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DERECHO BANCARIO Y CONTRATOS DE CREDITO Davalos Mejia PDF
DERECHO BANCARIO Y CONTRATOS DE CREDITO Davalos Mejia PDF
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COLECCIÓN TEXTOS JURÍDICOS UMVERSITARIOS
• DERECHO DEL TRABAJO· 211. ed. • DERECHO PROCESAL CIVIL - 611. ed,
Miguel Bermúdez Cisneros Ciprlano G6mez Lera
o En preparación
• GARANTiAS INDIVIDUALES • INTRODUCCiÓN AL ESTUDIO
Martha Izquierdo Muclño DEL DERECHO· 4 e, ed.
Leonel Peremleto Castro
• TEORiA GENERAL DE LAS
OBUGACIONES - 28. ed. o DERECHO DE lA COMPETENCIA
Javier Martlnez Alarc6n ECONÓMICA
Leonel Pereznieto Castro
• DERECHO ADMINISTRATIVO Renato Guerrero Serreu
lyU-4a.ed.
• DERECHO INTERNACIONAL
Rafael I. Martlnez Morales
PRIVADO - Parte Especial
• DERECHO ADMINISTRATIVO Lecnel Pereenretc Castro
IJI y IV • 3a. ed. Jorge Alberto Silva Silva
Rafael!. Martinez Morales
• SISTEMAS POÚTlCOS
CONTEMPORÁNEOS
• DERECHO ROMANO - 4a. ed.
Marte Morlneau Iduarte Gonzalo Reyes Salas
Rornén Iglesias González
• METODOLOGiA JUIÚDlCA
Bartola Pablo Rodrlguez Cepeda
• DERECHO INTERNACIONAL
PúBUCO - 2 a, ed. • DERECHO FISCAL - 2•. ed.
Lorette Ortiz Ahlf Raúl RocIriguez Lobato
o En preparación
Director académico
LEONEL PEREZNIETO CASTRO
Universidad Nacional Autónoma de México - IT."M
/
COLECCiÓN LEYES COMENTADAS
• LEY FEDERAL DEL TRABAJO • LEGISlACIÓN ELECTORAL
COMENTADA Y CONCORDADA - 5a. ed. MEXICANA COMENTADA
Francisco Breña Garduño Juan Ignacio Oviedo Zúñiga
Andrés Ovtedo de la Vega
• LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO • GUiA DEL EXTRANJERO
Maria Elena Mansilla y Mejia Salvador Rangel So16rzano
Karla Lera Solis
• LEGISlACIÓN COMENTADA
DE lA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA FEDERAL
Rafael I. Martínez Morales
l y. c~mtratos
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l.-de crédito
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I Segunda edición
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Publicado en México por Oxford Universiry Press México, S.A. de C.v.
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Arca: Derecho y Ciencias Sociales
Colección Textos Jurídicos Universitarios
Dirección académica: Leonel Pereznícrc Castro
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Edición: Sara Giambruno Roca
Producción: Antonio Figucredo Hurtado
DERECHO BANCARIO Y CONTRATOS DE CRÉDITO
Todos los derechos reservados © 1992, respecto a la segunda edición por
Carlos Felipe Dávalos Mejía
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Editorial Mexicana, registro número 723
ISBN 970-613-006-3
Impreso en México Printed in Mexico
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Se terminó de imprimir
en el mes de enero de 2002 en
Litográfica Ingramex, S.A. de C.v.
Centeno No. 162-1
Col. Granjas Esmeralda
09810, Izrapalapa, México, D.F.,
sobre papel Bond Editor AltaOpacidadde 60 g
El tirajefue de 1 000 ejemplares.
A mis padres,
con veneración,
en un intento
de agradecer a Dios.
TíTULO PRIMERO
TíTULOS DE CRÉDITO
/
viii iNDICECAPITULAR
TíTULO SEGUNDO
DERECHO BANCARIO Y CONTRATOS
DE CRÉDITO
PRíMERA PARTE INTRODUCCiÓN AL DERECHO
BANCARIO
TíTULO TERCERO
QUIEBRA Y SUSPENSiÓN DE PAGOS
PRIMERA PARTE LOS ESTATUS JURíDICOS DE
QUIEBRA Y DE SUSPENSiÓN
DE PAGOS
i
,
íNDICE GENERAL
Prólogo xlv
Introducción xlix
Abreviaturas y siglas liii
TíTULO PRIMERO
TíTULOS DE CRÉDITO Ixi
/
xiv iNDICE GENERAL
33 El problema de la denominación 56
34 Definición legal de titulo de crédito 59
35 Los títulos de crédito son bienes muebles y cosas mercantiles 61
Son bienes muebles 61
Son cosas mercantiles 62
36 Naturaleza ejecutiva 64
37 Formalidad 66
38 Representación de obligaciones de dar 67
39 Incorporación 67
40 Literalidad 69
41 Autonomía 71
42 Circulación 72
43 Legitimación 73
56 Capacidad y representación 95
Capacidad 95
Representación 97
57 Alteración del texto. Teoría de la convicción 99
58 Titulas con defecto de redacción o de llenado 101
59 Tipos de trasmisión (endoso y otros) 103
Títulos al portador. Entrega o tradición 104
Titulas a la orden. Requisitos del endoso en general 105
Endoso en propiedad 107
Endoso en procuración 107
Endoso en garantía 110
Cesión ordinaria 111
60 El pago. Tipos de vencimiento 113
Tipos de vencimiento 113
El pago 115
1 Pago extrajudicial 116
Il Pago judicial 117
61 Falta de pago. Protesto 117
Protesto 118
62 Acciones cambiarías 119
63 Acciones extracambiarias 123
Acción causal 125
Acción de enriquecimiento 126
índice general xvii
EL PAGARÉ 199
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL
BONO DE PRENDA 316
117 Montaje y utilidad 316
índice general xxi
CUADRO 3 El aval 93
CUADRO 4 En caso de alteración de un título de crédito 100
CUADRO 5 El endoso 108
CUADRO 6 Acción cambiaría directa y en vía de regreso 121
CUADRO 7 Las acciones que tiene un obligado en vía de regreso
que paga un títu lo 124
CUADRO 8 Mecanismo de la letra de cambio 170
CUADRO 9 Confusión de personas en la letra de cambio 181
CUADRO 10 Suscripción, aceptación, endoso y pago de la letra 187
CUADRO 11 Suscripción, falta de aceptación y acción cambiaria en vía de
regreso 188
CUADRO 12 Suscripción, endoso, falta de aceptación y acción cambiaría
en vía de regreso 189
CUADRO 13 Suscripción. aceptación, endoso. falta de pago, acción
cambiaría directa y en vía de regreso 190
CUADRO 14 Signatario que paga en via de regreso y puede intentar acción
directa o igualmente de regreso 191
CUADRO 15 Montaje del pagaré 202
CUADRO 16 Suscripción y pago del pagaré 210
CUADRO 17 Suscripción, endoso y pago del pagaré 211
CUADRO 18 Suscripción, endoso, falta de pago y protesto del pagaré 212
CUADRO 19 Acciones del signatario que pagó en vía de regreso en el
pagaré 213
CUADRO 20 Montaje del cheque 224
CUADRO 21 Libramiento, presentación en tiempo, rechazo por falta de 261
fondos y acción cambiaria directa, en el cheque
CUADRO 22 Libramiento, endoso, presentación en el tiempo, rechazo por 262
falta de fondos, acción cambiaría directa y en vía de regreso,
en el cheque
CUADRO 23 Caducidad y prescripción de la acción cambiaría en el cheque 263
CUADRO 24 Diferencias entre la letra, el pagaré y el cheque 276
CUADRO 25 Montaje de la acción 282
CUADRO 26 Esquema de un balance contable 290
CUADRO 27 Registro en el balance de deudas por emisión de 294
CUADRO 28 Montaje de la emisión de obligaciones 300
CUADRO 29 Series y CAPS A y B 537
CUADRO 30 Clasificación de los ingresos del fisco federal (ubicación de 352
los titulos de deuda pública)
CUADRO 31 Esquema de la L<'Y de Ingresos de la Federación (ubicación 354
de los tftulos de deuda publica)
CUADRO 32 Los títulos que se manejan en la bolsa de valores 371
xxvi ÍNDICE GENERAL
TíTULO SEGUNDO
DERECHO BANCARIO
Y CONTRATOS DE CRÉDITO 455
34 Por su vocación, las normas del derecho bancario son de cuatro tipos 566
35 Primera vocación: organización de la forma societaria de los bancos 568
36 Segunda vocación: organización de los títulos y los contratos bancarios 569
Organización de operaciones de crédito en general 570
Organización de operaciones bancarias específicas 570
37 Tercera vocación: fijación de objetivos 571
38 Cuarta vocación: régimen de control y vigilancia 572
39 E l fenómeno de la supletoriedad en el derecho bancario 573
Ubicación del tema. Leyes enunciativas y leyes integrales 573
Reglas de supletoriedad de la L/C 574
BANXICO y bancas de desarrollo 577
Comentarios críticos al régimen de supletoriedad 579
40 Facultades legales para emitir reglas generales 582
41 ¿Es posible una codificación bancaria? 585
Utilidad de una codificación 585
Una vez más acerca de la diferente vocación de la norma bancaria 586
índice general xxix
44 Introducción 590
45 Facultades reglamentarias 591
46 Facultades aprobatorias 593
47 Facultades designatorias 596
48 Facultades sancionatorias 597
49 Facultades estructurales y de política económica y financiera 599
50 Subsecretarías y direcciones generales competentes 601
Direcciones generales con facultades fiscalizadoras 602
Direcciones generales competentes en materiade planeación 604
Direcciones generales con competencia sobre bancas de desarrollo 605
Direcciones generales con competencia sobre bancas múltiples 607
Otras direcciones con competenciaen materiabancaria 609
Montaje 811
Normatividad 812
Obligaciones 813
136 El descuento de créditos en libros 813
El descuento de la LCTOC 813
La prenda constituida en créditos en libros de la L/C 814
137 El contrato de reporto bancario 815
138 Los contratos de servicio bancario 816
Clasificación 816
Algunas reglas aplicables a todos los contratos de servicio 817
139 Mención de algunos contratos de servicio bancario 618
Mandatos civiles y mandatos mercantiles (comisiones) 818
Liquidaciones mercantiles societarias e individuales 819
Sindicaturas 620
Albaceazgos 820
Otros contratos de servicio 820
El fideicomiso 621
TíTULO TERCERO
QUIEBRA Y SUSPENSiÓN DE PAGOS 983
6 hl quebrado 1013
Tipos de quiebras 1013
El quebrado fortuito 1014
El quebrado culpable 1014
El quebrado fraudulento 1015
Los consejeros de las sociedades quebradas 1016
Los delitos concursales especiales 1016
7 lol juez 1018
La competencia 1018
Índice general xli
Este texto está dirigido a los estudiantes del segundo curso de derecho mercantil en
las escuelas y facultades de derecho en México, pero se puede adaptar a Latinoamérica. Se
trata pues, de una nueva obra de texto que, para el sector al que se ofrece -los estudiantes
del derecho comercial-, es casi única. A dicho nivel institucional. salvo el curso de derecho
mercantil de Joaquín Rodríguez Rodríguez ~uyo segundo tomo comprende el crédito, o sea,
el derecho cambiario y el bancario (títulos y operaciones de crédito), así como el derecho
concursal (quiebra y suspensión de pagos)- no se había escrito un libro desde principios del
siglo quecubriera ese importante caudal de principios, instrumentos y transacciones del derecho
mercantil mexicano. Estudios compendiados -como el magnifico de Rafael de Pina Vara,
destinado a contadores, economistas y licenciados en administración de empresas; el de
Roberto L. Mantilla Malina, que cubre el panorama del derecho mercantil mexicano; y el
mío, de introducción a esa disciplina, por su carácterelemental en el primer caso, y de síntesis
y guía meramente para los estudiosos de las instituciones comerciales. en las otras dos- no
llenan los fines pedagógicos, de preparación docente universitaria a que se destina la obra
de Carlos Dávalos. Bienvenido sea, consecuentemente.
Se va superando la extrema penuria de disponer de obras jurídicas mexicanas, esa que
don Alberto Vázquez del Mercado señalaba hace más de cuatro décadas en el prólogo a la
traducción del libro de Donatí acerca de la invalidez de las deliberaciones de las asambleas
de sociedades anónimas. Se han publicado libros de texto para todas o a casi todas las materias
que se imparten en la Facultad de Derecho de la UNAM y también se han multiplicado en
los últimos años las monograflas y obras de consulta, escritas por profesores de la misma.
Como es obvio, no todos, unos y otras, son excelentes, algunos, por el contrario, adolecen
de precipitación, improvisación o superficialidad; pero el esfuerzo reiterado de sus autores,
el estudio y la elaboración de temas legales por parte de tratadistas, abogados y jueces, día
a día abre paso a la mejor orientación y estimulo para quienes se dedican a la docencia, a la
investigación y al ejercicio de las profesiones jurídicas.
se relacionan con casos concretos del litigio bancario. Tal vez, también sirvan de pequeñas
notas informativas al funcionariojudicia1, bancario y bursátil. Finalmente, pretende mostrar,
como en todos los casos, una opinión más: la más modesta.
Las mayores diferencias de este volumen con la obra original son, por una parte, un
número mayor de temas, de tesis y de gráficas; y por otra, mayor bibliografia dividida en
libros (250) y artículos (100), incluyendo documentación extranjera porque tal fue, dentro
de otras, una de las amables sugerencias que dirigieron profesores y abogados en la primera
edición.
En lo que se refiere al aspectoacadémico, esta obra busca, en el título primero: introducir
al alumno en las bases del derecho mercantil en el que se estudian los titulos bancarios, los de
deuda pública y los bursátiles. En cuanto al titulo segundo, el texto busca dos objetivos: (l)
proporcionar al estudiante universitario un adecuado conocimiento técnico y práctico de las
contrataciones bancarias y de las que celebran no s610 los bancos sino también los auxiliares del
crédito y los particulares, y (i1) también busca ofrecer un panorama suficiente, económico y
jurídico, del sistema bancario de finales de siglo. Para tal efecto, se dividió en dos partes:
Introducción al derecho bancario (primera) y Los contratos de crédito (segunda).
En consecuencia, el marco teórico de las dos partes es diferente: en la primera es
histórico, administrativo,económico, constitucional y societario. En la segunda es ad-
ministrativo, contractual y eminentemente mercantil, pues se analiza desde la óptica de los
principios tradicionales de esta fama del derecho, que pretendemos es la nuestra. Todo ese
material teórico y doctrinal es considerado en su conjunto como el derecho de crédito
bancario, o simplemente, bancario, que por la forma en que se trata en este texto no pasa de
ser, lo hemos dicho, una mera introducción.
Por su parte, el título tercero se aboca exclusivamente al estudio de la materia de
derecho concursal, o de derecho de quiebras.
Nuestra doctrina concursal adolece de una marcada falta de bibliografía, aunque por
fortuna, dispone de importantes tratados, entre otros, los de los maestros Eduardo Pallares,
Dominguez del Río, Cervantes Ahumada, y Rodríguez y Rodríguez; y de estudios de
relevancia, como los de los maestros Rocha Díaz y Aarum Tame. En el caso de este último
autor, el que escribe se siente obligado a rendirle homenaje por haber dedicado a esta materia
más de medio siglo de práctica profesional. No sólo nuestro homenaje, sino nuestra petición
pública, de que nos transmita a sus alumnos, por escrito, su invaluable experiencia.
Es importante señalar también que la cita de tesis de la Suprema Corte y de los
tribunales colegiados debe entenderse como una interpretación causal y no con el carácter
de derecho obligatorio, a no ser que se trate de jurisprudencia firme. Por lo demás, cuando
se hace necesario se anuncia la existencia de tesis contradictorias o de tesis aprobadas por
mayoría y no por unanimidad, a fin de proporcionar al estudiante mayores elementos de
ponderación.
La falta de correlación entre el talento y la experiencia, y su transmisión escrita,
no es, afortunadamente, tan frecuente, en el derecho bancario como en otras materias
mercantiles.
Efectivamente, la judicatura, el foro, la academia y la doctrina disponen en esta
materia de importantes aportaciones cuyos autores han propiciado la formación de toda
una corriente técnica y doctrinal con penetración incuestionablemente internacional. En
ese fondo, este texto no pretende otra aspiración que la de, como ya dijimos, introducir
al estudiante en los temas de la banca, los títulos y contratos de crédito así como las
quiebras y suspensión de pagos. Asimismo, el presente trabajo cumplirá uno de sus
Introducción ti
El autor
Ciudad de México, abril de 1992.
ABREVIATURAS Y
SIGLAS
AD Amparo directo
AJUSTABONOS Bonos ajustables del Gobierno Federal
AR Amparo en revisión
art(s) artículo(s)
BANAMEX Banco Nacional de México
BANCOMER Banco de Comercio
BANCOMEXT Banco Nacional de Comercio Exterior
BANCO MUNDIAL Banco Internacional para la Reconstrucción y el
Desarrollo
BANOBRAS Banco Nacional de Obrasy Servicios Públicos
BANPECO Banco Nacional del Pequeño Comercio
BANRURAL Banco Nacional de Crédito Rural
BANXICO Banco de México
BIBS o BONDIS Bonos del Gobierno Federal para el Pago de la
Indemnización Bancaria
BID Banco Interamericano de Desarrollo
BOND ES Bonos de Desarrollo del Gobierno Federal
BORES-DF Bonos de Renovación Urbana del Distrito Federal
liv ABREVIATURAS Y SIGLAS
DERECHO BANCARIO
Y CONTRATOS DE
CRÉDITO
PRIMERA
PARTE
INTRODUCCiÓN
AL DERECHO
BANCARIO
SUMARIO
LÓGICA, JUSTIFICACiÓN
E HISTORIA DE LA BANCA
SUMARIO
INTRODUCCiÓN GENERAL
ello sino por el contrario, el banco le paga a él; mientras que quien deposita
su piano en una bodega si le paga su servicio al bodeguero. Por otra parte, si
el bodeguero renta el piano a terceras personas en vez de guardarlo con fideli-
dad, la demanda que interponga en su contra el dueño del piano, desde luego,
va a prosperar; en tanto que si el banco le presta a terceros el dinero confiado,
nada va a suceder.
Los servicios de banca (depósito y servicios) y de crédito (préstamo) no son
lo mismo, aunque en la actualidad sean virtualmente indisolubles. Sin embar-
go, esto no siempre ocurrió así: primero fue el depósito como servicio; luego,
el servicio terciario en él mismo; y tiempo después, por las razones que se apun-
tan enseguida, el préstamo.
Se recordará (t 1) que durante el renacimiento florentino se fundan los po-
derosos gremios mercantiles que, según fueran por región o actividad agrupa-
ban, por el solo hecho de serlo, a la totalidad de los comerciantes que se
dedicaban a un oficio determinado, o que traficaban en una zona especifica. Uno
de los primeros gremios fue el de los artesanos, que indiscriminadamente agru-
paba a los oficiales, maestros y aprendices que se dedicaban a elaborar deter-
minados artlculos y a quienes comerciaban con éstos con sus manos (por
ejemplo, armas, vajillas, muebles, vestuario, joyas). Posteriormente, los arte-
sanos llegaron a ser tantos y tan distintas sus sendas especializaciones que
se generaron nuevos gremios, como el de los armeros, lozeros, carpinteros, la-
neros y, dentro de otros, el de los joyeros y orfebres. Las caracteristicas de ca-
da oficio tendían hacia la especialización no solo de la actividad sino también
de las instalaciones. Es fácil entender que la ausencia de materias inflamables
en el caso de los carpinteros o la abundancia de agua en el de los tintoreros
y tejedores, era tan importante como la protección e inviolabilidad de su local,
lo era para los joyeros y orfebres; sin ser esa su intención, las caracterlsticas
de sus establecimientos implicaba una seguridad que no ofrecla ningún otro
oficio.
En algún momento de esa época, los comerciantes empezaron a acumular
bastante más dinero del que necesitaban para mantenerse ellos y para finan-
ciar a sus negocios. Surgió entonces la necesidad de guardar el excedente y es
cuando los interesados se preguntan: ¿en dónde? El lugar más confiable eran
los locales de los orfebres, no solo por la seguridad que ofrecían sus instalacio-
nes, sino también porque su especialidad los habla habituado a manejar meta-
les en términos de peso, valor e identificación. Tal fue el desarrollo mercantil
de aquel momento y la consecuente acumulación de moneda y de metal precio-
so, que varios orfebres dejaron de ser de manera principal eso para convertir-
se, exclusivamente, en bodegueros de dinero y de metales. Contra el depósito
el orfebre entregaba un recibo el cual le era tan importante al depositante co-
mo que era la única manera de recuperar sus valores. Nótese que el orfebre/jo-
yero entregaba un recibo -no podría haber sido de otra manera- únicamente
Introducción general 465
por metal o dinero y no por cierta pieza de metal, cierta moneda especifica o
cierta cantidad (pesada) de oro.
Ni más ni menos, éstos fueron los primeros banqueros. El antecedente se-
mántico de esta sonora denominación -banquero- es muy interesante. En un
principio, solo a las entradas de las grandes ferias comerciales (Lyon, Champa-
ña, Burgos, etc) y después a la puerta de sus establecimientos, los orfebres,
conociendo la necesidad que los comerciantes tenian de sus servicios, se apos-
taban en una mesa en la que traficaban los depósitos y reintegros. Estaban
sentados, en una banca y eran por este motivo, banqueros, y asi los conoció
su sociedad y así fueron conocidos en el futuro que ellos mismos crearon. Esta-
ban instalados en una mesa situada fuera de sus locales, y no dentro, porque
las medidas de seguridad para entrar a ellos les impedian el ingreso a los mis-
mos a sus clientes potenciales lo que superaban poniéndose en un lugar de fácil
acceso como es el paso de la calle.
Por otra parte, debemos subrayar que por ese servicio de almacenaje los
orfebres sólo cobraban una cierta cantidad, pues únicamente ofrecían un serví-
cio y nada más. En este anonimato (se recibe tanto metal, luego sólo debe reino
tegrarse tanto metal) que deriva de la fungibilidad del dinero metálico o de papel,
radica la diferencia básica entre un banco actual y un almacén de depósito. Pe-
ro, como se observa, entre los banqueros del renacimiento y un almacén de de-
pósito no existía diferencia alguna, ya que ambos son, en exclusiva, instituciones
de depósito y no de préstamo.
CUADRO 1 Balance 1
ACTIVO PASIVO
CAPITAL
inicial 50000
1 050 000 1 050 000
466 LÓGICA. JUSTIFICACIÓN E HISTORIA DE LA BANCA
Sus utilidades las generaba gastando menos de lo que habia cobrado por
el servicio y no, como los demás comerciantes, vendiendo más caro lo que ha-
bian comprado, pues no vendía cosas sino servicios. Desde luego, los orfebres
siempre tenían a la vista el dinero guardado, es decir, lo tenian disponible para
sus clientes en todo momento. Nunca se hubieran atrevido a hacer uso de él
porque tenian pánico a la bancarrota, o sea, a la declaración de insolvencia en
caso de que sus clientes se presentaran a retirar sus depósitos y ellos no tuvie-
ran el dinero para devolverlos (t HI). Se observa que la declinación idiomática
del término bancarrota y su ulterior derivación quiebra, están más vinculados
a los banqueros orfebres que a los comerciantes de otras cosas.
Por último, llegó un momento -imposible de ubicar- en el cual los orfe-
bres se percatan -seguramente con gran alegria- de que si prestaban a un
tercero una pequeña cantidad del dinero que sus clientes les habían deposita-
do, no pasaba nada sino al contrario, ganaban por dos lados; ya que cobraban
un precio por el servicio del depósito de dinero y cobraban un interés por pres-
tarlo. Éstos fueron los primeros financieros. Supóngase que del millón que el
orfebre de nuestro ejemplo habia recibido en depósito, prestó 200 mil; ¿cómo
seria su balance?(Véase, Cuadro 2. Balance)
CUADRO 2 Balance 2
ACTIVO PASIVO
CAPITAL
inicial 50000
1 050000 1 050000
CUADRO 3 Balance 3
ACTIVO PASIVO
CAPITAL
inicial 50 000
utilidades 300 000
Entonces, ¿de quién es el dinero reflej ado en estos balances? Algunos autores,
entre otros Soldado y Aragón, encuentran la respuesta en la mecánica que los
orfebres instrumentaron para controlar tales operaciones, y que constituye el
origen de la partida doble, y no en las operaciones netamente comerciales. Co-
mo se observa, del millón 50 mil que aparece en el balance 1, los únicos que
son propiedad efectiva del orfebre son 50 mil; lo demás es de sus depositantes.
Sin embargo, los 200 mil que aparecen en el activo del balance 2 implican un
activo, es decir, un derecho que pertenece al banquero. Y los 300 mil que apare-
cen en el capital del balance 3 es una cantidad que efectivamente se generó y
existe, diferente a las anteriores, para la cual el banquero no empleó sus 50 mil
porque no le alcanzaban, sino que utilizó el dinero depositado por sus clientes.
La partida doble permite cuadrar esta realidad mediante la inscripción del mi-
llón como deuda y como propiedad, simultáneamente. Nótese que el millón 50
mil de la izquierda reflej a un activo para el orfebre, como sucede hasta la fecha
en cualquier banco (véase cuadro 5).
Las innumerables posibilidades de control que la partida doble ofreció a
los banqueros, les permitió que la realidad de sus operaciones se balanceara
todavía mejor mediante la creación de reservas generadas de sus propias utili-
dades y destinadas a cancelar totalmente el riesgo de que les solicitaran reti-
ros superiores a sus existencias en caja. Digamos que en lugar de estimar como
utilidades esos 300 mil, el banquero decide considerar sólo 100 mil y con los
otros 200 mil crea un fondo de reserva; a partir de entonces únicamente pres-
tará 200 mil hasta en tanto no obtenga más utilidades y beneficios por ejecu-
ción de garantlas o acumulación del dinero por cobro de servicios de depósito.
En ese caso, el banquero debla primero vender el inmueble de 500 mil que ha-
bla ejecutado; desaparece la cuenta inmuebles, reaparece la cuenta deudores
y caj a se aumenta en 100 mil. El balance quedaría así (Véase Cuadro 4. Balan-
ce 4)
468 LÓGICA. JUSTIFICACiÓN E HISTORIA DE LA BANCA
CUADRO 4 Balance 4
ACTIVO PASIVO
CAPITAL
inicial 50 000
utilidades 100 000
reserva
contingente 200 000
La introducción de la moneda
Como veremos (núm 106), la mayorla de los depósitos de dinero que recibe el
banco son reintegrables a su dueño a la vista (hablamos de las cuentas de che-
ques). Así, al estar en permanente posibilidad -y actualizarla- de hacer en-
trar a la sociedad, dinero a la vista, los bancos se convierten en los más
importantes introductores de la moneda, lo que a su vez es el origen de la cir-
cunstancia siguiente.
470 LÓGICA, JUSTIFICACIÓN E IlISTORlA DE LA BANCA
Dentro de la triple clasificación que hacen los economistas del dinero: me-
tálico, papel y bancario, este último corresponde, desde luego, a los bancos, Se
entiende por dinero bancario el que está depositado. Por ejemplo, en una cuen-
ta de cheques, el dinero depositado y no los cheques que se libren es el dinero
más importante desde el punto de vista de su cantidad, por ser el que permite
mediante simples asientos y transacciones interbancarias en papel y número,
la mayor parte de las operaciones de toda índole. Esta circunstancia se amplio
fica en la moneda plástica, cuyo ejemplo más esclarecido es la tarjeta de crédi-
to y otras operaciones electrónicas que veremos después (núm 182) y que
corresponden principalmente, una vez más, a los bancos. En la banca, se ve
con claridad una de las funciones papeles más relevantes que desempeñan los
titulas de crédito, que es la de ser instrumentos de pago (t 11. Los bancos pero
miten el ahorro de enormes cantidades de papel y metal porque evitan el uso
de la moneda metálica y de papel.
Estabilidad V seguridad
Los bancos pequeños, medianos o grandes proveen a la sociedad de un alto grado
de seguridad, que sólo ellos proporcionan de dos formas: por una parte, procu-
ran una gran cantidad de oferta de empleo y, por lo general, propician en sus
empleados un nivel de vida sociocultural y económico que en la mayoría de los
países es alto, por el tipo de actividad y por la estabilidad con que se desempe-
ñan. Pero además proporcionan la seguridad civil que consiste en ser institu-
ciones destinadas exclusivamente a generar en el público una confianza
suficiente para imbuir en él el deseo de entregarle su dinero o la de pedirle dine-
ro prestado, según el caso. En fin, los bancos inducen la confianza que provoca
la solidez de quien administra el bien que en una sociedad como ésta, tiende
a ser el más importante de todos. Esta confianza y seguridad tal vez la ilustre
el lector si imagina un país sin bancos: haría falta "algo" que generaria una
desconfianza y una inseguridad insuperables.
Este doble complejo de actividades que se centran en un recibir como en
un prestar dinero, a su vez dan nombre a las dos operaciones bancarias por
excelencia, a saber, las pasivas y las activas. A continuación se proporciona
una breve definición de cada una, pero antes abundaremos un poco en esta for-
midable vocatio intermedia.
cuales, también a diario, el banco presta a su vez a las personas que los necesi-
ten y ofrecen las suficientes garantias de devolución. Es invaluable la circula-
ción de capital que se obtiene con la extraordinaria labor de intermediación (en
la mejor expresión literal de la palabra) realizada por los bancos. Cuando el banco
recibe el dinero se convierte en deudor y cuando lo presta se convierte en acree-
dor, en ambos casos, respecto del mismo dinero. Cada acto recibe una denomi-
nación técnica diferente, el primero es una operación pasiva y el segundo una
activa. Estas dos nominaciones, bastante más aritméticas que económicas y
menos jurídicas, permitirán al estudiante comprender mejor el nombre de los
rubros más importantes del balance, un ejemplo del cual se presenta en el cua-
dro 4.
CUADRO 5
Estado de contabilidad al 28 de febrero de 199_ del Banco X SA
Millares de pesos
ACTIVO
Caja $ 1067489
Depósitos en Banco de México 38794 202
Bancos de! pais y del extranjero 394 470086
Otras disponibilidades 488 852 s 434 820 629
Valores gubernamentales 2006 934 374
Acciones y aportaciones patrimoniales 1313087498
Valores de renta fija 2 195 644 371
Incremento por revalorización de valores 144241238
5659 007 481
Menos. Estimación por baja de valores 37137208 5622 770 273
Préstamos quirografarios y prendarios 37 231 672 610
Préstamos con garantía de unidades industriales 50 428 648
Préstamos de habilitación o avlo 88 352 048
Préstamos reteccronenos 1 345785 236 38 716 238 542
Futuros a recibir 768866206
Coberturas cambiarías a recibir 1 280 seo
Operaciones especializadas 972 716 880
Amoruzacones y créditos vencidos (neto! 188 372 319
Deudores diversos (neto) 328059835 516432 154
Valores muebles e inmuebles adjudicados (neto) 46 205 776
Otras mversrones (neto) 365840809
Mobiliario y equipo (neto} 29181 149
Acciones de organizaciones auxiliares y empresas de
servicios conexos (neto) 1439
Acciones de inmobiliarias bancarias (neto) 94 280 864
Incremento por revalorización de acciones de
inmobiliarias bancarias 226940608
Inmuebles destinados a oficinas (neto) 17492186 367896246
Cargos diferidos (neto) 111 752 567
$ 47 924 820 582
CUENTAS DE ORDEN
Títulos descontados con nuestro endoso
Avales otorgados
Aperturas de crédito irrevocables
Otras obüqecones contingentes
Bienes en fideicomiso o mandato
Bienes en custodia o en administración
Cuentas de registro
El presente Estado de Contabilidad, se formuló de acuerdo con los onncp.os estamecidos en el art 102 de la Ley
de Instituciones de Crédito y a las disposiciones de carácter general dictadas por la H Comisión Nacional Bancaria, con
fundamento en lo dispuesto por los erts 99 y 101 de la misma ley, de observancia general y obligatorJa, aplicados de
manera consistente, encontrándose reflejadas las operaciones efectuadas por la Institución hasta la fecha arriba mencio-
nada. las cuales se realizaron con apego a sanas prácticas bancarias y a las disposiciones legales y administrativas aplica-
bles y fueron registradas en las cuentas correspondientes del catálogo oficial, habiendo sido valorizados los saldos en
moneda extranjera a los tipos de cotización del ore señalados por el Banco de México.
Introducción general 475
Millares de pesos
PASIVO Y CAPITAL
--------
$ 47 924 820 582
-
Tanto el propio Estado, coma los resultados del ejercicio que en el mismo se consignan, fueron aprobados por el
Consejo Directivo, autorizando su publicación en los términos del ert 42, frac VIII de la misma Ley, bajo la respcnsabíñ-
dad de los funcionarios que to suscriben.
La utilidad que muestra el presente Estado. se encuentra afectada por la provisión que se creó para el pago de la
participación de los trabajadores en la misma.
México, DF a _ de marzo de 199_
DIRECTOR GENERAL
476 LÓGICA, JUSTIFICACiÓN E HISTORJA DE LA BANCA
En la parte siguiente del texto, analizaremos en detalle, los contratos que per-
feccionan cada una de las operaciones pasivas mencionadas,
y sus leyes secundarias contemplan, es a los que revisten para los usuarios,
la misma importancia por las razones siguientes
• Por la frecuencia y difusión con las que lo usan, que económicamente cons-
tituye una demanda perfecta y absoluta
• Por la necesidad inaplazable que el usuario tiene de él
• Por la utilidad insustituible que su uso representa
• Por la imposibilidad de los oferentes del servicio en prestarlo con la eficiencia
que estos tres últimos requerimientos demandan
• Por la imposibilidad de que su precio obedezca a las reglas ordinarias de
la oferta y la demanda
• Finalmente, porque con el objeto de asignarle un régimen idóneo, la ley ca-
lifica el servicio como público.
Técnicamente, pues, el término servicio público se refiere a los servicios que
son del interés general, es decir, del interés del público y no del particular, en
los cuales (a diferencia de los prestados por un abogado o una linea aérea) no
hay posibilidad de una competencia efectiva entre un número adecuado de ofe-
rentes independientes, por lo que deben ser prestados, o cuando menos regula-
dos, por el Estado, para lo que, por método, la ley los califica de esa forma.
Por ejemplo, la red de drenaje municipal tiene, en todo momento, la misma im-
portancia para cualquier individuo, y no parece probable que personas inde-
pendientes lo pudieran prestar con la eficiencia, la estabilidad y la especialidad
que la demanda requiere (art 23 Ley Orgánica del DDF). Por una parte, el pre-
cio que cobrarian les seria pagado, por quienes lo pudiera pagar, de inmediato;
y por otra, los independientes tendrian que ser tantos y tan fuertes como el
Estado mismo, porque ese servicio se debe prestar a todos los que lo requie-
ren, que son la mayoria absoluta.
En opinión de Samuelson, las razones por las que un gobierno decide pu-
blicitar un servicio (convertir un servicio privado en público, o crearlo sin que
existan antecedentes privados) son en gran parte históricas y, hasta cierto pun-
to, variables en el tiempo y espacio, pero en el campo económico la diferencia
en ningún caso es arbitraria, ya que la trascendencia que tiene la anulación de
la competencia y el riesgo de provocar consecuencias desfavorables en cadena,
obligan a que la decisión obedezca a una visión global en atención a los tres
plazos. Politicamente la diferencia es, simplemente el cumplimiento de una ofer-
ta hecha por un partido político para hacerse elegir, o reelegir, razón por la cual
es preciso que el partido esté muy atento a lo que la sociedad requiere y exige,
es decir la categoria de interés público o privado, servicio público o privado,
orden generala particular, etc, siempre es establecida por la comunidad urba-
na, regional o nacional, según el caso, en cada momento histórico en el cual
las cosas cambien por el motivo que sea.
Por ello, no existe una opinión universal objetiva en torno a cuáles son los
servicios que deben ser públicos; pero si hay definiciones nacionales -en todo
caso, situacionales- pues en cada pals hay diferentes servicios que son del in-
480 LóGICA. JUSTIFICACiÓN E HISTORIA DE LA BANCA
terés del público; o sea los que la mayoría demanda y su gobierno escucha. Sin
embargo, cabe decir que si existe un consenso relativo, en lo que concierne a
que ciertos servicios siempre son públicos -en la acepción del término
comentado- como la mayoría de los medios de comunicación, la salud y los
servicios municipales (drenajes, banquetas, seguridad, etc). En el Casode la ban-
ca, precisamente, no hay consenso y en varios paises, tal vez la mayoría de los
estimados económicamente decisivos, la banca no se considera un servicio pú-
blico sino un negocio que, como otros (el bursátil, el abasto, el seguro, etc), el
gobierno sólo debe vigilar de forma estrecha y en ciertos paises ni siquiera los
concesionan, En otros, la banca ha sido monopolizada y consesionada en dife-
rentes épocas, porque las necesidades de la sociedad, lo hemos dicho, cambia-
ron en esa dirección (Francia, Perú, Inglaterra, México, etc).
Ahora bien, cuando un gobierno detecta que un servicio debe ser público,
porque la conducta de la sociedad ya lo calificó de esa forma, el que decida con-
cesionario o prestarlo de forma directa obedece, si ese es su plan de gobierno,
a sus recursos financieros y a su eficiencia administrativa. Si cuenta con uno
de estos rubros, o más todavía, si cuenta con ambos (Suecia, por ejemplo) es
normal que lo preste directamente, porque de esa forma asegura un servicio
en el cual no hay posibilidad de competencia efectiva; pero si carece de ellos,
los concesiona, lo que también es una forma de servicio, pues el control que
ejercerá sobre los concesionarios implica que la libertad de éstos será tan gran-
de como el gobierno y la concesión permitan.
Si en la prestación de un servicio público que estaba monopolizado, la efí-
ciencia, los recursos financieros, o ambos, disminuyen, se justifica cancelar el
monopolio para otorgar la concesión (por ejemplo, el 3er párr de la exposición
de motivos de la LIC señala: ".. .las anteriores razones -a la modificación
constitucional- se apoyaban, también, en el hecho de que ante la magnitud
de nuestras necesidades y la limitación de los recursos existente. . . resultaba
inconveniente mantener la exclusividad estatal . . "l. A la inversa, cuando en
un principio el gobierno no puede acometer un servicio público por la falta de
dichos elementos, pero posteriormente los reúne, se justifica el monopolio, síem-
pre que dicho servicio siga siendo considerado por la sociedad como del interés
de todo el público porque reúna las caracteristicas que se apuntan más arriba.
SEGUNDA
SECCiÓN
• En 1409. se funda el Banco di San Giorgío, en Génova. cuyo origen fue si-
milar al del Banco de Venecia por cuanto que su vocación inmediata fue
la de financiar la guerra que Génova sostuvo. precisamente. contra Venecia
• En 1412. Jacobo Coeur funda en Brujas. el primero de sus establecimien-
tos bancarios. destinado específicamente al depósito de metales y al prés-
tamo contra garantías metálicas; ulteriormente incrementaria sus negocios
de la forma planteada más arriba
• Aproximadamente en 1450. la familia Fugger establece sus asientos finan-
cieros en Bavaría, de manera especifica en Augsburgo, y cuya principal sigo
nificancia radica en haber sido la primera institución bancaria que perdura
por más de 300 años
• En 1531. la segunda generación de la familia Fugger funda en Amberes,
un banco que tuvo especial importancia. pues de él se origina la primera
moderna bolsa de mercancías. Asimismo. el Banco de Medina del Campo.
de origen y residencia españolas, adquiere gran parte de la propiedad. de
uno y otra. en 1555. Podria ser este el inicio de la penetración de la familia
Fugger en la corona española y. de esa forma. su ampliación a latinoamérica
• En 1609. se funda en Holanda. el Banco de Amsterdam, acontecimiento
que tuvo particulares consecuencias. ya que se creó con objeto de proteger
la moneda holandesa. de la especulación extranjera. y para atender a las
necesidades de los mercaderes de dicha ciudad. Estas actividades le impri-
men notable impulso al desarrollo de la banca. al facilitar créditos al muni-
cipio y a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales. con las cuales
financian sus operaciones al exterior. Financiamientos de resultados fan-
tásticos
• El Banco de Hamburgo fundado en 1619 y el de Nurenberg en 1621. los
más representativos de la Liga Hanseática. realizan operaciones similares
a los bancos de Venecia. Amberes y Amsterdam, recogen de éstos las ex-
periencias recibidas que sirven para perfeccionar de manera importante el
todo de la materia bancaria
• El Banco de Estocolmo, fundado en 1656. es el primero en poner en circu-
lación moneda fiduciaria (papel moneda respaldado por su propia tesore-
ría), que constituye un paso relevante para el desarrollo del crédito bancario
• Posteriormente. cada nación establece sus bancos oficiales o nacionales re-
cogiendo como propios los sistemas de financiamiento utilizados por los
bancos de Hamburgo y Nurenberg y la emisión de papel moneda iniciada
por el Banco de Estocolmo •
• Por último. a causa de la incipiente revolución industrial y otros factores
de la mayor importancia que superan el espiritn de este texto. en la prime-
ra mitad del siglo XVIII. el funcionamiento de los bancos ingleses. de ma-
nera principal. los de Londres. Brístol, Manchester y Liverpool y el impulso
que dio al Banco de Inglaterra un genio como de Issac Newton, elevan a
su expresión más compleja y eficiente. la tipica función de intermedia ca-
490 LÓGICA, JUSTIFICACiÓN E HISTORIA DE LA BANCA
• La asistencia técnica
• Todas las acciones que puedan intentarse en favor del desarrollo de las ac-
tividades "que pertenezcan a sectores susceptibles de tener una influencia
profunda y duradera en las bases del desarrollo".
Aunque en el Banco Mundial no existen organismos hegemónicos, como suce-
de en la ONU con el Consejo de Seguridad, ni tampoco derechos de veto, y los
Estados miembros funcionan teóricamente en un plano de igualdad, los cinco
países más representativos (Estados Unidos de América, Inglaterra, Francia,
Japón y Alemania) suman con su aportación en el capital 45% de los votos,
que les asegura una mayoria que permite suponer que las decisiones tomadas
por el banco serán siempre en la dirección más compatible hacia ellos.
TERCERA
SECCiÓN
Método
Con objeto de proporcionar al lector una vista panorámica del fenómeno ban-
cario, en los siguientes numerales de este cap se presenta una relación de los
bancos, la normatividad bancaria y los acontecimientos más relevantes dentro
498 LÓGICA. JUSTIFICACIÓN E HISTORIA DE LA BANCA
y fuera del país, que influyeron en nuestro sistema a tal grado que de no haber-
las recibido éste no sería como es. El método que adoptamos para ello fue el
siguiente: cada hecho notable se enuncia de manera puramente objetiva, en fun-
ción de la división temporal que hace el Colegio de México de las diferentes
etapas de nuestra historia, a partir de la Independencia. Cabe precisar que la
última de ellas, desde luego, no es contemplada por dicho Colegio a causa de
que se trata de un tema privativo de nuestra materia. Las etapas en mención
son las diez siguientes
tías muebles de toda indole, las cuales son valuadas de forma discrecional por
el propio prestador.
1824 (presidente Victoria)
Se publica la primera Constitución que convierte al pais en una república fede-
ral y representativa; en la misma, no se considera de ninguna forma, el comer-
cio o la banca.
El banco inglés Barclay's Bank instala en México una agencia de repre-
sentación ante el nuevo gobierno, que produjo múltiples consecuencias. La pri-
mera fue la obtención del primer crédito de deuda pública internacional (8
millones 400 mil pesos) a 8% anual y diez años renovables. De manera curiosa,
el gobierno mexicano prestó en condiciones muy favorables, un millón 500 mil
pesos al gobierno de Colombia. Ni Colombia pagó a México, ni éste al Barclay' s.
Este crédito fue uno de los motivos de la intervención inglesa en 1861. Por otra
parte, en opinión de la profesora Josefina Vázquez, este banco introdujo en Mé-
xico el uso de la letra de cambio bancaria, que ulteriormente fue utilizada no
solo por los bancos sino por entidades prestadoras diversas, de manera princi-
pal por el clero.
Chiapas, que se habia separado de México junto con Centroamérica en 1821,
votó su reintegración a la República de México.
1830 (presidente Bustamante)
Se crea el Banco de Avio para Fomento Industrial, de capital exclusivamente
inglés, cuyos fondos fueron transferidos por la representación en México del
Barclay's.
1836 (presidente Justo Corro)
Se deroga la Constitución de 1824 y en su lugar, se publican las llamadas Siete
Leyes, en las que se refuerza el poder presidencial, se restringe la libertad indi-
vidual, se suprimen los estados y se crean departamentos que serian goberna-
dos por personas nombradas por el presidente; en ellas, tampoco se considera
el comercio o la banca. Poco antes, el territorio de Texas había declarado su
independencia, la cual México nunca reconoció.
Después de diez años de vanos intentos para conseguirlo, el Vaticano re-
con oc, la Independencia mexicana una vez comprobado que la Constitución
consideró la nueva República como católica. Ese año España hace lo mismo
y un año más tarde lo haria Francia.
1837 (presidente Bustamante; segundo periodo)
Se funda el Banco Nacional para la Amortización de la Moneda de Cobre con
capitales español y mayoritariamente inglés.
Se gesta la primera invasión francesa por motivo de cobros privados y de
deuda pública, al finalizar la invasión quedan en México fuertes inversiones,
500 LÓGICA. JUSTIFICACiÓN E HISTORIA DE LA BANCA
jables; los cuales fueron objeto de una aceptación superior a las expectativas
y su uso se difundió totalmente. inclusive en nuestro país.
1853 (presidente Santa Anna noveno y último periodo)
Se promulga una ley (de Lares, ministro de Justicia) en la que se suprimen las
legislaciones provinciales. Asimismo se firman los llamados Tratados de la Me-
silla, en virtud de los cuales México vende a EUA 100 kilómetros cuadrados
de terreno, localizados en la parte más meridional de nuestro territorio. En con-
secuencia, el comercio y las operaciones de crédito privado y bancario conti-
núan siendo regidas de manera más o menos anárquica por reglas centenarias
(las Ordenanzas de Bilbao) y por contratos privados, en todo caso, bajo consi-
derandos de orden puramente convencional inspirados en las costumbres ban-
carias europeas y, a partir de estas fechas, principalmente estadounidenses.
do el siglo xx, en cuyos inicios su importancia fue relativa. Es uno de los mu-
chos bancos que se diluyeron en el mare mágnum de la Revolución que, con
el restablecimiento del sistema bancario, en 1925, reinició operaciones.
El gobierno alemán adquiere el Banco de Prusia; a partir de tal compra,
el gobierno imperial le otorga facultades de banca central (Reichsbank).
podrían continuar operando, pero sin emitir; (ii) los que tuvieran un activo su-
perior al pasivo, pero en menos de 10% podrian operar sólo para terminar su
liquidación; y (iii} los que tuvieran un pasivo mayor al activo, deberían consig-
narse a la autoridad hacendaria para ser liquidados. Es decir, se reinstaló ínci-
pientemente el sistema bancario, y como la Ley de 1897 había sido derogada,
su operación institucional se confió a la costumbre bancaría y a circulares de
contenido específico, emitidas por el gobierno federal, o sea, el sistema banca-
rio reinició sus actividades.
1924 (presidente Obregón)
Se realiza la Convención Bancaria, para lo cual se convocó a los interesados
a un coloquio cumbre y conclutivo en la materia, dicha Convención tuvo im-
portantes consecuencias, que cristalizaron meses después, al inicio del periodo
presidencial siguiente.
Se publica la Ley de Pagos de Deuda Pública con el fin de movilizar los
pagos insolventes provocados por la moratoria incurrida años atrás.
1924 (presidente Calles)
Se publica la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Ban-
carios, en la que se prevé la creación de una Comisión Nacional Bancaria y se
enuncian desde ese momento algunas de sus facultades. Dicha Comisión inició
sus operaciones el año siguiente.
1925 (presidente Calles)
Se funda el Banco de México, S A Y se publica su primera ley orgánica. Asi-
mismo, la Comisión Nacional Bancaria inicia sus labores. Puede considerarse
que estas dos creaciones legislativas e institucionales sientan las bases, tan
necesarias, del sistema bancario.
1926 (presidente Calles)
Se da a conocer la segunda Ley General de Instituciones de Crédito y Estable-
cimientos Bancarios, a la cual se agregan como tales, las cajas de ahorro, las
compañías de fianzas y los almacenes generales de depósito; y también la pri-
mera Ley de Establecimientos de Fideicomiso.
Además se publica la Ley de Crédito Agrícola; en ella, se prevé la creación
de sociedades regionales y locales de crédito agricola. Asimismo, se publica la
Ley de Bancos Ejidales Agrícolas cuyo objeto, como indica su nombre, era pro-
mover las actividades ejidales de cualquier tipo, por medio del crédito. Es im-
portante hacer notar que, de inmediato a la Revolución y al establecimiento de
bases legales suficientes para el sistema bancario, el Estado se preocupó de ma-
nera prioritaria por el desarrollo social y económico del campo (postulado esen-
cial de la Revolución), mediante el crédito; responsabilidad cuyo desahogo
enfrentó dificultades que, lo veremos, acabaron por convertirse en crónicas.
512 LÓGICA. JUSTIFICACIÓN E HISTORIA DE LA BANCA
miso, para compactar una gran cantidad de recursos financieros en una sola
operación, a su vez, destinada a distribuirse entre el gran público; en este caso,
como forma de paliar los déficit de vivienda que desde entonces se advierten.
Se derogan 305 arts del Código de Comercio de 1889 y se publica la Ley de
Nauegacián y Comercio Marüimo.
A este año de los 1500 arts originales del Código de 1889 se hablan dero-
gado 877 y se hablan modificado 115, con la simultánea publicación de cinco
leyes especializadas (LGTOC, LGSM, LSCS, LQSP y ésta), que a su vez ten-
dieron a convertirse, fundamentalmente la LGTOC, en cuerpos legales tronco
de las actividades económicas y comerciales que organiza cada ley.
1965 (presidente Diaz Ordaz)
Se reforma el art 80 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organiza-
ciones Auxiliares de 1941, en el sentido de mexicanizar los bancos privados,
prohibiendo que personas físicas o morales extranjeras tuviesen participación,
directa o indirecta, en su administración o capital. Éste es uno de los motivos
por los cuales se ha denominado estatización y no nacionalización, al movimiento
expropiatorio de 1982. En efecto, desde 1965 las bancas estaban nacionaliza-
das pues sólo los nacionales podían ser sus propietarios.
Se creó el Banco Nacional Agropecuario. Esta institución tenia como fun-
ción primordial la de poner fin al desorden crediticio que imperaba en el otor-
gamiento de préstamos, de parte de los bancos nacional y agricola. En efecto,
aquella sustituyó a éstos.
1967 (presidente Diaz Ordaz)
Se gira a los bancos, mediante circular, el Reglamento de las Tarjetas de Crédi-
to Bancarias, que se puede considerar el primer dispositivo en México destina-
do a regular las actividades bancarias automatizadas o computarizadas,
dispositivo que causó un gran impacto sobre el gran público.
1970 (presidente Echeverria)
Se modifica y adiciona el art 99 de la Ley General de Instituciones de Crédito
y Organizaciones Auxiliares de 1941, en el sentido de permitir la creación, en
demérito del criterio de la especialidad fuertemente arraigado en México hasta
esa fecha, de grupos financieros siempre que pudieran garantizar ante la SHCP,
con un fondo común correspondiente a 10% de las utilidades consolidadas de
cada grupo, el cumplimiento del convenio concesional que se firmara entre ellos.
Éste puede considerarse el antecedente más claro, primero, de la banca múlti-
ple y segundo, de las actuales agrupaciones financieras.
1971 (presidente Echeverría)
Se institucionaliza el fideicomiso como el apoyo estructural a las actividades
de promoción industrial en favor de todo el público, y no de sectores geográfi-
518 LÓGICA, JUSTIFICACiÓN E HISTORIA DE LA BANCA
tradición localizado en los esquemas generales del derecho mercantil, fuera des-
plazado, aparentemente, por el administrativo, tema sobre el cual regresare-
mos (núm 27).
Por otra parte, en cumplimiento del art 60 transitorio de dicha Ley de 1985,
en el curso del mismo afio se publicaron la totalidad de los reglamentos orgáni-
cos de las SNC y la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares
del Crédito, en la que se les considera el carácter de organizaciones a los alma-
cenes generales de depósito, las arrendadoras financieras y las uniones de cré-
dito y, COmo los sujetos activos de actividades auxiliares, las casas de cambio
(núm 68).
1986 (presidente De la Madrid)
Se genera una gran actividad legislativa destinada, principalmente, a cumplir
con el art 90 transitorio, 40 párr de la Ley de 1985, en el sentido de que las
SNC a las que la legislación concede el rango de bancas de desarrollo -por opo-
sición a la segunda especie, la banca múltiple- debían, a diferencia de éstas,
regirse por su propia ley orgánica. Esta obligación de creación legal (del Poder
Legislativo y no del Ejecutivo), se convierte entre otras, en la diferencia es-
tructural más conspicua entre las bancas de desarrollo y las múltiples (núm
62). AsI, se publican las leyes orgánicas de las bancas de desarrollo.
Igualmente, se publican, dentro de otras disposiciones complementarias
del sistema bancario considerado en su conjunto, el Reglamento Interior de
la CNB -y de Seguros-,la Ley de Sociedades de Inuersián, el Estatuto Orgá-
nico del Patronato Nacional, la Ley de la Casa de Moneda de México, las Re-
glas de Banxico a las que Habrán de Sujetarse las Instituciones de Banca
Múltiple en la Emisión y Operación de las Tarjetas de Crédito Bancarias.
1987-1988 (presidente De la Madrid)
Durante este tiempo, se consolida la nueva organización de la banca. Este cor-
to periodo se distingue, más bien, por el inusitado desarrollo de las actividades
bursátiles, de arrendamiento financiero y de factoraje (en cierto modo, sustitu-
tivas de las bancarias), más que por el incremento en el volumen de las opera-
ciones tlpicamente de bancos, lo cual, en forma paradójica, permitió un saludable
enfriamiento del sobrecalentamiento al que se sometió el régimen bancario du-
rante los cinco años anteriores y que, tal vez, facilitó su normalización. En efecto,
dejando aparte las peculiares circunstancias económicas de occidente, de la re-
gión y del propio país (las que, por supuesto, no fueron generadas por la expro-
piación), durante este periodo la banca mostró, en nuestra opinión, una
estabilidad cuando menos similar a la que se percibla antes de 1982.
Igualmente, la Corte empieza a adoptar sus primeras posturas en torno
a la legislación que siguió a la expropiación. (i) Por la nueva categorla de Ban-
xico como organismo descentralizado, existla la posición legitima de poderlo
considerar autoridad para efectos de amparo, interrogante que fue calificada
522 LÓGICA, JUSTIFICACiÓN E HISTORIA DE LA BANCA
• Reglas Sobre las Sociedades de Inversión de Renta Fij a para Personas Mo-
rales (29 de marzo)
• Acuerdo que Reforma las Disposiciones Complementarias de Control de
Cambios (12 de mayo)
• Circular que expide Disposiciones de Carácter General para la Realización
de Arbitraje de Valores (12 de mayo)
• Reglas Generales para las Sociedades que Presten Servicios a las Casas
de Bolsa o Cuyo Objeto sea Auxiliar o Complementario de las Actividades
que Éstas Realizan (10 de agosto)
• Disposiciones de Observancia Obligatoria para las Casas de Bolsa. en sus
Operaciones por Cuenta Propia con Valores de Renta Variable e Inversio-
nes Sobre Dichos Valores que Efectúen con Cargo a su Capital Global (6
de septiembre)
• Acuerdo por el que se Reforman y Adicionan las Reglas Básicas de Opera-
ción de almacenes Generales de Depósito. del 2 de agosto de 1988; así co-
mo (D O del día 6) las Reglas Generales para Operaciones de Fianzas y
Reafianzamientos en Moneda Extranjera Celebradas por Instituciones de
Fianzas Concesionadas del País (5 de diciembre).
Finalmente. también en diciembre (D O del 27) se modificó la LRSPBC (núm
29) con enmiendas que ahora. una vez actualizada la reprivatización, pueden
verse como la firme decisión de la autoridad de poner el sistema bancario. de
golpe (como en 1982 pero en otro sentido). a la altura del crédito y la finanza
internacionales (ler pár de la iniciativa de reformas: "La importancia de la banca
dentro de la actividad financiera, hace necesario dotarla de un marco normati-
vo adecuado que fortalezca su estructura y mejore su organizacián y funciona-
miento, a fin de que contribuya en las politicas de estabilización, crecimiento
y modernización de la economía del pais. . . "l. Con esa modificación, se verificó
(mejor dicho. se adelantó) una apertura comercial plasmada en argumentos de
lógica aplastante. la cual culminó en 1990 pues. como veremos. en gran medi-
da estas modificaciones de diciembre de 1989 fueron mantenidas por la vigen-
te LIC.
con los diferentes momentos de la banca de nuestro pais. Podría pensarse que
hay una tremenda interinfluencia entre banca y sociedad, o por el contrario, que
los ambientes politicos y sociales fueron determinantes para el tipo de banca que
operó en cada época. Desde luego, debemos descartar que sea la banca la que de-
termine el tipo de sociedad y mucho menos de política, que existieron en cada mo-
mento histórico. La consecuencia es la banca y no a la inversa.
Por ejemplo, en los años que siguieron a la Independencia sufrimos ame-
nazas e invasiones constantes, por carecer de identidad nacional y. entonces,
no había bancos. En la Reforma, el Imperio y la restauración, se esbozó el pri-
mer proyecto creíble de pais y, se formalizan las primeras operaciones de crédi-
to y se inicia la instalación de bancos operativos. En el porfiriato, se genera
una paz insólita y se estacionan en México más capitales y bancos extranjeros
de los que había, casi, en su conjunto en toda Latinoamérica, y se generan obras
legales y de subestructura que perduraron más de 50 años. En la Revolución,
el país se convulsíona y, al mismo tiempo, la banca simplemente quiebra y de-
saparece. Con la mistica derivada de los postulados constítucionales (por ejem-
plo, el poder politico y el apoyo al campo ejidal). En la posrevolución, se crean
instituciones burocráticas y legales que permiten cohabitar impulsos tan con-
tradictorios, como el capitalista con el proteccionista, a ultranza de sectores
sociales y geográficos indigentes, que a su vez, crean las condíciones propicias
para la fundación de las primeras bancas estatales y de las decenas de bancos
privados que amasan fortunas en plazos cortos. En la consolidación, al igual
que en la mayoria de los paises independientes, que además de ser pobres, es-
tábamos en ámbitos geográficos y pollticos alejados del conflicto, la segunda
guerra mundial, permitió un desarrollo económico y social (desde luego, no bus-
cado) en su totalidad desproporcionado a las condiciones normales y, enton-
ces, el comercio, y la banca, se desarrollan a unos indices que ya no ha sido
posible alcanzar. La novena época se conoce como modernización, es decir, la
del cambio y el ascenso integral, es testigo de un desarrollo bancario que ya
no se puede sustraer a las influencias internacionales de todo tipo; y acaso sea
el origen o causa de la décima y última época -la reprivatización-la cual des-
de esta perspectíva, debe verse como una decisión congruente con el nuevo es-
tado de cosas de la política y la sociedad.
No obstante -y esto tal vez con el tíempo lo analicen los especialistas
debidamente-, a partir de 1982, es factible hablar de otra etapa hístórica, cu-
ya, denominación, por supuesto, desconocemos, pero que tiene que ver directa-
mente con el reordenamiento y la redísciplina de una sociedad que, por díferentes
motivos los habia perdido, de ser así, también concuerda con el cambio total
que nuestro sistema bancarío experimentó ese año y que culmina en 1990.
De manera análoga en ese repaso histórico es posible constatar que múlti-
ples conflictos y convulsiones sufridas por nuestro pais -con los cuales a ve-
ces los propios mexicanos justificamos nuestro supuesto subdesarrollo o
atraso- a fuer de las cuales se fue moldeando nuestra banca, resultan equiva-
Historia del derechobancario en México 527
lentes, y en ocasiones más tenues, que los que de manera similar resintieron
otros países, europeos o no, al mismo tiempo o incluso después de que México
los habia superado. Desde el punto de vista de nuestra materia, lo anterior es
importante porque el sistema bancario (que si se acepta la tesis anterior es siem-
pre el resultado de las formas sociales y politicas de cada país), se ha manifes-
tado como uno sumamente eficiente y flexible, de la misma manera que lo han
sido, a su vez, nuestra sociedad y nuestra forma de gobernarnos.
Por supuesto, esta interpretación corre el riesgo de caer en el sofisma silo-
gístico post hoc, ergo propter hoc (si esto pasa después de aquello, luego, esto
es consecuencia de aquello), pero precisamente en la materia bancaria este riesgo
puede descartarse a priori por una regla de economia politica muy clara: para
que haya bancos debe haber ahorro, o cuando menos depósitos, para que exis-
tiendo uno u otro o los dos, pueda haber inversión; si no hay ahorro e inversión
simultáneamente, no hay bancos. Por tanto, cabe preguntar ¿en dónde se ini-
cia el círculo?
Los motivos del ahorro son diametralmente opuestos a los de la inversión,
ya que cada uno lo realizan tanto personas distintas coma por causas diferen-
tes; el ahorro consiste en la abstinencia del gasto con ciertas espectativas, y
la inversión es el gasto destinado a crear más capital. Pues bien, partiendo de
que nadie puede ahorrar si no gana dinero, y el que se reciba dinero depende
de que se invierta ordenada y atinadamente, concluimos que el circulo se inicia
en la inversión. Y si -en hipótesis de escuela- una economia arranca de cero,
es decir, si no cuenta con dinero, es evidente que éste debe provenir de otro
país porque si en una economía no hay dinero es ocioso pensar en ahorro.
Asi, en nuestra opinión, es claro que si a causa de revolución, catástrofe,
inestabilidad política, y social o razones equivalentes, no hay inversión, la acti-
vidad bancaria se reducirá de forma más o menos proporcional. Argumento que,
cuando menos en el breve recuento histórico que acabamos de hacer, parece
ser válido en el caso de México. Si no hay estabilidad, no hay inversión; si no
hay inversión, no hay bancos; y si no hay bancos, no hay posibilidad de finan-
ciar los grandes impulsos y empresas que fortalecen a la sociedad en su con-
junto y que también permiten a los particulares tener bienes que de otra forma
no seria posible. La estabilidad de nuestro país, aún más visible en los últimos
años, permite comprender el porqué de la permanencia del sistema bancario.
Otra precisión, en apariencia, separada un tanto de nuestro tema central,
podría ser la siguiente. A diferencia de otros países, europeos o del medio oriente,
que tienen fronteras inmediatas con cinco, seis y a veces hasta con diez países de
economías similares o complementarias, México sólo tiene dos y con países que
están en los extremos de la pobreza y la riqueza; entonces, su comercio
a ejercerse de manera potencial y natural (incluyéndose la banca y el crédito],
tiende a desarrollarse con desventajas en ambos sentidos; el qué tan lejos y
el con quién, son desde luego, factores primordiales en el comercio. En conse-
cuencia, la eficiencia de nuestra banca, resultado a su vez del tipo de sociedad
528 LóGICA, JUSTIFICACIÓN E HISTORIA DE LA BANCA
CUARTA
SECCiÓN
EL MONOPOLIO ESTATAL
DE LA BANCA (1982)
26 DECRETOS EXPROPIATORIOS
lEstatización o nacionalización?
Los días 1 y 2 de septiembre de 1982, se publicó en elD o elDecreto que estable-
ce la Nacionalización de la Banca Privada. Toda vez que los conceptos astatíza-
ción, mexicanización y nacionalización se han utilizado de manera similar, es
conveniente definir un criterio único para poder desarrol1ar el tema enunciado
en este numeral.
La expropiación es un acto de pleno imperio, de autoridad soberana, ante
el cual no hay negociación, por lo que la única voluntad que participa es la del
pueblo, a través de sus órganos de representación. La compraventa (por ejem-
plo, la que hace el gobierno de una empresa propiedad de particulares) es un
acto de naturaleza y características privadas, en el que participan dos volunta-
des, aun la del Estado, con la misma intensidad. Por su parte, la nacionaliza-
El monopolio estatal de la banca (1982) 533
propíación, de manera similar a como se habia venido prestando por los parti-
culares.
Facultades ejecutivas excesivas A partir del decreto expropiatorio, el Servi-
cio Público de Banca y Crédito se convirtió en un monopolio de Estado, lo que
implicaba la necesidad de haber enmendado, antes del decreto, el art 28 consti-
tucional, por ser éste el que organiza los monopolios de nuestro sistema y en
el que no se contemplaba, en esa fecha, el monopolio de la banca. Modificación
que, desde luego, no puede arrogarse el Ejecutivo por ser una facultad exclusi-
va del Congreso, y que tampoco podía haber ordenado si la Constitución no
prevía la hipótesis que el decreto actualizó. Probablemente, la más recalcitran-
te de las críticas consistió, en que un solo hombre decidió cosas trascendentales.
Como sea, el decreto no podía crear un monopolio de Estado sin una previa
modificación constitucional que, necesariamente, implicaba a su vez su previa dis-
cusión en la Cámara, por quienes representan los intereses de todos, lo que si
se hizo, pero después del decreto; rectificación a posteriori que no disminuía la
inconstitucionalidad del decreto en la fecha que se publicó.
Las personas son inexpropiables Los arts lo y 60 del Decreto establecían
que "... las instituciones fueron expropiadas. . . "y que "... se tomará posesión
inmediata de las instituciones de crédito expropiadas. . . ", Es decir, el Decreto
"expropió personas morales" lo que, desde el punto de vista de la teoria gene-
ral del derecho, es imposible; no se pueden expropiar personas, sino solo su pa-
trimonio, sean en el caso concreto, las acciones de los socios del banco, o bien
los activos propiedad del mismo, pero no el banco persona moral. Defecto de
legalidad evidente, producto, tal vez, del apremio en la redacción.
Expropiación de dinero en efectivo En su arts lo y 30 el decreto estableció
que se expropian ".. . los valores, inversiones, acciones o participaciones. . . ",
es decir, se expropió dinero o títulos representativos de éste, para ser pagados
ulteriormente, mediante indemnización constitucional. precisamente, una vez
más, con dinero. Es decir, se expropió dinero para indemnizarse con dinero, lo
cual es insensato, por impropio desde el punto de vista de la técnica de la ex-
propiación: retirar, confiscar o privar la posesión de dinero es, en el mejor de
los casos, un préstamo o un comodato, pero no una expropiación; hubiera sido
preferible, simplemente, no mencionar esos conceptos. Deficiencia que se pro-
dujo también, tal vez, a causa de la prisa con que se actuaba.
Privación de representantes. El art 30 del decreto establece la inmediata susti-
tución de los órganos de administración y directivos de los bancos, por aque-
llos que señaló la propia administración central. Es decir, se privó
intempestivamente a una persona moral de sus representantes legales, lo que
sólo corresponde, desde un punto de vista elemental del derecho societario, a
los socios. Tal vez, ese dispositivo sea la manifestación animosa de un rechazo
a todo lo anterior, al paso que se olvidó, por ejemplo, el expediente fundamen-
tal de la rendición de cuentas y la protesta del cargo, privándose una vez más
El monopolio estatal de la banca (1982) 535
nuevo estado de cosas. Es el caso del banco estadounidense Citibank, las ofici-
nas representativas de entidades financieras del exterior, las sucursales de ban-
cos extranjeros de primer orden, el Banco Obrero, S A Yel Banco Nacional del
Ejército y la Armada. Como decimos, éstas pueden considerarse un grupo fí-
nanciero autónomo, en virtud de que continuaron operando hasta 1990, de acuer-
do con su régimen legal original, e implicaron que en el decreto, fuera imposible
cumplir la garantia de igualdad ante la Ley, que es fuertemente protegida por
nuestros tribunales federales.
QUINTA
SECCiÓN
REPRIVATIZACiÓN DE LA BANCA
COMERCIAL (1990)
• Para reforzar el papel que debían jugar los consejos directivos, las refor-
mas les concedieron facultades para aprobar planes y circunstancias que
otrora correspondían a la SHCP (arts de la LRSPBC afectados: 7 y 20),
Esa disposición fue retomada por el art 41 LIC (núm 61)
• El consejo directivo quedó sometido a los lineamientos de la SHCP (arts
de la LRSPBC afectados: 20, último párr y 21). Esta disposición fue reto-
mada por el art 42, último párr LIC
• Las inversiones de los bancos en entidades financieras del exterior reque-
rian autorización de SHCP (art de la LRSPBC afectado: 67). Esta disposi-
ción fue retomada por el art 89 LIC (núm 46)
• Reglas de Banxico sobre operaciones con valores realizadas por las SNC
(art de la LRSPBC afectado: 62), Esta disposición fue retomada por el art
81 LIC (núm 51)
• Nuevas atribuciones a la CNB, incluida la de sancionar, además de haberla
convertido en una institución sólo especializada en bancos y ya no en segu-
ros y fianzas, pues se creó otra comisión idónea (arts de la LRSPBC afec-
tados: 86 a 88, 97, III Y 991, Esta disposición fue retomada por los arts
108 a no, 123 y 125 LIC (núm 53)
• Coordinación de la CNB y la CNV en las operaciones que los bancos reali-
cen de acuerdo con la LMV (art de la LRSPBC afectado: 37). Esta disposi-
ción fue retomada por el art 53 LIC.
3 Reformas que implicaron una desregulación
• Se aumentó de uno a cinco por ciento el máximo de CAPS B adquirible
por personas fisicas o morales (art de la LRSPBC afectado: 15). Esta dis-
posición fue retomada por los arts 17 Y 33 LIC
• Se aumentó la capitalización de las SNC, que ya no sería menor del seis por
ciento (art de la LRSPBC afectado: 341. Esta disposición fue retomada por
el art 50 LIC
• Los programas operativos y financieros sólo se autorizan por el Consejo
Directivo (art de la LRSPBC afectado: 20). Esta disposición fue retomada
por el art 42 LIC
• Se aligeró la actuación por cuenta propia de los bancos en la operación de
valores inscritos en INDEVAL (art de la LRSPBC afectado: 37). Esta dis-
posición fue retomada por el art 53 LIC
La reprivatizacíón de la banca comercial (l990) 547
Argumentos constitucionales
• La reforma del Estado entraña volver al espiritu original de la Constitu-
ción de 1917",
• Hoy, el art 25 atribuye al Estado, de manera exclusiva, las áreas estratégi-
cas que se señalan en el párr 40 del art 28, , ,
• Conducir el cambio para preservar lo esencial de nuestra identidad nos obli-
ga a mantener los compromisos plasmados en la Constitución y que dan
perfil propio al Estado mexicano. Es una interpretación congruente con
nuestra historia respetar las áreas estratégicas reservadas al Estado. , , El
párr 40 del art 28 marca el sentido profundo de las áreas estratégicas de
la nación, , ,
• También existen materias de gran importancia, , , que no son parte del párr
40 del art 28 porque no han sido consideradas, por el constituyente, áreas
estratégicas, , ,
• Así, la reforma del art 28 que adicionó ese 50 párr, en 1982, define el servi-
cio de banca y crédito, sin duda, como una muy importante actividad, pero
no como un área estratégica
• Hoy, es conveniente modificar la propiedad estatal exclusiva de la banca
porque han cambiado las circunstancias que motivaron el proyecto en que
se sustentaba,
Argumentos socioeconámicos
• Primero La impostergable necesidad de concentrar la atención del Esta-
do en el cumplimiento de sus objetivos básicos: dar respuesta a las necesi-
dades sociales de la población y elevar su bienestar sobre bases productivas
y duraderas
• Segundo El cambio profundo en el país de las realidades sociales, de las
estructuras económicas, del papel del Estado y del sistema financiero mis-
mo, modifica de raíz las circunstancias que explicaron la estatización de
la banca
La reprívatización de la banca comercial (1990) 549
Argumentos financieros
• Un Estado excesivamente propietario es inadmisible en un país con tanta
pobreza. Muchas de las más sentidas demandas de la población tendrán
respuesta con los recursos que el sector público ya no invertirá en la banca
y los que genere la desincorporación de los activos bancarios
• El ensanchamiento creciente del Estado en muchos ámbitos de la vida so-
cial, útil en otro tiempo, hoy compite con el cumplimiento de algunas de
sus funciones básicas y, en ocasiones, lo impide
• Frente a los cambios en México y el mundo, la atención de las responsabili-
dades básicas del Estado requiere una más selectiva propiedad estatal y
una más amplia perticipación social
• Hoy... por la seguridad de que los instrumentos a disposición del Estado
son suficientes para ejercer la rectoría en materia económica, no es conve-
niente mantener la exclusividad para el Estado del servicio de banca y
crédito
• Los mexicanos no podemos admitir un Estado tan propietario, con tan con-
siderables recursos invertidos en la banca, en un país con nuestras caren-
cias y necesidades, con urgencias sociales básicas. Al ampliar la esfera de
acción de los sectores privado y social en la prestación del servicio de ban-
ca y crédito... el gobierno podrá aprovechar sus activos y liberar sus re-
cursos para atender la infraestructura y los servicios que son objeto de
reclamo social y propósito esencial del Estado.
Con esta iniciativa, el gobierno buscaba acopiar recursos para destinarlos a las
obras fundamentales del quehacer administrativo. Por una parte, (i) dejar de
poseer la propiedad de algunas de las empresas más grandes y, por tanto, más
costosas del país, y por otra (ii) venderlas, implicaba para el gobierno un enor-
me ahorro y un ingente ingreso; un doble acopio de recursos que se obtendrla
en un plazo corto de venderse la banca comercial. El único obstáculo -que de
haber existido se hubiera respetado- era determinar si la banca era un área
estratégica o no, porque de haberlo sido la venta no podría haberse realizado
por impedimento constitucional. Como vimos, los argumentos esgrimidos en
la iniciativa mostraron que la banca no es un área estratégica por más que sea
una actividad en extremo importante. Asi, la iniciativa fue votada y aprobada,
y, el 27 de junio de 1990, se publicó el decreto que extinguió el monopolio esta-
tal. Por supuesto, era el principio, técnicamente idóneo, de la transformación
550 LÓGICA, JUSTIFICACIÓN E HISTORJA DE LA BANCA
de nuestro sistema bancario que meses más tarde encontró apoyo definitivo
en la LIC,
autorizar o denegar sus nombramientos. Por otra parte, para configurar un ver-
dadero equilibrio en el manejo de los bancos, por la vía del voto accionario, res-
pecto del consejo de administración -órgano de suma importancia en la
conducción de las anónimas-«, la LIC establece que su número puede ser par
o impar, y los nombramientos y designaciones corresponden a las distintas se-
ries, en función de diferentes porcentajes para cada una. Por cuanto al consejo
se refiere, la LIC introdujo una nueva modalidad de voto, destinada a reforzar
la necesidad de democratización del capital, consistente en que los consejeros
que sean administradores de valores deben acreditar su personalidad de forma
tal que los accionistas siempre estén informados en el mismo nivel.
Estabilidad en las operaciones Respecto al diseño y organización de las ope-
raciones, el criterio adoptado por la LIC sigue más a la LRSPBC que a la viej a
LOICOA, de 1941, porque resultó -al legislador- idónea para continuar pres-
tándose el servicio. Con el interés de cancelar las operaciones llamadas de com-
placencia, que tanto enojo causaron en tiempos anteriores a 1982 e incluso
después, la LIC organiza un estricto régimen de control de imparcialidad y ob-
jetividad que, desde luego, es una de sus más destacadas aportaciones. En el
mismo sentido, la LIC establece un estricto mecanismo de control en el otorga-
miento de créditos en favor de funcionarios, empleados y accionistas. Ésta es
una de las razones por las cuales seguimos considerando la banca y el crédito
como un servicio público (núm 7), pues a diferencia de otras sociedades mer-
cantiles, puramente de comercio, en los bancos, el dueño no puede hacer lo que
guste con su empresa, al grado de que recibieron la prohibición de adquirir ac-
ciones de sociedades que no tengan relación funcional directa con ellos.
Régimen sancionador Los anteriores objetivos, y todos los que se despren-
den del texto de la LIC, quedaron fuertemente protegidos por un rigido siste-
ma sancionador y de vigilancia, destinado a institucionalizar medidas
inhibitorias de prácticamente la totalidad de las hipótesis dañinas, suscepti-
bles de cometerse por los involucrados en el servicio de banca, sean dueños,
funcionarios, administradores públicos o clientes.
La LIC entró en vigor y la banca comercial se reprivatizó. En su exposi-
ción de motivos, la LIC buscaba su aprobación mediante argumentos de con-
fianza, como éste: "Tenemos frente a nosotros una verdadera oportunidad
histárica, para adecuar nuestra legislación financiera a la dinámica interna y
a los mercados internacionales; asimilando experiencia y erradicando vicios del
pasado, en beneficio de las mayorias". La L/C se aprobó; en adelante, corres-
ponde a los banqueros particulares concretizar esa oportunidad; el tiempo dirá
en función de la conducta de los nuevos dueños, si la reprivatización fue una
medida acertada.
Indice de la Ltt:
La nueva Ley consta de 143 arts más 19 transitorios, distribuidos en siete ti-
tulos cuyo orden y citación obedeció, en nuestra opinión, a un excelente méto-
La reprivatización de la banca comercial (1990) 553
hasta concluida la segunda guerra mundial, ese país pudiera superar los obstá-
culos de desarrollo modular que sus más importantes competidores europeos
habían resuelto décadas antes.
En la actualidad existen en Estados Unidos de América aproximadamen-
te tres mil bancos, de los cuales sólo la tercera parte operan en todo el país,
es decir, son bancos nacionales; el resto son bancos estatales que actúan bajo
la inspección y el control de cada estado. Lo anterior, como hemos dicho, gracias
a que la Constitución permite la creación de bancos en la esfera de competencia
de cada gobierno estatal, Al constituirse un banco nacional, automáticamente, se
convierte en miembro de la Reserva Federal, de acuerdo con la división efectuada
en 1913 (fecha de su formación), en doce grandes distritos cuyas cabeceras agru-
pan a los bancos ubicados bajo su jurisdicción geográfica. El sistema de Reserva
Federal es la banca central que, como tal, se conoce en todos los países.
La ausencia de uniformidad, derivada de este complejo dualismo de regu-
lación bancaria (estatal y federal), motivó una importante versatilidad finan-
ciera pero al mismo tiempo la falta del control necesario para evitar
irregularidades, las cuales, en muchos casos, condujeron a la quiebra y conse-
cuente quebranto del interés de los usuarios. La Deregulation and Monetary
Control Act (Ley sobre la Desregulación, y Sobre el Control Monetario) apro-
bada por el Congreso en 1980, actualizó el sistema bancario estadounidense
respecto de reglas que habían estado vigentes más de medio siglo y por lo cual,
en opinión de J G Wilson (Banking Policy and Structure. A comparative analy-
sis, Mc Graw Hill, 1985), muchas de sus reglas resultaban obsoletas. Los prin-
cipales objetivos de esa reforma eran los siguientes: (i) incrementar el control
monetario y al mismo tiempo distribuir lo más posible su costo entre todas las
instituciones; (U) disminuir los obstáculos para la competencia de los fondos
de inversión, concediendo más libertad a las instituciones de depósito; e (iii)
incrementar el acceso del pequeño ahorrador a los servicios, reduciendo la de-
sigualdad de competencia entre las diferentes instituciones financieras oferen-
tes. Dentro de otras, las medidas concretas fueron las siguientes
• Las Reglas Uniformes de la Reserva Federal (Uniform. Federal Reserve Re-
quirements} se hicieron aplicables a todas las transacciones y cuentas (fun-
damentalmente, en las electrónicas y cibernéticas) de todas las bancas de
depósito, bancos comerciales, asociaciones de préstamo y ahorro, bancos
mutualistas y de ahorro y de las uniones de crédito; fueran o no miembros
de la Reserva Federal
• La Reserva Federal fue autorizada para acopiar toda la información neceo
saria para el monitoreo y control monetario de los agregados del crédito
• Se amplió el acceso al elenco de descuentos de la Reserva Federal a todos
los bancos que otorgaron contratos o realizaron transacciones no persona-
lizadas o con plazos no definidos
• Se estableció una cuota de costos para los servicios de la Reserva Federal
a los cuales, desde entonces, tuvieron acceso todas las instituciones
La rcprivatización de la banca comercial (1990) 557
El sistema bancario estadounidense se distingue por ser, además del más po-
deroso, el más versátil y flexible lo cual como se observa, se debió más a la
demanda de crédito y a su estabilidad monetaria que a la perfección de sus re-
glas. En él existen entre otras, las siguientes instituciones tipicas: fiduciarias,
bancas de depósito, bancos comerciales, asociaciones de préstamo y ahorro, ban-
cos mutualistas y de ahorro, uniones de crédito, bancos controladores (holdings);
compañías de financiamiento para venta; de inversión; de inversiones en fidei-
comiso; agencias de financiamiento; planificadoras de presupuesto; agentes de
fmanciamiento, y otras con objetivos tan especificos como los anteriores. Tam-
bién existen grandes organizaciones que prestan todos estos servicios. A titu-
lo de ilustración, cabe señalar que algunos de los bancos, de aquel país son los
más importantes del mundo, que su capacidad de crédito es superior a la de
múltiples economias nacionales, y que todos ellos son bancos particulares.
En el sistema estadounidense, el riesgo del monopolio de los beneficios del
crédito y la captación en pocas manos no está disminuido en las leyes banca-
rias sino en un rígido sistema antimonopolio sustentado sobre tres leyes que
dan nombre al complejo legal del sistema: Clyton Act, Sherman Act y Pitman
Act; el cual es aplicable a todas las actividades financieras y comerciales y su
modelo fue, tal vez, seguido, lo veremos, por las reglas de desconcentración de
capital y control de la nueva LIC.
presas y entidades del soviet. Fue al mismo tiempo, ni más ni menos, la banca
central y la única institución de crédito por 70 años. En efecto, sus responsabi-
lidades y facultades incluían la provisión de crédito a los plazos mencionados;
la instrumentación del financiamiento y la producción; el monopolio de la emi-
sión de moneda; y la responsabilidad del volumen de dinero en circulación. El
Gosbank creó pequeñas oficinas (que en términos occidentales podrian aproxi-
marse, sin serlo, a las sucursales) con el objeto de captar depósitos del público
y, también, con el propósito de servir como centros de pago y cobro. Se crea-
ron 79 mil en todo el territorio, bajo la supervisión de 4 mil 500 oficinas de con-
trol. Así, además de sus funciones de banca central, el Gosbank fue la única
institución de crédito y banca doméstica, útil también para recolectar contri-
buciones y cobros diversos, asi como para realizar pagos de diversa índole; el
servicio de crédito lo prestaba, básicamente, a granj as agrícolas o artesanales
y a pequeñas instituciones gubernamentales; asimismo, abría oficinas tempo-
rales en las zonas en las cuales tenían lugar las cosechas y otras producciones
agroindustriales.
En los sesenta, también se fundaron otras dos instituciones, una vez más,
con aportación y supervisión del Gosbank, las cuales tuvieron por objeto espe-
cializarse en actividades que éste había venido desarrollando con caractér de
monopolio: por una parte, el Stroybank, que se convirtió en la institución de
financiamiento encargada de canalizar las percepciones y apropiaciones del pre-
supuesto estatal, mediante empréstitos al mediano, pero fundamentalmente
al largo plazo. Y por otra, el Vneshtorgbank, que tuvo una clara especializa-
ción en las operaciones de comercio exterior, si bien después se convirtió en
la entidad encargada de prestar servicios al turismo incipiente y a los funcio-
narios de representaciones diplomáticas.
Las modificaciones ocurridas en la Europa Oriental, incluida la Unión So-
viética, en los últimos años y meses, que desde luego están gestando cambios
que todavía no se pueden considerar como definitivos, permiten suponer que
el sistema bancario soviético cambiará en el sentido de la apertura; pero en es-
te momento, sólo puede mencionarse, académicamente, como un sistema de eco-
nomia planificada que está cambiando en la dirección de la liberación del
mercado.
NORMATIVIDAD
V
AUTORIDADES BANCARIAS
SUMARIO
PRIMERA SECCION LA NORMATIVIDAD BANCARIA
34 Por su vocación, las normas del derecho bancario
son de cuatro tipos
35 Primera vocación: organización de la forma societaria
de los bancos
36 Segunda vocación: organización de los títulos
y los contratos bancarios
Organización de operaciones de crédito en general
Organización de operaciones de bancarias especificas
37 Tercera vocación: fijación de objetivos
38 Cuarta vocación: régimen de control y vigilancia
39 El fenómeno de la supletoriedad en el derecho bancario
Ubicación del tema. Leyes enunciativas y leyes
integrales
Reglas de supletoriedad de la LlC
BANXICO y las bancas de desarrollo
Comentarios críticos al régimen de supletoriedad
40 Facultades legales para emitir reglas generales
41 ¿Es posíble una codificación bancaria?
Utilidad de una codificación
Una vez más acerca de la diferente vocación
de la norma bancaria
42 El progreso electrónico obliga a cambios frecuentes
43 Las autoridades bancarias. Introducción
RRIMERA
-SECCiÓN
LA NORMATIVIDAD BANCARIA
administrativo del sistema. Las normas de este tipo son la consistencia legal
de la forma, en la cual los bancos sostienen contacto con el usuario; por ejem-
plo la chequera, los contratos de crédito de todo tipo, el fideicomiso, la emisión
de bonos, los depósitos a plazo, etcétera.
En virtud de lo anterior, las leyes que integran esta categoria son, en lo
fundamental, normas que no fueron diseñadas para los bancos de manera ex-
presa, sino que lo fueron para ser utilizadas, en general, por cualquier persona,
pero que se ajustaron al desar; ~llo de la operación crediticia, usualmente, a tra-
vés de su cita, en las leyes bancarias de las otras tres categorías, como leyes
supletorias en los temas de su especialidad. Dicho de forma diferente, las prin-
cipales leyes de esta categoría no son bancarias sino mercantiles, y son utiliza-
das por los bancos, con pocas variaciones, de la misma forma en que las usan
otras personas de derecho privado. En general, se trata de una legislación con
más de 50 años de vigencia y de fuerte inspiración bonapartista soportada, bá-
sicamente, en considerandos individuales y capitalistas. Algunas de las más
relevantes son las siguientes
39 EL FENÓMENO DE LA SUPLETORIEDAD
EN El DERECHO BANCARIO
ser suplida por otra, porque sólo puede serlo por un acto del mismo rango, creado
por la misma entidad soberana. Un reglamento no suple una ley, lo que hace
es facilitar su cumplimiento; el Ejecutivo no puede suplir una ley porque no
puede suplir la voluntad del Legislativo, es decir, del pueblo. Pues bien, como
veremos, tal vez la mitad de las reglas supletorias de la LIC son en favor de
reglas generales de la SHCP.
Por otra parte, como ya señalamos, en la captación, el crédito y el servicio
neutral, la nueva LIC utilizó el método de la enunciación y no el de la organiza-
ción integral. Es decir, el legislador de 1990 (como el de 1983 y 1985), puso el
acento relevancia creativa en la estructura societaria de los bancos, la fijación
de sus objetivos y la vigilancia y control de su obtención, pero soslayó la im-
portancia de la creación en el renglón de la técnica de su operatividad y su con-
tacto con el público. Consecuentemente, las reglas supletorias adquirieron en
esta materia una necesidad extrema y, aunque la nueva LIC mejoró en gran
medida las deficiencias del sistema supletorio, guardó algunos de los vicios de
imprecisión del derecho anterior.
En su art 60, la LIC erigió al C Civ del DF como regla supletoria expresa.
Sin embargo, en su art 56, último párr, señaló que los remanentes de los máximos
legales para entregar automáticamente a los beneficiarios de un depositante fa-
llecido, se entregarán en los términos "del derecho común ", Necesariamente ca-
be la duda de si el derecho común al que se refiere el art 56, es el mismo al que
se refirió el art 60, es decir, al del Distrito Federal; o si se aplicará, en este caso
particular, el derecho común inmediato al intestado o la testamentaria, es
decir, el local. Ésta es una de las pocas reglas de la nueva LIC en la cual, la falta
de uniformidad en los conceptos fue clara.
El art 72 LIC concede a los bancos, en la ejecución de garantías reales,
la opción de entablar el juicio ejecutivo, el ordinario o el que proceda. Dadas
las diferencias formales entre los dos primeros juicios; las importantes diferen-
cias entre los civiles y mercantiles, pues como tampoco se diferenciaron, proce-
dería cualquiera; y la astronómica amplitud del concepto "el que en su caso
proceda", estos dispositivos de opción y suplencia podrían haberse resumido
en la idea de que los bancos podrán hacer, para ejecutar las garantias reales,
lo que gusten. Como ya vimos, a diferencia de la LGICOA de 1941, cuyo art
lo transitorio canceló la supletoriedad civil en materia bancaria, la LIC con
frecuencia cita a dicho derecho como supletorio, tanto en sus regimenes gene-
rales como especiales; y como las hipotecas son contratos muy utilizados en
la práctica bancaria, la definición de si debe seguirse un juicio hipotecario civil
o uno ejecutivo mercantil era sumamente importante, pero no fue así, por el
contrario, se presentó una opción que se erige como un privilegio inexplicable.
Repetidamente la LIC vuelve a designar como supletorias, las prácticas
y los usos bancarios, que en el caso particular de esa leyes inadecuado por dos
motivos: (i) las prácticas y usos bancarios no pueden ser una ley supletoria,
porque no son derecho, ya que, por un lado, la Corte ha sostenido que el único
derecho que se debe probar es el extranjero y, por otro, porque para poderse
sustentar una acción en la costumbre debe probarse, primero, su existencia,
y segundo, que los litigantes aceptaron someterse a ella (t I], y (ii) porque el
nuevo estado de las cosas bancarias tendia a modificar la totalidad de los hábí-
tos y usos anteriores, luego, les dio importancia a unos con las que se presumía
su incompatibilidad; pero además, es dificil suponer la existencia de prácticas
y usos generados en un nuevo régimen de apenas dos o tres años, cuando me-
nos, no al grado de considerarlos derecho supletorio en condiciones ab initio.
No obstante, cabe decir que el legislador de 1990 es cauto al establecer que
los usos y prácticas deben procurar una adecuada atención a los usuarios (art
77 in fine).
Por lo que respecta a los servicios la LIC (art 77), dej a un espacio gratuita-
mente enorme al señalar, que tales servicios se prestarán de conformidad con
"las disposiciones legales y administrativas aplicables "; pero no señala quién
se encargará de calificar a la regla como aplicable (el usuario, el prestador, el
582 NORMATIVIDAD y AUTORIDADES BANCARJAS
cho, que tiene un diseño puramente administrativo y que es, de modo necesa-
rio, equivalente y uniforme para todo banco. La diferente denominación -regla
y circular- no debe llamar a confusión; unas y otras son lo mismo: la actuali-
zación de facultades reglamentarias declinadas, por la Ley, en favor de autori-
dades administrativas centrales o descentralizadas. Recuérdese que es,
precisamente, a través de una circular, que en 1967 se establece por primera
vez en nuestro país, el sistema normativo de la tarjeta de crédito bancaria, que
se continuó ya no como circular sino como regla general, similar a las comenta-
das más arriba, en 1986, después en 1989 y por último, en 1990 (núm 189), siendo
que en los cuatro casos la autoridad emisora fue la misma a saber, el Banxico
o la SHCP.
Finalmente, algunas tendencias doctrinales han visto la codificación como
una posible solución a la complejidad que emana de la dispersión, el elevado
número de reglas generales y su diferente denominación; tema que tratamos
enseguida.
Entonces, es sencillo concluir que las dos manifestaciones del derecho ban-
cario que evocamos párrafos arriba son claramente identificables: las reglas
de derecho privado (el societario bancario y los títulos y contratos bancarios)
y las reglas de derecho público (diseño de objetivos, y su vigilancia y control).
En estas condiciones resulta que una codificación bancaria, aunque deseable,
es imposible. La experiencia histórica en ésta y otras ramas del derecho (por
ejemplo, la LQSP y el Código Penal), muestra los catastróficos resultados que
se puden producir si dos reglas de vocación, interés juridico tutelado y consi-
deración de la voluntad individual, tan irreduciblemente diferentes, se forzan
a coexistir en el mismo cuerpo legal.
Habría que pensar, entonces, en dos codifícaciones diferentes, que serian
también deseables por las ventajas que se apuntan más arriba: (i) la de las re-
glas de derecho privado, que son con las que trafican a diario los clientes, los
jueces y los funcionarios bancarios prestadores directos del servicio; y la de
las reglas del derecho público, a las que sólo estarían obligados, de modo direc-
to, los funcionarios de la adminístración y los funcionarios bancarios que de-
ban tratar con ella, pero no el público, que es el que más padece la dispersión
y el enorme número de "reglas generales" y otras, al paso que ha quedado re-
ducido a mero espectador que debe cumplir con reglas y contratos que no dise-
ñó, que no los entiende y que cuando los entiende probablemente no esté de
acuerdo con ellos, pero que de manera necesaria, debe firmar para recibir el
servicio.
rente vocación de las normas que integran el derecho bancario en las que se
funden, en cada caso, la competencia, la autoridad y su ejercicio. En efecto
• Las normas del primer tipo, las que organizan la forma societaria de los
bancos (núm 35), son el sustento de la competencia que tienen la SHCP,
la CNB y Banxico
• Las del segundo, las que organizan los títulos y contratos bancarios (núm
36), dan sustento a la competencia que, casi en exclusiva, desde un punto
de vista comisarial o de vigilancia, tiene Banxico, la CNB y, en algunos
casos, la CNV
• Las del tercero, la fijación de objetivos [núm 37), lo son a su vez de la com-
petencia de la SHCP y, en algunos casos, de la SPP
• Las del cuarto, las del régimen del control y vigilancia (núm 38), sustentan
la competencia, una vez más, de la SHCP y la CNE.
Las autoridades que tienen competencia, pero no en el flujo normal y ordinario
de las operaciones bancarias, sino en la interpretación de las normas de cada
grupo, en caso de conflicto judicial son, desde luego, los tribunales locales o
federales, según el caso, pero también pueden llegar a serlo la CNB y la SHCP:
la primera cuando el conflicto se deduce en un tribunal arbitral de amigable
composición o de estricto derecho, porque la entidad ante la cual deben venti-
larse es la CNB; y la segunda cuando se interponen recursos contra imposición
de multas u otras sanciones administrativas, porque en esos casos la autori-
dad es la SHCP.
La competencia que tienen en las actividades financieras la Procuraduria
General de la República, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, los go-
biernos municipales y otras entidades, se omite por no corresponder a la intro-
ducción que se hace en este texto. Pero para tal efecto, el conocimiento, aún
panorámico, tanto de la organización como de las facultades que tiene cada una
de las siguientes autoridades, reviste la mayor importancia y, por tanto, se ha-
ce de la siguiente manera
• La Secretaria de Hacienda y Crédito Público
• El Banco de México
• La Comisión Nacional Bancaria
• La Comisión Nacional de Valores
• .La Secretaria de la Contraloria de la Federación.
590 NORMATlVIDAD y AUTORIDADES BANCARIAS
SEGUNDA
SECCiÓN
LA SECRETARíA DE HACIENDA
Y CRÉDITO PÚBLICO
44 INTRODUCCiÓN
De conformidad con la LOADMONPF (art 31, VII), corresponde a la SHCP
planear, coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario del pals, que compren-
de al banco central, la banca nacional de desarrollo y las demás instituciones
encargadas de prestar el servicio de banca y crédito. Como se observa, la orga-
nización de la banca mexicana descansa en este instituto ministerial. Las fa-
cultades, en lo especifico, orgánicas de la SHCP, contempladas y detalladas
por su reglamento interior, se analizan más adelante (núm 501, pero debemos
adelantar que cumplen con exactitud la delimitación de los campos concretos
en los cuales, en efecto, cada una de las direcciones generales que la componen
agotan estos objetivos de la planeación, coordinación, evaluación y vigilancia
de la totalidad de los perfiles del fenómeno bancario.
De manera clara, concordante con estas importantes atribuciones, el le·
gislador de 1990, al igual que el de 1983 y 1985, concede de modo expreso a
la SHCP un cúmulo de facultades que cierran con eficacia las posibilidades de
que los banqueros y los usuarios, puedan hacer nada que no sea homologado,
de cualquier forma, por la Secretaría. Podría pensarse que el 'control del Esta-
do en la banca, a través de la SHCP, es virtualmente total. Sin emitir juicios
de valor pues no es nuestra labor, debe precisarse que esta circunstancia no
contradice ni las espectativas del mercado financiero pues de cierta manera ese
género de control no es aconsej able, sino estrictamente necesario incluso des'
de el punto de vista de los banqueros, ni tampoco contradice la ley sino al con-
trario, la cumple.
Para los efectos introductorios de este texto se considera suficiente el de-
talle de las facultades que recibe la SHCP tanto en la LIC como en su regla-
La Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico 591
mento interior por ser como hemos dicho, a manera de introducci6n para el lector
en el tema. Con ese ánimo, dichas facultades se agrupan de la siguiente forma
• Reglamentarias, entendiendo por éstas las que recibe la SHCP para regla-
mentar disposiciones legales
• Aprobatorias, las que recibe para aprobar, previamente a su realizaci6n,
diferentes actos o circunstancias
• Designatorias, que son las que tiene para nombrar diferentes funcionarios
• Sancionatorias, que son las que de manera expresa puede utilizar para pu-
nir conductas contrarias a la Ley
• Estructurales o de política financiera y económica, que son aquellas cuyo
desahogo impacta de manera directa o indirecta la conformaci6n del siste-
rna financiero en su conjunto.
En los siguientes numerales repasaremos, sin6pticamente, cuáles son cada una
de estas facultades, para concluir con aquellas que tiene cada una de las direc-
ciones generales de la SHCP para que, en la práctica, las pueda desarrollar.
45 FACULTADES REGLAMENTARIAS
El fundamento de los reglamentos en nuestro pais es el art 89, I de la Constitu-
ción, pues en función de él, el Ejecutivo debe proveer en la esfera administrati-
va la exacta observancia de las leyes del Congreso. Asimismo, la Constitución
(arts 89, JI Y 90) establece que el Ejecutivo, para el desabogo de sus atribucio-
nes, se auxilia de secretarios de despacho; y uno de los más importantes es,
como ya vimos, precisamente la SHCP. Las facultades reglamentarias en ma-
teria bancaria están declinadas, casi en totalidad, en favor de ese ministerio
mediante un texto ya tradicional similar a éste; tal acto o circunstancia, oo••• se
someterá a las reglas generales que la SHCP emita para el efecto. . . " Las fa-
cultades reglamentarias que concede la LIC son, de manera clara, coincidentes
con el espíritu de rectoría de la economia por el Estado, que en lo fundamental,
a principios de los ochenta asumió el gobierno y que se institucionaliz6 con las
importantes reformas de 1983 a los arts 25, 26 Y 73, XXIX, e) de la Constitu-
ción. Como se observará, múltiples reglas generales no se han emitido para di-
ciembre de 1990, pero todas, por la forma de su enunciamiento, revisten la mayor
importancia en la materia. En este numeral se enuncian sin6pticamente cuáles
son las 20 facultades de este género que la LIC concede a tan importante mi-
nisterio
1 En primer lugar, la LIC cita una la facultad que, en nuestra opini6n, es
de las más importantes, a saber: la SHCP resolverá las consultas y esta-
blecerá criterios de aplicación general para los efectos de la presente Ley,
en caso de duda en torno a si hayo no intermediaci6n bancaria (art 20)
2 Las actividades de las oficinas de representaci6n de entidades financie-
ras del exterior se someterán a las reglas que dicte la SHCP, y a las oríen-
592 NORMATIVIDAD y AUTORIDADES BANCARIAS
6
B (art 34 LIC) \r,'~' ,.< "¡;:"Afdl:~,,,,:"\o \
El capital minimo ae las t'ancas de ~~sarrollo será el que establezca la
SHCP (art 37 LIC)
7 Los consejos directivos dirigirán las bancas de desarrollo con base a las
políticas, lineamientos y prioridades que, conforme a lo dispuesto por la
LIC, establezca el Ejecutivo Federal por conducto de la SHCP (art 42,
proemio LIC). Y de manera redundante señala que en el ejercicio de las
atribuciones que se confieren a los consejos directivos, s6lo se sujetarán
a lo dispuesto por sus leyes orgánicas, esta ley y los lineamientos que emita
la SHCP (último párr)
8 Las instituciones de crédito deben tener un capital neto equivalente a las
proporciones que determine la SHCP, mediante disposiciones de carácter
general; oyendo la opini6n de Banxico y la CNB (art 50 LIC)
9 El capital neto tampoco deberá ser inferior a la suma de las cantidades
que se obtengan de aplicar a los grupos de activo y demás operaciones,
los porcentajes que la SHCP determine mediante disposiciones de carác-
ter general para cada uno de esos grupos oyendo la opini6n del Banxico
y de la CNB; los porcentajes de capitalizaci6n podrán ser incrementados
en los términos que de manera especifica establezca la SHCP (2 párr)
10 La diversificaci6n de riesgos a los cuales, las bancas múltiples están obli-
gadas, debe efectuarse en seguimiento de las reglas generales que la SHCP,
oyendo la opini6n de Banxico, emita (art 51 LIC)
11 La SHCP determinará mediante disposiciones de carácter general las re-
servas de capital computables para efecto de las inversiones con cargo
a capital pagado y reservas de capital que realicen los bancos (art 55, 70
párr LIC)
12 En las inversiones que realicen las bancas múltiples, en los títulos repre-
sentativos del capital social de sociedades que les presten servicios com-
La Secretaria de Hacienda y Crédito Público 593
46 FACULTADES APROBATORIAS
Además de la facultades estrictamente reglamentarias que la LIC concede a
la SHCP, esta ley bancaria también le concede otras 32 facultades, igual de
importantes, pero que involucran la participación indispensable de ese minis-
terio en la autorización de ciertos actos o circunstancias. En resumen son las
siguientes
594 NORMATIVIDAD y AUTORIDADES BANCARIAS
47 FACULTADES DESIGNATORIAS
En tanto que órgano central, la SHCP recibe importantes facultades de desig-
nación que le aseguran la tenencia del control en las entidades correspondien-
tes; sinópticamente son las cinco siguientes
1 La designación de los consejeros de la serie A de las bancas de desarrollo
se hará por el gobierno federal, a través de la SHCP (art 41, 20 párr LIC)
La Secretarfa de Hacienda y Crédito Público 597
48 FACULTADES SANCIONATORIAS
Es importante señalar que. corno vimos anteriormente (núm 29). con las modio
ficaciones sufridas por la desaparecida LRSPBC. en diciembre de 1989. que
fueron retomadas por la actual LIC. múltiples facultades sancionatorias que
con anterioridad detentaba la SHCP fueron reasignadas a la CNB; sin embar-
go. el despacho de hacienda continúa reteniendo las sanciones facultativas de
su ministerio. en tanto que institución central. En independencia de la faculta-
des de sanción que le asignan otras leyes y reglamentos, algunos de los cuales
analizaremos más adelante (núm 50). la LIC concede a la SHCP las siguientes
12 facultades sancionatorias
1 La SHCP podrá declarar la revocación de las autorizaciones que haya con-
cedido a instituciones extranjeras para establecer sucursales y oficinas
de representación, cuando no cumplan con los ordenamientos estableci·
dos al efecto. sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas
en la LIC y otras leyes (art 70. 60 párr LIC)
2 La SHCP sancionará a las personas que adquieran acciones de las series
A, B y C de una banca múltiple sin tener la habilidad juridica para ello.
o que adquieran más de 5 o 10%. si fueron de modo expreso, autorizados
para ello, del capital de bancas múltiples; en tal caso. oyendo previamen-
te al interesado. determinará, que se vendan al propio banco las acciones
comprometidas (art 18. 20 párr LIC)
3 El beneficio que se obtenga de la venta hecha en esas condiciones. será
entregado por la institución al gobierno federal (art 18. 50 párr LIC)
4 Las resoluciones con respecto de la remoción o suspensión de funciona-
rios bancarios. podrán ser recurridas ante la SHCP dentro de los 15 dias
siguientes de que fuese notificada; la que podrá revocar. modificar o con-
firmar la resolución aludida. previa audiencia de las partes (art 25, 70 párr
L/C)
5 La SHCP, escuchando a la institución de banca múltiple afectada y oyen-
do la opinión de Banxico y la CNB. podrá declarar la revocación de la auto-
598 NORMAT1VIDAD y AUTORIDADES BANCARIAS
propia secretaria, determinará las modalidades que cada banca debe se-
guir en esa materia, en función de la asignación global de gasto financiero
que establezca la SPP (art 31 LIC)
8 Por acuerdo de la SHCP y a propuesta de su consejo directivo, el capital
social de las bancas de desarrollo podrá ser aumentado o reducido (art 38,
ler párr LIC)
9 La SHCP es quien establece los casos y condiciones en las cuales, las mis-
mas bancas de desarrollo pueden adquirir transitoriamente los CAPS B
de su propio capital (art 38, último párr LIC)
10 La SHCP fija las bases de remuneración que corresponde a los consejeros
de las bancas de desarrollo (art 41 LIC)
11 El consejo dirige a las bancas de desarrollo, pero con base en las políticas,
lineamientos y prioridades que la ley establezca por conducto de la SHCP
(art 42 LIC)
12 La SHCP dicta los lineamientos y establecerá las medidas y mecanismos
que procuren el mejor aprovechamiento de todos los recursos de las ban-
cas de desarrollo y de las bancas múltiples (art 47, 40 párr LIC)
13 Las tasas de intereses, comisiones, premios, descuentos u otros concep-
tos análogos, montos, plazos y demás caracterlsticas de las operaciones
activas, pasivas y de servicios se sujetarán a lo dispuesto por la LOBAN-
XICO (art 48 LIC), pero en todo caso las medidas que dicte Banxico se
apegarán a las disposiciones legales aplicables y a las directrices de poli-
tica monetaria y crediticia que determine la SHCP (20 párr LIC)
14 La SHCP, oyendo la opinión de Banxico y la CNB, determinará las clasi-
ficaciones de los activos y de las operaciones de pasivo contingente, y otras
operaciones de bancos que determine la propia secretaria (art 49 LIC)
15 Los bancos deben tener un capital neto que será el equivalente de las ope-
raciones que determine la SHCP, mediante disposiciones de carácter ge-
neral, oyendo opinión de Banxico y la CNB (art 50 LIC)
16 Se considerarán integrantes del capital neto de los bancos, su capital pa-
gado y las reservas que señale la SHCP; también podrá computarse como
capital neto, para los mismos efectos, la totalidad o parte del pasivo cap-
tado a través de la colocación de obligaciones subordinadas en los térmi-
nos y condiciones que determine la SHCP (art 50, 3er párr LIC)
17 Las operaciones con valores que realicen los bancos deberán efectuarse
a través de una casa de bolsa, excepto, dentro de otras, las cuales excluya
la SHCP (art 53, 111 LIC). Para resolver sobre dichas excepciones la SHCP
escuchará la opinión de Banxico y de la CNB o la CNV. según la materia
que corresponda a su ámbito de competencia (art 53, último párr LIC)
18 Las inversiones con cargo al capital pagado y reservas de capital de las
instituciones de crédito se sujetarán, dentro de otras reglas, a que el im-
porte de los gastos de instalación no podrán exceder de 10% del capital
LaSecretaria de Hacienda y Crédito Público 601
TERCERA
SECCiÓN
51 EL BANCO DE MI:XICO
Las cuatro facultades institucionales de la banca central
Como se vio con anterioridad (núm 10), el lapso comprendido entre la última
parte del siglo XIX y el primer cuarto de éste, la banca se ha caracterizado
por la creación del concepto teórico y práctico de banca central, como resulta-
do de la presentación, simultánea, de dos factores fundamentales: Ii) una crisis
económica de consecuencias particularmente severas, y (ii) le detección, por los
gobiernos, de un mayor o menor nivel de abuso y anarquia en la actividad de
la banca particular. Es decir, la creación de una banca central es, en cada país,
un acto de solución a fenómenos económicos y de mercado concretos.
Como también vimos (núm 19), en 1925 se crea la banca central de nuestro
país, a la que se denomina Banco de México y que hasta 1982, tuvo la forma
de una sociedad anónima; as! como en otros paises, su formación fue la res-
puesta que dio el gobierno a la anárquica situación en que se hundió el sistema
de crédito durante e inmediatamente después de la Revolución.
Después de aquel 1926, la ley orgánica del banco sufrió múltiples modifi-
caciones, en los años treinta que, en opinión de Acosta Romero y Cervantes
Ahumada, convirtieron al banco en una moderna organización central (núms
19 y 20); hasta que en mayo de 1941, se promulga la ley orgánica que sostuvo
su funcionamiento hasta 1982, cuando finalmente, es sustituida por la publica-
da en 1984 (D O 31 de diciembre) que continúa vigente. El cambio más relevan-
te que siguió a 1982 y que adquiere forma definitiva en la Ley del 84, es que
El Banco de México, laCNB y otras autoridades 613
II LIC). Por otra parte, respecto de las reglas sobre el reporto de valores, la
LIC concede a Banxico facultades expresas (art 54 LIC)
• Se deben formalizar de la manera por la cual, mediante reglas de carácter
general determine el Banxico
• El plazo no podrá exceder de 180 días, podrá prorrogarse de la forma que
determine el Banxico,
Asimismo, en la emisión de obligaciones subordinadas, la LIC también conce-
de a Banxico facultades especificas (art 64 LIC)
• Se deben emitir previa autorización, que en cada caso otorgue el Banxico;
las solicitudes deben presentarse por escrito al citado Banxico, acompa-
ñando el respectivo proyecto de acta de emisión (3er párr)
• La inversión de los pasivos captados, a través de la colocación de obliga-
ciones subordinadas se hará de conformidad con las disposiciones que el
Banxico dicte al efecto (50 párr)
• Las operaciones con valores que realicen las instituciones de crédito en cum-
plimiento de fideicomisos, mandatos, comisiones y contratos de adminis-
tración, se realizarán en los términos de la LIC, la LMV, así como de
conformidad con las reglas generales que en su caso emita el Banxico oyendo
la opinión de la CNV (art 81 LIC).
Facultades concedidas respecto de la actividad de los bancos Las institucio-
nes de crédito están obligadas a participar en el sistema de información sobre
operaciones activas que Banxico administra (art 74 LIC)
• Los bancos deben proporcionar al Banxico la información de sus operacio-
nes activas con la periodicidad y en los términos que él indique (20 párr)
• A su discreción Banxico podrá notificar a todas las entidades financieras
del país el nombre y el importe de la responsabilidad de un mismo deudor
(3er párr)
• Las instituciones participantes deben efectuar las aportaciones que el Ban-
xico determine para cubrir los costos de operación del sistema (40 párr)
Cuando los bancos realicen operaciones a través de comisionistas, previamen-
te autorizados por la SHCP, dichas operaciones se sujetarán a las disposicio-
nes que con relación en ellas establezca Banxico (art 92, 20 párr LIC).
Las instituciones de crédito sólo podrán ceder o descontar su cartera con
el Banxico u otras instituciones de crédito, pero el Banxico podrá autorizar ex-
cepciones a esa regla (art 93 LIC).
Los bancos están obligados a presentar la información y documentación,
que en el ámbito de sus respectivas competencias les soliciten, además de la
SHCP y la CNB, también el Banxico (art 97 LIC).
La prohibición general establecida a los bancos, de dar en prenda los títu-
los o valores de su cartera, se deroga en favor de las operaciones de ese tipo
que celebren con el Banxico; aunque igual excepción se hace en favor de las
El Banco de México, laCNB y otras autoridades 617
Organismos de gobierno
Como ya se dijo, desde sus inicios, el Banco era una sociedad anónima con do-
micilio en la ciudad de México, cuyo capital social estaba dividido en dos se-
ries: la A por 51 % en todo caso suscrito por el gobierno federal; y la B por 49%
que era suscrita por todas las instituciones de crédito del pais. A partir de la
estatización de 1982, Banxico dej a de ser una anónima, pues la participación
de los bancos privados en su capital se convirtió en imposible e inútil, ya que
éstos dej aran de existir, y pasó a convertirse en un organismo descentralizado
que siguió cumpliendo, con las mismas responsabilidades y derechos adminis-
trativos que correspondian a una banca central. Con la llamada "reprivatiza-
ción" de la banca comercial, la estructura, atribuciones y facultades de Banxico
no se alteraron y continuaron siendo, básicamente, los mismos.
En la actualidad, la funcionalidad interna de Banxico está organizada por
la LOBANXICO y su reglamento interior (1985), los cuales encomiendan el de-
sarrollo de su actividad a tres entidades
resultar deudores de las mismas personas que, por su posición personal, pue-
dan recibir un beneficio privilegiado (art 73 LIC); en esos casos, el acuerdo del
consejo debe presentarse, en copia certificada, a la CNB (20 párr); la misma
comisión, previo acuerdo del consejo de administración, podrá establecer ex-
cepciones (50 párr).
Cuando la forma de garantizar la participación de una banca múltiple en
el Fondo Bancario de Protección al Ahorro sea a través de acciones, las que
lo vayan a ser, dentro de cada serie, serán determinadas por sorteo ante la CNE.
Para el efecto de dicha garantía, las acciones se considerarán por un valor equi-
valente a 75% de su valor en libros, según el último estado financiero aproba-
do por el consejo de administración del banco y revisado por la CNE. En el
contrato constitutivo del fondo debe preverse la existencia de un comité técni-
co integrado por representantes de la SHCP, de Banxico y la CNB (art 122,
I, IV Y VI LIC).
Por último, cabe recordar que la CNB puede solicitar la suspensión de pa-
gos o la declaración de quiebra de una banca múltiple (art 29, II LIC).
53 LA SECRETARíA DE PROGRAMACiÓN
Y PRESUPUESTO, LA COMISiÓN NACIONAL
DE VALORES Y OTRAS AUTORIDADES
Sin pretender agotar el elenco de facultades que la normatividad bancaria con-
cede a otras autoridades distintas de aquellas que hemos repasado en páginas
anteriores, a continuación se señalan las facultades que, expresamente, la LIC
concede.
La propia secretaria determina las modalidades que cada institución deba se-
guir en esa materia, en función de la asignación global de gasto financiero que
establezca la SPP (art 31 LIC).
Otras autoridades
Simplemente con el objeto de cumplir con el espiritu introductorio de este tex-
to, a continuación se citan las siguientes facultades concedidas por la LIC, ex-
presamente, a otras autoridades distintas de las anteriores.
Para el caso de huelga la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje cuida-
rá que un número iodispensable de oficinas permanezca abiertas para no afec-
tar los intereses de los usuarios (art 121 LIC).
Asimismo, con objeto de cumplir el requisito fundamental de su participa-
ción en la normatividad de este tipo de banca (núm 61), las bancas de desarro-
llo deben atender las actividades productivas que el Congreso de la Unión
determine de acuerdo con la especialidad de cada una, en las respectivas leyes
orgánicas (art 40, párr 20 LIC).
CAPíTULO
3
LAS SOCIEDADES
MERCANTILES DEL SISTEMA
FINANCIERO
r SUMARIO
PRIMERA
SECCiÓN
o Los estatutos de cada anónima debían ser autorizados por la SHCP, la cual
debla verificar el cumplimiento de las reglas legales aplicables (art 80, XI
LGICOA)
o Desde luego, la más importante regla obedecla al capital social minimo -
regla societaria por excelencia- que cada banco debla sostener, dependiendo
el tipo de banco de acuerdo con las alternativas anteriores
o Cuando se trataba de sociedades con capital variable, el capital minimo obli-
gatorio debía estar representado por acciones sin derecho a retiro (art 80,
IV LGICOA)
o La adquisición o control de más de 10% de las acciones del capital social
de un banco debía someterse a la previa autorización de la SHCP (art 30
bis, LGICOA), pero además, ninguna persona física o moral podia ser pro-
pietaria de más de 15% del capital pagado de un banco, excepto los bancos
que pudieran llegar a ser propietarios de una o varias instituciones de cré-
dito (art 80, IV bis, al LGICOA) y las agrupaciones financieras (art 99 bis
LGICOA)
o En esos casos de proporción, la participación de los accionistas mayorita-
rios en las asambleas de socios, debía cumplir con ciertos requisitos de com-
probación, representación y escrutinio (art 80, IV bis, 1 LGICOA)
• Asimismo, ese accionista o grupo de accionistas mayoritarios en 15% te~
nían derecho a designar un consejero (art 80, IV bis, 2 LGICOA)
o El consejo de administración no podia tener menos de cinco consejeros y
las asambleas debían celebrarse en el domicilio legal; la segunda convoca-
toria estaba legalmente establecida, con cualquiera el número de elemen-
tos presentes, excepto en caso de asamblea extraordinaria, que requería
el voto de 30% (art 80, VI LGICOA)
o Las reglas de orden puramente reglamentario acerca de los puntos ante-
riores, se resumían a la vigílancla de su cumplimiento, cual es el caso del
acuerdo presidencial del D O 5 de octubre 1966, que autorizó a la SHCP
a vigilar que los consejos de administración se reunieran cada mes
o Los bancos estaban obligados a publicar el estado mensual de sus opera-
ciones y su balance general anual, de acuerdo con las reglas de agrupación
establecidas por la CNB, precisamente dentro del mes siguiente a su cierre
en cada caso (art 95 LGICOA)
o Por último, las reglas de disolución y liquidación se organizaban por la
LGSM y las de quiebra y suspensión de pagos por la LQSP (art 80, IX
LGICOA).
Como se podrá observar, la nueva LIC mantiene un estrecho paralelismo con
la desaparecida LGICOA, en el entendido de que el que ésta guardaba con la
también extinta LRSPBC era nulo, al extremo de que el jurista de otro país
podría concluir, legítimamente, que la fuente de inspiración de la LIC, en los
temas societarios, fue la LGICOA; por ejemplo, las reglas supletorias de fun-
cionamiento interno en la LGSM y las de quiebra y suspensión en la LQSP;
Las sociedades mercantiles bancarias 639
Por lo que respecta a su administración, las SNC están sometidas a las siguien-
tes reglas consideradas las más importantes
• Está encomendada a un consejo directivo, un director general y una comi-
sión consultiva (art 40 LIC)
• El consejo directivo (que societariamente hace las veces del consejo de ad-
ministración en la anónima) dirige la SNC con base en las polfticas, linea-
mientos y prioridades establecidas por el Ejecutivo, a través de la SHCP
(art 42, ler párr LIC), que podrá delegar al director general mediante ins-
trucciones especificas; está integrado por no menos de nueve miembros ni
más de 15, propietarios y suplentes, designados por el Ejecutivo a través
del secretario de la SHCP; es precidido por éste o por el representante que
Las sociedades mercantiles bancarias 641
La creación y circulación del capital social de las SNC presenta las siguientes
caracteristicas más importantes
• Es variable, pero solo puede ser aumentado o reducido a propuesta del con-
sejo directivo por acuerdo de la SHCP (art 38 LIC)
• Está representado por titulos que de acuerdo con la LIC. son de crédito
(art 32. l er párr); se rigen en lo conducente por la LGTOC y se denominan
CAPS (t I)
• Los CAPS son nominativos; registrables; están divididos en series A y B.
Y confieren a los titulares de ambas los mismos derechos a participar en
las utilidades. las cuotas de retiro. y de designación en el consejo consulti-
vo (art 35. I LIC)
• A diferencia de la serie B, que sólo puede representar 34%. es de suscrip-
ción libre y puede representarse en uno o varios titulos (art 32. 20 párr LIC);
la serie A nunca representa menos de 66%, sólo puede ser suscrita por el
gobierno federal y está representada en titulo único (art 32. 3er párr LIC)
• Pero además, los CAPS serie B no pueden estar. por el motivo que sea,
en manos de personas físicas o morales extranjeras (art 33. 3er párr LIC),
ni tampoco pueden estar en más de 5% bajo el control de una sola persona
mexicana física o moral. con excepción del propio gobierno federal (art 33,
3er párr)
• Es decir. no obstante que la estructura legal de las SNC permite la partici-
pación minoritaria, pero con relación importante. de los particulares en sus
utilidades y en algunas de sus designaciones, su propia estructura obliga
a que sea el gobierno federal quien controle las SNC en su totalidad. por
una parte. por la mayoría relativa de 66% y, por otra. por la obligada hi-
perdesconcentración del restante 34%; amén de que son, expresamente. en-
Las sociedades mercantiles bancarias 643
otorgado durante el antiguo régimen, deben coincidir con los de los CAPS
que sustituyan y tendrán la misma fuerza jurídica, respectivamente.
Como se observa, tanto en las reglas de transición corno en aquellas a las que
se someterán las anónimas bancarias, una vez que sean en definitiva constitui-
das, quedaron sujetas a un régimen más riguroso que aquel contenido en la
LGICOA de 1941. Sin embargo, esencialmente la estructura mercantil de es-
tas anónimas es, en nuestra opinión, la misma que encontramos en la sociedad
anónima tradicional y que fue estudiada en otro semestre de la carrera; a aquel
terna ya visto, es conveniente que regrese el lector con objeto de tener una idea
concreta del funcionamiento interno de las nuevas bancas múltiples.
son públicos; de ahí, tal vez, que el legislador de 1990 también se cuidó de utili-
zar el término concesión como lo hizo el de 1941, y decidió utilizar el de "auto-
rización" (art 90 LIC), pues desde el punto de vista de la teoria del acto
administrativo, en opinión del maestro Fraga, sólo los servicios públicos son
susceptibles de concesión. Esto, que en apariencia no pasa de ser una sutileza
técnica casi gramatical, tiene un impacto trascendente en materia de garan-
tías, pues los actos reclamados en litigio serian también diferentes. Como sea,
para efectos de nuestra labor, el derecho dispone de una definición de servicio
de banca y crédito que es como sigue (art 20 LIC)
Se considera servicio de banca y crédito la captación de recursos del públi-
co en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos
causantes de pasivo directo y contingente, quedando el intermediario obli-
gado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los
recursos captados.
Veamos cómo los conceptos en negritas, constituyen la guía de nuestra
definición. Este servicio de intermediación, consistente en la captación de re-
cursos para ser colocados entre el público, sólo puede ser prestado por una banca
múltiple o una banca de desarrollo. Luego, una segunda aproximación a la de-
finición de "banca múltiple" sería ésta, pero sigue siendo insuficiente por la
existencia de una doble opción.
Las diferencias concretas entre la banca múltiple y la de desarrollo se ana-
lizan más adelante (núm 62), pero son ellas -las diferencias-, las que, en efec-
to, permiten la definición tanto de uno como de otro tipo de banca a través
del método de contraste. Adelantándonos al análisis que haremos de tal distin-
ción, podemos decir que, para efectos de este trabajo, la banca múltiple es
El servicio de intermediacián, consistente en la captación de recursos del
público, en el mercado nacional, por una parte, y su colocación entre el pú-
blico por otra, que presta una sociedad anónima susceptible de fundarse
por personas privadas, y expresamente autorizada para ello por el gobier-
no federal, que queda obligada a cubrir el principal y, en su caso, los acce-
sorios financieros de los recursos captados, sin otros requisitos que los
establecidos por las autoridades financieras y las leyes del mercado.
Esta forma de ejercer la banca en nuestro pais corresponde, entonces, ex-
clusivamente a la sociedad anónima.
que haya asignado el Congreso a cada prestador, en las leyes con las que
fueron creados
• Por esa razón, la banca de desarrollo se caracteriza porque su servicio está
limitado a determinados sectores económicos, es decir, a determinados clien-
tes, y la posibilidad de su servicio al público, en general, es prácticamente
inexistente; por lo que, a su vez
• No disponen de una red de sucursales para la oferta de servicios que presu-
ponga una atención hacia un público indiscriminado, pues su objeto social
y societario no es integrarse competitivamente a los agentes de crédito,
sino sustentar el desarrollo económico de un sector especifico mediante el
apoyo financiero a los individuos que lo integren
• Finalmente, este tipo de servicio se distingue en el sentido de que su marco
normativo está integrado por su propia ley orgánica, y subsidiariamente por
la LIC y el régimen supletorio de esta última.
Cabe recordar, otra vez la opinión que nos da el maestro Barrera Graf, en el
sentido de que el régimen fiscal del servicio de banca de desarrollo es privile-
giado, porque el conjunto de sus actividades está considerado por la adminis-
tración central en los apoyos de finanza pública, que corresponde derramar al
sector económico asignado a cada banca de desarrollo. Como se observa, esta
forma de prestar el servicio de banca y crédito es, desde el punto de vista de
la teoría bancaria, un sístema financiero de sector y, por tanto, monopólico,
pues su visualización como agentes del crédito sólo se justifica a la luz de un
sector concreto, pero no geográfico sino económico, por lo que sólo puede ser
ideado y asignado por el gobierno federal; y por lo mismo, porque cada sector
especifico está atendido por una sola institución y cada una de ellas es la única
que puede brindar los servicios que presta. Esta circunstancia es muy clara
en los fondos y fideicomisos públicos que analizaremos en su oportunidad (núm
175) y que organiza, precisamente, una banca de desarrollo, a saber, Nafinsa,
Régimen fiscal La sociedad an6nima está sometida, con las variaciones propias
de un servicio autorizado (anteriormente concesionado), al régimen fiscal gene-
ral tanto en sus ingresos como sus egresos; la SNC tiene un régimen fis-
cal privilegiado porque su actividad forma parte de aquella de la administraci6n
central.
Marco normativo La sociedad anónima está sometida a la LIC, en tanto que
banca, y a las leyes mercantiles especiales en tanto que prestadora; la SNC es-
tá sometida a su propia ley orgánica y subsidiariamente a la LIC y el régimen
supletorio de esta última.
justificada, sino que puede ser vista como una de las instituciones más atina-
das de todas cuantas han conformado nuestra economía. Veamos.
Por sector económíco (ramo, campo, etc) se entiende, en sentido lato, el blo-
que o porción de las actividades de un país, región, continente, etc, que se iden-
tifican por un bien o un servicio central, en torno al cual giran otras actividades
complementarias o subsidiarias que por su ímpacto en ese país, región o contí-
nente deben considerarse de manera independiente en la producción y la de·
manda total. Asi existe un sector automotriz, agrícola, de la construcción,
alimentario, etc. Pero igualmente, dependiendo del nivel de desarrollo de cada
sector, puede llegarse a hablar de subsectores o íncluso de otros sectores como
pletos originados en los anteriores, como el sector de autopartes, agropecua-
rio, de vivienda, de venta a gran escala o autoservicios, etcétera.
En el espectro general de cualquier economia existen sectores que, por di-
ferentes razones, están particularmente bien atendidos -con relación a otros
países- por el mercado, por ejemplo, por el número de competidores, dístríbu-
cíón geográfica, avances tecnológicos y de propiedad industrial competitivos,
servicios de calidad, garantía, puntualidad y surtido; correspondencia entre can-
tidad de dinero ofrecido y oferta del bien o el servicio, etc. Pero también exis-
ten otros que, por diferentes razones históricas, politicas o similares están, en
particular, malo deficientemente atendidos por el mercado. Siendo que la ban-
ca comercial es un negocio que, como cualquier otro, se funda con el interés
de hacer rendir utilidades a sus socios o fundadores, en general, tiende a reali-
zar actividades en los sectores cuya estabilidad, desarrollo y productividad pero
mitan suponer mejores utilidades. Luego, los sectores menos favorecidos serán,
además, marginados de los servicios bancarios comerciales. He aquí la prime-
ra justificación de la banca de desarrollo: son bancos creados con el fin de pro-
mover, financieramente y a través de otras medidas, a los sectores que, por
diferentes motivos, se encuentran en situación desventajosa en el mercado.
Ejemplo evidente de esta hipótesis son los sectores rural, pesquero y del pe-
queño comercio.
Por otra parte, desde el punto de vista de las ofertas programáticas de los
partidos políticos; del de las planeaciones globales de la administración ejecu-
tiva en las tres clases de plazo; y del de las responsahilidades especificas de
las autoridades financieras y de comercio, pudiera darse el caso de que alguno
de los sectores que estén particularmente bien atendidos requiera ser fomenta-
do -insistimos a la luz de los expresados puntos de vista- de una manera aún
más vigorosa de la que ofrece la banca comercial. He aquí la segunda justifica-
ción: la banca de desarrollo se crea como un instituto de apoyo financiero y de
otras indoles, de sectores económicos que la administración públíca considera
necesario reforzar de manera adicional al apoyo ofrecido por el mercado, como
forma de procurar en el conjunto del país, también de manera adicional, un de-
sarrollo excepcional al que se observaría en condiciones normales. Ejemplos de
656 LAS SOCIEDADES MERCANTILES DEL SISTEMA FINANCIERO
pita! podrá ser aumentado o reducido conforme a la LIC, por acuerdo de la SHCP
y mediante reforma del propio reglamento (art 60, 3er párr REGORGNAFIN).
Los créditos que se otorguen a los estados y a los municipios, y a sus respecti-
vas entidades paraestatales y paramunicipales, así como a las organizaciones
y sujetos de crédito de los sectores que corresponden a su objeto social, deben
satisfacer los requisitos que se señalen para cada caso en el reglamento orgáni-
co del Banobras o en los acuerdos de su consejo directivo (art 80 LOBA-
NOBRAS).
Como una excepción a lo dispuesto en el art 348, último párr LGTOC, en
los contratos de fideicomiso que se constituyen para garantizar los derechos
del Banobras, éste podrá actuar en el mismo negocio como fiduciario y fideico-
misario (art 90 LOBANOBRAS).
Asimismo, al igual que en todas las bancas de desarrollo, y excepción a
lo dispuesto por los arts 32 de la LRSPBC y 14 de la LOBANXICO, la SHCP
es la que determina las tasas de interés, comisiones, premios, descuentos y otros
conceptos análogos, montos, plazos y demás características de las operaciones
activas y de servicios que realice la sociedad para cumplir los objetivos que
se le han encomendado en su carácter de banca de desarrollo, en los arts 30
y 60 de esta ley. Corresponde igualmente a esa secretaria, la determinación de las
características de las operaciones pasivas que no impliquen captación de recur-
sos del público (art 10 LOBANOBRAS).
Corresponde a Banxico, en los términos de su ley orgánica, determinar los
conceptos señalados en el párrafo anterior, respecto a las operaciones pasivas
correspondientes a recursos que capte del público y que estén sujetos al régi-
men previsto en las fracs 1 y VII del art 15 de su Ley Orgánica (art lO, 20 párr
LOBANOBRAS).
El gobierno federal responde, como en todas las SNC, de las operaciones
pasivas concertadas por el Banobras: con personas físicas o morales naciona-
les y con instituciones del extranjero privadas, gubernamentales e ínterguber-
namentales (art 11 LOBANOBRAS).
El capital social del Banobras es de 130 mil millones de pesos (art 70 RO-
BANOBRAS); está representado por 85 mil 800 millones de CAPS de la serie
A, con valor nominal de mil pesos cada uno, y por 44 mil 200 millones de CAPS
de la serie B, nominativos, con valor nominal de un mil pesos cada uno. Podrá
664 LAS SOCIEDADES MERCANTILES DEL SISTEMA FINANCIERO
El sistema Banrural
No obstante que el Banco Nacional de Crédito Rural (Banrural) es una banca
de desarrollo, sus antecedentes, objetivo socioeconómico y tipo de operación,
permiten considerarlo un grupo financiero autónomo que funciona, justamen-
te de acuerdo con una ley tronco (Ley General de Crédito Rural), en sustancia
diferente a las leyes orgánicas de las otras bancas de desarrollo que además,
están sometidas, en primer lugar, a su propia ley orgánica pero subsidiaria-
mente, de manera muy importante, a la LIC; la actividad de Banrural gira en
tomo a una normatividad muy especial aplicable sólo al material agropecuario.
El banco central es, precisamente, el Banco Nacional de Crédito Rural, SNC
y tiene localizadas en todo el país 11 bancas subordinadas (llamadas, bancos
regionales), que tienen por objeto la prestación de sus servicios de forma inme-
diata y especializada en términos de cada región (art 26 LGCRURAL). La de-
nominación de estos 11 bancos se inicia con los mismos cinco términos "Banco
de Crédito Rural del. . . '; y terminan con la palabra que permite conocer su lo-
calización regional, a saber: Del Norte, Del Centro Norte, del Pacifico Norte,
Del Noreste, Del Noroeste, Del Centro, Del Pacifico Sur, del Golfo, De Occi-
dente, Del Istmo, y Peninsular.
Por cuanto se refiere a los órganos reguladores, como ya dijimos, en la ac-
tualidad permanecen los mismos que antes, a saber, la SHCP como ministerio
encargado de la regulación del crédito, la CNB como institución fiscalizadora,
y el Banxico; instituciones que disponen de las facultades posteriores a 1990,
que habrán de analizarse en la próxima edición de este libro. Pero además, en
este caso peculiar de la industria ejidal y agropecuaria, también tienen una im-
portante participación otras autoridades como la SARH, la SRA y la propia
SHCP.
En efecto, para la coordinación del Banrural con las demás entidades pú-
blicas que actúan en el sector agropecuario, el consejo de administración esta-
blece las comisiones de Programación de Crédito y Asistencia Técnica, de
Organización de Productores, y de Finanzas y Administración, que son presi-
didas, respectivamente, por representantes de las tres secretarias menciona-
das (art 19 LGCRURAL).
da, pero en apariencia más reducida que en el régimen anterior al 82. El méto-
do de autorización de operaciones que utiliza nuestra legislación es el limitativo,
pues, en efecto sólo las operaciones expresamente señaladas por la LIC (art
46) son susceptibles de celebrarse por los bancos.
Respecto de las operaciones pasivas, activas, y los servicios que las insti-
tuciones de crédito públicas y privadas están autorizadas a celebrar, el lector
se puede referir a los núms 4, 5 Y 6 en donde aparecen detalladas.
Operaciones prohibidas
Los bancos están sujetos a importantes limitaciones generales y especificas.
Ejemplo de estas últimas es la prohibición de invertir su capital social pagado
y sus reservas de capital de otra forma que no sea la señalada por la LIC, cir-
cunstancia que incide de modo directo, en la libertad del ejercicio de sus opera-
ciones pasivas. En efecto, en las inversiones que los bancos pretendan realizar
en uso de su capital pagado y sus reservas, se aplican las siguientes reglas (art
55 L/C)
• La inversión no excederá de 60% del capital pagado y reservas de capital,
el monto de las inversiones en mobiliario, inmuebles o derechos reales que
no sean de garantía, más el importe de la inversión en el capital de las so-
ciedades en las cuales haya empleado parte de su capital
• El irñporte de los gastos de instalación no podrá exceder de 10% del capi-
tal pagado y reservas de capital. La CNB puede aumentar temporalmente
. en casos individuales, este porcentaje, cuando a su juicio la cantidad resul-
tante sea insuficiente para el destino indicado
• El importe de las inversiones en el capital de entidades financieras del ex-
terior, de organizaciones auxiliares del crédito, de intermediarios financie-
ros no bancarios y de compañías de seguros o fianzas, no puede ser superior
al excedente del capital pagado y reservas de capital de la institución so-
bre el capital mínimo, ni de 50% de dicho capital pagado y reservas de
capital.
La suma de las inversiones a que se refieren los tres párrafos anteriores; el monto
de las operaciones que exceda los limites previstos para la inversión de sus pa-
sivos; y el valor estimado de los bienes, derechos y títulos que reciban en pago
de créditos o como adjudicación; no podrán exceder al capital pagado y reser-
vas de capital de la SNC, y, como ya vimos, la SHCP determinará, mediante
reglas generales, las reservas de capital computables para los efectos anteriores.
Por otra parte, la LIC, al igual que la LOICOA, de 1941 y las LRSPBC,
de 1983 y 1985, establece un cerrado régimen de prohibiciones a los bancos,
tanto múltiples como de desarrollo, de orden general, el cual está dirigido a ga-
rantizar la imparcialidad, la eficiencia, la solvencia y la estabilidad; de las acti-
Las sociedades mercantiles bancarias 675
vidades bancarias, y así, del sistema financiero. Ese régimen está organizado
por el art 106 LIC y sucintamente consiste en lo siguiente.
Sobre los bancos gravita la prohibición de celebrar operaciones y otorgar
servicios, con su clientela, en los que se pacten condiciones y términos que se
aparten de manera significativa de las condiciones de mercado prevalecientes
en el momento de su otorgamiento, de las políticas generales de la institución,
y de las sanas prácticas y usos bancarios.
Desde el punto de vista de las garantías, se les prohíbe a los bancos en
primer lugar, (i} dar en garantía sus propiedades. En segundo lugar, les está
prohibido: (ii) dar en prenda los títulos o valores de su cartera, salvo que se
trate de operaciones con Banxíco, con las instituciones de banca de desarrollo,
con el Fondo Bancario de Protección al Ahorro y los fideicomisos públicos cons-
tituidos por el gobierno federal para el fomento económico; (iii) dar en garantía
títulos de crédito que emitan, acopien y conserven en tesoreria; (io) operar so-
bre los títulos representativos de su capital, salvo que la SHCP autorice ex-
cepciones, y salvo el caso de el Fondo Bancario de Protección al Ahorro; (v)
tampoco pueden otorgar créditos o préstamos con garantía de pasivos sobre
depósitos retirables a plazo, de ahorro y a plazo con previo aviso a su cargo
o de cualquier institución de crédito, ni en derechos sobre fideicomisos, mano
datos o comisiones que, a su vez, tengan por objeto estos tres tipos de pasivos;
(vi) no pueden otorgar fianzas o cauciones, salvo que, en virtud de su cuantía,
y previa autorización de la SHCP, no puedan ser atendidas por las institucio-
nes de fianzas, pero además, siempre que sean por cantidad determinada y el
banco exija contragarantía en efectivo o en valores de los que puedan adquirir
los bancos conforme a la LIC. Finalmente (uii) no pueden garantizar el cumpli-
miento de las obligaciones derivadas de documentos domiciliados, al ceder su
domicilio para pagos y notificaciones.
Desde el punto de vista de la celebración de operaciones pasivas, los ban-
cos tienen las prohibiciones siguientes: ti) no pueden aceptar o pagar documen-
tos; o certificar cheques en descubierto, es decir, sin fondos, excepto en los casos
de apertura de crédito; (ii) no pueden contraer responsabilidades u obligacio-
nes por cuenta de terceros, distintas a las que deriven del otorgamiento de acep-
taciones (t I}, de un endoso o aval de títulos de crédito y de la expedición de
cartas de crédito; (iii) por último, tampoco pueden celebrar operaciones en vir-
tud de las cuales resulten o puedan resultar deudores de la institución: sus em-
pleados, salvo que corresponda a prestaciones de carácter laboral, pero además,
otorgadas de manera general; sus comisarios propietarios o suplentes, estén
o no en funciones; sus auditores externos; o los ascendientes o descendientes
en primer grado o cónyuges de los comisarios y auditores externos. La SHCP
puede autorizar, ya lo vimos, excepciones a esta última prohibición.
Desde el punto de vista de su objeto social, de sus administraciones y ges-
tiones a clientes, los bancos enfrentan las prohibiciones siguientes: (i) no pue-
den comerciar con mercancías de cualquier ciase, excepto las operaciones con
676 LAS SOCIEDADES MERCANTILES DEL SISTEMA FINANCIERO
oro, plata y divisas que puedan realizar de acuerdo con la LIC y la LOBANXI-
CO; {ii} no pueden entrar en sociedad de responsabilidad limitada, ni explotar
por su cuenta establecimientos mercantiles o industriales ni fincas rústicas,
pero si pueden poseer bonos, obligaciones, acciones u otros títulos de dichas
empresas de acuerdo con la LIC; y como ya lo examinamos, la CNB puede auto-
rizar que las exploten cuando las hayan recibido en pago, o como garantia, de
un crédito; {iii) tampoco pueden adquirir con recursos provenientes de sus pa-
sivos, ciertos títulos, valores o bienes expresamente señalados en la LIC (art
55, 1 Y UIl, aunque la SHCP puede autorizar excepciones en reglas generales.
Cuando un banco reciba en pago o por adjudicación, títulos o valores que no
deba conservar en su activo, debe computar su valor en las inversiones con cargo
al capital pagado y reservas de capital, pero además, los debe vender en un
año, a partir de su adquisición, cuando se trate de titulos o de bienes muebles,
en dos años, cuando se trate de inmuebles urbanos y en tres, cuando se trate
de un establecimiento mercantil o industrial o de inmuebles rústicos; y (iv) tam-
poco pueden adquirir titulos o valores emitidos o aceptados por ellas o por otras
instituciones de crédito; asi como readquirir otros títulos, valores o créditos
a cargo de terceros que hubieren cedido, excepto en el caso de las operaciones
de reporto y de los descuentos de su cartera en Banxico, en otros bancos o en
fideicomisos de fomento económico.
Desde el punto de vista de su categoria de depositarios contractuales, los
bancos tienen las importantes prohibiciones siguientes: ti) no pueden mante-
ner cuentas de cheques a personas que en el curso de dos meses hayan librado
tres o más cheques, que presentados en tiempo no hubieren sido pagados por
falta de fondos, a no ser que la falta de fondos no sea imputable al librador;
de no ser asi, el banco dará a conocer a la CNB el nombre del cuentababiente,
para que la Comisión lo dé a conocer a todas las instituciones de crédito del
pais, las cuales en un periodo de un año no podrán abrirle cuenta, y (ii) no pue-
den pagar anticipadamente en todo o en parte, obligaciones a su cargo deriva-
das de depósitos bancarios de dinero, préstamos o créditos, bonos, obligaciones
subordinadas o reportos.
En materia de fideicomisos, mandatos o comisiones, sobre los bancos pa-
san múltiples prohibiciones, a saber: (i) no los pueden celebrar entre ellos mis-
mos, aunque como se apuntó, Banxico los puede autorizar cuando no impliquen
un conflicto de intereses; (ii) no pueden responder a los fideicomitentes, man-
dantes o comitentes del incumplimiento de los deudores (por los créditos que
se otorguen) o de los emisores (por los valores que se adquieran), salvo que sea
por su culpa, según lo dispuesto en el art 356 LGOTC; ni garantizar la percep-
ción de rendimientos por los fondos cuya inversión se les encomiende; (iii) si
al término del fideicomiso, mandato o comisión constituidos para otorgar un
crédito, éste no se liquida por el deudor, el banco lo debe transferir al fideico-
mitente, fideicomisario mandante o comitente, según el caso, absteniéndose de
cubrir su importe (se deben insertar cláusulas que establezcan notoriamente
Las sociedades mercantiles bancarias 677
las tres prevenciones anteriores); (iu) tampoco pueden utilizar fondos o valores
de los fideicomisos, mandatos o comisiones destinados al otorgamiento de cré-
ditos en que la fiduciaria tenga la facultad discrecional para realizar operacio-
nes, en virtud de las cuales, resulten o puedan resultar deudores sus delegados
fiduciarios, los miembros de su consejo de administración o directivo, según
el caso, sus empleados y funcionarios, sus comisarios propietarios o suplentes,
sus auditores externos, los miembros de su comité técnico en el fideicomiso res-
pectivo, los ascendientes o descendientes en primer grado o cónyuges de las per-
sonas citadas, las sociedades en cuyas asambleas tengan mayoría dichas personas
o las mismas instituciones, y aquellas personas que Banxico deter-
mine mediante disposiciones de carácter general. Por último, (u) tampoco pue-
den administrar fincas rústicas, a menos que hayan recibido su administración
para distribuir el patrimonio entre herederos, legatarios, asociados o acreedo-
res, o para pagar una obligación o garantizarla con el valor de la finca o sus
productos; en estos casos, la administración no puede exceder de dos años.
Por último, los bancos no pueden realizar operaciones pasivas y activas,
de cualquier tipo, por un plazo mayor de 20 años, cualquiera que sea la manera
en que se documenten.
Administración
El espíritu de contraloría de esta nueva ley se materializa con claridad en su
art 15, a saber
el control de las asambleas generales de accionistas y de la administración
de todas las sociedades integrantes de cada grupo, deberá tenerlo una mis-
ma sociedad anónima controladora
Para ello, la controladora será propietaria, en todo tiempo, de acciones con de-
recho a voto que representen por lo menos 51 % del capital pagado de cada una
de las participantes, y deberá estar en posibilidad de nombrar a la mayoría de
los miembros del consejo de administración de cada integrante.
Las acciones de la controladora, que en todo tiempo deden estar deposita-
das en el INDEVAL, están sometidas al mismo régimen de circulación que las
acciones de la banca múltiple, diseñado como manera de propiciar la participa-
ción del capital público, privado y extranjero que hemos mencionado páginas
antes (art 18 LPRAF). Y de la misma forma, existe la prohibición, con su res-
pectivas excepciones reconocidas por la SHCP, en casos especiales que no pue-
den superar al 10%, de que una persona tenga más de 5% del capital de una
controladora (art 20 LPRAF).
Por ultimo, la administración de la controladora está sometida a un régi-
men estricto. El consejo está integrado, a elección de los socios, por 11 o 22
miembros, y su composición es enteramente similar, por cuanto a la participa-
ción de sus tres series se refiere, a la de las bancas múltiples, que vimos antes
(art 24 LPRAF). Igualmente son similares las características de experiencia
y honorabilidad que deben reunir los consejeros, en la controladora que en aquel
tipo de banca (art 25 LPRAF).
Convenio de responsabilidades
El reconocimiento en una ley federal de los grupos finacieros entraña riesgos
que, históricamente, son legltimos por múltiples motivos (núm 31). Por esa ra-
zón, dentro de otras, el legislador estableció la obligación no solo para la con-
troladora sino para las empresas integrantes de cada grupo, de suscribir con
el gobierno federal, por medio de la SHCP, un convenio de responsabilidades
Lassociedades mercantiles bancarias 681
SEGUNDA
SECCiÓN
INTRODUCCiÓN A LAS
ORGANIZACIONES Y ACTIVIDADES
AUXILIARES DEL CRÉDITO
68 PRECISiÓN GENERAL
La denominaci6n organización auxiliar del crédito es directa y afortunada, por-
que las operaciones que realizan esas instituciones son, en efecto, auxiliares
del crédito, es decir, no son auxiliares de los bancos ni de la autoridad financie-
ra. El objeto de los bancos es, como vimos, la intermediaci6n entre la capta-
ci6n y la colocaci6n de dinero; en tanto que las organizaciones auxiliares no
intermedian la captaci6n y la colocaci6n sino que complementan algunas ope-
raciones financieras concretas. Por ejemplo, el financiamiento de bienes y acti-
vos m6viles o inmovilizados en el arrendamiento financiero; el descuento de
facturas comerciales en el factoraje; la creaci6n de un socio financiero, diseña-
do ex pre en las uniones de crédito; o la compra y venta de divisas en la casa
de cambio, son operaciones que, como se observa, guardan un claro paralelis-
mo con algunas operaciones bancarias específicas, son respectivamente, el prés-
tamo para adquisici6n de activos; el descuento de titulos o créditos en libros
contra una linea de crédito; los préstamos profesionales; y la compra y venta
de divisas que realizan los bancos. Luego, estas organizaciones son auxiliares
del crédito, es decir, participan del mismo mercado financiero que los bancos,
pero con una especialidad irrestricta.
Antiguamente, las organizaciones auxiliares de crédito estaban reglamen-
tadas por la ley bancaria de 1941 (art 30 LGICOA) y eran
• Abnacenes generales de dep6sito
• Bolsas de valores
• Cámaras de compensaci6n
• Uniones de crédito.
Introducción a las organizacionesy actividadesauxiliaresdel crédito 683
Los primeros y las últimas permanecen hasta nuestros días, pero las bolsas
de valores y las cámaras de compensación, aunque continúan funcionando, ya
no lo hacen con carácter de organizaciones auxiliares del crédito, sino que lo
hacen de manera díferente. En efecto, las cámaras de compensación dejaron
de funcionar como organizaciones auxiliares de crédito en díciembre de 1970,
fecha en la cual se le concedíeron expresa y legalmente las facultades y obliga-
ciones de compensación a Banxico, (art 80, II LOBANXICO). Por su parte,
las bolsas de valores dejaron de funcionar con el carácter de organizaciones
auxiliares de crédito en 1975, cuando entró en vigor la nueva LMV, en la cual
se reguló el funcionamiento de estas bolsas como organismos principales y no
accesorios o de apoyo, con objetivos definidos que se inician y agotan en la pro-
pia institución (arts 29 y ss LGOAAC).
Con la estatización de la banca y la derogación parcial de laLGICOA (núm
27), quedó igualmente derogado, de manera parcial, el estatuto legal de las oro
ganizaciones auxiliares de crédito que, como se recordará, estaba organizado
por la misma ley que regulaba al estatuto bancario; de ahí la denominación de
la Ley de 1941 (LGICOA) como Ley General de Instituciones de Crédito y Or-
ganizaciones Auxiliares. Así, en 1985 (D O 14 de enero), se publicó una ley por
completo nueva (la LGOAAC), la cual sigue en vigor y cuya vocación consiste
en el establecimiento del estatuto legal tanto de las instituciones como de las
actividades auxiliares del crédito. En el art 20 transitorio de esa ley, se derogó,
por cuanto a las organizaciones auxiliares del crédito se refería, la vieja LGI·
COA de 1941. A partir pues de 1985, este segmento del crédíto dispone de una
ley especial, que en la fecha de su publicación contemplaba las siguientes orga-
nizaciones y actividades auxiliares del crédito (art 30)
• Almacenes generales de depósito
• Arendadoras financieras
• Uniones de crédíto
• Casas de cambio como actividad auxiliar (art 81).
Sin embargo dentro de los cambios importantes que sufrió la LGOAAC el 3 de
enero de 1990, el art 30 y la ley en su conjunto se modificaron en el sentido
de prever otro nuevo tipo legal de organización auxiliar del crédito, a saber,
las empresas de factoraje financiero. Entonces, en nuestro sistema financiero
existen cuatro organizaciones auxiliares del crédito y una actividad auxiliar
(art 30 LGOAAC), a saber
• Almacenes generales de depósito
• Arrendadoras financieras
• Uniones de crédíto
• Empresas de factoraje financiero
• Casas de cambio como actividad auxiliar (art 81).
En los siguientes numerales revisaremos cuáles son las caracteristicas princi-
pales de estas empresas, asi como sus actividades más sobresalientes. Antes
684 LAS SOCIEDADES MERCANTILES DEL SISTEMA FINANCIERO
de ello es conveniente citar los requisitos generales que todas las organizacio-
nes deben cumplir, cualquiera que sea su especialidad y tipo
• Deben constituirse como sociedades anónimas de acuerdo con la LGSM
(art 80 LGOAAC), con una duración indefinida
• Deben obtener una autorización previa de la SHCP, con excepción de las
uniones de crédito, las que deberán obtenerla de la CNB (art 50 LGOAAC)
• Deben mantener un capital minimo que la SHCP determina anualmente,
pero que en todo caso debe estar integramente suscrito y pagado (art 80
LGOAAC)
• Tanto los estatutos como sus modificacioríes, deben ser autorizados por
la SHCP
• No pueden participar en su capital, directamente o por interpósitas: perso-
nas fisicas o morales extranjeras, excepto por autorización de la SHCP,
que es intrasmisible, otras organizaciones auxiliares del mismo tipo, salvo
en caso de fusión; organizaciones auxiliares de tipo diferente; compañías
de seguros, de fianzas y casas de bolsa
• Cada socio o grupo de socios que representen 15% del capital pueden de-
signar un consejero, los que no pueden ser inferiores a cinco, excepto las
uniones de crédito que pueden ser siete.
Por último, es importante señalar que el estatuto legal de las organizaciones
auxiliares del crédito es, desde luego, su ley especial, pero su régimen supleto-
rio es distinto al de los bancos, a saber (art 10 LGOAAC)
• Leyes mercantiles
• Usos mercantiles imperantes
• Derecho común.
Por otra parte, las arrendadoras financieras tienen las siguientes prohibicio-
nes (art 38 LGOAAC)
sión que tal vez esa operación. por sus orígenes, puede considerarse el verda-
dero antecedente comercial del descuento (núm 135). porque el titulo o el crédito
se recibía, menos un descuento (dtscount); que era. precisamente. el factorage
(comisión) que cobraba el factor (comisionista) por facilitarle dinero en efectivo
a su cliente.
Como ya dijimos. este contrato sólo puede celebrarse por una empresa de
factoraje financiero que esté constituida de conformidad con la LGOAAC, en
la forma que antes apuntamos (núm 68). De acuerdo con ese estatuto legal. las
sociedades que disfruten de autorización para operar en calidad de empresas
de factoraje financiero sólo pueden realizar las operaciones siguientes (art 47.
b) LGOAAC)
• Celebrar. contratos de factoraje financiero
• Obtener préstamos y créditos de instituciones de crédito y de seguros del
país o de entidades financieras del exterior destinados a la realización de
las operaciones autorizadas o para cubrir necesidades de liquidez relacio-
nadas con su objeto social
• Obtener préstamos y créditos mediante la suscripción de títulos de crédito
en serie o en masa para su colocación pública. de acuerdo con las reglas
que expida el Banxico
• Descontar. dar en prenda o negociar. de cualquier forma. los derechos de
crédito provenientes de los contratos de factoraje. con las personas de quie-
nes reciban los créditos; aunque. al igual que en las arrendadoras financie-
ras. la SHCP puede autorizar excepciones. oyendo la opinión del Banxico
• Constituir depósitos a la vista y a plazo en bancos mexicanos o extranje-
ros. así como adquirir valores aprobados para el efecto por la CNV
• Adquirir bienes muebles o inmuebles destinados a sus oficinas o necesa-
rios para su operación
• Adquirir acciones de sociedades que se organicen únicamente para pres-
tarles sus servicios o para adquirir el dominio y administrar inmuebles en
los cuales las empresas de factoraje financiero tengan establecidas o esta-
blezcan su oficina principal. alguna sucursal o una agencia
• Prestar servicios de administración y cobranza de derechos de crédito
• Las demás operaciones conexas que. mediante reglas de carácter general.
autorice la SHCP. oyendo la opinión de la CNB y del Banxico.
Por otra parte. las empresas de factoraje financiero tienen prohibido (art 45.
y LGOAAC)
• Operar sobre sus propias acciones. y emitir acciones preferentes o de voto
limitado
• Celebrar operaciones. en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deu-
dores de la empresa sus directores generales o gerentes generales. salvo
que correspondan a préstamos de carácter laboral; sus comisarios propie-
Introducción a las organizaciones y actividades auxiliares del crédito 693
pacidad económica real de los clientes y con la naturaleza y clase de los dere-
chos de crédito que se hayan trasmitido (art 45, r) LGOAAC).
Finalmente, las empresas de factoraje financiero están obligadas a sumi-
nistrar a Banxico la información general que les requiera acerca de sus opera-
ciones, as! como aquellos datos que permitan estimar su situación financiera
(art 45, s) LGOAAC).
sus estatutos, se debe señalar que el capital citado se ajustará en los tér-
minos y condiciones que se indiquen en dichas disposiciones.
A efecto de obtener autorización para operar como casa de cambio, habrá de
presentarse a la SHCP una solicitud a la cual debe acompañarse lo siguiente
(art 83 LGOAAC)
• Proyecto de estatutos de la anónima correspondiente; relación de los so-
cios que habrán de integrarla, con expresión del capital que suscribirán;
además de la documentación que la SHCP estime conveniente para avalar
su solici tud
• Un detalle curricular y de datos personales generales de los socios y de los
administradores, con el objeto de evaluar la capacidad técnica y la solven-
cia moral de las personas en quienes recaerá la administración de la sociedad
• Un billete de depósito, en moneda nacional, por 10% del capital minimo
exigido para operar que señale la SHCP, de acuerdo con la LGOAAC, ex-
pedido a favor de la propia Secretaria, por institución de crédito. Dicho de-
pósito se reintegra cuando se demuestre la constitución de la sociedad
cuando se niegue la autorización solicitada o cuando exista desistimiento
por parte de los interesados; pero se aplicará al fisco federal en caso de que
no se constituya dentro de los seis meses siguientes a la fecha de autori-
zación.
LOS CONTRATOS
DE CRÉDITO
TRADICIONALES
SUMARIO
PRIMERA
SECCiÓN
INTRODUCCiÓN
y otros autores califican las llamadas operaciones por la LGTOC, como contra-
tos. En suma, el legislador dio por sobrentendido un concepto difuso con el cual
además calificó a toda una categoría mercantil. Por otra parte, las figuras que
nuestra ley denomina operaciones, el código francés, el italiano, el español. el
alemán y el estadounidense las denominan contratos mercantiles. Incluso la
propia LGTOC, establece claramente que las operaciones por ella organizadas
son contratos (arts 224, U; 293; 294; 295; 302; 321; 322; 326; etc).
La precisión de que las operaciones de crédito no son, técnicamente, ope-
raciones sino contratos, es más bien un aspecto gramatical. Sin embargo, es
importante hacerla porque es en la teoría del contrato donde se debe buscar
y encontrar su perfección técnica y formal; la denominación operación debe con-
siderarse como el medio de identificación de los contratos mercantiles que se
regulan en la LGTOC o en sus leyes complementarias, como la LIC, a la cual
soporta como su ley supletoria por excelencia (núm 39). Asi, conviene iniciar
el análisis de estos contratos puntualizando que al hacer referencia a las opera-
ciones de crédito técnicamente nos estamos refiriendo a los contratos de crédito.
SEGUNDA
SECCiÓN
CONTRATO DE APERTURA
DE CRÉDITO (PRÉSTAMO)
80 DEFINICION y MONTAJE
Definición
El contrato de apertura de crédito es aquel en virtud del cual un sujeto (acredi-
tante), se obliga a poner a disposición de otro (acreditado), una determinada
cantidad de dinero, o bien a contraer durante ese tiempo, una obligación a su
nombre; y, por su parte, el acreditado se obliga a restituir ese dinero o a pagar
la obligación contratada, en el término pactado. Cuando coloquialmente se ha-
bla de un préstamo comercial, a lo que se está haciendo referencia, en términos
técnicos, es al contrato de apertura de crédito.
La noción legal de dicho contrato (art 291 LGTOC) es la siguiente: en vir-
tud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de di-
nero a disposición del acreditado o a contraer por cuenta de éste una obligación,
para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos
y condiciones convenidos, quedando obligado a restituir al acreditante las su-
mas de que disponga o a cubrirle oportunamente el importe de la obligación
que contrajo, y en todo caso, a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y co-
misiones que se estipulen.
Crédito simple
Si el acreditante pone a disposición del acreditado durante un mes, un millón
de pesos (es decir, se compromete a prestarle un millón de pesos), durante este
lapso el acreditado podrá exigir cuantas entregas parciales desee hasta que ago-
te el millón; o bien puede pedirlo de una sola vez. Si cumplido el mes, el acredi-
tado solicitó entregas por 850 mil, ya no podrá utilizar los 150 mil que restan,
Contrato de apertura de crédito(préstamo) 713
81 OBJETO
El objeto del contrato de apertura de crédito simple es permitir al acreditado
disponer de su crédito, no de una sola vez sino de manera diferida y exacta de
714 LOS CONTRATOS DE CREDITO TRADICIONALES
en las cantidades y los momentos en los cuales presupuestó que los va a nece-
sitar, a fin de no pagar más intereses de los necesarios. El objetivo del acredi-
tante es el cobro del interés y accesorios, o ambos, que se estipulen en las
cláusulas del contrato. Veremos enseguida que este crédito como cualquier otro,
requiere de una garantía.
Por lo que se refiere al contrato de apertura de crédito en cuenta corriente,
éste tiene por objeto que el acreditado pueda disponer permanentemente de
una cierta cantidad, la cual nunca se terminará durante la vigencia del contra-
to, siempre que no se sobrepase el límite, lo que el acreditado consigue hacien-
do pagos parciales de sus disposiciones. Esto constituye una verdadera cuenta
corriente con fondos y saldos revolventes: se pueden disponer cantidades, en
mucho, superiores al límite de crédito, siempre que la deuda, a una fecha está-
tica, que puede ser cualquiera, no sobrepase dicho limite. El objetivo del acre-
ditante es el mismo que en el caso del crédito simple: el cobro del interés y los
accesorios.
Del acreditante
Las obligaciones más importantes del acreditante son
Contratode apertura de crédito (préstamo) 715
• Poner una suma de dinero a disposición del acreditado en los términos del
contrato, la cual cobrará junto con los intereses pactados, en el plazo co-
rrespondiente
• Contraer por cuenta del acreditado, una obligación que debe ser cuantifi-
cable o cuantificada, obligación para la cual, el acreditado puede constituir
su provisión previamente, o bien el acreditante la asume con su propio pe-
culio y se la cobrará al acreditado, junto con los intereses pactados, al tér-
mino del plazo.
Como se observa, el acreditante puede obligarse no solo a poner una cantidad
de dinero a disposición del acreditado, sino también a contraer una obligación
en su nombre; por ejemplo, a aceptar u otorgar una letra de cambio, suscribir
un pagaré, prestar su aval, aparecer como endosante o signatario de un título
de crédito por cuenta del acreditado, o inclusive a adquirir bienes o derechos,
etcétera.
En la apertura en cuenta corriente, por lo general, se pacta que el acredita-
do sólo pagará intereses sobre las cantidades de las que haya dispuesto efecti-
vamente. Si en sus remesas periódicas llega a pagar una cantidad superior a
la que en verdad utilizó, de suerte que quede un saldo a su favor, por éstos no
paga intereses porque no es ese el objeto del contrato, pero por tratarse de un
contrato completamente consensual, si las partes lo convienen, el acreditante
puede quedar obligado a pagarlos.
Del acreditado
Desde luego, la obligación más relevante de éste es la de pagar, sea en una en-
trega simple o por remesas en cuenta corriente, según el caso, el dinero que
tuvo a su disposición y del que efectivamente dispuso, en los términos y en
el desahogo de las condiciones pactadas, como pueden ser la tasa de interés,
un mínimo de remesas o una cantidad minima durante el periodo pactado (al
semestre, al mes, etc), en un determinado lugar, etcétera.
Igualmente, vimos que el acreditante puede obligarse a aceptar u otorgar
títulos de crédito por cuenta (es decir, contra) del acreditado, o bien a con-
traer obligaciones en su nombre; en estos casos, el acreditado está obligado
a suministrar al acreditante la provisión de fondos suficientes, a más tardar
el día hábil anterior a la fecha del vencimiento de la obligación correspondien-
te, para que sea pagada (art 297, ler párr LGTOe¡.
84 CARACTERISTICAS y CLAUSULAS
MAs IMPORTANTES
Garantía Como en todo contrato de crédito, en el de apertura de crédito la
garantía ocupa un primer lugar en materia de importancia. Puede ser real o
716 LOS CONTRATOS DE CRt-DlTOTRADICIONALES
Gastos del contrato Cuando para la ejecución del objetivo del contrato, es de-
cir, cuando al disponer de la cantidad limite del crédito se causen gastos y co-
misiones, éstos se entenderán comprendidos dentro del propio limite, salvo pacto
en contrario. Por ejemplo, si el limite de crédito es de un millón, pero al dispo-
ner de 800 mil, por cualquier motivo, se provocan gastos por 200, el limite del
crédito se extinguió por haber llegado al millón (art 292 LGTOC).
Límite del crédito Si no se fij a un limite especifico para el monto del crédito
a disposición del acreditado, el acreditante estará facultado para fijar dicho li-
mite en cualquier tiempo; en su defecto, el acreditado, actuando de buena fe,
puede disponer del crédito o del derecho proporcionado sin más limites que los
fijados por su capacidad personal (art 293 LGTOC).
86 TÉRMINOS Y EXTICIÚN
Como ya dijimos, en el supuesto de que no se estipule término al contrato, cual-
quiera de las partes lo puede dar por concluido en todo tiempo, notificando ade-
cuada y oportunamente a la otra, tras lo cual se extingue el crédito en la cantidad
que no se hubiere utilizado. Sin embargo, el acreditado debe pagar, salvo pacto
diferente, los premios, las comisiones y los demás gastos correspondientes a
las sumas sobre las cuales, incluso, no haya dispuesto, porque el contrato le
permitió potencialmente haberlas utilizado.
Cuando se hubiere pactado de modo expreso un término al contrato, éste
se extinguirá, cesando en consecuencia el derecho del acreditado a hacer uso
del crédito, con el simple acontecimiento de término fatal. Cuando no se haya
fijado expresamente un término ni se haya denunciado de manera unilateral
se extingue, siempre que se presente alguna de las siguientes circunstancias
(art 301 LGTOC)
• Que el acreditado haya dispuesto de la totalidad de su importe, a no ser
que el crédito se haya abierto en cuenta corriente
718 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO TRADICIONALES
TERCERA
SECCiÓN
88 DEFINICION y MONTAJE
El contrato de cuenta corriente es una convención, además de útil, necesaria,
en el supuesto de que dos comerciantes, por el tipo de actividad que realizan,
adquieran de forma simultánea y reciproca los papeles de deudor y de acree-
dor, uno respecto del otro. En ese caso, no es extraño que uno le deba a quien
a su vez le debe, por lo que el tiempo para pagar y cobrar puede llegar a ser
más costoso que el dinero objeto de las dos deudas, ya que ese tiempo y dinero
puede, destinarse a pagar una cantidad que, probablemente, en ese mismo mo-
mento se estaría cobrando. De manera breve: el contrato de cuenta corriente
es funcional cuando dos comerciantes realizan actividades que provocan deu-
das susceptibles de compensarse, pues por su medio se consigue que se utilice
sólo el dinero indispensable que, desde luego, será el saldo resultante una vez
hecha la compensación.
Según la LGTOC el contrato de cuenta corriente (art 302) es aquel en el
cual los créditos derivados de las remesas reciprocas de las partes, se anotan
como partidas de abono o de cargo en una cuenta, y sólo el saldo que resulte
a la clausura de la misma constituye un crédito exigible y disponible.
En este contrato, por remesa se entiende todo envio de cualquier mercan-
cla o de dinero, que haga un comerciante a otro, por cualquier conducto, el cual
no paga de inmediato sino que anota como crédito en una cuenta abierta espe-
cialmente para ello. Por su naturaleza, en este contrato las remesas no solo son
de un comerciante a otro, sino que son todas las que se hagan de manera simulo
tánea en los dos sentidos; y ya que ninguno de los dos paga la remesa sino que
la anota como un abono a favor de quien la envió y a cargo suyo; al término
del plazo, cada comerciante las suma y las compensa y el saldo resultante se
paga en efectivo o de la forma en que hayan acordado. Por lo general, uno de
Contrato de cuenta corriente 721
CUARTA
SECCiÓN
93 DEFINICiÓN Y MONTAJE
El contrato denominado carta de crédito es una carta (misiva) dirigida a un
sujeto al que se le pide que entregue un determinado valor a su portador; la
carta de crédito es, en términos propios, una carta de recomendación, que in-
volucra básicamente dos principios
• Se introduce al portador de la carta con el destinatario, identificándolo co-
mo el acreedor del derecho que de la misma carta se desprende
• Contiene la solicitud que hace el remitente al destinatario de entregar al
portador un derecho, una cantidad de dinero en efectivo o un servicio.
Por este motivo, las cartas de crédito deben expedirse a favor de persona de-
terminada y no son negociables, expresan una cantidad fij a o varias cantida-
des indeterminadas, pero comprendidas en un máximo cuyo limite se debe
señalar con precisión (art 311 LGTOC). Lo que significa que el portador no puede
disponer de mayor cantidad que la señalada por el remitente, pero si aparece
detallado en la carta, puede disponer de parcialidades y en diferentes épocas.
No obstante la clara especialización y aparente campo restringido de la car-
ta de crédito, ha tenido difusión por prestar una indiscutible utilidad comer-
cial. Su mecánica es bastante simple
• Se redacta dirigida a un destinatario susceptible de proporcionar un bene-
ficio al portador
• Se entrega a quien será su portador y quien recibirá los beneficios que se
deriven de ella
• El destinatario puede acatar o no la solicitud hecha por el remitente, en
caso afirmativo entrega al portador el derecho o dinero que expresamente
aparezca delimitado en su texto.
728 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO TRADICIONALES
Existen dos tipos de cartas de crédito: con provisión y sin ella. En la primera
el portador pone a disposición del remitente el dinero que costará el derecho,
y que el destinatario le proporcionará en otra plaza; es decir, el portador de
la carta pagó por adelantado el derecho que le será proporcionado por el desti-
natario y, por tanto, tiene exigibilidad sobre ese derecho. Las cartas sin proví-
sión son aquellas cuyo valor el portador debe pagar a su regreso, a quien
suscribió la carta, pues gracias a su recomendaci6n el destinatario le propor-
cionó tal beneficio.
96 UTILIDAD ACTUAL
Una vez más, las cartas de crédito son negocios celebrados generalmente por
los bancos. Como se desprende de la mecánica de este contrato, en caso de que
no exista provisión, se trata en realidad de un financiamiento que el dador (el
banco) le está haciendo al tomador (su cliente), al cubrir al pagador la cantidad
que entregó al tomador. La forma en que por lo general los bancos instrumen-
tan este tipo de crédito es mediante el depósito en cuenta de cheques, contra
linea de crédito, o en caso de que el tomador no tenga chequera ni linea de cré-
dito con él, a través de la apertura de un crédito simple con la indicación de
la puesta a disposición de ese dinero en otra plaza diferente.
Sin embargo, la carta de crédito también opera en algunos negocios de la
práctica privada. Para el caso, no es extraño que los premios y prestaciones
que los patrones ofrecen a sus empleados se sustenten en cartas de crédito,
por ejemplo, para que dispongan de cierta cantidad para un servicio hotelero,
alimentos, turistico, etc. El patrón entrega al trabajador o asesor una carta
de crédito por una cantidad y fecha especificas, dirigida a un hotel o una agen-
cia de viajes, quien entrega al empleado el servicio que, posteriormente, cobra-
rá al patrón. También puede darse el caso de que una empresa, por la actividad
que realiza o las relaciones que sostiene, pueda obtener precios más accesibles
en ciertos productos o servicios; entonces puede pactar con un proveedor el
pago con una carta de crédito respecto de uno de esos bienes de precio accesi-
ble, que le entregará el pagador al proveedor, siendo que el valor del bien, para
Contrato de carta de crédito 731
QUINTA
SECCiÓN
CONTRATO DE PRENDA
Luego, un primer apunte que se debe recordar es que la prenda es una fi-
gura que existe en diferentes ámbitos de la práctica del derecho, y en cada una
queda sometida a su régimen especial. En adelante analizaremos, sinópticamen-
te, las características del tipo de prenda que nos corresponde, a saber, la mer-
cantil.
La definición de prenda mercantil no existe en el texto de la ley mercantil;
por lo contrario, el art 334 LGTOC sobrentiende los conceptos, no solo de pren-
da, sino de comercialidad; en efecto, en su proemío dispone que .. en materia
de comercio la prenda se constituye. . ." Surjen dos preguntas: ¿qué es la pren-
da? y más aún, ¿cuándo se entenderá que se celebró en materia de comercio?
En atención a la supletoriedad prevista en los arts 20 y 30 LGTOC, el de-
recho civil permite una aproximación. En esa materia (art 2856 C Civ)
la prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable
para garantizar el cumplimiento de una obligaci6n y su preferencia en el
pago.
Luego, esta es la definición de prenda, útil para seguir al pie de la letra el
texto del art 334. Pero, ¿cuándo se entenderá que la prenda tuvo lugar en mate-
ria de comercio? En la respuesta, no basta saber que la prenda que se constitu-
ya de acuerdo con laLGTOCes un acto de comercio (como señala su art lo, último
párr), pues para ello primero es necesario saber cuándo se verificó en el comer-
cio y no en los medios puramente civiles, porque de no ser asi el que se aplica es
el C Civ y no la LGTOC.
La respuesta procede, una vez más, del universo general del derecho mer-
cantil, bizarramente compendiado en el art 75 C Como En efecto, de conformi-
dad con los arts lo, 30 y 75 C Com y 40 LGSM, la prenda que se constituya
por, o en favor de, comerciantes o de sociedades mercantiles, o sobre cosas mer-
cantiles (titulos de crédito, buques, mercancías de comerciantes, etc), es, nece-
sariamente, una prenda constituida en el comercio y, por tanto, le es aplicable
el citado art 334 que, de conformidad con el art lo de la misma LGTOC, es
en ella misma un acto de comercio.
99 CONSTITUCIÚN DE LA PRENDA
En materia de comercio la garantia prendaria está prevista para ser constitui-
da sobre tres diferentes tipos de elementos, a saber, titulos de crédito, créditos
y bienes o mercancías.
be hacer un pago en relación al titulo, una vez más el deudor prendario debe
proveerlo de los fondos suficientes en el mismo plazo (art 339 LGTOC).
LOS CONTRATOS
DE CRÉDITO BANCARIOS
SUMARIO
EL CONTRATO DE DEPÓSITO
Partes. Capacidad
Son dos las partes del contrato de depósito bancario: depositante y deposita-
rio, este último forzosamente debe ser un banco. La capacidad necesaria para
El contrato de depósito 749
Formalidades
La ley sustantiva (LGTOC) no obliga a que se respete una forma especifica pa-
ra la perfección del contrato de depósito; es decir, se trata de un convenio emi-
nentemente consensual. Sin embargo, la misma ley establece que las entregas
y reembolsos hechos en cualquier cuenta de depósito, ya sea a plazo o previo
aviso, sólo se comprobarán mediante constancias por escrito precisamente no-
minativas y no negociables (art 275). Es del mayor interés constatar que el le-
gislador concedió más importancia probatoria de la existencia del depósito y,
de esa forma, del contrato, a los comprobantes que el banco está obligado a
entregar en cada operación. Dicho de otra manera, el depósito no se prueba
con el contrato, sino con el recibo de la remesa, ya que, como es fácil entender,
el objeto de estos contratos se materializa en cada asunto de depósito o reme-
sa y no en la firma del contrato que formalizó la relación, autorizando al depo-
sitante a realizar depósitos y obligando al banco a recibirlos.
Por otra parte, la LIC establece en ciertos casos una forma especifica para
algunos contratos de depósito, cuál es el de la cuenta de ahorro, que sólo se
comprueba con las anotaciones correspondientes en la libreta especial que la
institución depositaria debe proporcionar gratuitamente a los depositantes (art
59); o el depósito a plazo (art 62), que debe constar en un certificado, es decir,
debe constar por escrito en documentos con una literalidad expresa. Asimis-
mo, la propia LIC establece, en otros casos, la obligación indirecta de respetar
una forma escrita, que deriva de la necesidad de que algunas de las estipulacio-
nes contractuales consten por escrito, como las condiciones generales (art 58,
20 párr), los beneficiarios (art 56, 20 párr), las personas autorizadas para reti-
rar fondos (art 57), y otras disposiciones que, como veremos, al igual que éstas
implican la obligación indirecta de que el depósito guarde una forma, si bien
consensual, escrita.
En fin, aunque no existe obligación legal -excepto en la libreta de aborro
y el depósito a plazo- de una forma especifica para el contrato de depósito,
debe entenderse que siempre tiene que asentarse por escrito y con la manifes-
tación de la voluntad de ambas partes, manifestada con su firma. Lo que debe
750 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO BANCARIOS
Definición y objeto
El contrato de depósito bancario de dinero a la vista en cuenta de cheques, per-
fecciona el juego de intereses y relaciones jurídicas que conforman la mecánica
del uso del cheque y, por tanto, es el que permite la mayor introducción de mo-
neda bancaria en la economía (núm 2). De acuerdo con lo dicho anteriormente,
este contrato se puede definir como la cuenta corriente de naturaleza bancaria
que organiza la relación entre banco y usuario respecto a la forma en que ope-
raran dos actos fundamentales, pero tan independientes como complementa-
rios: por una parte, el depósito de dinero y títulos a la vista y las obligaciones
del banco; y por otra, el libramiento de cheques de acuerdo con la carga obliga-
cional que se deduce de la práctica cambiaria. Recuérdese que el depósito no
se prueba con el contrato, sino con el comprobante (art 275 LGTOe" y el retiro
menos, pues éste se aisla de la materia convencional para ubicarse en el régi-
men cambiario (art 170 LGTOe,.
El contrato de depósito 755
Terminación
Finalmente, la terminación del contrato puede darse por varias razones, algu-
nas de ellas son las siguientes
• En opinión de Rodríguez Rodríguez, la primera razón es la voluntad del
banco, por razones personales directas hacia el cuentababiente o por razo-
nes internas, como el cierre de una sucursal, o del departamento de depósi-
to, etc, en virtud de que aun cuando no existe un precepto legal que lo
autorice, los usos mercantiles y bancarios lo permiten
• Por la voluntad del cuentababiente, caso en el cual dispone de toda su pro-
visión y cancela la cuenta. La puesta en ceros de la cuenta no significa de
manera automática su cierre; si se deja en ceros y no se cancela, el banco
dej a transcurrir el tiempo suficiente para concluir que efectivamente el cuen-
tababiente ha dej ado de serlo, que de acuerdo con la LIe es de cinco años
(art 61 LIC)
• Porque tratándose de un cuentababiente persona moral, se disuelva, liqui-
de, suspenda, quiebre o concurse, según el caso
• Por muerte del titular, trátese de una cuenta en la que sólo firma un suje-
to, o de una en la que firma indistintamente con otros; en este caso sólo
por cuanto a su participación se refiere
• Porque el cuentababiente así lo desee y manifieste expresamente al banco,
en ese caso debe: librar un cheque por el saldo a fin de recuperar la provi-
sión, y regresar al banco el talonario con los cheques sobrantes
• Por razones institucionales, como pueden ser la prohibición de seguir con
una chequera que ha tenido, en un mes, tres o más cheques regresados por
falta de fondos (art 106, XIV LIC).
En caso de muerte o incapacidad superveniente del librador, el banco no puede
dejar de pagar el cheque (art 187 LGTOC), pero esta hipótesis tiene como re-
quisito que el librador haya alcanzado a librar el cheque antes de morir, pues
de lo contrario no pudo haber entrado en circulación. Sin embargo, queda la
posibilidad de que reste un saldo en la cuenta y el cuentababiente fallezca sin
haber librado cheques suficientes para acabarlo. En este caso, se aplican las
reglas del fallecimiento del titular que vimos más atrás.
El dinero que los bancos captan por depósitos en chequera es el más bara-
to, pues no están obligados a pagar interés al cliente por el dinero depositado
y el costo de la atención de la cuenta (talonario, papelería, computadora) no
significa una salida liquida, sino un costo que además de ser relativamente fí-
jo, se contabiliza en resultados. Los bancos consideran que una cuenta no es
rentable (es decir no da a ganar, las demás sí) cuando no sostiene un saldo su-
El contrato de depósito 757
perlor a ese costo fijo que varia según la institución. La excepción a esta regla
de gratuidad es la llamada cuenta maestra, en la que el banco si queda obliga-
do a pagar intereses, pero en la medida en que el cuentahabiente sostenga un
saldo de gran importancia (cinco millones o más), lo cual significa que ese dine-
ro, al estar parado como condición para que tribute intereses, no es a la vista;
asl, además de que se desnaturaliza la chequera porque pierde su valor a la vis-
ta, no es tanto una ventaj a, sino una trasposición de instrumentos: se obvia
la operación de la chequera, por cuanto a esos cinco o los millones que sean,
por la operación de un depósito fijo, cuya aplicación el banco queda en posición
de ponderar.
pra de valores en representación del cliente (art 294 C Com), y (iii) las cláusulas
del contrato de comisión, que por lo general establecen la forma en la cual se
comprobarán los depósitos (mediante recibos, fichas o avisos de recepción), en
su caso la obligación del endoso de los titulas entregados y conjuntamente a
lo anterior, la liquidación y el estado de cuenta respectivos.
Sobre el particular la Corte ha sostenido que a pesar de que no conste en
un recibo idóneo, ni en el contrato, la recepción de un titulo en depósito se en-
tenderá realizada cuando el depositario haya agotado determinadas activida-
des relacionadas con el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo de
depositario (Depositario. Caso en que se estima que recibe los bienes deposita-
dos aunque no se exprese en el contrato que los recibe, A D 4478/72, Tercera
Sala, séptima época, vol 67, cuarta parte, pág 23).
• Traslativo de propiedad
• Oneroso para el banco, pues está obligado a pagar un interés determinado.
En opinión de Luís Muñoz, el contrato de depósito a plazo fijo es un contrato
de custodia de dinero, en virtud del cual la institución de crédito depositaria
se obliga, una vez transcurrido el plazo fijado, a devolver la cantidad deposita-
da; por otra parte, la manera en que se documentan tales contratos es justa-
mente mediante los comprobantes que la institución de crédito emita y que
señalamos arriba, aunque la L/C establece que
los depósitos a plazo podrán. estar representados por certificados que se-
rán títulos de crédito y producirán acción ejecutiva respecto de lo emisora
previo, requerimiento de pago ante fedatario público
(art 62). No obstante que este dispositivo estipula el certificado de depósito
como una mera posibilidad (".. .podrá. .. "J, la mayoria absoluta de los casos
de inversión por el gran público, el comprobante que se emite es precisamente
este titulo de crédito.
Contra el depósito del dinero, en la firma del contrato la institución de cré-
dito entrega al inversionista un certificado de depósito que debe reunir la lite-
ralidad cambiaria que analizamos en detalle en otro lado (t 11, Y a la cual es
conveniente regresar.
A diferencia de la LRSPBC (art 30, 1 e), que sólo reconocía los depósitos
de dinero a plazo con previo aviso, la vigente L/C (art 46, 1 b} Y dJ reconoce
dos tipos de depósitos
• Los retirables en dias preestablecidos
• A plazo con previo aviso.
Ahora bien, como los depósitos retirables en dias preestablecidos implican, por
lo mismo, un plazo (no son a la vista ni tampoco para ahorro), luego, de confor-
midad con el texto del art 62 L/C (".. .los depósitos a plazo podrán... "), debe-
mos entender que tanto los primeros como los segundos son susceptibles de
estar representados por certificados de depósito, retirables en días preestable-
cidos, o a plazo con previo aviso, respectivamente, pero un certificado -titulo
de crédito- en todo caso.
Finalmente, cabe recordar que como todo depósito que causa interés (art
273 LGTOC), los que son a plazo empiezan a causarlo desde el primer dia hábil
posterior a la fecha de la remesa o de la apertura, y hasta el último dia hábil
anterior a aquel en que se deba hacer el pago.
En esta materia puede hablarse indistintamente de ahorradores o inver-
sionistas, puesto que, si bien el dinero que deposita el consumidor promedio
es un ahorro, no está depositado en una "cuenta de ahorros", sino en una cuen-
ta de inversión que lo convierte en participe directo de la expansión económica
del país, Cuando un ahorrador entrega su dinero a una financiera ésta, a su
vez, financia proyectos comerciales e industriales importantes.
766 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO TRADICIONALES
• Regular
• En otros bienes distintos de dinero
• Retirable a la vista
• Simplemente traslativo de la posesión y no de la propiedad
• Gratuito para el banco y por el que el depositante debe pagar una pensión.
SEGUNDA
SECCiÓN
En otro lugar de este mismo texto (núm 80) nos ocupamos del contrato de aper-
tura de crédito de la forma en que lo tipifica la LGTOC. Ahi mismo se hizo el
comentario de que no obstante ser un contrato susceptible de celebrarse tanto
entre particulares exclusivamente, como entre instituciones de crédito y par-
ticulares, es en esta última práctica donde ha conseguido cristalizar sus mejores
posibilidades y, por tanto, es en ella donde ha prestado mejores servicios. Por
otra parte, en el curso Contratos de Derecho Civil, el lector estudió un contra-
to de la mayor importancia en las cosas económicas, a saber, el mutuo (art 2384
C Civ), el cual, junto con la apertura de crédito, ha sido el instrumento más
importante en la realización de las operaciones activas de los bancos. Cuando
el público se refiere con simpleza al préstamo de dinero, en realidad la referen-
cia técnica se remite a alguno de estos dos contratos.
En efecto, en las próximas secs de este cap, analizaremos los contratos me-
diante los cuales los bancos realizan este objetivo económico principal, que es
la operación activa (núm 5), y entonces veremos que los contratos con que se
realizan, la gran mayoría de esas operaciones, son (i) la apertura de crédito, por
ejemplo, en la sustentación de créditos refaccionarios o de avío, documenta-
ríos, quirografarios, descuentos, etc; y con el mismo nivel de frecuencia e im-
portancia (ii) el mutuo con interés (art 2393 C Civ) -conocido simplemente como
"préstamo"- en la instrumentación de créditos como el hipotecario, la prenda
y otros. Antes de seguir adelante es pues conveniente que el lector repase la
apertura de crédito general (núm 80) y sus apuntes de derecho civil.
770 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO TRADICIONALES
Toda vez que esta sec está destinada al estudio de estos dos contratos ban-
carios, y siendo que ninguno de ellos está reglamentado especificamente como
tales, ni por la LGTOC ni por la LIC u otra ley de crédito (no existen reglas
sobre la apertura de crédito bancaria y menos aún acerca del mutuo bancario),
sino que tan solo existen las matrices generales del primero en la LGTOC y
del segundo en el C Civ, consideramos que una buena introducción al estudio
de los dos contratos (la apertura y el mutuo) será contrastar las diferentes ca-
racterísticas que tiene cada uno como instrumento bancario, porque aunque
sutiles, en muchos casos las diferencias que se observan entre uno y otro son
importantes en los planos práctico y legal.
el interés a cobrar en cada caso. La distribución del dinero bancario por fuente,
porcentaje del total captado, e interés, se hace mediante un catálogo de con-
ceptos conocido como cajones bancarios.
Banxico determina y publica con periodicidad la tasa de interés que los
bancos cobran a sus clientes en cada tipo de préstamo; es decir, aunque la ten-
dencia es la de liberarlo en esa dirección, en la actualidad el monto de la tasa
de interés todavía no obedece a la ley de oferta y demanda (arts 48 LIC y 14
LOBANXICO). Por lo que se refiere al porcentaje del total captado que cada
banco debe destinar a cada tipo de préstamo, también lo establece Banxico,
y cabe señalar que a partir de septiembre de 1982, el criterio de determinación
adquirió un tono tanto marcadamente social como institucional (por ejemplo,
art 64, párr 50 LIC).
El préstamo hipotecario
Como sugiere su denominación, el préstamo hipotecario es aquel que, teniendo
como base en un mutuo, otorga un banco contra la garantia inmobiliaria o in-
movilizada que proporciona quien recibe el préstamo. Es el dinero que los ban-
Los contratos de préstamo y de apertura de crédito 779
• Elabora un proyecto que se debe autorizar por el banco de primer piso (de
forma general, una banca múltiple) o por el propio FOVI; previamente de-
be estar inscrito en el FOVI como promotor de viviendas de interés social
• El analista dictamina el proyecto presentado por el promotor, y si discrecional-
mente considera que se adecua a los requerimientos, enviará una carta de inten-
ción a Banxico, en caso de que no haya sido éste el que elaboró el dictamen
• Con la carta de intención elaborada por el banco de primer piso o con el
visto bueno del FOVI, según el caso, al promotor tiene derecho a presen-
tarse a pujar en las subastas que periódicamente realiza el Fondo
• Durante la subasta los promotores pujan y el ganador recibe la adjudica-
ción del contrato de ese dia. La puja consiste en ofrecer en cierto número
de centavos por cada peso de interés que, una vez adjucidado el contrato,
el promotor deberá pagar. Por ejemplo, ofrecer más de 4 centavos por ca-
da paso se considera inusual
• Dado que la ventaja del crédito del FOVI es que el interés es a la par del
cpp (costo porcentual promedio), la primera ministración, una vez adjudi-
cado el contrato, la entrega el banco de primer piso directamente al promo-
tor, pero a tasa de mercado
• Las siguientes ministraciones las entrega el FOVI al banco de primer piso,
el cual las entrega, ya no al promotor sino al particular interesado, para
que éste, a su vez, le pague al promotor (es decir, se individualiza el présta-
mo), quien ve su negocio, precisamente, en el hecho de recibir de inmediato
el dinero que le está costando construir
• El aspecto más delicado del crédito del FOVI consiste en que el promotor
no se debe exceder del presupuesto, pues si la vivienda resulta más cara,
en relación con el dinero que recibirá del comprador individual -que es el
fijado desde el dia de la subasta- el excedente lo tendrá que financiar con
recursos propios, y entonces no se beneficiará del interés social
• Por su parte, el particular que desea adquirir una vivienda de interés so-
cial debe reunir ciertos requisitos, como un ingreso mínimo y máximo, las
cuales debe comprobar, debe ser cabeza de familia, etcétera.
Sin embargo, en tesis importante, la Corte sostuvo que el texto del art 72
no debe entenderse sólo como el señalamiento de la vía de ejecución, cuando
existan garantías reales, sino como aquella por medio de la cual " ...el acree-
dor puede resolver los conflictos de incumplimiento de los servicios y operacio-
nes bancarias..." (Vlas en que el acreedor puede resolver los conflictos de
incumplimiento de servicios y operaciones. Las señala la Ley Reglamentaria
del Servicio Público de banca y Crédito, A D 2275/87, Tercera Sala, Informe
1907, pág 221). Además, la tesis sotuvo que el señalamiento de la vía, de la for-
ma hecha por el art 56 LRSPBC (actual art 72 LIC) no se debe confundir con
elsefialamiento de su substanciación; es decir, la sustanciación del camino pro-
cesal elegido (la vía) se puede encontrar en otros ordenamientos. Por ejemplo,
en sabido que en el Estado de México no existe juicio especial hipotecario.
como en otros Estados del país, o sea, la via será la que obedezca a los señala-
mientos del art 72, pero su sustanciación obedecerá, desde luego, al ordena-
miento local respectivo.
Del texto del art 72, se colige, una vez más, que el legislador bancario esta-
bleció lineas generales de normatividad tan extensos -y tan poco claros- co-
mo para que cualquier Como práctico de ejecución queda comprendido en la
hipótesis de ley. En efecto, la intención del legislador se hubiera entendido co-
mo la misma si el texto se hubiese limitado a decir "el juicio que en su caso
corresponda", omitiendo los términos "ejecutivo mercantil y ordinario", pues
dada la indicación de correspondancia, no puede entenderse la enunciación de
las tres alternativas (el ejecutivo, el mercantil o el que proceda) como una in-
tención de aplicación prioritaria en orden decreciente.
Por lo demás, este interés en facilitar la actividad de las operaciones acti-
vas de los bancos, judicialmente, durante la duración del monopolio estatal de
la banca, también se observó -y se observa- en otros órdenes distintos a la
vía, cual es el caso de la competencia y las facultades de los representantes.
En efecto, en aplicación directa del principio de juridicción concurrente que
analizamos en otra parte (tomo II el cual consagra el art 104, 1, constitucional,
incluso tratándose de bancos públicos, la competencia puede surtirse como
federal o local indistintamente, tallo sostuvo la Corte en ocasiones suficientes
para sentar jurisprudencia (Competencia local o federal. Cuando se trata de
una sociedad nacional de crédito se surte indistintamente, Comp 53/84, Terce-
ra Sala corrección de tesis publicadas en el Informe de 1987, segunda parte,
pág 309). Asimismo, en concordancia con el Art. 25 LRSPBC de 1985, actual
90 LIC (más claro y mejor localizado este 90 que aquel 25), los colegiados sos-
tuvieron, en tres tesis claramente concordantes con los motivos de la LRSPBG,
que los representantes de las SNC tienen personalidad jurldica de tales por su
mero nombramiento, en cumplimiento del Reglamento de la respectiva institu-
ción (Personalidad jurídica, que los representantes de las sociedades naciona-
les de crédito tienen, A D 968/87, Colegiado del Decirno Sexto, Circuito, Informe
de 1988, tercera parte, pág 1028).
Los contratos refaccionarios y de habilitación o avfo 785
TERCERA
SECCiÓN
120 Formalidades
Al igual que todos los contratos de crédito otorgados por bancos, el refaccio-
nario y el de habilitación se ubican en alguna de las dos categorías de disposi-
ción de dinero prestado, que analizamos oportunamente (núm 112): mutuo o
apertura de crédito. Antes de tomar postura ante esa calificación, cabe señalar
que los dos contratos están comprendidos en la categoría genérica de contrato
consensual simple, aunque de acuerdo con la LIC, deben reunir ciertas formali-
dades que veremos adelante.
Cuando analizamos las diferencias entre la apertura de crédito simple y
en cuenta corriente (núm 80), vimos que la más importante radica en que en
el simple el crédito se agota cuando se agota el plazo o la cantidad, lo que suce-
da primero, y el de cuenta corriente se agota sólo cuando se agota el plazo, siem-
pre que el acreditado continúe pagando las cantidades de que dispuso. Por su
parte, vimos que el mutuo es un prestamo que se agota cuando el banco presta
la cantidad que se comprometió a prestar (núm 113), lo que generalmente suce-
de en una sola exhibición. Así las cosas, resulta que el refaccionario y el de ha-
bilitación pueden ser una apertura de crédito simple o un mutuo, lo que depende
de que las partes -banco y cliente- deseen el uno O el otro. Como sea, cada
contrato es típico (la LGTOe los tipifica como contrato de crédito refacciona-
rio y como contratos de crédito de habilitación o avío, respectivamente en los
arts 321 y 323), cuya funcionalidad, por cuanto a la disposición del dinero pres-
tado se refiere, puede operar como mutuo o como apertura de crédito simple.
Estos dos contratos deben reunir, principalmente, las dos siguientes for-
malidades (art 66 LIC)
• Se consignarán, según convenga a las partes y cualquiera que sea su mon-
to, en póliza ante corredor público, en escritura pública o en contrato pri-
vado; en el último caso, se debe firmar por triplicado ante dos testigos y
se debe ratificar ante notario O corredor público, juez de primera instancia
en funciones de notario O ante el encargado del Registro Público que co-
rresponda. Acerca del particular la Corte ha sostenido que esta formalidad
se cumple cuando el contrato se otorga ante el registrador de crédito agri-
cola en funciones de notario, en caso de que no acuda ante él a ratificar
las firmas sino a otorgar el contrato, invistiéndose el registrador, enton-
ces, de fe pública en ejercicio de sus funciones (Préstamo refaccionario, con-
trato de. Si se otorga con los requisitos de ley ante el registrador de crédito
agricola en funciones de notario, constituye en documento público que trae
aparejado ejecución, A D 4962/70, Tercera Sala, séptima época, cuarta parte)
• Sin otra formalidad que la señalada, en el contrato se pueden establecer
garantías reales sobre bienes o inmuebles, además de los que constituyen
la garantía propia de estos créditos (núm 125); es decir, en estos contratos
se pueden pactar garantías dobles: las institucionales y las contractuales.
Sin embargo, es importante hacer notar que la garantia convencional, la que
788 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO BANCARIOS
autoriza este art 66, II LIe, no puede ser la fianza, precisamente porque ni
esta Ley ni la LGTOe autorizan más garantias que las reales, tal como lo
sostuvo el maestro Rojina en una excelente tesis (Créditos refaccionarios con
garantia hipotecaria del acreditado y fianza de un tercero que además otor-
ga hipoteca, A D 4690/71, Tercera Sala, séptima época, cuarta parte, vol 71,
pág 21).
En suma, la forma de estos contratos se adopta y celebra voluntaria-
mente y al hacerlo las partes no incurren en violaciones de ninguna especie
(Habilitación y avio, formalidades del contrato de, cuando lo celebran ins-
tituciones de crédito, A D 1253/60, Tercera Sala, sexta época, t XLIX, pág
103). Una importante particularidad de estos contratos radica en que el acre-
ditado puede otorgar a la orden del banco pagarés que representen cada
una de sus disposiciones, siempre que los plazos no sean posteriores al ven-
cimiento del crédito y se haga constar en los documentos su procedencia
como crédito original; pagarés que analizamos adelante (núm 126).
• Debe fijar con precisión los bienes que se afecten en garantia y señalar los
demás términos y condiciones del convenio (Habilitación o avío. Los inmue-
bles sujetos al gravamen hipotecario han de ser determinados, A D 493/62,
Tercera Sala, sexta época, vol LXXXIII, cuarta parte, pág 12)
• En su caso, los bienes sobre los que se constituya la prenda pueden quedar
en poder del deudor, quien la puede utilizar de la forma que se pacte en
el contrato y quien se constituye como depositario judicial (art 329 LGTOC¡.
El deudor podrá usar y disponer de la prenda que quede en su poder, con-
forme al propio contrato. Acerca del punto, cabe recordar que el registro
de la garantía, por si solo, no puede considerarse como constitutivo del de-
recho de garantia real, sino que han de agotarse los requisitos que sobre
la constitución de la prenda establece la LGTOC en su art 334 (Habilita-
ción y avío. Registro de las garantías constituidas para los contratos de,
A D 170/58, Tercera Sala, sexta época, t XXV, pág 175)
• Del monto del refaccionario no se puede destinar más de 50% a cubrir pa-
sivos fiscales, si bien la CNB puede autorizar, en casos excepcionales, el
exceso de ese limite
• Por último, los créditos de habilitación y de refacción son preferenciales
de acuerdo con las siguientes reglas: los créditos de avío, debidamente re-
gistrados, se pagan con preferencia a los créditos refaccionarios, y ambos,
con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad. Asimismo,
cuando el traspaso de la propiedad o negociación se efectúe sin consenti-
miento previo del banco, dará a éste el derecho de rescindir el contrato o
dar por vencida la obligación exigiendo el pago inmediato (art 328 LGTOC¡.
A continuación veremos las reglas particulares de cada uno de estos contratos.
tuida por el que explote la empresa a cuyo fomento se destine el crédito, aun
cuando no sea su propietario, a menos que tratándose de arrendatarios, colo-
nos o aparceros el contrato respectivo obre inscrito en los registros de propie-
dad, de crédito agrícola, de minas o de comercio correspondientes, y en el
contrato la empresa se haya reservado el derecho de consentir la constitución
de la prenda (art 331 LGTOC).
Cabe señalar que en el crédito de avío otorgado para fines agroindustria-
les, lo más frecuente es que la garantia sea prendaria, y esté constituida por
la cosecha levantada, exclusivamente durante el ciclo agricola en el que, o para
el cual, el crédito fue otorgado; circunstancia sostenida por la Corte de manera
constante en el caso de que no existan garantías especificas (Avio, crédito de.
La garantia la constituyen los frutos obtenidos durante el ciclo agrlcola para
el cual fue otorgado, A D 7816/60, Tercera Sala, sexta época, vol LXI, cuarta
parte, pág 84 entre muchas otras).
En el refaccionario hay otras reglas particulares respecto de la garantía
que son básicamente las siguientes: cuando la garantía sean fincas, construc-
ciones, edificios y muebles inmovilizados en ella -que en la práctica puede con-
siderarse la regla general-, se entenderá comprendido el terreno constitutivo
del predio, los edificios en cualquier estado al tiempo de hacerse el préstamo,
o edificados con posterioridad a él; las accesiones y mej oras permanentes, los
muebles inmovilizados y los animales fijados en el documento en cual se con-
signe el préstamo, así como la indemnización que se obtenga por seguro contra
destrucción de los bienes mencionados. Por último, en razón de dada su dura-
ción y el destino que se le da al dinero prestado -básicamente la adquisición
de bienes de capital-, cabe señalar que en el refaccionario, aunque la garantía
también puede ser prendaria, por lo general es hipotecaria -precisamente los
referidas bienes de capital- y, por tanto, su obtención es más especializada
en términos de tramitación.
jada ejecución, A D 7891/80, Tercera Sala, séptima época, vol 169·174, cuarta
parte, pág 89).
Cabe, por último, señalar (i) que los pagarés se pueden endosar y, en tal
caso, el endosante responde de modo solidario del pago cambiario en los térmi-
nos que analizamos oportunamente (t J); Y que (ii) el pagaré representa todos
los derechos principales y accesorios del crédito propiamente dicho (art 325
LO TOe¡.
En breve, en los contratos refaccionario o de habilitación es frecuente que
se pacte que en cada disposición el acreditado suscriba un pagaré por el monto
recogido, que tendrá un vencimiento idéntico al del contrato y quedará indiso-
lublemente ligado a la suerte del contrato mismo; esto, como hemos visto, sin
demérito del elemento de autonomia cambiaria que revisamos en el t 1.
CUARTA
SECCiÓN
CONTRATO DE CRÉDITO
DOCUMENTARlO (CONOCIDO COMO
CARTA DE CRÉDITO)
~ a «:
~_ .. -:~.
a (Se entiende hecha con la
entrega del conocrmtemc
a del embarque).
a
a
CL----.:-.-
oll
:)
En efecto, por una parte, la LGTOC establece que salvo pacto en contra-
rio el tercero a cuyo favor se abre el crédito (el legislador se refiere al exporta-
dor/vendedor) podrá transferirlo, pero queda sujeto a todas las obligaciones que
en el escrito de confirmación del crédito se hayan estipulado a su cargo; es de-
cir, el beneficiario del crédito puede trasmitir los beneficios inherentes a la pó-
liza correspondiente, pero sigue siendo responsable solidario de las obligaciones
impuestas al beneficiario en la propia póliza, sea quien fuere, y cuantas veces
se haya transferido. Asimismo, establece la regla general, en la cual el banco
es responsable hacia su cliente, de acuerdo con las reglas del contrato de man-
dato; y la misma responsabilidad tendrá, salvo pacto en contrario, por los ac-
tos de la persona que designe para que lo sustituya en la ejecución de la
operación; es decir, por los actos del banco corresponsal en el extranjero (art
319 LGTOC).
Por otra parte, como ya fue revisado, la LIC establece que la apertura de
crédito comercial documentario, sea o no confirmado, obliga a la persona por
cuenta de quien se abre el crédito a hacer provisión de fondos a la institución
que asume el pago, con antelación suficiente. Asimismo, señala que el incum-
plimiento de esta obligación no perjudica los derechos del beneficiario en caso
de crédito confirmado, y que el contrato de apertura de crédito es titulo ejecu-
tivo para exigir el cumplimiento de dicha obligación. Finalmente, establece que
salvo pacto en contrario, y en los términos de los usos internacionales a este
respecto, la institución pagadora no asume riesgo por la calidad, cantidad o
peso de las mercancías, por la exactitud, autenticidad o valor legal de los docu-
mentos, por retrasos de correo o telégrafo, por fuerza mayor, por incumplimiento
de sus corresponsales de las instrucciones trasmitidas ni por aceptar embar-
ques parciales o por mayor cantidad de la estipulada en la apertura de crédito
(art 71 LIC). Veremos enseguida, que la última parte de este art es claramente
concordante con las reglas de la Cámara de Comercio Internacional.
En su experiencia profesional este autor ha podido constatar que la enor-
me mayoría de los créditos documentarios colocados por bancos mexicanos se
someten expresamente, en su texto, a las reglas uniformes de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI) con sede en París, que se analizan enseguida.
a él es a quien le puede reclamar. Pero como el único banco con el cual el vende-
dor trata es con el corresponsal del banco del comprador, pues resulta que tam-
poco le puede reclamar directamente al banco del país de origen, sino sólo al
de su propio país. Sin embargo, como el banco del país del vendedor no está
sino recibiendo órdenes, pues resulta que el único litigio que, en condiciones
normales, se suscribirá respecto de un crédito documentario, será entre los dos
bancos. Pongamos un ejemplo
• Sin embargo, pocos días antes de que el banco de Osaka le solicitara al banco
mexicano el pago, éste recibió en sus oficinas al comprador mexicano, quien
le informó que no se debe pagar el crédito y que no lo pagará, toda vez que la
calidad de múltiples rines es sensiblemente inferior a la solicitada y que
ya le informó al japonés que pasara a recogerlos en su bodega de Tlalne-
pantla; asi que el banco mexicano le notifica al de Osaka que no le pagará
el crédito por esos motivos, y que la única posibilidad de que recupere su
dinero es cobrándole al exportador japonés
• ¿Qué puede hacer el banco de Osaka para recobrar su dinero, y quién es,
en su caso, el culpable de los daños y perjuicios que evidentemente re-
sentirá?
En la práctica bancaria internacional estos conflictos distan de ser raros. Des-
de luego, las hipótesis de incumplimiento no son solo éstas, sino que pueden
ser múltiples; por ejemplo, si la mercancia cumple con la calidad, y la cantidad
pero el vendedor no presenta la documentación completa; si el tipo de cambio
fluctuó de tal forma que la cantidad pagada al vendedor por el banco acredi-
tante resulta ser superior a la cantidad provisionada por el comprador al ban-
co solicitante; si no hubo correspondencia entre la orden enviada por el
solicitante y la recibida por el acred1tante; si el certificado de conformidad, la
factura, el pedimento aduanal, el conocimiento de embarque o la guia de carre-
tera no cumple con los requisitos solicitados, simplemente porque en el país
de la recepción tales requisitos no existen; si la mercancia se pierde y el seguro
no cubre el tipo de siniestro que provocó la pérdida, etc, etc. Pero lo importan-
te a retener por el lector es que, generalmente, esos conflictos se suscitan, liti-
giosa y arbitralmente hablando, entre los dos bancos, porque la naturaleza del
crédito documentario es evitar, a tal grado, la participación de los contratan-
tes, que éstos no tienen motivos técnicos para participar en el litigio por no
ser partes del conflicto bancario.
En el ejemplo anterior, el resultado podria ser alguno de los siguientes;
el banco mexicano decide cargar los 800 mil dólares a la linea de crédito abier-
ta al mexicano comprador, por considerar que el japonés cumplió con los requi-
sitos impuestos por la carta y, luego, el banco de Osaka también cumplió al
pagar. Pudiera ser que el banco mexicano decida no cargar la linea de crédito
y entonces niegue el pago al banco de Osaka, éste sólo tendria dos opciones,
o intenta una acción de cobro de acuerdo con el derecho mercantil japonés in-
terno contra el vendedor japonés, o intenta una acción de pago contra el banco
mexicano en un tribunal arbitral instalado de conformidad con las reglas de
arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; etcétera.
En caso de que el banco solicitante pague al acreditante, de existir conflic-
to entre comprador y vendedor, el negocio sólo puede ventilarse en los tribuna-
les mercantiles del juez competente; pudiera también tratarse de un arbitraje,
pero dado que el negocio sería como cualquier otro asunto igualmente mercan-
til. y en caso de que el banco acred1tante no pague al vendedor, o habiéndolo
810 LOS CONTRATOS DE CREDITO BANCARIOS
hecho, el solicitante no le pague a él, como quiera que sea el negocio es banca-
rio, y comprador y vendedor no tienen otras participaciones que las de prue-
bas y no las de actor o demandado. En suma, el negocio de crédito documentario
es estrictamente bancario y en caso de litigio las partes no pueden ser, por lo
mismo, otras que los bancos.
Otros contratos bancarios 811
QUINTA
SECCiÓN
Montaje
Cuando un comerciante vende mercancia a crédito, lo que sucede con mayor fre-
cuencia es que su cliente le firme uno o varios pagarés a su favor; pero si el co-
merciante necesita liquidez con urgencia, y lo que uno tiene o de lo que puede
disponer, son esos o ese pagaré, bien puede
• Endosar ese titulo de crédito contra algún beneficio patrimonial (t 1)
• Descontar el titulo de crédito, o sea, vendérselo a alguien.
Si el comerciante necesita liquidez, por ejemplo, para pagar un equipo de trans-
porte; en primer lugar, debe intentar endosar ese titulo a la persona que le ven-
de la maquinaria; si éste no acepta, intentará otra via de captación de liquidez,
como el acudir a un banco y tratar de que éste le compre el titulo en el valor con-
signado menos los intereses que esa cantidad causaria desde el momento del des-
cuento hasta el momento del vencimiento del titulo. Ilustremos la idea con un
ejemplo
• Un comerciante vende a crédito 500 mil de mercancia
• Su cliente le firma un pagaré por 500 mil
• El comerciante necesita dinero para pagar su renta (350 mil)
• Intenta endosar a su casero el titulo de crédito, pero no lo acepta
• Acude a un banco a solicitar el descuento del titulo y el banco acepta
• Los intereses bancarios son, por ejemplo, de 10%
• El banco le entrega al comerciante 450 mil que es el monto del titulo de cré-
dito menos los 50 mil de interés que, en el descuento, se cobran por ade-
lantado.
812 LOS CONTRATOS DE CRÉDITO BANCARIOS
Podemos definir el contrato de descuento, junto con Luis Muñoz, como la ad-
quisición al contado de un crédito a plazo. El descuento es una operación de cré-
dito activa que llevan a cabo los bancos y consiste, en opinión de Saldaña ÁIvarez,
en la adquisición en propiedad de letras de cambio o pagarés, de cuyo valor no-
minal se descuenta una suma equivalente a los intereses que devengarla tal can-
tidad entre la fecha en cual se recibe y la de su vencimiento.
El descuento de titulos de crédito permite afirmar que el legislador mercantil
reconoce realidades preexistentes y no crea nada (t 1),pues el descuento de títu-
los, no obstante su enorme difusión y utilidad, ni siquiera está reglamentado por
la ley, menos aún podría decirse que lo inventó el H Congreso. LaLGTOe se re-
duce a reglamentar el descuento de créditos en libros (núm 136), que es el ante-
cedente inmediato del descuento de titulos de crédito y que además se utiliza muy
poco; estos dos, a su vez antecedentes del moderno contrato de factoraje (núm
201).
Normatividad
Para analizar los elementos constitutivos del contrato de descuento de titulos
de crédito no podemos acudir a lo que al respecto señala la ley, pues ésta no se-
ñala nada. La fuente legal del descuento de titulos de crédito es, una vez más,
el contrato de apertura de crédito (núm 80), y que también estudiamos en los con-
tratos de crédito que pueden ser suscritos por cualquier persona y no necesaria-
mente por un banco (núm 78). Entonces, aquel sujeto que pretenda obtener el
descuento de un titulo de crédito en un banco debe hacerlo por la vía de la firma
de un contrato de apertura de crédito. Es importante que el lector se refiera, una
vez más a aquel contrato antes de continuar.
Generalmente los bancos sólo aceptan descontar titulos de crédito cuando
el comerciante cumple dos requisitos
• Que el titulo de crédito lo haya recibido el comerciante contra la venta de
mercancías, pues esto implica una continuidad de actividades, indispensa-
ble para la evaluación de su solvencia
• Que previamente al descuento del titulo, el banco le haya dado una linea de
crédito (núm 113), a fin de ponderar cuál es el promedio de dinero que el co-
merciante está en posibilidad de pagar mensualmente al banco, con base en
sus ventas y sus gastos.
Hecho lo anterior, el banco establece el máximo que está dispuesto a prestar a
su cliente con el descuento de sus titulos de crédito. Fijado el limite, el comer-
ciante puede operar la cuenta corriente que ya conocemos.
En fin, parece que la única referencia legal al descuento de titulos de crédi-
to es la organización del contrato de apertura de crédito: el legislador obliga
a que el acreditado (el que solicita el descuento) sólo devuelva o pague la cantidad
que efectivamente preste el acreditante (el banco) al comprar el documento con
Otros contratos bancarios 813
Obligaciones
La obligaci6n más importante del banco (descontador) es poner a disposici6n de
su cliente (el descontatario) el monto del titulo de crédito, menos el interés que
tal cantidad causará desde la fecha del descuento a la del vencimiento, a la tasa
vigente en la operaci6n. También está obligado a presentar el titulo de crédito
en tiempo y forma para su cobro, al momento del vencimiento. En términos ge-
nerales, el titulo de crédito pasa a ser propiedad del banco y el banco, respecto
de su cliente, queda obligado de acuerdo con el contrato de apertura de crédito.
Por su parte, el cliente (descontatario del titulo) tiene dos obligaciones im-
portantes derivadas de la investigaci6n que organiz6 el banco, a fin de poder con-
ceder una linea de crédito
• Por una parte, responde de la existencia del crédito cambiario, pues es por
su solvencia moral y econ6mica que el banco acept6 descontar el titulo
• Como generalmente la trasmisión del titulo al banco es por endoso, el endo-
satario se convierte en el responsable del pago del titulo, pues se operan de
toda forma las reglas de solidaridad cambiaria que vimos en otra parte (t 1)
• Si no se realiza el pago y el banco levanta el protesto, la acci6n en vía de re-
greso que deduzca contra el descontatario deberá ejecutar la totalidad del
titulo y no solo la cantidad que el banco le entreg6 una vez deducidos los in-
tereses.
El descuento de títulos de crédito puede ser útil para el descontatario (cliente),
si el interés que cobra el banco no es demasiado alto, en relaci6n al tiempo que
debe esperar para obtener el dinero circulante, si cobra él directamente el titulo
en cuesti6n, pues por lo general no se descuentan tltulos a más de 180 dias. Pa-
ra el banco, el descuento deja de ser paulatinamente un negocio tan interesante
como fue en otra época, ya que implica un riesgo alto comprar un titulo cuyo deu-
dor es en general desconocido y, por tanto, en hip6tesis será indispensable la ins-
trumentaci6n de mecanismos costosos como el del protesto, para proteger el
cobro. Sin embargo, este tipo de crédito bancario sigue siendo utilizado.
misma que la del descuento de títulos, con la diferencia de que el banco no le "com-
pra" al comerciante un titulo de crédito, lo que le compra es un crédito que no
está documentado sino que existe sólo registrado en sus libros de comercio.
Sabemos que (art 16, III C Com) todo comerciante está obligado a llevar
cuenta y razón de sus operaciones y sus características, en un libro maestro que
se donomina "mayor" (art 33 C Com) o de concentración, en el que debe anotar,
como mínimo una vez al mes, los nombres o designaciones de las cuentas de su
contabilidad, su saldo al final del periodo de registro inmediato anterior, el total
de los movimientos de cargo o crédito a cada cuenta en el periodo y su saldo fi-
nal (art 35). Es decir, el comerciante debe registrar todos sus movimientos, den-
tro de los cuales, algunos de los más importantes son, desde luego, el dinero que
le deben, es decir, sus créditos. Pues bien, registrada una deuda a favor del co-
merciante, que no fue documentada en un titulo de crédito (art 288 LGTOC proe-
mio), tal crédito puede ser objeto de descuento por un banco como si fuera un
titulo de crédito, esto es, en la modalidad de descuento que acabamos de ver.
Además de cubrir los requisitos de obtención de una linea de crédito (núm
113), el comerciante que solicite el descuento de un crédito en sus libros de co-
mercio debe: (i) llevar físicamente sus libros al local del banco; (ii) comprobar que
el crédito es exigible; {iii) comprobar que el deudor manifestó por escrito su con-
formidad con la existencia del crédito, y (io) entregarle al banco letras giradas
a la orden de éste y a cargo de los deudores en los términos convenidos para ca-
da crédito. Evidentemente, tal como aparece regulado el descuento de crédito
en libros en nuestra ley, es poco probable que los comerciantes la utilicen. No
obstante, la práctica bancaria le dio un giro en extremo eficiente que fue recogi-
do por la ley bancaria y que continúa en la vigente LIC, a saber, la prenda (art 70).
el detalle y extensión que su importancia requiere. Pero existen otros que, des-
de la LGICOA de 1941, pero de modo fundamental desde la LRSPBC y, por úl-
timo en la vigente LIC, fueron contemplados de forma directa; de suerte que ya
están integrados expresamente al parque de instituciones legales y contractua-
les de nuestro derecho bancario.
Los contratos de servicio bancario se caracterizan, paradójicamente, por no
ser, con excepción del fideicomiso, contratos que sólo puedan celebrar los ban-
cos; es decir, no son contratos privativos de los bancos, sino que los puede cele-
brar cualquier persona física o moral con la capacidad que requiere cada uno, pero
que el legislador consideró lo suficientemente importantes como para reglamen-
tarIos de manera especial cuando son otorgados por un banco. Se pueden clasi-
ficar en esta forma
1 Servicios desahogados tipicamente por cuenta de terceros
• Mandatos mercantiles
• Mandatos civiles.
2 Servicios prestados en una forma prevista por leyes especiales
• Liquidaciones mercantiles societarias e individuales
• Sindicaturas
• Albaceazgos
• Actos de representación común en materia bursátil
• Avalúos.
3 Servicios puramente empresariales
• Caja
• Tesorería
• Teneduría de Libros.
4 Fideicomisos
Esta figura es tan versátil que, según veremos, puede ser el sustento de cual-
quiera de los negocios que se apuntan en los tres párrafos anteriores, así
como de todos aquellos que imagine un técuico de cualquier especialidad.
comisión mercantil es una especie de mandato civil; aquel es a éste, lo que la parte
al todo. ¿Por qué entonces el legislador habla de mandatos y comisiones si am-
bos son lo mismo?
Desde luego, el legislador no desoyó esta dualidad de mandatos sino por el
contrario, a nuestro entender califica con atino de forma diferente la posibilidad
de que los bancos se ubiquen en una de dos categorías: como comisionista (man-
datario mercantil) y como mandatario simple (cuando lo es solo civilmente). Esa
calificación no se debe entender como una contradicción al art 75, XIV C Com,
según el cual, las operaciones de bancos se reputan actos de comercio, y, luego,
todo lo que hagan los bancos, incluidos los mandatos civiles, son actos de comer-
cio y, por tanto, no son mandatos civiles sino comisiones mercantiles, pues el art
273 C Com señala claramente que sólo el mandato civil aplicable a actos concre-
tos de comercio se reputa comisión mercantil. Luego el banco, dependiendo del
acto concreto que realice (puede ser civil, mercantil, administrativo e incluso ju-
dicial) actuará como mandatario o como comisionista, y entonces el contrato co-
rrespondiente se sujetará a reglmenes legales distintos; al civil (arts 2546 y ss
C Civ) o al mercantil (arts 273 y ss).
Entonces es legitimo y concordante con nuestra legislación que la L/C ha-
ble de mandatos y comisiones, a pesar de que esencialmente sean lo mismo: al-
guien realiza por cuenta de otro, los actos jurídicos que éste le encarga. La
diferencia, y su consecuente sometimiento a leyes diferentes, obedece a que el
"acto juridico" encomendado sea un acto civil o un acto de comercio.
Las posibilidades de mandatos y comisiones bancarias son innumerables;
probablemente la más frecuente es la administración de titulos y valores, ya sea
en cuanto al mantenimiento de los derechos que incorporen (voto, cobro, protesto,
etc) o en cuanto a su rendimiento, como es el caso del depósito de efectivo en me-
sa de dinero (núm 107). Pero también es frecuente el mandato en la administra-
ción de inmuebles de arrendamiento y en otros expedientes civiles.
Sindicaturas
Vimos en su oportunidad (t III) que a partir de las reformas sufridas por laLQSP,
en 1986, las únicas entidades que pueden fungir como sindicas de la quiebra en
derecho mexicano son las cámaras de comercio o de la industria, a cuyo sector
corresponda el comerciante y los bancos. AsI, esta facultad expresamente con-
cedida a los bancos por la LIC (art 46, XXI) es la disposición estructural com-
plementária del art 28 LQSP, en él no se autoriza, sino se obliga, la participación
bancaria en el negocio concursal, precisamente como sindicas. Sin embargo, se
precisa que en este caso la participación del banco debe ser, justamente, como
fiduciaria (núm 167), y no como mandatario, comisionista ni mediante otro con-
trato, lo cual no impide que los bancos, al prestar su personalidad moral en el
desempeño de una sindicatura, estén prestando un servicio, pues es evidente que
el objeto social de los bancos no es el de ser sindicas, sino el de captar dinero y
después prestarlo, para incrementar su hacienda, negocio y utilidades, lo cual,
ciertamente, no conseguirlan si sólo se dedicaran a ser sindicas de empresas en
quiebra.
Albaceazgos
El art 1680 C Civ señala el elenco de personas flsicas y morales que no pueden
ser albaceas. En él no aparece la de los bancos, es decir, los bancos pueden, en
tanto que personas morales, fungir como albaceas de sucesiones legitimas o tes-
tamentarias; circunstancia que, una vez más, está expresamente autorizada por
la ley de la materia (art 46, XX LIC).
En nuestra opinión esta disposición, de interés público no por la materia ban-
caria que trata sino por los elementos de derecho de familia que afecta (art 76
bis, V y VI, LAMP), es el complemento estructural necesario de la posibilidad
del fideicomiso con fines testamentarios que, en múltiples casos, necesariamen-
te ubica a la fiduciaria como el albacea institucional de la sucesión. Esta figura
se analiza en detalle un poco más adelante (núm 156).
El fideicomiso
Este contrato, servicio bancario por excelencia del derecho financiero mexica-
no, se menciona en este numeral simplemente por ser eso, un servicio, y porque
como tal se debe recordar. En el cap siguiente se analiza de acuerdo con la im-
portancia que reviste.
CAPíTULO
3
EL CONTRATO
DE FIDEICOMISO
SUMARIO
PRIMERA
SECCiÓN
INTRODUCCiÓN AL FIDEICOMISO
MEXICANO Y DE OTROS PAíSES
CUADRO 7
Las principales -pero muy pocas- diferencias que guardan los sistemas
fiduciarios comunitarios (del Mercado Común Europeo) y de otros paises, con
el mexicano, radican; por una parte, en que México tiene el único sistema en el
que la participación de un banco como fiduciario es indispensable en todos los
casos; y por otra, en que el fideicomiso mexicano no tiene una especialización tan
clara como en todos los paises (por ejemplo, en la CEE se utiliza básicamente
como garantía, como coparticipación de acciones societarias y como operación
bancaria), no obstante que sus posibilidades en nuestro sistema son uníversa-
les, porque no es un negocio en él mismo (préstamo, descuento, prenda, etc) sino
que es, por excelencia, un medio; hay tantos fideicomisos como negocios requie-
ran de un medio especial para su conclusión. En efecto, como primer apuntamíen-
to en tomo a nuestro sistema fiduciario subrayamos que el fideicomiso es, por
excelencia, un medio; no se justifica sino en función de otro negocio.
Bajo los auspicios de la Asociación Luxemburguesa de Juristas de Banca
y Fideicomiso, la Fundación para el Derecho y Los Usos del Comercio Interna-
cional y la Universidad del Sarre, en septiembre de 1984 tuvo lugar, en Luxem-
burgo, un coloquio que se denominó precisamente con el nombre de esa ciudad, que
trató acerca de las operaciones fiduciarias en Europa. A él asistieron connota-
dos juristas representantes de Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia, Lu-
xemburgo y Suiza. Los objetivos del coloquio fueron dos: (i) estudiar, discutir
y ponderar las bases de un eventual fideicomiso destinado al Euromarché (mer-
cado europeo), y (ii) mostrar a los asistentes las caracteristicas distintivas del
fideicomiso de los paises representados. Posteriormente, fueron publicados los
trabajos y los resultados del coloquio en un tomo que es de máxima importan-
cia para el estudioso de los asuntos fiduciarios de cualquier país.
Por el interés que representa esta figura en la mayoría de los Estados con
los cuales México comercia, y por la importancia que el comercio internacional
representa para México en la actualidad, a continuación haremos un rápido re-
paso del sistema fiduciario de algunos paises cuya legislación es ilustrativa y no
totalmente desconocida para nuestro sistema y nuestra academia. Se precisa que
la exposición de los sistemas de paises europeos está sostenida en los trabajos
coloquiales antes referenciados.
El derecho alemán
En opinión del profesor de la Universidad de Gotínga, Uwe Blaurock, en el de-
recho alemán el fideicomiso no está codificado en reglas legales uniformes o sis-
temáticas ni tampoco encuentra una definición precisa en la doctrina. Por tanto,
el término fideicomiso (treuhand) está organizado de forma secundaria y no prin-
cipal, y comprende multitud de aspectos de negocios distintos, algunos de los
cuales se mencionan adelante. Por otra parte, en aquel derecho el término reci-
be connotaciones multivocas; por ejemplo, además de los negocios más o menos
estereotípicos que enseguida se citan, también se utiliza para identificar a las
personas físicas que prestan servicios de máxima especialización y máxima im-
portancia, como los asesores fiscales, los asesores financieros y contables, etc.
832 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
propiedad formal pero no material ni económica, sobre los bienes; pero para
que esto sea sostenible se deben cumplir ciertos requisitos que pueden ser
asimilados a la presunción de trasmisión perfecta del derecho mexicano (Un-
mittelbarkeitsgrundsatz)
• Que el patrimonio fideicomitido sea una cuenta bancaria que esté alimenta-
da por el fideicomitente
• Que por orden o autorización del fideicomitente, un tercero haya entregado
al fiduciario una cierta cantidad de dinero
• Que el fiduciario esté alimentando una cuenta de banco mediante fondos que
le hayan sido trasmitidos o facilitados por el fideicomitente
• En presencia de estas circunstancias los terceros no pueden intentar terce-
ría contra el fiduciario por deudas contra el fideicomitente
• Sin embargo, por los mismos motivos (el fiduciario tiene la propiedad for-
mal pero no la económica), en caso de quiebra del fiduciario el fideicomitente
o sus derechohabientes pueden reivindicar los bienes (Aussonderungsrecht);
circunstancia prevista desde la Ley de Quiebras de 1877, respecto de la cus-
todia y el depósito a los cuales, en este caso, el fideicomiso se asimila
• Por último toda vez que, como hemos dicho, el fiduciario no necesariamente
debe ser un banco sino cualquier persona con capacidad mercantil, el elenco
de circunstancias anteriores no son sobrentendidas ni tampoco se presumen
con la existencia del contrato, sino que en todo caso deben ser probadas por
el fiduciario. Razón por la cual, la redacción de un contrato de fideicomiso
debe ser altamente clara, pues las obligaciones de las partes no serán otras
que las que se establezcan en su clausulado.
Según se observa, el fideicomiso alemán es un negocio de naturaleza puramente
civil (privada), que a pesar de su enorme difusión no está contemplado dentro
de la amplia gama de reglas de policía, tan frecuentes en el régimen societario
alemán. Por lo demás, la trasmisión germánica del bien fideicomitido convierte
al alemán en un sistema más próximo al mexicano, de lo que están los sistemas
románicos como el suizo y el italiano. Enseguida este último.
El derecho italiano
En opinión del profesor de la Universidad de Génova, Alberto Mazzoni, todo aná-
lisis dedicado a la institución del fideicomiso en Italia se desarrolla a partir de
su noción tradicional. Según ésta -seilala el autor- el fideicomiso se caracteri-
za por dos elementos: (il la desproporción de la operación-medio (transferencia
del bien) en función del fin perseguido (ejercicio ilimitado, por el fiduciario, del
derecho transferido), y (ii) por el poder de abuso del que dispone el fiduciario, en
tanto que titular de los derechos, que no excedan los limites dentro de los cuales
debe ejecutar sus obligaciones. Así, muy bien conocido desde la tradicional dis-
tinción románica entre fiducia cum amico (administración fiduciaria) y fiducia
Introducción al fideicomiso mexicano y de otros países 835
• Los fideicomisos de administración, que sólo pueden celebrarse por una so-
ciedad autorizada para ello y queda sometida al control de la CNSB
• Los fideicomisos distintos a los de administración, aún celebrados de ma-
nera profesional, que tampoco quedan sujetos a controles públicos.
Algunas de las características del fideicomiso italiano que relevan nuestro es-
tudio son las siguientes
• En derecho italiano, a pesar de los breves problemas de calificación contrac-
tual que vimos antes, por lo demás son puramente doctrinales, no hay du-
da, el fideicomiso es un contrato. Las diferencias legales y doctrinales no se
detienen tanto en la naturaleza del fideicomiso como en la naturaleza del de-
recho que ejerce el fiduciario sobre el bien trasmitido. En opinión del autor
citado, la mejor solución es denominar el derecho ejercido según el bien tras-
ladado, ya sea legitimación en el caso de los valores muebles y las acciones
societarias, ya sea titularidad en el de los inmuebles y otros derechos reales
o personales no cartularizados
• Su régimen legal, como acabamos de ver, es especializado exclusivamente
en los fideicomisos en administración que se celebren de manera profesio-
nal, en los que el fiduciario y los contratos deben obedecer reglas especiales
disefiadas de forma expresa. El régimen legal de los otros fideicomisos (e in-
cluso en los de administración profesional de manera supletoria) está sopor-
tado en el Código Civil, como hemos dicho, principalmente en el contrato de
mandato (arts 1703 y ss) y en la transferencia de bienes (arts 1465 Contrat-
to con effeti traslatiui o constitutivi y ss)
• Pero también existen en el propio Código Civil ciertas disposiciones especi-
ficas de aplicación muy concreta, tal es el caso de la disposición del bien da-
do en fideicomiso en garantía (art 1851 Pegno irregolare a garanzia di
anticipazione); la sustitución de fideicomisarios en el fideicomiso testamen-
tario (art 692 Sostituzione fedecommissaria); la ineficacia del mandato post
mortem (art 1722 Cause di estinzione del mandato), la prohibición de pac-
tos sobre sucesiones futuras (art 458 Diveto di patti successori) (anteceden-
te de nuestro ininteligible art 352, II LGTOq y muchas otras. Pero
insistimos, el régimen legal general es el del mandato, el cual es, desde lue-
go, un contrato en los propios términos. En la inteligencia de que en el dere-
cho italiano, al igual que en el suizo, el mandato no siempre entraña, como
en México, una representación (véase art 1705 Mandato senza rappre-
sentanza)
• Una vez más, de conformidad con el régimen del mandato, resulta que en el
derecho italiano el patrimonio fiduciario no se considera un patrimonio autó-
nomo (que no pertenece ni al fideicomitente ni al fiduciario), sino que perte-
nece, al igual que en el derecho suizo (ambos románicos), al fiduciario en
términos absolutos (art 1707 Creditori del mandatario). Luego, el patrimo-
nio fiduciario no puede ser atacado por los acreedores del fideicomitente. Sin
Introducción al fideicomiso mexicano y de otros pafses 837
El derecho francés
En derecho francés la definición de fideicomiso es, si acaso existiera, puramen-
te doctrinal, porque ni la ley ni la jurisprudencia utilizan esta noción. Y en la doc-
trina, el motivo más frecuente de su estudio obedece, no tanto a su encuadre
técnico legal, sino a su análisis como una figura licita con frecuencia confundi-
ble con la simulación illcita, pero defendida por la doctrina en contra de esa re-
petida confusión. Dicho de forma distinta, el desarrollo doctrinal (luego legal y
luego judicial) del fideicomiso, no se ha realizado en Francia al ritmo de otros pai-
ses porque se ha enfrentado con el importante obstáculo que significa el arrai-
gado principio de protección legal en contra de la simulación, que se observa, aún
más que en el alemán, a todo lo largo del sistema legal francés. Así, es en este
país de la CEE que el fideicomiso tiene la menor importancia, utilidad y presen-
cia relativa.
Es fácil entender que, por el gran número de ficciones técníco-legales que
se contienen en la estructura del asunto fiduciario (transferencia patrimonial par-
cial, titularidad en abutendi absentia, falta de causa propia en el negocio, etc),
no ha encontrado un campo fértil en un sistema que sanciona tan fuerte y fre-
cuentemente la simulación illcita de negocios. Por ejemplo, en ese derecho el fi-
deicomiso de administración simplemente es inexistente, lo que, en opinión del
profesor Claude Witz, no significa que el derecho galo se haya desentendido de
las operaciones que implican la trasmisión de una propiedad a una entididad pa-
ra que se encargue de administrarla, sino que prefiere utilizar las calificaciones
clásicas del derecho comercial por ser mejor conocidas que el concepto teorético
de fideicomiso.
Sin embargo, por ese mismo interés extremo en que las simulaciones de cual-
quier tipo queden anuladas, idealmente, en términos absolutos, aquel derecho
ha desarrollado -como en otras materias- una muy avanzada sistematologia
de solución a los conflictos de leyes que se puedan suscitar en tomo a los nego-
cios fiduciarios, tanto legal como jurísprudencíal, que incluso es la que sigue la
generalidad de las Cortes de los paises de la CCE, as! como la propia Corte de
la Comunidad Europea con sede en Luxemburgo.
838 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
autores -los citados entre otros-«, tiene sus antecedentes evidentes en los Uses,
el Statue of Uses (Código de las Costumbres) y el Statue of Wills (Código de los
Testamentos); el primero creado en el siglo XIII y los otros dos en el reinado de
Enrique VIII en 1536 y 1540 respectivamente.
Según los Uses un propietario no podia pasar a sus herederos la propiedad
de la tierra, luego, para poderla legar debla primero trasmitirla inter vivos a un
tercero sólo para su uso, y a su muerte ese uso se trasmitía al presunto herede-
ro, quedando la propiedad, en estado perpetuo, en el propietario original. Aun-
que elStatue of Uses intentó disminuir las complejidades derivadas de los Uses,
sólo contemplaba las propiedades que hablan sido embargadas o secuestradas
por razones públicas o privadas, que quedaban sometidas al régimen de un trust.
Finalmente, según el Statue of Wüls todas las personas, excepto los niños, los
idiotas, los hombres con memoria débil y las femes couert podian trasmitir por
testamento escrito o por trust, a quienes desearan, sus derechos, propiedades
y títulos. Nótese que los dos últimos ordenamientos, de más de cinco siglos, son
derecho positivo en Estados Unidos de América, ya sea como regla estatutaria
o como parte del Common Law según cada estado de la unión.
Toda vez que, también, en aquel país el fideicomiso es una figura, de modo
formal, es diferente a todas las que integran el parque contractual del sistema,
su estudio doctrinal se desarrolló básicamente a través del case law (anteceden-
tes jurisprudenciales), al paso que en la práctica la perfección fiduciaria debe obe-
decer a reglas que se han decantado de miles de diferentes cases. Por ejemplo en
su obra Law of Trusts, J Bogert, uno de los más importantes especialistas
en este tema, cita 2750 tesis como parte del derecho positivo aplicable al fidei-
comiso. Sin embargo, a diferencia de otros países de sistema no codificado (In-
glaterra, Japón, Australia, etc) y desde luego a diferencia de los países de derecho
codificado (Francia, Suiza, España o Italia), según veremos Estados Unidos de
América, tiene múltiples leyes y reglamentos (Acts) que contemplan aspectos
tan variados del fideicomiso como su sistema de pruebas, su utilización para efec-
tos fiscales o el célebre Uniform Fiduciaries Act de 1922, que es una de las leyes
a las que deben obedecer los fiduciarios en los negocios que realicen como tales.
Halbach, profesor de Berkeley, considera que en el derecho estadounidense
actual, el fideicomiso se clasifica de acuerdo con los siguientes cuatro criterios,
en que cada uno está sometido a reglas de validez y obligatoriedad distintas pa-
ra cada parte
constitución es ordenada por un juez respecto de un bien que fue adquirido por
vías ilicitas)
Según el momento de su creación En (i) fideicomiso testamentario, o (ii) inter
vivos (este término latin se utiliza en inglés).
Los requisitos elementales que el fideicomiso debe reunir en el derecho estadou-
nidense son los siguientes
• Debe reunir una cierta forma de expresión, que de acuerdo con la clasifica-
ción anterior, sólo es aplicable al fideicomiso expreso. Como elemento esen-
cial, la única expresión de la voluntad que debe manifestarse es la del
fideicomitente, y puede ser verbal o escrita; pero para cumplir como requi-
sito, la forma debe contener la fecha en que la intención se expresó, así co-
mo que debe surtir efectos inmediatamente, en opinión de Bogert, la forma
fiduciaria debe ser la escrita, porque sólo por escrito se pueden constatar es-
tas dos condiciones
• Respecto de la formación del fideicomiso, es necesario tener presente lo si-
guiente: a pesar de que para su creación es suficiente con la manifestación
de voluntad del fideicomitente,la aceptación del fiduciario se presume has-
ta que, en su caso, se demuestre lo contrario; y a partir de que haga expresa
su aceptación, sus derechos y deberes se retrotraen (relates back) a la fecha
de la creación del fideicomiso; y si su voluntad la expresa en el sentido de
que no acepta ser fiduciario el fideicomiso simplemente nunca existió. Es de-
cir, a pesar de que en los derechos que hemos analizado, la manifestación de
voluntad del fideicomitente es también suficiente, en Estados Unidos de
América para que el fideicomiso se entienda constituido, la contratación bi-
lateral del fiduciario se presume desde la manifestación del fideicomitente,
y actualizada la del fiduciario las cosas se retrotraen al inicio, de suerte que,
aún a pesar de que sea por una presunción la bilateralidad del fideicomiso
existe desde el origen del negocio
• Debe realizarse respecto de un bien, objeto o cosa (res) que debe reunir los
siguientes requisitos: debe existir; debe ser propiedad del fideicomitente; de-
be estar plenamente identificado; y desde luego, debe ser transferible, por-
que a partir de la formación del fideicomiso, el bien o cosa queda trasmitida
al haber del fiduciario. No obstante en este derecho, como en el alemán, es
permitido que el bien fideicomitido no se trasmita en su totalidad sino que
quede sometido a la voluntad del fideicomitente
• Las partes del fideicomiso son elementos indispensables, y son los siguien-
tes: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario; para poder serlo deben tener
tan solo la capacidad simple para ejercitar la titularidad de la propiedad, del
uso, la garantía, etc, que se haya trasmitido. Nótese que a diferencia del me-
xicano, el fideicomiso de aquel país requiere de fideicomisario para su per-
fección
Introducción al fideicomisomexicanoy de otrospaises 841
dos años más tarde. La fuente histórica de esta legislación de 1924, podría ser
el Uniform Fiduciaires Act de 1922, porque al igual que en éste, en la ley mexi-
cana no se contempla el fideicomiso en él mismo, sino solo el funcionamiento de
las fiduciarias.
En un articulado de 86 preceptos la Ley de Bancos de Fideicomiso, de junio
de 1926 organiza, por primera vez de forma modular, el fideicomiso en nuestro
pais. Este ordenamiento le dio expresamente el carácter de mandato irrevoca-
ble, lo que muestra con claridad la influencia de los sistemas románicos que vi-
mos antes. Pero su existencia fue efímera, porque en noviembre de 1926 fue
abrogada con la entrada en vigor de la Ley General de Instituciones de Crédito
y Establecimientos Bancarios; cabe precisar que esta nueva ley adoptó, respec-
to del fideicomiso, casi íntegramente el texto de la primera.
LaLey General de Instituciones de Crédito, de 1932, que una vez más abro-
góla de 1926, considera la actuación fiduciaria como una mera posibilidad, y aun-
que en lo general adopta las disposiciones ya existentes, detalla exhaustiva y
fundamentalmente los fideicomisos de quiebra, el testamentario y el de admi-
nistración. Asimismo, inició la institución del delegado fiduciario, no precisamen-
te con esta denominación, sino como un funcionario especial que en cualquier
tiempo podria ser removido por la Comisión Nacional Bancaria.
Finalmente, el27 de agosto de 1932, se publicó en elD O la LGTOC y entró
en vigor el15 de septiembre del mismo año. Esta ley fue la primera que reguló
el fideicomiso de forma integral y sustantiva no solo en México, sino en todo el
mundo, porque el Uniform Trusts Act se habria de publicar todavía cinco años
después, en 1937. Cuatro años antes -en agosto de 1928- se había publicado
el C6digo Civil que habria de entrar en vigor el l de octubre de 1932, es decir,
un mes después que la LGTOC. Es importante subrayar la probable influencia
que tuvo el nuevo C6digo Civil en el legislador de la LGTOC, porque tal vez, po-
dria explicar el contenido fuertemente contractual y obligacionista de la ínstí-
tución, que permanece hasta la fecha.
LaLey General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares del
3 de mayo de 1941, fue el ordenamiento encargado de organizar el funcionamiento
de los principales sujetos activos del fideicomiso, las instituciones fiduciarias,
por más de 40 años, -hasta 1982.
Por su carácter de leyes enunciativas y no integrales (núm 39), las LRSPBC
de 1983 y de 1985, y la LIC de 1990, no modificaron la estructura sustantiva del
fideicomiso, sino que lo consideraron como una actividad permitida para los ban-
cos y su organización material descansó y descansa, supletoriamente, en la
LGTOC (art 46, XV LIC).
Así pues, las disposiciones que reglamentan el fideicomiso en nuestro dere-
cho son las siguientes
• Por lo que se refiere a la sustantividad del contrato del fideicomiso,la LGTOC
• Por lo que se refiere a la organización de los sujetos activos del fideicomiso
(fiduciarias): la LIC
844 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
• Por lo que se refiere a los fideicomisos en los que participe como fiduciario
o fideicomitente el gobierno federal. la LFEP y la LOADMONPF
• Por lo que se refiere a los fideicomisos en los que participe la inversión ex-
tranjera: el Reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras. de mayo de
1989
Naturalezajurldica del fideicomiso 845
SEGUNDA
SECCiÓN
NATURALEZA JURíDICA
DEL FIDEICOMISO
codificado como el nuestro, la definición tan precisa como posible de una insti-
tución que adquirió -tal vez de forma sorpresiva para el legislador-la impor-
tancia que tiene, hubiera sido muy afortunada; pero en 1932, la ausencia de tal
definición es entendible en la medida que, en esa época el legislador y la práctica
carecían de experiencia en torno al fideicomiso, y además porque fueron los diez
o doce años más fructiferos del quehacer legislativo de nuestro país,
Como sea, de aquella aproximación definitoria se coligen las características
esenciales de la institución, a saber
nes, sino de aquel a quien se trasmitieron, en todo caso una institución fídu-
ciaria
• La obtención de tal fin podrá o no tener un destinatario especifico, que en
la materia se denomina fideicomisario.
o
fiduciaria (S.N.C.)
(Recibe la orden y la
.cumpre: es la titular
'de los derechos
necesarios para ello).
T
o
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de la convergencia
c: ~ # Patrimonio
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cumplimiento de
la orden y el patrimonio.
(;l:) p
OO~rtJ,;~ón_de bienes a la
creación de un patrlmonlo-
'7!fi.( autónomo con fines específicos.
848 EL CONTRATODE FIDEICOMISO
Marco doctrinal
En los órdenes científicos, cada ciencia tiene un lenguaje propio y diferente com-
puesto de conceptos ideados por cada una, a fin de distinguir y entender adecua-
damente los objetos de su análisis y metodologia. Es así que en nuestra ciencia
existen conceptos como filiación, amparo, domicilio, nacionalidad, letra de cam-
bio, personalidad, interdicto, término, etc, que sólo en el derecho tienen un sig-
nificado tan preciso como el que conocemos.
Tratándose de una ciencia eminentemente normativa, en nuestra materia
la utilidad del diseño de cada concepto es identificar en una sola idea un cierto
número de derechos y obligaciones. Así, los derechos que tiene el padre sobre
el hijo, en virtud de la patria potestad, son diferentes a los que tiene el tomador
sobre el aceptante en razón de la letra, o el Estado sobre el ciudadano en virtud
de los impuestos; basta tan solo enunciar el concepto para que el abogado tenga
una idea bastante clara acerca de en qué consiste cada concepto y de las cargas
de cada parte. La conceptualización en el derecho tiene como principal interés
identificar la obligatoriedad juridica ~ que los individuos están sujetos. En es-
tas condiciones, resulta que el término fideicomiso no permite al técnico diluci-
dar, de inmediato como en otros conceptos, su consistencia y las
cargas-obligaciones de los involucrados; el lector que acude a la ley para saber
qué es un fideicomiso se encuentra conque la ley dice simplemente qué se hace
a través de él, a saber: " ... se destinan ciertos bienes a un fin licito determina-
do . . . .. (art 346 LGTOC).
Naturaleza jurídica del fideicomiso 849
Por otra parte, la mayoría de los conceptos privativos de esta ciencia ínvo-
lucran un claro contenido vincu1atorio, es decir, expresan una relación normati-
va entre dos o más individuos como acreedores, deudores, socios, dependientes,
etc; y existen otros conceptos, como personalidad, minoria de edad, etc, que no
manifiestan una relación de derecho, sino un "estado de derecho", y son en si
mismos suficientes para la localización de sus respectivas cargas legales. Trá-
tese de un concepto que expresa la relación entre dos o más sujetos, o de uno que
manifiesta la individual situación jurídica de un solo centro de imputación, de·
ben estar circunscritos en el marco normativo de las relaciones, pues si no se trata
de una obligación o de un derecho poco o nada tiene que hacer nuestra ciencia
en el negocio que se trate. Como cualquier otro concepto privativo de la ciencia
del derecho, el de fideicomiso busca subsimir un cierto número de derechos y obli-
gaciones a los cuales quedan sometidos los individuos que se ubiquen en la hi-
pótesis de ley que lo organiza. El fideicomiso no es de los conceptos que
manifiestan un simple "estado juridico" no en esencia vinculatorio, sino es un
concepto que manifiesta no solo las relaciones entre dos personas, sino también
las que en ocasiones se suscitan entre cientos de personas, con derechos y oblí-
gaciones más o menos equivalentes y todos concertados por una sola idea y no
de dos, que es precisamente la de fideicomiso. La ubicación de esta institución
es, como se observa, ciertamente compleja.
Como la tarjeta de crédito, la transferencia electrónica de fondos, el crédito
documentario, la banca y, en general, las figuras más importantes del moderno
derecho mercantil, el fideicomiso se origina en un sistema en el cual las clasifi·
caciones y definiciones ocupan un papel secundario y la prioridad corresponde
a la práctica diaria del comercio, que es la que dicta las normas a seguir: el dere·
cho anglosajón, en el que vimos, se arraigó por su utilidad insustituible cualquiera
que sea su naturaleza y definición. No obstante la similitud que en esencia guaro
da con el estadounidense, el fideicomiso se arraigó a tal grado en el derecho y
la práctica mexicanas que se convierte en un puntal del fomento económico co-
mercial tanto público como privado, al paso que es uno de los instrumentos más
útiles del Poder Ejecutivo; esto, a pesar de que en doctrina no hay acuerdo res-
pecto a su naturaleza y definición. El fideicomiso es extraordinario incluso en
ese sentido: permite su estudio y definición como una figura de naturaleza dife-
rente, con el mismo rigor. Veremos algunas de las tesis más importantes sobre
el tema.
tivo. Los hechos que no están idealizados o previstos. en una norma jurídica de
alguna forma son ajenos al universo coercible del derecho. Un ciclón que surge
a la mitad de la selva es un hecho no humano y no jurídico, pero un ciclón a mi-
tad de la ciudad es un hecho no humano que si puede ser jurídico, porque puede
provocar la pérdida de un inmueble que servía de garantia hipotecaria o la exhi-
bición de vicios ocultos en una edificación que se derrumbó, etc; pues el acree-
dor hipotecario tendría derecho a exigir la reposición de la garantia y el
propietario tendría acciones para fincarle responsabilidades al constructor.
Hecho jurídico en sentido estricto (participación humana con intención ausente
y con impacto en la consecuencia) Estando matizado tan solo por el rigor de
la amplitud, se comprenderá fácilmente que esta especie de hecho es una deri-
vación de la anterior. La diferencia radica en la participación humana en el suce-
so, pero como un hacer simple, ausente y desconocedor de las consecuencias
(jurídicas) que éste producirá. Caminar, por ejemplo, es un hecho privativo del
ser humano, pero no jurídico, porque no está previsto en una hipótesis normati-
va; pero tropezar al caminar y romper un cristal, es un hecho otro tanto huma-
no, que sí es hecho jurídico, por los derechos que se abren en favor del afectado.
Es decir, no obstante que la persona realizó un hecho que tendrá consecuencias
de derecho, y entonces las produce, no lo realizó por ello sino por otras razones.
Fuertemente arraigado en la doctrina francesa, esta especie se clasifica a su vez
en dos subtipos, según sea la clase de consecuencia causada por el hacer huma-
no origen del asunto, que en todo caso genera obligaciones cuyo sustento mate-
rial es la participación humana y su base técnica es la ley
Cuasicontrato (el que obliga al autor hacia otra persona, en una forma lici-
ta) Es el hecho que realiza una persona en virtud del cual, crea una obli-
gación en su contra (la gestión de negocios por ejemplo) o que crea una
obligación a cargo de su correlacionado (la entrega de dinero con error en
la persona), sin que ni una ni otra lo hayan buscado y, por tanto, sin que es-
tén relacionadas en función de un vínculo convencional
Cuasidelito (el que causa un daño o perjuicio ilicito) Siguiendo con la ilus-
tración, caminar es un hecho humano no jurídico, pero tropezar por negli-
gencia al caminar, y romper un cristal, si es un hecho jurídico en estricto
sentido porque sus consecuencias están previstas como hipótesis normati-
va; pero además es un cuasidelito, por la responsabilidad que genera respecto
del daño sufrido que, desde luego, es un supuesto normativoprevisto por
el Cádigo Civil que entraña la obligación de restituir económica y subjeti-
vamente al afectado.
Acto jurídico (deliberada participación humana, tanto en en el acto como en sus
consecuencias) Los actos no son papeles, cosas o hipótesis, son desde luego, con-
ductas humanas. Y el acto jurídico es la conducta que está impreguada de la vo-
luntad del actor en totalidad. Desea realizar el acto, y por ende desea que sus
consecuencias se actualicen; ambos, el acto y sus consecuencias, están tipifica-
852 EL CONTRATODE FIDEICOMISO
dos por el derecho. Una persona requiere dinero, luego, entabla una relación obre-
ropatronal (acto juridico) o vende alguna propiedad (acto juridico), en el primer
caso queda obligado a subordinarse a cambio de su salario (consecuencia) y en
el segundo a entregar el bien contra el precio (consecuencia); pero si alguno de
estos actos o de sus consecuencias suceden imperfectamente, el afectado podrá
exigir, de manera legal, su perfección (consecuencia). Las palabras en parénte-
sis son actos y consecuencias tipificadas por la ley a la cual el actor deliberada-
mente manifestó su voluntad de quedar sometido. Este concepto, origen de la
mayor parte de las relaciones contractuales de nuestro sistema, ha encontrado
una subclasificación en el derecho alemán, que el notario y juris doctor Domín-
guez Martinez sostiene magistralmente
Acto juridico en sentido lato (deliberada participación humana, sólo en el
acto y en las consecuencias del acto) Es aquel en el cual el actor se limita
a su realización, y al sometimiento, por lo mismo, a las consecuencias pro-
pias de dicho acto, que serán sólo las que organice la ley y que son, también
por lo mismo, las únicas que el actor puede y desea generar (el matrimonio,
la autorización de constitución de un banco, etc)
Acto jurídico en sentido estricto, o "negocio juridico" (deliberada partici-
pación humana en el díseño del acto, en su realización y en sus ulteriores con-
secuencias) Es aquel en el que la voluntad del actor no solo se manifiesta
en el sentido de realizar el acto, sino también en el sentido de que las carac-
teristicas de sus consecuencias sean las deseadas, respecto de cuya ampli-
tud, por lo mismo, tiene un grado de libertad que sólo está limitado por la
ley; es decir, deben ser consecuencias, si bien diseñadas por el actor (o acto-
res), licitas por no contrariar la ley.
Negocio y acto juridico fiduciario (una parte trasmite bienes o derechos a otra
parte para que realice con ellos ciertos fines de su conveniencia) Desde luego,
se tratan de "actos juridicos" que concuerdan con la definición anterior, que pue-
den serlo tanto en sentido estricto como amplio, y se distinguen por dos elemen-
tos constitutivos clave, a saber: la trasmisión de bienes o derechos, y la aplicación
de ellos, por el trasmitente, a los fines deseados por el trasmisor. La naturaleza
juridica de esa trasmisión (nuda propiedad, depósito, posesión) y la naturaleza
juridica del acto en él mismo (contrato inominado, mandato, depósito) son el eje
del debate doctrinal en la materia. Pero el fideicomiso no es el único negocio o
acto juridico fiduciario del sistema, también lo son el depósito, la donación, la
garantía, el mutuo y otros que por su estructura tributan simultáneamente las
caracteristicas que presentan las definiciones que se contienen en los tres párra-
fos anteriores. Por esta razón, para efectos de esta exposición pueden señalarse
dos subtipos
Actos juridicos fiduciarios Se trasmite el bien o el derecho a través de un
acto cuyas consecuencias, a pesar de ser las deseadas, no pueden ser modi-
ficadas por la voluntad del trasmisor. Ejemplos son el endoso en garantía
Naturalezajurídica del fideicomiso 853
(t J), los créditos de refacci6n y avío (núm 119), para algunos el contrato de
seguro, y también la hipoteca voluntaria o unilateral
Negocios jurídicos fiduciarios Se transmite el bien o el derecho a través de
un negocio que se desea y se actualiza voluntariamente, y sobre cuyas con-
secuencias el agente activo -trasmisor- tiene un grado de libertad respecto
de su diseño y control, en la medida en que sea licito, es decir, concordante
con la ley. El ejemplo más esclarecido es, por supuesto, el fideicomiso, pero
en nuestra opini6n también puede serlo el contrato de mandato.
A continuaci6n veremos algunas de las opiniones que ha pronunciado nuestra
doctrina tanto respecto de la naturaleza del acto o negocio fiduciario como res-
pecto de la naturaleza de la trasmisi6n de los bienes.
rechos a un fin licito y determinado, y la ejecución de los actos que tiendan a ese fin
deberá realizarse por la institución fiduciaria que se hubiera obligado contractual-
mente a ello.
El autor continúa diciendo que la consecuencia patrimonial del contrato del
fideicomiso es la
trasmisión delderechode disposición de losbienesafectados,perono por ellola tras-
misión del derechode propiedad, la cual se conserva totalmente, pero en estado la-
tente, a favor del fideicomitente.
Diferimos de este autor en dos réplicas principales que no son suficientes
para desvirtuar la tesis ni para aportar otra, sino solo para continuar en favor
de una explicación más abundante del estudio del fideicomiso
1 Los dos momentos diferentes del perfeccionamiento del fideicomiso, que se-
rian la declaratoria unilateral (allimus fiducia) y el contrato que se perfec-
ciona con la aceptación del fiduciario (causa fiduciae), no son distinguibles
en el tiempo pues son coincidentes. indispensables y constitutivos del mis-
mo negocio jurldico y no de dos. En el fideicomiso no se presenta el "com-
promiso unilateral" de afectar parte de un patrimonio a la consecución de
un fin, sino solo la "voluntad individual" de hacerlo manifestada por el co-
mitente. Por el contrario las voluntades indispensables para constituir el fí-
deicomiso están a mitad. y si cualquiera de las dos se manifiesta y la otra
no, no hay fideicomiso. de la misma forma en que habiendo decidido pagar
una cantidad por un automóvil o tal pensión mensual por un local. pero ven-
dedor O casero desearan otra cosa. no habria compraventa o arriendo. Es per-
fecto cuando la otra voluntad necesaria se manifiesta en sentido
compromisorio, pues de lo contrario, el fideicomiso (afectación de bienes a
un fin) no se constituye; el negocio no queda frustrado, sino que se nunca cons-
tituyó un ejemplo.
Cuando una persona decide unilateralmente cambiar el régimen de una
propiedad inmueble de la individual por la de condominio, el número de vo-
luntades que participan en el acto se agotan con la del declarante, quien se
convierte en uno constitutivo mediante declaratoria unilateral de voluntad.
Pero si aporta el inmueble a un fideicomiso, y solicita al fiduciario que modi-
fique su régimen de individual a condominio, estamos en presencia de tres
diferentes manifestaciones: (i) la voluntad del propietario de destinar el bien
a un fideicomiso (animus que no crea obligaciones); (ii) la voluntad del fídu-
ciario de aceptar comprometerse a las cláusulas del negocio (causam que crea
obligaciones para éste y materializa la trasmisión real), y (iii) la voluntad del
fiduciario de modificar el régimen a condominio (contrae tus objetiva). La pri-
mera es policitante, la segunda es compromisoria y la tercera es unilateral.
En el fideicomiso no es suficiente desear afectar bienes pues para ello debe
estar de acuerdo la persona que institucionalmente debe cumplir el fin; asl
pues, como en todo contrato, en el de fideicomiso no basta decidir de mane-
Naturalczajurfdica del fideicomiso 855
o erga homnes pues hay casos en los que la enajenación no es la total de tono
civil. Insistimos en que es una trasmisión especial, por tanto, sujeta a reglas es-
peciales que lo mismo involucran una trasmisión perfecta de la propiedad que
la trasmisión sólo de la posesión u otros derechos que dej a sometida la propie-
dad a posibilidades no clasificables en rubros alejados del fideicomiso como ti-
po legal.
El autor incluye en el concepto "negocio fiduciario" el contrato de fideico-
miso. Para él no todo negocio fiduciario es un fideicomiso, pero si todo fideico-
miso es un negocio fiduciario; por otra parte, en su tesis la sola posibilidad de
que el fideicomiso no sea un contrato es la testamentaria y los fideicomisos es-
peciales como la quiebra y la confusión de fideicomitente y fideicomisario. Pero
en todos, las formas de fideicomiso -sefiala- se da la traslación de la propie-
dad y la afectación, es decir, la doble relación; en todas interviene necesariamente
el fiduciante y el fiduciario. Luego, pensamos que la posición contractual, como
forma de explicar la naturaleza del fideicomiso no está (como en otras tesis) to-
talmente excluida de la tesis de nuestro maestro, aunque con certeza no se pro-
nuncia expresamente en su favor como la explicación et e jure del fenómeno
fiduciario.
sables (1a animus fiducia), pero la causa del negocio (la causa fiduciae) no se hu-
biera materializado jamás. Recuérdese que en el derecho estadounidense (núm
143) el fideicomiso existe desde la declaratoria unilateral del fideicomitente, pe-
ro los efectos del negocio se retrotraen a ese momento desde que el fiduciario acep-
te el compromiso fiduciario (causa fiduciae), al paso que, si no acepta, los efectos
también se retrotraen, pero al segundo inmediato anterior a aquel en que el fi-
deicomitente haya declarado su voluntad, es decir, no hay fideicomiso. Disposi-
ción que, en efecto, no existe en derecho mexicano. Sin embargo, la opinión del
ilustre jurista ha encontrado, una vez más, eco en múltiples tratadistas. Por nues-
tra parte, no somos coincidentes por las razones que señalamos adelante.
Por lo demás, cabe decir que a pesar de las diferencias de opinión del maes-
tro Cervantes, en relación con la multiparticipación en la perfección del fideico-
miso, acepta con claridad los principios del negocio jurídico y el
"patrimonio-afectación" que comentamos párrafos antes. Pero se muestra con-
trario al principio del "negocio fiduciario" por dos motivos teóricos principales:
(i) en tanto que éste es un asunto atipico en nuestro derecho y el fideicomiso es
uno claramente típico, y (U) por cuanto que el primero trata de asuntos reales,
pero que son aparentes porque son destruidos por el negocio oculto, y el segun-
do es un negocio cuyos efectos derivan del acto constitutivo o de la ley y no de
relaciones internas y secretas. Nos parece que la opinión del ilustre maestro, tiene
múltiples puntos de coincidencia con la doctrina francesa sobre fideicomiso, se-
gún vimos (núm 142) es fuertemente repelente a la simulación ilicita.
nes, es mediante una regla tan universal como para poderlas recibir sin que se
fracture la armonia del parque legal existente, a saber, la teoría del contrato.
El Código Civil señala que "convenio es el acuerdo de dos o más personas
para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones" (art 1792);que "los con-
venios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de
contratos" (art 1793); Y que para "lo- existencia y validez del contrato se requiere con-
sentimiento, objeto, capacidad; perfección en la expresión del consentimiento, licitud
y formalidad" (arts 1794 y 1795).Ésta es la tipología del género, que tributa tantas
posibilidades de especie como acuerdos se adecuen a este tipo.
Es cierto que hay especies de contratos que la Ley (el C Cio, el C Com, etc)
organiza y designa de manera expresa; pero de ninguna forma debe pensarse que
sólo éstos caen dentro de la tipología genérica establecida por aquellos cuatro
arts fundamentales, sino que también lo serán todos los acuerdos de voluntad
que, estén organizados típicamente o no, concuerden con el tipo de género. Pues
bien, si por una parte (i) se ha buscado mostrar que la forma en que está organi-
zado en la LGTOC el tipo legal "fideicomiso", no es suficiente para determinar
qué es jurídicamente, pero el interprete (principalmente el juzgador) debe acu-
dir a alguna hipótesis ideal que le permita, contrastándola con la realidad, pon-
derar la perfección de los hechos controvertidos con vistas a resolver la absolución
o la condena; y por otra parte {ii) siendo que el fideicomiso es un acuerdo que crea,
transfiere, modifica e incluso extingue obligaciones y para su existencia y vali-
dez se requiere consentimiento, objeto, capacidad, perfección en la expresión del
consentimiento, licitud y formalidad; luego (iii} el fideicomiso, en derecho, toma
el nombre de contrato, trátese de un negocio jurídico, uno fiduciario, una decla-
ratoria unilateral o de otras explicitaciones de orden teórico y doctrinal, cual es
el caso, además de éste, de la franquicia, la mensajería, el factoraje y otros acuer-
dos ampliamente difundidos, que a pesar de que la ley no organiza en cuanto a
la especie, si lo hace en cuanto al genero, la que detallan con claridad los cuatro
arts civiles antes transcritos.
Para el lector, un buen inicio en la comprensión del fideicomiso puede ser
lo anterior; y el estudio obligatorio que debe proseguir es el de las tesis de doc-
trina que, dentro de otros, los citados, han pronunciado los más importantes mer-
cantilistas de nuestro medio, pues así podrá desglozar el fenómeno fiduciario de
manera que se permita obtener de él, como hemos dicho, sus mejores posibilida-
des. Por otra parte, dentro de las importantes tesis que la doctrina ha sostenido
sobre el tema (negocio jurídico, negocio fiduciario, etc) hay autores que como ex-
plicación mantuvieron et e jure precisamente, la teoría contractual. Ésta se
expone a continuación.
la luz de lo dispuesto por los arts 80 y 2226 del Código Civil, aplicables
supletoriamentecon apego al art 20, frac IV, de la Ley General de TItu-
las citada
(A D 4391/69, séptima época, Tercera Sala, vol 23, cuarta parte, pág 27).
Esta extraordinaria tesis consiguió traslapar, de manera impecable, la teo-
na general de las nulidades civiles con la teoría fiduciaria, como la forma óp-
tima de resolver el negocio de nulidad planteado por los litigantes; desde
luego, la basificación de la solución es la consideración del fideicomiso, una
vez más, como un contrato, porque, de esta forma, se pudo resolver el asun-
to de nulidad.
Titularidad fiduciaria. Es licito su ejercicio cuando se ciñe a lo pactado en
el fideicomiso
... ni debe estimarse que la fiduciaria ejerce una función jurisdiccional,
dado que dispone de los bienes del patrimonio del fideicomiso de los cua-
les es el titular, lo que de ninguna manera implica que obre en sustitu-
ción de dicha autoridad judicial, sino sólo proceda a la realización de un
acto emanado de la libre voluntad y determinación del fideicomitente
al destinar bienes de su propiedad para la constitución de un fin licito
determinado, de tal suerte que, la fiduciaria no vulneró ninguna norma
legal al ejecutar el fideicomiso, pues obró conforme a los términos esti-
pulados en el mismo contrato
(A D 3551/79, séptima época, Tercera Sala, Informe 1980, segunda par-
te, Sala Civil, pág 85).
La forma en que, una vez más, el juzgador de amparo resolvió el negocio, fue
contrastando la conducta de la fiduciaria con la hipótesis ideal contenida,
por una parte, en las responsabilidades del banco (art 356 LGTOC), Y por
otra, en el tipo genérico del Código Ciuil; esto es, en la especie, la voluntad
de las partes plasmada en un contrato.
TImbre. Impuesto del. No lo causa la cesión de derechos realizada en un
contrato de fideicomiso
Si se celebra un contrato de cesión de derechos del fideicomisario a fa-
vor de una tercera persona, este contrato tiene carácter de mercantil,
por ser su objeto los derechos del fideicomisario en el propio fideicomi-
so, mismos que son cedidos a una tercera persona. . .
(Revisión Fiscal 176/64, séptima época, Sala Auxiliar, vol 21, séptima
parte, pág. 61).
El quid pro qua de esta sentencia no solo consiste en la consideración del fi-
deicomiso como un contrato, precisamente mercantil, por cuyo medio se de-
termina si el acto generador del impuesto es el contrato de fideicomiso o
alguno de los actos desahogados en cumplimiento de alguna de sus cláusulas.
862 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Una vez más el telón de fondo que permitió la resolución constitucional fue
considerar el fideicomiso como un contrato, pero además reconociéndole a
las partes una libertad de pacto sólo admisible en los contratos de naturale-
za mercantil.
Y. Fideicomiso. Venta de inmueble conforme a las estipulaciones contrac-
tuales A D 551178, séptima época, Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito,
Informe 1979, tercera parte, pág 251).
Fideicomiso de Garantia. El Fin Perseguido Por Las Partes en esta clase
de Fideicomiso Reúne los requisitos establecidos por el Articulo 346 de la
ley de la materia pues dicho fin es licito y determinado (A D 2771/66, sép-
tima época. Sala Auxiliar. Informe 1971. tercera parte. pág. 83); Fideico-
miso, venta de los inmuebles afectos al. No contraviene el art 17
constitucional (A D 3551179, séptima época, Tercera Sala, vol semestral
133-138, cuarta parte, pág 97); dentro de una buena treintena de tesis en las
que la Corte hace evolucionar la figura fiduciaria, en sus resoluciones, como
un contrato en todos los casos, a tal grado que en efecto, en nuestra opinión,
se ha configurado una corriente constante, precisamente, en el sentido de
que el fideicomiso, trátese de un negocio fiduciario, de un negocio jurídico,
de una declaratoria o de un asunto bilateral de perfección subsecuente, es
un contrato mercantil en los propios términos.
Es importante volver a subrayar que la apreciación teórica del fideicomiso, en
la forma propuesta por los ilustres juristas citados, no es contradecida ni me-
nos desvirtu ada por el hecho, real y material, de que la Corte considera el fidei-
comiso como un contrato, pues una cosa no tiene, de forma directa, relación con
la otra. Las posturas doctrinales buscan ubicar el fideicomiso en la ciencia del
derecho; las tesis de la Corte buscan solucionar un caso concreto, cualquiera que
sea su ubicación en la ciencia y la doctrina. La conclusión es clara: en materia
fiduciaria un litigio sólo será eficientemente sentenciable cuando el fideicomiso,
con respeto directo del art 1793 C Ciu, tome el nombre de contrato; en éste, co-
mo en cualquier otro (si bien de manera más complej a) hay dos momentos deter-
minantes que no se excluyen ni se pueden sintetizar aisladamente, sino que son
partes del mismo todo: el animus fiducia y la causa fiduciae; el primero, es la vo-
luntad del fideicomitente y, el segundo, es el acuerdo de voluntades entre él y
el fiduciario; fase constitutiva y ejecutora -en palabras del maestro Dominguez
Naturaleza jurídica del fideicomiso 863
Martinez- que a pesar de que son dos tipos muy claros y estructuralmente in-
dependientes, pierden valor legal si sólo existe uno y el otro no, es decir, si no
coinciden en un solo momento histórico que es la constitución del fideicomiso,
y que la Corte evoluciona en contrato como forma de resolver los asuntos de la
práctica.
TERCERA
SECCiÓN
DIFERENTES TIPOS
DE FIDEICOMISO
• Efectivo
• Otros
b) Testamentarías
e) En mandato
• Tesorería. Pago de dividendos, modificaciones de capital, libros socia-
les, etcétera
• De representación común. Emisión de obligaciones, de certificados de
participación, etcétera
eh) Beneficencia o asistencia social.
Fideicomiso en garantía. El fin perseguido por las partes en esta clase de fi-
deicomiso reúne los requisitos establecidos por el art 346 de la LGTOC, pues
dicho fin es lícito y determinado ... Este peculiar fideicomiso ha tenido gran
arraigo en la práctica. pues se ha venido utilizando como sustituto del contrato
de hipoteca. y por ello, el fin que se persigue con dicho fideicomiso es el de ga-
rantizar la devolución de un préstamo con un inmueble. entregándose éste pre-
cisamente, en calidad de bien fideicomitido, a una institución fiduciaria ... Por
consiguiente. el fin que se persigue con la celebración de un contrato de fideico-
miso de garantia, por una parte. es un fin determinado. puesto que el fideícomi-
tente que ha intervenido en su realización concreta su voluntad en 'garantizar
la devolución del préstamo respectivo con un bien inmueble'. En estas condicio-
nes, la declaración unilateral del prestatario nada tiene de abstracta o indeter-
minada ... ; sino que por el contrario, el consentimiento otorgado se ha
encaminado a un fin especifico, determinado. Además, el hecho consistente en
que se haga o no efectiva la garantia otorgada. es irrelevante para concluir que
el fin cuestionado sea indeterminado, toda vez que tal hecho es una cuestión ab-
solutamente ajena al fin que se persigue con el fideicomiso en garantía ... una
cosa es 'garantizar la devolución de un préstamo con un inmueble, y otra cosa
muy distinta es realizar o hacer efectiva la garantía otorgada en caso de incum-
plimiento del deudor' ..
lA D 2771166. Tercera Sala, sexta época, Actualización Civil 1971-1973, pág 2621.
Como sea, es importante hacer notar que este tipo de fideicomiso se convir-
tió en un formidable argumento en favor de la tesis que sustenta la trasmisión
absoluta de la propiedad, de fideicomitente y fiduciario; y en uno de los más im-
portantes en contra de la tesis que sustenta una trasmisión de propiedad técni-
ca y no material, pues queda en el fideicomitente, pero en estado latente. En
efecto, cuando el constructor del proyecto. lo trasmite en fideicomiso a una fidu-
ciaria, y después ésta, a su vez, le trasmite el uso a un extranjero, ni fideicomi-
tente IÚ fideicomisario tendrán la propiedad, sólo porque no es posible en ninguno
de los dos sentidos; pero quien recibe el precio delloca/luso es el fideicomitente
y no la fiduciaria, a pesar de que sea ésta la que lo recibió en un primer momen-
to, ya que tampoco adquirió el inmueble por el hecho evidente de que no pagó
por él. Y al término de los 30 años el bien tampoco regresa al patrimonio del fi-
deicomitente, toda vez que su precio ya le fue pagado. Dijimos que la propiedad
del bien se transfiere a la fiduciaria, pero como ésta no lo compró, y por el con-
trario sólo lo recibe porque es ella la única que puede desahogar el fin pactado,
luego, tampoco es propietaria sino solo titular, más técnicamente, es la propie-
taria fiduciaria. Razones y argumentos que dan origen a la tesis de los negocios
fiduciarios. Acerca del tema de la propiedad del patrimonio fiduciario regresa-
remos más adelante.
CUARTA
SECCiÓN
EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO
ben ser vigilados, ya que por diferentes motivos su propietario no puede ejercer
su derecho de propiedad de modo ilimitado como normalmente sucede en los bie-
nes y patrimonios que no están vigilados de manera especial. Dentro de otros
casos citamos los siguientes
• La masa hereditaria todavia no adjudicada, cuyo propietario, el difunto, no
puede ejercer sus derechos de propiedad, sino que lo hace el albacea
• El patrimonio del quebrado antes del convenio, que no puede administrar
el comerciante por estar inhabilitado, sino el sindico y el juez (t III)
• El capital de las sociedades mercantiles, que no se puede destinar sino a los
fines de la constitución que configuran su objeto social, al cual sólo pueden
llegar los gerentes o administradores
• El patrimonio del menor y el interdictado, que a pesar de ser los propieta-
rios universales están impelidos de ejercer esos derechos y sólo pueden de-
sahogarlos sus tutores o curadores; y en general, el conjunto de bienes y
derechos acopiados por un solo centro de imputación que tienen un propie-
tario que, por diferentes motivos, no puede ejercer sobre ellos un derecho ili-
mitado de dominio y propiedad.
A la altura de nuestra exposición ya es evidente que, a partir del dia en que hizo
la afectación de sus bienes al fin fiduciario, el fideicomitente no puede vender,
gravar, usar, aprovechar ni desmembrar la cosa, ya que, a partir de dicho mo-
mento, dejó de ser el propietario. Pero pasa que el fiduciario, a partir de que re-
cibe la cosa, tampoco la puede vender, gravar, usar, aprovechar ni desmembrar,
El patrimonio fideicomitído 881
a no ser que el fideicomitente le haya dado, de manera especifica, ese fin, caso
en el cual la fiduciaria podrá hacer, única y exclusivamente, eso, y nada más; es
decir, tampoco puede hacer lo que, en derecho civil, el propietario puede hacer
con sus cosas, Luego, cabe preguntar ¿quién puede gravar, usar, vender, etc, la
cosa; es decir, quién es el propietario civil de los bienes fideicomitidos?
Si aplicamos con rigor los principios del derecho civil la respuesta, también
rigurosa, seria que dichos bienes no tienen propietario, porque nadie puede ha-
cer con ellos lo que los propietarios civiles pueden hacer con sus cosas. Sobre es-
te punto, esperamos, no debe haber contradicción: nadie es el propietario civil
de los bienes fideicomitidos porque nadie puede ejercer sobre ellos tal género de
dominio. Siendo que por definición los bienes fideicomitidos existen y nadie les
ejerce dominio, la conclusión es que forman una universalidad juridica que, téc-
nicamente calificada, consiste en un patrimonio autónomo.
Este término -patrimonio autónomo- de gran significancia en el derecho
privado mexicano, es incluso utilizado por la propia LGTOe (art 355, 20 párr in
fine) y la Corte, la que lo califica, como autónomo, en esta forma
El fideicomiso es un negocio j uridico por medio del cual el fideicomitente
constituye un Patrimonio fiduciario autónomo, cuya titularidad se conce-
de a la institución fiduciaria para la realización de un fin determinado.
(Fideicomiso, naturaleza, A D 5567/74, Tercera Sala, séptima época. vols
121-126, cuarta parte, pág 43).
Veamos cuál es, entonces, la manus que la fiduciaria ejerce sobre los bienes.
La titularidad fiduciaria
La interpretación conjunta de los arts 351.20 pár y 356. primera parte LGTOe.
establece con suficiente claridad el sustento normativo de la titularidad fiducia-
ria. En efecto
• El primer art dispone que
. sólo podrán ejercitarse respecto de los bienes que se den en fideico-
miso, las acciones y derechos que a ellos se refieran . . .
• El segundo, que
la institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se re-
quieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limi-
taciones que se establezcan al efecto. al constituirse el mismo; estará
obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme a lo pactado.
La interpretación simultánea de ambos dispositivos permite colegir dos posicio-
nes legislativas que. a su vez, dan forma al circulo de facultades y deberes de la
titularidad que, como acabamos de señalar. juridicamente sustituye a la propie-
dad civil: la primera señala sus derechos y la segunda sus limitaciones.
La primera posición legislativa es clara: el fin de cualquier fideicomiso es lle-
gar al fin que el fideicomitente asignó a ciertos de sus bienes, exclusivamente.
882 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Derecho Todos los derechos reales y personales, asi como todas las acciones
judiciales, administrativas o de cualquier tipo -pero exclusivamente esos- que
se requieran para el cumplimiento del fideicomiso.
Restricción Las restricciones al ejercicio de todos esos derechos y acciones son:
li) sólo pueden ejercitarse respecto de los bienes fideicomitidos; lii) se sujetan,
en su caso, a las limitaciones y reglas establecidas respecto de dichas acciones
y derechos en el acto de constitución, y IUi) en todo caso queda obligada a cum-
plir con el fideicomiso conforme al acto constitutivo.
Trasmisión real Como la única forma de que la fiduciaria disponga de la liber-
tad, la capacidad y habilidad jurídicas, y en fin del espacio de maniobra que re-
quiere el desahogo de estos derechos y restricciones, se le trasmite el dominio
real de la cosa para que se convierta en su propietaria, pero no civil sino fiduciaria.
El patrimonio fldeicomitldo 883
gadas real, juridica o virtualmente (art 377 C Com), en la inteligencia de que, des-
de que el comprador acepte que las mercancías quedan a su disposición, se tendrá
por recibido de ellas (art 378 C Com). También es práctica común que la entrega
de las cosas corpóreas sea real, y así se asiente en el contrato.
Créditos no negociables (art 354, I] Esta categoría es denominada por el dere-
cho civil: mueble por determinaci6n de la ley (art 754 C Civ). El tipo civil es co-
mo sigue: "son bienes muebles por determinación de la ley las obligaciones y los
derechos o acciones que tengan por objeto cosas muebles, o cantidades exigibles
en virtud de acción personal". Un crédito no negociable puede generarse por múl-
tiples razones (mutuo, sentencia condenatoria que cause estado, los créditos fis-
cales, etc) pero buena parte de ellos se crean por virtud del ejercicio, o la mera
existencia, de una acción personal contra del deudor. Así, el art 354, I LGTOC,
permite colegir: (i) que la referencia directa es a los bienes muebles por determi-
naci6n de ley; y Iii) que los créditos no negociables, en tanto que bienes muebles,
pueden afectarse a la creación de un patrimonio fiduciario. Finalmente, por tra-
tarse de una cesión mercantil (art 390 C Com) la trasmisión de un crédito no ne-
gociable surte ante terceros a partir de que se notifique al deudor; pero cada
cesión debe reunir los requisitos ya civiles (arts 2029 y ss C Civ) ya mercantiles
(art 389 y ss C Com) de cada caso; según se trate de un crédito civil (el que tenga
un arrendador o un prestador, etc) o mercantil (el que tenga una afianzadora, o
el que tenga un obligacionista contra la emisora, etc).
Derechos personales (art 354, I) Al igual que los créditos no negociables, esta
categoría es denominada por el derecho civil "bien mueble por determinación de
la ley", pero en este caso no porque se trate de un crédito que requiere, para su
cobro, de una acción personal (art 754 C Civ), sino porque el derecho, al ser pero
sonal, una vez más, sólo puede hacerse valer mediante una acción personal. Di-
cho de forma distinta, el tipo civil del art 754 C Civ incluye las dos hipótesis de
esta frac I (créditos'no negociables y derechos personales), en la medida en la que
ambos requieren de una acción personal, el uno para el cobro, y el otro para ha-
cerse valer. Sin embargo, cabe precisar que los derechos personales requiere que
involucren una cantidad exigible para que sean considerados bienes muebles y.
entonces, bienes susceptibles de afectarse en fideicomiso (léase otra vez el art
754). Surten efectos ante terceros cuando se notifiquen al deudor, y surten en-
tre las partes en la fecha que señalen las reglas típicas del derecho personal de
que se trate.
En suma, las cosas susceptibles de afectarse en fideicomiso son cualesquie-
ra bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean estrictamente per-
sonales de su titular (art 351 LGTOC); de manera específica los siguientes
• Bienes inmuebles por naturaleza o por destino
• Cosas corpóreas (bienes muebles por su naturaleza)
• Bienes muebles por determinación de la ley, a saber
• Créditos no negociables
886 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
• Derechos personales
• Títulos nominativos
• Títulos al portador.
Cosas cuya trasmisión a la fiduciaria surte efectos entre las partes. y ante terce-
ros, según las reglas que se acaban de enunciar.
QUINTA
SECCiÓN
ELEMENTOS DE EXISTENCIA
Y CONDICIONES DE VALIDEZ
DEL FIDEICOMISO
167 LA FIDUCIARIA
El delegado fiduciario
Como las instituciones fiduciarias son sociedades mercantiles, no pueden ser ellas
las que desempeñen de modo personal el cargo, sino a través de un representan-
te (art 10 LGSM). La naturaleza de crédito del fideicomiso requiere que tal re-
presentante sea una institución especial; quien recibe el nombre de delegado
fiduciario y quien es la persona física en la que descansa la responsabilidad de
llevar a cabo, material y fisicamente, los fínes del fideicomiso, es el ejecutor, por
lo que su designación y actuación están sujetas a fuertes requisitos. Se compren-
derá que no cualquier persona puede ser delegado, al grado de que cada fiducia-
ria debe solicitar que sus prospectos sean autorizados por la CNB y solo hasta
que lo sean, adquieren capacidad legal y pueden actuar como tales (arts 24 párrs
50 y 60 Y 25 LIC).
El delegado acredita su personalidad con la simple exhibición de una certi-
ficación de su nombramiento, expedida por el secretario o prosecretario del con-
sejo directivo o de administración, según se trate de una banca de desarrollo o
de una múltiple, respectivamente (art 90, 1er párr LIC), siempre que su nombra-
miento se haya inscrito en el Registro Público de Comercio, previa ratificación
de firmas, ante fedatario público, del documento auténtico en el que conste (art
90, 40 pár LIC).
El carácter representativo del delegado, en términos del compromiso socie-
tario y civíl que entraña para el banco, se constata en la propia LIC: por una parte,
porque cada banco responde civilmente por los daños y perjuicios que se causen
por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fidei-
comiso (art 80 20 párr): y por otra, porque el banco es responsable directa e ili-
mitadamente por los actos cometidos por el delegado (art 91 LIC). En efecto, el
incumplimiento, los daños, los perjuicios y los actos de conflicto, en el sentido
material sólo pueden ser cometidos por el delegado; el banco -persona moral-
se resume a responder, porque ella, y no el delegado, es la fiduciaria que contrató.
Por su parte, en el fideicomiso público el delegado fiduciario tiene una di-
mensión de importancia en su totalidad paraestatal y por tanto, sus facultades
y deberes son de esa índole, como tendremos oportunidad de ver (núm 177).
Elementos de existenciay condiciones de validezdel fideicomiso 893
vez tampoco necesidad- de modificarlas, pues de esa forma seguían siendo efi-
cientes. Luego, cada estructura continuó funcionando monoliticamente de acuer-
do a su especialidad, pero bajo la misma personalidad moral. El art 348 de 1932,
que prohibe a la fiduciaria ser la fideicomisaria; desde luego se diseñó en función
de las circunstancias de entonces, cuando habia tantos bancos, y después de tan-
tas personas morales, como las especialidades citadas; pero su evolución a múl-
tiple superó el texto legal. Hemos estado en presencia de fideicomisos de garantia
en los que la prestadora es, al mismo tiempo, la fiduciaria que recibió el inmue-
ble en garantía, y no por eso se rompe el equilibrio de imparcialidad pretendido
por el art 348.
Existiendo tan pocas opciones de bancos (solo dos), y dado que sólo los ban-
cos pueden ser fiduciarias, y que sólo ellos prestan confiablemente, es normal
que un mismo banco se ubique con frecuencia en la instancia de que, siendo fi-
duciario, se convierta en fideicomisario, cuando además de que se le solicite di-
nero prestado se le ofrezca un inmueble en garantia. Esta aparente violación
frontal del art 348 es del mismo modo temperada por el hecho, también de or-
den práctico, de que la banca múltiple tiene tal nivel de especialización y, por tan-
to, de independencia en cada uno de sus departamentos o direcciones (fiduciario,
de crédito al comercio, promoción, etc), que no es una aberración absoluta decir
que en un solo banco o persona moral, hay diferentes bancos o personalidades
de [acto,
Acerca del tema señalamos que una excelente tesis sostuvo que
nada impide que una sociedad, sin perder su unidad actúe en diversos actos
con personalidades jurídicas distintas, como es el caso del fideicomiso, even-
to en que la fiduciaria, independientemente de las obligaciones que le son
inherentes de acuerdo con el contrato social, se sujeta a las derivadas del
fideicomiso conforme al acta constitutiva y la ley, adquiriendo as! una per-
sonalidad juridica distinta y con la que actúa en el fideicomiso
(Sociedades anónimas, personalidad juridica de las. fideicomiso, A D
6747/77, séptima época, Tercera sala, vol Semestral 145-150, cuarta parte,
pág 4631.
La solución de la Corte, consistente en concebir a la sociedad bancaria co-
mo una persona susceptible de desdoblar su personalidad en dos, obedece a que
el mismo banco puede actuar de dos formas distintas utilizando en cada una di-
ferente personalidad, a saber: cuando actúa en nombre propio (como banco) y
cuando actúa respecto de un patrimonio que debe mantener separado del suyo,
es decir, no en nombre propio sino a nombre de un fideicomiso.
No obstante, as! como está redactado el actual art 348 esta circunstancia
(la operación de un fideicomiso en el que la fiduciaria sea a la vez el fideicomisa-
rio) permite intentar la anulación del fideicomiso, como efectivamente ha suce-
dido en la práctica (Fideicomiso. Nulidad cuando el fiduciario asume la calidad
de fideicomisario, A D 4391/69, Tercera Sala, séptima época, vol. 23, cuarta parte,
Elementos de existencia y condiciones de validezdel fideicomiso 897
pág 27). Es decir, existe una clara contradicción de tesis, razón por la cual cuan-
do un banco presta y pacta una garantia fiduciaria, en ocasiones declina ese gé-
nero de participación fiduciaria en favor de otra institución. Este autor opina
que el criterio que debe prevalecer es el de la tesis del párrafo anterior, porque
el patrimonio fiduciario, al ser autónomo, necesariamente obliga a su titular, la
fiduciaria, a que en todo lo relacionado con él actúe de forma autónoma de sus
propios activos, personalidad y responsabilidades societarias.
169 EL FIDEICOMITENTE
Capacidad
Como ya vimos (núm 165), uno de los requisitos del objeto fiduciario -los
bienes- es que quien los trasmite debe tener la habilidad jurídica que se requie-
re para realizar la trasmisión. En efecto, el art 349 LGTOe señala que
Derechos y facultades
Las facultades y derechos del fideicomitente pueden distinguirse en dos grupos,
los legales o institucionales, es decir, los que tiene en todos los casos; y los con-
vencionales, es decir, los que se puede reservar en cada contrato según las cir-
cunstancias.
Toda vez que el fideicomiso es un contrato, de toda forma (núm 152), el fi-
deicomitente puede pactar a su favor todo género de facultades y derechos, lue-
go, los que señala expresamente la LGTOC deben entenderse s6lo como los
concedidos de manera institucional, es decir, en todos los casos. El estudiante
debe considerar que en un fideicomiso el fideicomitente puede tener múltiples
derechos no contemplados de manera expresa por la ley que, una vez más, se di-
señan en funci6n de las necesidades del caso concreto en condiciones ad infinitum.
Por cuanto a las facultades legales o institucionales se refiere, a su vez se
distinguen en designatorias y restitutorias. Las designatorias son las siguientes
• A él corresponde designar la fiduciaria que se encargará de ejecutar el fin;
dado el caso no la haya designado, nominalmente, en el contrato, corresponde
al fideicomisario y, en su defecto, al juez de primera instancia del lugar de
los bienes (art 350, 3er párr WTOC)
• A él corresponde designar al o los fideicomisarios (art 348 segundo párr
LGTOC)
• A él corresponde designar los miembros del comité técnico (art 80, 3er párr
LIC), que en la práctica es cada vez más frecuente e importante.
La facultad restitutoria por excelencia consiste en que si a la extinci6n del fidei-
comiso quedan en poder de la fiduciaria todos o parte de los bienes a él destina-
dos, el fideicomitente tiene el derecho legal de que se le restituyan, ya sea
directamente o a sus herederos (art 358 LGTOC). En correspondencia a esta fa-
cultad,laLGTOCtambién concede al fideicomitente la de reservarse el derecho
de revocar el fideicomiso (art 357, VII, con las consecuencias que implica.
Obligaciones
Por la definici6n propia del contrato del fideicomiso la obligaci6n fundamental
del fideicomitente consiste en la trasmisi6n de la propiedad de sus bienes; es de-
cir, se obliga a desprenderse de la totalidad o parte de su patrimonio para cons-
tituir otro, aut6nomo del primero y de cualquier otro, respecto del cual, como
ya se apuntó, queda obligado al saneamiento para el caso de evicci6n en los tér-
minos del derecho privado.
Asimismo, por lo general es a cargo del fideicomitente el pago de los hono-
rarios que cobrará la fiduciaria por fungir como tal. No existe un arancel especi-
fico y, por tanto, cada fiduciaria cobra de manera diferente, pero por la ley de
oferta y demanda las fiduciarias se han aproximado a un promedio de honora-
rios que se determina en base al monto del negocio. En todo caso corresponde
Elementos deexistencia y condiciones devalidez del fideicomiso 901
El comité técnico
Esta figura ya era contemplada desde 1941 por laLGICOA (art 45, IV, 3er párr],
pero lo consideraba un comité de distribución de fondos más que como uno téc-
nico y de atribuciones virtualmente ilimitadas, como lo reconocieron las desa-
parecidas LRSPBC y la actual LIC. Dada la libertad de su constitución y reglas
de funcionamiento, puede decirse que el comité técnico se trajo a la práctica ban-
caria de la práctica societaria paraestal. En efecto, como ya vimos (núm 21), al
inicio de la segunda mitad de este siglo nuestro gobierno recurrió con frecuen-
cia al fideicomiso como forma de solución de algunas necesidades públicas. Du-
rante ese lapso, el gobierno tuvo que enfrentar el importante problema que
significaba que el fideicomiso, a pesar de ser un patrimonio autónomo no tenia
personalidad propia y además, tampoco tenia un órgano de gobierno o de admi-
nistración. Por ese motivo, entre otros, el gobierno hechó mano de aquel art 45
IV, 3er párr. como la solución a su necesidad de un sustento legal para el órgano
de gobierno de una figura que de más en más estaba penetrando el quehacer
público.
AsI, sin haber sido díseñado para ese efecto (fue disefiado para la distribu-
ción de fondos), el comité técnico se convierte en un verdadero órgano de admi-
nistración, importante, a tal grado, que el legislador bancario consideró que si
la fiduciaria hace lo que le ordena, el comité técnico no incurrirá en responsabili-
dad, cualquiera que sea la consecuencia de lo que haya hecho; su responsabili-
dad está cubierta porque obedeció los dictámenes o acuerdos del comité (art 80,
3er párr in fine LIC), regla bancaria que deroga la regla crediticia de que "la fi-
992 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
nistrar el conjunto, durante ciertas épocas del año, como un hotel. Y los ejem-
plos que el lector imagine.
Esta figura, como la mayoría de las del fideicomiso, tiene posibilidades ab
infinitum. La abrumadora mayoría de los fideicomisos en los que este autor ha
participado tienen un comité técnico. Finalmente, cabe señalar que al igual que
el delegado fiduciario, el comité técnico tiene un rango de la mayor importancia
en el fideicomiso paraestatal, que veremos después (núm 1751.
170 EL FIDEICOMI5ARIO
Capacidad
Puede ser fideicomisario toda persona física o moral que tenga la capacidad (dí-
gase una vez más habilidad), no del ejercicio normal de los contratos a que nos
hemos referido, sino la necesaria para poder recibir el provecho que el fideicomi-
so implica (art 348, 1er párr LGTOC,. Es decir una persona que tenga plena ca-
pacidad para contratar mercantilmente, si no tiene la habilidad jurídica para
ejercer los derechos inherentes al beneficio que conlleva el cumplimiento del fi-
deicomiso, no puede ser fideicomisario. El ejemplo más claro es el del extranje-
ro que se designa fideicomisario respecto del derecho real de propiedad de un
inmueble ubicado en zonas prohibidas, pues de conformidad con el art 27, 1cons-
titucional, no tiene la habilidad jurídica para serlo, por más que tenga el pleno
ejercicio de su capacidad.
Como ya dijimos (núm 165), del cumplimiento del fideicomiso por lo gene-
ral se derivan beneficios en favor de un tercero, y de ser así, el único que los pue-
de recibir se denomina fideicomisario. Como en el fideicomitente y en el fiducia-
rio, las obligaciones y derechos del fideicomisario pueden ser. tanto legales o
institucionales (aplicables a todos) como convencionales (s6lo aplicables al caso
concreto en funci6n del contrato). Pero por su papel de beneficiario por natura-
leza, la carga obligacional de fideicomisario es básicamente continente de dere-
chos, aunque también debe cumplir ciertas obligaciones que, en todo caso, son
convencionales.
Derechos
Los derechos legales o institucionales del fideicomisario son muy importantes
• Desde luego, es él quien tiene los derechos que concede el acto constitutivo
del fideicomiso (art 355 LGTOC,
• S6lo él tiene el derecho de exigir el cumplimiento a la fiduciaria; el de atacar
la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exce-
so de las facultades que le conceda el acto constitutivo o la ley; y también,
cuando proceda, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos ac-
tos hayan salido del patrimonio fiduciario (art 355 LGTOC,. La reivindica-
904 EL CONTRATODE FIDEICOMISO
ción sería en favor de la fiduciaria, a la que, una vez reivindicada del bien,
se le exige la entrega
• Cuando el fideícomitente no haya designado fiduciaria, corresponde al fidei-
comisario esa facultad de designación (art 350, 20 párr LGTOC)
• En todo lo no previsto en el fideicomiso, se debe consultar la voluntad del
fideicomisario; y cuando sean dos o más, se consultará su voluntad y las de-
cisiones se tomarán por mayoría de votos computados por representación
y no por persona (art 348, 3er párr LGTOC).
Por cuanto a los derechos convencionales se refiere, desde luego consisten, en
los beneficios que el fideicomiso procura que, necesariamente, son diferentes
en cada contrato. También es frecuente que se pacte de manera convencional algu-
nos derechos que anteriormente eran considerados institucionales; es decir, es-
taban expresamente conferidos por la ley, a saber: toda reforma al contrato de
fideicomiso requiere de consentimiento del fideicomisario; y es necesario su con-
sentimiento para la formación de un comité técnico o de distribución de fondos,
reglas de operación y facultades del mismo.
Obligaciones
El fideicomisario no tiene obligaciones institucionales. Pero en lo convencional
generalmente sí tiene obligaciones concretas. Las condiciones suspensivas o re-
solutorias a las que se refiere la LGTOe (art 357, 111 Y IV) como formas de ex-
tinción, son algunas de las obligaciones convencionales que puede tener el
fideicomisario y que, por tanto, son de diseño caso por caso; ejemplos. Puede que-
dar obligado con la fiduciaria -más específicamente con el patrimonio autóno-
mo del fideicomiso- cuando por virtud del contrato dicho patrimonio se debe
distribuir entre terceros en atención a modalidades concretas; en el fideicomiso
de colocación bursátil (núm 158) el fideicomisario está obligado a pagar el mono
to del título que se le expedirá; en el fideicomiso testamentario se le pueden fin·
car obligaciones al fideicomisario (heredero virtual), tales como el pago de
impuestos, o condiciones como la protección de determinada persona, la distri-
bución de cierta cantidad entre un grupo de gente, el arreglo de un finca, etcétera.
Cabe, finalmente señalar que, como vimos, el fideicomitente puede también
ser el fideicomisario. De ser así, la carga obligacional que tendrá la persona con-
cernida es doble: tanto la que tiene una como la otra figura y que analizamos,
respectivamente, en este y en el anterior numeral.
Fideicomitente
Dentro de muchas otras, consideramos que por su particular importancia las si-
guientes seis tesis, tres de ellas respecto de la posición del fideicomitente, y tres
Elementos deexistencia y condiciones de validezdel fideicomiso 90S
Fideicomisario
Acciones del fideicomisario en protección del bien fiduciario A pesar de que el
fideicomisario es el beneficiario del fideicomiso, el único que tiene las acciones
necesarias para defender al patrimonio es la titular, es decir, la fiduciaria. Las
acciones que tiene el fideicomisario son, la de exigirle a la fiduciaria que cumpla
adecuadamente con el fin. Así, en caso de que la autoridad cause perjuicio per-
sonal y directo al patrimonio (respecto de él no puede causar perjuicio a persona
alguna porque el patrimonio es autónomo), la acción de amparo corresponde a
la fiduciaria (Fideicomisaria. Carece de legitimación para promover el juicio de
amparo en representación del fideicomiso, Pleno, séptima época, Informe 1986,
Sección Pleno, pág 674).
Expropiación de un bien fideicomitido En este caso, por más que la fideicomi-
saria haya sido designada la beneficiaria del derecho real de propiedad, si dicha
trasmisión no se había realizado, y el bien es expropiado, la persona afectada es
la fiduciaria por ser ella la titular, y no la fideicomisaria; y por ser aquella, en-
tonces, quien tiene todos los derechos que requiere para la realización del fin, que
en esa especie seria la obtención del amparo y protección federal consistente en
la anulación de la expropiación y la reivindicación del bien, para que una vez con-
seguidos se cumpla con el fin que es trasmitirlo a la fideicomisaria (Fideicomi-
saria. La ley de expropiación y decreto expropiatorio, no afectan directamente
su interés juridico, A.R. 769/84, Pleno, séptima época, Informe 1986, Sección Ple-
no, pág 674).
Cuando el fideicomisario es un gobierno En una tesis formidable la Segunda
Sala sostuvo que, en este caso, el gobierno federal o la entidad federativa que
actúe en ese papel, no están actuando como entidades soberanas dotadas de im-
perio, sino como personas morales suj etos de derechos y obligaciones en los tér-
minos de la frac 1 del art 25 C Civ y, por tanto, sus actos, aun desposesorios, no
son reclamables en juicio de garantías por no constituir actos de autoridad (Con-
trato de fideicomiso irrevocable traslativo de dominio celebrado por autorida-
des federales y locales como personas de derecho privado y no con el carácter
de autoridad. Amparo improcedente contra actos desposesorios originados por
el mismo, A R 144178, Segunda sala, séptima época, vol semestral 145-150, ter-
cera parte, pág. 1431. El estudiante debe notar que el juzgador no incrementó
artificialmente la categoria juridica del fideicomiso, sino que disminuyó de esa
forma la del gobierno federal, como manera de hacer respetar el interés juridico
tutelado por la ley fiduciaria, a saber, el fin perseguido por las partes en un con-
trato de organización federal, quienesquiera que sean los contratantes, por el he-
cho simple de haberlo celebrado.
Elementos de existenciay condiciones de validez del fideicomiso 907
gue a la extinción debe realizarse, como ya se dijo (núm 163), de la misma forma
que produjo efectos ante terceros cuando se constituyó; es decir, deben cance-
larse las inscripciones del caso en el Registro Público de la Propiedad o en el re-
gistro de la emisora tratándose de títulos registrables, y desde luego, debe
entregarse el derecho de propiedad y la posesión de la cosa en términos de la ley.
cia terceros y existe en favor del usuario. El primer tipo de secreto está prohibi-
do y el segundo es una obligación.
El fideicomiso sucesivo es el que desde la constitución designa beneficiarios
(fideicomisarios) seriados uno tras otro, que pasarán a ser beneficiarios sólo al
fallecimiento del anterior. Este tipo de designación fideicomisaria está prohibi-
do cuando los que deben sustituir todavia no nacen en la fecha de la constitu-
ción (art 359, n LGTOC); pero en materia sucesoria sí se permite el pacto sucesivo
cuando las personas designadas de manera sucesiva como fideicomisarias (unas
después de otras) ya estén vivas, es decir concebidas civilmente, al momento de
la constitución.
En nuestro derecho están prohibidos los fideicomisos que tengan una dura-
ción mayor a 30 años, cuando el beneficiario (fideicomisario) sea una persona ju-
ridica que no sea de orden público O de beneficencia. De esta premisa se desdoblan
tres importantes conclusiones
Finalmente, existe toda una gama de fideicomisos que están prohibidos en la medi-
da que son ilícitos. entendiendo por ilícito "el hecho que es contrario a las leyes de
orden público o a las buenas costumbres" (art 1830 C Civ). Así por ejemplo, el fidei-
comiso que cede la propiedad de un inmueble en zonas prohibidas a un extranjero:
Elementos de existencia y condiciones de validezdel fideicomiso 911
el que concede el uso de una patente sin la autorización del titular; el que contiene
la renuncia de un derecho privado que perjudique los derechos de un tercero; el que
tiene' por objeto la explotación de una finca rústica, etc, etc, son fideicomisos prohi-
bidos porque sus fines son ilícitos, es decir, contravienen leyes de orden público,
912 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
'.
SEXTA
SECCiÓN
BREVE INTRODUCCiÓN
AL FIDEICOMISO PUBLICO
mismo modo en sentido decreciente, los últimos son los que, por su alta especia-
lización, requieren mayor libertad y agilidad de actuación y cuyo control y vigi-
lancia se puede ejercer intermitentemente (para la autonomia de gestión de las
entidades paraestatales léase el art 11 LFEPl. En el último caso se localizan, pues,
los fideicomisos.
La justificación socioeconómica del fideicomiso público, como aparato pa-
raestatal (es decir, de soporte a la actividad central del Estado) se materializa
cuando ciertas necesidades sociales o económicas necesitan un tipo de solución
O apoyo que reúna las siguientes características
De conformidad con esta definición los elementos del fideicomiso público son
los siguientes
• Otra vez la definición de fideicomiso se sobrentiende y omite, lo que convierte
a la LOADMONPF, por cuanto a esta figura se refiere, en una ley enuncia-
tiva y no integral. Como sea debe ser un fideicomiso que obedezca al régi-
men previsto en la LGTOe
• Su estructura debe ser análoga a la de las otras entidades paraestatales, es
decir, a la de los organismos descentralizados y sociedades de participación
estatal (esa analogia sólo puede apreciarse, desde el punto de vista del go-
bierno federal)
• Debe ser constituido por el gobierno federal o por otra entidad paraestatal.
En la técnica fiduciaria el término constituir debe entenderse como el acto
de afectación que realiza el fideicomitente y el control que ejerce sobre ia con-
secución del fin
• Su constitución debe obedecer a fines de auxilio al gobierno federal
• Respecto de las atribuciones que éste tiene para impulsar las áreas priorita-
rias de desarrollo, que en derecho administrativo se establecen de acuerdo
con la Ley General de Planeación.
Como se observa, este último elemento de la definición obligaria, en principio,
a que todos los fideicomisos públicos fueran de fomento económico o social, pe-
ro como veremos, el maestro Luis Malpica aporta una precisión importante que
recordaremos en su oportunidad. Los fideicomisos públicos están organizados,
a partir de la publicación de laLFEP (DO 14 de mayo de 1986), por la legislación
orgánica de las entidades paraestatales. Como manera de introducir al estudiante
en la normatividad del fideicomiso público, a continuación mostramos sinópti-
camente el itinerario que debe seguirse en su constitución para concluir con un
ejemplo concreto.
Proceso de constitución
La secuencia cronológica en la constitución y desarrollo del fideicomiso público
es la siguiente. El Ejecutivo Federal, por conducto de la SPP, es a quien corres-
ponde establecer los objetivos y características generales de los fideicomisos pú-
blicos, y corresponde a la misma secretaria ser el fideicomitente único del
gobierno federal (art 47, 20. párr LOADMONPF). Asimismo, en general, a la SPP
compete el macrocontrol de las actividades de los fideicomisos públicos en su
conjunto, lo cual es concordante con las facultades de acopio y elaboración de
datos y planes nacionales, sectoriales y regionales de desarrollo económico que
le corresponden (art 32 LOADMONPF).
Como en toda la materia paraestatal, los fideicomisos públicos están some-
tidos, por cuanto a las politicas de desarrollo de cada actividad y rendición de
cuentas se refiere, a las secretarias de Estado encargadas del sector en cuyo ám-
916 EL CONTRATODE FIDEICOMISO
bito se desarrollen las actividades de cada uno (arts 70, 10 Y 46 LFEP). En ese
contexto la secretaria de Estado correspondiente por lo general se designa ca-
becera de sector. Por ejemplo, la cabecera de sector del FONATUR es la Secre-
taria de Turismo, etcétera.
Por parte del fideicomitente, en virtud de que la creación de un fideicomiso
tiene como corolario la afectación de parte de un patrimonio para la creación de
otro autónomo, debe ser homologado por el ministerio autorizado para disponer
de los recursos de la nación a saber, la SHCP (arts 31, IX LOADMONPF y 54
LFEP). De lo anterior se desprende que los fideicomisos públicos están sujetos
a una vigilancia cuyo ejercicio debe coordinarse con la CNB y, en su caso, con
la CNV: están sujetos a dos tipos de fiscalizaciones y vigilancia: (i) la dirigida
a que se desarrollen de acuerdo con los principios elementales de la institución
(por la CNB, la CNV y la SGCF) y (ii} la vigilancia de tipo financiero que ejercen
la SHCP y la SPP, a grado que, como veremos, ambas secretarias deben tener
un representante en los órganos de gobierno de cada fideicomiso.
Generalmente, el objeto del fideicomiso -los bienes- que se afectará al pa-
trimonio autónomo es capital monetario suministrado por las propias fiducia-
rias, por lo que deben presentar un programa financiero general en el que se
presupuesten dichas cantidades, que deben formularse de conformidad con los
lineamientos que establezca la SHCP (art 53 LFEP). Es decir, cuando un fidei-
comiso público requiere financiamiento (que es lo que en general requiere) debe
obtener autorización de la SHCP para gestionar y contratar dicho financiamien-
to, siempre que tal egreso esté considerado en el presupuesto de egresos de la
federación. Ese financiamiento lo otorgan las instituciones de crédito faculta-
das para realizar estas actividades, en particular Nafinsa (art 60, VI LONAFIN)
y las otras bancas de desarrollo.
Sobre esto, cabe recordar que mediante su delegado fiduciario general, las
fiduciarias deben someter a consideración de la coordinadora del sector corres-
pondiente sus proyectos de estructura administrativa o las modificaciones que
se requieran en su opinión, dentro de los seis meses siguientes a la modificación
(art 42 LFEP).
Finalmente, la conclusión o revocación de cada fideicomiso público es una
facultad exclusiva del gobierno federal, salvo que se trate de fideicomisos cons-
tituidos por mandato de ley o que la naturaleza de sus fines no lo permita (art
45 LFEP), casos en los cuales el Congreso es el que debe votar su desaparición.
Secuencia de constitución
Utilicemos como ejemplo para ilustrar la mecánica del fideicomiso público un
caso de particular importancia en esta época, a saber, el Fondo Nacional de Fo-
mento Industrial (FOMIN, abril 1972). Sus caracteristicas son las siguientes
Fideicomitente SPP
Fiduciaria Nafinsa
Breve introducción al fideicomiso público 917
El fiduciario
Fundamentalmente, la fiduciaria es la responsable de realizar los fines del fi-
deicomiso y de asumir el cumplimiento directo de las obligaciones legales y de
las estipulaciones contractuales (arts 356 LGTOe y 91 LIC), que estudiamos
en las secs anteriores de este cap.
La fiduciaria, a través del delegado fiduciario general, debe someter a la
consideración de la cabecera de sector los proyectos de estructura administra-
tiva o las modificaciones que se requieran para cada fideicomiso dentro de los
seis meses siguientes a la constitución 'o modificación de los mismos (art 42
LFEp). En el mismo sentido, toda contratación de personal que haga directa-
mente la fiduciaria o el delegado fiduciario, debe contratarlo previa opinión del
comité técnico.
Las limitaciones que se impongan al comité técnico, en el que siempre ha-
brá un representante de la fiduciaria, constituyen limitaciones para la propia
institución (art 44, 1er párr in fine LFEP). No obstante, la fiduciaria debe abs-
tenerse de cumplir la resolución que el comité técnico dicte, cuando ésta sea
en exceso de facultades fijadas de modo expreso por el fideicomitente o en vio-
lación a las cláusulas del contrato de fideicomiso que se trate (art 44, 20 párr).
Breve introducción al fideicomiso público 919
El comité técnico
Como tada entidad paraestatal, el fideicomiso público dispone de un órgano de
gobierno que es, justamente, el comité técnico (art 40, 20 párr LFEp). Es de
hacerse notar que por cuanto a la organización de los órganos de gobierno se re-
fiere la LFEP les otorga un trato uniforme, por este mismo motivo, se in-
cluye tanto a los organismos descentralizados, las sociedades de participación
estatal como a los fideicomisos mismos. Es conveniente destacar que el comité
técnico es el encargado de elaborar las reglas de conducta a las que debe suje-
tarse el apoyo o servicio que brinde cada fideicomiso.
El comité debe estar integrado por miembros propietarios y suplentes re-
presentantes, cuando menos de las siguientes entidades: uno del coordinador
del sector, otro de la SHCP, otro de la SPP y otro de la propia fiduciaria, que
mantendrá un representante permanente en el citado cuerpo colegiado. En los
casos en que la autorización de creación no determine a quién corresponde la
presidencia del comité técnico, se entenderá conferida a uno de los represen-
tantes de la dependencia que actúe como coordinador de sector.
Debe sesionar con periodicidad (cada mes) y sus decisiones se toman por
mayoría de votos. No obstante la importancia del comité técnico en el desarro-
llo de los fideicomisos públicos, como ya dijimos, no puede actuar con exceso
de las facultades expresamente conferidas por el fideicomitente y en caso de
así suceder, la fiduciaria queda liberada de toda obligación de obedecer la or-
den dada de forma excedente al contrato.
Como órgano de gobierno, el comité técnico de los fideicomisos paraesta-
tales tiene las siguientes atribuciones indelegables (art 58 LFEP)
• Establece, en congruencia con los programas sectoriales, las pol1ticas ge-
nerales del fideicomiso y le define las prioridades a que debe sujetarse,
relativas a producción, productividad, comercialización, investigación, de-
sarrollo tecnológico y administración general
• Aprueba los programas y presupuestos del fideicomiso, así como sus mo-
dificaciones, en los términos de las leyes aplicables. En lo tocante a los pre-
supuestos y a los programas financieros, con excepción de aquellos incluidos
en el Presupuesto de Egresos de la Federación o del DDF, basta con la apro-
bación del comité
Breve introducción al fideicomiso público 921
NUEVAS MODALIDADES
DE CONTRATACiÓN
BANCARIA
SUMARIO
PRIMERA
SECCiÓN
LA TRANSfERENCIA ELECTRÓNICA
DE fONDOS
• Hasta la fecha es muy dificil para los bancos tramitar una tranferencia in-
ternacional sin error, principalmente por la falta de convenios o tratados
internacionales sobre los procedimientos adecuados. En cada tranferen-
cia leen con cautela el mensaje para cerciorarse de la verdadera intención
del origen, ya que podria resultar oscura desde el punto de vista de los cri-
terios del destinatario; confusión que se acrecienta cuando las prácticas del
banco destinatario son diferentes a las del de origen. En la actualidad tie-
ne particular importancia la fecha en que estará lista la provisión del fon-
do, así como la disposición a favor del cliente, pues hay paises en los que
es necesario realizar asientos más dilatados que en otros, o bien, paises en
los que la verificación para la entrega es por entero manual o cuando me-
nos diferente. Por supuesto, el origen de este error no es el sistema compu-
tarizado, sino la falta del acuerdo internacional que caracteriza el fenómeno
• Aún no existe un formato estandarizado para las órdenes de transferencia
que se reconozca a nivel mundial, lo que aumenta la posibilidad de error
en la composición del mensaje por el expedidor, o en su interpretación por
el destinatario
• Detectado un error por la razón anterior, se debe solicitar su repetición,
la que a su vez debe reteclearse en el origen; retecleamiento que lleva inhe-
rente la posibilidad de que se introduzca un error por el simple hecho de
haberse duplicado el trabajo
• Las actividades destinadas a minimizar tales errores, que en ese medio con-
sisten en introducir nuevos métodos disminuyendo la participación huma-
na, también tienen inherente la posibilidad de que el desarrollo del sistema,
iniciado por un cliente o por una sucursal, distante tal vez a cientos de ki-
lómetros, se salga de la esfera de dominio del ser humano, de manera que
incluso impotentemente se reduzca a ser testigo de una operación que, por
la razón que sea, viene equivocada de origen y no la puede ni la podrá dete-
ner; sólo informará tanto al remitente COmo a su cliente que todo lo que
está pasando en la pantalla se debe anular, y repetir
• Para concluir, y parece poco probable que sean disminuidos en totalidad,
deben considerarse las fallas de las computadoras, asi como los errores de
la dotación lógica en el sistema, por ser tipicos de cualquier actividad
humana.
Si bien de una manera casi vertiginosa los índices de error por estas causas
disminuyen, no será eficiente la ponderación técnica que no incluya cuando me-
nos con el minimo margen las posibilidades de error de máquina o dotación.
Latransferencia electrónica de fondos 935
Como acabamos de ver, sea por un error o por un fraude, el sistema com-
putacional bancario se presenta más o menos vulnerable, según el tipo de acti-
vidad, sin que simultáneamente distribuya de modo adecuado la cantidad de
responsabilidad de cada participante, de manera indudable y a priori del con-
flicto.
Precisión previa
Una ley tiene la virtud, no tanto de resolver o evitar a voluntad problemas en-
tre los individuos, sino más bien la de decirle a cada quien lo que debe hacer
(t 1). Así, cuando un individuo no sabe lo que puede o lo que tiene que hacer,
porque la ley no se lo dice, resulta que para empezar, él no será el único que
se encuentre en esa incertidumbre, y por lógica es probable que como cada uno
hará lo que quiera, se van a rozar intereses diferentes. Este comentario preten-
de subrayar simplemente que los problemas legales son
• Los que debe resolver un tercero distinto a los involucrados: precisamente
un juez
• Con frecuencia obedecen a una falta de precisión, o una omisión total, en
las leyes a cuyo cargo está la organización del fenómeno que provocó el
problema.
938 NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACiÓN EN EL CRÉDITO
que un acto es ilícito si no hay una ley que haya sido violada y así se tipifique
la ilicitud de la conducta? Por ejemplo, los casos fortuitos o de negligencia, pro-
blemas potencialmente frecuentes en la transferencia electrónica, no pueden
constituirse como actos ilicitos pues no contravienen una ley, ya que no hay
ley que organice el caso. Por lo demás, es conocido y en ocasiones criticado,
que los contratos base de operaciones continentes de transferencia electrónica
son de adhesión y están elaborados por experimentados banqueros que dísmi·
nuyen, aún de modo artificioso, las de por si remotas posibilidades de fincar
responsabilidad al banco.
En suma, ni por contrato y tanto menos por el tipo acto ilícito, es probable
responsabilizar al banco, a no ser que, como veremos más adelante, se recurra
para ello a las reglas generales del derecho mercantil, tanto el de 1889 como
el de 1931 (C Com y la LGTOC respectivamente). Con objeto de tomar postu-
ra, desde el punto de vista de la legislación y la jurisprudencia mexicanas ante
el problema práctico de la transferencia electrónica de fondos, en los síguien-
tes dos numerales veremos cuáles son las formas en que, con más frecuencia,
puede suscitarse un problema en este tema, ya sea por fraude o por error. An-
tes veremos cuáles son las reglas textuales de nuestro derecho respecto al tema
la LIC señala, lo que el contrato debe especificar, pero no establece cotos o li-
mitantes en favor de parte alguna
• Debe especificar las operaciones que se prestarán en el servicio automa-
tizado
• Debe especificar la forma en que el usuario se identificará ante el robot (ca-
be la importante precisión de que ese medio de identificación legalmente
sustituye a la firma autógrafa del usuario, al grado que tal medio tendrá
la misma fuerza que las leyes conceden a la firma; situación que analiza-
mos adelante)
• Debe determinar qué responsabilidad corresponde al banco y al usuario por
virtud del contrato y la operación efectuada con base en el servicio
• Debe determinar la forma en que se harán constar la creación, trasmisión,
modificación y extinción, tanto de los derechos como de las obligaciones
concernientes a las operaciones contratadas.
Lo anterior genera dos importantes preguntas: (i) ¿es concordante con el siste-
ma mercantil, económico y bancario que en la emisión de títulos de crédito se
sustituya la firma autógrafa por un medio que se va pactar de manera conven-
cional? y (ii) ¿es congruente con cualquier sistema juridico que la amplitud de
la obligatoriedad de las partes se deje sólo al diseño de cláusulas de adhesión
que por definición serán redactadas por una sola, en un convenio que involucra
dotaciones lógicas y componentes tan sofisticados? Como en ninguna otra ma-
teria mercantil, el art 52 LIC virtualmente eleva el contrato a categoría de ley,
que será la ley de la transferencia electrónica de fondos. Adelante indagare-
mos la consonancia de aquellos cinco dispositivos con nuestro sistema legal,
jurisprudencial y comercial,
De momento nótese que el art 52 implica para el banco una sola obliga-
ción, a saber, la celebración de un contrato que contenga ciertas cláusulas que,
en la práctica, se insertan en los contratos de servicios de todo tipo. Pero no
establece obligaciones imperativas destinadas a garantizar la seguridad jurí-
dica del usuario, omisión que también es en detrimento del banco mismo. Co-
mo veremos, esta situación es omissionis deliberatum, toda vez que, por una
parte, el sistema automatizado ha funcionado impecablemente con el sólo sus-
tento legal del art 52; y por otra, porque no hay manera, todavía, de evaluar
el fenómeno cibernético como uno estático, que le permita al legislador metodi-
zarlo como a cualquier otra operación bancaria.
• Por lo general las cuantías nunca llegan a ser las sufícientes como para in-
tentar acción de justicia en los juzgados de primera instancia, sino en los
mixtos de paz
• El costo de la prueba que presupone un litigio de esta magnitud, que de-
manda un alto nivel de conocimientos y de concentración en todos los par-
ticipantes (juez y colitigantes), minimiza su rentabilidad
• Nuestro medio no tiene experiencia, ni aún tangencial, en soluciones judi-
ciales a negocios de este tipo; todo será nuevo
• Como quiera que sea, se trata de un contrato, que de conformidad con el
capítulo correspondiente a la interpretación civil y las posturas de la Coro
te, inclinan en favor del banco su interpretación global, pues en esta espe-
cie consiste, desde luego, en aprovechar las bondades de los sistemas
computarizados con los riesgos que puedan implicar
• Como en todo proceso judicial de cualquier materia y país, la solución radi-
ca fundamentalmente en el renglón de la probanza: en particular en este
tipo de litigios la probatoria alcanzará indices de dificultad de la mayor mag-
nitud. A guiza de ejemplo se menciona la pericial necesaria para probar la
idoneidad de un sistema, su costo y desahogo.
Enseguida se analiza brevemente esta problemática de probanza. Antes de ello,
cabe subrayar que las dificultades que el ejercicio de una acción supone para
el litigante en operaciones meramente nacionales, se pueden aumentar en las
internacionales, aunque la más importante de las razones que invitan a un cliente
a abandonar un litigio -falta de rentabilidad- por lo general no se presenta
en ese evento; tal vez por esto mismo, es de pensarse que la primera postura
de la Corte se presente a la ocasión de un negocio en el que se ventilen intere-
ses de conflicto de ley, o bien intereses simplemente extranacionales.
La autoridad que vigila el cumplimiento Creemos que debe ser, tanto la mis-
ma autoridad que está facultada para regularlo (SHCP) como la autoridad co-
misarial especializada (CNB). No obstante, una vez más la SHCP guarda silencio
y sólo se declina en su favor la facultad de formular y proponer las disposicio-
nes tendientes a la modernización de las bancas múltiples (art 79, V Reglamen-
to Interior). Ahora bien, la facultad general que le concede la LIC a la CNB
(art 125, J) hace suponer su facultad para vigilar el cumplimiento de las reglas
que acerca de éste como de cualquier otro tema, involucre a los bancos. Sin
embargo, como ya se dijo, la banca múltiple no obedece regla alguna en torno
a transferencias electrónicas porque no existe; obedecen los contratos celebra-
dos entre ellos y sus clientes. De lo anterior, resultarla que la vigilancia de la
CNB a este respecto seria sobre la perfección civil de los contratos en ella mis-
ma, que significarla que dejara de ser, en este tema concreto, una autoridad
comisaria para convertirse en juzgadora, lo que no incumbe el arbitraje a que
se refiere el art 120 LIC, pues en este caso se trata de una opción de las partes
y en aquel de una obligación legal. En suma, no existe una autoridad que esté
facultada idóneamente para vigilar el cumplimiento de disposiciones sobre trans-
ferencia electrónica, toda vez que, por una parte, no existen tales disposicio-
nes, y por otra, ninguna autoridad ha recibido tal investidura de forma expresa.
En ambos casos sólo llegamos a argumentos sólidos con interpretaciones muy
forzadas.
La autoridad que juzga las infracciones En este sentido pensamos que es apli-
cable la regla general de derecho procesal mercantil, según la cual en los con-
tratos mercantiles es juez competente aquel al que los litigantes se hubieran
sometido expresa o tácitamente (art 1092 C Com), y en su caso, el del lugar
del requerimiento, el del cumplimiento o el del domicilio del demandado (arts
1104 y 1105 C Com), toda vez que el único sustento de las relación cibernética
es, como hemos dicho, un contrato. Es decir, a nuestro entender no hay otra
autoridad que pueda juzgar conductas concernientes a este tema que no sea
un juez profesional y, en su defecto, la CNB actuando en arbitraje, tal como
lo define el art 120 ya mencionado.
La transferencia electrónica de fondos 945
SEGUNDA
SECCiÓN
Introducción
El negocio jurídico, mercantil y crediticio de la tarjeta de crédito no está regula-
do en la ley mexicana; como veremos. sólo ha sido objeto de reglamentación por
parte de la SHCP y del Banxico, este último en aplicación de facultades bastan-
te latas que culminan en las recientes reglas de marzo de 1990. Su aparición en
nuestro país, como la mayor parte de las figuras mercantiles. ocurrió antes de
que fuera regulada por el gobierno. y mucho antes de que fueran incluidas en una
ley; situación ésta en la que todavia permanece. pues. en efecto. a pesar de su
importancia (en 1989 existian poco menos de 7 millones de ciudadanos con taro
jeta de crédito). el Congreso no ha asumido la responsabilidad de organizarlas
en una legislación general.
Poco después de su aparición. al final de los sesenta, debido a la difusión que
adquirió se hizo necesaria su reglamentación. siendo la autoridad hacendaria la
que se avocó a ello. Así, la en aquel entonces todavia CNBS dirigió a los bancos
de depósito una circular que transcribia el oficio núm 305-39455. de noviembre de
1967. en el cual la SHCP daba a conocer las reglas a las que deberian sujetar-
se los bancos de depósito, por primera vez, en la expedición y manej o de dichas
tarjetas. Casi 15 años después. en agosto de 1981,la SHCP expidió otras reglas
generales destinadas a reorganizar su funcionamiento; ulteriormente, en septiem-
bre de 1986. se expidieron las reglas sobre las cuales funcionó la banca monopo-
lizada por el Estado, en cuanto a tarjeta de crédito se refiere, pero dichas reglas
ya no fueron emitidas por la SHCP, sino por Banxico; y finalmente. el9 de mar-
zo de 1990, una vez más, Banxico expidió las Reglas generales a las que deben
ajustarse las instituciones de crédito en la emisi6n y operaci6n de las Tarjetas
La tarjeta de crédito bancaria, tarjetas asimilables 953
Definición
La tarjeta de crédito es uno de los inventos más extraordinarios de finales de
siglo, que no se originó ni creció apoyándose en el edificio de la legislación exis-
tente. Probablemente fue inventada por alguien cuya premisa fundamental era
la de hacer dinero. El efectivo que tiene la gente normalmente no lo lleva consi-
go sino que lo tiene guardado en el banco o en su casa. Pero en la actualidad cual-
quier persona puede comprar lo que guste sin utilizar dinero en efectivo gracias
a la tarjeta de crédito. Si no existieran las tarjetas ocho de cada diez articulos
vendidos no lo hubieran sido, y el comercio y la industria no hubieran experimen-
tado el desarrollo que ha tenido en los últimos años: no es un titulo de crédito,
en los términos del art 50, LGTae, y tampoco es un contrato mercantil. Es una
figura juridico mercantil novedosa cuya naturaleza técnica se inicia y agota en
ella misma; son una prueba clara de que no todo está inventado en el comercio
ni en el derecho mercantil. Es en fin una figura juridico mercantil atipica no re-
gulada por la ley y de una difusión insólita en la República Mexicana.
Técnicamente se puede definir como el plástico que legitima al titular como
el acreditado de un contrato de apertura de crédito bancario, cuya aceptación
por un proveedor lo identifica como uno de los miembros del grupo de comercian-
tes ante los cuales el tarjetahabiente puede obligar al banco acreditante, haciendo
uso del monto disponible a su favor.
189 NORMATlVIDAD
Fundamentos legales
En principo, se señala que sólo los bancos pueden expedir tarjetas de crédito ban-
carias (art 46, VII LIC); de acuerdo con este dispositivo sólo podrán expedir tar-
jetas con base en contratos de apertura de crédito en cuenta corriente. Vista así
la tarjeta, como operación bancaria, resulta ser una activa (núm 5);es decir, im-
plica un préstamo del banco a sus clientes; pero desafortunadamente en el cap
111del Titulo Tercero de la LIC (De las operaciones activas) una vez más, el con-
cepto tarjeta de crédito o algún otro que la permitiera evocar, no aparece. Lue-
go, siguiendo al pie de letra la legislación mercantil aplicable al aparato
contractual que se menciona párrafos antes, resulta que cada uno de los que lo
forman debe organizarse en función de su ley especial, a saber: la apertura de
crédito por el art 291 LGTOC; el pagaré por el art 176LGTOC; el contrato a pro-
veedores, como convención mercantil innominada, por el art 78 C Com; pero la
tarjeta de crédito en ella misma, como el eje del complejo convencional del con-
junto del negocio, no está contemplada por la ley, a pesar de que, como con faci-
lidad se comprenderá a esta altura de la exposición, es un plástico que sólo pueden
emitir los bancos. Surge la duda: ¿quién debe regularla en cuanto a literalidad,
amplitud, funcionalidad, etc, para hacerla consonante con los otros tres elemen-
tos convencionales?
En efecto, la respuesta a esta pregunta conlleva la afirmación de que en nues-
tro medio la regulación de la tarjeta de crédito tiene deficiencias constituciona-
les. En principio, se introduce y organiza en el derecho mexicano mediante una
circular girada por la CNBS, cuando entonces ésta era sólo una institución de
apoyo de la SHCP, que no debió arrogarse facultades casi de legislación y me-
956 NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACiÓN EN EL CRÉD!TO
TIrJellhlblenls ~ ~
O
K:
CDCDC DCDCD C~
...•
Pago mensual según
, ., estado de cuenta ($)
<> ••
a-
Compras y con-
sumos contra la
Contrato de nua-
ción de los pro- O.•
veedores.
firma de pagarés O·
a favor del banco.
•
O.
O·
Proveedorlls
o:
O·
O·
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V DD n
\7
Entrega al banco
delos pagarés,
contra su pag9 ($)
O•
O·
•
0000000000000000.
$
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.. .. ..$ $ $ $ •
Latarjeta de crédito bancaria, tarjetas asimilables 957
-
962 NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACiÓN EN EL CRI~D1TO
de venta, fichas de compra u otros documentos que para tales efectos se acep-
ten por el banco, y que siempre estarán precisamente a su orden (regla 4a)
• Por supuesto está obligado a hacer buen uso de la tarjeta y a exhibirla al pro-
veedor en cada caso de disposición (regla 4a)
• De la misma forma, el tarjetababiente tiene derecho de disponer del crédito
bancario a su favor, por virtud del contrato (regla 4a, segundo párr)
• Bajo pena de cancelación, el tarjetababiente no puede utilizar cantidades su-
periores al crédito autorizado en el contrato de apertura y establecido en clave
en la propia tarjeta. Esto se conseguirá cubriendo las cantidades necesarias
tanto en capital como en accesorios, en cualquier tiempo pero antes de so-
brepasar la fecha limite, a fin de que el crédito autorizado no sea rebasado
por el adeudo (regla 6a)
• En caso de extravío o robo, notificar de inmediato al banco que le haya ex-
pedido la tarjeta, para que éste la cancele inmediatamente y avise a los pro-
veedores a fin de que rechacen todo consumo intentado por quien se haya
hecho de la tarjeta extraviada
• En caso de reclamaciones, debe acudir a las instancias administrativas ge-
nerales establecidas por la LIC (art 119)
• Sujetar al limite que para cada operación haya pactado con el banco en
el contrato respectivo
• Tratándose de consumos o disposiciones en territorio nacional, el pro-
veedor queda obligado a no recibir pagarés suscritos en moneda ex-
tranjera.
bre a las tarjetas que emiten (American Express, Carte Blanche, Dinners Club,
etc). En el funcionamiento de esta tarjeta, por as! decir, los burós de crédito asu-
men el mismo papel que los bancos en la tarjeta bancaria: expiden la tarjeta a
su cliente y celebran contratos de filiaci6n con los proveedores que deseen el ser-
vicio, a quienes cubren el monto del pagaré que firme el tarjetahabiente en cada
compra o disposici6n, menos un determinado por ciento que es en lo que consis-
te su negocio, pues estos burós no tienen la habilidad juridica de prestar dinero
con objetos puramente financieros. Es decir, en estas tarjetas el tarjetahabien-
te no paga interés, en la medida en que pague antes de la fecha señalada como
el limite de! pago. En caso de que no sea así, pagará interés pero no por uso de
dinero, sino por incumplimiento de pago. El costo s6lo existe para el proveedor,
que con objeto de ampliar sus ventas se afilia al buró aceptando, por ello, entre-
garle una comisi6n por cada venta que realice con base en la tarjeta.
Los elementos personales participantes en la tarjeta de servicios financie-
ros son, al igual que en la bancaria, tres
• La empresa buró de servicios
• El tarjetahabiente
• Los proveedores.
Por lo que se refiere al aparato de convenciones, la tarjeta de servicios financie-
ros involucra los siguientes
• Un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, que celebra el buró
con cada tarjetahabiente
• Un contrato de proveedores que celebra cada buró con los proveedores que
deseen afiliarse
• Un pagaré, que firma el tarjetahabiente en cada consumo o disposici6n
• La tarjeta de crédito.
Al igual que en la bancaria y la comercial, la tarj eta de servicios financieros de-
be organizarse de acuerdo con las leyes generales según el documento, ya sea
la LGTOC, o el C Com en el contrato con proveedores. La importancia de la par-
ticipaci6n de estas empresas en la economia mexicana puede evaluarse por e! ran-
go que tuvo una de ellas, como la número 10, en la lista de las 500 empresas más
importantes del país, por volumen de facturaci6n en 1989.
Algunoscontratos auxiliares del crédito 967
TERCERA
SECCiÓN
Precisión general
No corresponde a la materia que trata este libro, que son la banca y los contra-
tos de crédito, el estudio del derecho bursátil, uno de cuyos más importantes ca-
pitulas es justamente la relación inversionsita-casa de bolsa; ni tampoco nos
corresponde el estudio del moderno sistema financiero, algunas de cuyas más
preclaras manifestaciones son nuevas y eficientes formas de financiar capitales
mediante leasings y {actorings. Sin embargo, este autor consideró adecuado in-
cluir una rápida revisión tanto de esa relación contractual bursátil, Como del
arrendamiento financiero, la compraventa profesional de divisas, el reporto y el
factoraje financiero, porque considera que de esa manera el lector tendrá una ade-
cuada perspectiva del espectro financiero de nuestro pals y tal vez también una
guia rápida de investigación y consulta.
trato en el único de todo el sistema financiero y bancario del país, que debe
contener ciertas cláusulas idénticas, con excepción de los datos de cada cliente
y cada casa de bolsa.
En efecto, dicho contrato uniforme debe incluir el texto de los dos antece-
dentes y las 18 cláusulas que se publicaron en la circular de referencia, de mane-
ra exacta. Recoge la abundante experiencia mexicana en la materia de los tres
años anteriores a esa fecha, pues sustituyó al que estuvo vigente desde 1983.
No obstante que es un buen contrato con múltiples ventajas y aciertos, las im-
portantes modificaciones sufridas por la LMV en enero de 1990, que principal-
mente afectaron la transferencia electrónica de fondos, lo sobrepasaron. Como
sea, a partir de su publicación las casas de bolsa del país deben, en toda relación
con un cliente, celebrar un contrato semej ante a éste.
Cuando una persona decide invertir en la bolsa de valores, sólo puede ha-
cerlo mediante la participación de una casa de bolsa como intermediario bursá-
til (art 12 LMV). Es decir, una persona no se puede presentar en la sala de remates
a ofrecer tal cantidad por tal titulo, acción o certificado; lo único que nuestro de-
recho -como el de cualquier otro país- le permite, es acudir a una Casa de bol-
sa, relacionarse con ella, y entonces pedirle que coloque su dinero en los titulos
o acciones que le ordene. Pues bien, la forma en que ese cliente se relaciona con
la casa de bolsa es a través de este contrato uniforme. Dentro de las disposicio-
nes clausulares más importantes de este contrato uniforme están las siguientes
• Se trata de una comisión mercantil, en la que el comisionista es la casa de
bolsa y el comitente es el cliente
• La comisión (objeto del mandato) consiste en la celebración por la casa de
bolsa, por cuenta del cliente, de operaciones bursátiles a futuro
• Las instrucciones del cliente a la casa de bolsa deben ser precisas y pueden
ser por escrito, verbales o telefónicas
• El cliente se obliga a proporcionar a la casa de bolsa los recursos y garan-
tias necesarias para el cumplimiento de la instrucción; en defecto, la casa de
bolsa no queda obligada a cumplir las instrucciones de su cliente en opera-
ciones a futuro, y queda automáticamente autorizada para vender las posi-
ciones del cliente y pagar con su producto los adeudos que existan
• El cliente faculta expresamente a la casa de bolsa para compensar saldos dia-
rios, asi como para utilizar, con el mismo fin, las garantias que haya colocado
• El cliente se obliga a pagar a la casa de bolsa, como remuneración por los
servicios pactados en el contrato, la cantidad que señale el arancel que for-
mule la CNV y apruebe la SHCP (aranceles publicados en las circulares de
la CNV 10-62, 10-78 ylO-78 bis en los D O del 5 de agosto 1983, 18 de sep-
tiembre 1985 y 14 de enero de 1986 respectivamente, y sus modificaciones
del 10 julio 1986 y el 23 de febrero 1989)
• Por su parte, la casa de bolsa se obliga con el cliente a entregarle o a abonar-
le en su cuenta los rendimientos de las garantías en efectivo que haya colo-
cado, conforme al contrato. Y asimismo se obliga a ejecutar, el mismo día,
Algunos contratos auxiliares del crédito 969
Por lo mismo, vimos los dos mayores beneficios que los medios industria-
les, comerciales y de servicios han encontrado en este contrato son, por una par-
te (i), de orden financiero, pues su capital monetario lo están aplicando en la
operación de su negocio y no en la compra de bienes inmovilizados que son por
lo general los que requieren mayor cantidad de capital; y por otra (ii) de orden
fiscal, pues la totalidad del pago periódico que el cliente hace a la arrendadora
es integramente deducible de impuesto, en tanto que si hubiera adquirido el bien
de manera directa sólo se podría hacer deducible cada año, como depreciación,
un cierto porcentaje de su precio que varía según el tipo de bien.
El arrendamiento financiero, como concepto de derecho, consiste en una tra-
ducción idiomática, más o menos forzada, del commerciallease, estadouniden-
se, y más concretamente en su modalidad de leaseback, que con variaciones -en
algunos casos importantes- es con claridad semejante a su derivación mexica-
na. En efecto, en opinión del profesor de la Universidad de Nueva York Charles
Knapp, nada impide que el arriendo de bienes pueda concluir en una compraven-
ta, cuyo precio esté formado por las cantidades entregadas durante el arriendo,
si esa fue la voluntad de las partes y en ambas hubo conocimiento y buena fe.
De conformidad con la ley mexicana (art 25 LGOAAC) el arrendamiento fi-
nanciero es
el contrato en virtud del cual la arrendadora financiera se obliga a adquirir
determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso,
a una persona física o moral; obligándose ésta a pagar como contrapresta-
ción, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad
de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de
los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios, así como a adoptar
al vencimiento del contrato alguna de las siguientes opciones terminales
(art 27 LGOAAC)
• La compra del bien a un precio inferior al de adquisición
• La prórroga del plazo del arriendo financiero, pero pagando una cantidad in-
ferior a la del término original
• La participación con la arrendadora, en el precio de la venta de los bienes
a un tercero."
Es decir, el arrendamiento financiero debe concluir, porque asi lo dispone la ley
(art 27), en alguna de las opciones anteriores que quedan a la convención de las
partes.
con fundamento en los arts 8, 1; 24, IV; 36 Y78 de la propia LGOAAG, expidió
la SHCP en 1989 (D O 31 de julio); reglas que son más bien aplicables al funcio-
namiento de las arrendadoras que a la operación de los contratos. De conformi-
dad con esa normatividad el contrato de arrendamiento financiero debe reunir
las características principales que enseguida se enlistan.
Antes, debemos precisar que dicha normatividad no obliga, como en el ca-
so del contrato de comisión bursátil, una cierta literalidad o clausulado, sino que
tal queda, con excepción de las siguientes reglas, sujeto a la voluntad de las par-
tes, dentro de la cual la más importante libertad consiste en que el arriendo fi-
nanciero no está limitado a cierto tipo de bienes, sino que puede celebrarse
respecto de cualquier mueble o inmueble a excepción de dos: (i) los intangibles,
como las patentes, marcas, derechos de autor y similares, toda vez que la defini-
ción del art 25 antes transcrita, en relación con los requisitos del art 28 a conti-
nuación, permiten interpretar la intención del legislador en el sentido de que sólo
pueden ser bienes en los cuales se opere una entrega fisica y material; y (ii) los
bienes fungibles, pues la naturaleza del arriendo financiero -y no tanto la ley-
no lo permite, pues entonces no tendría aplicación el art 27 anterior, en el que
se establecen las opciones terminales, es decir, el destino que se le dará al bien
una vez concluido el contrato. Las reglas principales son
en la que, por la naturaleza de este contrato, no se aplican las reglas del de-
recho civil (art 2284 C Civ)
• En el contrato se debe establecer la obligación de que cuente con un seguro
o garantía que cubra, en los términos que se convengan, por lo menos los ríes-
gos de construcción, transporte, recepción e instalación, de daño o pérdida
de los bienes, así como de responsabilidad; seguro cuya primera beneficia-
ria debe ser la arrendadora. De la misma manera, debe pactarse que si el se-
guro no cubre la totalidad del daño o pérdida, el faltante será cubierto por
la arrendatario (art 34 LGOAAC)
• Por último, cuando sea exigible la obligación en un arrendamiento financie-
ro y el arrendatario incumpla, la arrendadora puede pedir judicialmente la
posesión del bien objeto del arriendo (art 33 LGOAA C).
Por la doble naturaleza financiera y usufructuaria de este contrato, los riesgos
del bien arrendado están organizados por reglas bien singulares. En efecto, sal-
vo pacto en contrario, son a riesgo de la arrendataria los vicios ocultos de cual-
quier tipo que presente el bien, pero en tal caso la arrendadora debe trasmitir
al arrendatario los derechos que le correponden como propietaria, para que los
ejercite contra el proveedor (art 31,1 LGOAAC); igual circunstancia en el caso
de despojo, perturbación o cualquier acto de tercero que afecte el uso o goce de
los bienes, su posesión e incluso su propiedad, en los que el arrendatario es quien
tiene la carga de la defensa, aunque igualmente la arrendadora queda obligada
a legitimarlo para que, en su representación, ejercite dichas acciones y defensas
(art 32 LGOAAC). Finalmente, es a riesgo del arrendatario la pérdida total o par-
cial, aun causada por fuerza mayor o caso fortuito; eventualidades que, además,
no liberan al arrendatario del pago de las prestaciones periódicas a las que se obli-
gó en el contrato (art 31, JI Y 50 párr LGOAAC).
opciones terminales, es decir, el destino que se le dará al bien una vez concluido
el contrato. Por ese motivo el arriendo financiero no es útil para la compra de
mercancias, de materia prima, de insumos y en general de bienes fungibles con-
sumibles a cualquier plazo.
Objeto
El objeto del reporto es permitir al reportador el uso y aprovechamiento indis-
criminado, temporalmente, de ciertos titulos de crédito, lo que, como veremos,
puede tener aplicación en actividades bursátiles, financieras o corporativas.
El premio que el reportador obtiene al reintegrar los títulos no es, por lo gene-
ral, el interés primordial de las personas que celebran este contrato, sino más
bien el uso temporal de los títulos de que se trate.
Por su parte las ventajas, es decir el objetivo, que tiene el reporto para
el reportado, es la seguridad en la estabilidad del precio de sus títulos, lo que
puede ser de gran valor en materia bursátil y financiera.
!1:
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5'
j
978 NCEVAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN EN EL CRÉDITO
se les haya fijado. Si los títulos de que se trate, atribuyen un derecho de opción
que debe ser ejercitado durante el término del contrato, el reportador está obli-
gado a ejercitarlo por cuenta del reportado, pero éste debe proveerlo de los fon-
dos suficientes para ello cuando menos dos días antes del vencimiento señalado
para el ejercicio del derecho opcional (art 261 LGTOC).
Asimismo, cuando los titulos de que se trate tengan derechos accesorios, el
reportador está obligado a ejercitarlos por cuenta del reportado, y los dividen-
dos o intereses que se paguen sobre ellos durante el reporto serán entregados
al reportado al vencimiento de la operación (art 262 LGTOC). Finalmente, al tér-
mino del contrato el reportador está obligado a reintegrar al reportado los mis-
mos titulos, u otros, pero de la misma especie, contra el cumplimiento de las
obligaciones del reportado.
Por su parte, las obligaciones principales del reportado son las siguientes.
Al inicio del contrato debe entregar al reportador los títulos de que trate el con-
venio. Cuando en el término del reporto se deba pagar alguna cantidad por con-
cepto de los títulos, el reportado debe proporcionar al reportador los fondos
necesarios a más tardar dos días antes de la fecha en que la exhibición deba
de ser pagada; de no hacerlo el reportador, desde luego, puede liquidar el con-
trato (art 263 LGTOC).
Asimismo, cuando el reportador deba ejercitar un derecho opcional en nom-
bre del reportado, éste debe proveerlo de los fondos suficientes cuando menos
dos días antes del vencimiento para ejercer ese derecho. Y por último, al térrni-
no del contrato, contra la entrega que le haga el reportador de los títulos obje-
to del negocio, el reportado pagará exactamente el mismo precio que aquel pagó
a la firma, pero además debe entregarle un premio que se pacta de manera con-
vencional.
Por lo demás, la carga obligacional del reporto que no esté especificamen-
te prevista y diseñada en la ley, queda al arbitrio de los contratantes (arts 78
C Com y 20 LGTOC).
Requisitos formales
El reporto debe constar por escrito, expresándose el nombre completo del re-
portador y del reportado; la clase de títulos dados en reporto y los datos nece-
sarios para su identificación; el término fijado para el vencimiento de la
operación; el precio y el premio pactado y la manera de calcularlo (art 260
LGTOC).
El reporto sólo se perfecciona por la entrega de los títulos y su endoso,
ya que desde 1983 todos son nominativos (art 259, 20 párr LGTOC).
A falta de plazo señalado expresamente, el reporto se entiende pactado,
para liquidarse, el último día hábil del mismo mes en que la operación se hubie-
re celebrado, a menos que la fecha de celebración sea posterior al día 20 (vein-
Algunos contratos auxiliares del crédito 979
te) del mes, en cuyo caso se entenderá pactado para liquidarse el último dia
hábil del mes siguiente (art 264 LGTOe¡.
En ningún caso el plazo del reporto se extenderá a más de 45 dias; toda
cláusula en contrario se tendrá por no puesta. La operación podrá ser prorro-
gada una o más veces sin que la prórroga importe celebración de nuevo contra-
to y para ello bastará simplemente la mención prorrogado suscrita por las partes
en el documento en que haya constado la operación primitiva (art 265 LGTOe¡.
Si el primer dia hábil, siguiente al de la expiración del plazo en que el re-
porto debe liquidarse, el reportado no liquida la operación ni ésta es prorroga-
da, se tendrá por abandonada y el reportador podrá exigir, desde luego, al
reportado el pago de las diferencias que resulten a su cargo (art 266 LGTOe¡.
Definición y antecedentes
Como vimos a la ocasión del análisis de las empresas de factoraje financiero
(núm 72), este negocio auxiliar del crédito se origina, hace más de un siglo, en
el derecho anglosajón, y apenas fue reconocido por nuestro derecho positivo
en enero de 1990. En efecto, a pesar de que ese contrato se operaba desde hace
tiempo tanto por empresas asimiladas al sistema financiero (bancos, casas de
bolsa, etc), pero principalmente por empresas particulares y no sujetas a regu-
laciones de cualquier tipo, no fue sino hasta enero de 1990, con la adición de
un injerto bis al cap III de la LGOAAG, De las Empresas de Factoraje Finan-
ciero, que se reconoció por primera vez, de manera integral, el contrato que nos
ocupa (D O 3 de enero).
Para efectos de esa ley, por contrato de factoraje financiero se entiende
aquella actividad mediante la cual el contrato que celebre la empresa de facto-
raje financiero con sus clientes, personas morales o personas físicas que reali-
cen actividades empresariales, la primera adquiera de los segundos derechos
de crédito relacionados a proveeduria de bienes, de servicios o de ambos, con
recursos provenientes de las operaciones pasivas a que se refiere este art; y
de conformidad con su art 45-bJ, el contrato de factoraje
es aquel por virtud del cualla empresa de factoraje financiero conviene con
el cliente en adquirir derechos de crédito que éste tenga a su favor por un
precio determinado o determinable, en moneda nacional o extranjera, inde-
pendientemente de la fecba y la forma en que se pague.
Es decir, en este contrato se trata, de acuerdo con la ley, de la adquisición de
una deuda.
Este contrato auxiliar del crédito está estrechamente emparentado con el
descuento de titulos de crédito (núm 135) y, de cierta forma, con el descuento
de créditos en libros (núm 136), pero no así con la prenda bancaria sobre crédi-
tos en libros (núm 136) pues en los dos primeros el descontador adquiere el cré-
dito y en ésta el banco sólo presta dinero contra la prenda que implica el registro
de una deuda a favor del acreditado.
Este montaje muestra con evidencia los beneficios que este contrato le procu-
ra a cada parte: (i) al cliente factorado le permite liquidez, contra el precio que
se haya pactado con anterioridad; y {ii} a la empresa de factoraje, precisamen-
te el precio que cobra a su cliente por factorar sus contrarecíbos u otros docu-
mentos que prueben la deuda. Este contrato está llamado a ser uno de los más
utilizados por el comercio y la industria organizados. Algunas de sus principa-
les caracteristicas son las siguientes
• Sólo pueden celebrarlo las empresas de factoraje financiero expresamente
autorizadas por la 8HCP. En efecto el art 50 transitorio del Decreto de Re-
formas de Enero de 1990, señala que las empresas que ya venían desarro-
llando el factoraje deblan acudir a la 8HCP a obtener su autorización y
de no ser posible deblan proceder a su liquidación. Luego, a pesar de la gran
difusión que tuvo en empresas no concesíonadas, a partir de entonces el
factoraje sólo puede operarse por empresas autorizadas
• Opera en favor de personas fisicas o morales siempre que realicen activi-
dades empresariales
• Sólo se pueden factorar créditos relacionados con la proveeduria de bienes,
de servicios o de ambos, con recursos provenientes de las operaciones pasi-
vas a que se refiere el art 45 a)
• Sólo pueden ser objeto de factoraje los derechos de cobro no vencidos, que
se encuentren documentados en facturas, contrarecibos, títulos de crédito
o cualquier otro documento, denominado en moneda nacional o extranje-
ra, que acredite la existencia de dichos derechos de crédito y que los mis-
mos sean resultado, como hemos dicho, de la proveeduria de bienes, de
servicios o de ambos, sean proporcionados por personas nacionales o ex-
tranjeras (art 45 dl
I
• La trasmisión de los derechos de crédito que se realicen por virtud del con-
trato a la empresa de factoraje, comprende la de todos los derechos acceso-
rios a ellos salvo convenio en contrario (arts 45 LGOAAC y 18 LGTOC¡
• Dicha trasmisión surtirá efectos ante terceros desde la fecha en que haya
sido notificada al deudor, sin que deba ser inscrita en registros de cualquier
tipo ni de que sea otorgada ante fedatario público (art 45 i)
• Sin embargo, el deudor del crédito trasmitido se libera de su obligación si
le paga al acreedor original, siempre que la empresa de factoraje no le haya
notificado la trasmisión de la forma que se dice en el pár anterior (art 45 j)
• La trasmisión de la deuda se entiende notificada al deudor: li) mediante la
entrega de documento en que conste por sello u otra forma de contraseña
inequivoca, la trasmisión; IU) por correo certificado; o lUi) por notificación
hecha ante fedatario público (art 45 k).
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992 DERECHO BANCARIO Y CONTRATOS DE CRltDITO
Abascal Zamora, J M, 931 Díaz Bravo, 686, 698, 707, 732, 733,
Acosta Romero, M, 483, 484, 491, 513, 734, 738
566,584,612,753,789 Dínz Ruiz y Trigueros, 491
AImoute, Juan Nepomuceno, 503 Doria, 488
Alfara, Ricardo, 849 Domínguez Martínez, 829, 853, 854,
Aragón, Soldado, 485 860,862,863,866
Bardi,488 Duguit, León, 880
Barrera Graf 585, 611, 650, 651, 654, Escriche, 706
855,856,863,883 Eugenio IV, 487
Bauche Oarciadiego, M, 485, 488, 753
Blarock Uwe, 831 Factor, 691, 692
Broker, 691 Factorage, 691, 692
Bogert. ,T, 839 Factoring, 691
Fouquet, 491
Calvo, Octavio, 722 Franckfort, Bolsa de Valores de, 491
Canalizo, Valentín, 500 Fugger. 488, 489
Carnegie, 488
Cervantes Ahumada, 491, 612, 613, Gentíle, 636, 706
707,708,710,722,753,856,857, Oil Valdivia, O, 657
860,910,965 Grant, Ulíses, 505
Cervantes Altarnírano. 923 Grimaldi, 488
Glyton Act, 557 Guadalupe Hidalgo, Tratado de, 501
Coeur, Jacobo, 487, 489 Guzmán Cosp, 706
Cossio Villegas, 514
Habsburgo,488
De Pina, 706, 753 Halbach, 839
De la Peña y Peña, Manuel, 500, 501 Hale John, R, 487
Deffaudis, 500 Herrejón, 513
Di Vecci, Giovanni, 488 Huerta. Victoriano, 496, 509, 510
996 DERECHO BANCARIO Y CONTRATOS DE CRÉDITO