Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
CTN Modulo 3 PDF
CTN Modulo 3 PDF
MODULO:
Escritura
de hipoteca
Directores:
Natalio Pedro Etchegaray
Rubén Augusto Lamber
MODULO:
Técnica de
redacción 1
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018
Presidente
Leopoldo Bernard
Vicepresidente 1º
Emilio Eduardo Ballina Benites
Vicepresidente 2º
Carlos María Morello
Secretario de Gobierno
Marcelo Néstor Falbo
Secretario de Aportes
Roberto Daniel Mayo
Secretaria de Administración
María Silvina González Taboada
Tesorero
Bruno Maugeri
Protesorero
Ignacio Javier Salvucci
Consejeros
Leandro Horacio Atkinson Federico Lallement
María del Carmen Ayarra Juan Martín Méndez
Martín Hernán Bruzzo Delia María Miranda
Juan Ignacio Cavagna María Florencia Peries
Alberto León De Cano Paola Julieta Pierri
Gastón R. di Castelnuovo Haydée Sabina Podrez Yaniz
Ramiro María Flores Federico José Rodríguez Acuña
Alejandro Alberto Glaría Nilda Cecilia Saling
Pablo Carlos Guerrero Patricia Elena Trautman
María Cristina Iglesias María Luciana Villate
Rectora
Cristina N. Armella
Vicerrectora
Adriana N. Abella
Secretaria
Malvina Julia Zalabardo
Prosecretario
Jorge Raúl Causse
Tesorero
Leopoldo Bernard
Vocales
Norberto R. Benseñor
Alejandro D. Míguez
Guardasellos
Jorge F. Dumón
Tema I- HIPOTECAS
Por Rubén Augusto LAMBER
1. INTRODUCCIÓN
Pero el derecho real, como accesorio que es, no está ni puede estar
solo, sino que viene directamente integrado con el crédito al que le sir-
ve de garantía el bien gravado, aunque excepcionalmente no se ejerce
sobre la cosa, que permanece en poder del deudor (art. 1891 CCyC).
Este segundo aspecto nos conduce a otro terreno, diametralmente
opuesto a la rigidez normativa de la hipoteca, cual es la necesaria con-
vencionalidad en cuanto a la causa, dado que a tenor del art. 2185 “sólo
pueden ser constituidos por contrato, celebrados por los legitimados y
con las formas que la ley indica para cada tipo”.
La unidad entre el crédito garantizado y el derecho real de garantía
resulta del art. 2186, que tras marcar la accesoriedad, establece que
son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excep-
to en los supuestos legalmente previstos.
No obstante ello, el crédito perdura a pesar de la extinción de la hi-
poteca, como lo señala el párrafo final del artículo citado, subsistiendo
por cualquier causa, incluso la renuncia.
De la regulación normativa, surgen elementos esenciales de la hi-
poteca, como los privilegios que tiene cualquier tipo de crédito garanti-
zado, sea puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de hacer o no
hacer, debidamente individualizados a través de los sujetos, el objeto y
su causa, con las excepciones admitidas por la ley, como señala el art.
2187 CCyC, y en el marco de los principios de especialidad en cuanto
al objeto (art. 2188 CCyC) y en cuanto al crédito (art. 2189 CCyC), con
la diferencia que marca el art. 2193 CCyC en cuanto a la extensión de la
garantía, que ya desarrollaremos.
Quedan hoy perfectamente legitimadas las hipotecas en garantías
de saldos de cuentas corrientes bancarias (art. 1407 CCyC) y comercial
(art. 1437 CCyC) y se mantiene la plena vigencia de los procedimientos
especiales de ejecución, que resultaran, amén de las leyes especiales
del Banco Nación y Provincia de Buenos Aires, de la ley 24.441, acor-
dada por las partes, por cuanto la ley 26.944 de aprobación del nuevo
CCyC sólo deroga los artículos 1 a 26 de la ley citada, y conserva plena
vigencia en cuanto a la regulación de este procedimiento arts. 52 a 67.
MÓDULO 3 - Escrituras de hipoteca 9
2. APLICACIÓN
4.-FORMA
Conforme al art. 2208 del CCyC “la hipoteca se constituye por escri-
tura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La acep-
tación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la
misma formalidad y previamente a la registración”.
Del primer aspecto, recordamos la excepción del art. 3128 CC
que pareciera admitir otros procedimientos, por cuanto luego de
referirse a la escritura pública, deja planteada la opción de “…do-
cumentos que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén
expedidos por autoridad competente para darlos y deban hacer fe
por sí mismos”.
Refiriéndose a ellos decía SALVAT que estos documentos, tales
como resoluciones dictadas en expedientes administrativos, eran ap-
tos hasta la sanción de la ley 9078 del 24 de febrero de 1913, por la que
se crea la Escribanía General de Gobierno, y con ello, todos los actos de
naturaleza traslativa, modificatoria o constitutiva de derechos reales
sobre inmuebles, pasan ante el Escribano de Gobierno, y por tanto, re-
úne la primera exigencia formal de la norma. (Tratado…, Derechos Rea-
les, Tomo IV, ob. cit., pág. 125).
Por otra parte, siendo la única forma admitida de la hipoteca la
“convencional” (art. 3115 CC), no existe posibilidad de disponerla por
ley ni por resolución judicial, aunque parte de la doctrina ha sostenido
la posibilidad de disponer su constitución en el ámbito judicial, otorga-
da ante los jueces, y el documento emanado del respectivo expediente
configuraría uno de los que refiere el art. 3128.
16 Curso de técnica notarial
cordantes del Código Civil (hoy arts. 833 y ss. CCyC). En mérito a ello, la
mora con cualquiera de los acreedores, determinará la caducidad total
del plazo, una vez transcurrido 30 días corridos desde la intimación de
pago, y podrá reclamarse el pago total de la deuda. SEXTO: Quien inicie
la ejecución por su parte, deberá citar a los demás acreedores, sin per-
juicio de continuar la misma hasta la sentencia de trance y remate. SEP-
TIMO: La base de la subasta, será la valuación fiscal vigente al momento
del auto que la ordene. Si fracasare el primer remate, se procederá a
otro con un treinta por ciento de retasa y si fuera necesario un tercer
remate por falta de postores, sin base alguna. CAPITULO III- RETRANS-
MISION DE DOMINIO por EXTINCION DE FIDEICOMISO: PRIMERO: Dado
el carácter de condición resolutoria del fideicomiso constituido para
facilitar el pago de los acreedores que verificaron su cumplimiento, y la
subsidiaridad del mismo al levantamiento de la quiebra, actos que que-
dan firme con la resolución transcripta en el exordio, se dispone dejar
protocolizada la misma a los efectos de que se tome nota en el Regis-
tro de la Propiedad de la transmisión dominial operada a favor de su
titular originario, la asociación civil “… CLUB…”, con la subsistencia de la
hipoteca en primer grado que por este mismo acto se deja constituida.
SEGUNDO: Conforme con lo dispuesto en el artículo 555 y concordan-
tes del Código Civil (hoy arts. 1965 y 1968 CCyC) la resolución que opera
esta retransmisión tiene efecto de pleno derecho, sin más limitaciones
que las que resultan de la constitución de la hipoteca relacionada a la
que la misma se subordina. (El efecto de pleno derecho lo enseña BUS-
SO, en el Código Civil Anotado, tomo III, pág. 529, con lo que se estaría
justificando la innecesariedad de la escritura de transmisión firmada por
el fiduciario al fiduciante. Si el juez reconoce la existencia del cumplimien-
to de la condición, como lo señala el art. 555, de pleno derecho opera el
mismo y legitima el acto). CAPITULO IV- PODER ESPECIAL POST MORTEM:
los acreedores confieren PODER ESPECIAL, con los efectos post mortem
previstos en los artículos 1980, 1982 y concordantes del Código Civil
(hoy art. 380 inc. b CCyC) a favor del señor… (representante de la masa)
para que éste otorgue y firme las escrituras de reducción de hipoteca
por pago o desestimación de créditos… (a completar)
22 Curso de técnica notarial
que les pueda caber por este motivo la grave sanción de nulidad (op.
cit., pág. 23 col. 2) y consiente en la revisión de los conceptos negati-
vos. Extiende así la interpretación causal tanto de la cuenta corriente
comercial como de la bancaria, recogiendo la previsión normativa del
entonces vigente Código de Comercio, cuando en el art. 786 establecía
que el saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, según
la convención celebrada entre las partes y con respecto a la cuenta
corriente bancaria es un hecho generador de derecho creditorio; “es
uno de los contratos consensuales, bilaterales, típicos, conmutativos,
no formales, normativos, de ejecución continuada y autónomos, que
revisten mayor importancia dentro de la actividad financiera” (op. cit.,
pág. 26, col. 1).
En el análisis que hace del Proyecto de reformas de la legislación
civil y comercial de 1998, valora el reconocimiento que hace el art. 2093
párrafo 3º de las hipotecas abiertas por créditos indeterminados, “lo
que constituye una notable innovación, requerida por las modernas
necesidades crediticias”. (Op.cit., pág. 28, col. 2).
En la referida norma queda claro el cumplimiento del principio de
especialidad en cuanto al crédito, sea que la causa exista al tiempo de
su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento tenga
la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto -por lo
que se incluyen los intereses y las costas-, que la garantía que se cons-
tituye es de máximo y el plazo a que se sujeta no puede exceder de diez
(10) años”. (Op.cit., pág.32, col.2).
a diez años, sino más aún, que vencido el plazo subsista la garantía de
los créditos nacidos durante su vigencia.
¿No es que el crédito es cierto y determinado, y que ello resulta de
la hipoteca típica? ¿Y qué créditos pueden nacer durante su vigencia,
que no sean aquellos que resultan de una hipoteca abierta, en la que
se garantizan los que sucesivamente en el tiempo van alimentando una
cuenta corriente, o una operatoria bancaria garantizada con una ex-
tensión como la que pretendía validar ARRAGA PENIDO en medio de
la complejidad financiera; “El movimiento derivado directa o indirecta-
mente del uso de cheques, comisiones y gastos, alquiler de cajas de se-
guridad, servicios de cobranza por cuentas de terceros para el pago de
impuestos, tasas, contribuciones y aportes, resúmenes de tarjetas de
crédito, truncamiento de cheques, avales (arts. 1.1, 1.44, 2.4, 4.4., 5.6,
Circular OPASI-2-229 de reglamentación de la cuenta corriente banca-
ria, con vigencia a partir del 1/3/2000, Comunicación ‘A’ 3075 del Banco
Central de la República Argentina) o de adelantos sin cobertura, car-
tas de crédito, operaciones de prefinanciación de exportaciones
o financiación de importaciones, descuento de documentos, cré-
ditos otorgados o a acordarse en adelante entre otros y que refleja
la cuenta corriente, es unitario y por tanto, completamente indivisible”
(Op. cit. pág. 26, col. 1 y 2).
Únicamente en tamaña instancia financiera, propia de la operato-
ria de hipotecas abiertas o de máximo, puede comprenderse tanto la
limitación en el tiempo, para poner fin a la incertidumbre de cuentas
que van evolucionando paulatinamente, como el respaldo dado a las
operaciones celebradas en el mismo, aun después de su vencimiento.
Respaldando esta operatoria dice ARRAGA PENIDO “Es más, si se
está indicando en el acto constitutivo que la hipoteca cubre todas las
obligaciones y deudas que existan con la entidad financiera, no puede
caber duda de que la referencia es concreta, porque tales operaciones
a concertar no pueden ser otras que las delimitadas por la señalada ley
financiera que las gobierna” (Op. cit., pág. 27, col. 2).
Indudablemente el artículo 2189 se está refiriendo única y exclusi-
vamente a las hipotecas atípicas, de máximo, abiertas o de seguridad, y
38 Curso de técnica notarial
Contradiciendo aquel principio que resulta del art. 2189 con rela-
ción a las hipotecas abiertas, en que la garantía se limita al máximo
establecido en el contrato constitutivo, resultando quirografaria cual-
quier suma que lo exceda, ya en el Código velezano, se establecía en el
art. 3936 que “La hipoteca garantiza a más del principal, los intereses o
rentas debidas de dos años, y los que corran durante el juicio de ejecu-
ción hasta el efectivo pago”.
Siguiendo esta corriente, el art. 2582 CCyC establece que tienen
privilegio especial los bienes que en cada caso se indica:”…e). los cré-
ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin despla-
44 Curso de técnica notarial
jera, a pesar de la diferencia que resulta del art. 765 CCyC en cuanto
a sus efectos, propios de las de dar sumas de dinero cuando lo es de
curso legal o de las de dar cantidades de cosas, cuando no lo es. Se
desprende claramente de la lectura de esta norma, que tanto es dinero
la moneda de curso legal como la extranjera, por cuanto diferencia esta
última por una asimilación a las de dar cantidades de cosas, reguladas
con toda prolijidad por el CC, pero omitidas en el actual, salvo esta re-
ferencia meramente comparativa.
Hoy se vuelve a esta separación en el tratamiento de las obliga-
ciones de dar sumas de dinero para las referidas a las de curso legal,
y de dar cantidades de cosas a las de moneda extranjera a través de
la distinción que hace el art. 765 CCyC, con un limitado tratamiento
de éstas últimas, que en el Código velezano tenían una perfecta re-
gulación, que hoy puede servir de fuente interpretativa de las casos
implicados.
Si no hay normas expresas sobre esta materia, basta la sola remi-
sión que hace el art. 765 CCyC, ratificada por el art. 766 CCyC cuando
expresa: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la es-
pecie designada” coincidiendo con artículos más precisos de la anterior
legislación, como lo eran el 607 y 608 CC, en cuanto establecían que el
deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspon-
diente al objeto de la obligación de la misma especie y calidad y tenien-
do por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, con el derecho
del acreedor de exigir del deudor igual cantidad de la misma especie y
calidad con los perjuicios e intereses o su valor corriente en el lugar
y día de vencimiento de la obligación.
Comentando el primer fallo sobre el tema decíamos: Tanto en el
Código velezano como en el actual, queda establecido un concepto bá-
sico, cual es, bajo el principio de la buena fe que implica los principios
romanos de vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno
lo suyo, de no cambiar los fines mediante opciones normativas que
pueden provocar efectos contrarios a los previstos, como es la opción
del art. 765 CCyC de poder liberarse el deudor dando el equivalente en
moneda de curso legal.
48 Curso de técnica notarial
tes en que las partes pacten, como dice el art. 766 CCyC que el deudor
debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada”.
Conforme con ello, la regla es dar la misma cantidad de la misma
especie y calidad, pero si ello no fuera posible por circunstancias efecti-
vamente acreditadas, la entrega de moneda de curso legal debe tener
una equivalencia genuina con la realidad del mercado.
Esta conclusión es la tradicional de la doctrina y jurisprudencia an-
terior, que resumía BUSSO de esta forma: “ha de pagarse la misma cosa
recibida (art. 740) y debe responder el deudor de las consecuencias de
su mora (art. 508). En consecuencia, si en el tiempo posterior a aquel
en que la obligación venció y debe pagarse, el cambio se modificara en
forma que perjudique al acreedor, el deudor, aparte de pagar la deuda
al cambio del día del vencimiento, tendrá que indemnizar la diferencia
de cambio operada.” (Ob. cit. Tomo IV, pág. 263).
Arribamos así a la otra problemática que plantea la nueva legisla-
ción, cuando se hubiera garantizado con hipoteca, en tanto hay una
diferencia entre el monto de constitución y el que corresponde al mo-
mento de pago, porque en la interpretación que se diera en los artí-
culos 2189 y 2193 del CCyC, aún para quienes sostenemos que regu-
lan dos situaciones distintas (el primero para las hipotecas abiertas de
monto indeterminado y el otro para las de monto fijo y determinado),
se podría sostener que la cobertura y el privilegio tendrían que estar
dentro de un monto prefijado, y todo lo que excede quedaría fuera de
ella.
Pero resulta que el monto de esta hipoteca, es indudablemente de
monto fijo y determinado que es el establecido al momento de la cons-
titución, pero en moneda extranjera, y aunque se hubiera fijado por
alguna razón la equivalencia para la inscripción registral en moneda de
curso legal, en tanto resulte claramente que se dio moneda extranje-
ra perfectamente individualizada y que hasta se pactó la plaza que se
tomará como referencia para determinar la cotización al momento del
pago, no hay indeterminación, por cuanto, como en el cálculo de inte-
reses, para dar un ejemplo que resulta del artículo 2193 CCyC, el valor
se determina por un simple cálculo.
50 Curso de técnica notarial
A) Enunciaciones
El art. 39 (ley 24.441) se refiere a ellas indicando una premisa mate-
rial, para prever cualquier adulteración de un título que va a circular en
forma indiscriminada: la inalterabilidad del papel.
64 Curso de técnica notarial
B. Transmisión
Las letras se transmiten por endoso nominativo. El artículo 40 de
la ley 24.441 establece las reglas en las que se advierte el predominio
del régimen de los títulos de crédito, por encima de las disposiciones
propias de las hipotecas, que como accesorias le dan la garantía a los
mismos. (Queda incorporada al título la hipoteca conforme al art. 44
ley 24.441).
El espíritu de la norma es facilitar la transmisibilidad evitando es-
collos, razón por la cual ha determinado la procedencia de la novación
desde su creación (art. 37 ley 24.441) para que no entre en conflicto la
causa de la obligación con la circulación del crédito.
En esa simplificación se ha suprimido la notificación al deudor ce-
dido, y éste -como sostiene Silvio V. LISOPRAWSKI, “no podrá oponer
al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores
70 Curso de técnica notarial
Los pasos resumidos en esta norma, son en verdad los que regula
la ley 24.441 para el caso de que el sistema se hubiera pactado en el
contrato hipotecario, y es allí donde se puede encontrar cómo funciona
el mismo, lo que en el inicio mismo tuvo en la jurisprudencia interpreta-
ción contradictoria, en la que se pone de manifiesto una lectura restric-
tiva de la normativa, con poca intervención judicial y otra en la que se
avanza sobre el procedimiento extrajudicial, dando mayor intervención
a los jueces.
Así podemos leer en la síntesis de un fallo que “1. Si bien la ley
24.441 tiene como finalidad acelerar el trámite de ejecución hipoteca-
ria para hacer efectivo el cobro de las acreencias garantizadas, no pue-
de considerarse imperativo o de orden público. 2. El nuevo proce-
dimiento impuesto a las ejecuciones hipotecarias en el ordenamiento
procesal nacional resulta aplicable a todas ellas sin que se requiera
haberlo pactado, máxime cuando en los aspectos que las partes no
han convenido con sustento en el art. 1197 del Código Civil, se aplica el
art. 598 del Código Procesal en su actual enunciado…” (49596. CNCiv.,
sala E, julio 13, 1999.l “Martino, Antonio c. Errubidarte, Ramón Florentín
y otro s/ ejecución hipotecara. Ejecutivo” en El Derecho, diario del 13 de
octubre de 1999, pág. 6).
Se explica así el alcance del art. 52 de la ley 24.441, al que le sigue
para los casos corrientes de la ley la manera de actuar el acreedor fren-
te a la mora por sesenta días del deudor, en cuyo caso deberá intimar
por medio fehaciente el pago en un plazo no menor de quince días,
advirtiendo al deudor que ante su incumplimiento, el inmueble será
rematado por la vía extrajudicial. (Art. 53 ley 24.441).
Esta es en principio la única intervención judicial para el inicio del
procedimiento, que podríamos llamarlo de habilitación del mismo, que
se consigue, como señala el art. 54, mediante la presentación al juez de
las letras hipotecarias o de los cupones exigibles y un certificado de do-
minio del bien gravado a efectos de verificar el estado de ocupación del
inmueble y obtener el acreedor la tenencia del mismo, si así lo solicita.
Luego del traslado que dé el juez por cinco días para excepciones
previstas en el art. 64, el juez ordenará verificar el estado físico y de
74 Curso de técnica notarial
serio perjuicio al deudor, razón por la cual el segundo párrafo del artí-
culo le da derecho a solicitar garantías suficientes de la restitución de
lo percibido, con la extensión del citado artículo 349 para el caso de
frustración de la condición.
Si en cambio, la condición a la que se sujetara la hipoteca, fuera
resolutoria, la misma estaría legítimamente registrada, pero la frustra-
ción le hace perder todo valor, y el acreedor quedará obligado a can-
celar la hipoteca registrada, pudiendo ante la negativa del acreedor,
acreditarlo judicialmente, y se dará entonces la cancelación judicial a
que nos refiriéramos antes.
En consecuencia, “cancelar” hace pensar en el acto voluntario del
acreedor pero también del deudor en las letras hipotecarias, o el acto
de autoridad del juez ante la reticencia del acreedor para hacerlo.
Y entonces cancelar y extinguir se confunden en sus efectos, como
sucede cuando se extingue por disposición de la propia norma en los
supuestos antes regulados en el art. 3196 CC y que ahora recepta el art.
2203 CCyC como efecto de la subasta del inmueble gravado. “Los dere-
chos de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien
gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin
perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el pro-
ducido para la satisfacción de sus créditos”.
No se trata en materia de hipotecas del supuesto del art. 3193 del
CC, pero la solución no puede diferir, aunque su renuncia se limite a la
garantía conservando el crédito. En tal caso, debe suscribir la escritura
de cancelación por renuncia, o el deudor podrá solicitar que el juez
decrete la misma. No es necesario una regulación expresa, en tanto el
art. 946 CCyC establece que la aceptación de la renuncia por el bene-
ficiario (en este supuesto acreedor hipotecario) “causa la extinción del
derecho” (hipoteca).
Aclaramos en materia de renuncia, que no es aplicable a estos su-
puestos la libertad de formas del art. 949 CCyC, tal como ya lo comen-
tamos en el Código Civil y Comercial…, bajo la coordinación del Not. Clu-
sellas, en el tomo 3 (Ob. cit.). La modificación en la terminología norma-
tiva tiene su explicación en que lo que está dicho para las obligaciones
82 Curso de técnica notarial
estará establecido por el capital, sino también por los intereses, por
cuanto sería fácil burlar los derechos del acreedor, permitiendo la acu-
mulación de intereses moratorios y punitorios, y dejando al acreedor
sustituido en el grado en inferioridad de condiciones, al menos dentro
de lo aceptado contractualmente. (BORDA, ob. cit. pág. 399).
Desde la interpretación del instituto, bajo el principio de la buena fe,
las variables posibles en la convención del rango serían varias: a) la per-
muta de rango permitiría que entre dos acreedores, se cambie el orden
del primero que pasa a segundo grado, y éste al primero, por un contrato
innominado, pero al que se aplicarían las reglas de la cesión de derechos,
pues no otra cosa es este intercambio de preferencias en el cobro de la
hipoteca, extendido a todos los supuestos posibles. También puede suce-
der que la hipoteca nueva, que va en ulterior grado, se constituya ahora
y permute el rango con la ya existente. b) La posposición de rango, es la
autorización para que se constituya otro de rango superior al que le co-
rresponde por su prioridad en el tiempo. Es el supuesto de aquellos que
pretenden obtener un crédito bancario que sería de conveniencia, pero
que lleva demoras en su otorgamiento, y entonces resuelve tener un an-
ticipo de dinero para comenzar las obras o utilizar el dinero para el desti-
no previsto, y al constituir la hipoteca deja autorizado al deudor para que
solicite otra de grado preferente a la suya, hasta el monto autorizado. Y c)
la coparticipación del rango, se da cuando, siendo acreedor en primer
grado, autoriza al que tiene o va a constituir otra hipoteca que quedaría
en ulterior grado, a compartirlo, teniendo ambos el mismo grado de pre-
ferencia en el cobro de sus respectivos créditos.
Existen también situaciones que pueden generar algún conflicto,
cuando estos convenios son celebrados entre un acreedor de primer
grado con uno de tercero, quedando entre ambos el de segundo, que
no participa del acuerdo.
Si el convenio pudiera de alguna manera aumentar el monto eje-
cutable que correspondía al de primer grado, pospuesto al tercero, be-
neficiando a este, perjudicaría al de segundo, cuya expectativa se vería
lesionada. Por ello, todo excedente que pudiera resultar en la negocia-
ción se limita al monto que correspondía al que tenía el primer grado,
86 Curso de técnica notarial
4.- Pero la dificultad surge con los dos párrafos siguientes del artí-
culo 2189 CCyC, que prevén el monto máximo como límite del privilegio
especial de la hipoteca, quedando el exceso como quirografario; y que
el acto constitutivo no puede prever plazo un mayor a 10 años desde
ese acto.
Esto ha generado tres interpretaciones:
1. Que todo derecho real de garantía debe contener un monto
máximo -que en el caso de la hipoteca será el registrado- siendo las
deudas excedentes quirografarias, y no podrá prevalerse del privilegio
especial por más de 10 años (interpretación exegética del artículo).
2. Que todo derecho real de garantía debe contener el monto de
máximo, con la consecuente limitación a ese monto del privilegio; pero
que el tercer párrafo del artículo se refiere solo al caso de los créditos
nacidos durante los 10 años subsiguientes a su constitución, sin per-
juicio de que la garantía subsiste por el plazo convenido mayor hasta
su cumplimiento (situación que solo puede darse en los casos de los
créditos abiertos y no en los cerrados, que deben haber nacido antes
o simultáneamente con la constitución del derecho real de garantía).
3. Que la interpretación armónica de los arts. 1889, 2187, 2189, 2190
y 2193 CCyC, lleva a que el art. 2189 deba interpretarse solo referido a
los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (“abiertos”).
90 Curso de técnica notarial
5.- El tercer párrafo del art. 2189 CCyC demuestra otro supuesto
que solo se puede interpretar adecuadamente si se lo lee referido a los
derechos reales de garantía de créditos indeterminados.
La norma establece que el contrato constitutivo debe prever el pla-
zo o término de la garantía que no puede exceder de 10 años desde
ese acto.
Esta limitación temporal no es concordante en materia de hipote-
cas con el art. 2210 CCyC, que establece la vigencia de los efectos de
su registro durante 20 años; ni tampoco con el plazo de 5 años para la
anticresis de cosas muebles registrables (art. 2214 CCyC).
Tampoco es armónico con el principio de accesoriedad del plazo
del crédito garantizado, donde por más que el crédito sea mayor (por
ejemplo, mutuo con garantía hipotecaria para vivienda a 30 años), se
llegaría al absurdo de limitar todo crédito cierto y determinado a 10
años por efecto de la garantía accesoria.
La norma solo encuentra su lógica en el previo desarrollo de la doc-
trina sobre las hipotecas abiertas, donde ante la indeterminación, o naci-
miento de créditos a futuro, no se puede hacer de modo temporalmente
ilimitado, sino que requiere fijar hasta qué momento se considerarán es-
tos crédito bajo el paraguas del derecho real de garantía “abierto”.
Esta es la interpretación que ratifica la modificación incorporada al
texto del anteproyecto al decir al final de este tercer párrafo que “Ven-
cido ese plazo la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos
durante su vigencia”.
En los créditos “cerrados”, estos han nacido antes o al momento de
la constitución del derecho real de garantía. Por ende, la garantía sub-
siste por el plazo convenido, aún mayor a los diez años.
En cambio en los “abiertos” la garantía también subsistirá por un
plazo mayor, pero solo con relación a aquellos nacidos durante el plazo
previsto en el contrato constitutivo.
7.- Quienes sostienen que se aplica a todos los créditos sin distin-
ción, invocan la intención del legislador, más precisamente de los au-
tores del anteproyecto, pero el nuevo Código Civil y Comercial en el
artículo 2° se ha apartado de la intención del legislador para la inter-
pretación, y al modificar el anterior art. 16 Código velezano, se refiere
a recurrir a las palabras, sus finalidades y su consideración de modo
coherente con todo el ordenamiento jurídico y no solo este Código,
teniendo en cuenta las leyes análogas, las normas constitucionales y
supranacionales de igual jerarquía, los principios y valores jurídicos.
Recepta así la doctrina de la Corte Suprema de Justicia desde fines
de la década de 1950, deja de lado la expresión “el espíritu de la ley” con
su connotación de la interpretación histórica del derecho, y la intención
del legislador al momento de su sanción, por la de “sus finalidades”,
dejando de lado el concepto del Código velezano, para considerar las
finalidades objetivas de la ley. No importará de por sí las discusiones
parlamentarias sino su aplicación sometida al control permanente de
MÓDULO 3 - Escrituras de hipoteca 95
ÍNDICE
I- Hipotecas
1. Introducción. 7
2. Aplicación. 9
3. Hipoteca: Concepto en el nuevo Código y sus antecedentes. 10
4. Forma. 15
4. 1. El principio de especialidad en cuanto al crédito.
En el Código velezano. 22
4.2. El principio de especialidad en cuanto al crédito
en el nuevo Código Civil 27
4.3. Hipotecas de monto cierto y determinado. 38
4.4. El contenido de la reforma. 39
4-5. El alcance del art. 2193. 41
5. Los privilegios especiales en relación a la hipoteca. 43
6. El monto en moneda extranjera. 6.1. Cláusula sugerida
por el Not. Alberto Aramouni. 45
7. La diversidad en cuanto a la especialidad del crédito. 52
8. La hipoteca sobre parte indivisa. 57
9. Los títulos valores y la incorporación de la hipoteca. 61
10. Las letras hipotecarias de la ley 24.441. A) Enunciaciones.
B. Transmisión. C. Ejecución. D. Cancelación. E. Régimen
de ejecución especial. 63
11. Cancelación y extinción de hipotecas. 77
12. Convenciones sobre el rango hipotecario. 82
13. Permuta, posposición y coparticipación del rango. 84