anteproyecto: "el
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende,
cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser
y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o
ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana
y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un
matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no
implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no
pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".

2. Supresión de los plazos


El nuevo plexo normativo consagra el divorcio incausado. En consecuencia, se han suprimido
todos los plazos tanto los que exigían un número de años de matrimonio (arts. 205 y 215 del
CCiv. derogado) como aquellos en que se debían acreditar los lapsos de separación de hecho
requeridos por los arts. 204 y 214, inc. 2º del antiguo CCiv. Sabido es, que en líneas generales,
los lapsos que se regulan son arbitrarios. En ocasiones, se buscan términos medios para fijarlos
y es imperioso establecerlos en un número importante de casos.
La cuestión es si los plazos aludidos seguían siendo ineludibles en materia de divorcio. Tal
vez, en la época de la sanción de la ley 23.515, que dio un giro del concepto pasando de víncu-
lo indisoluble y de orden público al extremo contrario: disolubilidad de las nupcias, los plazos
fueron importantes. En la búsqueda de un equilibrio fue necesaria la causal objetiva causada de
los arts. 204 y 214, inc. 2º, que previó una forma de acceder al divorcio un tanto mixta. Es decir,
se partía de la posibilidad de llegar a él sólo acreditando un dato que mostrara la fractura del
matrimonio —separación de hecho— pero que habilitaba a arrastrar la cuestión al terreno de las
culpas. Por su parte, en la presentación conjunta, se continuó con la mecánica del art. 67 bis de
la ley 2393. Bueno es admitirlo, fue más que eficaz durante un buen tiempo. Más tarde, y con la
dinámica que caracteriza al derecho de familia, no fue suficiente. Entonces, comenzaron las
demandas que introducían la cuestión constitucional de distintos plazos(11).
En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separación a cumplir como requisito es la
reflexión, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de maduración que necesitan para
pedir el divorcio. A su vez, exigir un período de matrimonio nada demuestra si la ruptura en los
hechos ya ha acontecido.

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Se afirma en los fundamentos que "se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice
desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del
divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges".
Es de hacer notar que en la regulación de esta forma de acceder el divorcio se siguió, en
mucho, la reforma española del año 2005, parte de cuya exposición de motivos se cita en los
fundamentos y que en uno de sus párrafos, con una claridad que despeja toda duda, expresa:
"La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la
Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden
desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución
configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De
acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo
al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito,
se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1
de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando
ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni,
desde luego, de una previa e ineludible situación de separación (...) Así pues, basta con que
uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el
divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que
el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales".

3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 236, CCiv. derogado
Se parte de la base de la no injerencia del Estado en materia que atañe exclusivamente a los
involucrados pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la
relación matrimonial. En este marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones
que signaron la decisión, pues los motivos quedan en la esfera íntima de quienes los han
padecido. De ahí la supresión de las audiencias que preveía el viejo art. 236 del CCiv. Son
ilustrativas al respecto las medulosas reflexiones de Rondina que en esta temática ha expuesto:
"Ninguna relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro,
impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al año de
matrimonio asuma el gobierno conyugal un frío otoñal devastador, cual es la razón que justifica
la existencia de una norma que prorrogue el realismo. ¿De qué mágico poder se creen dotados
a los jueces a fin de hacer mutar las decisiones adultas y libres de los cónyuges?"(12).
Ya hace más de 10 años Mattera se preguntaba si desde una perspectiva constitucional,
"¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de privacidad y autonomía de los cónyuges
exigiéndoles dar explicaciones al juez sobre cuestiones que indudablemente atañen a su vida
íntima, cuando ellos han optado por no ventilarlas judicialmente en un juicio contencioso?", y
contestaba: "La respuesta parece obviamente negativa, por cuanto no se encontrarían en juego
cuestiones que afecten a la moral y al orden público"(13).
Así, se registran algunos fallos en los cuales se declaró la inconstitucionalidad de las
audiencias(14). Se dijo en este último sentido que: "El art. 236 del CCiv. resulta inconstitucional
por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida por el art. 19 de la CN"(15).
En la misma línea argumental, se ha afirmado: "La obligación establecida en el art. 236 del
CCiv., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez a quien deben
dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del
juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio resulta una injerencia
injustificada en el ámbito de privacidad de dos. Esta misión encomendada al magistrado, eco

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quizás de antiguas creencias, constituyen intromisiones de un Estado paternalista, carentes de


motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras
una reflexión profunda, que en la praxis judicial (...) ya ha sido elaborada al momento de
entablarse la demanda. Del mismo modo esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las
personas resulta con la fijación de la 2ª audiencia de plazo de reflexión"(16).

4. Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio


Dispone el art. 437:
Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno
solo de los cónyuges.
El otro gran avance del CCyCN es que la disolución del vínculo puede ser solicitada por uno
solo de los miembros de la pareja. Obviamente, también pueden hacerlo en forma conjunta. En
ambos casos es requisito indispensable presentar un convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al divorcio sin el
consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias que acarreará la ruptura, tales
como: con quién de los padres vivirán los hijos, alimentos, atribución de la vivienda, etc. Todos
estos temas deben proponerse claramente en el convenio y se apela a que el mismo sea
redactado con madurez. Por ello, es cada vez más vital que los abogados que defienden estas
problemáticas se encuentren especializados. El éxito de un buen acuerdo dependerá en gran
parte de que la labor sea encarada conociendo las secuelas irremediables que generará el litigio
constante sobre los afectos. Incluso, más esfuerzo por parte del profesional cabrá cuando no se
cuente con el consentimiento del otro.
El convenio no debe realizarse en forma superficial sólo para cumplir el requisito. Está en las
manos de los operadores hacer de él una herramienta útil o un instrumento inservible.

5. Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio


La facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable.
Esta característica no es novedosa. Se encontraba regulada en el art. 199 del Código de
Vélez Sarsfield y en el art. 65 de la ley 2393, luego ampliada al divorcio vincular y a todo tipo de
pactos, en el art. 230 del CCiv. (t.o. por ley 23.515) y es conservada por el nuevo Código que en
su art. 436 dispone:
Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el
pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
Con la vigencia de la ley 23.515 se registró un antecedente jurisprudencial en el cual una
pareja peticionó la inconstitucionalidad del art. 230 del CCiv. pues dicho precepto al disponer
que era "nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio
vincular" violaba el derecho a casarse en forma tal que el vínculo resultara indisoluble,
abdicando a la posibilidad de disolverlo. Accionaron, por ende, para que se le reconociera
validez a la renuncia efectuada esgrimiendo que la posición contraria atentaba contra el derecho
a la libertad religiosa y de conciencia.
La pretensión llegó a la Corte nacional(17)y se resolvió con una sola disidencia(18).
Boggiano consideró que el modelo matrimonial elegido por el legislador argentino conculcaba la
libertad de conciencia de los contrayentes debido a que éstos se encontraban obligados a
actuar en contra de sus convicciones. Afirmó: "La libertad de conciencia consiste en no ser
obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a
creencias religiosas o a convicciones morales, y la libertad religiosa incluye la posibilidad de
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ejercer la llamada 'objeción de conciencia' —que halla sustento en los arts. 14 y 33 de la


Constitución Nacional— entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la
autoridad que violenta las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien
común (... ) La norma impugnada afecta las convicciones religiosas de los actores —aun
cuando se limite a los efectos civiles del matrimonio— ya que es doctrina de la Iglesia Católica a
la que pertenecen que la indisolubilidad y la unidad son propiedades esenciales de todo
matrimonio, que en el cristianismo alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento
(art. 1056, Cód. de derecho canónico) por lo que la imposición de celebrar su matrimonio en las
condiciones determinadas por aquélla, interfiere en el ámbito de posible violencia estatal al
fuero interno"(19).
La mayoría, en cambio, afirmó que "la eventual admisibilidad de la renuncia de los
recurrentes llevaría a transformar en inoperante a la ley 23.515, ante la probable serie de
oposiciones y reservas que podrían formular personas con diversos credos y posturas religiosas
respecto de una normativa que, precisamente, ha procurado establecer un modelo ajeno a
estas imposiciones que podrían convertir la reglamentación matrimonial en una suerte de
centón jurídico, en el que las resistencias individuales injustificadas primarían sobre la decisión
de la comunidad legítimamente expresada. Que, por consiguiente, la voluntad irrevocable de los
demandantes queda dentro del marco de la libertad del fuero interno o de su expresión, sin
validez para el ámbito de lo jurídico (conf. art. 19Constitución Nacional), porque sería
inadmisible que esa voluntad o creencia individual se proyectara o expandiera a categoría
normativa general —arg. art. 22 del mismo ordenamiento— en un planteo en el que no se han
demostrado vicios de inconstitucionalidad de la norma impugnada"(20).
Son notables los problemas que se plantean en el fallo acerca de qué sucedería no sólo ante
la ausencia de afecto, sino si, por ejemplo, mudasen de religión, ¿esa cláusula no violaría la
libertad de cultos?
Así, se expresa: "Que, imprescindible es destacarlo a esta altura, aun cuando —por hipótesis
— se admitiera como posible y legítimamente válida la renuncia pretendida en autos
¿convertiría ella en verdaderamente indisoluble el matrimonio en cuestión? La respuesta a tal
interrogante únicamente puede ser negativa a poco que se repare en la siguiente situación.
Imagínese que cualquiera de los contrayentes de un matrimonio celebrado según un régimen de
indisolubilidad logrado a partir de la renuncia indicada cambiara luego sus convicciones éticas y
religiosas, y nada en su conciencia le impidiera desde entonces solicitar un divorcio vincular.
¿Deberían los jueces negarle la disolución matrimonial sobre la base de la existencia de aquella
renuncia hecha en otro momento de la vida en el que se tenían convicciones distintas? ¿No
sería una decisión jurisdiccional negativa —que hiciera prevalecer a ultranza los efectos de tal
renuncia— contraria a la posibilidad de cambio de las opiniones y credos personales que, como
una de las formas de la libertad de pensamiento, garantiza el art. 19 de la Carta Magna?
¿Podría uno solo de los contrayentes imponer, en tales condiciones, sus propias convicciones y
credos personales, obligando al otro a persistir en una indisolubilidad matrimonial que ya no
desea? Como se ve, la renuncia de que se trata, aun cuando eventualmente se admitiera,
tampoco aseguraría indisolubilidad"(21).
Ya decía Bibiloni hace más de siete décadas (si bien el tema de su reflexión radicaba en la
incorporación a la legislación por entonces vigente del divorcio) que el divorcio no es un
problema religioso "porque la ley que admite el divorcio no es obligatoria, sino facultativa. No
impone al que piensa que el divorcio disolutivo le es vedado por su conciencia, esa solución. Lo
deja juez de solicitarla, o pedir solamente la separación personal. Y esa decisión es soberana.
La ley respeta su voluntad (...) No es problema religioso como no lo es el del matrimonio civil,
porque no es, éste, obstáculo para la celebración del religioso. Usarán o no de su derecho los
esposos. Y si eso ocurre con el matrimonio, que es civilmente obligatorio, mayor razón hay para
el divorcio, que es libre y depende únicamente de la decisión optativa de quien lo requiera"(22).
Cincuenta años más tarde, afirmaba Zannoni comentando un fallo de la sala A (febrero de
1988) que era "bienvenido el divorcio vincular que, como un desafío que pone a prueba la fe,
permitirá a quienes tengan una convicción auténtica, no divorciarse, pudiendo hacerlo. Pero ha
de tenerse bien en cuenta que aunque se divorcien vincularmente, su sacramento matrimonial
ha de permanecer indisoluble"(23).
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Sin embargo la problemática, a pesar de parecer superada, sigue vigente, hay autores que
siguen proponiendo reformas de la índole mencionada. Un ejemplo de ello es Barbero, quien
formuló en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 2003, que
"Debe modificarse el art. 230 del C.C., suprimiendo la palabra 'divorcio', a fin de eliminar la
prohibición de la opción por parte de los contrayentes, tanto al contraer matrimonio como
después, por la indisolubilidad del vínculo"(24).
Asimismo, hubo un intento de plasmar esta ideología en el Proyecto de 1998 que no
prosperó por no haber sido aceptada la propuesta por la mayoría de sus integrantes(25).
Méndez Costa se pronuncia a favor de esta alternativa y pregunta: "¿Es exacto que la
imposición del matrimonio disoluble no viola el precepto fundamental del art. 19 Const. Nac. al
prohibir un comportamiento que no afecta el orden ni la moral pública ni daña a terceros? ¿Es
exacto que no hiere la libertad de conciencia al obligar a la aceptación de un acto calificado por
una cualidad que se rechaza en virtud de convicciones íntimas, morales, religiosas o no
religiosas? ¿No está dentro de la libertad, la de contraer compromisos irrevocables que gocen
de tutela del ordenamiento jurídico?"(26).
Más recientemente y criticando la reforma al nuevo CCyCN, Rivera expresa: "Porqué si
queremos dar opiniones de vida propias de una sociedad pluralista no pensamos en reales
alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes puedan optar por contraer: i. un
matrimonio indisoluble; ii. un matrimonio susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y
sólo susceptible de ser promovido por el inocente; o iii. un matrimonio con ciertas obligaciones
personales voluntariamente asumidas por las partes, más extensas que las previstas para el
matrimonio ordinario"(27). Si bien, luego reconoce que "podría cuestionarse la
constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble no parece que
ello pudiera extenderse a las otras hipótesis"(28).
Considero que la idea de plasmar en un Código del siglo XXI un matrimonio indisoluble no
resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos lo deseen. Nadie va a decretar
el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se pretende con este tipo de opción al momento
de celebrar el acto es una garantía vitalicia de que el otro no va a poder arrepentirse y que si lo
hace no tendrá alternativa de culminar con la unión lo cual es a todas luces, patológico. En ese
modelo no se compartiría el día a día con el otro con afecto, con sostén, sino sencillamente
porque alguna vez prometieron no divorciarse, se mantiene el vínculo sólo por deber, quitándole
la dignidad que el matrimonio merece.

6. Procedimiento. El convenio regulador


Expresa el art. 438:
Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada
de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.
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Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia a petición de ambos o de uno solo de los


cónyuges. Es requisito ineludible adjuntar a la demanda una propuesta de convenio regulador.
Como se deduce de su nombre, el objetivo es que el cónyuge que inicia el trámite reflexione
sobre las consecuencias de la ruptura a pesar de la disolución del vínculo.
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que regularán su
vida futura como padres y exesposos, aunque puede no haberlo, en cuyo caso las
consecuencias que no se hayan conciliado tramitarán por el proceso que prevea la ley local.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge, quien podrá coincidir con la
propuesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta. Claramente, en el primer caso no
hay problemas, si bien —de todas maneras— el círculo cerrará con la evaluación del juez.
En el segundo supuesto, habrá que trabajar sobre las diferencias, pero es preciso tener en
cuenta que el precepto estipula que el desacuerdo —en las consecuencias que regirán la vida
futura de los excónyuges— no suspende el dictado de la sentencia de divorcio. La idea de la no
dilación de la sentencia, como podrá colegirse, es que bajo la excusa de discrepancia en los
efectos se prolongue indefinidamente el decisorio y esto empeore la relación entre los
postulantes para poder alcanzar —fuera de la especulación del no divorcio— pautas que se
centren realmente en los beneficiarios, por ejemplo, en los hijos.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los ítems propuestos y no en otros.
Si, previa audiencia, no se llega a una avenencia total, pueden homologarse aquellos puntos
resueltos y tramitar los pendientes conforme el procedimiento previsto por la ley local.
Una de las finalidades de la reforma es intentar reducir el conflicto. El procedimiento es
sencillo y ágil pero no por ello superficial. Exige la labor dedicada y especializada de los
abogados para presentar convenios maduros y no ardides que parezcan cumplir el requisito a
salvar y comenzar con una contienda interminable en cuanto a las cuestiones conexas. Se debe
concientizar en lo importante de preservar relaciones sanas para poder seguir ejerciendo roles
parentales que no dañen a los involucrados.

6.1. Contenido del convenio regulador


En cuanto a lo que debe contener el acuerdo, el art. 439 establece:
Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos
fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y
en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se
propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
También se ha previsto que —en ocasiones— se pueda requerir de las partes garantías que
avalen el cumplimiento de su propuesta. Expresa el art. 440:
Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El
convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente.
Como puede observarse, el cimiento de la propuesta gira en torno a resolver la problemática
con el menor costo emocional posible. No se desconoce que la sola sanción de una ley no va a
poner fin a todos los posibles conflictos familiares, pero se pone el acento en la responsabilidad
del abogado especializado de —con una ley que desalienta el conflicto entre personas que han
estado unidas por vínculos jurídicos y afectivos— intentar arribar a consensos que se proyecten
a obtener relaciones constructivas.
Es probable que no todas las propuestas de convenio que acompañen a la petición de
divorcio sean razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que se las presente sólo para
cumplir el requisito y obtener el divorcio. También es posible que el otro rechace un acuerdo
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equilibrado con el único motivo de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el
litigio por el divorcio.
Una ley no cambia la personalidad más o menos conflictiva que puedan tener los litigantes,
intenta ayudar —en el gran porcentaje de los casos— y tiene una función altamente educativa al
cerrar caminos de litigio. Pero es indudable que habrá supuestos que necesariamente
necesitarán la decisión del juez. Es el propio art. 438 que establece que las cuestiones en las
cuales no se hayan podido acercar las diferencias, éstas tramitarán por la vía que prevea la
legislación local.
El matrimonio, sus deberes y el divorcio planteado, como se lo regula en el nuevo Código
está muy lejos de devaluar la institución como se ha intentado esbozar. Muy por el contrario lo
revaloriza al poner el afecto y la voluntad de proyectar una vida juntos como el pilar sobre el que
se asienta el mismo.
Por otro lado, si se está solicitando el divorcio, es porque el matrimonio —en los hechos— ya
no existe.
El nuevo Código definió que desea una familia fundada y sostenida en el sentimiento, la
cordialidad, la armonía; a partir de ahí se reguló el divorcio. No hay ley que pueda imponer el
afecto y no hay matrimonio que pueda sostenerse saludablemente sin él.
Todo cambio impacta. Tal vez la labor de todos los operadores jurídicos sea ayudar a que los
esposos que están desanudando su vínculo comprendan y acepten que no tienen porqué
transformarse en adversarios.

7. Disposiciones transitorias
El art. 8º de la ley 26.994, dispone como norma complementaria que:
En los supuestos en que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve,
sin trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el
del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por
tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la
separación.
La norma es clara, y ya se ha dicho que el eje del nuevo plexo legal permite acceder a la
disolución del vínculo matrimonial con la petición de sólo uno de los esposos; coherente con esa
línea en la disposición transitoria se regula la posibilidad de convertir la separación personal en
divorcio por solicitud conjunta o unilateral, estableciendo en cada caso quién es el juez
competente.
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se homologa por el
magistrado sin ningún otro requisito. Cuando sólo uno de los esposos lo pide se da vista por
tres días y luego se resuelve, sin posibilidad de impedir el acceso al divorcio, en consonancia
con lo medular de la reforma. El traslado tiene como objetivo poner en conocimiento del otro
consorte la pretensión de su cónyuge.

III. EFECTOS DEL DIVORCIO A FALTA DE ACUERDO

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1. La compensación económica
El nuevo Código introduce el instituto de la compensación económica que se encuentra
regulado en alguna legislación extranjera, como el CCiv. español, el CCiv. francés, el Código de
Familia de El Salvador, la ley 19.947 de Chile, etcétera.
La prestación compensatoria nació en el derecho europeo a fines del siglo XX(29). En un
primer grupo de legislaciones sobre el tópico, se puede observar que la culpa es un dato más a
tener en cuenta que incluso puede servir para negar la compensación al cónyuge culpable (art.
270, CCiv. francés; art. 62, ley 19.947, Chile). En un segundo grupo, se encuentran países como
España que sólo reguló el divorcio incausado (ley 15/2005) y despojó de esta referencia a la
prestación basando su cuantificación en circunstancias puramente objetivas (art. 97, CCiv.
español). El nuevo Código Civil y Comercial sigue de cerca al derecho español.
En los fundamentos del anteproyecto de reforma se expresa que se "recepta una figura que
tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar
y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico
de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio
manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas".
Explica Molina de Juan que "la compensación aparece como un correctivo jurídico que
pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio provoca como consecuencia de las
diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y consolidaron durante el
matrimonio, cuestión que en la mayoría de las oportunidades el régimen económico matrimonial
resulta incapaz de solucionar"(30).
Dispone la primera parte del art. 441:
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y
su ruptura, tiene derecho a una compensación (...).
El giro que le concede la nueva normativa a esta prestación se basa en consideraciones
estrictamente objetivas. A partir de la constitución del matrimonio los cónyuges despliegan una
determinada dinámica, por ejemplo, ambos trabajan similar cantidad de tiempo en tareas
rentadas y comparten, en igualdad de condiciones, las tareas domésticas y la crianza de los
hijos, o bien contratan una mucama, o bien uno de ellos trabaja part time para dedicarle más
espacio a las tareas cotidianas, o simplemente uno de ellos no produce económicamente fuera
del hogar porque invierte su tiempo y energía dentro de él, más todas las variantes que la
realidad de la vida muestra que se pueden dar.
Ahora bien, producida la ruptura, la solución en cada uno de los ejemplos dados no puede
ser la misma, pues si se ha destinado todo el tiempo útil a mantener la organización de la familia
y el otro par se ha dedicado a producir en términos económicos, este último estará en
condiciones, desde lo material, de afrontar todos sus gastos, en cambio, el primero de ellos, no
lo estará. Obviamente, también será un factor importante, la edad.
Volviendo a los ejemplos, si se encuentran atravesando los 20/30 años tienen inmensas
posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Si el que no trabajaba fuera de la casa ayudó
en la carrera del otro, el primero tendrá derecho a una compensación para prepararse en una
profesión en similares condiciones. La prestación tendrá en cuenta el tiempo promedio que la
preparación profesional le llevará, más el tiempo necesario para adquirir las habilidades
elementales para acceder a una labor remunerada.
También es un dato relevante el número y edad de los hijos, si es que los hay.
En fin, una multiplicidad de datos objetivos que permiten vislumbrar cómo se desarrolló esa
familia. Ya se ha dicho que uno de los ejes del nuevo plexo normativo es respetar la autonomía
de la voluntad en la construcción de los vínculos, pero generar responsabilidad por aquello que
se asumió y alentó, entonces nacerá la prestación compensatoria para equiparar las
desigualdades que el modelo sostenido pudo haber producido.
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Como puede deducirse, la compensación económica no se origina automáticamente en todos


los divorcios(31), por ello el art. 439 habla de "eventuales compensaciones". las que van a nacer
si se dan los presupuestos requeridos por el art. 441. Y tal como afirma Veloso Valenzuela: "en
un horizonte de largo tiempo, quienes postulan la igualdad no se pueden contentar con un
instrumento de esta naturaleza; antes bien, se debe apostar por una sociedad donde el
problema no exista o esté disminuido"(32).
La compensación tiene lugar porque el matrimonio engendró desigualdades entre los
miembros de la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado en el mercado laboral
mientras el otro sufrió la desventaja de haber invertido su tiempo en provecho exclusivo de la
familia.
Como se expone en los fundamentos "aunque comparte algunos elementos del esquema
alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y
la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de
culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al
divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones
se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio".
A fin de adecuar la prestación a cada situación, se prevén distintas formas de hacerla
efectiva. Expresa el art. 441, 2ª parte, que la prestación
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.

1.1. Requisitos
El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie de
requisitos(33)que surgen de los términos del art. 441, a saber:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en
la posición económica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia, exteriorizado en
un empeoramiento de la situación económica del cónyuge solicitante.
En esta línea argumental, se ha sostenido que "El desequilibrio o disparidad de que se habla
se manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante el matrimonio queda en un
plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló una actividad remunerada y que de no
mediar la compensación empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar un
estatus económico autónomo adecuado al que tenía durante el matrimonio"(34). "El menoscabo
económico es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico que habría
podido obtenerse si se hubiese trabajado... Se trata más bien de lo que, en la teoría del análisis
económico del derecho, se denomina el costo de oportunidad, es decir, la pérdida de la
oportunidad, o como dice el derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida de una
'chance', es decir, la atribución de un valor económico a la posibilidad"(35).
2. La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior
ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Es decir, durante la vida en común se distribuyeron las funciones de manera tal que dicha
asunción de roles no puede perdurar luego de la ruptura perjudicando dicho mecanismo sólo a
uno de ellos. Por ejemplo, el que asumió el rol de proveedor económico no sufre el mismo daño
pues seguirá ejerciendo dicha actividad que le permitía generar ingresos para toda la familia. El
otro, en cambio, no posee tales recursos pues se dedicaba a realizar tareas hogareñas y
parentales(36).

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1.2. Pautas para la fijación judicial de la compensación económica


El art. 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijación, a saber:
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la
vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio,
o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse dictado la sentencia de divorcio.
a) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial. Este tópico da una orientación de lo que uno de los cónyuges puede haberse
beneficiado del sacrificio del otro en las tareas del hogar, sobre todo si se escogió un régimen
patrimonial de separación de bienes.
La prestación compensatoria no debe de ninguna manera sustituir el régimen patrimonial del
matrimonio y operar como una suerte de participación en las ganancias. No es la idea equiparar
ganancias sino brindarle al esposo menos favorecido la posibilidad de comenzar la vida
separada en igualdad de condiciones. Otorgarle una pensión por tiempo determinado o un
monto fijo a invertir, para que pueda organizar su vida separada. Compensar para emparejar
situaciones que permitan la vida independiente y digna.
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio. Sin duda esta
circunstancia muestra la organización familiar, la manera en que se desarrolló en el pasado y
cómo planean desenvolverse en el futuro. El tiempo que insume la crianza y educación de la
prole tiene un contenido económico que deberá evaluarse en cada caso conforme se
distribuyan esa tarea.
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos. La edad es un dato de suma
relevancia a la hora de comenzar o reinsertarse a una actividad lucrativa. Si, por hipótesis, uno
de los esposos dejó de trabajar para dedicarse a las tareas hogareñas, la preparación que pudo
haber tenido años atrás tal vez le sea insuficiente al momento de reincorporarse al ruedo
económico, y este obstáculo será más difícil de sortear cuando mayor sea la edad de la persona
divorciada. Será diferente el monto a pagar y el modo en que se lo haga efectivo si el afectado
atraviesa la década de los treinta, cuarenta, etcétera.
Obviamente, es también decisivo el estado de salud, pues si se padece alguna enfermedad
es posible que el ingreso a actividades económicas se vea entorpecido a raíz de la dolencia.
De estos dos tópicos se combinan una gran cantidad de variables que van a marcar la
necesidad de fijar distintas pensiones: joven y sano (será ínfima), joven con afecciones graves,
menos graves, mayor y sano, etcétera.
Se ha dicho que si bien se entiende que "la edad y el estado de salud se refieren a las
condiciones necesarias para reincorporarse al trabajo en condiciones de mercado, en definitiva
se trata de una manifestación del costo de oportunidad laboral"(37).
d) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica. Como puede deducirse todas las pautas están interrelacionadas, y
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se evaluarán en conjunto, así, la posibilidad de acceder a un empleo está altamente vinculada a


la edad, el estado de salud, la capacitación y la experiencia.
Por ejemplo, si ambos esposos trabajaban pero uno de ellos, además invirtió su tiempo
restante a obtener una alta especialización en su carrera mientras en ese mismo tiempo el otro
organizaba el hogar, el primero se irá del matrimonio con un plus que le permitirá obtener
mayores ingresos. La compensación en este caso debería ser adecuada para que el otro pueda
perfeccionarse y avanzar en su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicación
puesta en la casa.
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge. Se trata de los supuestos bastante frecuentes que uno de los cónyuges ayuda al
otro en su comercio, empresa, o profesión sin percibir retribución alguna en el convencimiento
de que todo ingreso redundará en un mejor bienestar para el grupo familiar. Y si bien esto es
cierto, al producirse la ruptura uno de los consortes tendrá una posición consolidada en el
mercado y el otro se encontrará en una seria desventaja para retomar actividades lucrativas. La
ecuación para fijar la pensión tendrá en cuenta esta situación junto con los restantes ítems de
manera tal que —siempre atendiendo al dato objetivo— permitan una futura reinserción en
condiciones similares a la que se encontraría gozando de no haber invertido tiempo y energía
en la colaboración a las actividades del otro. El derecho debe propender a equiparar situaciones
injustas de aquellas personas que confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al
contraer matrimonio y aquel que se encuentra en una mejor situación debe asumir la
responsabilidad de la mecánica que optó junto con su cónyuge al decidir formar una familia.
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La vivienda tiene un
contenido económico que favorece a quien se le atribuyó el uso. Si el beneficiario es el mismo
cónyuge que solicita la compensación habrá que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el
mismo es gratuito o se fijó un canon, como —además— el tiempo de duración por la cual se
otorgó este derecho.

1.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación económica


La acción caduca si no se la ejerce en el término de seis meses contados desde que la
sentencia de divorcio quedó firme. Esta solución es una consecuencia más de los ejes del
nuevo plexo normativo que busca evitar que el conflicto se prolongue indefinidamente.

1.4. Diferencias con los alimentos


La compensación económica es esencialmente distinta del derecho alimentario, siendo
algunas de las diferencias más trascendentes las siguientes:
1. Los alimentos están destinados a satisfacer la necesidades del alimentado, la prestación
compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio económico generado por el
divorcio(38).
2. El monto de la cuota alimentaria varía según la necesidad del alimentado y los medios
económicos del alimentante mientras que la pensión compensatoria queda fija al momento que
se la establece y el cambio de fortuna en los sujetos acreedor-deudor no modifica lo debido(39).
3. La pensión compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mientras que los
alimentos se conciben cuando aparece la necesidad(40).
4. El derecho alimentario es imprescriptible y sólo caducan las cuotas devengadas y no
percibidas. El derecho a reclamar la prestación compensatoria tiene un plazo de caducidad de
seis meses contados a partir de la sentencia de divorcio (art. 442, CCyCN).
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5. El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que la prestación
compensatoria no(41).
6. Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede ser abonada en:
(...) una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez [art. 441,
CCyCN](42).
7. La compensación económica es "inherente al patrimonio"(43), y por ende "transmisible,
embargable, compensable, cesible, renunciable", los alimentos posdivorcio son inherentes a la
persona: "No se pueden ceder, compensar, transar, embargar, transferir por actos entre vivos.
Son irrenunciables"(44).
El nuevo plexo normativo no ha regulado causales de cese de la prestación compensatoria,
lo que elimina la posible semejanza con los alimentos que se le atribuye en otras regulaciones.
Así, se encuentran países como España, El Salvador que formulan como supuestos de cese de
la prestación, "el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o
por vivir maritalmente con otra persona..." (art. 101, CCiv. español); a estas tres hipótesis el
Código de Familia de El Salvador le agrega dos más, a saber "por haber cometido injuria grave
contra el deudor, o por la muerte del acreedor o del deudor" (art. 113).
Se realza la naturaleza puramente compensatoria de la prestación más allá de la conducta
posterior de los cónyuges, o de hechos ajenos a una realidad que quedó cristalizada al
momento de la sentencia de divorcio. Hay desequilibrio o no lo hay. En el primer caso, a petición
de parte o de común acuerdo, se paga la prestación y ya no depende de ninguna otra
circunstancia. En el segundo caso no hay derecho a la prestación.
El fundamento, es como lo propuso Arianna, "objetivo, basado en el desequilibrio económico
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida de uno de los cónyuges"(45).

1.5. Modalidades de pago de la prestación


El art. 441 establece las alternativas por medio de las cuales se debe satisfacer la prestación
económica, a saber:
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
Como puede inferirse, las combinaciones son numerosas y en alguna medida tendrán
relación con las pautas. Por ejemplo, si se trata de una pareja que ha pasado los 60 años, que
eligieron en su momento un modelo tradicional de familia, por lo cual la mujer se dedicó
exclusivamente al hogar y educación de los hijos, tal vez sea conveniente que la pensión se fije
en forma de renta. Ahora bien, debe evaluarse si según el monto de la misma existe posibilidad
de realizar una inversión capaz de generar frutos, pues es realmente difícil a esa altura de la
vida y si no se tiene ninguna preparación engarzarse con éxito en el mundo laboral. También
sería viable —si lo hay— un bien en usufructo en el que funcione —por ejemplo— una casita de
fiestas infantiles generadora de ingresos.
Si se realiza en una prestación única se agota el deber del acreedor que ha realizado el pago
en la forma convenida o fijada judicialmente, de ahí en adelante no debe nada más a su
excónyuge. Si se efectiviza en forma de pensión el monto estará integrado por la suma de
cuotas a abonar. Sólo excepcionalmente se podrá fijar por un plazo indeterminado, único caso
en que la prestación no tendrá un monto determinado al momento de decidir esta modalidad.
Ahora bien, en estos casos el monto fijado no es susceptible de aumento ni de rebaja. Es una
forma de pago de una compensación única fijada al momento de sentenciar. Expresa el jurista
chileno Álvaro Vidal que "la finalidad perseguida por la Ley de Matrimonio Civil, así fluye de la
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historia de su establecimiento, es que el conflicto entre los cónyuges en lo patrimonial se


resuelva de una sola vez, o en el menor tiempo posible..."(46).
En la misma línea argumental Veloso Valenzuela dice que "la idea principal es pagarlo de una
sola vez; de esta manera se evitan los inconvenientes del pago periódico, circunstancia
potencialmente conflictiva a la luz de la experiencia comparada"(47).

2. Atribución de la vivienda
La vivienda es, tal vez, junto con la problemática del régimen de convivencia con los hijos,
uno de los aspectos que más conflicto genera. Y si nos detenemos a pensar en la esencia del
significado del hogar, es razonable. Quedarse sin vivienda produce desazón, inseguridad,
angustia, máxime cuando hay hijos menores o incapaces y el sentimiento suele agravarse ante
la falta de medios económicos.
Acorde con las ideas base de la reforma, la atribución de la vivienda prescinde de toda idea
de culpa y se apoya en pautas objetivas para determinar el beneficiario, a saber:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar [art. 443, CCyCN].

2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda


a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos. Ésta es una de las pautas que la
doctrina y jurisprudencia(48)ha considerado determinante para definir la atribución del hogar, ya
sea en el marco de una medida cautelar mientras tramitaba el juicio de divorcio, ya sea la
atribución como efecto de la sentencia. Es más económico y repercute menos en la dinámica de
organización de los hijos que continúe residiendo en el hogar familiar el grupo más numeroso.
¿Qué sucede cuando el régimen de convivencia es compartido?, otro de los ejes de la nueva
regulación. En esta alternativa entrarán a jugar las demás pautas que deberán combinarse en
conjunto. Así, en la distribución de los tiempos de los niños, si bien el régimen convivencial será
con ambos progenitores, puede que uno de ellos sea con quien habiten los días de semana y —
tal vez— el hogar familiar se encuentre cerca del colegio al que asisten, en consecuencia si —
además— se da que es el cónyuge más desfavorecido desde lo económico, será un dato más a
tener en cuenta. En derecho de familia, tanto el juez como los abogados deben trabajar con la
lógica de lo flexible, no sirven las pautas rígidas, cada caso es especial y son esas
especialidades las que marcan la decisión.
b) La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios. En este caso, es viable que por la dinámica que mantuvo la
familia durante el matrimonio o por situaciones económicas anteriores a él uno de los cónyuges
tenga una situación patrimonial muy inferior, por ejemplo, no tenga ningún otro bien mientras
que el otro esposo sí los posea. A todo ello se sumará, si recibirá o no prestación
compensatoria, si se tuvo en cuenta o no esta situación para fijarla, etc. También se
armonizarán con las dos pautas del inciso siguiente, pues bien podría ser que el consorte que
se encuentre sensiblemente mejor en las condiciones económicas (mejor sueldo) sea un adulto
mayor y enfermo y necesite del bien, y el menos beneficiado en lo económico, goce de salud y
sea más joven. En fin, nuevamente se observa las cuantiosas variables que pueden darse en
una realidad familiar.

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c) El estado de salud y edad de los cónyuges. Estos dos caracteres revelan si hay
posibilidades de que la persona que solicita la atribución del hogar se encuentre en condiciones
de procurarse una vivienda.
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. También puede sumar el
hecho de que en el hogar conyugal residan hijos del cónyuge que solicita la atribución,
hermanos discapacitados, ancianos, cuya residencia con la pareja fue consentida. Será
entonces, otro tópico más a tener en cuenta.

2.2. Calificación del bien cuya atribución se solicita


Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble sea propio de cualquiera de los
consortes o ganancial.
Teniendo en cuenta los ítems mencionados, el juez determina también el plazo de duración
del uso de la vivienda (art. 443).
Los efectos de la atribución de la vivienda se regulan en el art. 444 que dispone:
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble
no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio
en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Finalmente, en el art. 445 se prevén los supuestos de cese en el uso, a saber:
a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

3. Alimentos
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el capítulo 7,
denominado "Derechos y deberes de los cónyuges".
Dispone el art. 434 que:
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la
causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de
divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todos los derechos y deberes
que en él se sustentan.
Empero, ya se ha dicho que uno de los ejes básicos en materia de derecho de familia que
instaura el nuevo Código se funda en la solidaridad. De ahí que se mantiene el derecho
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alimentario en dos casos:


1. Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada
con anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse.
2. Cuando el cónyuge que solicita los alimentos carece de recursos propios suficientes y no
tiene posibilidad razonable de procurárselos.

3.1. Supuestos comprendidos


a) Cónyuge afectado de enfermedad grave. Para poder reclamar alimentos después del
divorcio en este supuesto, es necesario que se reúnan dos requisitos: la enfermedad, que debe
ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de mantenerse. Esto último no se configura si
el afectado tiene bienes productores de rentas, o cobra una pensión, etcétera.
El antecedente de esta protección especial al cónyuge enfermo se encuentra en los arts. 203
y 208 del CCiv. derogado (t.o. ley 23.515). El primero de dichos preceptos establecía: "Uno de
los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de
carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones
provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con
los hijos".
A su vez, el art. 208 disponía:
"Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regirá, en
lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además,
deberán procurársele los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en
cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. Fallecido el cónyuge obligado, aunque
se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación
será carga de su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de
continuar cumpliéndola".
El nuevo Código es más abarcativo pues comprende cualquier enfermedad grave que impida
al esposo afectado obtener ingresos. Además, mejora la redacción en cuanto establece que la
obligación se transmite a los herederos en caso de fallecer el alimentante eliminando las
palabras "carga de su sucesión" que contenía el art. 208 y que habían generado debates en la
doctrina(49).
b) Cuando el cónyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes y no tiene
posibilidad razonable de procurárselos. En este caso el requisito está dado por la falta de
medios. Ahora bien, esta alternativa tiene dos características, a saber:
1) la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio;
2) no procede a favor del que ha recibido la prestación compensatoria.

3.2. Causas de cesación


Las causales de cesación de estos alimentos son tres:
1. Si desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su salud mejora y se
inserta en una actividad rentable que le permite satisfacer sus necesidades; o mejora de
fortuna, etcétera.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial. Tradicionalmente esta
causal de cesación del derecho alimentario se funda en que las necesidades deberán ser
cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesar respecto al anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad (art. 2281, CCyCN).

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3.3. Pautas para la fijación de los alimentos


El art. 434 remite, para la fijación de los alimentos, a algunas de las pautas reguladas para
los alimentos entre cónyuges que conviven o se encuentran separados de hecho, incs. b), c) y
e), que respectivamente dicen: "b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; e) la
atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar".

3.4. Alimentos en el convenio regulador


Es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor de uno de los
esposos en el convenio regulador. En este caso los exesposos se regirán por las pautas
pactadas.

4. Responsabilidad parental y régimen de convivencia con los hijos


Esta temática se reguló en la parte relativa a Responsabilidad parental (título VII) y será
abordada en el capítulo XXIII de esta obra.

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citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas postdivorcio en la legislación
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ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de divorcio: su
temporalización y su sustitución", www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.

(1)Entre otros: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho
constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 336 y ss.; FAMÁ, María Victoria,
"Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio", RDF 44-2009-1; BACIGALUPO DE
GIRARD, María, "El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra
legislación", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el
nuevo derecho. Libro homenaje a la profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 409; MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", RDF 52-
2011-23. Expresa este autor: "Es necesario priorizar, por encima de toda otra consideración
abstracta, los derechos a la intimidad y a la autonomía de las personas; y por aquí circula el
divorcio incausado por voluntad unilateral. Se trata, en definitiva, de garantizar a cada sujeto el
derecho a elegir su plan de vida, con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida
familiar. La idea central es que la heteronomía en este ámbito, se emparenta con el
autoritarismo".
(2)El dec.-ley 4070/1956 declaró en suspenso la disposición del art. 31.
(3)Este punto se ha redactado sobre la base del siguiente artículo, CHECHILE, Ana M., "El
divorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", RDF 57-2012-167.
(4)MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps.
322 y 324.
(5)C. Nac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993-E-15; íd., íd., 2/8/1999, JA 2001-I-539 (ambos
fallos con la disidencia del Dr. Gárgano). Merece destacarse, dentro de esta posición, la
disidencia expuesta por la Dra. Highton en la sentencia de la sala F del 12/10/1994, que
argumentó: "Si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho,
sustrayéndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo
son el de cohabitación y el de débito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del
actor con una mujer, aun durante el transcurso de los tres años que la ley exige de separación
antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias
graves" (...) "La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido común, pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los
expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar
acordes al transcurso de la vida en la República", en JA 1995-III-350. También se ubica en esta
postura el voto del Dr. Sansó en el fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 6/5/1999, JA 2000-II-441; íd.,
voto en disidencia del Dr. Calatayud en el fallo de la C. Nac. Civ., sala E, 6/9/2002, ED 201-97;
íd., íd., 24/10/2003, JA 2004-I-360; íd., voto en disidencia del Dr. Polak en el fallo de la C. Nac.
Civ., sala L, 15/12/1994, LL 1996-B-43; íd., voto en disidencia del Dr. Kiper en el fallo de la C.
Nac. Civ., sala H, 7/10/1998, ED 182-652; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 11/7/2003, RDF
2004-I-163; C. Nac. Civ., sala B, 27/11/2007, www.abeledoperrot.com.ar.; C. Civ. y Com.
Mercedes, sala 1ª, 13/2/2007, LLBA 2007-224; Trib. Sup. Just. Córdoba, 1/9/2000,
www.justiciacordoba,gov.ar; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, 20/6/2003, " K. C. A. v. P. C. G.
s/divorcio vincular, 3722; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, "A., J. O. v. A. M. G.", LLNOA 2009-176,
cita online AR/JUR/20554/2008; Sup. Corte Bs. As., 6/6/2012, LLBA 2012-639 y LL diario del
6/8/2012. En doctrina, entre otros, ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª
ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 437 y ss.; ZANNONI, Eduardo A. - BÍSCARO, Beatriz R.,
"Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-
357; HIGHTON, Elena I., "Fidelidad, ¿hasta cuándo?", RDF 16-2000-50; MIZRAHI, Mauricio L.,
https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=laley%2F2015%2F41908163%2Fv1.0&titleStage=F&titleAcct=ia744803f0… 23/26
12/12/2017 Thomson Reuters ProView - Derecho de Familia. 2a. Ed.

Familia..., cit., ps. 503 y ss.; del mismo autor, "El cese de los deberes matrimoniales tras la
separación de hecho: 'un leading case'", LL 2000-B-360; CHECHILE, Ana M., "Deber de fidelidad y
separación de hecho", JA 1997-IV-881; íd., "Inexistencia del deber de fidelidad entre cónyuges
separados de hecho. La postura de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza", RDF 2004-I-175; íd., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil
argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 51 y ss.; BÍSCARO, Beatriz R., "Deberes y
derechos matrimoniales durante la separación de hecho", LL 1993-E-21/22; GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., t. I, ps. 285 y ss.
(6)MIZRAHI, Mauricio L., Familia..., cit., ps. 323/324.
(7)ALBARRACÍN, Dolores - ALBARRACÍN, Marta, "Divorcio destructivo (Contribución del contexto al
mantenimiento del conflicto)", LL 1992-E-804.
(8)Ver MIZRAHI, Mauricio L., "La ley 23.515: un examen crítico y comparado del divorcio
causado", JA 1988-IV-855; WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República
Federal de Alemania", LL 1981-D-915; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., p. 163.
(9)WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República Federal de Alemania",
cit.; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Causas de separación personal y divorcio moralmente
neutras", LL 1991-B-690. Sin embargo, el derecho alemán introduce la idea de falta cuando los
esposos tienen menos de un año de separados. Como para esta hipótesis no se verifica para la
ley una ruptura irreversible de la unión, sólo se concede la posibilidad de peticionar el divorcio
"cuando la continuación del matrimonio se hiciese imposible para el peticionante y cuando el
motivo del mismo residiere en circunstancias atinentes al otro cónyuge", MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., p. 340.Mas, aun en este supuesto, sólo se considera a la falta que se le imputa a
uno de los esposos como un hecho que pondría de relevancia la imposibilidad de la
convivencia, por ello la culpa aludida no se traslada a los efectos, MIZRAHI, Mauricio L., Familia...,
cit., ps. 340/341; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 163/164.
(10)Conf. MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "La reforma sueca en materia de divorcio", en Revista
Jurídica de San Isidro, nro. 25, San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, enero-diciembre de 1989, p.
43.
(11)Trib. Familia n. 5 Rosario, 14/11/2006, RDF 2007-II-151; Trib. Col. Familia n. 7 Rosario,
7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, jueves
9 de agosto de 2012, nro. 5, p. 48.
(12)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, "O. S. T. v. D.J.E. s/div. vinc. contradictorio".
(13)MATTERA, Marta del R., "El juez frente al divorcio: respeto por la autonomía y privacidad de
los cónyuges", RDF 16-2000-83.
(14)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.,Trib. Col. Familia n. 7, Rosario, 7/3/2012, "F., M.
y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(15)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.
(16)Trib. Col. Familia n. 7 Rosario, 7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta",
Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(17)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(18)Votó en disidencia el Dr. Boggiano. Empero, dos de los comentadores al fallo la apoyaron:
MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ¿Cabe proyectar un doble
esquema matrimonial legal?", LL 1998-C-648; BOSCA, Roberto, "Una oportunidad perdida", ED
176-432.
(19)Del voto en disidencia del Dr. Boggiano en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-
648.
(20)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(21)Del voto del Dr. Vázquez, en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C- 648.
(22)BIBILONI, Juan A., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Kraft, Buenos Aires, 1939, p.
239.
(23)ZANNONI, Eduardo A., "Conversión de la separación personal en divorcio vincular
(Cuestiones de orden constitucional)", LL 1988-B-14.
(24)BARBERO, Omar U., "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia", en
el Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. II, Rosario, 2003, p.
29
(25)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,

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Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
37, nota 77.
(26)MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble ¿Cabe proyectar un
doble esquema matrimonial legal?", cit.
(27)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación del derecho de familia", DFyP, julio 2012,
nro. 6, p. 3.
(28)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación...", cit., p. 3.
(29)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una
reforma", RDF 52-2011-33.
(30)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta
jurídica con perspectiva de género", RDF 57-2012-187.
(31)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en
GROSMAN, Cecilia P. (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), Hacia una armonización del derecho de
familia en el Mercosur y países asociados, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 167; MOLINA DE
JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(32)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(33)Ver MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(34)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas posdivorcio en la legislación
chilena", RDF 56-2012-171.
(35)DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de
matrimonio civil", Revista Actualidad Jurídica, año VII, nro. 15, Facultad de Derecho,
Universidad del Desarrollo, Santiago, 2007, p. 87, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las
prestaciones económicas...", cit.
(36)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(37)LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones...", cit.
(38)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(39)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(40)ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de
divorcio: su temporalización y su sustitución",
www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.
(41)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(42)En similar sentido, ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(43)MOLINA DE JUAN, Mariel F., Compensaciones...", cit., p. 199, citando a su vez a FANZOLATO,
Eduardo I., "Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges", RDPyC, 2001-1-37.
(44)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 199. Ver la clara distinción que hace
esta autora teniendo en cuenta distintos parámetros tales como procedencia, presupuestos,
caracteres del derecho, finalidad, etcétera.
(45)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 45.
(46)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas...", cit.
(47)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(48)GOWLAND, Alberto J., "Un caso de pretendido reintegro al hogar conyugal. La atribución del
mismo en la ley 23.515", LL 1990-B-145; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 239; DUTTO, Ricardo, Demanda de
exclusión del hogar, Juris, Santa Fe, 1993, p. 111; LEVY, Lea, "La vivienda familiar en el
Anteproyecto de Código Civil", JA 2012-II, fasc. 12, 20/6/2012, p. 38. En este sentido, C. Nac.
Civ., sala E, 23/7/1981, ED 98-230; C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1994, LL 1994-D-243. En similar
sentido C. Nac. Civ., sala E, 10/4/1985, LL 1985-D-3; íd., sala C, 1/11/1984, ED 114-115 -LL
1985-D-582, J. Agrup., caso 5512; íd., sala D, 20/8/19984, LL 1985-D-582, nro. 29; C. Nac. Civ.,
sala G, 16/2/1988, LL 1990-B-145.
(49)Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. II, 9ª ed, Perrot, Buenos Aires,
1993, ps. 381 y ss.; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009, p. 511. Dice este último autor: "La disposición es desconcertante, ya que
no se ve claro cómo puede ser carga de la sucesión una obligación transmitida del causante a
sus sucesores".
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