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culpas, debiéndose constatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el
matrimonio no podía sostenerse, a saber:
1. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas
de uno de los cónyuges, cuando tales afecciones provocaran trastornos de conducta que
dificultasen la vida en común o con los hijos (art. 203, CCiv. derogado).
2. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204, CCiv.
derogado).
3. Presentación conjunta (art. 205, CCiv. derogado).
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades. Por las mismas causales subjetivas que la
separación personal (art. 214, inc. 1º, CCiv. derogado); por las objetivas de separación de hecho
sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214, inc. 2º, CCiv. derogado) y por
presentación conjunta (art. 215, CCiv. derogado). Finalmente, se podía llegar a disolver el víncu-
lo por conversión de la sentencia de separación personal (art. 216, CCiv. derogado).
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a futuro. Si el juicio
se había desarrollado en el terreno contencioso y la sentencia declaraba la culpa de uno de
ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de los alimentos amplios a que daba derecho el
art. 207, de la posibilidad de que se le atribuya la vivienda (art. 211), y si se trataba de una
separación personal conservaba la vocación sucesoria siempre que —a posteriori— no se
configuraran algunos de los supuestos de exclusión como lo eran vivir en concubinato o incurrir
en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574, CCiv. derogado).
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos, mínimas, tal como el derecho a los alimentos de toda necesidad cuando el solicitante
no tenía recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de obtenerlos y el otro exconsorte
tuviera medios económicos (art. 209, CCiv. derogado).
Cada una de estas causales desarrolló perfiles propios que generaron una gran cantidad de
sentencias que fueron abriendo el camino a posibilidades que, tal vez, no habían sido pensadas
por el legislador.
A su vez, la aplicación de este abanico de causales permitió transitar el camino hacia una
nueva reforma. Se observaron los puntos débiles de las causales subjetivas, las ventajas de las
objetivas, sobre todo la de interrupción de la vida en común. En consecuencia, durante el
transcurrir de todos esos años se fue pergeñando la posibilidad de reducir las áreas más
conflictivas acentuando los verdaderos problemas que debe afrontar —en adelante— la pareja
divorciada sobre todo si hay hijos menores o incapaces.
La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes particularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos.
c) Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el art. 236 del CCiv. derogado.
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio regulador.
matrimonio de uno de los hijos, el cumpleaños de los nietos. Se ha generado a partir del
matrimonio una familia con lazos que se construyeron desde el afecto y deben continuarse, al
menos, desde el respeto. Si la mesura se ha mantenido se construirán otro tipo de vínculos que
permitirán seguir compartiendo los roles parentales. Nada saludable puede seguir a un juicio de
reproche que se ancla en el pasado. El nuevo Código, en cambio, pone el acento en el futuro.
Es allí entonces, en donde la reforma encara la decisión de terminar con la posibilidad de
elegir una vía que, la experiencia ha demostrado, no conduce sino a entorpecer las relaciones
entre estas personas que no han logrado asumir la ruptura en forma madura. El modelo de
divorcio receptado obliga a reflexionar sobre los efectos, sobre el porvenir dejando atrás —en el
pasado incambiable— las causas que cada uno cree que han producido el desafecto.
En el derecho alemán(8), ya en el año 1976 se suprimió la posibilidad de invocar y probar
causales subjetivas bajo el argumento de que las culpas en la ruptura son generalmente
consecuencia y no causa del desquicio matrimonial(9).
En Suecia, al adoptarse, ya hace casi cuatro décadas, un divorcio incausado, se argumentó
que, si bien el matrimonio debe tener un lugar central en el derecho de familia, "la legislación no
tiene que forzar bajo ninguna circunstancia a una persona a continuar la convivencia
matrimonial si no lo desea, garantizándose en ese sentido el divorcio, sin que tenga relevancia
quien ha sido el causante de la desunión, si es que ésta puede imputarse a alguno de los
cónyuges"(10).
Retomando nuestro derecho, se expresa en los fundamentos del Anteproyecto: "el
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende,
cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser
y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o
ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana
y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un
matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no
implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no
pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".
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Se afirma en los fundamentos que "se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice
desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del
divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges".
Es de hacer notar que en la regulación de esta forma de acceder el divorcio se siguió, en
mucho, la reforma española del año 2005, parte de cuya exposición de motivos se cita en los
fundamentos y que en uno de sus párrafos, con una claridad que despeja toda duda, expresa:
"La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la
Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden
desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución
configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De
acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo
al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito,
se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1
de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando
ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni,
desde luego, de una previa e ineludible situación de separación (...) Así pues, basta con que
uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el
divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que
el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales".
3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 236, CCiv. derogado
Se parte de la base de la no injerencia del Estado en materia que atañe exclusivamente a los
involucrados pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la
relación matrimonial. En este marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones
que signaron la decisión, pues los motivos quedan en la esfera íntima de quienes los han
padecido. De ahí la supresión de las audiencias que preveía el viejo art. 236 del CCiv. Son
ilustrativas al respecto las medulosas reflexiones de Rondina que en esta temática ha expuesto:
"Ninguna relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro,
impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al año de
matrimonio asuma el gobierno conyugal un frío otoñal devastador, cual es la razón que justifica
la existencia de una norma que prorrogue el realismo. ¿De qué mágico poder se creen dotados
a los jueces a fin de hacer mutar las decisiones adultas y libres de los cónyuges?"(12).
Ya hace más de 10 años Mattera se preguntaba si desde una perspectiva constitucional,
"¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de privacidad y autonomía de los cónyuges
exigiéndoles dar explicaciones al juez sobre cuestiones que indudablemente atañen a su vida
íntima, cuando ellos han optado por no ventilarlas judicialmente en un juicio contencioso?", y
contestaba: "La respuesta parece obviamente negativa, por cuanto no se encontrarían en juego
cuestiones que afecten a la moral y al orden público"(13).
Así, se registran algunos fallos en los cuales se declaró la inconstitucionalidad de las
audiencias(14). Se dijo en este último sentido que: "El art. 236 del CCiv. resulta inconstitucional
por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida por el art. 19 de la CN"(15).
En la misma línea argumental, se ha afirmado: "La obligación establecida en el art. 236 del
CCiv., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez a quien deben
dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del
juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio resulta una injerencia
injustificada en el ámbito de privacidad de dos. Esta misión encomendada al magistrado, eco
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Sin embargo la problemática, a pesar de parecer superada, sigue vigente, hay autores que
siguen proponiendo reformas de la índole mencionada. Un ejemplo de ello es Barbero, quien
formuló en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 2003, que
"Debe modificarse el art. 230 del C.C., suprimiendo la palabra 'divorcio', a fin de eliminar la
prohibición de la opción por parte de los contrayentes, tanto al contraer matrimonio como
después, por la indisolubilidad del vínculo"(24).
Asimismo, hubo un intento de plasmar esta ideología en el Proyecto de 1998 que no
prosperó por no haber sido aceptada la propuesta por la mayoría de sus integrantes(25).
Méndez Costa se pronuncia a favor de esta alternativa y pregunta: "¿Es exacto que la
imposición del matrimonio disoluble no viola el precepto fundamental del art. 19 Const. Nac. al
prohibir un comportamiento que no afecta el orden ni la moral pública ni daña a terceros? ¿Es
exacto que no hiere la libertad de conciencia al obligar a la aceptación de un acto calificado por
una cualidad que se rechaza en virtud de convicciones íntimas, morales, religiosas o no
religiosas? ¿No está dentro de la libertad, la de contraer compromisos irrevocables que gocen
de tutela del ordenamiento jurídico?"(26).
Más recientemente y criticando la reforma al nuevo CCyCN, Rivera expresa: "Porqué si
queremos dar opiniones de vida propias de una sociedad pluralista no pensamos en reales
alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes puedan optar por contraer: i. un
matrimonio indisoluble; ii. un matrimonio susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y
sólo susceptible de ser promovido por el inocente; o iii. un matrimonio con ciertas obligaciones
personales voluntariamente asumidas por las partes, más extensas que las previstas para el
matrimonio ordinario"(27). Si bien, luego reconoce que "podría cuestionarse la
constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble no parece que
ello pudiera extenderse a las otras hipótesis"(28).
Considero que la idea de plasmar en un Código del siglo XXI un matrimonio indisoluble no
resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos lo deseen. Nadie va a decretar
el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se pretende con este tipo de opción al momento
de celebrar el acto es una garantía vitalicia de que el otro no va a poder arrepentirse y que si lo
hace no tendrá alternativa de culminar con la unión lo cual es a todas luces, patológico. En ese
modelo no se compartiría el día a día con el otro con afecto, con sostén, sino sencillamente
porque alguna vez prometieron no divorciarse, se mantiene el vínculo sólo por deber, quitándole
la dignidad que el matrimonio merece.
equilibrado con el único motivo de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el
litigio por el divorcio.
Una ley no cambia la personalidad más o menos conflictiva que puedan tener los litigantes,
intenta ayudar —en el gran porcentaje de los casos— y tiene una función altamente educativa al
cerrar caminos de litigio. Pero es indudable que habrá supuestos que necesariamente
necesitarán la decisión del juez. Es el propio art. 438 que establece que las cuestiones en las
cuales no se hayan podido acercar las diferencias, éstas tramitarán por la vía que prevea la
legislación local.
El matrimonio, sus deberes y el divorcio planteado, como se lo regula en el nuevo Código
está muy lejos de devaluar la institución como se ha intentado esbozar. Muy por el contrario lo
revaloriza al poner el afecto y la voluntad de proyectar una vida juntos como el pilar sobre el que
se asienta el mismo.
Por otro lado, si se está solicitando el divorcio, es porque el matrimonio —en los hechos— ya
no existe.
El nuevo Código definió que desea una familia fundada y sostenida en el sentimiento, la
cordialidad, la armonía; a partir de ahí se reguló el divorcio. No hay ley que pueda imponer el
afecto y no hay matrimonio que pueda sostenerse saludablemente sin él.
Todo cambio impacta. Tal vez la labor de todos los operadores jurídicos sea ayudar a que los
esposos que están desanudando su vínculo comprendan y acepten que no tienen porqué
transformarse en adversarios.
7. Disposiciones transitorias
El art. 8º de la ley 26.994, dispone como norma complementaria que:
En los supuestos en que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve,
sin trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el
del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por
tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la
separación.
La norma es clara, y ya se ha dicho que el eje del nuevo plexo legal permite acceder a la
disolución del vínculo matrimonial con la petición de sólo uno de los esposos; coherente con esa
línea en la disposición transitoria se regula la posibilidad de convertir la separación personal en
divorcio por solicitud conjunta o unilateral, estableciendo en cada caso quién es el juez
competente.
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se homologa por el
magistrado sin ningún otro requisito. Cuando sólo uno de los esposos lo pide se da vista por
tres días y luego se resuelve, sin posibilidad de impedir el acceso al divorcio, en consonancia
con lo medular de la reforma. El traslado tiene como objetivo poner en conocimiento del otro
consorte la pretensión de su cónyuge.
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1. La compensación económica
El nuevo Código introduce el instituto de la compensación económica que se encuentra
regulado en alguna legislación extranjera, como el CCiv. español, el CCiv. francés, el Código de
Familia de El Salvador, la ley 19.947 de Chile, etcétera.
La prestación compensatoria nació en el derecho europeo a fines del siglo XX(29). En un
primer grupo de legislaciones sobre el tópico, se puede observar que la culpa es un dato más a
tener en cuenta que incluso puede servir para negar la compensación al cónyuge culpable (art.
270, CCiv. francés; art. 62, ley 19.947, Chile). En un segundo grupo, se encuentran países como
España que sólo reguló el divorcio incausado (ley 15/2005) y despojó de esta referencia a la
prestación basando su cuantificación en circunstancias puramente objetivas (art. 97, CCiv.
español). El nuevo Código Civil y Comercial sigue de cerca al derecho español.
En los fundamentos del anteproyecto de reforma se expresa que se "recepta una figura que
tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar
y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico
de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio
manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas".
Explica Molina de Juan que "la compensación aparece como un correctivo jurídico que
pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio provoca como consecuencia de las
diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y consolidaron durante el
matrimonio, cuestión que en la mayoría de las oportunidades el régimen económico matrimonial
resulta incapaz de solucionar"(30).
Dispone la primera parte del art. 441:
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y
su ruptura, tiene derecho a una compensación (...).
El giro que le concede la nueva normativa a esta prestación se basa en consideraciones
estrictamente objetivas. A partir de la constitución del matrimonio los cónyuges despliegan una
determinada dinámica, por ejemplo, ambos trabajan similar cantidad de tiempo en tareas
rentadas y comparten, en igualdad de condiciones, las tareas domésticas y la crianza de los
hijos, o bien contratan una mucama, o bien uno de ellos trabaja part time para dedicarle más
espacio a las tareas cotidianas, o simplemente uno de ellos no produce económicamente fuera
del hogar porque invierte su tiempo y energía dentro de él, más todas las variantes que la
realidad de la vida muestra que se pueden dar.
Ahora bien, producida la ruptura, la solución en cada uno de los ejemplos dados no puede
ser la misma, pues si se ha destinado todo el tiempo útil a mantener la organización de la familia
y el otro par se ha dedicado a producir en términos económicos, este último estará en
condiciones, desde lo material, de afrontar todos sus gastos, en cambio, el primero de ellos, no
lo estará. Obviamente, también será un factor importante, la edad.
Volviendo a los ejemplos, si se encuentran atravesando los 20/30 años tienen inmensas
posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Si el que no trabajaba fuera de la casa ayudó
en la carrera del otro, el primero tendrá derecho a una compensación para prepararse en una
profesión en similares condiciones. La prestación tendrá en cuenta el tiempo promedio que la
preparación profesional le llevará, más el tiempo necesario para adquirir las habilidades
elementales para acceder a una labor remunerada.
También es un dato relevante el número y edad de los hijos, si es que los hay.
En fin, una multiplicidad de datos objetivos que permiten vislumbrar cómo se desarrolló esa
familia. Ya se ha dicho que uno de los ejes del nuevo plexo normativo es respetar la autonomía
de la voluntad en la construcción de los vínculos, pero generar responsabilidad por aquello que
se asumió y alentó, entonces nacerá la prestación compensatoria para equiparar las
desigualdades que el modelo sostenido pudo haber producido.
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1.1. Requisitos
El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie de
requisitos(33)que surgen de los términos del art. 441, a saber:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en
la posición económica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia, exteriorizado en
un empeoramiento de la situación económica del cónyuge solicitante.
En esta línea argumental, se ha sostenido que "El desequilibrio o disparidad de que se habla
se manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante el matrimonio queda en un
plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló una actividad remunerada y que de no
mediar la compensación empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar un
estatus económico autónomo adecuado al que tenía durante el matrimonio"(34). "El menoscabo
económico es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico que habría
podido obtenerse si se hubiese trabajado... Se trata más bien de lo que, en la teoría del análisis
económico del derecho, se denomina el costo de oportunidad, es decir, la pérdida de la
oportunidad, o como dice el derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida de una
'chance', es decir, la atribución de un valor económico a la posibilidad"(35).
2. La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior
ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Es decir, durante la vida en común se distribuyeron las funciones de manera tal que dicha
asunción de roles no puede perdurar luego de la ruptura perjudicando dicho mecanismo sólo a
uno de ellos. Por ejemplo, el que asumió el rol de proveedor económico no sufre el mismo daño
pues seguirá ejerciendo dicha actividad que le permitía generar ingresos para toda la familia. El
otro, en cambio, no posee tales recursos pues se dedicaba a realizar tareas hogareñas y
parentales(36).
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5. El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que la prestación
compensatoria no(41).
6. Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede ser abonada en:
(...) una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez [art. 441,
CCyCN](42).
7. La compensación económica es "inherente al patrimonio"(43), y por ende "transmisible,
embargable, compensable, cesible, renunciable", los alimentos posdivorcio son inherentes a la
persona: "No se pueden ceder, compensar, transar, embargar, transferir por actos entre vivos.
Son irrenunciables"(44).
El nuevo plexo normativo no ha regulado causales de cese de la prestación compensatoria,
lo que elimina la posible semejanza con los alimentos que se le atribuye en otras regulaciones.
Así, se encuentran países como España, El Salvador que formulan como supuestos de cese de
la prestación, "el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o
por vivir maritalmente con otra persona..." (art. 101, CCiv. español); a estas tres hipótesis el
Código de Familia de El Salvador le agrega dos más, a saber "por haber cometido injuria grave
contra el deudor, o por la muerte del acreedor o del deudor" (art. 113).
Se realza la naturaleza puramente compensatoria de la prestación más allá de la conducta
posterior de los cónyuges, o de hechos ajenos a una realidad que quedó cristalizada al
momento de la sentencia de divorcio. Hay desequilibrio o no lo hay. En el primer caso, a petición
de parte o de común acuerdo, se paga la prestación y ya no depende de ninguna otra
circunstancia. En el segundo caso no hay derecho a la prestación.
El fundamento, es como lo propuso Arianna, "objetivo, basado en el desequilibrio económico
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida de uno de los cónyuges"(45).
2. Atribución de la vivienda
La vivienda es, tal vez, junto con la problemática del régimen de convivencia con los hijos,
uno de los aspectos que más conflicto genera. Y si nos detenemos a pensar en la esencia del
significado del hogar, es razonable. Quedarse sin vivienda produce desazón, inseguridad,
angustia, máxime cuando hay hijos menores o incapaces y el sentimiento suele agravarse ante
la falta de medios económicos.
Acorde con las ideas base de la reforma, la atribución de la vivienda prescinde de toda idea
de culpa y se apoya en pautas objetivas para determinar el beneficiario, a saber:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar [art. 443, CCyCN].
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c) El estado de salud y edad de los cónyuges. Estos dos caracteres revelan si hay
posibilidades de que la persona que solicita la atribución del hogar se encuentre en condiciones
de procurarse una vivienda.
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. También puede sumar el
hecho de que en el hogar conyugal residan hijos del cónyuge que solicita la atribución,
hermanos discapacitados, ancianos, cuya residencia con la pareja fue consentida. Será
entonces, otro tópico más a tener en cuenta.
3. Alimentos
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el capítulo 7,
denominado "Derechos y deberes de los cónyuges".
Dispone el art. 434 que:
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la
causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de
divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todos los derechos y deberes
que en él se sustentan.
Empero, ya se ha dicho que uno de los ejes básicos en materia de derecho de familia que
instaura el nuevo Código se funda en la solidaridad. De ahí que se mantiene el derecho
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citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas postdivorcio en la legislación
chilena", RDF 56-2012-171.
WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República Federal de Alemania", LL
1981-D-915.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed., t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2006.
— "Conversión de la separación personal en divorcio vincular (Cuestiones de orden
constitucional)", LL 1988-B-14.
ZANNONI, Eduardo A. - BÍSCARO, Beatriz R., "Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a
la separación de hecho", JA 1995-III-357.
ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de divorcio: su
temporalización y su sustitución", www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.
(1)Entre otros: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho
constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 336 y ss.; FAMÁ, María Victoria,
"Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio", RDF 44-2009-1; BACIGALUPO DE
GIRARD, María, "El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra
legislación", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el
nuevo derecho. Libro homenaje a la profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 409; MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", RDF 52-
2011-23. Expresa este autor: "Es necesario priorizar, por encima de toda otra consideración
abstracta, los derechos a la intimidad y a la autonomía de las personas; y por aquí circula el
divorcio incausado por voluntad unilateral. Se trata, en definitiva, de garantizar a cada sujeto el
derecho a elegir su plan de vida, con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida
familiar. La idea central es que la heteronomía en este ámbito, se emparenta con el
autoritarismo".
(2)El dec.-ley 4070/1956 declaró en suspenso la disposición del art. 31.
(3)Este punto se ha redactado sobre la base del siguiente artículo, CHECHILE, Ana M., "El
divorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", RDF 57-2012-167.
(4)MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps.
322 y 324.
(5)C. Nac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993-E-15; íd., íd., 2/8/1999, JA 2001-I-539 (ambos
fallos con la disidencia del Dr. Gárgano). Merece destacarse, dentro de esta posición, la
disidencia expuesta por la Dra. Highton en la sentencia de la sala F del 12/10/1994, que
argumentó: "Si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho,
sustrayéndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo
son el de cohabitación y el de débito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del
actor con una mujer, aun durante el transcurso de los tres años que la ley exige de separación
antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias
graves" (...) "La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido común, pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los
expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar
acordes al transcurso de la vida en la República", en JA 1995-III-350. También se ubica en esta
postura el voto del Dr. Sansó en el fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 6/5/1999, JA 2000-II-441; íd.,
voto en disidencia del Dr. Calatayud en el fallo de la C. Nac. Civ., sala E, 6/9/2002, ED 201-97;
íd., íd., 24/10/2003, JA 2004-I-360; íd., voto en disidencia del Dr. Polak en el fallo de la C. Nac.
Civ., sala L, 15/12/1994, LL 1996-B-43; íd., voto en disidencia del Dr. Kiper en el fallo de la C.
Nac. Civ., sala H, 7/10/1998, ED 182-652; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 11/7/2003, RDF
2004-I-163; C. Nac. Civ., sala B, 27/11/2007, www.abeledoperrot.com.ar.; C. Civ. y Com.
Mercedes, sala 1ª, 13/2/2007, LLBA 2007-224; Trib. Sup. Just. Córdoba, 1/9/2000,
www.justiciacordoba,gov.ar; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, 20/6/2003, " K. C. A. v. P. C. G.
s/divorcio vincular, 3722; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, "A., J. O. v. A. M. G.", LLNOA 2009-176,
cita online AR/JUR/20554/2008; Sup. Corte Bs. As., 6/6/2012, LLBA 2012-639 y LL diario del
6/8/2012. En doctrina, entre otros, ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª
ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 437 y ss.; ZANNONI, Eduardo A. - BÍSCARO, Beatriz R.,
"Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-
357; HIGHTON, Elena I., "Fidelidad, ¿hasta cuándo?", RDF 16-2000-50; MIZRAHI, Mauricio L.,
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Familia..., cit., ps. 503 y ss.; del mismo autor, "El cese de los deberes matrimoniales tras la
separación de hecho: 'un leading case'", LL 2000-B-360; CHECHILE, Ana M., "Deber de fidelidad y
separación de hecho", JA 1997-IV-881; íd., "Inexistencia del deber de fidelidad entre cónyuges
separados de hecho. La postura de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza", RDF 2004-I-175; íd., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil
argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 51 y ss.; BÍSCARO, Beatriz R., "Deberes y
derechos matrimoniales durante la separación de hecho", LL 1993-E-21/22; GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., t. I, ps. 285 y ss.
(6)MIZRAHI, Mauricio L., Familia..., cit., ps. 323/324.
(7)ALBARRACÍN, Dolores - ALBARRACÍN, Marta, "Divorcio destructivo (Contribución del contexto al
mantenimiento del conflicto)", LL 1992-E-804.
(8)Ver MIZRAHI, Mauricio L., "La ley 23.515: un examen crítico y comparado del divorcio
causado", JA 1988-IV-855; WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República
Federal de Alemania", LL 1981-D-915; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., p. 163.
(9)WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República Federal de Alemania",
cit.; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Causas de separación personal y divorcio moralmente
neutras", LL 1991-B-690. Sin embargo, el derecho alemán introduce la idea de falta cuando los
esposos tienen menos de un año de separados. Como para esta hipótesis no se verifica para la
ley una ruptura irreversible de la unión, sólo se concede la posibilidad de peticionar el divorcio
"cuando la continuación del matrimonio se hiciese imposible para el peticionante y cuando el
motivo del mismo residiere en circunstancias atinentes al otro cónyuge", MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., p. 340.Mas, aun en este supuesto, sólo se considera a la falta que se le imputa a
uno de los esposos como un hecho que pondría de relevancia la imposibilidad de la
convivencia, por ello la culpa aludida no se traslada a los efectos, MIZRAHI, Mauricio L., Familia...,
cit., ps. 340/341; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 163/164.
(10)Conf. MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "La reforma sueca en materia de divorcio", en Revista
Jurídica de San Isidro, nro. 25, San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, enero-diciembre de 1989, p.
43.
(11)Trib. Familia n. 5 Rosario, 14/11/2006, RDF 2007-II-151; Trib. Col. Familia n. 7 Rosario,
7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, jueves
9 de agosto de 2012, nro. 5, p. 48.
(12)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, "O. S. T. v. D.J.E. s/div. vinc. contradictorio".
(13)MATTERA, Marta del R., "El juez frente al divorcio: respeto por la autonomía y privacidad de
los cónyuges", RDF 16-2000-83.
(14)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.,Trib. Col. Familia n. 7, Rosario, 7/3/2012, "F., M.
y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(15)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.
(16)Trib. Col. Familia n. 7 Rosario, 7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta",
Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(17)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(18)Votó en disidencia el Dr. Boggiano. Empero, dos de los comentadores al fallo la apoyaron:
MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ¿Cabe proyectar un doble
esquema matrimonial legal?", LL 1998-C-648; BOSCA, Roberto, "Una oportunidad perdida", ED
176-432.
(19)Del voto en disidencia del Dr. Boggiano en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-
648.
(20)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(21)Del voto del Dr. Vázquez, en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C- 648.
(22)BIBILONI, Juan A., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Kraft, Buenos Aires, 1939, p.
239.
(23)ZANNONI, Eduardo A., "Conversión de la separación personal en divorcio vincular
(Cuestiones de orden constitucional)", LL 1988-B-14.
(24)BARBERO, Omar U., "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia", en
el Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. II, Rosario, 2003, p.
29
(25)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,
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Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
37, nota 77.
(26)MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble ¿Cabe proyectar un
doble esquema matrimonial legal?", cit.
(27)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación del derecho de familia", DFyP, julio 2012,
nro. 6, p. 3.
(28)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación...", cit., p. 3.
(29)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una
reforma", RDF 52-2011-33.
(30)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta
jurídica con perspectiva de género", RDF 57-2012-187.
(31)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en
GROSMAN, Cecilia P. (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), Hacia una armonización del derecho de
familia en el Mercosur y países asociados, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 167; MOLINA DE
JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(32)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(33)Ver MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(34)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas posdivorcio en la legislación
chilena", RDF 56-2012-171.
(35)DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de
matrimonio civil", Revista Actualidad Jurídica, año VII, nro. 15, Facultad de Derecho,
Universidad del Desarrollo, Santiago, 2007, p. 87, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las
prestaciones económicas...", cit.
(36)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(37)LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones...", cit.
(38)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(39)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(40)ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de
divorcio: su temporalización y su sustitución",
www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.
(41)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(42)En similar sentido, ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(43)MOLINA DE JUAN, Mariel F., Compensaciones...", cit., p. 199, citando a su vez a FANZOLATO,
Eduardo I., "Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges", RDPyC, 2001-1-37.
(44)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 199. Ver la clara distinción que hace
esta autora teniendo en cuenta distintos parámetros tales como procedencia, presupuestos,
caracteres del derecho, finalidad, etcétera.
(45)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 45.
(46)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas...", cit.
(47)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(48)GOWLAND, Alberto J., "Un caso de pretendido reintegro al hogar conyugal. La atribución del
mismo en la ley 23.515", LL 1990-B-145; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 239; DUTTO, Ricardo, Demanda de
exclusión del hogar, Juris, Santa Fe, 1993, p. 111; LEVY, Lea, "La vivienda familiar en el
Anteproyecto de Código Civil", JA 2012-II, fasc. 12, 20/6/2012, p. 38. En este sentido, C. Nac.
Civ., sala E, 23/7/1981, ED 98-230; C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1994, LL 1994-D-243. En similar
sentido C. Nac. Civ., sala E, 10/4/1985, LL 1985-D-3; íd., sala C, 1/11/1984, ED 114-115 -LL
1985-D-582, J. Agrup., caso 5512; íd., sala D, 20/8/19984, LL 1985-D-582, nro. 29; C. Nac. Civ.,
sala G, 16/2/1988, LL 1990-B-145.
(49)Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. II, 9ª ed, Perrot, Buenos Aires,
1993, ps. 381 y ss.; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009, p. 511. Dice este último autor: "La disposición es desconcertante, ya que
no se ve claro cómo puede ser carga de la sucesión una obligación transmitida del causante a
sus sucesores".
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