Subcapítulo 2

Violación de domicilio

l. TIPO PENAL
El hecho punible de violación de domicilio aparece debidamente descrito en el
tipo penal del artículo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando
la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días
multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Del contenido del tipo penal del artículo 159, se evidencia con claridad que
recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.

Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en
su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse
el supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta típica.

El verbo "penetrar' puede llevar a equívocos, debida que puede considerarse

como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio;
no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar
significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta
introducir una parte del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos (658).

En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del español Miguel Polaino
Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se produce una
entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo
suficiente asomarse, penetrar parcialmente.

Elementos típicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada,

casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia,
resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel lugar
o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento
existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada
del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la
indeseada presencia de tercera personas.
En términos más sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica. Es el lugar donde
una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su
vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.

Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCÍa

Cantizano (662) enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por su
destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o
aislada, sea para pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitación de
un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En
ese sentido, se tiene que el lugar no necesariamente será de material noble,
menos asumir la forma de un inmueble común, basta que sirva de vivienda u
hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona
desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelectuales o
tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de
negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de
una empresa, de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.

Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violación de domicilio activa sería
necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redacción
del tipo penal no exige tal condición. Por lo demás, el sentido común aconseja
que no es condición sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta
que se constate que realiza actividades económicas para que cualquier ingreso
sin su autorización constituya conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo
penal en hermenéutica. El propietario o conductor de la casa de negocios muy
bien puede habitar o vivir en otro lugar.

Un ejemplo de cómo puede materializarse el delito de violación de domicilio en

casa de negocios lo constituye la Resolución del 16 de enero de 1998, por la
cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la
sentencia venida en grado argumenta lo siguiente "Además, a que se ha probado
en autos que los acusados ingresaron a la Galería Gamarrita, de propiedad de
la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con
la autorización debida para colocar los andamios que les sirvió para derrihar una
pared; permaneciendo en el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoración
de la prueba efectuada por el a qua se encuentra arreglada a ley" (664).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que
alude el tipo penal del artículo 159 del código sustantivo, se entiende todo lugar
adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene
derecho de propiedad o posesión el dueño o conductor de la morada o casa de
negocios.

Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de

dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios
o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal,
están destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes,
jardín, corrales, ambiente de depósito de herramientas, etc.

Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, está poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
protección es una realidad topográfica solo en cuanto importa el asiento de una
realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un río, o
una cabaña de madera sobre un árbol, constituyen domicilio mientras sirvan de
habitación a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del
recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por
un semejante (666).

b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.

El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del

domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso
del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de
aquel domicilio. El agente permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en
contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del
agraviado. Con precedente judicial basta para deducir que la doctrina
jurisprudencial ha interpretado positivamente este aspecto. Así tenemos la
Resolución del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta de Camaná de
la Corte Superior de Arequipa sostiene que "para la consumación del delito se
requiere la intimación de quien tenga derecho a hacerla, en caso de haber
ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado allí, rehusando la
intimación que se le hiciera (según exigencia del tipo contenido en el ya citado
numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia ¡rache, no refiere
en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio,
llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha
acreditado se haya realizado el delito de violación de domicilio" (667).
En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no
obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que
penetró o ingresó con autorización. Sin duda, bien señala Roy Freyre (668) la
facultad de exclusión corresponde al morador, al dueño del negocio o al
habitante del recinto. Además del propietario, del poseedor, o del ocupante,
también pueden ejercitar por representación el jus prohibendi el cónyuge, el hijo,
el sirviente, el guardián, el policía particular, etc.

Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Cantizano (669) que la entrada fue
en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un
comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del
morador, el segundo comportamiento solo será un acto posterior de agotamiento
del primero. Se realiza por omisión.
En otro aspecto, una condición sine qua non para configurar objetivamente el
delito de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la
casa de negocios o el recinto esté realmente habitada. En el caso de ocupación
de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuración del hecho
punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de
manifiesto que esta no satisface la función que cumple el bien jurídico protegido
en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse deshabitado es
demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para desarrollar sus
actividades personales. Según LARRACRI PIJOA.'-' , la ocupación de inmueble
deshabitado podrá considerarse como un ataque a la propiedad o a la posesión
del inmueble, pero no a la libertad de la persona (670).
Finalmente, la expresión "sin derecho" significa que el agente penetra o
permanece en el domicilio sin ninguna justificación aparente. Caso contrario, si
de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave riesgo por
ejemplo, no aparecerá la conducta punible (671).

2.1. Bien jurídico protegido

De la revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca

del bien jurídico que se protege con el delito de violación de domicilio. En efecto,
mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurídico lo constituye la
libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido
como morada o casa de negocios con sus respectivas dependencias (672); para
otro sector, lo constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado
espacio físico, donde pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no
podría ejercer su capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades (673).
Parecida es la posición de Villa Stein (674) cuando sostiene que el bien jurídico
protegido comprende la intimidad y la soberanía que su titular ejerce sobre el
espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurídico
lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional (675).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el
bien jurídico protegido lo constituye la intimidad, así tenemos la Resolución del
12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas
glosados, afirma que" el tipo penal prescrito en el artículo ciento cincuenta y
nueve del Código Penal denominado Violación de Domicilio protege la intimidad
de la persona limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda
acumular su experiencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de
actuar a fin de satisfacer sus necesidades" (676).

En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,

en su Resolución del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal descrito
en el artículo ciento cincuenta y nueve del código sustantivo, se desprende que
el presupuesto genérico que condiciona la comisión del ilícito, estriba en la
existencia previa de un espacio físico utilizado par el agente pasivo como
vivienda o morada, habitación o dependencia y sobre el cual debe recaer el
comportamiento típico del imputado como acto violatorio de la intimidad que
dicho espacio encierra para aquel" (677). Parecido sentido se recoge en la
Resolución Superior de 12 de setiembre de 2000 cuando se argumenta que" en
el delito de Violación de Domicilio, tipificado en el artículo ciento cincuenta y
nueve del Código Penal, el bien jurídico penalmente tutelado es la intimidad de
la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).

No obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto del bien jurídico
protegido con la tipificación del hecho punible de violación de domicilio, y pese a
que la jurisprudencia a tomado una posición discutible, a nuestro entender y
tratando de ser coherentes con la normativa constitucional vigente,
consideramos que el bien jurídico que se tutela con el tipo penal del artículo 159,
10 constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente prescrito
en el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Se protege la inviolabilidad
del domicilio con carácter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el
espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad más íntima, frente a
invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pública. Para ello
debemos entender que el concepto de domicilio encierra o engloba las
definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por otro. Abona esta
posición el hecho concreto de que la intimidad personal o familiar está
debidamente protegida por los delitos denominados contra la intimidad ya
analizados.

En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra la intimidad

personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violación
de domicilio se protegía la intimidad personal o familiar, pues caso contrario,
aparecía desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante,
desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, que tipificó los delitos
contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto está
debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artículos 154
al 157 del Código Penal. Así la cosas, no resulta plausible ni coherente para
nuestro sistema jurídico, seguir sosteniendo que con el delito de violación de
domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de
especialidad de aplicación de la ley penal, se llega a la misma conclusión: la
intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violación de la intimidad
en tanto que el delito de violación de domicilio protege el derecho constitucional
de la inviolabilidad del domicilio.

Nuestra posición no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de

1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para
nuestro sistema jurídico punitivo, sostiene que con el delito de violación de
domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada
Ejecutoria Suprema se enseña que" el delito de violación de domicilio forma parte
de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la
inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son: la morada,
casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio físico que
correspondiendo a estos títulos, permitan la intimidad de los que la habitan, vale
decir la protección de la esfera de reserva de la misma, mas no así un local
público como lo constituyen los ambientes de una universidad" (679).

2.2. Sujeto activo

Autor, del delito de violación de domicilio puede ser cualquier persona a
excepción del funcionario o servidor público, cuya conducta se subsume iría, más
bien, en el tipo penal del artículo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de
domicilio. Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el
delito. Por ejemplo, se presenta cuando después de haber arrendado su
inmueble, sin permiso ni autorización del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3. Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario,

poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona
perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido
como domicilio.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión

imprudente. El agente actúa con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o
que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer
en él contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa
saber si el agente conocía o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber
si el agente sabía que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido,
ello se verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o
imputación personal del autor.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos

los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si concurre alguna causal
de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Es posible
que se configure un estado de necesidad justificante cuando una persona que
es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes,
intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica de

violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación estará ante una
injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la
conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable si al momento de
actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el
sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar
el domicilio ajeno.

Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por ejemplo, el

propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un día ingresa
Intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errónea que al
ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por

acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En ambas modalidades, el
agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado dañoso para el bien
jurídico protegido.

En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el

agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un
delito instantáneo. Es posible la tentativa.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en
casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la prohibición de
quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un
modus operandi concretado en actos de violencia o de introducción clandestina
o por medio del engaño, sin los que no se tipifica este delito" (680).

Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento

que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular.
Se trata de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la
violación del domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.

7. PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será merecedor de

una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido
a ello el pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.