EL DIVORCIO, SUS EFECTOS Y EL TRÁMITE

PROCESAL
Mizrahi, Mauricio Luis
Publicado en: LA LEY 07/08/2017 , 1 • LA LEY 2017-D , 1071
Sumario: I. La instauración del divorcio sin expresión de causa.- II. La necesidad de la
vía judicial para obtener el divorcio.- III. Eliminación de la separación personal.- IV.
Supresión de los plazos de espera para divorciarse.- V. Mediación innecesaria y juez
competente.- VI. Regulación procesal en el código de fondo.- VII. El tipo de proceso de
divorcio establecido en el código civil y comercial. El nuevo rol del juez.- VIII. El
requisito de la presentación de la propuesta para la viabilidad de la petición de divorcio.
Distinciones.- IX. Elementos a acompañar a la propuesta.- X. Petición bilateral y
unilateral de divorcio. La propuesta de convenio regulador. Asistencia letrada.- XI.
Petición unilateral de divorcio. La necesidad del traslado previo para el dictado de la
sentencia.- XII. Recaudos y plazo para el traslado.- XIII. Responde al traslado.
Sentencia. Apelabilidad. Audiencia.- XIV. Silencio del citado. Incomparecencia a la
audiencia.- XV. El proceso voluntario de divorcio y las medidas provisionales.- XVI.
Intervención del Ministerio Público Fiscal y de la defensa.- XVII. Conversión de la
separación personal en divorcio.
Cita Online: AR/DOC/1754/2017
El divorcio causado, que rigió de manera continua en nuestro país hasta el 31 de julio
de 2015, comportó —por un lado— dejar de lado el régimen de la inculpación; esto es,
el tan desprestigiado divorcio-sanción que tanto daño ocasionó a las familias; lesionó
además de un modo superlativo el principio de autonomía personal; y, también,
provocó que la ley se convirtiera en un lamentable discurso esquizofrénico , por su
ajenidad a la realidad sociológica y a las conclusiones de las restantes disciplinas
humanas y sociales.
I. La instauración del divorcio sin expresión de causa
Nuestro derecho positivo ha regulado, por fin, un único régimen de divorcio que tiene
dos notas esenciales. Una, que es totalmente incausado; vale decir, que no sólo no es
necesario sino que directamente descarta la ley la invocación de
supuestas "causas" para justificar el pedido. Esto no significa, desde luego, que cuando
un matrimonio se divorcia no existan causas; sino, de manera muy diferente, las razones
por las cuales un cónyuge requiere la disolución vincular quedan fuera del
ordenamiento jurídico y, consecuentemente, permanecerán reservadas en la intimidad y
privacidad de cada cual; o, en todo caso, no podrán ventilarse ante los estrados
judiciales.
La otra nota no menos importante es que no se requerirá la voluntad de ambos esposos
para peticionar el divorcio. Bastará que uno solo lo solicite para que el juez acceda al
requerimiento. La norma clave que certifica lo que acabamos de exponer es el art. 437
del Código Civil y Comercial. En efecto, este precepto tiene el epígrafe "Divorcio.
Legitimación" y su texto nos indica que "El divorcio se decreta judicialmente a petición
de ambos o de uno solo de los cónyuges".
La eliminación del divorcio causado, que rigió de manera continua en nuestro país hasta
el 31 de julio de 2015, comportó —por un lado—dejar de lado el régimen de la
inculpación; esto es, el tan desprestigiado divorcio-sanción que tanto daño ocasionó a
las familias; lesionó además de un modo superlativo el principio de autonomía
personal; y, también, provocó que la ley se convirtiera en un lamentable discurso
esquizofrénico, por su ajenidad a la realidad sociológica y a las conclusiones de las
restantes disciplinas humanas y sociales (1).
Los Fundamentos del Anteproyecto, que originó la ley vigente, explican con claridad
los motivos por los cuales se procedió a la supresión de las causales subjetivas de
divorcio. Se señala, así, que "La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de
destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando
se opta por el divorcio contencioso"; o sea, aquel donde se debaten culpas de uno u otro
esposo. Se hace alusión, igualmente con acierto, al "valor pedagógico de la ley", y se
precisa que el objetivo buscado es "contribuir a la pacificación de las relaciones
sociales en la ruptura matrimonial"; de forma tal que el divorcio se concrete "de la
manera menos dolorosa posible".
Empero, por otro lado, al regularse un divorcio sin expresión de causa se obtuvo otra
gran ventaja, que fue la derogación de toda el sistema conocido como de "divorcio-
remedio"; con todas las falencias que presentaba, tanto en su régimen cerrado como
el abierto; y ello en tanto que, con los mentados mecanismos y vericuetos legales, el
Estado interfería ilegítimamente en la vida privada de los sujetos, pues a estos se les
exigía para obtener su divorcio —de un modo u otro—la prueba del fracaso
matrimonial; acreditación que, como todos sabemos, ha dado lugar a insolubles,
complejas e innecesarias disquisiciones doctrinales en perjuicio de los justiciables (2).
De ahí que, en los ya citados Fundamentos del Anteproyecto, se explicite-- siguiendo
los lineamientos de la reforma española de 2005—que se decidió por otorgar prioridad
al "libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la
voluntad"; y, en su mérito, "justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado
no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es más que el fin de la voluntad expresada en su
solicitud".
II. la necesidad de la vía judicial para obtener el divorcio
Conforme a la nueva regulación, el divorcio sólo es posible obtenerse por vía
judicial. Con claridad ello se desprende del art. 437 del Código Civil y Comercial en
tanto precisa que el divorcio "se decreta judicialmente".
Dado que nuestra ley admite sólo el divorcio sin expresión de causa, se genera el
interrogante de si —al menos para determinados casos—no hubiera sido más
conveniente instaurar el llamado divorcio notarial o administrativo, al estilo de lo que
sucede, verbigracia, en Colombia o en el Japón (3); y, más recientemente, en España
con la modificación del art. 87 del Código Civil mediante la ley 15-2015 (4). En este
sentido, esta omisión de nuestra ley ha generado algunas críticas (5).
No existiendo hijos menores, ni controversia de ninguna índole entre los cónyuges, por
supuesto que se podía haber prescindido de la vía judicial. Queremos decir que, en estos
específicos casos, la intervención de los tribunales deviene innecesaria; por lo que bien
se podía haber acudido a habilitar el divorcio administrativo o con intervención notarial.
La idea, entonces, no era desdoblar a una misma familia en un doble trámite (el
administrativo y el judicial), sino en reservar la exclusiva intervención de la jurisdicción
para las situaciones en que media conflicto en algún punto (se trate sobre el divorcio
mismo o en lo relativo a sus efectos); y también para las hipótesis en que —aun
mediando total conformidad entre los adultos—están en juego los derechos y garantías
de los niños.
De todas maneras, y sin perjuicio de lo dicho, estimamos satisfactoria la regulación
legal. Arribamos a esta conclusión en atención a que, como después veremos, lo
instituido por el Código es un mecanismo muy ágil; diríamos similar a lo que podría ser
una gestión ante la Administración. Es que hizo muy bien la ley en no establecer para el
trámite del divorcio la necesidad de promover una "demanda", sino que lo plasmado en
los textos normativos ha sido una suerte de petición procesal extracontenciosa, que
participa de los caracteres del proceso voluntario. Desde esta perspectiva, pues, en la
práctica no se verificaría—con la necesaria intervención de la judicatura—la imposición
de un trámite más engorroso del que se tendría que desplegar si se hubiera habilitado el
divorcio notarial o administrativo (remitimos al punto VII); claro está, ha de ser así en
la medida de que en la práctica judicial no se incurra en distorsiones que desfiguren el
criterio del legislador.
III. Eliminación de la separación personal
Es sabido que en el régimen del Código Civil derogado se mantenían dos variantes; una,
la alternativa de pedir lo que se denominaba "divorcio vincular" (arts. 214 y siguientes);
la otra, requerir sólo la llamada "separación personal", que no extinguía el vínculo
matrimonial (arts. 201 y siguientes). Pues bien, esta última ha sido eliminada del
Código Civil y Comercial; por lo que sólo es factible pedir el "divorcio", a cuyo nombre
se le suprimió el aditamento de "vincular" (ver art. 437 y concordantes); aunque por
supuesto el vínculo se disuelve de todos modos (ver art. 435, inc. c).
En los Fundamentos del Anteproyecto se dan dos razones para justificar la no
incorporación de la separación personal. La primera es que ese instituto tuvo su razón
de ser en un contexto jurídico y social diferente, signado por décadas de matrimonio
indisoluble. El segundo motivo que se invoca es su escasa aplicación práctica y que en
los hechos se acudía a ella no por razones religiosas sino por no haberse cumplidos los
plazos mínimos para requerir el divorcio vincular.
Desde la doctrina se argumentó también que se justifica la eliminación de la separación
personal porque en su momento se reguló como una suerte de concesión realizada por
los divorcistas a favor de los antidivorcistas, que en los tiempos actuales no se justifica.
Se agrega que ya no es posible seguir regulando las relaciones familiares a la luz del
Derecho Canónico; invocándose entonces la noción de pluralismo, que exige no atar el
ordenamiento jurídico a postulaciones religiosas (6).
Al respecto diremos que, más allá de que seguramente en muchos casos sólo se echaba
mano a la separación personal por razones de conveniencia, que nada tenía que ver con
creencias religiosas; la realidad es que no siempre fue y es así. Sin duda, aunque pocos,
se presentan a veces supuestos sinceros, en los cuales las profundas y muy firmes
convicciones religiosas les generaría a ciertos sujetos un profundo malestar no contar
con una vía alternativa a la ruptura del vínculo; y nuestra experiencia en la magistratura
así lo pudo corroborar.
Por lo tanto, si aceptamos que puede haber casos honestos donde media en los sujetos
plena buena fe y que, por ende, les genera una severa violencia moral acudir a la
disolución vincular, resulta por lo menos dudoso si ha sido acertada la eliminación de la
separación personal. Entiéndase bien, aquí no se trata de permitir a algún pequeño
sector acudir a cláusulas que coarten libertad para el futuro y que, con razón, el Código
Civil y Comercial fulmina con la nulidad; tal como lo hace el art. 436 (7). De manera
diferente, de lo que se trata es de permitir a tal o cual persona que en su presente (y no
en un tiempo posterior) pueda contemplar una solución distinta para poner coto a su
crisis matrimonial. Es el mismo principio del pluralismo el que avalaría la inserción
legal de esta posibilidad.
En el sentido indicado, nos parecen muy atinadas las observaciones emitidas desde otro
ángulo de la doctrina. Se ha dicho que es dable que se verifique una voluntad de los
contrayentes a querer solamente separarse de una manera formal, sin acudir al
expediente del divorcio; y que no se entiende por qué la ley los obliga a divorciarse. Se
agrega que la invocación de que se trataría de una pequeña minoría "no es un argumento
válido". Es que si se proclama "la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la
necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas en la ruptura del matrimonio,
no se explica por qué se les veda la autonomía de la voluntad a los cónyuges que sólo
desean separarse" (8). Creemos que estos certeros argumentos son muy difíciles de
rebatir.
En suma, no estimamos que hubiera quedado afectada la estructura ni la filosofía del
Código con la inserción de un par de normas que habilitara la separación personal; y,
con ello, el art. 19 de la Constitución Nacional hubiera quedado mejor preservado. De
todos modos, hoy por hoy, la pareja en conflicto que no desea convivir y que, por
razones confesionales, no quiere divorciarse, le quedará la alternativa de pedir la
separación judicial de bienes invocando que están separados de hecho sin voluntad de
unirse [art. 477, inc. c), Cód. Civ. y Com.].
IV. Supresión de los plazos de espera para divorciarse
En el nuevo régimen establecido se ha suprimido todo plazo de espera para peticionar el
divorcio. He aquí una gran diferencia con el sistema anterior, ya que en este para pedir
la disolución vincular por presentación conjunta, se exigía que hayan transcurrido tres
años de matrimonio (art. 215 del Cód. Civil derogado); y, si el divorcio era por la causal
de separación de hecho, se imponía un plazo mínimo de tres años, a contar de dicha
separación (art. 214, inc. 2º, del citado Cód. Civil).
En los Fundamentos del Anteproyecto se dice textualmente que "Se elimina todo plazo
de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la
separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también
se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de
la intimidad de los cónyuges".
Se han emitido algunas críticas por la eliminación en la ley actual de los plazos de
espera. El argumento invocado es que resultaba necesario que los cónyuges tengan un
plazo prudencial para reflexionar; que habría que evitar que los esposos actúen
impulsivamente y tomen decisiones apresuradas; esto es, que peticionen su divorcio
ante las primeras dificultades de la vida conyugal (9).
En su oportunidad, comentando la ley 23.515, nosotros hemos cuestionado la
imposición de los plazos referidos. Dijimos que arrastraba a una injustificada y tortuosa
espera y que el riesgo de que acontezcan peticiones apresuradas, irreflexivas o
emergentes de un desborde emocional, poco respondía a la realidad. Es que ningún
cónyuge pide su divorcio ante la primera desavenencia matrimonial. Ya la intervención
misma de los estudios jurídicos, hasta la iniciación efectiva de las actuaciones, agregaba
en los hechos un tiempo prudencial de meditación (10).
En el escenario tribunalicio, bajo el sistema legal que nos precedió, la exigencia legal de
plazos mínimos para divorciarse trajo como consecuencia declaraciones de
inconstitucionalidad (11). El argumento central desplegado es que así se conculcaba los
derechos a la autodeterminación e intimidad de las personas, afectándose la elección de
los planes de vida de cada cual. Por nuestra parte, en aquel entonces, señalamos que los
excesivos plazos fijados por la ley no podían llevar de la mano a declarar
automáticamente la inconstitucionalidad de los preceptos que se estimaban
desacertados. Desde siempre se ha dicho que el control de constitucionalidad de las
normas no incluía el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador (12).
Sin embargo, también sostuvimos que nuestras reflexiones eran provisorias. El
incesante cambio social, y el arraigo o profundización de determinadas convicciones en
la sociedad, imponen la presencia de un legislador activo que adapte el ordenamiento
jurídico a las nuevas circunstancias planteadas. Advertíamos, en fin, que la omisión y el
retardo incurrido en realizar la adecuación legislativa podría habilitar a declaraciones de
inconstitucionalidad de normas que se habían vuelto caducas (13).
Claro está que transcurridas casi dos décadas del comienzo del siglo actual los cambios
sociológicos arriba referidos ya habían acontecido. En este sentido, entendemos que
nuestro legislador fue atento, ágil y oportuno no sólo en cuanto a la regulación de un
único divorcio sin expresión de causa, sino también en eliminar todo plazo de espera
para peticionarlo. Las convicciones profundas ya arraigadas acerca de la autonomía
personal de los sujetos imponían inexorablemente esa solución.
V. Mediación innecesaria y juez competente
Obviamente, para peticionar el divorcio en sí no se requiere de mediación. En efecto,
por una parte, el art. 5, inc. b), de la ley 26.589 (ordenamiento dictado con anterioridad
al Código Civil y Comercial), excluye expresamente del trámite de mediación a los
juicios de divorcio. Empero, por otra parte, y aunque no existiera la referida normativa,
de todas maneras tal etapa previa no procedería dado que, como lo anticipamos en el
punto II y lo diremos en detalle en el punto VII, el nuevo régimen de divorcio instituido
no trasunta una "controversia", ya que se trata de una solicitud de naturaleza
extracontenciosa.
Precisamente por lo expuesto, no sería aplicable a nuestro caso el art. 26 de la
reglamentación de la ley de mediación que permite (no impone), para los casos de
divorcio, que las partes intenten "un avenimiento". Lo que sucede es que dicha
reglamentación estaba previendo la existencia de un conflicto; de una demanda en
ciernes; lo que no acontece con la petición voluntaria de divorcio contemplada en los
artículos 437 y siguientes del Código Civil y Comercial (14).
Desde luego que tampoco será necesaria la mediación para acordar en relación a
los efectos del divorcio, a los que hace mención el art. 439; a mérito de que se está—
como ya lo dijimos-- ante un proceso voluntario, de índole extracontencioso. Por
supuesto, dicha mediación se tornará indispensable si no se arriba a una conciliación y
se pretende acudir a un juicio controvertido y el punto concreto a demandar se encuentra
incluido en el art. 31 de la ley 26.589; tal como sería, verbigracia, cuestiones atinentes
al cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación y temas de índole
patrimonial derivadas del divorcio (15).
En cuanto al juez competente, el art. 717 del Código de fondo determina la competencia
del "juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor; o el de
cualquiera de los dos cónyuges si la presentación es conjunta". Se observará, entonces,
que si la petición es unilateral habrá una opción entre dos jueces posibles; lo que se
aumenta a tres, si la petición es bilateral.
Como bien se ha dicho, esta norma contiene deficiencias técnicas, ya que en la especie
no estamos ante "acciones" (como por error señala el citado artículo), ni tampoco ante
"actores" o "demandados"; y ello, insistimos, porque no hay controversia en estas
solicitudes (16). Agregamos que la apuntada competencia incluye también a los
requerimientos que versan "sobre los efectos de la sentencia"; vale decir, a los que se
refieren los arts. 439 y siguientes del Código Civil y Comercial.
VI. Regulación procesal en el Código de fondo
Como ya lo hemos dicho en otro lugar, la inserción de disposiciones procesales en un
Código de fondo revela la importancia mayúscula que tienen aquellas para
tornar efectivos los institutos de familia atrapados por el derecho sustancial. Es que, con
el dictado de normas adjetivas que regirán por igual en todo el país, se persigue en
verdad que realidad y derecho marchen juntos, y no que la norma jurídica quede
restringida a un discurso lírico vacío de contenido.
El objetivo de la regulación procesal en el Código Civil y Comercial es, entonces, lograr
la homogeneidad indispensable en la aplicación del derecho de familia y, así, neutralizar
el riesgo de que se desnaturalicen las instituciones familiares. Téngase en claro, bien se
lo precisó, que el poder de las provincias sobre la materia procesal no es absoluto; lo
que significa que el Congreso Nacional se halla autorizado a introducirse en este
ámbito (17).
VII. El tipo de proceso de divorcio establecido en el Código Civil y Comercial. El
nuevo rol del juez
En función de lo expuesto, el Libro II, Título VIII, del Código Civil y Comercial,
establece una serie de normas en relación a los "Procesos de familia" y, en lo que hace
propiamente al divorcio, se incorpora una disposición, el artículo 438, cuyo epígrafe
es "Requisitos y procedimiento del divorcio". No obstante, no se va mucho más allá en
la imposición de preceptos rituales. Se lo explica en los Fundamentos del Anteproyecto
señalándose que no se determinaban otras reglas específicas "por considerar que no
resulta necesario avanzar sobre las reglas procesales locales".
El citado artículo 438 del Código Civil y Comercial comienza su texto empleando las
palabras "Toda petición de divorcio". Conforme pues a lo que el mismo precepto indica,
diremos —en primer lugar-- que nos parece equivocada la interpretación realizada por
algunos autores en el sentido de que la ley estaría regulando un procedimiento de
naturaleza contenciosa; y por eso el error de considerar como si el peticionario
promoviera una "demanda"; y, en esa línea, se dice también que existe la posibilidad de
"allanamiento" o de "reconvenir" por el otro cónyuge; de "aporte de prueba" por uno u
otro; etcétera (18).
Lo consideramos una equivocación. Más allá de lo que reza el mencionado primer
párrafo de la norma en estudio, en el segundo se hace referencia a lo "peticionado por
uno solo de los cónyuges"; y el tercer párrafo menciona que las partes deben
acompañar "los elementos" en que fundan sus propuestas y que estas "deben ser
evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia". Asimismo,
recién en el supuesto que no hay acuerdo, o que el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, "las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local".
En consecuencia, lo regulado por el Código de fondo es una etapa previa voluntaria;
vale decir, no contenciosa, que está a cargo del juez, se trate de un requerimiento
bilateral de ambos cónyuges, o unilateral por uno solo de ellos. Entonces, en este
proceso extracontencioso no hay "demanda", "pretensión" "partes", aporte de "pruebas"
ni su "producción", sino solo una "petición" realizada por un "peticionario", quien
acompañará "elementos" para sustentar su pedido; y, en cuanto al fallo de divorcio en sí,
tendrá un carácter constitutivo, ya que los interesados han de pasar de "casados" a
"divorciados". Corresponde aclarar que todo lo que hace a la "pretensión", a la
"controversia", y a las pertinentes calificaciones, según la situación de que se trate, de
"actor", "demandado", "reconviniente" y "reconvenido", quedará relegado para después,
pero sólo restringido a los aspectos en los cuales no se obtuvo una solución satisfactoria
para ambos esposos, sin afectarse "los intereses de los integrantes del grupo familiar"
(art. 438, tercer párrafo).
Por lo tanto, la pretensión no será objeto de este proceso voluntario sino, como ya lo
dijimos, una petición; y a tal punto esto es así que a actuaciones de similar formato a la
que estamos comentando no se las ha calificado como jurisdiccionales
sino administrativas; lo que no quita que se entienda positivo su asignación a los
tribunales, dada la mayor garantía de eficacia que de ese modo se asegura; y por eso su
rótulo de "procesos sin conflicto" (19).
La naturaleza de las actuaciones que estamos evaluando impone que en estos trámites
únicamente deberá constar el acuerdo y la homologación total o parcial sobre los efectos
del divorcio o, en su caso, la manifestación del desacuerdo en todos o en algunos de los
temas, la convocación de la audiencia y el eventual fracaso de las gestiones
conciliatorias del juez sobre tal o cual aspecto (alimentos, compensación económica,
distribución de bienes, etc.). Aquí quedará cerrado este proceso no contencioso y lo que
vendrá después, seguramente, y por cuerda separada, serán los conflictos y la
controversia por las "cuestiones pendientes"; que tendrán que ser plasmados en
la demanda que se promueva; y que, oportunamente, "deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local" (art. 438, in fine). Como se
hará referencia después, el fracaso de la etapa voluntaria puede significar también no
sólo que se promuevan las acciones contenciosas, sino que éstas continúen con su
trámite, en el supuesto de que se hayan entablado con anterioridad.
Bueno es precisar que la mentada etapa previa extracontenciosa prevista por el Código
Civil y Comercial será obligatoria para todos los tribunales del país y debe
concretarse antes de que comiencen a aplicarse los procedimientos locales; sin perjuicio
de lo que se dirá más adelante sobre las acciones que podrían haber deducido los
cónyuges en un momento anterior.
En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, se encuentra vigente la ley 11.453,
modificada por la ley 13.634. Está previsto también una llamada etapa previa no
beligerante, carente de formalidades, con intervención del consejero de familia, quien
tendrá las funciones de asesoramiento y orientación, intentando la conciliación y
actuando de la manera más conveniente al interés familiar y al de las partes (20).
Y bien, en atención a que el Código de fondo pone en cabeza personal del juez aquel
proceso no contencioso estatuido a nivel nacional, es indudable la modificación
operada. El juez ya no podrá, entablado el pedido, proceder a delegar la cuestión al
consejero de familia, pues ahora tendrá que realizar previamente, y de
manera personal, la función encomendada por el art. 438 del Código Civil y Comercial;
se trate de una petición unilateral o bilateral. Una vez cumplido con este proceso, si
quedaren cuestiones pendientes, corresponderá que se de intervención al consejero de
familia para que desempeñe sus labores como lo venían haciendo hasta la sanción del
Código de marras (21).
En el referido proceso instituido para todo el país, se atribuye al juez un rol de primer
orden. Su trabajo personal será harto relevante pero no ya para cumplir una función
conciliadora en el divorcio mismo (que le estará vedado), sino en lograr que los
cónyuges celebren un buen acuerdo post-disolución vincular con relación a sus efectos;
tales como resolver satisfactoriamente el tema de la atribución de la vivienda, la
cuestión alimentaria o la compensación económica, todo lo relativo a la responsabilidad
parental y el debido resguardo de los derechos de los hijos comunes, la cuestión de los
bienes, etcétera; se hayan o no promovido con anterioridad procesos contenciosos sobre
estas cuestiones.
Es verdad que, con la sanción del Código Civil y Comercial, aconteció un cambio de
paradigma, ya que la ley le encarga al juez que despliegue todos sus esfuerzos para
eliminar la confrontación y pacificar las relaciones familiares, tras la búsqueda de
consensos. Sin embargo, el papel activo del judicante también está impuesto por la ley
desde otra perspectiva, pues tiene el deber de analizar que los eventuales acuerdos
alcanzados no perjudiquen "de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar" (art. 438, tercer párrafo).
En efecto, resulta posible que los convenios que celebren los cónyuges al pedir la
disolución de su matrimonio perjudiquen de manera ostensible a algún sujeto del grupo;
se trate de los mismos esposos o los hijos, lo cual no debe llamar la atención. Es que,
como lo hemos sostenido en otro lugar, a pesar de que en estos casos no aparece visible
propiamente la agudeza del problema por el acuerdo que eventualmente se haya
arribado, esos cónyuges muchas veces —precisamente por el quiebre que se ha produce
en su unión—están envueltos en cuestiones afectivas que los sacude hondamente. Ello
significa, y de ahí la atención que tiene que prestar el juez, que no se puede descartar
que alguno de ellos tenga la visión enturbiada, su capacidad disminuida y bloqueadas
sus energías y aptitudes.
Entonces, en situaciones como las comentadas, es donde el juez tiene que cumplir una
labor destacable, analizando pormenorizadamente los convenios alcanzados y
desentrañar si tal o cual pacto tiene la razonabilidad suficiente y no causan perjuicios
presentes o futuros que es deber de la magistratura neutralizar; porque, insistimos,
podemos estar ante consensos obtenidos que son producto de desbordes emocionales y
no de una pensada y prudente decisión. Es aquí, por ende, donde la justicia ha de
cumplir un trabajo preventivo y orientador, evitando que se entronice la mala fe o
tengan éxito conductas abusivas (arts. 9 y 10 del Cód. Civ. y Comer.). La judicatura
tendrá así que recorrer, junto con los cónyuges, caminos intermedios que eviten, quizás
con posterioridad, que acontezcan lamentables arrepentimientos con sus secuelas de
virulencia judicial (22).
A esta altura corresponde aclarar que el proceso extracontencioso o voluntario apunta a
resolver dos aspectos bien diferentes en cuanto a sus alcances. Uno, es el divorcio en sí;
el otro son sus efectos. Con respecto al primero, diremos que se trata de la única vía
posible. No hay otro modo de obtener el divorcio en la Argentina sino del modo
indicado en los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial. Por lo tanto,
será obligatorio para los cónyuges transitarlo si quieren obtener su divorcio.
En cambio, muy distinto es el tema de los efectos del divorcio. Aquí lo que hace la ley
es realizar un intento para la solución amistosa de los problemas pendientes que puedan
existir entre los cónyuges; llámense atribución de la vivienda, distribución de los bienes,
compensación económica, el ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación
alimentaria, etcétera (art. 439). El referido intento puede no llegar a buen puerto; y en
ese supuesto cada esposo tendrá abierta la posibilidad de promover las acciones
contenciosas que estime pertinentes. Merece resaltarse que, si bien la etapa voluntaria
no es optativa para el juez (en el sentido de que no puede prescindir de ella), debe
quedar claro que, en principio, no será obligatorio para los esposos transitarla; pudiendo
hacer caso omiso a las citaciones judiciales. Al respecto, creemos que la única salvedad
es de que se trate de cuestiones relativas a los hijos del matrimonio; situación en la que
el magistrado, por estar en juego el orden público, podría adoptar medidas compulsivas
para desarrollar obligatoriamente dicho proceso con relación a esos temas; verbigracia,
aplicando sanciones al esposo que no concurra al comparendo.
Por otro lado, es dable puntualizar que la circunstancia de que el Código establezca un
proceso extracontencioso a los fines de negociarse allí todo lo atinente a los efectos del
divorcio, no limita en absoluto el accionar de cada uno de los cónyuges. No cabe duda
que cualquiera de ellos, incluso mucho antes de promoverse el divorcio, pudo haber
planteado un juicio por cuidado personal de los hijos, de régimen de comunicación
respecto de ellos, para que se atribuya la vivienda (si es que se concretó o está por
concretarse el quiebre de la unión), juicio de alimentos a favor de los hijos o reclamo
alimentario en interés del propio esposo reclamante (por aplicación de los arts. 432 y
433 del Código Civil y Comercial), etcétera; los que no tendrá la obligación de
suspender durante el desarrollo de la etapa voluntaria, y hasta puede suceder que se
hayan promovido las medidas provisionales instrumentadas por los arts. 721 y 722 de
dicho Código. En tales casos, por supuesto que la función conciliatoria del juez —a
mérito de la audiencia prevista en el art. 438—abarcará también aquellos aspectos y su
labor en estos supuestos ya no será para prevenir litigios sino para ponerles fin.
Como lo veremos en el punto XIII, y lo dice con claridad el cuarto párrafo del citado
art. 438, ni bien se efectúa la petición (si es bilateral), o conferido el traslado (si es
unilateral, ver los puntos XI y XII), se debe dictar sentencia de divorcio. De manera que
consentido el fallo, y aunque esté pendiente la celebración de la mentada audiencia (la
del art. 438), también cualquier ex cónyuge puede entablar directamente acciones
contenciosas; verbigracia, de compensación económica, de alimentos post divorcio, de
liquidación de la comunidad, etcétera. Y aquí, igualmente, en la susodicha audiencia, el
juez debe tratar de conciliar a las partes sobre esos asuntos y, de esa forma, cerrar los
procesos contenciosos que se hubieren entablado.
VIII. El requisito de la presentación de la propuesta para la viabilidad de la
petición de divorcio. Distinciones
El primer párrafo del art. 438 del Código Civil y Comercial prescribe que "Toda
petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos de
éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición".
El texto de la norma nos indica, por lo tanto, que no hay posibilidad de requerir el
divorcio sin la presentación de una propuesta reguladora. Esta disposición, entonces,
nos marca una diferencia clara con el art. 236 del Código Civil anterior; en el cual —
cuando se solicitaba el divorcio por presentación conjunta- no era obligatoria la
presentación de estos acuerdos, sino sólo una opción. En su oportunidad, cuando regía
la legislación precedente, defendimos el carácter facultativo de estos convenios. Ello fue
así, porque entendíamos que no cabía frustrar la decisión de los cónyuges de plantear su
divorcio conjuntamente en razón de que no habían logrado presentar un acuerdo sobre
sus efectos, dado que nuestro objetivo era evitar el riesgo de que se enreden en un juicio
contradictorio (23).
Bien se advertirá que la situación actual es totalmente diferente. Hoy un cónyuge no
necesita de la conformidad del otro para pedir su divorcio y ha desaparecido la
imputación de culpas. El pedido de disolución vincular se puede hacer de modo
unilateral, acompañando la propia propuesta de convenio regulador; de modo que la
exigencia legal actual de presentarla de ningún modo dificulta las expectativas de un
cónyuge de divorciarse. Más aún, bajo el régimen vigente, aunque un matrimonio
conjuntamente solicite la disolución del vínculo, la ley no les impone de ninguna forma
la obligatoriedad de acompañar un acuerdo sobre sus efectos. Vale decir, que dos
cónyuges, juntos y en un mismo escrito, pueden pedir su divorcio y, sin embargo, cada
uno de ellos tiene la alternativa de presentar una propuesta reguladora distinta. Es, sin
duda, un gran mérito del Código que nos rige en comparación con el sistema anterior.
En los Fundamentos del Anteproyecto se precisa que "De conformidad con el principio
de la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los
verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la
necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por
las partes o, cuando se trate de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta". El
criterio, así, es procurar que los mismos cónyuges-- y no a través de una sentencia que
dirima un conflicto con posiciones diferentes—acuerden sobre los efectos del divorcio;
aunque vale la pena reiterar que, a pesar de la literalidad de esos Fundamentos, las
"propuestas" no sólo pueden acontecer en los pedidos unilaterales, sino que también
está la posibilidad de que surjan de un pedido bilateral de divorcio, donde cada uno
postula de manera distinta regular los mentados efectos.
Alguna voz ha criticado que se imponga con carácter obligatorio la presentación de la
propuesta, argumentando que, precisamente por el principio de la autonomía de la
voluntad, habría que haber dejado en libertad de acción a los cónyuges para agregarla o
no (24). Disentimos con tal tesitura. Es que más allá de las expectativas individuales y
del derecho a la autonomía, privacidad e intimidad, que sustenta el divorcio incausado,
era necesario un contrabalanceo adecuado, teniendo en cuenta la perspectiva social y
familiar. Toda la ideología del Código se edifica en estas dos aristas; y, por eso, se ha
regulado la cuestión de la atribución de la vivienda (arts. 443 y 445); los alimentos entre
los ex cónyuges (art. 434); y la compensación económica (arts. 441 y 442); aspectos
todos ellos que no se compadecen con una estricta mirada fría e individualista.
Es muy valorable que el legislador haya instrumentado un proceso extracontencioso,
como el previsto en el art. 438, y no haberse limitado a consignar exclusivamente el
derecho de cada cónyuge a requerir su divorcio cuando tomare la decisión en ese
sentido (art. 437). Es que el Estado tiene y debe cumplir un rol social, y no abdicar de
él; y todo el contenido de la norma citada ha sido pensado desde tal perspectiva. Detrás
de un sujeto individual que pide su divorcio hay una familia en crisis —muy en
particular los hijos—que sin hesitación sufrirá el impacto de esa ruptura. Entonces, se
verifica un deber de la comunidad de desarrollar sus esfuerzos para solucionar esos
conflictos del mejor modo posible. La fijación de una audiencia y la labor activa del
juez para limar diferencias y evitar controversias —tal como lo estipula el artículo
mencionado—tienen que ser bienvenidas en tanto constituyen una auténtica herramienta
de pacificación social y familiar (ver el punto VII).
El primer párrafo del art. 438 debe ser interpretado con la debida flexibilidad. La
propuesta (o el convenio regulador que presenten ambos cónyuges) no necesariamente
tiene que abordar todas las cuestiones previstas en el art. 439. Por ejemplo, puede
suceder que en un caso dado nada haya que acordar respecto a la atribución de la
vivienda (por ser un tema ya resuelto por los cónyuges), o respecto de los bienes
(porque no los hay comunes), o con relación a la compensación económica o alimentos
(por entender ambos esposos que ninguno de esos rubros corresponde reclamar), o que
ningún punto se debe convenir en material de responsabilidad parental (por no tener
hijos menores en común). En tal caso, se hará mención en las propuestas o convenios
que no es dable acordar sobre esos ítem por las razones indicadas; por lo que el juez
tendría que dar curso a la petición en esas circunstancias.
La misma flexibilidad que arriba señalamos hace que se torne factible, por ejemplo, que
los cónyuges digan en el convenio regulador que el tema de los bienes se resolverá más
adelante (invocándose el art. 496 del Código que así lo autoriza); o que en lo atinente a
la cuestión de alimentos entre los cónyuges, acuerden un plazo de espera de un tiempo
determinado (así, uno o dos años) para tomar una decisión sobre ese tema al no
plantearse en el caso una urgencia específica sobre el punto; etcétera. Entendemos que
ninguna objeción tendría que plantear el juez y no podría negarse a dar trámite a la
petición.
Creemos que el enfoque del juez tiene que ser diferente en todas las cuestiones relativas
a la responsabilidad parental (25). Aquí nos introducimos en el orden público y en el
deber de los jueces de velar oficiosamente por el bienestar de los niños. En tal virtud, y
no obstante que los cónyuges hagan mención a que están resueltas todas esas cuestiones
(omitiendo acordarlas por escrito), podrá el juez libremente —si lo estima adecuado--
realizar las indagaciones que estime pertinentes; e, incluso, estará dentro de sus
facultades oír previamente a los hijos antes de avanzar con una decisión homologatoria.
Claro está que —en los casos que estamos comentando—si mediara una negativa del
juez y resolviera no dar curso a la petición de divorcio (por entenderse que no se da
cumplimiento con el art. 438, primer párrafo, del Cód. Civ. y Com.), tal decisión sería
posible de ser recurrida; a mérito que no habría razones jurídicas para rechazar la
viabilidad del recurso de apelación.
No se requiere una formalidad determinada para presentar la propuesta de convenio
regulador. Bien se ha dicho que puede estar incluido en el texto de la presentación o
acompañarse por separado; e incluso en escritos diferentes, firmado por cada uno de los
cónyuges, si la presentación es bilateral. Recuérdese que el art. 284 del Código Civil y
Comercial consagra el principio de la libertad de las formas (26).
IX. Elementos a acompañar a la propuesta
El tercer párrafo del art. 438 del Código Civil y Comercial ordena que "Al momento de
formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan;
el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que
estimen pertinentes". Sin perjuicio del error terminológico en que incurre el precepto al
hacer mención a las "partes" (ya que aquí no hay un proceso contencioso), es muy
positiva esta norma, dado que de lo que se trata es que el juez pueda cumplir seriamente
su función y que esta labor tenga una proyección positiva; y mal lo podrá hacer si no
tiene a la vista determinados instrumentos. Queremos decir, para que el judicante pueda
cumplir con eficacia su misión conciliadora debe contar con los elementos que estime
indispensables.
Corresponde precisar que la imposición legal de acompañar "los elementos" se
verificará aunque los cónyuges hayan acordado todas las cuestiones; en atención a que
el juez —para decidir si otorga la homologación—podría necesitar contar con
determinados documentos. Téngase presente que, a pesar de la conformidad de ambos
cónyuges, el judicante tendrá la facultad de no homologar lo acordado según lo previsto
en el art. 438, último párrafo, y 440, primer párrafo (ver el punto X).
Daremos algunos ejemplos de lo que acabamos de mencionar:
a) Que uno de los cónyuges, a los fines de tratar de acordar en la audiencia un
determinado régimen de cuidado personal de los hijos o de comunicación con ellos,
invoque lo convenido por escrito extrajudicialmente entre los progenitores. Pues bien,
sería prudente que el juez ordene que se agregue ese acuerdo.
b) Que uno de los peticionarios articule en la presentación que está recibiendo una
prestación alimentaria de su cónyuge; o que en la propuesta se haga referencia a
depósitos en plazo fijo que corresponde dividir; o a sumas importantes que por sueldos
perciba un determinado esposo. Por supuesto, sería muy bueno que esas constancias
bancarias (que acrediten los depósitos o el plazo fijo) o, en su caso, los recibos de
sueldos, se puedan glosar al expediente.
c) Que se mencione que tal o cual inmueble no tiene que ser dividido ya que en la
misma escritura traslativa de dominio consta la manifestación del otro cónyuge relativa
al reconocimiento acerca del origen del dinero. Desde luego que, para una buena gestión
conciliadora, habría que tener sobre la mesa dicha escritura traslativa de dominio.
Empero, este procedimiento previsto en el art. 438 es informal por definición; no es
cuestión de aporte de "pruebas" en el sentido técnico ni corresponde que el juez,
verbigracia, intime a un cónyuge al reconocimiento o desconocimiento de un
determinado instrumento o que ordene un oficio a una determinada repartición para que
se pronuncie sobre el asunto; cuestiones éstas que quedarán reservadas para el juicio
contencioso, de no mediar acuerdo. De modo muy diferente, como en este proceso
voluntario estamos, ni más ni menos, ante una negociación (sin implicancias de orden
procesal para el futuro), la audiencia tiene que ser un coloquio; donde el magistrado se
reunirá con los esposos y, por ejemplo, si lo que está en discusión es si se pasará la
cuota alimentaria que se reclama, se exhibirá a los cónyuges esas constancias bancarias
donde obren los depósitos (a las que antes hicimos mención) con el único objeto de
superar los malos entendidos y sincerar el tema; y, a la par, auscultar la posibilidad de
un acuerdo. En este aspecto, de ninguna manera corresponderá que se levante un acta
donde se diga que tal cónyuge procedió a reconocer o desconocer un determinado
documento; y ello dada la informalidad y la ausencia de controversia que caracteriza
este proceso; sin perjuicio que se lo haga constar si es peticionado por ambos esposos.
Ahora bien, aunque se trata de un proceso voluntario, el trámite debe llevarse a cabo
con cumplimiento del art. 9 del Código Civil y Comercial y art. 34, inc. 5), IV, del
CPCCN; esto es, presidido por el principio rector de la buena fe. Sin embargo, puede
suceder que, a pesar de los requerimientos del juez para que se adjunte a las actuaciones
un determinado elemento, medie una suerte de resistencia a agregarlo. En tal caso, el
judicante verá si con esos faltantes se dan las condiciones para continuar con este
procedimiento voluntario en lo que hace a los puntos que estén estrechamente
vinculados a esos elementos, y respecto de los cuales se verifica una renuencia a
acompañarlos.
En caso negativo; es decir, cuando se advierta que sin tal o cual instrumento no resulta
posible acordar, el juez tendrá por cerrada la instancia voluntaria pero sólo en relación a
esos temas, con lo que cada cónyuge podrá libremente promover las demandas que
estime menester; ello sin perjuicio de que el trámite extracontencioso pueda continuar
respecto a otras cuestiones para las cuales no son imprescindibles los mentados
instrumentos.
No creemos, como ha dicho alguna doctrina, que si no se observa lo pedido por el juez
se autoriza a la aplicación de astreintes con arreglo a lo que determina el art. 37 del
Cód. Porc. Civ. y Com.; o a que, en definitiva, se puedan ordenar las medidas del caso
para obtener los elementos faltantes a costa del incumplidor (27). Y no estimamos
procedentes las medidas compulsivas porque distorsionaríamos todo el sentido del
proceso instituido por el art. 438 del Código, que no es otra cosa que una labor
conciliatoria voluntaria impulsada por el juez.
No nos explicamos cómo se va a conciliar y acercar posiciones aplicando a un cónyuge
sanciones que por ley son en beneficio del otro (art. 37 del CPCCN y 804 del Cód. Civil
y Comercial), o disponer por un acto de autoridad una suerte de "producción de
pruebas" a costa del incumplidor. Nos parece que con tales disposiciones judiciales
estaríamos ingresando de lleno en la controversia, con la consecuente desnaturalización
de este trámite. Sin embargo, un apercibimiento atinado que podría disponer el juzgador
es que, si no se acompaña lo requerido, se dará por finalizado el trámite
extracontencioso, exclusivamente en lo que hace a esa específica cuestión.
Por excepción, no corresponderá que se cierre parcialmente el procedimiento voluntario
si los elementos que el juez dispone que se agreguen al expediente se refieren a asuntos
vinculados a la responsabilidad parental, en la que podrían quedar afectados los
intereses de niños; en el caso, los hijos menores de ese grupo familiar. En esas
particulares situaciones, y como está de por medio el orden público, con total amplitud
el juez estará facultado a ordenar las disposiciones coercitivas que estime oportunas. Es
que aquí el principio de la protección especial a los niños habilita a desplazar otras
consideraciones.
X. Petición bilateral y unilateral de divorcio. La propuesta de convenio regulador.
Asistencia letrada
Aunque se trate de un proceso voluntario, y no constituya propiamente una "demanda",
la petición de divorcio —bilateral o unilateral-- deberá cumplir, en lo pertinente, con el
art. 330 del CPCCN; en particular, en cuanto se dispone que "será deducido por
escrito" (28).
Se verá que, a la luz de lo que dispone el art. 437 del Código Civil y Comercial, estarán
legitimados para promover su divorcio tanto ambos cónyuges como uno solo de ellos.
Si nos guiamos por los Fundamentos del Anteproyecto, habría una diferencia en lo que
se glosa al expediente según que la petición sea bilateral o unilateral. Efectivamente, se
habla de "la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser
acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una
propuesta". Vale decir, a tenor de la letra de los Fundamentos, parecería que si la
petición es bilateral lo que se agrega es un "convenio regulador"; en cambio, si es
unilateral, lo que se acompaña habría que calificarlo como una "propuesta".
En verdad, sin embargo, debemos decir que lo adjuntado por los cónyuges
es siempre una propuesta de convenio regulador, se presente por ambos o por uno solo;
sin perjuicio que en este último caso podrían existir también dos propuestas, una por
cada esposo. Y hacemos mención a que en todos los casos media una "propuesta"
porque lo que se acuerde por los dos cónyuges, y se lo haga conocer al juez, carecerá de
eficacia como convenio en tanto no medie la aprobación judicial (art. 440, primer
párrafo).
A su vez, la mentada homologación lejos estará de ser automática, pues adviértase que,
por una parte, judicialmente se puede negar todo valor a esa presentación si "perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar" (art. 438, cuarto
párrafo). Pero también, por otra parte, el juez puede condicionar su homologación a que,
previamente, uno de los cónyuges otorgue determinados aseguramientos. Véase que el
art. 440 prescribe que "El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o
personales como requisito para la aprobación del convenio"; y, obviamente, no habrá
homologación, ni eficacia alguna de lo acordado, si estas garantías no son prestadas.
Cuando la presentación es bilateral, lo regular es que se trate de un mismo escrito; pero
nada impide que se inicie el proceso, simultáneamente, con dos escritos diferentes; cada
uno firmado por un cónyuge. En lo que se refiere a la propuesta de convenio regulador,
estará la posibilidad de acompañar dos propuestas (una por cada peticionario), a pesar
de requerirse conjuntamente el divorcio. Desde luego, se verificará la obligación del
patrocinio letrado; ya que el art. 56 del ritual es aplicable también —como lo dice la
misma norma—a "los procesos de jurisdicción voluntaria".
El interrogante a formularse, cuando dos cónyuges peticionan su divorcio y la propuesta
de convenio regulador es conjunta sin que medie discrepancia alguna, es si pueden estar
asistidos por un único abogado o, por el contrario, devendrá indispensable dos
patrocinios distintos. Desde una orientación, se ha dicho que el hecho de que ambos
esposos coincidan en todos sus requerimientos ante el juez no significa que no existan
intereses contrapuestos; y se entendió así que la presentación con un único letrado
"resulta contraria a las normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado,
y también a las de índole constitucional" (29).
Desde otro sector, en cambio, no se entendió vedado un único patrocinio, sujetándolo a
lo que dispongan las reglas procesales del ámbito local (30). En este aspecto,
precisamente, el Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba
(modificado por la ley 10.305), acepta en su art. 94 que el divorcio bilateral se presente
en un mismo escrito con un único patrocinio letrado; por supuesto, en tanto se
acompañe una sola propuesta reguladora de los efectos del divorcio.
Lo expuesto indica que se ha vuelto a reproducir el debate planteado en oportunidad de
regularse el divorcio por presentación conjunta que contemplaba los arts. 215 y 236 del
Código Civil anterior. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, al menos, prevaleció
el criterio opuesto al patrocinio único, pues tanto gran parte de la doctrina, como
decisiones jurisprudenciales, entendieron que el abogado individual para cada cónyuge
era la mejor solución para la adecuada protección del asistido; y el argumento esbozado
fue que la presentación conjunta no significa que no se plantee una verdadera disputa
entre los cónyuges (31). Esta postura, también, la sostuvo —durante la vigencia de la
ley 2393— el Colegio de Abogados de Buenos Aires (32), y constituyó además el
dictamen mayoritario del VII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Tucumán,
1970).
Por nuestro lado, discrepamos con la interpretación que se acaba de transcribir, ya que
no advertimos transgresión a ética alguna con el patrocinio único, ni mucho menos
pensamos que con esta actuación se roce el "prevaricato", como se ha insinuado (33).
Más aún, la actividad profesional de asesoramiento que no pocas veces brinda un
abogado a los esposos, que de mutuo y común acuerdo acuden a él cuando deciden
divorciarse, constituye una muy valorable labor y, a veces, un elemento determinante
para que no se agudicen los conflictos y se logre acordar sobre todos los efectos del
divorcio. Es cierto que lo convenido entre los cónyuges, reflejado en el escrito de
presentación conjunta, suele ser el resultado de transacciones y concesiones
recíprocas (34), pero ello en absoluto afecta una correcta labor profesional que, como
bien se ha puntualizado, tiene en estos casos una naturaleza de "composición
extrajudicial" (35).
Estimamos que no hace al interés familiar, y por ende tampoco al social, dificultar el
papel que puede desempeñar un abogado en los momentos críticos previos al pedido de
divorcio, de manera que cada uno de los esposos encauce razonablemente sus
pretensiones y se obtenga entonces la disolución del vínculo por los medios menos
traumáticos posibles.
Desde otro punto de vista, no creemos lícito que los tribunales intervengan en la libre
determinación de los cónyuges (mayores y capaces) para ocurrir a la justicia con el
patrocinio de un único letrado. Ellos tendrán sus razones para hacerlo y en tanto no se
perciba algún vicio de la voluntad o manejos engañosos o fraudulentos, imponer la
obligatoriedad del patrocinio independiente no hará otra cosa que crear un escollo más a
la ya delicada situación por la que atraviesan los esposos. Y decimos que es sólo
interponer un escollo, pues esa exigencia no tiene contrapartida benéfica alguna: si la
pareja tiene decidido que un solo abogado los asista y patrocine, así lo harán, de modo
que en el caso de aparecer -para cumplir con el rito- el nombre y la firma de otro
profesional, ello sólo tendrá un mero carácter figurativo, sin que medie su participación
real. Bien conocen esta práctica los estudios jurídicos; de modo que se impone de una
vez por todas un mayor sinceramiento en la actuación tribunalicia.
No adherimos a la exégesis que en su momento efectuó algún autor, en el sentido de que
al patrocinio letrado individual lo imponía el art. 10, inc. a), de la ley 23.187; el art. 19,
inc. g, del Código de Ética dictado por el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal y, en fin, el art. 61, inc. 1º, de la ley 5177, en lo que respecta a la provincia de
Buenos Aires (36). Las citadas normas vedan la actuación de un mismo abogado cuando
median "intereses opuestos"; pero esta situación no es la que sucede en un pedido de
divorcio bilateral en el que, además, se ha acordado la integridad de las cuestiones. En
todo caso, si mantienen enfoques diferentes, estos sólo permanecerán en el fuero interno
de cada uno y no trascenderá, por lo tanto, a las presentaciones judiciales.
En la inteligencia apuntada, bien se resolvió —en el ámbito del Código Civil anterior-
que este tipo de proceso (de presentación conjunta cuando regía la ley 23.515,
equivalente en este aspecto al actualmente regulado), "carece de sentido de
controversia... pudiendo ambos cónyuges ser patrocinados por el mismo letrado
mientras no aparezcan intereses contrapuestos en sus pretensiones" (37); y que "no se
advierte litigio alguno que prohíba el patrocinio de ambos cónyuges por el mismo
abogado, en los términos establecidos por el art. 61 de la ley 5177" (38).
En la misma orientación, se ha decidido (cuando regía la legislación precedente) que "si
en la presentación conjunta formulada por los cónyuges no se advierte litigio alguno,
como ocurre en este proceso de divorcio vincular, fundado en los arts. 215 y 236 del
Cód. Civil, el patrocinio de ambos por el mismo abogado, no encuentra impedimento
alguno en el art. 61 de la ley 5177" (39).
Por supuesto que el patrocinio de un único letrado tendrá sus límites. Así, conforme a
las reglas antes mencionadas, es obvio que si se desata entre los cónyuges una
controversia formal -queremos decir, planteada ante los jueces-, el abogado único tendrá
que apartarse inmediatamente de la causa, resultando incluso inadmisible que mantenga
su asistencia letrada respecto de uno de los esposos (40). En esa línea, otro
pronunciamiento sentenció que el "tribunal no admite que habiéndose iniciado el juicio
de divorcio por presentación conjunta con un solo patrocinio, al presentarse con
posterioridad una de las partes con otro letrado, el anterior siga asistiendo jurídicamente
a la contraria" (41). Claro está el acierto de esta decisión, dado que en el caso eran
evidentes los intereses contrapuestos, y la ley entonces aplicable -art. 61, inc. 1º, ley
5177- vedaba la posibilidad de asesorar en estos supuestos a una y otra parte, ya sea
simultánea o sucesivamente.
XI. Petición unilateral de divorcio. La necesidad del traslado previo para el
dictado de la sentencia
Ya precisamos que por el art. 437 del Código Civil y Comercial el divorcio puede ser
peticionado por uno solo de los cónyuges; de manera que no se requiere la conformidad
del otro. A su vez, el cuarto párrafo del art. 438, estatuye categóricamente que "En
ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio".
Los textos citados del Código llevaron a que pudiera esbozarse la posición de que,
requerido el divorcio, el juez debería decretarlo inmediatamente, sin necesidad de
conferir al otro esposo un traslado previo, ya que su intervención se la entendió
innecesaria, habida cuenta a que no puede oponerse a la disolución vincular reclamada
por su consorte. Se agregó que el traslado anterior al dictado de la sentencia no estaba
impuesto por la ley, de modo que el juez carecería de facultades para disponerlo.
Tampoco, en fin, se estimó indispensable conferir al otro cónyuge el control de
legalidad, ya que ese control lo tiene que realizar el judicante mediante su obrar
oficioso (42).
Consideramos equivocada la mentada postura, ya que de ningún modo los arts. 437 y
438 del Código Civil y Comercial autorizan al dictado de la sentencia de divorcio sin
intervención de ambos cónyuges. Es que en la especie están en juego principios de
raigambre constitucional como el de bilateralidad, igualdad, contradicción y defensa en
juicio; los que no son sólo aplicables a los juicios contenciosos. Por lo tanto, los órganos
judiciales no pueden dictar resoluciones —y menos aún una sentencia de divorcio que
viene a mutar el estado de las personas— cuyo contenido es susceptible de afectar
derechos que les asisten a los involucrados, lo que significa decir que no es dable
privarlos de la posibilidad de ser oídos y controlar el proceso (43).
Por otro lado, resulta indispensable el traslado previo al dictado de la sentencia de
divorcio ya que el cónyuge citado puede tanto esgrimir defensas procesales como
sustanciales. Veamos algunos supuestos en los cuales se puede pedir la suspensión del
procedimiento hasta tanto se dicte la resolución respectiva o que se subsane el defecto
imputado:
a) Que el citado solicite que el juez tiene que declararse incompetente, dado que en el
caso existe otro tribunal que está actuando sobre la misma cuestión, o sencillamente
porque el magistrado que interviene no es competente a la luz del art. 717 del Código
Civil y Comercial. Por lo demás, recuérdese que la mencionada norma no dispone una
única competencia. La petición de divorcio se puede interponer tanto al juez del último
domicilio conyugal como del "demandado" (en rigor, "citado" en nuestro caso). Así
puede suceder que el peticionario entabló su requerimiento ante el último domicilio
común, y el otro esposo —con anterioridad—dedujo su pedido ante una jurisdicción
diferente, que correspondía al domicilio actual de su cónyuge; y que, incluso, en este
último proceso ya se haya dictado la sentencia de divorcio.
b) que se subsane previamente el defecto de representación. Supóngase que un
apoderado solicita el divorcio de su representado, pero cuenta sólo con un poder que no
hace ninguna referencia a la posibilidad de requerir el divorcio. Corresponde resaltar
que el art. 375 del Código Civil y Comercial establece que es necesaria una facultad
expresa para "peticionar el divorcio", aunque a la luz del art. 363 de dicho Código no
será necesario el otorgamiento de una escritura pública; a pesar que el Código Procesal
—obviamente sancionado mediante una ley muy anterior—hace alusión en su art. 47 a
la pertinente "escritura de poder" (44).
c) Que por una deficiencia funcional del tribunal se tenga por válido un pedido de
divorcio en el cual no se haya adjuntado una propuesta de convenio regulador, o esta es
sumamente confusa. El art. 438, primer párrafo, del Código, dice claramente que "la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición". Dado alguno de los eventos
referidos, la gran ventaja del traslado previo es que el citado podría requerir que se
suspenda el procedimiento hasta que la mentada propuesta sea acompañada en debida
forma por el peticionario.
d) Que el cónyuge no peticionario haya ya promovido una demanda de nulidad de
matrimonio ante otra jurisdicción, o que tenga fundados motivos para entablarla,
hipótesis en la cual habrá que dilucidarse previamente la cuestión de la nulidad.
e) Que el peticionario, en su pedido de divorcio, no haya hecho ninguna mención a la
separación de hecho previa que existió entre los cónyuges. En tal situación, deviene
indispensable para el citado hacer notar dicha circunstancia al tribunal a los fines que la
extinción de la comunidad tenga efectos retroactivos al día en que se quebró la unión
(art. 480, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Com.); cuestión que dependerá de la actitud
que adopte aquel peticionario (45).
f) Que, en fin, el no peticionario cuestione la capacidad de su cónyuge para realizar
actos jurídicos válidos y, en particular, para requerir su divorcio.
Diversas resoluciones, al menos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se
han pronunciado en el sentido indicado (46).
Respecto del ítem al que hacemos alusión en último término, se presentó un caso
interesante; que viene precisamente a certificar la gran importancia que tiene conferir un
traslado previo —cuando los pedidos son unilaterales— antes de dictarse la sentencia de
divorcio. Se trataba de una pareja que tenía 59 años de matrimonio, el marido peticionó
su divorcio, y la cónyuge no peticionaria, cuando fue citada, cuestionó la capacidad
legal de su consorte para promover ese pedido. A tenor de los datos consignados en las
historias clínicas y antecedentes médicos y psiquiátricos de una causa conexa, surgía
que el referido peticionario sufría un deterioro cognitivo y un síndrome confusional
agudo con alteraciones conductuales. Precisamente por este motivo, había sido
internado; siendo de destacar que sólo a los once días de haber recibido el alta de
internación promovió su divorcio.
En los actuados que estamos comentando la Cámara entendió que se generó un estado
de incertidumbre que tornaba necesario la opinión de los especialistas; por lo que había
que estar a la espera de la evaluación interdisciplinaria que se ordenó por el magistrado
de primera instancia. Es que, dados los antecedentes mencionados, se volvía
indispensable dilucidar si la petición formulada originalmente por el cónyuge constituyó
un acto voluntario o, por el contrario, un accionar involuntario por falta de
discernimiento por hallarse privado de razón al momento de su realización. En tal
inteligencia, la Sala interviniente confirmó la decisión del juez de grado de suspender el
trámite de divorcio hasta que se arrimara el apuntado informe interdisciplinario; de
forma tal de contarse con los elementos necesarios para poder formar convicción (47).
En resumidas cuentas, y ya fuera del caso relacionado, concluimos que constituye un
requisito esencial que, cuando se procede a pedir por un solo cónyuge el divorcio, se
confiera un traslado previo al otro esposo antes de dictarse la sentencia de divorcio.
Adviértase que, por otra parte, ese sería el criterio del legislador. Al respecto, no es
dable omitir que la ley 26.994 —que sancionó el actual Código Civil y Comercial—
exige la "vista por tres días" al cónyuge cuando el otro solicita unilateralmente la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular (ver el punto
XVII). Y nos parece un contrasentido que se requiera un traslado previo para obtener la
conversión referida y no para solicitar directamente el divorcio.
Constituye un error que se establezca la audiencia prevista en el art. 438 del Código
Civil y Comercial en la oportunidad en que se confiera el traslado de la petición; tal
como se ha indicado (48). Por lo dicho arriba, y el control de legalidad que debe realizar
el requerido, lo entendemos al menos prematura su determinación; sin perjuicio de que
incluso tal fijación podría llegar a resultar innecesaria (ver el punto XIII).
XII.Recaudos y plazo para el traslado
Cuando acontece una petición de divorcio de modo unilateral, el tribunal no debe actuar
automáticamente confiriendo el respectivo traslado. Con mucho acierto se ha dicho que
si el contenido de la propuesta no es clara, resulta confusa, o no comprende puntos que
se estima esenciales (por ejemplo, nada se menciona o se emiten referencias vagas al
tema del cuidado de los hijos o la atribución de la vivienda) o, verbigracia, se hace
alusión al carácter propio de un inmueble sin adjuntar la respectiva escritura, el
juez oficiosamente tiene que pedir las aclaraciones que correspondan y requerir que se
adjunten los elementos que entienda indispensables (49). Queremos decir que, antes de
conferirse el traslado, el juzgado tiene que estar persuadido que el pedido reúne todos
los requisitos legales y prácticos para que la propuesta pueda ser evaluada con seriedad
por el otro cónyuge; evitándose así demoras e incidencias innecesarias.
La notificación del traslado tiene que cumplir con todos los recaudos correspondientes a
este tipo de actuaciones. Así, se tendrá que dar cumplimiento al art. 139 del CPCCN,
relativo a las copias de contenido reservado, y al art. 339 del mismo Código que
especifica de qué manera se hará la citación y al "aviso" que deberá dejar el Oficial
Notificador si el destinatario no se hallare en el lugar. Es que, también en los procesos
voluntarios, y aunque no se trate propiamente de una "demanda", es obligatorio el
cumplimiento de tales indicaciones (50).
En relación con el plazo por el cual se confiere el traslado se podrá observar que no hay
unanimidad de criterios sobre el punto, variando los períodos entre cinco y quince
días (51). Estimamos que, teniendo en cuenta lo previsto por los arts. 150 y 155 del
CPCCN, el plazo regular a tener en cuenta es el de cinco días; sin perjuicio de que la
mayor complejidad del tema autorice al magistrado a determinar un término mayor (52).
XIII. Responde al traslado. Sentencia. Apelabilidad. Audiencia
Producida la contestación al traslado dispuesto, el tribunal tiene el deber de realizar el
mismo análisis al que hicimos referencia en el punto XII; o sea, comprobar que esa
respuesta reúne los requisitos de claridad, verificar si se adjuntaron los elementos que se
estimen menester, y que se haya abordado en el escrito todas las cuestiones que resulten
pertinentes. De no ser así, el juez deberá indicar a ese cónyuge que complemente todo
aquello que resulte faltante.
Efectuada la contestación en forma, y no mediando cuestionamientos del requerido con
respecto al divorcio en sí —conforme a lo que expusimos en el punto XI (al que
remitimos)—el juez tendrá que dictar inmediatamente sentencia de divorcio (art. 438,
cuarto párrafo, del Cód. Civ. y Com) y, en principio, pronunciarse acerca de la fecha a
la cual se ha de retrotraer la extinción de la comunidad de bienes, si es que media
acuerdo específico sobre el punto (53).
De existir discrepancias sobre la separación de hecho, el judicante dictará igual el
fallo, difiriendo la cuestión para la labor conciliadora que desempeñará cuando se
convoque a la audiencia del art. 438 del Código; y, de no lograrse acuerdo en ese
comparendo, el tema quedará sometido al resultado de las incidencias que cada cónyuge
está autorizado a promover. De haber planteado un esposo que aconteció en un
determinado momento la separación de hecho y, con el traslado, el citado guardó
silencio; es de buena práctica que —antes de dictar sentencia—se le requiera a éste un
pronunciamiento al respecto; sin que un nuevo silencio o respuestas evasivas autoricen
al juez a tener a ese cónyuge por conforme con lo planteado por el otro (ver el punto
XIV); de manera que en esas situaciones se dictará sentencia de divorcio sin hacerse
mención a la fecha a la cual se retrotraerá la extinción de la comunidad (54).
Si por hipótesis no se emitiera la sentencia de divorcio, a pesar de corresponder su
dictado por aplicación del art. 438 o, a la inversa, si la petición de un cónyuge no
reuniera los requisitos legales y, a pesar de ello, el judicante rechazara el planteo del
otro esposo y procediera de todos modos a sentenciar el divorcio, por supuesto que la
regla aplicar en todos esos casos es la apelabilidad; sea por la resistencia injustificada
del juez a disolver el vínculo, sea por el dictado prematuro del fallo sin cumplimiento de
las previsiones normativas.
Más allá de la posibilidad de que se planteen las incidencias referidas, en la misma
resolución que decrete el divorcio de los cónyuges, el juez —por razones de practicidad
y economía procesal— tendría que proceder a tomar al mismo tiempo dos medidas.
Una, conferir traslado al peticionario de los planteos que el otro cónyuge pudo haber
formulado en la oportunidad en que fue citado. La otra, la convocatoria a la audiencia
que determina el art. 438, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.
La audiencia que determina la ley únicamente podrá ser obviada, procediendo
directamente el juez a la homologación de lo convenido, cuando se reúnen tres
condiciones. La primera, que medie acuerdo de los cónyuges en la totalidad de los
efectos del divorcio. La segunda, que la propuesta de convenio regulador no perjudica
de modo manifiesto a los integrantes del grupo familiar (art. 438, último párrafo). Y la
tercera, que no existan niños involucrados. De existir hijos menores, diríamos que en
principio el tribunal deberá citarlos para escucharlos (55); salvo que por las
circunstancias que rodeen al grupo familiar, y la naturaleza de lo acordado en materia de
responsabilidad parental, se torne injustificado o inconveniente hacer comparecer a
dichos hijos.
Por el contrario, de verificarse desacuerdos en todos o algunos de los puntos, el juez
advierta conflictividad en lo que hace al ejercicio de la responsabilidad parental, o
considera que alguna cuestión específica es susceptible de causar perjuicios severos a
alguno de los cónyuges o a los hijos, la convocatoria a la audiencia será inevitable.
Es aquí —cuando se realice el comparendo-- donde el juez desempeñará un rol muy
activo, desplegando una actuación relevante para lograr una conciliación adecuada que
contemple debidamente todos los intereses en juego. Como se observará, obviamente la
audiencia tendrá como única finalidad tratar acerca de los efectos del divorcio (arts. 439
y sigtes.) y no de éste en sí, que no será materia de negociación alguna. Igualmente
hemos precisado en el punto VII, al que remitimos, que la función del juez no sólo será
preventiva de conflictos futuros sino también para solucionar los pleitos contenciosos
que, con anterioridad, pudieron haber deducido alguno de los cónyuges. Asimismo,
cabe aclarar que el comparendo dispuesto no necesariamente tendrá que ser solo una
vez; quizás resulte indispensable más de una convocatoria en la importante búsqueda de
la autocomposición.
Agotada la instancia conciliatoria, el juez homologará todo los acuerdos que se hayan
alcanzado, y que entienda satisfactorios para el grupo familiar. Con relación a todas
aquellas cuestiones en que medió desacuerdo cada cónyuge tendrá abierta la vía
contenciosa; o, en su caso, la posibilidad de continuar con las acciones que hubiere
entablado, las que los esposos tampoco tendrán obligación de suspender mientras se
desarrolla el proceso voluntario.
XIV. Silencio del citado. Incomparecencia a la audiencia
Puede suceder que, corrido el traslado al no peticionario, este permanezca en silencio
sin efectuar ningún responde. Al respecto, debe resaltarse que este silencio no importa
conformidad del requerido con lo propuesto por el peticionario. Recuérdese que el art.
150, último párrafo, del ritual, prescribe que "la falta de contestación del traslado no
importa consentimiento a las pretensiones de la contraria"; lo cual es aplicable al caso
por más que en la especie estemos antes una "petición" y no una "pretensión" (ver el
punto VII).
También debe entenderse aplicable al caso el art. 263, primera parte, y el art. 979
(ambos del Código Civil y Comercial), entendidos como que el silencio del cónyuge de
ninguna forma importa aceptación a la propuesta del otro. Sobre esta cuestión, con
acierto se aclaró que no se encuentra dentro de las facultades del juez "transformar" la
interpretación de ese silencio; tal como si, incorrectamente, se dispusiera el traslado
bajo apercibimiento de estarse a lo postulado por el peticionario. Ello es así porque
responder al traslado es sólo una facultad procesal y no una carga procesal (56).
No coincidimos con lo que se ha dicho con relación a que la falta de contestación al
traslado cierre el proceso extracontencioso en lo atinente a los efectos del divorcio (57).
Es que bien puede el juez apostar a la supervivencia de este proceso voluntario y
convocar de todos modos a la audiencia prevista en el art. 438, tercer párrafo, del
Código; desde luego, sin perjuicio de dictar sentencia de divorcio si el control de
legalidad que tiene que realizar de oficio arroja resultados satisfactorios. No podemos
descartar que el cónyuge requerido, a pesar de no responder al traslado, concurra a la
audiencia y acuerde con el otro todas o algunas de las cuestiones que tenga pendientes
ese grupo familiar.
Salvo situaciones que podríamos calificar de excepcionales (digamos, de perfecta
armonía entre los cónyuges, convenios muy razonables, sin problemas a la vista en lo
que respecta a la responsabilidad parental, etcétera, ver punto XIII), el juez por lo
regular deberá convocar a la audiencia que arriba mencionamos. La incomparecencia
injustificada de un cónyuge al comparendo cerrará la vía voluntaria; sin perjuicio de que
el juez homologue aquellos puntos que los considere aceptables y sobre los que no
mediaron discrepancias; todo lo cual podrá sin dificultades detectarse confrontando los
textos de los escritos presentados por el peticionario y el citado.
En materia de apercibimientos, cabe aquí tener por reproducido lo que señalamos en el
punto IX cuando hicimos referencia a la resistencia de un cónyuge a acompañar los
elementos que se le requieran; pues no nos parece adecuado que, si transitamos un
proceso voluntario, se disponga la aplicación de astreintes. No obstante, habrá una
salvedad de particular relieve cuando —como allí lo dijimos—se trata de cuestiones
de orden público; como sería que el tribunal perciba una grave conflictiva familiar en lo
atinente a la salud psíquica y emocional de los hijos menores del matrimonio. En tales
específicas situaciones, sí es procedente la citación a la audiencia bajo el apercibimiento
de aplicar sanciones; y ello en atención a que es un deber de la magistratura brindar
una protección especial a los niños y, consecuentemente, podrá obligar a los
progenitores a transitar el proceso extracontencioso sobre esta particular cuestión (ver el
punto VII).
XV. El proceso voluntario de divorcio y las medidas provisionales
Como lo hemos expuesto en el punto VII, al que remitimos, toda la estructura del
proceso extracontencioso implementado por el art. 438 y concordantes del Código Civil
y Comercial, está orientada a la autocomposición; esto es, a lograr una solución pacífica
de los conflictos familiares, con una activa participación del juez (58); y es
precisamente por ello que lo regulado por esas normas no es otra cosa que un
procedimiento voluntario. Sin embargo, impulsar por la ley la búsqueda de acuerdos y
la disminución de la litigiosidad no puede conducir a que —en el ínterin— se ocasionen
daños al grupo familiar o se perjudique severamente en particular a alguno de sus
miembros.
De acuerdo entonces a lo explicitado, y tal como estaba previsto en la legislación
anterior, una vez deducida la petición de divorcio —o antes en caso de urgencia—
cualquier cónyuge podrá promover dos tipos de medidas provisionales.
Uno de ellos es relativo a las personas; y en ciertos puntos de aquí intervendrá el orden
público, pues pueden estar involucrados los intereses de los hijos menores. Está
estatuido en el art. 721 del Código, y se refieren a las cuestiones del uso de la vivienda
familiar y la eventual fijación de rentas por ese uso; retiro y entrega de objetos de uso
personal cuando alguno de los esposos se retira del inmueble común; medidas
específicas relativas a los niños, como ser determinar provisoriamente su cuidado
personal y alimentos para ellos; y fijación de una prestación alimentaria provisional a
favor de tal o cual cónyuge.
El otro tipo de medidas provisionales se refiere a los bienes y están contempladas en el
art. 722 del Código Civil y Comercial. Como lo que está en juego aquí es sólo la
protección de los intereses de los adultos, únicamente han de operar a requerimiento de
los esposos. El objeto de estas disposiciones es evitar que la administración o
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer
inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y también para que se logre
individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen
titulares.
La promoción de las medidas provisionales prescriptas en las normas citadas no debería
de ningún modo entorpecer el desarrollo del proceso extracontencioso instaurado por el
art. 438 del Código. Precisamente, una de las labores del juez en la función
conciliadora que le encomienda la ley, es desplegar todos los esfuerzos posibles para
que se ponga fin a las medidas provisionales que se hubieran ordenado; preservando los
intereses del grupo familiar y sin que se corran riesgos de frustrar los derechos que
asistan a algún miembro de dicho grupo. Por ejemplo, una solución posible para dar un
cauce definitorio a aquellas disposiciones provisionales, puede ser la exigencia de
otorgarse garantías reales o personales que confieran seguridad al cónyuge afectado o a
aquel que esté ubicado en una posición más débil (art. 440, Cód. Civ. y Com.).
XVI. Intervención del Ministerio Público Fiscal y de la defensa
Se han planteado dudas si, en procesos voluntarios de divorcio como el que regula el
Código Civil y Comercial, es necesaria o no la intervención del Ministerio Público
Fiscal. Se reprodujo aquí la discusión abierta en ocasión del proceso de divorcio por
presentación conjunta que regulaba el art. 67 bis de la ley 2393. Respecto de este último
divorcio la cuestión se zanjó, al menos en la Capital Federal, con un Plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En tal pronunciamiento se dijo, en efecto,
que "es necesaria la intervención del Ministerio Público Fiscal en los juicios de divorcio
por el régimen del art. 67 bis de la ley 2393" (59).
Quienes se inclinaron por la posición negativa argumentaron, en esencia, que la
intervención fiscal es innecesaria dado el carácter disponible y voluntario del
proceso (60). Y, más específicamente con respecto al tipo de divorcio que actualmente
nos rige, se señaló que no es procedente la mentada participación ya que en la
actualidad el divorcio está organizado como una cuestión ajena al orden público y, por
lo demás, lo impediría el art. 708 del Código Civil y Comercial que establece el acceso
limitado a los expedientes de familia (61).
Para nosotros la necesidad de la intervención del Ministerio Público Fiscal es
indiscutible (62). Es que sin perjuicio de estar organizado el divorcio de los arts. 437 y
438 del Código como un proceso extracontencioso, lo cierto es que la cuestión no es
indiferente para el orden público. Hay requisitos legales que necesariamente deben
cumplirse, y el Ministerio Fiscal debe intervenir para controlar la regularidad de ese
procedimiento; así, el tema de la legitimación y las partidas de matrimonio; la
competencia territorial del juez; y, además, que se cumpla por los cónyuges el art. 438,
primer párrafo, del citado Código, que —imperativamente—exige la presentación de la
propuesta reguladora de los efectos del divorcio como condición indispensable para dar
trámite a la petición. Por supuesto, la vigencia del art. 708 de dicho cuerpo normativo
no constituye dificultad alguna; pues el acceso limitado al expediente no puede vedar
que accedan a él las autoridades pertinentes para certificar que las disposiciones de
orden público de la ley son efectivamente cumplidas.
Por lo demás, certifica lo que se acaba de expresar el art. 25 de la ley 24.946, orgánica
del Ministerio Público, cuyo inciso e) especifica que dichos funcionarios deben
"Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos
los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones
de pobreza".
En cuanto al Ministerio Público de la Defensa, si bien no corresponde que opine en lo
atinente al divorcio en sí, su intervención ha de resultar necesaria —previa a la
homologación judicial—cuando se realicen acuerdos en los que estén involucrados
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; tal como lo dispone el
art. 103 del Código Civil y Comercial.
XVII. Conversión de la separación personal en divorcio
Durante el régimen del Código Civil anterior resultaba posible para un matrimonio
pedir sólo su separación personal, y no el divorcio vincular (art. 201 y siguientes de
dicho Código); lo cual ha sido eliminado de nuestro actual sistema (ver el punto III).
Pero en el ordenamiento vigente se encuentra prevista la conversión; vale decir,
convertir la separación personal obtenida a la luz del Código Civil derogado, en
un divorcio contemplado por el Código Civil y Comercial. La cuestión está regulada en
el art. 8 de la ley 26.994. Lo estatuido en dicha norma difiere según la conversión la
soliciten ambos cónyuges o uno solo. En el primer caso, se establece que deberá
promoverse el pedido "ante el juez que intervino en la separación o del domicilio de
cualquiera de los que peticionan, a su opción". En tales situación el precepto agrega que
"se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición".
Diferente es el caso cuando el pedido lo entabla uno solo de los cónyuges. El citado art.
8 de la ley 26.994 precisa que si el divorcio "se solicita unilateralmente, es competente
el juez que intervino en la separación o el domicilio del ex cónyuge (63) que no
peticiona la conversión"; quiere decir, que se elimina la competencia del juez del
domicilio del peticionario si no coincide con el juez que los separó ni con el domicilio
de su consorte. Pero aquí, al mediar el pedido de uno solo, no se decreta directamente el
divorcio. La norma preceptúa que "el juez decide previa vista por tres días". Este
recaudo es perfectamente lógico; dado que no es posible descartar el control de
legalidad que puede hacer el requerido ni las defensas que podría eventualmente
esgrimir. Sobre estos puntos remitimos a lo desarrollado en el punto XI.
(1) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2006, § 140 y ss., p. 318.
(2) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2006, § 148, 149 y 157 y ss.
(3) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2006, § 155 y 158, ps. 346 y 354.
(4) La ley española 15-2015 modifica el art. 87 del Código Civil, y ahora establece en
su primera parte que "los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo
acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o
en escritura pública ante Notario".
(5) Ver SOLARI, Néstor E., "Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código
Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 2014-F, 706, AR/DOC/3930/2014;
ACERBO, Jeremías, "Separabilidad de pretensiones y trámite del divorcio solicitado
unilateralmente", DFyP, año VIII, nº 4, mayo de 2016, Ed. La Ley, Buenos Aires.
(6) Ver HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (Director), "Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, punto
III.3), p. 723 y ss.
(7) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2006, § 131, p. 290.
(8) Ver BORDA, Guillermo J., en CURÁ, José María (Director), "Código Civil y
Comercial de la Nación comentado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. II, p. 147/148.
(9) Ver BORDA, Guillermo J., en CURÁ, José María (Director), "Código Civil y
Comercial de la Nación comentado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. II, p. 147.
(10) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 388, § 176.
(11) Remitimos a HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L., (Director),
"Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2015, t. II, p. 716 y ss., donde se realiza un prolijo detalle de las declaraciones de
inconstitucionalidad por la imposición de plazos de espera para divorciarse.
(12) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 471.
(13) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 472.
(14) Un estudio de la ley 26.589 de mediación familiar, realizamos en MIZRAHI,
Mauricio Luis, "Responsabilidad parental", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, § 49 y ss.,
p. 131.
(15) GUAHNON, Silvia V., "El nuevo juicio de divorcio. Panorama general", el
Dial.com.
(16) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", La Ley,
AR/DOC/881/2016.
(17) Ver SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Elementos de Derecho Constitucional", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2003, t. II, p. 129; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Responsabilidad
parental", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, § 61, p. 161; KIELMANOVICH, Jorge L.,
"El nuevo proceso de divorcio", La Ley, AR/DOC/881/2016. Por lo demás, el criterio
expuesto del texto es el de la Corte Federal (ver, entre otros, Fallos, 138:157 y 136:154;
137: 307; 247: 542).
(18) Ver BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (Director), "Código Civil y
Comercial Comentado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p. 159 y ss. ; VELOSO,
Sandra F., en RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela (directores), "Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. II, p. 77;
CFamilia, Mendoza, 26/4/2016, La Ley, cita online AR/JUR/20066/2016, voto de
mayoría, la que entendió que —si la petición es unilateral— se está ante un proceso
contencioso.
(19) Ver PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 483 y t. VIII, ps.
288 y 321, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979; FALCÓN, Enrique M., "Tratado
de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, t. VI, p.
12, 13 y 15; KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", La Ley,
AR/DOC/881/2016; GUAHNON, Silvia V., "El nuevo juicio de divorcio. Panorama
general", elDial.com; CNCiv., Sala H, 15/10/2015, "S., M. c/ D.R.T., G."; CFamilia,
Mendoza, 26/4/2016, La Ley, cita online AR/JUR/20066/2016, voto en disidencia.
(20) Ver MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, p. 715, § 316.
(21) Ver PELLEGRINI, María Victoria, "Primeros pasos de la aplicación del proceso de
divorcio del Código Civil y Comercial", Derecho de Familia, nº 73, marzo 2016, p. 54;
RODRÍGUEZ CUZZANI, Daniel A., "Proceso de divorcio, efectos y lugar del
consejero de familia", RDF, nº 73, marzo de 2016, ps. 63 y 64.
(22) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 702 y 704, § 312.
(23) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2006, § 194, p. 427 y ss.
(24) Ver SOLARI, Néstor E., "Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código
Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 2014-F, 706, online AR/DOC/3930/2014.
(25) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Responsabilidad Parental", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2015, § 1 y ss. y 11 y ss.
(26) Ver SOSA, María Mercedes, "El juez y la facultad de observar los convenios
reguladores en los juicios de divorcio. Una vez más, autonomía de la voluntad y orden
público", en RDF, 2017-I-160, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(27) KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", La Ley,
AR/DOC/881/2016, punto V.
(28) Ver PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 288; KIELMANOVICH, Jorge L, "El nuevo proceso de
divorcio", La Ley, AR/DOC/881/2016, punto V.
(29) Ver VELOSO, Sandra F., en RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela
(directores), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. La Ley, 2014, t.
II, p. 73; y también, de la misma autora, "Reflexiones sobre el proceso de divorcio",
RCCyC (abril), 6/4/2016, p. 99, online AR/DOC/937/2016. En sentido concordante,
CULACIATI, Martín M., "Vicisitudes del proceso de divorcio", punto II 7, p. 105, en
RDF, nº 79, mayo de 2017, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(30) Ver HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (director), "Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p.
742.
(31) Un análisis detallado sobre la cuestión realizamos en MIZRAHI, Mauricio Luis,
"Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, § 179, p. 392 y ss.
(32) Colegio de Abogados de Buenos Aires, dictamen del 17/10/68, ED, 26-890.
(33) ESCRIBANO, Carlos, "Divorcio consensual", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1979, p. 73.
(34) ESCRIBANO, Carlos, "Divorcio consensual", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1979, p.
69.
(35) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de familia", Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1989, t. 2, § 731, p. 142. En igual sentido, admitiendo el patrocinio único,
BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", Ed. Perrot, Buenos Aires,
1993, 9a ed., t. I, p. 468; LAFIANDRA (h.), Félix, "Divorcio por mutuo
consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados", ED, 27943; SIRKIN, H.
Eduardo, "Patrocinio único e intervención del abogado en los juicios de divorcio por
mutuo consentimiento", Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, p. 66; CONDE,
Héctor N. - MONTI, Eduardo J. - RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A. - VENINI, Juan C.,
"Nuevo régimen del matrimonio y divorcio", Ed. Círculo Carpetas, Buenos Aires, 1987,
p. 299; CCiv. y Com. Bahía Blanca, 20/8/68, La Ley, 132-122; C1ª Civ. y Com. La
Plata, Sala I, 13/2/69, Rep. LA LEY, 1969-873, n° 191; C2aCiv. y Com. Tucumán,
11/11/70, LL, 141-548.
(36) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil, comentario al art. 205", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 411, § 4.
(37) CCiv. y Com. Bahía Blanca, 20/8/68, ED, 23-669.
(38) CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 24/8/95, ED, 167-61.
(39) CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 26/5/98, LLBA, 1998-1279.
(40) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de familia", Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1989, t. 2, p. 142, § 731; MANCUSO, Francisco, "Regulación procesal del
artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil", Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, n 24, p. 64; CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 17/9/96, LLBA, 1997-1184.
(41) CCivCom BBlanca, Sala II, 11/3/97, ED, 184-461, y nota aprobatoria de Andruet
(h.), ¿Es posible patrocinar a ambas partes?
(42) Ver ACERBO, Jeremías, "Separabilidad de pretensiones y trámite de divorcio
solicitado unilateralmente", en DFyP, mayo 2016, p. 39, y algún fallo aislado que allí se
cita, ed. La Ley, Buenos Aires.
(43) Ver PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", t. V, p.340, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1979; KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de
divorcio", LL, AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(44) En contra, CULACIATI, Martín M., "Vicisitudes del proceso de divorcio", punto II
2, p. 101, en RDF, nº 79, mayo de 2017, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(45) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "El divorcio y la extinción de la
comunidad de bienes", La Ley, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(46) Ver CN Civ., Sala E, 21/10/2015, "G., S.M. c/ D.G., M.L.", expte. n.º 57.181/2015;
íd. íd., 6/11/2015, "S.M., N.F. c/ F.V., C.R."; íd. Sala G, 30/12/2015, "T.G.L. c/A.K.S.",
expte. n.º 68804/2015; íd. Sala M, 4-5-2016, "L., M.A. c/ B., G.D.", expte. nº.
86106/2013; íd. Sala J, 11/12/2015, "F., I. c/ N., N.", expte. n.º 55.086/2014; íd. Sala H,
15/10/2015, "S., M. C/ D.R.T., G."; íd. Sala D, 26-5-2017, "E., D.R. R. c/ M. M., M.",
expte. nº 52.645/2014.
(47) Ver CN Civ., Sala I, 30/12/2016, "W.M. c/M.L."
(48) CULACIATI, Martín M., "Vicisitudes del proceso de divorcio", punto III 1, p. 107,
en RDF, nº 79, mayo de 2017, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(49) Ver VELOSO, Sandra F., "Reflexiones sobre el proceso de divorcio", en RCCyC
2016 (abril), p. 99, Online AR/DOC/937/2016.
(50) Ver PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 288; KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de
divorcio", La Ley, AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(51) Ver VELOSO, Sandra F., "Reflexiones sobre el proceso de divorcio", en RCCyC
2016 (abril), p. 99, Online AR/DOC/937/2016.
(52) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", La Ley,
AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(53) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "El divorcio y la extinción de la
comunidad de bienes", La Ley, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(54) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "El divorcio y la extinción de la comunidad de
bienes", La Ley, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(55) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Responsabilidad parental", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2015, § 11 y ss.
(56) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", La Ley,
AR/DOC/881/2016, punto V.1; GUAHNON, Silvia V., "El nuevo juicio de divorcio.
Panorama general", elDial.com.
(57) Ver NEIROTTI, Carlos E., "El divorcio incausado en el nuevo Código", en RDF,
2016-IV, agosto de 2016, p. 170, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires; VELOSO, Sandra
F., Reflexiones sobre el proceso de divorcio, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, punto III,
Online AR/DOC/937/2016.
(58) Sobre el tema de la autocomposición, que es central en el Código Civil y
Comercial, remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Responsabilidad parental", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2015, § 68; 130 y 140.
(59) Ver CN Civ., en pleno, 15/7/1977, "C., E.J. y otra", LL, 1977-C, 352, Online
AR/JUR/1645/1977.
(60) Ver MEDINA, Graciela - GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, "Divorcio por mutuo
consentimiento y Ministerio Público Fiscal", en DFyP, abril de 2011, p. 28, Ed. La Ley,
Buenos Aires.
(61) Ver BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (Director), "Código Civil y
Comercial Comentado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p. 161.
(62) Ver, en igual sentido, KIELMANOVICH, Jorge L, "El nuevo proceso de divorcio",
La Ley, AR/DOC/881/2016, punto I.
(63) En verdad, no se trataría de un "ex cónyuge"—como dice la ley— mientras no se
decreta el divorcio. El art. 201 del Código Civil anterior era claro en el sentido de que
"la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial".