VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

TEORÍA
GENERAL
DEL
DERECHO
PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS
Serie G ESTUDIOS DOCTRINALES, núm. 133
 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

Profesor Emérito de Derecho Procesal de la Universidad

Autónoma de Madrid
Miembro de la Asociación Internacional
de Derecho Procesal
Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal
Doctor Honoris Causa por la Universidad
de Valencia

TEORÍA GENERAL
DEL
DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉxrco, 1992
 Primera edición: 1992
DR 1992, Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

ISBN 968-36-2244-5
A los Profesores Doctores

Francisco Tomás Valiente, luan Montero

Aroca, losé Vicente Gimeno Sendra.

Antiguos alumnos y discípulos míos en-

tre muchos.

Con mis mejores deseos para ellos y

para su alto trabajo.
 "Hay otros de otro humor, que tienen alguna flema
y escuchan una razón y otra de aquellos que les acon-
sejan que se desvíen del ruin propósito donde se inclinan;
pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensan
que ellos solos son los que aciertan, y que es grande
magnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por este
camino han de ser tenido en mayor veneración y por
de más suerte y de más hacienda. Y asi dicen a sus
consejeros: 'Ello se dirá, verlo heis como, si más clara-
mente veréis mis propósitos si salen vanos, veréis mis
fines si van bien enderezados': y no está tan lejos el
plazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie pue-
dan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar:
y como están tan ciegos en lo que hacen y en lo que
dicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propósitos
delante de los ojos, no lo ven."

Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)

<invectivas contra los necios.
Genealogía de los modorros"
 ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial.
AN Audiencia Nacional.
Arch. civ. Prax. . . Archiv für die civilistische Praxis.
B.A Buenos Aires.
Bol. da Fac. de Direito • Boletim da Facultade de Direito (Coimbra) .
Bol. MM. Just. Boletín del Ministerio de Justicia.
BOB Boletín Oficial del Estado.
CCiv Código civil.
CEE Comunidad Económica Europea.
CAdinvo . Contencioso-administrativo.
CA. . Comunidad Autónoma.
CEJ Centro de Estudios Judiciales.
c.j. cosa juzgada.
CGPJ Consejo General del Poder Judicial.
Est CA Estatuto de Comunidad Autónoma.
EMF Estatuto del Ministerio Fiscal.
FGE Fiscal General del Estado.
Juristische Wochenschrift.
LEC Ley de Enjuiciamiento civil.
LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LO. . Ley Orgánica.
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.
LPL Ley Procedimiento Laboral.
LCAdmvo. . Ley de lo Contencioso-administrativo.
Giust. Peo Giustizia Penale.
IP Intervención Principal.
IA. . Intervención adhesiva.
IAS Intervención adhesiva simple.
IAL Intervención adhesiva litisconsorcial.
MF. . Ministerio Fiscal.
MFor. Médico Forense.
MinTSS Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social.
PJ Policía Judicial.
NJW. Neue Juristische Wochenschrift.
Rey. Der. Jud. . . . Revista de Derecho Judicial.
Rey. Crít. Dcha. Immob. • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
Rey. Der. Priv. . • Revista de Derecho Privado.
Rey. Est. Peo. • Revista de Estudios Penitenciarios.
RDPr Revista de Derecho Procesal.
RDPr. Iber Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.
RDPr. Arg Revista de Derecho Procesal Argentina.
Rey. Jur. Cat. Revista Jurídica de Cataluila-
Rev. Gral. Dcho. Revista General de Derecho.

XII ABREVIATURAS

Riv. Pen. . Rivista Penale.

Riv. Dir. Proc. . . . Rivista di Diritto Processuale.
Riv. Dir. Proc. Civ. . . • Rivista di Diritto Processuale Civile.
Riv, Trim. Dir. Civ. Proc. • Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedura Civile.
Riv. It. Dir. e Proc. Pro. . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
Rey. Trib. Revista de los Tribunales.
ScStl.. Scandinavian Studies in Law.
SGTS. . Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.
SGTSJ. Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de
Justicia.
SJ. Sala de Justicia (o Secretaria Judicial, según los
casos).
SJZ. Schweizerische Juristen-Zeitung.
StP0. Strafprozessordnung.
TC. Tribunal Constitucional.
TEDH. Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
TS. Tribunal Supremo.
TSJ. Tribunal Superior de Justicia.
ZPO Zivilprozessordnung.
ZZP. Zeitschrift fiir Zivilprozess.
 INDICE

Prólogo XXXI
Previamente 1

TEMA I. FUNCIÓN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-

RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 17

I. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-

TI VOS 17
1. La autodefensa 17
2. La autocomposición . 18
3. La heterocomposición 18

A) El arbitraje 18
B) El proceso 19

II. FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 20

1. Sujetos 20
2. Objeto 20
3. El conflicto 21
A) La pretensión 21
B) La resistencia 21

III. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-

TISFACCIÓN JURÍDICA 22

1. Concepto de satisfacción jurídica 22

2. Caracteres de la satisfacción jurídica 24

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . . 32

• Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 33

2. Principio del derecho a "un Juez imparcial" . . 33
3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral 33
XIV ÍNDICE

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34

5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del pro-
ceso 34
6. El principio de la humanización del proceso 34
7. El principio de probidad en el proceso . 35
8. El principio de la eficacia del proceso . 35
9. El principio de la mayor aproximación a la verdad
material de los hechos 35
10. El principio del respeto a los "derechos fundamen-
tales" . • 35
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36

V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOC-

TRINAS ........... 36

1. El proceso basado en la litis contestatio, como con-

trato 36
2. El proceso como cuasi-contrato . 38
3. El proceso como relación jurídica . . . . 39
4. El proceso como situación o serie de situaciones ju-
rídicas 40

VI. CLASES DE PROCESOS 43

A) Por su función 43
1. El proceso declarativo 43
2. El proceso ejecutivo . 43
3. El proceso cautelar 44

B) Por su estructura 45

1. Proceso dispositivo y oficial 45

2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto 46
Bibliografía 49

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL.

TEMA II.
SUS FUENTES 55

1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. . 55



ÍNDICE

• 1. La relatividad histórica de los conceptos . . 55

2. Proceso y Constitución . .... 55
• 3. El carácter publicistico del proceso Y. sus consecuen-
cias . . . . 59
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas
• procesales 60

II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES . 60

1. El criterio de la colocación sistemática de la norma 60

2. El criterio del contenido y de 1a función de la norma 61

III. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . 62

1. El elemento gramatical 62
2. El elemento histórico 62
3. El elemento sistemático 63
4. El elemento teleológico 64

IV. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . 64

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO 65

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PRO-
CESALES 66
VII. FUENTES
EN_ES DEL DERECHO PROCESAL 67

1. La Ley 67
2. La costumbre 68
3. Los principios generales del Derecho 69
4. La jurisprudencia y sus problemas . 70

Bibliografía 73

TEMA III. ACCIÓN Y PRETENSIÓN 77

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO-

CESAL DE LA ACCIÓN 77

1. La acción 77
2. Doctrinas monistas 78
XVI INDICE

3. Doctrinas dualistas 79
4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones
con lo político 79
5. La acción como derecho cívico de petición 81
6. La pretensión: derecho y acto 85
7. La "acción- y la "pretensión" penales 87
8. Clases de pretensiones 89

a) Pretensiones de cognición 89
b) Pretensiones declarativas de condena . . . 90
c) Pretensiones ejecutivas 91
d) Pretensiones constitutivas 91
e) Pretensiones "en defensa de intereses difusos- 92

Bibliografía 97

TEMA IV. LA JURISDICCIÓN 103

I. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN 103

1. Acepciones de la expresión 103

2. Naturaleza de la jurisdicción 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN Y ADMI-

NISTRACIÓN 104

1. Jurisdicción y Legislación ... 104

2. Jurisdicción y Administración 106

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTIAS 107

1. La inamovilidad judicial 108

2. Prohibiciones e incompatibilidades 110
3. Responsabilidades de los Jueces 111
4. Garantías para las partes: abstención y recusación 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115

1. La obligación de administrar justicia . . 115

2. Derechos 115


ÍNDICE XVII

A) El derecho a la inmunidad 115

B) Derechos honoríficos (artículo 324 y s. 1.01)j) 116
C) Derechos a la "independencia económica" 116
D) Derecho de asociación 117

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN . . 118

1. El principio 118
2. Excepciones al mismo 120

VI.. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN . 122

1. La territorialidad y sus excepciones . 122

2. Sus vínculos 123
3. La "sumisión" . .. 124

VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES" 124

1. Su necesidad .... . 124

2. Su deslinde y dificultades . . 124

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN . . 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 126

1. Terminología legal inexacta 126

2. Su resolución 126
3. Sus especies 126
4. El procedimiento 126

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA 127'

XI. PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-

NIDADES AUTÓNOMAS 127

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES 130

1. La conexión 130
2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131
XVIII INDICE

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN 134

1. Ordinaria y especiales 134

2. Contenciosa y voluntaria 134

Bibliografía 137

TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITU-

CIÓN DE LOS TRIBUNALES 143

I. TRIBUNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS EN

DERECHO 143

1. Problemas de reclutamiento 143

2. Especies 144
1) Tribunales de jurados 145
2) Tribunales de escabinos 146
3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" 148

II, JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ("TRIBUNALES") 149

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 150

1. El problema de "las instancias" 150

2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 151
3. El problema de las instancias en lo penal 153
Bibliografía 155

TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES 159

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES . . 159

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio

de 1985 159
2. Sistemática de esta exposición 161
1) El Tribunal Supremo 161
2) La Audiencia Nacional . 164


ÍNDICE XIX

3) Los Tribunales Superiores de Justicia . 167

4) Las Audiencias Provinciales. Sus múltiples com-
petencias 171
5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc-
ción 173
6) Los jueces de lo penal 177
7) En materia contencioso-administrativa 178
8) En materia social 178
9) En materia penitenciaria 179
10) En materia de menores 180
11) El problema de los jueces de peligrosidad 180
12) Los juzgados de paz 181
13) Los jueces en régimen de provisión temporal 186

II. Los AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN

LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA 187

A) Idea general 187

B) Régimen 188
C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares"
al servido de la administración de justicia . 188
D) Correcciones disciplinarias 190

III. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES 192

IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL 192

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES . . 196

A) Funciones 196
B) Dación de cuenta y custodia de ¡os actos . . 197
C) Diligencias de ordenación y propuestas de resolución 198

VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . 199

VII. LA POLICÍA JUDICIAL 202

VIII. Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS AL SERVICIO

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA . 214

IX. OTROS AUXILIARES ........ 216

XX ÍNDICE

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL 216

XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO 220

XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR 223

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 226

Bibliografía 227

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE

VISTA ADMINISTRATIVO . ...... 231

I. IDEA GENERAL DEL TEMA 231

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . 232

1. Las competencias del Consejo General del Poder

Judicial 232
2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234
3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240

III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBU-

NALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241

1. Planta 241
2. Competencias 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS'.

PROVINCIALES 243

1. Ámbito de su representación . . 243

2. Funciones 243

V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES . . 244

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES . . 244

1. Los Jueces Decanos . 244

2. Las Juntas de Jueces • . 244


ÍNDICE XXI

3. Punciones del Juez-Decano 245

4. El reparto de los asuntos 245

VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . . 245

VIII. LAS SECRETARÍAS DE GOBIERNO 247

IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL 247

1. La interna española 247

2. La internacional 248

Bibliografía 249

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251

L CONCEPTO 251

II. CLASES DE COMPETENCIA 251

1. Funcional 251
2. Objetiva 254
1) Competencia por razón de cuantías dinerarias 254
2) Competencia por razón de la naturaleza del ob-
jetivo, no dinerario 255
3) Competencias penales específicas por razón de los
sujetos 261
4) Competencias sociales específicas por razón del
objeto y de los sujetos 261

III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPE-

TENCIA 262

1. Cuestiones civiles de competencia 262

2. Cuestiones penales de competencia 266
3. Cuestiones laborales de -competencia . . 267
4. Cuestiones contencioso-administrativas de compe-
tencia 267
Bibliografía 268


XXII INDICE

TEMA IX. PRINCIPIOS POLITICOS Y TÉCNICOS DEL

PROCESO 271

I. EL PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS--

PRUDENCIAL 271
II. Los PRINCIPIOS DÉ UNIDAD O DE SEPARACIÓN DE LOS
PROCESOS • 272

HL Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

PROCESO 273

IV. PRINCIPIOS QUÉ AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR

DEL PROCESO 277

V. PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO 278

Bibliografía 278

TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO 281

PRIMERO: LAS PARTES 281

I. CONCEPTO 281

II. CAPACIDAD PARA SER PARTE 281

I. Parte en sentido material y formal o procesal . 282

2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal
y contencioso-administrativo . . .. 284

A) Capacidad para ser parte civil 284

B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285
C) Capacidad para ser parte en el proceso conten-
cioso-administrativo 285
D) Capacidad para ser parte en el proceso penal 285

III. CAPACIDAD PROCESAL 290

1. La capacidad procesal en el proceso civil . . 290



ÍNDICE XXIII

A) Personas físicas 290

B) Representación 290
C) Personas jurídicas 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral 291

3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-ad-
ministrativo . . ..... 292
4. La capacidad procesal en el proceso penal 292

A) Activa . 292
B) Pasiva . . 293

IV. LA LEGITIMACIÓN 293

I. Ideas generales 293

2. La legitimación en el proceso civil . 294
3. La legitimación en el proceso laboral . 295
4. La legitimación en el proceso contencioso-adminis-
trativo 295

A) Legitimación activa . 295

B) Legitimación pasiva . 296

5. La legitimación en el proceso penal . 296

A) Legitimación activa: el Ministerio Fiscal . 296

B) El "actor popular" . . 297
C) El actor particular . . 29T
D) El "acusador privado" . . 297
E) Legitimación pasiva: El "imputado" . 29&

6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento

anexo al penal 299
7. Tratamiento legal de la legitimación 300

V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN . . 300

VI, LA DEFENSA TÉCNICA 303



XXIV INDICE

SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES 304

Generalidades 304

I. EL LMSCONSORCIO 305

1. Concepto 305
2. Especies de litisconsorcio 305

A) Voluntario 305
B) Necesario 306
C) El litisconsorcio cuasi-necesario 309

II. LA INTERVENCIÓN 314

A) La intervención principal 314

B) La intervención adhesiva 319
C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o
provocada 322

III. EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES 324

Bibliografía 326

TEMA XI. LOS ACTOS PROCESALES 333

1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES 333

II, CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES . 334

III. LOS PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE-

SALES 335

1. La voluntad y sus vicios 335

2. Los presupuestos procesales 339
3, El tiempo de los actos procesales 344

A) Términos 344
B) Plazos 344
 ÍNDICE XXV

4. El lugar de los actos procesales 347

5. La "forma" de los actos procesales 347

IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES . 348

1. Actos de postulación (de "obtención") . . . 348

2. Actos procesales dispositivos (de "causación") 350

V. Los ACTOS DEL JUEZ . 351

1. Actos de ordenación e impulso 352

2. Actos de resolución 356

A) Providencias 356
B) Autos 357
C) Sentencias . 358

3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales 367

4. Clasificación de las sentencias 371
5. Actos de coerción directa 372

VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL 374

VII. Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES. . 377

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES 377

IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES 377

X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL 377

XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES. . 378

XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES • 378

Bibliografía 378

TEMA XII. EL PROCEDIMIENTO 391

I. CONCEPTO 391

XXVI ÍNDICE

II. SISTEMÁTICA A SEGUIR 391

III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCE-

DIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES
Y PARTES 391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391

2. El principio del "contradictorio" y la carga de la
prueba ....... . . 392
3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392
4. Principios de oportunidad y de legalidad . 393
5. El principio dispositivo "en el interior" del proceso
y procedimiento 394
6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395
7. El principio de obtención de la "verdad material" o
"formal" 396
8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia-
ción ... . .... . . . 398

IV, DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU IFORMA

EXTERNA" 398

1. Principios de oralidad y de escritura y de inmedia-

ción o mediación 399

A) La "oralidad" 399
B) La "inmediación" 401

2. El principio de concentración 403

A) De las actuaciones procesales 404

B) Del contenido del proceso 405

3. El principio de escritura 407

A) Orden legal de los actos procesales 408

B) El principio de preclusión 408
C) Consecuencia del principio de "preclusión" 409

4. Los principios de publicidad 410



ÍNDICE XXVII

A) Para las partes . 410

B) General 412
Bibliografía 417

TEMA XIII. LA PRUEBA 425

I. CONCEPTO 425

II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA 427

III. FUNCIÓN DE LA PRUEBA 428

IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA 431

V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA 432

VI. OBJETO DE LA PRUEBA 434

1. Hechos 434

A) La "ciencia privada del Juez" 434

B) Los hechos no controvertidos o confesados 436
C) Los hechos notorios 439
D) Las "máximas de la experiencia" 441

2. La costumbre 443
3. El Derecho extranjero 444
4. Los hechos protegidos por una presunción legal 444

VII. LA CARGA DE LA PRUEBA . 445

1. Ideas generales 445

2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil 44447
.
3. Casos de inversión de la carga de la prueba 8
4. La carga de la prueba en el proceso laboral • 448
5. La carga de la prueba en el proceso penal . 448

VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS . 453

1. Prueba tasada o legal 453

2. Prueba "en conciencia" o libre . 457
3. Prueba "según las reglas de la sana crítica" 458


XXVIII ÍNDICE

IX. MEDIOS DE PRUEBA 459

X. LA PRUEBA ADELANTADA 469

Bibliografía 473

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN . . 481

I. CONCEPTO 481

II. TIPOS DE ERRORES O VICIOS 481

III. Los REMEDIOS 483

IV. LOS RECURSOS. SU CLASIFICACIÓN 483

V. LA APELACIÓN 484

VI. LA CASACIÓN 487

VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN" 496

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE . 499

IX. Los RECURSOS DE "QUEJA". 500

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN . 501

XL LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA 505

XII. EL GRAVAMEN 507

XIII, LA REFORMATIO IN PEIuS 511

XIV. LOS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 513

Bibliografía 515
 ÍNDICE XXIX

TEMA XV. LA COSA JUZGADA 519

L GENERALIDADES 519

II. LA COSA JUZGADA "FORMAL- Y LA COSA JUZGADA -MA-

TERIAL" 519

III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" . 520

IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL" 521

1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material 522

V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 525

1. En lo civil! 525
2. En lo penal 526

VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . . 528

1. En lo civil 528
2. En lo penal 530

VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS . 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ-

GADA MATERIAL 537

1. Las sentencias de absolución en la instancia . 537

2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios . 538

IX. LÍMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . . 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN-

TO ESPAÑOL 539

XL OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 540

1. Como hecho jurídico 540

2. Como documento público 540
XXX INDICE

• 3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales 540

4. La ejecutibilidad de las sentencias 543
Bibliografía 543

TEMA XVI. LAS COSTAS 547

L CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN 547

II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS 549
III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 565
IV, CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569
V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LABORAL 571
VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL 571

VII. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PRO-

CESO PENAL 572

VIII. TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS 574

IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURA-

DORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS 575
X. Los "DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES" 576

Bibliografía 578

TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA . 581

L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE 'POBRE" 581

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUiTA . 597
III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA . 598

1. El concepto de "insuficiencia de recursos" . . 599

2. La insuficiencia de recursos en las personas físicas 599
3. El contenido del beneficio de justicia gratuita . • 602
4. Las "multas procesales" . . 605

Bibliografía 606
Teoria General del Derecho Procesal,
editado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir en los talleres de ImPREsos
CHÁvez, S. A. nE C. V., el día 28 de fe-
brero de 1992. La edición consta de
2 000 ejemplares.
 PRÓLOGO

Esta Teoría general del derecho procesal es la espléndida obra de un

jurista eminente. Constará aquello a quienes consulten la Teoría: saben
bien esto quienes —y son muchos, entre los juristas de América y
Europa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrático, in-
vestigador y tratadista Víctor Fairén Guillén. De ella nos hemos be-
neficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con méritos indispu-
tables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana.
Fairén Guillén es doctor honoris causa de la Universidad de Valen-
cia, en la que profesó derecho procesal. Ostenta el alto rango acadé-
mico de profesor emérito de esa materia en la Universidad Autónoma
de Madrid. Pertenece a diversas corporaciones científicas. Tiene en su
haber numerosos libros y artículos publicados en España y fuera de
ella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que Fairén
Guillén cultiva con maestría. Ha participado en infinidad de congresos,
conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibido
como profesor visitante en centros de estudios superiores de buen nú-
mero de países. Es amplísimo, pues, su curriculum vitae: testimonio de
vida fecunda. En las páginas liminares de este libro, él mismo recuerda
ciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". En
seguida dice, con razón y con derecho: "Así en las aulas, en las libre-
rías, en los archivos, en las bibliotecas, están mis hechos".
Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairén hace ya muchos
arios, por su asistencia a encuentros procesales en México, de carácter
nacional e internacional. Últimamente he tenido la fortuna de coincidir
con él en programas académicos desarrollados por el Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co. Tan sólo en poco más de un año, el Instituto contó tres veces con
su presencia y su enseñanza docta: conferencias y mesas redondas so-
bre derecho procesal en el ciclo La situación actual de las disciplinas
jurídicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca de
Las garantías jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos hu-
manos en Iberoamérica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en torno
a Las tendencias actuales del derecho (4 a 6 de septiembre de 1991).
XXXII PRÓLOGO

Don Víctor Fairén Guillén me solicitó un prólogo para esta Teoría,

honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo mucho
que vale y cordialmente agradezco. También expreso mi reconocimiento
al doctor José Luis Soberanes Fernández, director del Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas —y antiguo alumno del profesor Fairén en
España--, a quien se debe, en buena medida, la aparición de esta obra.
Que tal cosa ocurra en México es motivo de especial satisfacción para
los procesalistas mexicanos.
No es tarea sencilla la redacción de un prólogo para tan importante
obra de tan distinguido maestro. ¿Qué hacer? Pude limitarme a unas
cuartillas, que hubieran sido reseña de la vida profesional y homenaje
a la obra académica de Fairén Guillén. Pude, por otra parte, ceñir mi
trabajo a la reflexión, genérica, sobre algunas cuestiones fundamen-
tales entre las muchas que la Teoría aborda. Me pareció preferible, sin
embargo, intentar una serie de comentarios —que se extendieron de-
masiado—, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunas
de sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y el
derecho de mi país. Esto permite, además, establecer una primera co-
municación —,que los lectores ampliarán grandemente— entre la cátedra
del autor, contenida en su Teoría, y la realidad y las pretensiones que
en estos puntos corresponden a México.
El profesor Fairén distribuye su obra en diecisiete temas, que son
otros tantos capítulos: temas de una doctrina general en la .que con-
vergen —o de la que parten— las especialidades procesales. Al cabo de
cada capítulo figura la abundante bibliografía considerada y sugerida;
se trata de numerosas obras españolas, italianas y alemanas, fundamen-
talmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusión
a los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de las
cuestiones que analiza; añade nutridas referencias legales, sobre todo
de derecho español.
Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figura
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal pe-
nal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma
de México. Promovió el florecimiento de los estudios de teoría general
del proceso en México. Exiliado en este país, durante varias décadas
—que fueron de notable aportación suya a nuestra Universidad, donde
halló hospitalidad—, retornó finalmente a España. En ambos mundos
ha dejado huella de su paso.
Por lo que toca a la teoría general del proceso en México, durante
 PRÓLOGO XXXIII

los últimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que se
suman a la ya abundante bibliografía procesal —civil y penal, prin-
cipalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agra-
ria, mercantil,—. De aquéllas son autores los catedráticos de nuestra
Facultad de Derecho, Cipriano Gómez Lara, Carlos Cortés Figueroa.
Carlos Arellano García, Luis Dorantes Tamayo y —el de más reciente
fecha— José Ovalle Favela.

El desenvolvimiento de la teoría general del proceso, que hoy avan-

za con paso firme, está lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, con
rigor, la posibilidad misma de que hubiese una teoría aplicable a las
diversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditado
extensamente. Obras de conjunto, como la presente, cátedras de la ma-
teria y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos pun-
tos a favor de la teoría general.
Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materias
procesal civil y procesal penal en una teoría común. Es grande la dis-
tancia entre aquéllas —empero, ramas de un mismo tronco— en nume-
rosos puntos particulares. Agréguese a esto la vinculación académica
que han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas.
A ello se refiere Fairén: ha perjudicado el hecho de que la enseñanza
del derecho procesal esté dividida en dos ramas, la... civil --que se
enseña por maestros que en ocasiones comparten tal empeño con el de
enseñar una parte del derecho civil— y la... penal, que figura junto
con el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas y
penalistas, no hallan puntos de conexión..." Estima Fairén que quien,
más sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesal
penal, "en muchas ocasiones a la zaga de su más ilustre y atractiva
hermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo,
con expresión que empleó Carnelutti.
A lo largo de la Teoría se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercar
entre si esas disciplinas especializadas, las más vigorosas, característi-
cas, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en el
proceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcio
el proceso penal. Ahí Fairén escribe un párrafo que tiene aplicación
más amplia:
 XXXIV PRÓLOGO

Toda esta extensión —dice— dedicada en especial al litisconsorcio

en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso,
tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a
sus especialísimas características, que nacen ya con su -obligato-
riedad" para obtener satisfacciones jurídicas de este orden, frente
a la -voluntariedad" de los demás tipos de proceso, dialéctica-
mente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los demás;
aunque en muchas ocasiones *como excepción opuesta a la regla',
si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a lo
que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al más importante
de los procesos, que es éste, el penal (I. C).

Si se trata de una teoría general del proceso, e inclusive de una

teoría general del derecho procesal (designación que emplea el autor y
'que es ciertamente preferible a aquélla: se trata, en efecto, del conjun-
to, no sólo de una parte —el procesa—, por importante que sea), como
en este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales;
las piezas básicas o maestras de esa disciplina. Alcalá-Zamora ha in-
sistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos acep-
tado— que son el proceso mismo, la acción y la jurisdicción. Antes se
debe estudiar el dato jurídico-material que se halla en la raíz, el origen,
el propósito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio
—.noción que Carnelutti analizó con hondura y afirmó en la escena de
los trabajos procesales—. Y de aquí seguirán los medios para la com-
posición (o solución) del litigio. Al respecto existe una obra espléndida
de Alcalá-Zamora: Proceso, autocomposición y autodefensa, que ya
figura en la bibliografía esencial de la materia.
Fairén Guillén recoge en el tema I, la función, estructura, natura-
leza jurídica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otros
medios de solución de los conflictos: autodefensa y autocomposición.
Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso.
No sobra destacar aquí que el arbitraje —donde se asocian los impe-
rativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y regulada
por la ley misma, claro está— tiene hoy un extenso horizonte. Mayor
será, sin duda en el porvenir cercano, mucho más extenso que el que
pudimos suponer hace pocos años.
El auge de las cuestiones económicas y las llamadas -globaliza-
ción- y "regionalización- de la economía en suma, la trascendencia
 PRÓLOGO XXXV

de la vida económica, sobre las fronteras nacionales, sugieren —e in-

cluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares.
En este punto crece el coinetido del arbitraje: no sólo a la manera
tradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llamó "juez
privado"), un técnico, un experto en la materia litigiosa, designado
por las partes para emitir el laudo. Más que eso: por medio de los
denominados "páneles" multinacionales, que acuden a resolver las con-
troversias entre países o entre grupos y "entes" económicos (los nuevos
personajes del poder transnacional, más activos, dominantes, que los
propios Estados bajo cuya legislación, se crean). Este es uno de
los asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del
"nuevo mundo económico". Nos hemos familiarizado con la cuestión
en el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comer-
cio en Norteamérica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecen
a costa de las jurisdicciones nacionales.
Fairén entiende al proceso como un agente, digámoslo así, de sa-
tisfacción jurídica, en las acepciones o versiones de ésta: status ope-
randi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturaleza
jurídica del proceso y propone una sugerente definición, que ha to-
mado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos —decla-
ra— los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una serie
de actuaciones jurídicas contrapuestas de las partes, integradas por
posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurídi-
ca), concatenadas entre sí de modo ordenado (estructura) y destinada
a la consecución de satisfacciones jurídicas (función), bajo la dirección
del juez estatal. Todo ello, en relación al principio de contradicción de-
rivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al
hacer crisis, y que precisa resolver pacífica y justamente por los tribu-
nales (jurisdicción) (V, 4).
Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone una
serie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial,
contradicción o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficia-
lidad o disponibilidad, humanización, probidad, eficacia, mayor apro-
ximación a la verdad material de los hechos, respeto a los derechos
fundamentales. He aquí la columna vertebral del proceso: sobre estos
principios —tal vez ya "dogmas", si aún es posible hablar de este
modo— se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuicia-
miento moderno. Fairén vuelve sobre estos temas, como es natural
—pues se trata de referencias, "luces" que se encienden en múltiples
capítulos—, en otros lugares de la obra. Aludiré a algunos, adelante:
XXXVI PRÓLOGO

acceso a la justicia, a propósito de los gastos procesales, una de las

implicaciones de aquél; verdad material, en torno a la actividad pro-
batoria, por ejemplo.
Cabe decir ahora que nuevamente se acentúa la preocupación sobre
los derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no se
trate, desde luego, de títulos sinónimos: derechos humanos, derechos
del hombre, garantías individuales, derechos públicos subjetivos...)
en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal,
tan asediada por prácticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", en-
carecimiento de la defensa, entre otras.
No se trata sólo de que el proceso "esté rodeado" de garantías,
como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garan-
tías. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutela
de quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y también
la sociedad y la víctima. Si el ámbito penal es, como otras veces he
dicho, una zona crítica de los derechos humanos, el proceso ha de
ser la oportunidad política, jurídica y social —una oportunidad moral,
además— para la convergencia y conciliación de aquellos interesados.
No es éste un asunto nuevo; pero la atención hacia él debe renovarse
sin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni de-
fectos, que a menudo suceden— de congregar, satisfacer los intereses
contrapuestos. De lo contrario aumentará la desconfianza popular
hacia la justicia estatal, con los gravísimos riesgos que trae consigo
este desencanto.

* * *

El tema II se refiere a la extensión y fuentes del derecho procesal.

Aquí se emprende el estudio de la norma, su genética, integración
ámbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexión, acerca
de "proceso y Constitución" (I,2). De las leyes supremas cabe extraer
una teoría esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado y
de los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "adminis-
trados", como en otros sectores se les designa.
Suele ser abundante —a veces excesiva, de buena voluntad: por
esmero en la protección del individuo— la regulación procesal cons-
titucional. En la Constitución mexicana, que desarrolla ampliamente
diversos temas (así: propiedad, régimen agrario, relaciones laborales,
sistema municipal, además de la creciente lista de atribuciones fede-
rales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo
 PRÓLOGO XXXVII

de contenido penal. Aquí tenemos varias "series" de normas: sobre

sujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integra-
ción y atribuciones de los órganos jurisdiccionales, actos del procedi-
miento (que constituyen garantía), principios procesales (también
garantía: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especiali-
zadas (militar, de menores, éste en trance de recaer en el sistema
penal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio político y
declaratoria de procedencia de persecución penal: remoción de inmu-
nidad), colaboración internacional (que se refleja en actos y proce-
dimientos; por ejemplo, extradición y, hasta cierto punto, ejecución
extraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa).
El profesor Fairén Guillén examina la ley procesal en el espacio
(V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territoriali-
dad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparición de
grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --es-
cribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzar
un proceso en un país y terminarlo en otro. Disminuye la importancia
de la noción de frontera, sobre los principios procesales fundamentales
establecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a
-una unificación, siquiera sea 'regional-continental' del proceso".
Esto tiene —decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, ade-
más, de un movimiento que difícilmente se detendrá así culmine en un
porvenir más o menos distante; la tan traída y llevada interdepen-
dencia dispondrá el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el cen-
tro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia de
la soberanía, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones,
para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar el
poder popular ante potestades internas e indóciles, esgrimir la inde-
pendencia en el trato —defensivo— con otros Estados.
En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de crea-
ción de las normas —fuente, pues, en sentido más riguroso— que ha-
cerlo del producto de esos procesos —el agua que mana de la fuente,
para decirlo con el lenguaje metafórico que sugiere el uso de aquella
voz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamen-
tario, convencional, jurisprudencial, etcétera. Al respecto, Fairén alu-
de a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso del
antiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario;
aquí lo consuetudinario no es el Tribunal —anota—, sino el proceso),
los principios generales del derecho y la jurisprudencia.
XXXVIII PRÓLOGO

Para nosotros son importantes otros órdenes normativos, además

de la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aquél participa de
la naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creación. Re-
cuérdese que el artículo 133 constitucional habla de la ley suprema
de toda la Unión", y en esta categoría menciona a los tratados cele-
brados de conformidad con las normas constitucionales.
El examen de este punto se reanima cada vez que el país emprende
un proceso convencional de suma trascendencia, según es el caso,
ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignorar
—aunque a menudo ignoramos— el caudal de prevenciones procesales
que los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporado
en esa "ley suprema de toda la Unión"; son múltiples las cuestiones
abordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura,
colaboración policial, lucha contra formas determinadas de criminali-
dad moderna (narcotráfico, en particular), devolución de objetos
robados, y así sucesivamente.
Mencioné el reglamento, habida cuenta de la importancia que éste
tiene —y que también poseen los bandos municipales— en el campo
del derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los
"pequeños delitos" que alguna vez contempló nuestro derecho —si-
guiendo al Code Penal de Napoleón— en el plano de la ley y que
ahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autóno-
mos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artículo 21 de
la Constitución. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buena
parte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materia
de faltas de policía y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983;
al depósito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Repre-
sentantes del mismo Distrito Federal (órgano a media vía entre el
administrativo y el legislativo), y a la expedición de bases —legales,
se entiende— a cargo de los Congresos de los Estados, conforme a
las cuales ejercerán los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre crea-
ción de normas, según eI artículo 15, fracción II, segundo párrafo, de
la Constitución.
El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia como
fuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulaciones
del derecho español y específicamente en el concepto de una "doctri-
na de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de
1855.
En México se acepta comúnmente a la jurisprudencia entre las fuen-
tes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace

PRÓLOGO XXXIX

a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria para

los tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Jus-
ticia; luego, la formada por ¡os Tribunales Colegiados de Circuito. La
de éstos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir —.desplazando
aquí a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionali-
dad— el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-,
casación, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa juris-
prudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso añadir
/as del Tribunal Fiscal de la Federación y el Tribunal Federal Electo-
ral, en lo que atañe a sus respectivas competencias y órganos.
Como fuentes del derecho procesal —pero no jurisprudencia, en el
sentido que aquí se maneja.— cabe citar otros actos de órganos juris-
diccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultas
de las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas por
el artículo 41 del Código federal de procedimientos penales. Es el caso,
indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurídicas individua-
lizadas, como Kelsen postulaba.
Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscrip-
ción normativa de 1a sentencia: ¿es norma individualizada de derecho
procesal? ¿Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de am-
bas especies; en ella culmina el proceso, íntegramente dirigido a la
obtención de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del pro-
ceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composición reside,
precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actos
conducentes a ella, que por sí mismos no resuelven la contienda. Y
es el título ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la de-
terminación jurisdiccional del Estado.
Esa condición de la sentencia como título de ejecución perfecta-
mente observable en todos ¡os órdenes de enjuiciamiento, Io es más
aún en el penal conforme al sistema vigente en México, que deslinda
el conocimiento jurisdiccional de la ejecución administrativa. Aquí no
continúa la jurisdicción en la escena, al través de un proceso de eje-
cución; el papel incumbe a la administración, que actúa a partir de
la sentencia y con base en ésta (aunque se halla dotada de potesta-
des en cierto modo -revisoras", o más suavemente, -integradoras-,
como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisión par-
cial de la prisión). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre la
conveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecución de sanciones
puramente administrativo.
XL PRÓLOGO

Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de acción:

fuerza, ímpetu que desencadena la jurisdicción, hasta entonces inmó-
vil, nema judex sine actore. El desempeño jurisdiccional sin acción
que lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresión
de autoritarismo. Fairén Guillén examina la acción y la pretensión en
el tema III de la Teoría. Si la acción ha suscitado debates sin término
—se halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado pro-
cesalisrno "científico", que históricamente relevó al procedimentalis-
mo—, no menos complejo y controvertido es el concepto de preten-
sión. De aquélla y de éste hay numerosas caracterizaciones,
Fairén considera que la acción es "el derecho a excitar la actividad
jurisdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo
procesal; de 'un derecho cívico'; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-
grassi, Fumo); en fin, es un derecho cívico" (I,5). La pretensión, a
su vez, en opinión de Fairén, es un posterius al derecho de acción.
El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensión;
para que triunfe ésta —"secuencia, desarrollo concreto del derecho
de acción"—, debe aparejar fundamentación, legitimación y petición
concreta (1, 6).
Adelante, el maestro emérito se ocupa en las diversas clases de
pretensiones. De éstas, hay dos que ahora recogeré. La primera, cada
vez más importante --como que se relaciona, a fondo, con las circuns-
tancias de la vida moderna—, atañe a la defensa de los intereses
difusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definición de estos inte-
reses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. No
podía ser otra cosa: excede la noción de persona jurídica, desborda
las conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan las
Formas acostumbradas de legitimación y representación.
¿Quién habrá de actuar en juicio estos intereses difusos? Para el
derecho mexicano, he sugerido la participación del Ministerio Público
(varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; así, Cap-
pelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolución na-
tural del Ministerio Público mexicano —sobre todo el del fuero co-
mún— conduce --o debiera conducir.— a que el titulado "representante
social" ejerza la representación de intereses sociales, como son los
difusos. Puede asumir la "legitimación especial" de que habla Fairén.
Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Público que no
 PRÓLOGO XLI

acertó a ser ombudsman, prefiere su conocida función de investigador

y acusador. Así declina banderas y renuncia a una vena de progreso.
Otra pretensión especifica es la cautelar, sostenida en el periculum
in mora. Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las preten-
siones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que se
vuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de sus
derechos: (ligase, por ejemplo, la prisión preventiva y el arraigo,
entre las universalmente admitidas; añádase la incomunicación, que
el derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone el
ámbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a los
bienes: verbigracia, depósitos, embargos. No es tan estricta la separa-
ción, sin embargo: en el campo civil —7 en los aledaños— no son
desconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materiales
en el terreno penal, y menos todavía en nuestro tiempo, cuando se
enfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendi-
mientos: narcotráfico, delitos económicos, nuevas formas de fraude o
estafa.
De todo esto se ocupa el profesor Fairén, que menciona las diver-
sas formas de prisión preventiva, con variable intensidad: domicilia-
ria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajo
fianza o incondicional (que entre nosotros sería bajo protesta, pala-
bra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, que
la legislación francesa fija en amplio catálogo, "cuya multiplicidad
debería ser adoptada en España; pero... precisan de una organiza-
ción, de una 'estructura' básica muy cara para que funcione bien",
señala el autor.
Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los años
recientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos del
juzgador la ponderación sobre la cuantía "racional" de la caución: de
ahí provino la reforma de la fracción I del artículo 20 constitucional,
plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente
(1990), pareció debido ampliar las posibilidades de concesión judicial
de la libertad provisional, más allá de la garantía constitucional (en-
tendida, obviamente, como derecho "mínimo" del inculpado; de ningún
modo derecho "máximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria).
Esta última corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de re-
forma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflicto
entre estas modificaciones —como se ha dicho, con alguna ligereza—,
ambas contribuyen a perfilar la institución de la libertad bajo caución.
Desde diversas perspectivas —la sociedad y la víctima, de una parte;
el inculpado, de la otra—. aportan esa indispensable "racionalidad"
XLII PRÓLOGO

en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo de

la prisión preventiva, tan cuestionable y cuestionada.

* * *

En el siguiente capítulo —tema IV—, Fairén Guillén aborda un

tercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdicción. Al
examinar su naturaleza responde a la pregunta: ¿poder o potestad?
Trabaja el necesario deslinde entre jurisdicción, legislación y admi-
nistración, y luego examina la independencia de la jurisdicción y sus
garantías (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistien-
do. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, característico rasgo
de la justicia deseable. La heterocomposición del litigio, vista con los
ojos del hombre común lo somos todos cuando entramos en el
campo de acción de los tribunales—, no sólo significa decisión a cargo
de un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" de
la autodefensa y la autocomposición. Va más allá: supone que ese
tercero es materialmente imparcial, además de serlo formalmente, no
hay influencia, amenaza, persuasión que lo distraiga de la puntual
aplicación de la ley. La garantía de independencia ha sido uno de
los puntos centrales en la más reciente reforma constitucional mexi-
cana sobre organización de justicia,
En la Teoría se dice bien que "la característica de jueces y magis-
trados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos su-
puestos, medios y remedios implica ésta, entre ellos, "las garantías de
los justiciables en concreto —de 'las partes en un proceso determina-
do'— frente a jueces y magistrados, para proteger su imparciali-
dad". Es aquí donde aparecen la abstención (excusa) y la recusación
(III, 4).
Enhorabuena que se establezca todo género de defensas para evitar
que otros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba
"presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo —en
determinado campo— el poder que contiene a los otros dos, en tanto
es el que juzga sobre sus actos en la más elevada instancia, sin que
nada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada.
Pero no sólo de los poderes formales procede el atentado contra
la independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienen
que ver con la designación de los juzgadores ni están expresamente
previstos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgador
ha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los conten-
dientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quería
 PRÓLOGO XLIII

Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparación, la capacidad

de ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestado
que en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estado
de derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justi-
cia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad:
la libertad, la justicia. la seguridad, la paz.
Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas la
libertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestión
más frecuentemente tratada —y a veces la única examinada— cuando
se emprende el estudio de esta materia. Claro está que para favorecer
el buen desempeño jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclu-
tamiento de quienes ejercen esta alta misión del Estado, que Fairén
aborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; sí de un
medio necesario para avanzar en la obtención de aquel objetivo.

De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado)

y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historia
de aquéllos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia
(aunque la "justicia popular" también ha sido, en ocasiones, tiránica);
éstas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votos
favorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho in-
glés y en el norteamericano —celebradas, éstas, por Alexis de Toc-
queville— hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Parece
innecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que se
le atribuyeron en la penal; y en ésta decae evidentemente, combatido
por la corriente sobre individualización de la pena con base en la
personalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que no
sirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado se
ve desplazado, con frecuencia, por la "negación" entre el fiscal y el
inculpado, que prolifera en la práctica judicial norteamericana. Hemos
leído y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairén Guillén
dedica a esta práctica. El asunto que ahora menciono se examina en
el tema V, que lleva el título: "Algunos problemas de la constitución
de los tribunales" (1, 1-3 ) .
En México el jurado ha desaparecido, prácticamente. La fracción
VI del artículo 20 constitucional deja al legislador secundario optar
libremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. La
ley se ha inclinado, unánimemente, en la segunda dirección. Profun-
XLIV PRóLoGo

damente modificado el título cuarto de la Ley Suprema, acerca de

responsabilidades de servidores públicos, el jurado salió de esta com-
petencia, en la que hacía episódicas apariciones. Su último reducto
constitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de la
nación o el orden público, cometidos por medio de la prensa. Hasta
donde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuicia-
mientos por la comisión de tales delitos.
El profesor Fairén detalla otro problema en el tema V, que sugiere
comentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso,
esto es, en la instrucción y en el juicio, en sentido estricto. Se pronun-
cia claramente en favor de la separación entre el juzgador que instruye
y el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que así
sea. Fairén expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en la
misma dirección.
Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, con
escasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero militar
y consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto se-
rán penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, los
regímenes federal y distrital —además, los de las entidades federati-
vas—, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. La
última expresión del deslinde entre juzgadores, según etapas procesa-
les, quedó suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron rele-
vadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedaron
—y permanecen— jueces monocráticos bifuncionales, a cargo de la
primera instancia.

En la exposición acerca de los tribunales españoles —tema VI—

surgen puntos que creo útil retener, para fines del derecho o la
práctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunos
auxiliares de éste y/o del juzgador: centralmente, la policía judicial
(VII y X).
Fairén examina el caso del Ministerio Fiscal (denominación que
no le satisface; en efecto, entronca con la antigua —ya desaparecida—
etapa en que este órgano defendía los intereses económicos del Fisco)
a la luz de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el artículo 435
de ésta se previene sobre la misión de dicho Ministerio como promo-
tor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los
 PRÓLOGO
XLV

ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a

petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social".
El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alu-
siones a la defensa de la legalidad.
Ahora bien, el profesor español estima que "el principio de legali-
dad es incompatible con los de unidad y dependencia jerárquica de los
miembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente —en la cúspide de la
pirámide administrativa—, se halla una persona amovible y designada
y cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Policía Judicial, destaca su
compleja ubicación como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del órgano
judicial, resultando, esto último, de la existencia de un juez instructor
que lleva adelante la investigación de los delitos.
En México, el Ministerio Público sigue siendo tema de estudio y
controversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones,
y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el Congreso
Constituyente de 1917 se vio con esperanza al Ministerio Público (en
cambio, el Congreso de 1856-57 lo miró con desconfianza, reticen-
cia): sustituiría al juez en la averiguación de los delitos, dada la
desastrosa experiencia que había a propósito del juez instructor, lo
subrayó el mensaje de Carranza al Congreso.
La suerte de la policía judicial (el cuerpo auxiliar, no la función)
se ligó a la del Ministerio Público. A la postre, aquélla ha vulnerado,
desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeño de la
policía judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado,
entonces, restar capacidades a esa policía y, al propio tiempo, atenuar
las potestades del M.P. En este panorama crítico se enrarece la mi-
sión promotora de la legalidad, que la Ley Orgánica de la Procura-
duda General de la República, de 1983, puso a la cabeza de las atri-
buciones de esa institución.
En algunos momentos (así, tema VIII, sobre la competencia de los
tribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairén Guillén menciona el
tema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despertó —y aún susci-
ta.— debates interesantes. Sabido es que aquí se enfrentan los pena-
listas de orientación más o menos clásica —que suelen invocar su
afiliación a un "derecho penal democrático", con proyección en un
"proceso penal democrático"— y los herederos —con grandes varian-
tes, sin duda— de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientes
tienen su mérito, por supuesto. Aquéllos invocan los principios de "le-
galidad" y de "culpabilidad", entraña del penalismo liberal, con am-
XLVI PRÓLOGO

plias garantías para el individuo. Los segundos proponen el concepto

de peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva.
Esto no implica, necesariamente, una orientación autoritaria.
Es evidente que la noción de peligrosidad sigue campeando en nu-
merosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en voces
diversas: -personalidad", "características especiales del infractor", et-
cétera. Difícilmente podría rehuir el juez penal la cuestión de peligro-
sidad a la hora de resolver —por ejemplo— acerca de ciertas medidas
cautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora.
Fairén Guillén no impugna la idea de peligrosidad "debida al máxi-
mum —dice— a ilustres juristas españoles como Jiménez de Asúa
y Ruiz Funes". Autores éstos, en efecto, de una ley (republicana)
sobre vagos y maleantes, difundieron el interés por los ordenamien-
tos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; así llegó a
México. Fairén considera "errónea" la campaña contra Ja noción de
peligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" en
llevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del
4 de agosto de 1974, reformada.
El asunto apareció en el Tema VI, con mayor detalle: Aquí (1,I0),
Fairén examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligro-
sidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jiménez de Asúa y Ruiz
Funes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitución espa-
ñola permite la adopción de medidas de seguridad, por vía jurisdic-
cional, que impliquen privación de libertad. La exposición culmina en
un vehemente alegato:

Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de segu-

ridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal,
no se sostienen si en su práctica (y, naturalmente, en la ley) se
las diferencia bien. El problema es de buena política legislativa,
de claras ideas, de material, de personal especializado y de insta-
laciones adecuadas. Todos están de acuerdo en ello. Una Ley de
peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicación,
o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ahí a renun-
ciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito
(arg. Ruiz Funes, Jiménez de Asúa) va un abismo. Y la prueba
está en las calles de Madrid,

* * *
 PRÓLOGO
XLVII

Se dedica un capítulo --tema IX,— a los "principios políticos y

técnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones más sugeren-
tes, vitales, del procedimiento; acaso de valor más subido, mayor in-
tensidad, en el enjuiciamiento penal, pero también relevante y atrac-
tiva en los otros. Obviamente no viene al caso aquí el examen de
"maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairén Guillén expre-
samente aparta, sin que ello implique negar que en este ámbito se
pueden —y suelen— desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairén,
con Alcalá-Zamora, que bajo la palabra "política", en este caso, se
examina el

conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen

el carácter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretéri-
to, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --añade— los
principios de técnica legislativa que... se encuentran con los de
naturaleza política, en relación... a la forma con el fondo.

En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legal

o jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho pro-
cesal), unidad o separación de los procesos (asunto recordado por
Fairén en las primeras páginas de su Teoría), legalidad y oportunidad
en el proceso, y varios más. Detengámonos un momento en la cuestión
de legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desde
luego, y con el medía para iniciarlo, condición normativa de aquél:
persecución oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunque
ésta tiene, desde luego, características propias que la distancian de la
simple querella —mínima— confiada a un particular).
Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva lega-
lidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (así en el derecho
mexicano: legislación y doctrina) la preferencia por la legalidad en
materia penal; se dice que responde mejor a la evolución histórica y al
interés social,
Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestro
derecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoria
del particular por la vía de la querella (aún lejana, pero no imposible,
la decadencia del monopolio penal del Ministerio Público, que no sim-
patiza a Fairén). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de
1983 y años siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los in-
tereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pública.
Nuevamente se ha visto la misma orientación en las propuestas de re-
forma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliación
XLVIII PRÓLOGO

relevante en el número de delitos perseguibles mediante querella. ¿Otra

manifestación del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hon-
damente en la economía y ahora en el enjuiciamiento penal? La finali-
dad (y la esperanza) explícitamente mencionada es el favorecimiento
de soluciones convenidas entre víctima y victimario: autocomposición.

Sigue siendo materia de reflexión y controversia la relativa a las

partes en el proceso. Aquí se desenvuelve el complejo asunto de la ca-
pacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento":
carece de sentido un proceso --sería simulacro— entre quienes no tie-
nen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairén Guillén el
tema X de su Teoría.
Este asunto tiene complicaciones características en las diversas es-
pecialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, no
dejará de plantear interrogantes la atribución de "entidad jurídica" a
ciertas formas de gestión de intereses que no se conforman, necesaria-
mente, a los modelos más o menos tradicionales de la personalidad ju-
rídica. Estas "figuras", "unidades de imputación", "centros de deci-
sión", etcétera, son aportaciones de los nuevos fenómenos económicos
—nacionales e internacionales— proyectados sobre el derecho. Otro
tanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representante
capaz" de comparecer en juicio.
Para la reflexión sobre nuestro propio ordenamiento jurídico —sin.
perjuicio, claro está, de su validez general— cabe observar el trata-
miento que Fairén hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal
(tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; para
ser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para ser
condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-
quir...". Luego advierte el maestro español que "las personas jurídi-
cas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimpu-
tables. He aquí un clásico principio del derecho penal, que repercute
en el procesal".
Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistas
también sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecen
del elemento subjetivo —la culpabilidad— de la delincuencia. Además,
la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolución) sería
trascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociación
delictuosa" o al de la "pandilla") : abarcaría a terceros inocentes .—em-
 PRÓLOGO XLIX

picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes,

proveedores, financieros, etcétera—, que, finalmente, no han sido -oídos
y vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinión adversa al artículo 11
del Código penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" de
las personas jurídicas, así como al inciso 16 del artículo 24 del mismo
Código, que alude a la pena de -suspensión o disolución de socieda-
des". Además, no existe un procedimiento específico para semejante
exigencia de responsabilidad penal.
Ya me refería al Ministerio Público y a la Policía Judicial, en el co-
mentario sobre el tema VI de esta Teoría. Parte en el proceso, el Mi-
nisterio Público tiene aquí un notable desempeño: deriva, en buena
medida, de su previa condición de autoridad investigadora única y del
monopolio que posee sobre el ejercicio de la acción penal, atemperado
por el principio de legalidad. También es parte en asuntos del Estado
(Ministerio Público federal), en el juicio de amparo (idem; para sos-
tener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el interés
de /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los de
estado civil y ausencia (participación que no necesariamente apareja,
como algunos críticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de la
justicia). Aún existen algunas otras expresiones en esta múltiple con-
dición de parte procesal.
Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobre
el monopolio acusador del Ministerio Público. Para suprimir o atenuar
los problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas y
soluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, como
dije, y ciertas -concesiones" al ofendido (así, la tenue función de coad-
yuvante, que no llega a ser actor), más el control de 1a actividad o in-
actividad del Ministerio Público por medio del amparo, hasta el franco
establecimiento de un régimen de acción en manos de particulares, en
forma principal o subsidiaria.
En otros países —numerosos— el Ministerio Público no ostenta se-
mejante monopolio. Es el caso de España. A propósito de la ligitima-
ejem, Fairén examina los supuestos del actor popular, el particular y el
privado. Previamente ha defendido la figura de aquél (tema VI, XIII) :
-Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posi-
bilidades prácticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se
-debe considerar al actor popular español —también existe en Ingla-
terra— como un colaborador eminente de la jurisdicción".
En dos lugares de su Teoría, principalmente, explora el autor las
cuestiones de la abogacía, la procuración y la defensa, a saber: temas
L PRÚLÓGO:

VI (IX y XI) y X (VI). Hay en España ~y en otros países— des-

linde entre abogado y procurador. A esta doble función suele atribuirse
encarecimiento en la asistencia jurídica, con el consecuente impacto
sobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiación obligatoria
—que muchos deseamos para México, a través, claro está, de organi-
zaciones que vigilen y defiendan, con rigor ético y profesional, el de-
sempeño de sus colegiados;— y existe obligatoriedad de la defensa por
medio de abogado colegiado, en los términos de las leyes de enjuicia-
miento civil y criminal.
Si a menudo se examina —y así debe ser— la "crisis" en los servi-
cios de procuración y administración de justicia, con los consiguientes
reproches a ciertos participantes en estas funciones públicas, no menos
ha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o público. Se trata,
en efecto, de una cuestión crucial para el ciudadano y, por esta vía,
para la nación. No sólo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo,
la intervención del defensor o de una "persona de confianza del
inculpado" —como ahora dicen los códigos de procedimiento penal,
con alcance diferente al que se da a esta misma expresión en la frac-
ción IX deI artículo 20 constitucional— en un número creciente de
actos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza el
principio de absoluta libertad en la designación del defensor penal:
el nombramiento puede recaer en un imperito. De ahí el asesoramiento
-,,no vinculante— que ha encomendado a un defensor de oficio el ar-
tículo 160 del Código federal de procedimientos penales. Tampoco es
garantía bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpados
que carecen de defensor particular: mucho habría que caminar en cuan-
to a la selección, preparación y —por supuesto retribución, de estos
servidores públicos.

En el estudio de los actos procesales —tema XI —figura el proble-

ma de la voluntad: íntegra o viciada. No son fuertes —advierte Fai-
rén— "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en los
actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las
partes (pero), sí deben serlo y lo son en el proceso penal". Natural-
mente: es en este caso, y no en aquéllos, donde se plantea la más des-
tacada relevancia de la confesión (ya no, empero, "reina de las pro-
banzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema
 PRÓ LOGO LI

de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nunca

sobra la precaución para evitar el empleo de la tortura, acostumbrada
—y "legitimada"— en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. -
Este punto ha sido dominante, con razón, en los recientes movimien-
tos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la ley
patria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminación
penal sustantiva (así, los casos de abuso de autoridad, en concurso con
otros resultados típicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesal
de la confesión forzada; adelante, la recepción de los convenios inter-
nacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Ley
federal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por último, la
iniciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento— que surgió en oc-
tubre y noviembre de 1991.
En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no im-
porta, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocu-
pa, sin embargo, la eventual fijación de sendas presunciones de tortura
( juris tantum?. ¿iuris et de jure?), que se vinculan con la detención
indebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales.
Bien que se invalide —que sea inadmisible, no sólo ineficaz— la decla-
ración obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que se
presuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inad-
misibles.
Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairén
observa que las leyes españolas yerran en el tratamiento de términos
y plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermiza-
mente, la expresión 'término'.- Este desacierto es común en el derecho
positivo mexicano: y ha determinado usos erróneos en la denominación
común de ciertos actos. Así, al auto de formal prisión —de procesa-
miento, en otros sistemas jurídicos—, que debe dictarse dentro de se-
tenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene al
inculpado: ampliación plausible, conveniente, de una garantía consti-
tucional al amparo del artículo 161, último párrafo del Código federal
de procedimientos penales), se designa en la vox populi --que no debe
ser, aquí, la vox Dei— como auto de -término constitucional".
Faírén toma elementos objetivos y subjetivos —con algún predominio
de éstos para la clasificación de los actos procesales—. Al referirse a los
del juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civil
y las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c').
Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenación e impulso del
proceso y se refleja, sin duda, en Ja indagación de su objeto y el esta-
LII PRÓLOGO

blecimiento de la llamada verdad "material". Aquí ingresamos ya en

el dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la función
protagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identi-
ficar el signo procesal que se adopte —.no por fuerza el contraste entre
libertad y autoritarismo— y la hondura —o "veracidad", permítase la
expresión— que el proceso consiga como medio para establecer los
hechos, como éstos son, y el derecho, la decisión judicial, como debe ser.

En seguida —.tema XI— se analiza el procedimiento, "forma exterior

y armónica del proceso, a través de actos concatenados entre sí, que
llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolución en
la sentencia final" (I), que es como decir, con Florián: actos vincu-
lados entre sí por una relación lógica, cronológica y teleológica.
En primer término se habla de los sistemas de principios procedimen-
tales por razón de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo este
rubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, que
antes he comentado. No volveré sobre lo dicho, pero debo destacar
una observación del profesor Fairén, que invita a reflexionar.
Las reformas en el proceso penal español amplían la "oportunidad",
como en México ha sucedido —dije antes— merced a la extensión de
los supuestos de querella (mínima) y perdón. Recuerda Fairén que hay
opinantes "en favor de que no continúen las persecuciones penales
cuando la víctima del delito haya sido indemnizada y el interés gene-
ral no exija una condena". El autor entiende que aquí aparecen ries-
gos graves, como lo son "la indemnización de lo que sea el 'interés
general' del que depende la persecución y condena, y su posible fija-
ción por motivaciones políticas, por lo tanto, susceptible de fáciles alte-
raciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimum
de seguridad jurídica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evi-
tar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o enti-
dades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de la
independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". De
lo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Po-
der Judicial); y holgará el jurado. Y muchas de las garantías consti-
tucionales".
Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir que
debieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio
 PRÓLOGO LII1

—todavía pendiente— sobre la naturaleza y la pertinencia de diversos

actos confiados a autoridades (actos simples de resolución, o actos
complejos: resolución previa opinión de otra autoridad), que constitu-
yen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la que-
rella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de población, financiero,
autoral. etcétera.
Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones más
atractivas, importantes, del proceso: ¿qué se quiere obtener con éste,
en lo que atañe a la "transparencia" de la materia litigiosa? ¿Una ver-
sión formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgador
debe aceptar? ¿Una versión estricta —hasta donde tal cosa sea posi-
ble.—, ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre los
hechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer con
auxilio de amplias potestades indagatorias?
No tiene caso hablar aquí de supuestos retornos a prácticas inqui-
sitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en el
fondo, del uso mismo del proceso, de su significación y acaso de su
legitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactiva-
mente, concurrirá a imponer, Esto se expresa de manera diferente en
las especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite con
más facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, ésta, de
la dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: a
tal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extraju-
dicial —nuevamente, autocomposición—, que gestionar una sentencia
sobre hechos que el sentenciador no alcanza —legalmente no puede—
a establecer con rigor, En efecto, las partes "guían" la capacidad del
juez Y "condicionan" su ejercicio.
Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisi-
ble en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e incul-
pado —característico del derecho anglosajón—, que desemboca en
munidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exención
de pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecen-
cia del principio de oportunidad puede vulnerar —como aquí vemos—
la opción por la verdad material.
A otros principios se refiere también el autor en el tema XI: los que
fijan diferencias entre procedimientos, según la -forma externa" que se
adopta. La relación se inicia con el antiguo contraste entre oralidad
y escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposición
entre inmediación y mediación. Una y otra vez se ha querido que im-
pere la oralidad; igual número de veces se ha fracasado o, al menos,
L1V PRówoo
obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en México, en materia
penal, desde las reformas de 1971 al Código de procedimientos penales
para el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, es-
tablecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre milita
en contra, con silenciosa energía. Correctamente señala Fairén: "la
oralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad sus
ventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho compara-
do". Lección para legisladores, pero también, sin duda, para la forma-
ción de los abogados.
El asunto de la inmediación está pletórico de razones y consecuen-
cias, y también abrumado de problemas. Mayor o menor es su impor-
tancia en las causas civiles —con la excepción de las familiares, cuya
sustancia se halla siempre a media vía entre el ius publicum y el ius
privatum: tercer género, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, es
de la mayor importancia. La inmediación es un buen, cauce para el ar-
bitrio judicial, vehículo, a su vez, de la individualización; esto no sólo
si se quiere conocer —y se debe hacerlo, pese a todas las impugnacio-
nes que se dirijan al concepto de peligrosidad— la personalidad del
justiciable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, natu-
ralmente) acerca de los hechos imputados y la participación del in-
culpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, los
juzgadores, abrumados de trabajo, difícilmente pueden presidir perso-
nalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es así como
declina la inmediación en seguida de una oralidad que también se ha
desvanecido.
Otro principio procesal eminente es la publicidad, garantía constitu-
cional en materia penal. La mirada de la opinión pública —.ariete con-
tra el autoritarismo— es una de las claves para el éxito de ciertos me-
dios de protección de los derechos individuales: tal es el caso del
ombudsman. Y lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del se-
creto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes con-
quistas en el tránsito del régimen inquisitivo medieval al acusatorio y
al mixto modernos.
Empero, la publicidad también puede militar contra la objetividad
de la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aquélla se
cierne el peligro de manipulaciones, extravíos, muchas veces más de-
terminantes, eficaces, que la presión directa del poderoso. No sólo pue-
de ejercer presión en el ánimo del juzgador, desviando a la justicia, el
público que satura la sala de audiencias (o la plaza pública del antiguo
régimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporáneo);
 Pikót.,090: LV:

también el que vigila --"orientado"— como receptor de las noticias

que difunden los medios de comunicación masiva,
Fairén afirma que el principio de publicidad está llamado, en un
pueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que así "se trans-
formará en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los
tribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo político',
el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras
actuales'. (IV, 4, 8).

Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamenta-

les del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestión central.
Importa tener la razón, pero es indispensable demostrarlo: la prueba
es el camino que lleva a la justicia; sin aquélla, ésta permanece remota,
inasible, apenas como anhelo. En la Teoría del profesor Fairén Gui-
llén, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique del
juzgador: "De la situación de 'duda' ante las 'apariencias' el juez...
debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de
'verosimilidad'. Y ahí se halla la prueba, para realizar este difícil paso"
(1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha"
sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmación de éste. Pasa por
estadios: duda, verosimilitud, convicción subjetiva, certeza. Aquí se
halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza,
que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metódica que es
buena herramienta para alcanzar la verdad.
Se ha dicho que la función judicial tienen mucho de la función divi-
na; esto así porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabi-
lidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, le
privará de algún bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la li-
bertad. Pero hay algo más: antes de ese momento y para llegar a él,
el juzgador deberá cumplir otra difícil, encumbrada actividad: conocer
la verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frágil, movedi-
zo-- fundará su sentencia.
No volveré sobre puntos arriba examinados: así, el principio de ver-
dad material, decaído, a través de los convenios probatorios, entre
ellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales nor-
teamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrañe una d,ispo-
sición sobre el proceso mismo y la sanción, y no apenas sobre la vía
procesal —verbigracia, la sumaria o la sumarísima—, como acertada-
LVI PRÓLOGO

mente resuelve, en México, el Código federal de procedimientos pe-

nales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la perti-
nencia de la prueba.
Se sabe que el proceso tiene un tema y que éste es, obviamente, el
tema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han de
dirigirse a aquél, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descu-
brir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese tema
es impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstácu-
los, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hecho
rentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas im-
pertinentes o inútiles; son inadmisibles. Claro está que el rechazo de lo
impertinente no implica, en modo alguno, reducción del derecho que
las partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundido
—o se ha querido confundir— la frivolidad de las peticiones probato-
rias con la libertad de prueba.
Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa-
,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba.
Conocemos que en el régimen de proceso dispositivo —"intraproce-
sal", califica Fairén—, aquéllas son muy grandes y éstas se mantienen
reducidas. Empero, de aquí no se debe seguir la consecuencia de que
las partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolución absurda,
irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un frau-
de". Es terminante la conclusión del maestro español en este punto
—que sugiere, me parece, una honda y honrada revisión de la dispo-
sitividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento de
Ja iniciativa judicial en procuración de la verdad material—, en cuanto
dice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal
hasta el extremo de hacer a la institución estatal o comunitaria 'pro-
ceso', cómplice de sucios manejos por parte de individuos o de colec-
tividades" (VI, 1).
Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no-
.un est; manifiesta non egent probatione. Fairén recuerda que los he-
.dios notorios no está sujetos a prueba, pero también pone en guardia
sobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma-
:nipulación de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de
-una difamación extrajudicial. Aquí se tiene, de esta suerte, una "noto-
riedad" absolutamente inadmisible; jamás debiera fundar el juez sus
pronunciamientos en semejante "evidencia", que —puntualiza el autor,
acertadamente— "puede producir grandes perjuicios a individuos, per-
sonas jurídicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).
 PRÓLOGO LVII

Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias al

derecho o a las buenas costumbres. Éstas —en concepto de muchos—
dan contenido a la "moral pública". Tan comprensible rechazo no al-
canzó a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de me-
dios obtenidos en contravención de la ley y que tal vez aporten luz
sobre los hechos examinados. La impugnación de estos procedimientos
ilegítimos para obtener pruebas, se vincula con la defensa de los dere-
chos humanos ante la jurisdicción. Por ello me ha parecido razonable
afirmar que lejos de que el fin (el conocimiento de la verdad) justifi-
que los medios( los ilegítimos para obtener aquélla), en el enjuicia-
miento contemporáneo es la legitimidad de los medios empleados lo
que justifica ( gracias a la admisibilidad y eficacia en tales medios) el
fin que se alcanza.
En este orden de cosas ha tenido una influencia benéfica la jurispru-
dencia norteamericana. Son notables los casos Mapp versus Ohio
(1961), Escobedo versus Illinois (1964) y Miranda versus Arizona
(1966). A partir de éstos se ha visto cómo los llamados --peyorativa-
mente— "tecnicismos", en realidad garantías procesales, oponen un
resuelto valladar a los abusos de autoridades. Así ha prosperado la
exclusionary rale, que en México se plantea, de modo expreso, en las
reformas procesales de 1990 sobre admisibilidad de 1a confesión.
Una vez más entran aquí en colisión —real o aparente—, esos intere-
ses de los que hablamos supra, que tienen de convergencia en el pro-
ceso penal: de un lado, la defensa de la sociedad y la satisfacción del
agraviado por el delito; del otro, la preservación de los derechos del in-
culpado. Por ello no pocos analistas reclaman ponderación, juicioso
examen, en las decisiones que aquí se adopten. Tal es el parecer del
profesor Fairén Guillén, que pronuncia a propósito de la prueba prohi-
bida. "Nos parece admirable y exigible" el respeto a los derechos funda-
mentales del hombre, escribe, -pero no puede convertirse su invocación
en un 'tabú' de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad
probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el
de la inviolabilidad del domicilio, etcétera". En tal virtud, recomienda
la solución caso por caso, "sin pretender establecer una jurisprudencia
'constante' que acabaría por degenerar. Y, naturalmente, cualquier for-
ma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse".
Se ve, pues, la delicadeza del asunto y el deseo de atenderlo sin me-
noscabo de los intereses legítimos contrapuestos. Un desliz en cual-
quiera de las dos direcciones acarrea males gravísimos: el atropello
sistemático a los derechos humanos, que acaba por entronizar un Es-
LVIII PRÓLOGO

tado- policial so pretexto de seguridad pública, o la ominosa, inadmisible

impunidad, que deja la paz al garete, víctima a los inocentes y hasta
puede desembocar —se ha visto de sobra-- en fenómenos de vindicta
extraoficial ("escuadrones de la muerte").

La doctrina suele referirse a recursos ordinarios y extraordinarios,

ambos bajo el rubro de los medios de impugnación —tema XIV—, que
puede abarcar, asimismo, otras figuras procesales. Aquéllos son —in-
dica Fairén-- "actos procesales de la parte que se estima agraviada
(o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que
acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o
los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes"
(I). Habla el autor de parte "gravada" en cuanto la resolución que se
impugna produce "gravámenes": la afectación que conocemos bajo el
nombre de "agravio".
Durante mucho tiempo hubo en México, entre los recursos que se
dice extraordinarios —pero escasamente estudiado—, un indulto "nece-
sario". Servía éste para impugnar una sentencia, incluso en etapa de
ejecución, en virtud de específicas y muy graves razones, Algún Có-
digo estatal llamó revisión a ese indulto necesario. Hoy se habla, mer-
ced a la reforma penal y procesal de 1983, de reconocimiento de la
inocencia del sentenciado. Con ello se dejó atrás el indebido empleo
de la voz indulto. Ahora bien, a este recurso se conoce, generalmente,
como revisión. Así lo aborda Fairén, en los procesos civil, penal y la-
boral españoles.
No es novedad que la revisión se conceda contra sentencia de con-
dena, aunque así quede en entredicho la cosa juzgada, o decaiga de
plano, asunto diversamente considerado por los tratadistas. ¿Cómo per-
mitir, en efecto, la subsistencia de la condena y de la consecuente eje-
cución por un delito de homicidio, si aparece viva la supuesta víctima?
¿Y cómo permitirla —también por ejemplo— si la sentencia se fundó
solamente en el dicho de testigos, que resultaron falsos, o en la fuerza
de documentos falsificados? La justicia reclama que semejante senten-
cia quede sin efecto —se anule—,, cualquiera que sea el impacto que
ello apareje para la cosa juzgada. Es insoportable una "verdad legal"
tan flagrantemente enfrentada a la "verdad material".
Si es general la admisión del recurso contra la sentencia de conde;
na, no lo es contra la absolutoria. En este terreno sigue imperando un
 PRÓLOGO LIX

principio de favor al reo, que por múltiples vías penetra en el derecho

y en el procedimiento penales (tal ocurre, verbigracia, en otro extremo
a propósito de la impugnación, también examinado por Fairén: la ne
reformatio in pe ¡las). Pero no es absolutamente desconocida la impug-
nación en estos casos, tema sujeto a opiniones encontradas. El autor
menciona el punto y añade que la revisión de la sentencia absolutoria
implica un problema de política criminal, no uno conceptual, "ya que
la seguridad jurídica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo
que la idea no se puede desechar de plano y sin previo examen mi-
nucioso" (VII).
Con alcance para el tema XIV, en su conjunto, es interesante el aná-
lisis sobre la naturaleza del derecho de impugnación (X). Se trata de
establecer, en su caso, la existencia de una acción impugnatoria autó-
noma. Una es —o puede ser—, la conclusión para la mayoría de los
recursos; otra, para la revisión. Sobre aquel supuesto se ha dicho que
hay "tres diferentes y consecutivos del mismo proceso, por lo que las
posibilidades de apelar y de recurrir en casación eran solamente mo-
mentos o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho
procesal de acción (Lang, Philippi, Ugo Rocco)", También se ha creí-
do que "la acción, desarrollada por la pretensión, extiende su alcance
no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si exis-
tiere y casación, y aun a la ejecución de la sentencia; su fuerza sola-
mente queda neutralizada por la cosa juzgada".
En México el viejo recurso de casación desapareció para ceder el
sitio al amparo como medio de control de la legalidad (sin embargo,
la casación dejó claras huellas en los ordenamientos procesales pena-
les muy influidos por los precedentes decimonónicos; así, en las hi-
pótesis de reposición del procedimiento por error in procedendo). La
opinión dominante distingue nítidamente entre el proceso ordinario y
el de amparo: vienen a cuentas acciones y pretensiones diferen t es. Esta
situación queda de manifiesto, con mayor certeza, en el amparo - casa-
ción penal, habida cuenta de que el Ministerio Público, actor único en
el proceso penal, carece de acción de amparo (e inclusive de la posi-
bilidad de impugnar por revisión, que sí tienen, en cambio, las autori-
dades fiscales); ésta sólo incumbe al particular condenado en el proceso
penal, "quejoso" para fines de amparo.

De la cosa juzgada trata el tema XV. Ahí se examinan las especies

de ésta: formal y material, y sus límites objetivos y subjetivos, así
LX PRÓLOGO

como las diversas resoluciones que surten efectos de cosa juzgada

material
Con frecuencia se suscita el problema de la cosa juzgada en el cam-
po penal, donde su eficacia resulta menos clara que en el civil. Se pone
en duda, inclusive, la existencia de una cosa juzgada material cuando
la sentencia de condena puede ser en todo tiempo impugnada, a través
de la revisión. Este punto ha sido escasamente explorado en México.
Aquí es pertinente reflexionar sobre dicha revisión ~o "reconocimiento
de la inocencia del sentenciado"—, y acerca de la cosa juzgada y el
amparo, tomando en cuenta que cuando se trata de sentencia que con-
dena a pena privativa de libertad —entendida como "ataque a la liber-
tad personal"— no precluye el derecho de actuar en el plazo de quince
días, que alcanza, en cambio, a otros supuestos de impugnación de
resoluciones.
Un tema cercano al anterior, tampoco suficientemente explorado en-
tre nosotros, es el relativo a los efectos de la determinación de no ejer-
cicio de la acción penal por el Ministerio Público. En este punto diver-
gen los pareceres y las soluciones legislativas: de éstas, unas afirman
el valor definitivo de la resolución de no ejercicio (que se ha llamado
de "sobreseimiento administrativo" en vista de esos efectos, o bien, de
"archivo"); otras sólo le reconocen eficacia provisional, lo que la equi-
para, prácticamente, a la determinación de "reserva",
No comentaré aquí los argumentos, interesantes, en favor de cada
una de esas posiciones. Pero subsiste la pregunta sobre la eficacia de
la resolución de "no ejercicio": ¿impide en definitiva el inicio de todo
procedimiento penal ulterior —si hay identidad de sujetos y objeto, se
entiende—, en forma parecida o igual a la que deriva de una sentencia
firme preexistente, es decir, opera una especie de excepción de cosa
juzgada?
Otro asunto importante, abordado por el profesor Fairén, es el de
los efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales. En lo que
atañe a la fuerza de éstas sobre el juicio civil, se ha atendido, tradi-
cionalmente, al principio de que le critninel tient le civil en état. El
autor de la Teoría examina el alcance que se deba dar a esta regla.
Al respecto, señala: "Seguimos estimando que la 'vinculación' del tri-
bunal civil lo es a la sentencia penal como 'el hecho de la condena a
una pena por responsabilidad penal' y nada más" (XI, 3).
Hasta 1983 se mantuvo vigente —por falta de prevención legal ex-
presa— la duda sobre los efectos que una "resolución" penal —así,
del Ministerio Público o del juzgador— desestimatoria de la respon-
 PRÓLOGO LXI

sabilidad penal (o de la posibilidad de exigirla) puede tener sobre

los derechos patrimoniales del ofendido. En efecto, éste no está en
posición de actuar penalraente por sí mismo; tampoco se le concede
impugnar, en cuanto al fondo de la cuestión, la sentencia absolutoria.
El vacío se colmó gracias a un nuevo tercer párrafo del artículo 34
del Código penal, otra aportación de la fecunda reforma de 1983.
Quien se considere con derecho a la reparación del daño tiene franco
acceso a la vía civil cuando pueda obtener el resarcimiento "ante el
juez penal, en virtud de no ejercicio de la acción por parte del Minis-
terio Público, sobreseimiento o sentencia absolutoria". Ahora bien,
me parece que el juzgador civil habrá de examinar el factor de dichos
no ejercicio, sobreseimiento o absolución: una cosa es que aquéllos se
funden en la licitud de la conducta (por ejemplo, legítima defensa,
estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un de-
deber, que "justifican" el comportamiento del agente e impiden, por
ello, toda suerte de responsabilidad —penal o civil— para éste, y otra
que vengan al caso circunstancias excluyentes de culpabilidad o cau-
sas que simplemente impiden la persecución: extinción de la respon-
sabilidad (así, prescripción, amnistía, muerte del inculpado, etcétera),
astas no aparejan, de suyo, la irresponsabilidad patrimonial (del autor
o de terceros civilmente obligados: herederos, padres, tutores, por
ejemplo).

¿Justicia onerosa o justicia gratuita? ¿Cómo resolver, en aquel caso,

la prestación del servicio a los desvalidos? Este punto invita a medi-
tar sobre diversos extremos; uno de ellos, las costas, que es el rubro
del tema XVI de la Teoría a la que estas líneas sirven de prólogo.
Empero, el documentado estudio del doctor Fairén va más lejos,
Aborda una de las mayores cuestiones que hoy se plantean a la jus-
ticia, servicio que el Estado debe a los particulares, razón nuclear de
la existencia misma del Estado (que primero es policía, juez, ejecu-
tor, y sólo después educador, tutor, médico, empresario...) : el acceso
de los individuos a la justicia. Se trata de un derecho humano, sin
duda, y por cierto uno de los más relevantes.
Empero, no ha sido sencillo ---,no lo es—. el verdadero acceso a la
justicia. Un cúmulo de obstáculos lo impide, o al menos lo reduce:
el alto costo del patrocinio, la onerosidad de la administración de jus-
ticia, el burocratismo, la extrema complejidad de los procedimientos,
LXII PRÓLOGO

la lentitud —hasta culminar en denegación de justicia— en el despa-

cho de los asuntos, las frecuentes desviaciones: otro modo, piadoso,
de nombrar a la corrupción que acecha, etcétera. El acceso a la justi-
cia deviene, pues, un trabajo de Hércules. Y todo lo que se lleva dicho
sobre el proceso, y cuanto se quiera agregar, en bibliotecas enteras,
pierde sentido si el hombre común no puede comparecer ante los ór-
ganos del Estado, exigir justicia —en ejercicio de su derecho de
petición— y obtenerla cuanto antes, en términos más ventajosos que
los que supondría resignarse ante la conducta adversa, conformarse
con la "mala suerte". De esta magnitud es la cuestión.
En este orden de consideraciones son muy valiosos los trabajos de
Cappelletti, que Fairé.n reconoce. Dice aquél:

la expresión "acceso a la justicia" no es fácilmente definible, pero

es útil para referirnos al principio fundamental de todo sistema
jurídico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos
por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igua-
litariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estará encaminado
a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo (II).

Proporciona Fairén datos aleccionadores acerca del monto de las

costas en varios países, hacia 1987. El balance es desolador. Añade
un comentario sobre el problema de la duración de los procesos, que
impone nuevas cargas patrimoniales, a menudo muy severas. Valga
el ejemplo de Italia, tomado de Vigoriti y correspondiente a 1973:
556 días ante el órgano unitario de primera instancia (pretore); 994
ante el colegiado de primera instancia; y 769 ante el tribunal de ape-
lación. No eran menos impresionantes, años atrás, los casos de otros
países: España, Francia, Bélgica. Agreguemos que, en materia penal
el problema sube de punto, tomando en cuenta el caso, verdadera-
mente dramático, del preso en espera de condena. Lo ha estudiado, en
lo que toca a nuestros países, el Instituto Latinoamericano de Nacio-
nes Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del De-
lincuente (ILANUD, San José, Costa Rica). Las cifras que propor-
ciona son alarmantes. De ahí que se busque —México es ejemplo de
ello, mediante sendas reformas sobre libertad provisional, promovidas
en 1990 y 1991— disminuir al mínimo posible el empleo de la prisión
preventiva.
El acceso a la justicia (como obtención de sentencia pronta y jus-
ta, que es una de sus manifestaciones) se, atiende también mediante
el relevo del método jurisdiccional, para sustituirlo por soluciones ex-
 PRA5 LoGo LXIII

trajucticiales, y la adopción de procedimientos --éstos. si jurisdiccio-

nales— cíe carácter sumario o sumarísimo. Desde luego, todo esto im-
plica riesgos. 1-la de explorarse, concretamente, cuidadosamente. Es
obvio que la autocomposición tiene limites, que han de ser escrupu-
losamente observados, pues no se trata de desandar peligrosamente
la historia. En lo que toca a los procesos abreviados, será preciso
cuidar de que no prescindan de garantías indispensables, en aras de
la celeridad. Afortunadamente esto se ha resuelto bien en México, a
mi modo de ver, en los procesos sumarios que ingresaron al enjuicia-
miento penal del Distrito Federal en 1971 --entonces en forma insu-
ficiente— y ganaron terreno en 1983 en los sistemas común y federal.
En torno a este punto son pertinentes las consideraciones que la
Teoría contiene:

no podemos desechar el trabajo de "poner al día" procedimientos

procesales, jurisdiccionales... Y no olvidarnos del proceso penal.
Es el más importante. Ahí si que no se pueden adoptar tendencias
parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de juris-
dicción y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de gru-
po (II).

• Es importante definir las consecuencias patrimoniales de la absolu-

ción del inculpado, en lo que respecta al resarcimiento de los daños
y perjuicios causados; tanto los patrimoniales como los morales, cuan-
tiosos. El problema crece cuando el procesado absuelto estuvo sujeto
a prisión preventiva. Existe una creciente tendencia a exigir resar-
cimiento por parte del Estado; no sólo aparece en la doctrina, sino
también en instrumentos internacionales y textos nacionales. Trata-
mos, sin éxito, de incorporar esta reparación en el Código penal para
Veracruz, de 1980 (basado en el proyecto que elaboró en 1979 el
Instituto Nacional de Ciencias Penales, documento en el que se apo-
ya —lo declare o lo silencie— casi toda la reforma penal mexicana
de años posteriores). •
En este campo aparece la posible condena en costas del Ministerio
Público. Se hallan divididas las opiniones. Fairén cita las de Alcalá
Zamora —partidario de la condena en costas, que "será satisfecha
por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los límites
de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personar.— y
Gómez Orbaneja —quien sostiene que no debe ser condenado, "por
razones de conveniencia y de prestigio" (Fairén acota, con razón: "no
nos convence; querríamos razones de 'justicia' ").
LXIV PRÓLOGO

El asunto merece reflexión. La solución no es sencilla. Ha de to-

marse en cuenta la diferencia, tan relevante, entre la responsabilidad
personal de un miembro del cuerpo del Ministerio Fiscal —el agente
del Ministerio Público, decimos nosotros— y la del Ministerio Fiscal
mismo —es decir, de la institución del Ministerio Público (recuérdese
el rasgo de "irresponsabilidad" que le atribuye un amplio sector de
la doctrina, seguida en México), que en nuestro país se localiza en la
dependencia llamada Procuraduría.

El tema XVII de la Teoría se concentra en la justicia gratuita. Está

ligado estrechamente, pues, con el tema XVI, que líneas arriba co-
mentamos. Se sabe que donde la justicia —un servicio público— está
sujeta a costas —me refiero aquí a los gastos que debe hacer el con-
tendiente como contraprestación al servicio del Estado, cualquiera
que sea el título jurídico que se les asigne— existe también la posi-
bilidad de relevar de tales contraprestaciones —en todo o en parte—
a quienes carecen de los medios para erogarlas. Surge aquí, entonces,
un "beneficio" para determinados litigantes: justicia gratuita. Esta es
la consecuencia de la pobreza, No se debe abrumar al menesteroso
con exigencias económicas que le privarían, materialmente, de acceso
a la justicia.
Hace ver el profesor Fairén que no pocos juristas, autores de obras
de carácter general, se abstienen de examinar la naturaleza jurídica de
ese "beneficio", acaso por considerarla evidente. Habrá que volver, me
parece, al tema del acceso a la justicia: el beneficio es un instrumento
para hacerlo posible, en hipótesis en que no lo sería; es, pues, un co-
rrector de la desigualdad material, de la injusticia social; un medio para
favorecer —intentar—, también aquí, el antiguo ideal, un sueño, sin
duda, de la igualdad de oportunidades.
En México ha imperado el principio de la justicia gratuita. Tal es,
al menos, el texto constitucional. Se trata de una garantía que ha
perdurado en el artículo 17 de la Ley Suprema, tanto en la versión
original de 1917 como en la reformada de 1987. Este precepto aborda
el tema del derecho —y el acceso— a la justicia, como cuestión autó-
noma, no solamente implícita en el derecho de petición —aun cuando
el de acción sea un derecho específico dentro del género petición—,
que se localiza en el artículo 8. Tras referirse al derecho a la justicia
y a ciertos caracteres de ésta, el segundo párrafo del artículo 17 re-
 PRÓLOGO LXV

suelve que "su servicio (de los tribunales) será gratuito, quedando,
en consecuencia, prohibidas las costas judiciales".
* * *

No debo extender más mis comentarios sobre la Teoría General del

Proceso, del doctor Víctor Fairén Guillén. Sólo he querido, como dije,
añadir algunas reflexiones, sobre todo a propósito del derecho pro-
cesal mexicano. He acentuado las referencias al enjuiciamiento penal,
materia que profeso en nuestra Facultad de Derecho, considerando
las relevantes y numerosas reformas que ha recibido en los últimos
años —una década, prácticamente, de incesante labor— y las cuestio-
nes que éstas suscitan,
Estoy seguro de que el lector encontrará en esta Teoría —como lo
he hallado yo mismo— abundante material para una reflexión prove-
chosa. La obra contribuirá al progreso de los estudios procesales en
los países de habla española. Ella misma es una muestra elocuente,
magistral, de ese avance notable. Dejo al maestro la palabra, que
inicia el diálogo con sus lectores.

Sergio GARCÍA RAMÍREZ

Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas y profesor
en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México.

Ciudad Universitaria, 1 de diciembre de 1991.

 PREVIAMENTE...

Que el "proceso judicial" es noción única, no parece ser muy comba-

tido. Otra cuestión es la de que, desde ha siglos, se den en él diversi-
dad de matices, en relación con los campos de la actividad humana a
que se aplique y de la extensión que deba darse al principio de "su
unicidad".
Fijándonos en el terreno de la práctica del derecho (aunque su co-
rrelación con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas
temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos históricos, en
Jo que hemos dado en recoger con el nombre de "primitivo proceso
germánico": sin diferenciar entre lo público y lo privado, entre la pena
y la indemnización, o con escasas diferencias, casi un solo vehículo
era servible.
Y si de tal época, nos aproximamos a la presente, pero en regiones
continentales en las que los ordenamientos de tipo germánico y afines
conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aquélla incluso se
marcó en la famosa recopilación del derecho llamada Sveriges Rikes
Almánna Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil
y penal, no fueron tan graves como en Europa Central (y ello había
de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar
a una cuasiunificación de los dos procesos, civil y penal, en 1942).
Si es aquel uno de los hitos en la historia que aquí conviene reme-
morar, no menos deben ser considerados como tales, y más cerca de
nosotros, y entre otros, estos que siguen.
En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, está ya construyendo
un anteproyecto que se hará famoso como Zivilprozessord'nung entra-
da en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado, para la
construcción de las lineas generales de "su proceso civil", en el penal,
en los penales de más prestigio en el siglo XIX, que entroncaban a su
vez, al menos, los alemanes del Oeste o renanos, con el Code dinstrue-
tion Criminelle francés de 1808. Grandes juristas alemanes, habían ex-
tendido sus ideas: Feuerbach, Maurer, 1Vlittermaier, Báhr, etcétera. El
modelo procedimental -preparación-examen del fondo" se imponía. Y
2 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

éste fue el esquema fundamental de Klein; en una "audiencia prelimi-

nar y en una "audiencia principal", concentradas ambas, debía evacuar-
se, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extrañar que
los juristas cultos, no lleven anteojeras jurídicas que les impidan saltar
sobre artificiosas especializaciones. Y resultó que la ZPO austriaca
de Klein, fue un triunfo, jurídico y socialmente considerada: al cabo de
un siglo de vigencia, sólo de retoques precisó.2
Otro hito más reciente: el constituido por el Ráttegángsbalk de
Suecia, de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga
preparación.' 4 En él, la unificación procesal se ha conseguido con
acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequeña
parte. Y no unificación que se advierta como "forzada" por una espe-
cie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si
se observa la °satura fundamental de los dos procedimientos —del
penal y del civil— resulta que es casi uniforme. Y para un legislador
consciente y culto, tener a la propia disposición, semejante material
unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Gárde, ni sus compañeros
de equipo, lo desperdiciaron.5 Bien es verdad que, aunque la reforma
corriese prisa, ellos no se embarullaron —perdónese la expresión — .
Un tercer hito,, aún más cercano: en 1965, el profesor Fritz Batir
pronuncia una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschafi; so-
bre el tema "Wege su einer Konzentration der mündlichen Verhand-
lung im Prozess"; se publica en 19665 y es tomada como apoyo doc-
trinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21, civil del Landgericht

1 Cfr. esta alusión, en los Materialien ro den neuen osterreichísehen Civilpra-

cessgessetzen (Civilprocessordnung), Viena, Ministerio R. e I. de Justicia, Librería
Manz. 1897, t. I, esp. p. 291.
2 Recientemente, la Ziviluerfahrensnovelle de IQ de mayo de 1983. La hemos
estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciarttiento
"civil. Juicios de menor cuantía, casación jr afros aspectos flindamentales de- la Ley
de 6 de agosto de 1984. Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y es.
3 Cfr. sobre la elaboración del RB sueco, Simson, (NathanaeI Gárde, siebzig-
jáhriga, en Zeitschrift für Zivilprozess {64), 1950-51, pp. 80 y se.; el 'mismo, 'Das
und Strafprozessgesetz—Schuredens, Berlín, Walter de Gruyter, 1952, «Ein-,
leitung», passim.
4 Sobre esta elaboración, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo «r:cis
procesos europeos desde Finlandia hasta Suecia», LXXV años de 'evolución jurídica
en el Mundo (México 1976), México, UNAM, vol. III, 1978, esp. pp. 14 y sa.
5 Cfr. Simson, «Nathanael Gárde siebziglührig», cit.
Y también la fundamental pequeña obra de P. a Ekel6f, Wie man in Schureden
Recht spricht, Zürich, Scientia Verlag, 1949, passirn. • ,
"Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess",
'la Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.v. Berlín, núm. 23, lérlín, Walter
de Gruyter, 1966.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 3

de Stuttgart, para efectuar un avance metodológicamente muy acerta-

do: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA
sin modificación de sus normas lega1es.7 Así, de acuerdo este bravo
tribunal con los Abogados de Stuttgart —y con los peritos, que van
a asumir una carga mayor--, sobre la base de la misma ZPO, aprove-
cha su normativa, aquello "que no está prohibido-, y elabora un
proceso civil... nuevo, el "Modelo de Stuttgart-,8 que se va a aceptar
para toda la RFA en la reforma procesal. Y no es casualidad que su
inspirador, el profesor Baur, recuerde el -acercamiento" que Klein
procuraba entre los procesos civil y penal 8... Y tampoco ha de ser
casualidad que, en una obra en la que campea el derecho nacional
—,como es el RB y los juristas suecos explican el fenómena—,1° apa-
rezca alguna influencia del sistema de principios austriaco."
Estos tres hitos —no elegidos por casualidad; mas tampoco son de
los menos importantes— dan una perspectiva legislativa, práctica —de
leyes de buena calidad y que triunfan en la práctica, no de leyes me-
diocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios.— de la
-doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extraída de
manuales de historia del derecho.I2
Y, en el mismo paisaje, tornando la faz hacia la doctrina —que no
es "otra cara de la moneda".—, la vemos, contra iniciativas individua-
les escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque,
corno es natural, discutiendo cada paso que en aquel se da. Así, auto-
res contrapuestos .—Sauer, el eximio James Goldschmidt— o menos
contrapuestos, pero no por ello conformes entre sí, ni mucho menos
--Carnelutti, Grispigni— han tomado la pluma y el camino de la doc-

'7 Cfr. Bender, Rolf, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artífices
de.este nuevo desarrollo en la aplicación de la misma ZPO, p. ej., «Die -Hauptver-
handlung" in Zivilsachen» en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, Pp. 163 y se.
Cfr. sobre el «Modelo de Stuttuart», el lugar que ocupa en el «Proyecto de
Florencia», en Access to lustice (Cappelletti y otros), t. II, Milán-Alphen van
den Rijn (1979). Bender y Strecker, Access to justice in the Federal Repuhlic ni
Germany, esp. pp. 551 y ss.
9 Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y además, su idea comparativa, en pp. 13 y se.
19 Cfr. p. ej., Ekelóf, pp. cit., pp. 48 y ss.
11 Cfr. p. ej., Simson, Das urrd Strafprozessgesetz, cit., «Einleitung» pp.
15 .y se.; Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus
Nijhoff, 1965, p. 34, notas núms. 135 y 136.
• 12 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como
fundamental para cualquier profesión jurídica. Y para el legislador o coadyuvante,
aún. más. Vaya esta afirmación por delante y dirigida a quienes la desprecian por
desonocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y así, en más de una oca-
sión.., descubren el Mediterráneo, lo cual no carece de mérito. Cfr. mi nota 37•infra.
4 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

trina general junto con otros esforzados juristas. Si bien, por sus
respectivos currículo parece que no dedicaron a tal menester toda su
fuerza intelectiva creadora, ni mucho menos. Y, en efecto, analizando
sus respectivas obras, pueden verse los escolios con que tropezaron.
Quizás no observaron con el debido detenimiento el panorama de la
práctica, de la ley —y hago excepción para Grispigni, muy preocu-
pado con el Código de Suecia—.
Con cuidado por este aspecto de la construcción, he vuelto a estu-
diar el Ráttegá ngsbalk. Y llama la atención el hecho de que —salvo
excepciones, naturalmente— sus normas están redactadas con espíritu
de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboración el
ingenio jurídico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos fo-
renses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas:
el precedente jurisprudencia!, allí de gran valor, es un arma de cuya
potencia, ellos y los anglosajones saben más que los continentales
europeos, a fin de completar los campos de la práctica forense ade-
cuadamente. Y así, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes —lo que
yo no hago, naturalmente— se verá la diferencia que hay entre un
juez español aplicando la LEC, casuística casi totalmente, y otro de
Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas uni-
tarias sobre la prueba de su RB.1"4 Sus respectivas tareas, iguales
en su finalidad, difieren enormemente en la técnica.
Esa altura, esa abstracción —y no es paradoja— de las normas del
RB, no les da el aspecto de hacerlas difíciles de aplicar prácticamente.
Y recordemos que el sistema jurídico de Suecia, no se halla alejado,
ni mucho menos, del common
Y anotemos nuestra impresión —aquí, con destino a los noveles
que puedan emprender el participar en la obra de elaborar una "Ley
procesal general"^'" de que, naturalmente, los juristas suecos que
elaboraron el Código cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en

13 Cfr. en general, p. ej., Ekell5f, «Teleological construction of Statutes» en

Scandinavian Studies itt Law (Stockolm), 1958, pp. 75 y as.; Nal Beckman, «Pre-
cedents and the construction of Statutes», en 1a misma rey., 1963, pp. 19 y as.;
Stig Jorgensen, «Grundzüge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissen-
schaft», en Juristische Zeitung (RFA), 1970, pp. 529 y ss., y 532 y SS.
14 Cfr., sobre este punto, p. ej., EkeIsf, «Free evaluation of evidence, en ScStL.
1960, pp. 45 y as.; Bolding, «Aspects of the burden of the proof», idens, pp. 13 y as.
Waaben, «Criminal responsability and quantum of proof», ídem, 1965, pp. 146 y as.
25 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo aseveró
Gimen° Sendra, asesor ministerial, en el «1 Congreso de Derecho Procesal de Cas-
tilla y León> (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho).
Madrid, número extraordinario, pp. 1 y ss„ cfr. infra.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 5

el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido,

con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la característica
vernácula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por
dentro" con aparición de las instituciones por vía de la costumbre, de
la práctica judicial, de la interpretación progresiva de las leyes: la
misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmánna Lag
fue un elemento favorable a la moderna reunificación (si la unicidad
apareció en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vándalos). Ese
"instituto jurídico centrípeto" difícilmente se va a hallar actualmente
en España..."
Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean más
del espíritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la
superficie del campo de estudio para tratar de obtener panorámicas
mejores. Con perjuicio .—que no es menosprecio— de los detalles. Pero
si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios —aunque sean muy
respetables— difícilmente podremos superar tal lastre. Y debemos te-
ner en cuenta —esto es necesario advertirlo, en una situación como
la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los
derechos y libertades fundamentales,— que las preocupaciones por
"su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen
muy alejados del campo del proceso, o bien, el aún más considerable,
de que aparezca, en su relación con nuestro campo, no el "derecho.
arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamen-
tales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados
con él. El hallar sus puntos de relación, es tarea primordial. Ya dije
—y me ratifico aquí-- que el "derecho de acción" ,y es un ejemplo—,
no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal específico.
Precisa investigarlo en los ámbitos constitucionales y en la historia."
Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos
—sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador,
puede alcanzarse el premio, en la forma de una creación doctrinal,

. 16 Ya dije —con conocimiento de causa y no frívolamente— que auguro a quie-

nes trabajan en la elaboración de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal
General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum
vitae me podría autorizar a hacerlo.
17 Cfr, mis trabajos sobre «el derecho de acción», en tiempos en que el estudio
del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso.
Cfr. mis trabajos «Azione, Diritto processuale e Diritto politice», en Jus (Milán
1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seb: (voz «Acción») en Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 1951, y «La acción, derecho procesal y derecho político»,
en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as.
Y el tema III de este libro, escrito muchos anos después.
 vícToR FAIRÉN GUILLÉN

eficaz, útil para la sociedad,18 aunque sea históricamente relativa...1'

• Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utili-
dad prácticas.

Intuí, siendo estudiante de derecho —lo continúo siendo— que dos

pequeñas obras de James Goldschmidt, la Teoría general del proceso
y los Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, traducidas (o
coadyuvando a su correcta traducción por el mismo autor, el profesor
Prieto-Castro) contenían mucho de innovación. A la vez —un poco
más tarde— sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Pro-
grama de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor
doctor Niceto Alcalá-Zamora Castillo, catedrático numerario de la
Universidad de Santiago de Compostela —que nunca me avine a esti-
marlo como decaído en su derecho por el exilio político: ni frente al
Boletín Oficial del Estado; y esto lo supo él pronto—. Aparecía en
este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" —tanto
él,. como el profesor Prieto-Castro, habían seguido a James Goldsch-
anidt 'y lo habían traducido y comentado—; desarrollo que el primero
continuó en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su
.exilio.
• y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo
mucho que le debo) me sugería que me dedicase .a investigar sobre tan
exteato y grave tema.
,Estos estímulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una
juvenil "teoría general del proceso" (de unificación muy parcial, ya
'que entendía y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de
gran importancia y necesarios, en la aproximación a lo procesal-penal).
•gue plasmé, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, métódo. fuen-

18 Lo que ya Klein exigía de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemer-

kungen, cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre él, mi trabajo «El Proyecto de la Ordenanza
Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein», para el Cincuentenario de tal obra,
pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss„ y en mis
Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim.
39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de acción, basándome
en' el trabajo de Calamandrei, ‹Relativitá del concetto di azione», en Rin,. dir. Proc.
civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il
'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. También Liebman,. en <La
^celda en la teoría del proceso civil», publ. en los Scritti in onore di Práncesco
Carnelutti (trad. española mía en Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foto Ga-
llego), Santiago-La Coruña, 1950).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 7

tes y programas de derecho procesal, necesaria para las oposiciones

a cátedra.m 21 "Teoría general" que, desde entonces hasta ahora y
con evolución constante, vengo explicando a mis alumnos de derecho
procesal en las universidades en las que he sido y soy docente —San-
tiago, Valencia, Madrid—.
Los alumnos de sucesivas generaciones —ahora suman millares—
no acogieron tal "teoría general" con extrañeza —les ayudé siempre
cuanto pude: que el enseñar fue mi profesión, mas también mi violan
cringres—.; y tengo impresiones fundadas en testimonios de los que
hace muchos años terminaron su carrera y aun obtuvieron, sin favo-
ritismos ni medios de mimetismo, altos puestos en la administración y
en la justicia, de que tales explicaciones --que, además, descargaban
notoriamente de reiteraciones el Ji Curso de Derecho Procesal— re-
sultaron muy útiles.22
Mas una cosa es el pensamiento y el inicio de una obra, y otra es el
desarrollo. Aún intuitivamente, reconocía mi incapacidad para formu-
lar, así como así —sin "instrucción", diría ahora algún temerario—
una "doctrina" o "teoría" del proceso que abarcase sus diferentes
especies. El método de trabajo, que adopté, era, en principio, sencillo
y atribuido a intelectuales universitarios alemanes: "Para obtener una
cátedra es necesario empedrar su camino y apedrear su puerta con mo-
nografías". Y a ello puse mano. Una cátedra, sin el respaldo de
hechos, hubiera sido solamente un Pedazo de papel. Joven al obtenerla

?") Entonces —en 1948— el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no

evitaba que ingresaran en el• Cuerpo de Catedráticos, juristas «de reconocido pres-
tigio y competencia» (!).
11 Cuando fui nombrado catedrático de derecho procesal de la Universidad de
Santiago, esta plaza estaba vacante: el Prof., Alcalá-Zamog Castillo, mi predecesor,
había marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme,
en :1952, a esta Universidad, solicité previamente la venia del ya exiliado Prof.
Alcalá-Zamora. desde Italia; y a Italia me contestó carin'osamente conced!lndomela
(conservo su carta )i ya que yo no admitía la expulsión del escalafón, por motivos
políticos, de tantos ilustres compañeros. Pensábamos Alcalá-Zamora y yo, que
podría venir a la Universidad Autónoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70
arios; más he aquí que este cumpleaños.., lo celebramos todavía juntos en México.
Cuando volvió definitivamente a Madrid, la Universidad -Autónoma lo nombró
emérito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se .deben
olvidar; aunque yo nunca me he lactado de asumir posiciones políticas de oposición,
ni pensando ni sin pensar en recompensas; y puedo tener ahora el orgullo de no
haber mudado parecer político desde que tengo edad mental propia al tal discurso.
22 No debieron pensar así en las altas instancias de los .ministerios y otras enti-
dades responsables; nó recuerdo que ningún «Programa de oposiciones» --actual-
mente sustituidas nominalmente por los «concursos» —admitiese siquiera tal «teoría».
No pueden decir tal cosa actualmente, otros ilustres colegas.
8 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

me tocaba investigar más que lo que para acceder a ella había podido
trabajar. El número de trabajos monográficos por mi publicados,
en el iter hacia este malhadado libro, es muy grande: algunos de ellos
fueron recopilados en colecciones; 23 alterné en la elaboración de mo-
nografías intencionalmente dirigidas al estudio de la generalidad del
proceso (v. gr., los principios del procedimiento, los medios de impug-
nación, los diversos tipos de proceso, los conceptos fundamentales-base
de acción, jurisdicción, proceso; etcétera), con otros trabajos que po-
drían llamarse "de actualidad", dedicados a fenómenos, figuras, insti-
tuciones actuales de interés (verbigracia, el desistimiento civil, la
transformación de la demanda, la casación civil, el procesamiento, etcé-
tera), sin abandonar la historia del derecho (la litis con testatio, los.
juicios plenarios rápidos, los medios de lucha contra la tortura, etcéte-
ra), ni el derecho consuetudinario (el Tribunal de las Aguas de Va-
lencia).24 No pienso transformar estas líneas en un prosaico curriculum
vitae (expresión que, de ser rara, ha pasado a ser un modismo: con
presuntuosos contenidos que, en ocasiones, son más enjutos que ella
misma). Si, recordar la máxima enunciada varias veces por nuestra
don Quijote de la Mancha: "Cada uno es hijo de sus hechos"." Así,.
en las aulas, en las librerías, en los archivos, en las bibliotecas,, están
mis hechos.
Este libro, aparece tardíamente, si intentare dedicarlo tan sólo a los
alumnos de derecho procesal; que ya me quedan pocos en relación
con aquellos grandes grupos que estudiaban sobre mis explicaciones
de cátedra. Vocación universitaria probada, experiencia —compren-
diendo también el ejercicio de la profesión durante años, naturalmen-
te— mi trabajo que se muestra en más de 250 publicaciones: ilusiones.
de poner mi corto saber al servicio del común en tareas pre-legislati-
vas... Todo lo arrastró la fecha fatal de mis 65 años. Jubilación
abrupta y forzosa a tal edad, impuesta por moderna e incorrecta ley
—la incorrección se está viendo en su práctica, coram poputo—, sin de-
rechos adquiridos, al parecer, según sorprendente interpretación del
Tribunal Constitucional que respetuosamente acato, y critico. El ferió-

23 Estudios de derecho procesal. Madrid. Ed. Rey. Der. Priv., 1955 (agotado):
Temas del ordenamiento procesal, ed. Tecnos. Madrid, 1969 y 1981. 3 vols.; Estu-
dios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, 1983 y
1984.
24 Cfr. El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concen-
tración, rapidez, economía), r ed., 1988.
23 thiliCé esta famosa frase como lema de mi obra El Defensor del Pueblo
(Ombudsman), Madrid, Centro Est. Constit. 1983 y 1986 (11 t, fallido por causas
ajenas a mi voluntad). Y excúsese mi aparente falta de modestia.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 9

meno, para quien esperaba de tales derechos, conservar su puesto

"activo" hasta los 70 años, tuvo para mí antecedentes inmediatos y
secuencias graves. Gravísima enfermedad; pérdida de la moral de tra-
bajo —,eso fue lo peor: y menos mal fue sólo una fuerte ráfaga—;
tétricas perspectivas ( que no se han desvanecido); humillaciones sin
cuento. Eso espera al "pasar a disfrutar de un merecido descanso"
como hipócrita o mentecatamente se dice de la jubilación en España
"Ya no sirvo para nada"; me dije. "Sí, sirves aún" me dijeron exce-
lentes amigos y compañeros de fuera de España, sin aceptar mis
abandonos.
A esta lamentable época pertenece parte de este libro. Decidí inten-
tar rematar mi obra con gran rapidez: a ser posible, antes de que ama-
neciera el día 20 de septiembre de 1987, día negro de mi cambio de
status. De ahí que parezca obra atropellada; y daré ahora la explica-
ción debida.
Y si conseguí enviar a la editorial el original de la obra, muy poco
después de mi jubilación, retrasos sobrevenidos en la edición —de lo
que daré cuenta; de lo que no me cabe ser imputado— la publicación...
estoy corrigiendo terceras pruebas, aún, en enero de 1990... Vuelvo a
dudar sobre el ver esta obra en las librerías.
Si las clínicas y la vida de régimen son elementos necesarios para
la salud, no suelen ser lugares ni estancias adecuadas al trabajo, y
menos al de componer todo un libro, Antes o después, se hace patente
que no está reunido el necesario material". Mas la vida, es, en oca-
siones, tan dura como aquél (creo que no Legendario; que existió)
ministro de Marina que ordenó a un jefe de escuadra: "Supla con su
celo los defectos del material". Y he obedecido, sin adoptar la resolu-
ción posiblemente más adecuada: la de quemar todos los papeles pre-
paratorios y no hacer nada, como un jubilado consciente.
Preveo quejas sobre la falta de notas bibliográficas a pie de citas
—que no las hay—. Creo que es sobradamente conocido mi estilo de
autor, de no escatimar las consultas bibliográficas ni sus citas. Se me
podrá acusar de exceso y no de defecto [y, desde luego, no de ocultar
a los autores de los materiales que yo utilizo: que me repugna el plagio
y todo lo que se le parezca]. Y calculé que, si pretendía elaborar una
obra general con todas las notas necesarias ~y muy fragmentarias,
dada la escasez de obras de "teoría general" en todo o en parte— las
notas se apoderarían del texto; y el total me devoraría vivo, si antes
no se había producido mi éxito letal.
10 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Un recuerdo sucinto de las bibliotecas de que me he servido desde

1946 —tomen nota los improvisadores— para elaborar este libro, me
lleva a esta lista: Las de Zaragoza: la Universitaria, la de la Facultad
de Derecho, la del Seminario de Derecho Procesal, la de la Real So-
ciedad Económica de Amigos del País; de Madrid .—en mis diferentes
tiempos de residencia, comprendida la actual, desde 1977—: La Biblio-
teca Nacional, la Universitaria de la Universidad Complutense, la de
la Facultad de Derecho de dicha Universidad (antiguamente, Univer-
sidad Central, calle de San Bernardo), la del Seminario de Derecho
Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid, la General de dicha
Universidad, la de su Facultad de Derecho; las de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación y de la Academia Matritense del No-
tariado; del Senado; del Centro de Estudios Constitucionales; del
Instituto de Estudios Jurídicos; del Ministerio de Justicia; del Instituto
Británico; de la Embajada de Finlandia, De Santiago de Compostela:
la Biblioteca General de la Universidad„ la del Seminario de la Facul-
tad de Derecho. De Valencia: la General de la Universidad, la de la
Facultad de Derecho y la del Seminario de Derecho Procesal; las de
los Seminarios de Derecho Político e Internacional; la del Colegio
del Patriarca; la del Colegió de Abogados y Academia de Jurispru-
dencia. De Zürich. Biblioteca Universitaria y la del Seminario Jurídico
Rechberg: y la particular del profesor doctor Hans Fritzsche. De Flo-
renda, la Biblioteca Nazionate, la de la Facultad de Jurisprudencia, la
rarticular del profesor doctor Piero Calamandrei. De Alemania,
la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal de la Uni-
versidad de Erlangen, la Universitaria y la del Seminario de Derecho
Procesal y la particular del profesor doctor Rudolf Pohle. De Viena,
la de la Universidad, De México, la del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAIVI, la de la Escuela de Jurisprudencia (después
Facultad de Jurisprudencia) y la particular del profesor Alcalá-Za-
mora Castillo. De Bogotá, la de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad "Gran
Colombia". De Valencia (Carabobo), la de la Facultad de Derecho.
• Pues bien: en todas ellas y no olvido Ias primeras: la del profesor
Prieto-Castro --con quien me une, a salvo alejamiento pasajeros, una
leal relación de discípulo con el maestro—; y la mía particular, más
restos de las de mi bisabuelo don Felipe José Guillén y Caravantes,
catedrático de Derecho Civil y de mi abuelo, doctor Felipe José Guillén
y Larraz, de Práctica Forense de la Universidad de Zaragoza, en la
parte en que pude y puedo consultarlas con asiduidad ( y que aún
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 11

conservo y que me siguen siendo de gran utilidad, sobre .todo en cues-

tiones históricas). Pues bien --decía— de todas ellas he extraído
datos, antes o después. Mi fichero era muy completo y complejo. Mi
archivo, parecido. Y no se ha tratado aquí de un simple "volcar un
fichero" cosa al alcance de cualquier plagiario —y van dos veces que
los nombro: y efectivamente, me ha tocado y toca lo desagradable de
tropezar con varios, y en estrados de nuestra disciplina y de deber
denunciarlos—, sino de un "verter destilando", todo un curriculum
cierto y no inventado.
Y hago hincapié en lo ya dicho: una gran parte de ese valioso ma-
terial, tan sólo me sirvió como "punto de partida", ya que al llegar a
generalizar.., los autores, en ocasiones con insigne e inexplicable te-
mor, dejaban de escribir.
Aprovecho pará exponer aquí, una vez más, la idea de que ha per-
judicado y perjudica mucho al derecho procesal, el hecho de que, en
vario§ países cito aquí, como especialmente adelantados en estos
estudios, a Italia y a Alemania--, la enseñanza del derecho procesal
esté diversificada en dos ramas: la del civil --que se enseña por maes-
tros, que en ocasiones comparten tal empeño con el de enseñar una
parte del derecho Civil.— y la del penal, que figura junto con el dere-
cho penal. De Io que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas,
no hallan puntos de conexión, sencillamente porque —.no en todos los
casos, naturalmente— acaban deformándose profesionalmente, y aun
ignorándose unos a otros. Y sufre especialmente las consecuencias el
derecho procesal penal, en muchas ocasiones, a la zaga" de su más
ilustre y atractiVa hermana mayor, et derecho penal; es "la Ceni-
cienta:',"
Volviendo a la bibliografía utilizada: he seguido trabajando sobre
las obras de los grandes maestros del derecho procesal, desde media-
dos del siglo XIX hasta aproximadamente. 1980. Que sólo los mal
infármados o torcidos pueden llamarlos "anticuados"; y ello lo prueba
el hecho, ampliamente comprobado, de sus reimpresiones --incluso en
facsímil— y de su consulta hasta por los más iconoclastas. (En 1982,
casi me asombré al ver une reimpresión de obras de August von
Kries: en su tiempo, casi revolucionario, por haber sido uno de .1Os
primeros queaplicaron al proceso penal, la doctrina del "proceso como
relación jurídica": y hombre bien informado, grave y. de seso: al

Cfr. mi trabajo €CenerentoIa, ma per doppla segióne», en Rich. Dir. Proc.,

1951 1. El. tema lo inició çarneIntti, con su articulo,.de llamada de .atenclám, «Cene-
rentola», en la misma revist4„ -
 12 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

contrario que los iconoclastas nazis y demás, superficiales y brutales

a la vez. Y no parece haberse extinguido esta compleja estirpe...)
En las direcciones modernas, advierto un exagerado "alejamiento" de
concepciones procesales no bien aprovechadas aún —perdónese la ex-
presión–, en favor de excursiones —por otra parte, de todo punto
necesarias— a los campos de la economía, de la sociología, de la psi-
colegia. Más con el inconveniente (al menos en alguno de los nuevos
gnósticos) de acabar por confundir, p. ej., un "Ombudsman" con un
juez, con lo que muestran su propia confusión de ideas. Hay que
extenderse, pero sin olvidar nociones fundamentales que sigan siendo
centro eficaz de ideas, de prácticas. Y hay quien "sale" del campo del
derecho procesal y... se pierde: no sabe volver. Y véase otro ejemplo:
la atención con que vuelven a mirarse los "juicios verbales o de mínima
cuantía" (decorados con los títulos de "juicios de menor cuantía"
traducción defectuosa: o small's claim's), como uno de los caminos
de posible salida de la actual y tremenda crisis que padece el desem-
peño de la justicia en el mundo civilizado. He ahí una idea, durante
largos siglos de actualidad, y aún descuidada por la doctrina 27 que
ahora, resurge. Preocuparse de ella, se recomienda," y no, más send-
11amente, pero cometiendo una posible petición de principio, nunca,
-darla por sabida" y abrir las compuertas a la estadística...

No he olvidado mis ideas sobre "un código unitario" procesal. Si

bien no he sido nunca legislador, ni he aspirado a ello.
Pero en cualquier época de mi vida, he enviado a quienes lo eran
—y por ellos requerido: que no entro jamás en donde no me llaman—
y en todas las ocasiones dignas que he tenido, advertencias al respecto.
Ya en 1966, el Ministerio de Justicia envió a las universidades, para
informe, un -Anteproyecto de bases para el código procesal civil". La
de Valencia —su Facultad de Derecho— me encargó el proyecto de

27 Me parece que en mi libro El juicio ordinario y los plenarios rápidos (Barce-

lona, Bosch, 1954, agotado), con mis reiteradas citas de una entonces poco conocida
obra de Briegleb (Einleitung in die Theorie des summarischen Processe, Leipzig.
Tauchnitz, 1859), mostré su actualidad; y contribuí a su lectura ahora, ha poco.
28 Cfr. p. ej., Jolowicz, «El procedimiento civil en el common /aw. Aspecto de
su evolución histórica en Inglaterra y en los Estados Unidos durante el siglo XX),
ponencia general a la reunión internacional LXXV &íos de evolución jurídica en
el Mundo, cit., t. III. Derecho Procesal, traducción español Cabrera. Esp. II, 2. «Li-
tigios de menor cuantia». Critica la «resurrección» de los cit. juicios, por su falta
de concreción (pp. 137 y ss.), y en cuanto a los campos de su posible aplicabilidad.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 13

tal informe. Lo hice. La Facultad lo aprobé, y ordenó su publicación."'

En este "Informe" sugería yo, a la vista de la legislación española, la
posibilidad de trabajar sobre una "Ley procesal general", indicando
parte de su posible contenido. Lo mismo hice al informar sobre unas
proyectadas Bases para "un código procesal penal", desde la Univer-
sidad de Valencia, en 1967.39 Y reiteré esta posición, en favor de una
"ley procesal general" que, debería hallarse en el ordenamiento espa-
ñol, tras la Ley Orgánica del Poder Judicial (las referentes al Tribunal
Constitucional, las estimo de objetivo metajurisdiccional) y antes de
las leyes sobre cada tipo de proceso, al -informar" sobre un "Ante-
proyecto de Bases de la Ley Orgánica de la Justicia- en 1969. 31, 32
Y, no satisfecho por la marcha de los acontecimientos —que se
decantaban en favor de una concentración de las normas comunes en
la Ley Orgánica del Poder Judicial, desvirtuando así su carácter orga-
nicista, y el procesal de las normas citadas-- al comentar la desafor-
tunada Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, reiteré
mis opiniones.33 y por último, sospechando que en la Casa de la
Sonora 84 hacían algo en esta materia, en el verano de 1988, publiqué

29 Cfr. mi «Informe», publ. con el nombre Sugerencias sobre el Anteproyecto

de Bases para el Código procesal civil de 1966 (publicación de la Secretaría de
Publicaciones de la Univ. de Valencia, 1966; también en la Revista de Derecho Ju-
dicial, Madrid, VIII, 1967, núans. 29 y ss.). Se publicó, en resumen, en mis Temas del
Ordenamiento procesal, cit., II. pp. 635 y as.
Ni oculté ni oculto que análoga dirección adoptaron el Informe de la Real
Academia de Jurisprudencia, elaborado por el Prof. Prieto-Castro —.aunque pro-
pugnaba una concentración de tales normas sobre una futura Ley Orgánica del
Poder Judicial, idea que yo tenía y tengo como errónea—; y también el Informe
de la Universidad de Sevilla (Prof. Gutiérrez-AIviz Armario y Almagro Nosete),
asi como el del I. C. de secretarios judiciales, escogían este camino. Pero no insis-
tieron en él —.al menos, yo no conozco más trabajos públicos sobre el tema de tales
autores—.
30 Cfr. mi Informe bajo el titulo Presente y futuro del proceso penal español.
Pub. por la Seer. de Pub. de la Univ. de Valencia, en 1967. Y en la Revista de
Derecho Judicial, Madrid, IX, 1968, núm. 33. Y en resumen, en mis Ternas, 1969, II.
31 Cfr. mi Informe pub. por la Univ. de Valencia, en 1969, con el título Infor.-
me sobre el Anteproyecto de Bases de una Ley Orgánica de la Jorsticia, y en la
Revista de Derecho Judicial, pp. 54 y ss.
32 En la Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foro Gallego), fasc. aparecido
en 1972, también se publicó mi referido plan.
33 Cfr. mi libro Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de P de julio
de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 10 y ss. De esta obra hizo una afectuosa
recensión en la Revista de Derecho Procesal, de Madrid, mi antiguo alumno y
discípulo prof. Vicente Gimeno Sendra.
34 En el siglo XIX, el Estado adquirió el Palacio o Casona de la Marquesa de
La Sonora. Tras una serie de vicisitudes, pasó a ser Ministerio de Justicia. La his-
toria de esa Casa la ha elaborado y publicado Laso Gaite, bibliotecario que fue
14 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

el por ahora último trabajo preconizando la citada Ley procesal gene-

ral, con inspiración en el Código de Suecia." Me parece que fueron
suficientes llamadas de atención a los prelegisladores y fundamen.
tadas.sc
Aparte quedan mis "llamadas de atención" en la Comisión General
de Codificación, entre 1976 —fecha de mi nombramiento— y 1982.
En su archivo deben constar una serie de trabajos míos, no publicados,
con exposiciones de mis ideas sobre esa "unificación" legislativa.
No puedo, a estas alturas hallarme descontento de mis trabajos en
tal sentido. Y repito: no en el de unificar y concentrar normas actual-
mente reiteradas en nuestras leyes procesales, en la Ley Orgánica del
Poder judicial, sino en el de elaborar una Ley general procesal, que
además, no debe limitarse a evitar reiteraciones, sino que en ella se
puede y se debe ir más lejos.
NO- me hallo descontento naturalmente, por el hecho de que ciertas
personas, en el Ministerio de justicia —o en donde fuere.—, hayan
meditado y trabajado o estén trabajando y consultando fuentes sobré
la posible reunificación procesal."

del Ministerio; y está publicada en la colección de trabajos del mismo. Pero el nombre
ya aparecía en obras mundialmente conocidas, como las Cartas de una persona tan
culta 'como buena prosista, Fanny Inglish, marquesa de. Calderón de la Barca.
" Cfr.. mi trabajo «Para, una reforma de las' leyes. de tribunales' y procesales
(¿Ley procesal general o statu quo formal legislativa?)», en' Boletín del I Cotegio
de Abogados de Madrid. núm. de julio-agosto de 1988.
25 En 1968, el entonces ministro de Justicia, Oriol. y Tirguijo, se hizo eco de mis
-

ideas unicistas• del tratamiento del proceso, en su «Discurso Inaugural de los Tri-
bunales» de 1968, EL Plan de Reforma de la Justicia y su estado actual (pub, Ma-
drid, 1968), pp. 41 y as. Pero se unía a la tendencia a concentrar das borrna.s
procesales repetidas. en nuestras leyes», en la Ley Orgánica de la Justicia, y no a
la mía, de elaborar una «Ley Procesal General». Estas ideas de Oriol y Urquijo
de quien lo asesorase— fueron las que, al parecer, predominaron en la elabo-
ración dé la Ley Orgánica del Poder Judicial de. 1985.- - .
Cfr, sobre otros :autores, españoles que propusieron soluciones análogas, mí
¡o forme sobre el anteproyecto... de 1969, pp. 58 y ss., y «Para una, reforma,,
op. cit., pp. 26 y as..
37. Por si no, tuvieren bastante con mis obras citadas, doy aquí otra -excelente
pista, que se deduciria al verme utilizar la expresión- «reunificación» procesal.
. Históricamente, no será la actual y ya citada en resumen aprovechada—,
la primera. Sin pretender señalar aquí otras muy. notables y efectivas (y esa 'efec-
tividad se ignora por no pocos), no olvido una ocasión que me ha ocupado:y ocupa
mucho: la desarrollada a partir de la Alta Edad Media, sobre todo, en la -cuenca
del Mediterráneo, con la aparición (¿o reaparición?) de los llamados «juicios
sumarios» o «planarios» o <plenarios rápidos», con un sistema procedimental -cate
Opere; con gran fuerza, tanto en la parcela- del proceso civil,, como ea la del 1Yena1
(,y en la del mercantil, naturalmente). Cfr. sobre éste, tema.. mi libro. El juicio-ordi-
nario- y loa. plenariná rápidos, Barcelona,. Bosch, 1953,:passitil; mi trabajo- «El Con-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 15

Pereat mea gloria, sed vivat patria...

Pero con exclusión de confusiones entre patria y aquellos de sus

individuos que utilicen caminos por otros marcados... a los que más
o menos olímpicamente, olvidan.
Y esta mi censura, no podrá evitarme algún disgusto.

* * *

El panorama que rodeó la elaboración del libro, fue sombrío.

En situación, primero, de inesperada, muy próxima y anticipada
jubilación, unida a graves enfermedades, y aislamiento —.nadie me
sustituyó durante mi enfermedad; sólo un colega y amigo me visitó
en la clínica, en tanto que recibía el testimonio de numerosos ex-alum-
nos— y después de más enfermedad, carencias, humillaciones... y
sensación de "cinturón de seguridad" con el que se sanciona a las
personas que "ya no están en el secreto" —que esfuerzos considerables
me cuesta el vencer tal ambiente—; todo esto (a salvo de mi mujer,
algunos familiares y el profesor Gimeno Sendra, de quien no olvido
los gestos de amistad) no formaba ciertamente el clima más apropiado
para trabajar una obra que hubiera debido ser, si no un hito máximo
—y nada de "cúpulas": lenguaje mirobolante para los políticos.— sí
algo muy destacado en mi vida. Pero la ocasión, era la última. Casi
toda mi vida "apedreando las puertas con monografías" y al final, me
faltarían las fuerzas, el soplo para intentar abrirlas...
Y ese oscuro horizonte, en parte cerrado por pseudocientíficos
—estolidez y garrullería— impuestos en sus continuos aciertos, en
infalibilidad triunfal, de desprecio a lo que los aspectos negativos de

sulado de la Lonja de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades», en mis

Temas cit., I, 1983, pp. 193 y SS. [Crítica sobre las consecuencias de este movim1en-
to innovador en el proceso penal, se ve en Tomás Valiente, «Castillo de Bovadilla»
en Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen, Madrid, Alianza
Univer., Universidad de Madrid, 1982, pp. 239 y ss. Mas no se puede radicalizar:
que el sistema procesal inquisitivo más inhumano famoso <proceso de Carp-
zovius».— no se inspiró en aquel tipo...I.
Otra ocasión hacia la unificación de tipos: la de los procesos cautelares. Y ello,
a partir incluso de Roma, y del carácter de los interdicta, y hasta ahora (Cfr. mi
trabajo «Medios de lucha procesal contra los ataques al derecho de libertad de loco-
moción: de los interdicta romanos a los Concilios visigóticos de Toledo», en VI
Seminario InternaMonale sultEducazione Giuridica. Modelli storici di procedura
continentale. C.N.R. y Universidad Perugia, 1989) (en publicación; por ahora,
sólo la provisional).
Mas las ocasiones no surgen espontáneamente ante quien no las busca...
1,6• VÍCTOR. FAIRÉN GUILLÉN.

la vida ofrecen —aspectos a negar, ocultar o desvirtuar— de delicti-

vidad, de inseguridad colectiva, de carencias legales y legislativas, de
esfuerzos mal aplicados; de indignación ante cualquier crítica; de into-
lerancia mal disimulada, cuando se disimula; del recurso a imponer
autocensuras no por ello eximentes de disgustos... A quienes vean
un paisaje más favorable o bello, mi envidia. No estoy entre los elegi-
dos, convertidos o hechizados...

• Dentro de los limites que me imponen mis conocimientos del caste-

llano, he procurado que el libro aparezca como legible. Sin excesos de
tecnicismos. Pero sin las inadecuadas facilidades con las que se quiere
ocultar el favor a la pereza o a la penuria mental. Sin confundir lo colo-
quial con lo grosero o basto. Y pletórico de buenas intenciones hacia
casi todo lo que me rodea.

Víctor FAIRÉN GUILLÉN

, En la Cordillera Carpetana, enero de 1990.

TEMA 1. FUNCIÓN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-
RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 17

I. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-

TIVOS 17
1. La autodefensa 17
2. La autocomposición 18
3. La heterocomposición 18

A) El arbitraje 18
B) El proceso 19

II. FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS . 20

1. Sujetos 20
2. Objeto 20
3. El conflicto 21
A) La pretensión 21
B) La resistencia . .. 21

III. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-

TISFACCIÓN JURÍDICA 22

I. Concepto de satisfacción jurídica . 22

2. Caracteres de la satisfacción jurídica 24

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . 32

1. Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 33

2. Principio del derecho a -un Juez imparcial" . . 33
3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral 33
 4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del pro-
ceso 34
6. El principio de la humanización del proceso 34
7. El principio de probidad en el proceso . 35
8. El principio de la eficacia del proceso . . . 35
9. El principio de la mayor aproximación a la verdad
material de los hechos 35
10. El principio del respeto a los "derechos fundamen-
tales" . • 35
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36

V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOC-

TRINAS . ........ . 36

1. El proceso basado en la has con testatio, como con-

trato 36
2. El proceso como cuasi-contrato 38
3. El proceso como relación jurídica 39
4. El proceso como situación o serie de situaciones ju-
rídicas 40

VI. CLASES DE PROCESOS 43

A) Por su función 43
1. El proceso declarativo 43
2. El proceso ejecutivo 43
3. El proceso cautelar . 44

B) Por su estructura 45

1. Proceso dispositivo y oficial 45

2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto 46
Bibliografía 49
 TEMA

FUNCIóN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA

Y CONCEPTO DEL PROCESO

1. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

1. La autodefensa (o autotutela)

Consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo,

sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o
intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la
vez), a través de una "acción directa" en lugar de dirigir el instrumen-
to apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El brocardo "hacerse
justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello la autode-
fensa ha de ser forzosamente injusta.
Está proscrita (oficialmente) de los núcleos humanos civilizados y
suele conducir a la "imposición" de una solución del conflicto por el
adversario más fuerte.
Podría pensarse, como excepciones admitidas a la prohibición de la
autodefensa, en los actos efectuados en estado de necesidad, en las po-
testades internas de la Administración de imponer sanciones los supe-
riores a los inferiores (sin acudir a la jurisdicción) en el Derecho par-
lamentario, etc. Pese a su "prohibición oficial", la autodefensa sigue
produciéndose, desgraciadamente y de manera a veces masiva. Las
guerras (que no sean descaradamente de "agresión") suponen una
autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas, se muestran incapaces.
Pero como instrumento procesal, no es admisible, salvo algunos casos
expresamente regulados por las leyes —derivados de un "estado de
necesidad", ante una agresión punible o no punible (como en el caso,
previsto en los Códigos de Comercio, de la "echazón" de carga de un
buque en peligro, a fin de salvar a la tripulación y al resto de la carga).
18 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

2. La autocomposición

Se trata de un arreglo pacífico del conflicto, por medio de un acuer-

do, expreso o tácito, de los interesados en él, sin acudir a una tercera
persona o entidad para que lo dirima. Aunque en superficie, parece
haber una voluntad pacífica de los interesados en resolver el conflicto,
en el fondo puede haber una "sumisión" del más débil. Ejemplos los
tenemos en la conciliación extrajudicial y en la transacción, también
extrajudicial.

3. La heterocomposición

Supone la existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto

intersubjetivo y el hecho de que los dos (o más) interesados, acuden
a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva impar-
cialmente.
La heterocomposición, como medio de solucionar los conflictos inter-
subjetivos, tiene diversas manifestaciones, de las que aquí considera-
mos dos fundamentalmente: el arbitraje y el proceso.

A) El arbitraje

Debe tener su nacimiento histórico en el hecho de que una o Varias

personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de
darle una solución pacífica e imparcial —la vieja "mediación".
Ahora bien-su base actual, se halla en la figura del cOntrato: los
interesados "acuerdan" el someter una o varias diferencias á ese "tet,...
cero imparcial" y le dan potestad para efectuar loa actos necesarios
a tal labor, hasta que el conflicto quede prácticamente resuelto, lo ¿útil
requiere a su vez; que este • "tercero imparcial" acepte esté encargo
de las partes acordes, y se Comprometa a su vez a efectuar los referidos
actos, que culminarán en la resolución del conflicto prácticamente (in
segundo contrato, de "aceptación del arbitraje" ahora Oscurecido en
nueva ley).
Tiene el "arbitraje" en sus diferentes inanifestaciones, las caracte-
rísticas de que, son lbs interesados los que lo hacen nacer (al deter-
minar la persona. tercera "imparcial" por medio dé un contrato) y 11a5
que determinan su extensión (si esta persona acepta, naturahnen-
te— debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un plató déter-
minado párá que-lo'haga y al final del mismo decae en sus'potestadeá;
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 19

deja de ser "árbitro", desaparece de la escena. Es así, la voluntad de

las partes, la que hace nacer y morir al árbitro y al arbitraje.

13) El proceso

Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepción está

históricamente superada. En relación con el concepto de soberanía,
aparece históricamente el hecho de la sujeción de una (muchas) per-
sona a toda la organización de un Estado, y en ella, a la 'jurisdic-
ción", o potestad .—imparcial, desde luego— de ciertos elementos
integrantes del Estado, de "juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar
las resoluciones que les pongan fin". Aun considerando las viejas
teorías contractuales de la formación del Estado, actualmente, tal or-
ganización "precede en su nacimiento a las personas individuales y
aún a las jurídicas" —incluso en el caso de revolución: sustitución
de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el tiempo— y las
supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente a una
sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a él (a la
"jurisdicción") hasta su fallecimiento y aún después —hereditaria-
mente—. La figura del "juez" —otro tercero "imparcial"-- ya no
depende en cuanto a su "nacimiento" de la voluntad contractual de los
interesados en el conflicto, sino que se perpetúa como organismo del
Estado; nos precede y supervive a la resolución de uno o varios con-
flictos determinados.
Hay una serie de campos en que, afectado el interés general por un
conflicto que aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige
su resolución por medio del "proceso" como mecanismo de resolver
los conflictos que atañan a tal interés (es el caso clásico de las infrac-
ciones penales: no cabe someterlas a un arbitraje o a una amigable
composición —con excepción de los llamados "delitos privados", como
por ejemplo, la injuria y calumnia en determinados casos). El proceso,
deviene así, el único medio pacífico e imparcial de resolver tales con-
flictos intersubjetivos; esto es, según terminología moderna, cuando
hay normas de derecho público obligatorias, que han sido vulneradas
(aparentemente) y el ius cogens nos impide liquidar el conflicto
por medio de la autocomposición (la autotutela o autodefensa queda
excluida en bien de todos), y por "mediación", "transacción" o "ar-
bitraje", etcétera, precisa el acudir a la 'jurisdicción", a sus órganos
prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la que
impone la solución.
20 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

Cuando hallarnos y observamos una "cosa" —con todo lo general

que puede ser esta expresión —,acabamos por plantearnos tres proble-
mas: ¿Para qué sirve esta cosa? ¿En qué consiste esta cosa? y final-
mente: ¿Qué es esta cosa?
Aplicadas las preguntas al proceso, la primera será la de fijar "su
función"; la segunda, la de su "estructura" y la tercera, la de su "na-
turaleza".

II. FUNCIÓN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS

Aunque ya se ha dado una idea de sus elementos, interesa expo-

nerlos ordenadamente.

1. Sujetos

A) Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar

los "procesos en contra o en favor de animales"), que tienen esti-
man tener—, derechos o intereses contrapuestos, "a punto de chocar"
o ya en pleno "choque".
B) El juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas
que resuelven el conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas
del derecho o de la equidad.

2. Objeto

A) El objeto fáctico: es "la cosa" sobre la cual hay conflicto o ame-

naza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepción más gene-
ral— puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta.
B) El objeto jurídico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que
se encuentra enfocada por el derecho; la relación jurídica de la "cosa"
en sí —material o inmaterial— con la persona desde el punto de vista
de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa
sin intereses sobre ella" no despierta conflictos.
Y naturalmente, aquí va a interesarnos el "objeto jurídico", esto
es "la cosa el supuesto derecho" o "interés" humano sobre ella.

3. El conflicto

Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes en cuanto

a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende" "algo"
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 21

de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por

la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos histó-
ricos, han pasado inadvertidos en su momento por tal razón y sola-
mente mucho después, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_
Pero si el conflicto se exterioriza, por un "gesto" de uno de los
interesados, aparece "la pretensión".
A) La pretensión. Es el acto (u omisión) por el que una persona
intenta subordinar un interés ajeno a otro propio. Si esa "pretensión"
se ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se
la ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecerá, bien la autocomposi-
ción, bien la heterocomposición en forma de mediación de un particu-
lar, de un arbitraje, de una transacción extrajudicial, etcétera; si se
pone de manifiesto —se ejercita.— contra otra persona y ante un juez
o tribunal actuando como tales, aparece el proceso,
El proceso, contiene pues, desde tal punto de vista, "la pretensión
ejercitada" contra una persona y por parte de otra.
B) Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende
(la entrega de "la cosa", una actuación u omisión, etcétera), resista
a /a pretensión —siempre por medios pacíficos y que están reconocidos
por la norma, naturalmente—. Y con la conjunción de "pretensión".
más "resistencia" u "oposición" a la -pretensión, se produce el proceso
completo, que así, también se puede calificar como 'un litigio, un
conflicto que ha hecho crisis' por salir al exterior y producirse una
oposición entre dos o más personas".
C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende
no resista, no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto
completo, pero sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas éste
termina sin la contrapartida de la -pretensión", sin la "resistencia";
se dice, en tales casos, que -el proceso termina de un modo extraordi-
nario" esto es, no por una resolución final que atribuya su objeto a
una de las partes —o lo distribuya entre las dos— sino por no hallarse
completo el "litigio" (allanamiento, renuncia, transacción; ya estudia-
remos aparte estas soluciones).
D) Así, pues, en resumen, el proceso —completo— consiste en una
pretensión de una persona frente a otra, dirigida a través de un órga-
no jurisdiccional, resistida por la "pretendida" y avocado por ello el
litigio así formado —crisis del conflicto, hemos dicho— a que dicho
órgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el -juez legal". "El juez
competente") dicte una resolución sobre tal "cosa", vinculante para
las partes; vinculación originada por la "situación de superioridad"
 22 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus "potestades"
(derivadas de la soberanía estatal) de "juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado" (art. 117-3 de la Constitución española de 1978).

III, LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES.

LA SATISFACCIÓN JURÍDICA

1. Concepto de satisfacción jurídica

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua da seis acepciones

de la palabra "satisfacción" y diez del verbo "satisfacer".
Intentaremos aplicar algunas .—con elementos de las definiciones
de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etcétera— acepciones a
nuestra idea de lo que sea la "satisfacción jurídica", ya que la defi-
nición del proceso por el profesor Guasp ("satisfacción de pretensio-
nes") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfacción
jurídica" puede resultar favorable no al que pretende, sino al que
resiste).
Para nosotros, se trata de "la acción y efecto de satisfacer", esto
es, de una idea dinámica —la "acción", el "medio"—; idea dinámica,
evolutiva (processtzs indica evolución), dirigida a satisfacer, a "dar
solución", a "deshacer una duda o agravio" (Diccionario).
Pero también se trata deI resultado de esta actividad, de una idea
estática: "razón o modo o acción con que se sosiega y responde a una
queja, sentimiento o razón contraria" y como resultado final, el "efec-
to", el "sosiego y aquietamiento", etcétera.
De ello se induce que podemos aplicar al proceso la acepción diná-
mica de la satisfacción, que progresivamente se va alcanzando a través
•de diversos "modos" de actuar —es el proceso como un tender a un
afecto—, en tanto que será al final del proceso en donde hallamos el
:"efecto de satisfacerse".
1 La primera acepción, es el "iter", la "vía" para constituir la satis-
facción (ya veremos que, "vía calificada por su orden, en su cara
externa", es el procedimiento"); la segunda acepción, es la satisfac-
ción ya conseguida —por la resolución judicial---, el sosiego, el aquie-
tamiento. Aquí, el proceso se ha extinguido; vuelve a campear sobre
el terreno de la antigua lucha judicial, el derecho material.
Trataremos de definir la "satisfacción juridica" en sus dos acep-
ciones:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 23

a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinámica, sentido

fundamental para nosotros. La satisfacción jurídica —actos de satis-
facer-- es la consecución y obtención práctica de una situación de
cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en sus intereses jurídicos,
que se consigne a través de una actividad jurisdiccional, la cual cul-
mina en el cumplimiento efectivo de una norma.
b) Como status tertnini —en el que el proceso ya ha terminado—,,
es el estado de equilibrio de situaciones jurídicas de los sujetos, sin
padecer perturbación alguna, mostrándose mediante el pacífico y per-
trxanente ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones
a través de actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y
jurídico.
En la "satisfacción" y en su par dialéctico, la "insatisfacción" —con
su base, evidentemente, en la psicología individual— podemos distin-
guir su parte "estática" y su parte "dinámica".
A) Estáticamente hallaremos tres elementos en la satisfacción:
19 El sujeto "descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su
favor.
29 El "satisfactor", el que ordena la satisfacción y su puesta en
práctica (es el juez).
39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos
esta palabra) a actuar —o a no actuar— para satisfacer al primero.
B) Y dinámicamente, estos elementos personales se combinan
entre sí:
19 Una actuación del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga
(mediante la acción, y tras ella, la pretensión; cfr. infra).
29 Una actuación dinámica del satisfactor, ordenando la satisfac-
ción y su puesta en práctica (su ejecución).
39 Una actuación del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por
acto del juez, en favor del anterior insatisfecho.
Pero estos elementos son complejos; no se extraiga de ellos la idea
de que siempre es "el que pretende" el que tiene derecho a ser "sa-
tisfecho".
En efecto, desde el punto de vista estático y subjetivo, está claro
que la actuación del "descontento" (civil, laboral, etcétera), o del
"indignado" (penal) puede tropezar —y tropieza en gran número
de casos; he ahí al proceso-- con la resistencia de aquél de quien
pide la satisfacción. Este choque intersubjetivo debe ser resuelto por
el "satisfactor" —el juez— a quien corresponde exclusivamente la po-
24 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

testad de ordenar que se otorgue la satisfacción del actor (pretensión)

o la del demandado (resistencia, pretensión contraria podría llamarse).
Y desde el punto de vista dinámico, la actuación del satisfacer (del
juez) debe ser consecuente con la relación "satisfacción-interés más
digno de protección jurídica"; esto es, debe examinar si la pretensión
o la resistencia están bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto,
si procede acordar y ordenar en favor de una o de la otra (proceso
de cognición); y posteriormente, la "actuación" impuesta al satisfi-
cente —que puede ser cualquiera de las dos partes; la que "mejor
prueba su interés"-- por la aplicación de la norma jurídica (o meta-
jurídica) a los hechos, la cual puede ser a su vez, resignativa o for-
zosamente coactiva, según los casos (proceso ejecutivo).

2. Caracteres de la satisfacción jurídica

19 jurídica. Esto es, debe corresponderse con una norma (mejor

regia) del ordenamiento jurídico ya creada o por crear ad hoc (es
el problema gravísimo de la -fuerza legislativa" de las sentencias).
29 Equilibrada. Jurídicamente equilibrada; esto es, que tenga en
cuenta, según el ordenamiento jurídico y sus reglas correctamente
interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y su enti-
dad jurídica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se
integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente
y el resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor
de la más desarrollada y protegibIe jurídicamente.
Debemos eliminar aquí la idea —,que corresponde a la psicología, a
la sociología, etcétera—, de que el "vencido en juicio" quede "satis-
fecho psicológicamente"; lo más probable es que, desde tal punto de
vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de lo jurídico —aún
intentándose siempre, a través de la "humanización de la justicia"
paliar este tipo de -insatisfacciones"—, la satisfacción obtenida por
su contrario, le es impuesta prácticamente (jurídicamente ejecutada:
en su "clímax", ejecución forzosa), ahogando a aquella "insatisfac-
ción", que torna a ser interna, psicológica.
Esta idea de "equilibrio", nos llevará a ulteriores consecuencias;
mas no avancemos "a saltos".
39 Debe ser favorable a uno de los sujetos que ocupan la posición
de partes (o a ambos, parcialmente); puesto que el "iter" conducía
a la desaparición del estado de insatisfacción. Es frecuente el -repar-
to" de la "satisfacción" pretendida entre ambas partes.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 25

49 Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de

toda "satisfacción" es subjetivo (como la "insatisfacción"), de origen
jurídico, o lo más probable, extrajurídico, que se transforma en jurí-
dico por la aparición histórica del fenómeno de la protección jurídica
de los intereses (y aparición del derecho subjetivo); la "objetivación"
comienza por la situación que, en un estado de cosas pacífico, pro-
duce la "apariencia" del hecho de que uno (o varios) miembros de la
comunidad, ha vulnerado un interés jurídicamente protegido (indivi-
dual o social) produciendo un "descontento" o una "Indignación"
por tal ataque al estado o situación de "satisfacción",
El “objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta
situación de insatisfacción debe producirse (excluida en general la
autodefensa) a través de la esfera del derecho. Así nace, entre otras
figuras, el proceso.
Este, no significa sino la "objetivación" progresiva, paulatina, or-
denada, de la situación anterior; el aclararla progresivamente, despo-
jándola de elementos extraños adheridos por la subjetividad, y hacien-
do resaltar los más aprovechables a efectos de averiguar la verdad
y la justicia y plasmarla en una resolución.
Si la satisfacción pretendida —y obtenida en favor de la parte que
sea, y puesta en práctica— correspondía a un interés jurídico pura-
mente individual, el processus de su consecución pasa directamente a
favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .—en la sentencia eje-
cutada— se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base
de su objetivización durante el proceso y en la sentencia.
Y si la satisfacción pretendida, obtenida y puesta en práctica, co-
rrespondía a un interés general, público, el processus de consecución
de la misma a su final, la favorecen, favorecen a la comunidad, y desde
ella derraman sus efectos hacia las subjetividades de sus miembros.
Esto es, la satisfacción como estado de paz preprocesal es subjeti-
va, amparada en este estadio por la regla jurídica; el hecho de que
sea (por lo menos en apariencia) perturbada esta situación de satis-
facción, da como resultado una "insatisfacción-, que se objetiviza, se
manifiesta al exterior en relación con una regla jurídica objetiva que,
en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para defenderla;
devenida tras este intervalo —esto es, el proceso.— de nuevo "satis-
facción- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho
de que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en práctica, la
satisfacción así obtenida, vuelve a subjetivizarse.
26 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situación

de satisfacción tengan un íntimo carácter subjetivo, psicológico y aun
sociológico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de
"satisfacer" o "actuar" la satisfacción proceso., es objetivo y
externo. Si tratamos de actuar satisfacciones de modo jurídico, es
preciso que las objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los ele-
mentos subjetivos que, además, pueden incluso ser antijurídicos (Yo
me querello porque X ha violado un estado de satisfacción general
al agredirme físicamente; pero en el fondo mío, subjetivo, subyace un
anhelo de talionismo, y aún de venganza, lo cual no puedo expresar
en mi querella; en ella tan sólo plasmaré los elementos jurídicos, esto
es, la existencia de un interés mío jurídicamente protegible frente a
otro jurídicamente indigno de protección).
59 Razonada (fundamentada). La satisfacción jurídica —y prácti-
ca— solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no sólo la
evidencia —existencia probada de la realidad de la primitiva d'apa-
riencia", de un interés jurídico vulnerado, sino también la relación
de la propia personalidad pretendiente o resistente con dicho interés,
ya que el resultado satisfactivo debe alcanzarle objetivamente, así
como la misma existencia de los hechos vulneradores, lo cual no resulta
fácil en muchas ocasiones; tanto la parte pretendiente, como la resis-
tente, como el juez en su resolución, deben explicar las razones que
les muevan "objetivamente"; los "hechos" —de los que en principio,
habrá casi siempre dos versiones,: su calificación jurídica (también
una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a prescindir
total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo hecho
y de llegar a "una sola versión"; el plasmarla en su resolución. Todo
ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aquí el
principio de publicidad general del proceso) sepan cuál es la motiva-
ción de la conducta del juez al resolver.
Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas pretensiones admi-
nistrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen una fundamen-
tación explícita clara. Estas son más bien, órdenes, derivadas de un
simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensión
procesal".
69 De aparición evolutiva (dinámica). Desde la primitiva insatis-
facción preprocesal de tipo subjetivo (y aún en situación simple, pero
psíquicamente complicada hasta la plena satisfacción jurídica ya lle-
vada a la práctica), se produce una evolución muy clara.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 27

A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, más

adelantamos que, como cualidad, la "insatisfacción", juridificada y
llevada a iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye
el ejercicio de su derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la
otra parte mediante la "resistencia"), muestran al juez sendas apa-
riencias de derecho. Recibense estas alegaciones a prueba, y el resul-
tado de la misma, progresivamente estudiado por el juez, le muestra
una evidencia de derecho —aparece la llamada convicción judicial—,
que él mismo • plasma en su sentencia, la cual proclama la existencia
de un derecho o hecho (o su inexistencia); apareciendo así la "sa-
tisfacción jurídica" ( Goldschmidt, Sauer, Caiamandrei).
79 Completa o incompleta. Si llegamos a la conclusión de que, para
que surja la sentencia, la pretensión y la resistencia a la misma deben
hallarse fáctica y jurídicamente fundamentadas (y sólo se discute,
en realidad, a quien y en qué momento del proceso corresponde esta
fundamentación, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "ofi-
cial" y el "dispositivó"), la satisfacción, puede distribuirse entre am-
bas partes (X reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede
tan sólo 1.000,000; cada una de las partes "está satisfecha en un
50% de su pretensión o de su resistencia). A este "descontento"
parcial, lo llamamos "gravamen" —para la parte que no obtuvo nada
o solamente parte de lo que pretendía o resistía— y el "gravamen",
si ha lugar en Cadá ordenamiento jurídico, "abre la puerta" a una
nueva visión del proceso: a un "recurso", hasta que éstos se agoten
(Faitén-Guillén).
Natu ralmente, en el caso de que la última sentencia —la superior—
según. el ordenamiento jurídico de que se trate, produzca este reparto
de la "satisfacción", este consecuente parcial "gravamen", tendremos
qüe acudir a la idea de la distribución jurispruclencialde la satisfac-
ción, la cual ya pasará, en su caso, a ser impuesta coercitivamente.
comb .vamos a ver.
89 Práctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una serie de her-
mosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no llevamos a la
práctica, a la vida real su constancia, no será tal satisfacción jurídica.
Será "platónica' (?).
Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema de esta "puesta en
práctica" de la "satisfacción"; es el problema de "su ejecución volun-
taria o forzosa", ,
. Para .ello, debemos considerar la existencia de dos tipós dé "satis-
facción' j.uridico-tprocesal":,,.
28 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

A) La "simple" o individual, de interés de un solo titular.

B) La "compleja" o general, de interés de una colectividad integra-
da por varios o muchos titulares.
Y dentro de éstas, hallaremos las que satisfacen:
a) De un lado, a un individuo que se halla en una situación de
proximidad determinada con el objeto del litigio.
b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal"
el referido objeto.
Y aún dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones:
a') Se halla en situación predominante, un individuo, y después
de satisfacerse su interés, se satisface a la comunidad:
1,9 Se halla en primer lugar la satisfacción de la comunidad y des-
pués, la de uno de sus individuos.
De estas preferencias depende la calidad de la "ejecución" de las
"satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular,
de él sólo puede depender el que la sentencia quede sin poner en
práctica (ejecución voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado
moderno de cosas, no puede ser titular de una "satisfacción general"
ya que ésta, es compleja, por afectarle, no solamente a él, sino antes,
a la propia comunidad. De ahí la clasificación de las "satisfacciones"
desde el punto de vista de su ejecución en simples y complejas; la
"simple" se agota, en cuanto a su ejecución, normalmente, por una
"retribución"; en tanto que la compleja, si bien puede limitarse a lo
mismo, puede llevar ante todo como secuencia ejecutiva una "pena"
a la cual se añade la "retribución" a uno de los individuos —al perju-
dicado por la infracción penal.
De otro lado, existiendo en la generalidad de los países modernos
la idea de que la "infracción penal", es una agresión contra la comu-
nidad social, su sanción debe ser "impuesta" y no dejada a la volun-
tariedad del condenado (que éste elija la pena y modo de cumplirla;
el tiempo, etcétera). Es el ius cogens. El condenado en sentencia por
un delito, raras veces se libera mediante un pago económico; pasa a
sufrir una privación de una o varias de sus libertades fundamentales
durante el tiempo previsto en las leyes, y de modo forzoso. A la inver-
sa, el condenado por sentencia civil al pago de una suma, puede
evitarse el proceso ejecutivo —el estadio procesal de "puesta en prác-
tica" de la satisfacción, sin la cual ésta no es completa— "pagando
voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "de-
siderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preven-
tivo", el delito aún no se ha producido; luego no puede haber "pena";
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 29

sino una "medida" para evitar que se llegue a producir el "temido

delito"; medida en la cual también intervendrá, de algún modo, la
coerción) no puede cumplirla voluntariamente, ya que una de las vie-
jas (pero actuales, sea desdicha o no) características de la "pena"
es el "ser impuesta de modo coercitivo". El "penado" no se libra de la
"pena" voluntariamente. Esta, es preordenada legalmente por el Esta-
do y debe cumplirse según normas procesales, que ahora comienzan
a devenir "elásticas" dada la finalidad de "reinserción social" ( ?)
para el penado.
De aqui que puedan distinguirse, desde el punto de vista de su
puesta en práctica —"ejecución", necesaria para que la satisfacción
jurídica sea completa—. dos clases de las mismas:
a) De ejecución forzosamente necesaria; no cabe la "ejecución vo-
luntaria" de las mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones
penales públicas" (no así con las procedentes de los aún llamados
"delitos privados" en los que se admite que el vencedor condone la
pena; el llamado "perdón judicial").
b) De ejecución contingentemente necesaria; No se acude a la coer-
ción, sino cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia
voluntariamente (se niega a "pagar" la suma civilmente debida según
la Sentencia).
Esto es consecuencia de la complejidad de las primeras satisfaccio-
nes: la sociedad ~la pena se impone en su nombre, es una entidad
de derecho público, irrenunciable por ahora—, exige su cumplimiento
según aquellas reglas preordenadas (mal encuadradas hasta ahora,
en no pequeña parte, en el derecho administrativo); después, vendrá
la "restitución" al damnificado (devolución de los objetos sustraídos,
pago de daños y perjuicios, etcétera). Y es que, en realidad, lo que
ocurre, es que, pudiéndose acumular en uno —acumulación, ya vere-
mos que no completa, en España— dos procesos, en caso de infrac-
ción penal (del penal propiamente dicho, cuyo final afirmativo, será
la imposición de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de "restitu-
ción" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfacción que
se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi
todos los casos, es doble; una penal —.la pena— y otra civil —el re-
sarcimiento,
Mas en todo caso, la "satisfacción jurídica", no puede quedar en
una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su
ejecución, más o menos impregnada de coerción (lo que no puede
excluir su juridicidad).
30 vicTOR PAIRÉN GUILLÉN

99 Estable (o durable). La satisfacción debe ser práctica, y en la

práctica, no se la puede concebir como fenómeno no duradero. Precisa
de una base fundamentada para "imponerla" en la realidad de la vida;
y esa base sólo puede radicar en que "sea estable, duradera". De lo
contrario —una "satisfacción" de cumplimiento momentáneo: se pone,
por ejemplo, en posesión del predio al vencedor; más esa posesión, no
está garantizada más que un momento; después, el anterior vencido,
puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero" para tornar
a pretender la misma satisfacción. Así, se ha dicho acertadamente, las
resoluciones judiciales, no tendrían otro valor que los de simples con-
sejos: la insatisfacción jurídica podría reproducirse inmediatamente;
los -pleitos serían eternos".
Es necesario, pues, explicar la razón de ser y la naturaleza del
prever que, si el fenómeno de insatisfacción jurídica se reprodujese
entre las mismas personas, por los mismos hechos, al menos la reso-
lución anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor en el tiempo
y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus individuos; en
servicio de la propia seguridad jurídica (he ahí la cosa juzgada y la
dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto
a la misma institución refleja su complicación (al tratar, sobre todo,
y ya lo veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por
lo que se deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en
seguridad del tráfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan,
sólo susceptible de ataques mediante un tipo procesal preordenado
a ellos( los mal llamados -recursos de revisión"),
La "estabilidad" de la satisfacción jurídica (punto final del pro-
ceso) está en intima relación con su elemento de "equilibrio", que
debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatábilización
correspondiente. Y he ahí de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la
cosa jUzgada. (Cfr. Barrióá de Angeris; Fairéru-Guillén).
109 Consecuencia de todo lo que se acaba de exponer sobré la "sa-
tisfacción jurídica" y sobre su "iter": nos ha indicado que el "proce-
so" es, globalmente considerado, una situación (o conjunto de situa-
ciones) jurídicas que indican una supuesta anomalía en las relaciones
jurídicas materiales, lo cual, acarrea la aparición, en primer termino,
de nuevas categorías "procesales" ,las expectativas: posibilidades
y cargas—. Toda esta, situación de -anomalía inicial" y,tle "remedio
de tal anomalía", dinámica, como se ha visto, se puede denominar
litispendencia, que aparece con el proceso y desapareCe con el final
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 31

de su estadio puramente contencioso, con el declarativo, con la llama-

da "cosa juzgada".
Esta "Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y aún
a terceros, aparece, quizás primariamente, sin todos sus elementos,
con el acto inicial del proceso, de la contentio; en el procesal penal,
es más controvertido el momento de la aparición de la misma, ya que
su contenido, desde la primitiva notitia criminis puede ser cambiante;
más claro, en los procesos civiles en los que se impide por el ordena-
miento —tal es el caso del español— una 'transformación" y "un
cambio" de demanda, la "litispendencia aparece con ésta, con su ad-
misión por el juez con efecto retroactivo al momento de su presenta-
ción". Y en lo penal, una pista del momento de iniciación de la "litis-
pendencia, nos lo da el primer acto de imputación: y el artículo 118
LECRIM dice así: "Toda persona a quien se impute un acto punible
podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento
cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya
sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cauteIar o se
haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este
derecho". "La admisión de la denuncia o querella y cualquier actua-
ción procesal de la que resulte una imputación contra persona o perso-
nas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente inculpados-.
Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella—:
"39 El nombre, apellidos y vecindad del querellado—. En el caso de
ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la designación del que-
rellado por las serias que mejor pudieran darle a conocer" (esto es,
cabe la querella por delitos públicos contra "persona relativamente
no identificada. ..)".
Son efectos fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio
iurisdictionis (efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diver-
sas vicisitudes por las que pasa la instrucción o estadio de investiga-
ción del proceso penal, hace que esta perpetuatio, pueda producirse
con mucha posterioridad al inicio del proceso (arg. en art. 19 y ss.
LECRIM; arg. 666, según Gómez Orbaneja). La "litispendencia"
produce la unificación de los diversos procesos seguidos por un delito
o falta (artículo 113); la interrupción de la prescripción del delito "des-
de que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artículo 114 Códi-
go penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artículo 118
LECRIM; la interrupción de la prescripción de la pena —que corre
desde la fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran-
32 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tamiento de condena, si ésta hubiera comenzado a cumplirse si el reo

comete otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción—";
la persona sujeta a proceso penal, se halla sometida a la posibilidad
de una serie de medidas cautelares incluso personales, de limitación de
sus derechos y libertades; puede "conformarse" con acusaciones y
penas solicitadas por las partes acusadoras, si no exceden de ciertos
límites temporales —6 arios de privación de libertad— artículos 655 y
688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral, debe po-
der aprovecharla en su defensa (artículos proponiendo pruebas, artícu-
los 656 y ss.), y siguiendo su práctica (artículos 681, 683, 387 y ss.,
713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las
resoluciones judiciales (artículos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda
privado de la posesión de supuestos "armas, instrumentos o efectos de
cualquiera especie que puedan tener relación con el delito", (artículos
334 y 338); puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional,
que garantice "su comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de
la causa" cuando la llamare (artículo 532).
Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy relacionados
(Gómez Orbaneja, Muñoz Rojas) : podría decirse, en sentido harto
figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen
prefabricada de lo que será la cosa juzgada".
En materia civil, la "litispendencia", de manera paralela a lo penal,
surte una serie de efectos; la perpetuatio iurisdictionis: las interrup-
ciones de las percepciones (artículos 1945 y 1973, Código civil), la
percepción de los frutos de la cosa en litigio (artículo 1945 cit.), la res-
cindibiIidad de los contratos sobre las cosas litigiosas (artículo 1291-49,
Código civil); el deudor, incurre en mora; caben anotaciones de la
demanda en registros públicos (artículo 42 LH y 139 de su reglamen-
to); queda sujeto a absolver en su propio beneficio, toda una serie de
cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y conclusiones,—; su
ausencia del proceso, puede pararle grave peligro (artículos 762 y ss.
LEC); puede interponer recursos, etcétera.

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS

Ya indicamos que se trata de una serie coherente de principios,

pero su exposición no puede hallarse en un solo lugar, sino que apa-
recerán distribuidos según aparezcan sus motivaciones.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 33

1. Principio de -derecho al libre acceso a la justicia.'

Es principio fundamental, de lógica aplastante, el del libre acceso

a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier hombre a llegar
hasta la o las personas en que se encarne —o a quienes se encargue.
la administración de justicia. Las antiguas restricciones clasistas han
desaparecido en doctrina; más aún hay dificultades prácticas a supe-
rar, como lo son las de las -diferencias de situación económica de las
partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a
proteger; la carestía del proceso —ligado con la primera dificultad—
y medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duración,
a veces exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.—;
las de su complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas—; las
de sus excesos de formalismo —ligado con lo anterior— que hacen
al proceso "inaccesible" al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un
proceso exento totalmente de -formalidades" en cuanto que la -for-
ma" es garantía; un "proceso" totalmente -informal" seria el caos. Ya
se ha comprobado a lo largo de la Edad Moderna, hasta que el error
fue reconocido—, etcétera. Ya se ve que sería adelantar demasiado,
el pretender concentrar aquí todos estos problemas y sus posibles solu-
dones, algunas de ellas aún no alcanzadas y lejanas (Cfr. Cappelletti
y Garth).

2. Principio del derecho a -un juez imparcial"

Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenómeno de "hete-

rocomposición", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse
"sobre" las "partes" y "sobre su discusión", sin inclinarse hacia una
u otra si no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su
contacto "humano" con las mismas —he aquí un bellísimo problema,
de solución muy difícil; contacto a través del lenguaje, de las "for-
mas", etcétera-- (Gelsi, Fairén-Guillén),

3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral

Es fundamental el principio de contradicción o de audiencia bilateral

(Ne absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse
una cantidad —y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J.
Goldschmidt— para intervenir, atacando, defendiéndose, probando,
etcétera, que sea igual para ambas —isonornía procesal,—. A cada
34 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"acción", posibilidad de "reacción". Cabe, sin embargo, una atenua-

ción de este principio en el proceso penal. al favorecerse al supuesto
culpable con la famosa "presunción de inocencia", tan discutible y
discutida.

4. El principio de igualdad entre las partes

De esta contradicción, deriva (o él mismo desciende) del principio

de igualdad entre las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede
(doctrinalmente, más en "apariencia" procedimental que en "esencia")
en favor —o en contra— de una de ellas, por imperativos del mismo
éxito del proceso (es el caso de las medidas cautelares contra la parte
imputada durante el curso del proceso penal; deben estar dirigidas a
evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuación de los
tribunales; Alonso Martínez y otros).
Otras excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan
existir en favor de ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda
Pública, son regalías más o menos necesarias.

5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso

En su "clímax", el primero llegó a admitir la iniciación del proceso

ex off icio, sin parte pretendiente —el proceso inquisitivo en una de
sus facetas—; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones:
a) una, amplia, la de la posibilidad de prescindir de él, acudiendo a
otro medio de resolver conflictos (como ya se ha visto); de ahí su
"indisponibilidad" cuando el objeto del mismo es de ius cogens y la
ley proclama que es el único medio de resolver determinados conflic-
tos --sobre todo, los penales; b) otra, más restringida, que es la de
adaptarse más o menos a sus formalidades; adaptación admitida en
su caso por las leyes (Carnacini). Pica bargaining, en Estados Unidos.

6. El principio de la humanización del proceso

Nos hemos referido a una humanización del proceso; este principio

hay que llevarlo mucho más lejos en el simple plano de las buenas
relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibición absoluta
en el proceso, de toda sevicia, física o psíquica contra parte o tercero
—testigo, perita—; hubo un tipo de proceso inquisitivo— proba-
blemente nacido de la degeneración histórica de su tipo opuesto, del
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 35

"acusatorio" —y ello, en más de una ocasión histórica— en el que el

tormento llegó a formar una parte probatoria muy importante en el jui-
cio; si bien ello, como tal y abyecto sistema, remitió, no es menos cierto
que como corruptela pueden hallarse sus restos, con los que se hace
necesario acabar (Fairén-Guillén).

7. El principio de probidad en el proceso

El principio de probidad procesal debe campear también al frente

de los fundamentales del proceso; el de no utilizar argumentaciones
fraudulentas; y aún más allá, el de no utilizar el proceso como un
instrumento para cometer fraude (Prieto-Castro, Couture, Araujo
Cintra, Pellegrini Grinover, Dinamarco).

8. El principio de la eficacia del proceso

El principio de eficacia del proceso, absolutamente necesario y ac-

tualmente en plena crisis, es de absoluta necesidad. El proceso, no es
un "pasatiempo", además, desagradable y caro (Ramos Méndez, An-
zizu Forest); tal principio debe ramificarse de manera que se halle
presente en todas las actuaciones que lo integran.

9. El principio de la mayor aproximación a la verdad material de los

hechos

No quedando juez y partes limitados a la obtención de una simple

"verdad formal", adquirida a través de mecanismos inadecuados. De
ahí la necesaria limitación de los llamados "convenios procesales'',
sobre todo, cuando se trata de materias regidas por ius cogens.

10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales"

El principio, en fin, en el proceso, de los llamados Derechos y liber-

tades fundamentales del hombre (Habscheid) • No se esperó a la Re-
volución francesa ni a posteriores tratados internacionales o solemnes
declaraciones para atender a este supremo principio; con anterioridad,
ya vemos medios procesales y aún procesos completos destinados a
este tipo de defensa (la "manifestación aragonesa", el habeas corpus,
aunque de diferente jaez).
36 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

El respeto a estos "derechos fundamentales" no aparece como de-

masiado fácil, pues la invocación abusiva de sus supuestas violaciones
por gentes poco escrupulosas, es casi una constante. De ahí el cuidado
que los jueces deben tener al llegar a sus supuestos linderos, ya que
una falsa apreciación de los mismos, los dejaría inermes, y al proceso,
falto de eficacia (Fairén-Guillén). Es el "hipergarantisrno".

11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento

Todos estos principios —o su mayor parte— aparecen en la prác-

tica, a través de "actuaciones", sean positivas, sean negativas —abs-
tenciones de hacer procesal--, actuaciones que deben estar concate-
nadas lógicamente, a fin de que se pueda llegar a una conclusión. La
contemplación "externa" de esta serie de actuaciones ordenadas, nos
hace ver el procedimiento. que así, pasa a ser la estructura externa
del proceso: dentro de él subyacen los referidos principios, inspirado-
res del mismo como vehículo para la tutela de los intereses jurídica-
mente protegibIes por parte de una entidad superior, provista de po-
testades suficientes para poner en acción tales actos de proteger.
Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "después
del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un perio-
do de curación de una "enfermedad". Casi todas las categorías de
derecho privado o público que dominaban el campo de lo jurídico, se
transforman durante él en otras destinadas a "ganarlo", o bien
se trasladan" a otro lugar, menos accesible "a la vista" del espec-
tador —tercero— imparcial. Aparece así un "estado de cosas nuevo",
que tiene la misma duración que el propio proceso: estado de cosas
altamente complicado que denominamos litispendencia. Estado com-
plejo de las categorías básicas del derecho, específico del proceso.
Estado de cosas que se eleva a la calidad de principio básico.

V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO.

ID/VERSAS DOCTRINAS

1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato

Hemos de remontarnos a la época romana para hallar en vigor esta

doctrina. El joven Estado de Roma, no tenía suficiente desarrollo
"administrativo" —entiéndase esta expresión en su más amplio sen-
tido.— como para imponer a sus ciudadanos una potestas de obrar
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 37

incluso coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribuna-

les. Por el contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupa-
ciones de gentes --las gens,— contra cuya influencia el joven Estado
no podía luchar con armas de un "derecho público" que, aparte sus
fuentes, estaba en estado casi embrionario. De aquí que, a fin de
"sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudiese a un
instrumento de derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor
por el cual, ya planteada la litis --el conflicto hecho crisis entre ellas--
se determinaba su ámbito, se sometían las partes al cumplimiento de
la resolución que los iudices dictasen en el futuro. El proceso, era,
pues, un fenómeno de derecho privado —tan cultivado por los roma-
nos— [Así se le contempló durante siglos]. Y quizás lo más importante
para la posteridad, era la "fórmula" pretoriana, por la que suminis-
traban a los indices los datos jurídicos que debían utilizar para resolver
precedentes (edictum) o simplemente, creando una nueva actio a la
vista de una nueva situación (Binder).
Pero la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio
y con ella se producía el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya
no podía tornar a reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero,
debía ser aceptado mediante otro contrato con la parte adversa (en
resumen, cfr. Alvarez Suárez y sus citas; J. Goldschmidt; Fairén-
Guillén, etcétera).
El desarrollo del Estado de Roma, supuso un cambio de cosas, los
ciudadanos, para utilizar el proceso, ya no debieron ligarse por medio
de un «contrato», ya que, por ser tales, pasaron a estar sujetos a una
nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso: a la "jurisdicción"
emanada de autoridades superiores estatales, llevando implícita incluso
la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centró en
el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina (si no
divina), se hizo evidente —y así se aplicó en un nuevo sistema proce-
sal, aplicado al principio de manera extraordinaria (la cognitio extra
ordinem) que luego devino ordinaria— que el primitivo «contrato» de
litis contestatio ...ya no tenía razón de ser. Pasó a ser la superioridad
imperial la base de la sumisión al proceso; todo sucedía en nombre
del imperator; y su "jurisdicción", la delegaba y recogía él mismo. ¿A
qué contratar y sobre qué contratar? Pero... el prestigio de los vira
prudentes romanos y el tradicionalismo, llegaron a producir el que
esta ya inútil figura de la litis con testatio continuase existiendo "como
un momento ideal del proceso" (Pringsheim) —que no sabían exac-
tamente dónde colocar,
38 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Un estado de cosas correlativo, debió producirse en la Edad Media.

No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con otro
"siervo", hallándose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos al
seilor feudal, y éstos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa).
Complicó las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medie-
vales a quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban
apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es,
como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un cor-
pus homogéneo, cuando en realidad comprendía fragmentos procedentes
de toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en
el espacio", y de ahí sus tremendas contradicciones en cuanto a la
litis contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho común que
llegaron a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla
(Fairén-Guillén).

2. El proceso como cuasicontrato

El contraste, "palpable" entre las ideas políticas, puestas en prác-

tica ya durante la Edad Media, de predominio de las potestades
estatales, encarnadas en ocasiones de máximo interés, bien en los
reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de Roma, su
enorme extensión, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso
como basado en un «contrato», en el de litis contestatio.
Pero la expresión, había calado profundamente en la conciencia de
los juristas; y así, cuando la publicación de la "jurisdicción" impuso
un necesario cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente
en circulación la idea de que la litis contestatio, seguía siendo la piedra
angular del juicio, pero no como "contrato", sino como "cuasicontra-
to"; las partes no quedaban ligadas entre sí y a jueces "privados" en
virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos"
jueces recibían del Estado, en el cual radicaba (como mucho más desa-
rrollado; hasta hacerse despótico) : los ciudadanos estaban sujetos a
esta "potestad" y no podían disponer de ella contratando.
Pero, como una especie de subterfugio, tratando de evitar una reali-
dad visible y que repugnaba a espíritus sutiles (por ejemplo, a nuestro
Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" —y digo "no pudiendo", por
faltar a los autores la valentía de rebelarse contra unas palabras que
no reflejaban ya sino un mito jurídico (Fairén-Guillén)— aherrojar
a los archivos la expresión litis contesta tio acudieron a explicarnos
que "se trataba de un cuasicontrato".
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 39

[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de

una mala transmisión y enseñanza del derecho romano, ha llegado
incluso casi a nuestros días; en Francia, el propio Pothier
por las doctrinas de Rousseau, -contrato social"—, colocaba a la litis
contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estábamos
ya en los inicios de la moderna Codificación (Araujo Cintra, Pelle-
grini, Dinamarca)].
Dio "justificación" a la doctrina del proceso como -cuasicontrato",
entre otros, en el siglo XIX el jurista francés De Gueniveau; se basó
en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las obliga-
ciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un
cuasidelito"; luego debía ser... "un cuasicontrato". Seguía encua-
drando erróneamente al proceso en el derecho privado; además, olvi-
daba una quinta y fundamental fuente de obligaciones: la ley
(Couture),

3. El proceso como relación jurídica

Su "autor" fue Oskar Bülow, en su famosa obra Die Lehre von

den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868
(hay traducción española). BüIow, a través del examen de textos
romanos, llegaba a la conclusión fundamental del "cambio que la rela-
ción jurídica material experimenta al pasar a ser discutida en el proce-
so" (paso del derecho privado al público) "en donde se ha de producir
el resultado perseguido por la petición de justicia al Estado" (Prieto-
Castro). Bülow realzó la existencia de dos planos de relaciones jurí-
dicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del
proceso) y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se
coloca aquélla). La relación jurídica procesal, se distinguiría de la
materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor, demandado, Esta-
do-Juez); b) por su objeto (la prestación jurisdiccional); e) por sus
-presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De
ella —y de su dicho error romanistico, calculando que en la primera
etapa del proceso romano se trataba tan sólo de los "presupuestos
procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud iudicem) de los
del fondo del asunto, no siendo así exactamente (Goldschmidt) —
derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios
del XX (Kohler, Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "varia-
dones" en las diversas relaciones jurídicas procesales" entre los tres
protagonistas del proceso, como se ve en los siguientes esquemas:
40 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

J
A j D A41-1•D A D

Estas doctrinas, tuvieron el enorme mérito de crear el derecho pro-

cesal —hasta entonces arrastrado por el civil— como materia autóno-
ma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "acción", de las
relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facul-
tades del Estado (juez) en el proceso frente a las partes, así como
las obligaciones de unos y de otros (categoría correlativa a la de los
derechos).
Las criticas —la más fuerte doctrinalmente, la de J. Goldschmidt;
la más fuerte sociológicamente, la de Franz Klein, aunque no directa,
dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido error
cometido por Bülow en la interpretación de las fuentes romanas, y en
la aplicación, al derecho procesal, de "categorías" (el "derecho" y la
"obligación" según su clásico sentido) del derecho material. No obs-
tante, siguen teniendo aquellas doctrinas gran predicamento.

4. El proceso como situación o serie de situaciones jurídicas

Según James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el

vencedor, como sucede en la guerra —influencia de Spengler—, dis-
fruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que tuviese o no un
derecho anterior, y sí aprovechando del hecho de su victoria.
El comienzo de un proceso, supone la transformación de las cate-
gorías jusmateriales anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de
tipo dinámico: se transforman en lo que él llamó "chances" (posibi-
lidades), de diverso tipo según la situación ocupada por cada parte
(y que varía al compás del curso del proceso): "expectativas" de
obtener una sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia des-
favorable; y una inversión del concepto jusmaterial de "obligación":
la aparición, en lugar preeminente del escenario procesal de la "car-
ga". Si la "obligación" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es
"un imperativo del interés ajeno" la carga en el proceso, es el impera-
tivo de interés propio. (Yo tengo obligación de pagar una suma: la
pago y me privo de ese dinero, no por mi interés, sino por el interés
del acreedor; mas si no pago pacíficamente y soy demandado por mi
supuesto acreedor, tengo interés propio en probar que no le debo nada;
interés propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consi-
go, voy a obtener una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carne-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 41

lutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas

de la relación jurídica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al
fondo de la escena"; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depen-
de de la habilidad —legal—, de cada parte, de "ocupar" una situación
favorable —aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el ordena-
miento procesal— con lo cual se aproxima a una sentencia favorable;
lanzando a la vez, sobre la otra parte", "cargas", que éste debe "ab-
solver" —liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la
otra parte— si no quiere obtener una sentencia desfavorable; así se
repite este "iter" que nosotros representamos mediante una sinusoide.
repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de pro-
ceso determinado.
El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurídicas"
(mejor que una sola situación jurídica, crítica dirigida a Goldschmidt),
sino que está relacionado con las partes y su actuación, por la "sumi-
sión de aquéllas a él- como expresión adecuada del Estado. [Las
"obligaciones" del juez, no serían procesales, sino administrativas, con
su base en la Constitución (y lo mismo las actuaciones de las partes)].
El máximo mérito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la ob-
servación, derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida
en las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de
su eficacia; pues junto al ordenamiento jurídico del proceso, se halla la
eficacia pragmática del mismo. Su consideración del proceso, sustituye
al "metafísico", estático o material, jurídico-político, de la "relación
jurídico procesal" y sus autores, por otro "dinámico" que le conduce
al "empirismo"; lo considera, no tal y como se le ve doctrinalmente,
sino en la práctica, como una lucha por vencer por todos Íos medios; lo
que puede ser considerado como una interpretación "sociológica"
del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt).
Esta oposición, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIi-
dad para construir un nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base
para luchar contra ella con armas pragmáticas (Prieto-Castro, idem)
El "descubrimiento" en el proceso de importantísimos factores socio-
lógicos y económicos, es uno de los mayores méritos de Goldschmidt,
reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y
luego seducidos por tal doctrina (Calamandrei).
De las críticas contra Goldschmidt, destacan las de imputarle que
"toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra
que tales "excepciones" son más numerosas que la "regla" escrita y
pletórica de buena doctrina); que "no se puede hablar de una situación
42 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

jurídica" sino de un conjunto de situaciones jurídicas (ya hemos hecho

caso de la objeción); "situaciones jurídicas concatenadas ordenada-
mente"; que la situación de incerteza que envuelve la idea de "car-
gas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la
res in iudicium deducta, pero no al iudicium en sí mismo; lo que se pone
en duda, y tal vez exista o no, es el derecho subjetivo material, pero
no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca).
Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se li-
mitó a observar cómo el fenómeno, tan frecuente, del mal uso o la de-
generación del llamado "derecho subjetivo material" le "forzaba" a
crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino
a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como dos gue-
rreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a
luchar lealmente —dos caballeros de la época—. Falta la lealtad espon-
tánea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones socia-
les y económicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos.
Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obli-
gan no lo hacen de buen grado, premeditadamente—; el nuevo
"caballero" no es sino.., un felón, un "caballero de industria", que
si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil
veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldsch-
midt vino a describir. Y quizás la cólera que levantó, se produjo...
"porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los méritos de
Goldschmidt (póstumamente), somos muchos los que compartimos en
general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creación de un nuevo
tipo de proceso", profundizando previamente en sus facetas socioló-
gicas y económicas, como tempranamente hizo el pragmático jurista
austriaco Franz Klein (Fairén-Guillén, Prieto-Castro) y dedicándo-
nos de modo continuo a observar la evolución de la sociología y de la
economía en los diferentes países, a fin de "colocarlas en su debido
puesto" sin temor a irrupciones o deserciones.
Con todo ello, podríamos llegar a dar una definición del proceso;
consiste en una serie de situaciones jurídicas contrapuestas de las par-
tes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas
(naturaleza jurídica), concatenadas entre si de modo ordenado (es-
tructura) y destinada a la consecución de satisfacciones jurídicas
(función), bajo la dirección del juez estatal. Todo ello, en razón al
principio de contradicción derivado de un conflicto entre los intere-
sados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver
pacífica y justamente por los tribunales (jurisdicción).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 43

VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su función

Se hallan tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar.

1. El proceso declarativo

Arranca de una situación iusmaterial de inseguridad en cuanto a la

existencia de un derecho o interés legítimo en una persona o comuni-
dad; a lo largo del mismo, y en plano de igualdad, las partes, disi-
dentes, en conflicto devenido ya litigio, mediante alegatos y pruebas,
llevan al juez o tribunal a la convicción de la verdad de la situación
pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera
estática como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o
bien la declare extinguida y cree otra nueva, también estática, en su
lugar (por medio de la sentencia).
Este proceso, cuando se trata de obtener una simple declaración
vinculante, termina con la sentencia, o bien con alguna medida ejecu-
tiva muy simple de la misma (inscripción en algún registro público).
Pero si se trata de obtener una medida práctica, exterior al proceso,
se continúa éste en su faceta de ejecución; si es menester, por negarse
el vencido a hacerlo voluntariamente, o bien por su propia naturaleza,
forzosa (como lo es la ejecución de la pena).

2. El proceso ejecutivo

Arranca de una situación iusmaterial de seguridad en cuanto a la

existencia de un derecho o interés legitimo en una persona o comuni-
dad; pero que no se puede llevar a la práctica por una situación de
oposición extrajurídica, larvada o manifiesta, de la persona contra
la cual la puesta en práctica de tal derecho o interés deba producirse.
Esta "situación", puede ser jurisdiccional (una sentencia de con-
dena ya firme) o extra-jurisdiccional (llamada "contractual"; si la
ley las admite). Pero su desarrollo, no implica ya la "igualdad de
las partes", sino la superioridad --controlada por los principios del
proceso—, de una de ellas, de aquella que tiene el "título ejecutivo"
a su favor. Comprende el proceso, las operaciones jurídico-procesales
y materiales necesarias para completar la satisfacción jurídica (cfr.
supra) haciéndola práctica; pago de suma; ejecución de prestación;
44 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ejecución de la pena, etcétera. Especialmente, en lo penal, de manera

tradicional, se ha confiado gran parte de este "proceso ejecutivo", de
cumplimiento de las penas, a la administración; pero no debe dejar
nunca de ser jurisdiccional; la figura de los "jueces de vigilancia pe-
nitenciaria" de la Ley general penitenciaria de 26 de septiembre de
1979 (artículo 76 y ss.), y el art. 94-1 LOPJ de 1985, nos deja ver que
se trata de "funciones jurisdiccionales previstas en la Ley general
penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad
y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad discipli-
naria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y be-
neficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás
que señala la ley".

3. El proceso cautelar

Categoría discutida, se halla al servicio de los otros dos tipos: se

trata mediante su abundante flora, de facilitar el desarrollo normal
del proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos.
En efecto, el proceso declarativo el ejecutivo-- no se desarro-
llan en un lapso de tiempo muy corto, lo cual hace que aparezca el
peligro de que, durante el curso de los mismos, la persona o cosa
sujeto material, sufran daños o incluso desaparezcan: es el periculum
in mora. A hacerle frente, se provee mediante la adopción de medidas
procesales adecuadas a cada supuesto fáctico de los más "normales".
y a cada momento; de aquí las medidas adoptadas en un proceso cau-
telar, siempre respondiendo al momento procesal en que se halla el
correspondiente proceso. Rebus sic stantibus; si se altera "el estado
de las cosas-, por la natural dinámica evolutiva de proceso declarativo
o ejecutivo, el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ahí que se haya
dicho que "las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada",
cuando sí la surten, pero limitada a "aquel estado de cosas que no ha
dejado de existir", pasándose a otro y a otra medida o a una mayor
o menor intensidad —las adecuadas— de la anterior. La base de los
procesos cauteIares, se halla en la existencia de una "sospecha de
buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizará su
puesta en marcha, pero en cierta relación con el proceso de fondo; si
en ese "proceso principal" y en uno de sus momentos procesales deter-
minados, desaparece el fumas boni iuris, la medida cautelar adoptada
según aquél, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio de que, si
torna a surgir en el proceso principal, aquél fumfus boni iuris torna a
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 45

aparecer la medida cautelar (u otra más adecuada). Es, pues, otro de

sus caracteres, la provisionaIidad.
Si en sí mismas, como se ve, son "provisionales", aún pueden califi-
carse más en tal sentido, habida cuenta de que, el proceso cauteIar,
termina con el proceso principal del cual era instrumento. O bien desa-
parecen las medidas adoptadas en aquél, o bien se transforman en
- definitivas ya que su base no está ya en un simple fumwrs boni, iuris,
-

sino en un bonus ius asentado en una sentencia firme, El embargo

preventivo, o bien se alza, o bien se muta en ejecutivo; la prisión pre-
ventiva, cesa, o bien se nova en pena, etcétera.

B) Por su estructura

O bien los principios del proceso —y del procedimiento— se pro-

yectan sobre un fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios
tipos de proceso según su estructura (es un método de investigación
histórica, sintético), o bien planeamos ante nosotros la imagen de dos
o tres tipos de proceso, que ya conocemos a través de sus reconstruc-
ciones históricas (método analítico); todo ello, basándonos en la es-
tructura de tales tipos.

1. Proceso dispositivo y oficial

En lo civil, podemos concebir tres tipos de proceso (rígidos, está

claro, con mayor o menos efectividad en la práctica diaria actual y
pasada), si consideramos a sus estructuras según las situaciones de
preeminencia que a lo largo de los mismos desempeñan las dramatis
personae: podemos concebir —y contemplar en la práctica actual de
más de un país civilizado— un tipo de proceso en el que bajo un sis-
tema filosófico, social y económico de predominio de los intereses de
los individuos sobre los de la comunidad, sean ''cada individuo", "dos
individuos", "las partes", los protagonistas del proceso; ellas lo domi-
nan y determinan su objetivo y alcance en función de la lucha de tales
intereses; el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan
singular combate. Lo que se obtenga es cuestión de las partes: el juez
no puede intervenir aportando hechos, ni casi derecho. Se sujeta al
marco rígido, de hechos y derecho que las partes le marcaron (orden
procesal isonómico, Giuliani).
Frente a este tipo de proceso —el llamado "dispositivo", expresión
que, veremos, tiene dos adopciones fundamentalmente diferentes—,,
46 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

aparece otro tipo en el que, el "protagonista" es el juez; es él quien

domina el desarrollo del proceso; es él quien acepta o rechaza sin más
el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran proponerle;
es él quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo
que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no
aplica el derecho que las partes le propusieron. He aquí el tipo de
"proceso autoritario". Históricamente, ambos tipos aparecen y desa-
parecen al compás de circunstancias económicas, políticas, sociales;
aparecen tipos intermedios, que intentan obtener ventajas aceptando
-algo" de un tipo y "algo" del otro; y pensando en la economía,
aparece, como hijo de un proceso civil ya lleno de formalismos, largo,
pesado, caro, en fin, inútil, como lo es el llamado y medieval soletnnis
ordo judiciarias, y como reacción ante tan evidentes defectos, el tipo,
más adecuado a las necesidades del creciente comercio, sobre todo,
marítimo, de "proceso plenario rápido", mercantil: summarie et de
plano, sine strepitu iudicii, sola facti veritatis attenta (LIibre del Con-
solat de Mar. Valencia, 1293: Orden procesal asimétrico); otros ade-
lantos significan para el proceso civil, la aparición del proceso de tra-
bajo, en el siglo XIX y principios del XX. La doctrina procesal, a
partir de mediados del siglo XIX (Bülow, Windscheid, Muther,
Wach, KohIer, Klein, Hellwig, Stein), con fuerte influencia sobre las
nuevas codificaciones, obtiene grandes mejorías en las viejas leyes
(ZPO de Alemania y de Austria, expansionada por gran parte del
centro de Europa). Se manifiesta también un interesante movimiento
en favor de la "unificación" parcial de los procedimientos civil y penal
(Suecia, Código procesal unitario de 1942-1948, obra de GItrde y su
equipo). Mas pese a la altura alcanzada por la doctrina, la situación
procesal civil actual, legislativaraente, no es favorable.

2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo y mixto

Aquí aparecen históricamente tres tipos procesales: el acusatorio, el

inquisitivo y el mixto (que se han mezclado entre sí, a su vez).
El sistema acusatorio, florece durante el apogeo de las instituciones
políticas respectivas, de Grecia y de Roma; cuando decaen, va apa-
reciendo el sistema inquisitivo. Se encuentra, de manera primitiva en
el derecho germánico, en fueros municipales medievales españoles y
en las ciudades italianas medievales más importantes; actualmente en
su casi "pureza" lo hallamos en Inglaterra y en Estados Unidos (si
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 47

bien aparece un elemento como el ministerio público que no es propio

del sistema acusatorio "puro").
Los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio (hoy
día se ven muy raramente reunidos en un sólo código o ley procesal)
son los que siguen: 1° Separación total entre los órganos que asumen
las funciones de "juzgar", de "acusar" y de "defender"; 29 libertad
de acusación, de manera que puede hacerlo, no solamente el ofendido
o perjudicado o sus parientes, sino cualquier ciudadano: es eI principio
de la "acción popular" (que se conserva en España y en Inglaterra);
30 Libertad de defensa: el acusado se defiende por si mismo si quiere;
49 Igualdad de situación de las partes durante todo el proceso que se
desarrolla de forma "inmediata", "oral", "concentrada" y "pública";
59 Libertad provisional del acusado, por regla general, hasta la sen-
tencia condenatoria, si la hay; 6° Libertad de proposición de prueba
por las partes, y de apreciación de la misma por el tribunal; el juez
o tribunal, puede ser recusado por parcialidad; 89 El juez o tribunal,
tienen muy poca iniciativa en la dirección del proceso; la orientación
de la investigación corresponde a las partes, y los jueces en su actua-
ción y en su sentencia no pueden ir más allá de lo que las partes pidie-
ron; 9° Participación de elementos populares en el tribunal (escabi-
nato, jurado); 10° La sentencia no suele ser susceptible de recursos.
El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma,
cuando las instituciones políticas de ambos países comienzan a decaer.
Se organiza el sistema, como reacción ante la inoperancia del acusa-
torio (las partes mienten; los buenos ciudadanos no quieren asistir a
los tribunales, ni acusar, etcétera), y ante un claro aumento de la cri-
minalidad (la que obliga, en Roma, a crear ciertos magistrados cuya
Labor será la de denunciar los delitos, ya que los ciudadanos, han
abandonado su derecho cívico de "acción popular"). Se completa por
el Derecho canónico —destacan Inocencio IV, Bonifacio III, Clemen-
te V— y en la Edad Moderna, y salvo algunos países del Imperio
Alemán, del Sacro Imperio Romano" en los que se han refugiado ex-
traños tribunales populares, de escabinos (Westfalia, Biener), el sis-
tema acusatorio ha decaído en toda Europa (quedan reminiscencias
del mismo en el Reino de Aragón).
Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro": 19, la
concentración de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras,
en una sola persona (o colegio de personas), lo cual —que no ocurre
siempre; téngase en cuenta que, como en el caso del "acusatorio", en
Europa aparece el "inquisitivo" con diversos matices; aquí sólo se
48 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

enuncian los "ideales"— produce una "escisión de personalidades-,

pagrosísima (un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, de-
fiende y acusa); 29, el procedimiento está dominado por el secreto;
39, no se admite la contradicción del inculpado; si no es defendido por
el propio tribunal, su defensa sólo puede ser restringida; el procedi-
miento es escrito y no oral; las pruebas han de ser "apreciadas" según
los valores que constan en unas tablas legales; 49, la prueba de mayor
importancia —.la regina probatorum es la de confesión, bajo juramento,
del imputado; es un facto esencial de su condena a una pena grave,
el obtener su confesión; para lo cual, se acude al tormento; 5°, se admi-
ten recursos contra la sentencia. La Ordonnance criminelle de Luis
XIV de 1670 recoge el proceso inquisitivo más refinado.
En semejante panorama, el sujeto pasivo, no tiene mejores defensas
que algunas limitaciones de las pruebas legales y la apelación.
La reacción contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue
ajena a la Revolución francesa; pero no se rompe totalmente con él,
sino, que reposando las aguas revolucionarias, aparece el sistema "mix-
to" en la Instruction criminelle napoleónica de 1808 (con algunas in-
fluencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instrucción,
este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la
Ley de enjuiciamiento criminal española de 1882, aún vigente, que
representa, dentro de lo "mixto" una tendencia más acusadora (pero
menos, en sus sucesivas reformas). Los principios del "sistema mixto-
-que ha tratado de recoger los elementos buenos del acusatorio y del
inquisitivo— podrían resumirse así, en general:
División del proceso penal en dos fases: la instrucción (mal llama-
da "sumario") ante un juez profesional, el instructor; periodo en que
predominan los caracteres inquisitivos (secreto parcial, escritura, ini-
dativa judicial, posibilidades de prisión provisional) y otra fase "de
juicio oral" o bien llamada de "acusación y defensa formales-pruebas-
debate" (contradicción entre las partes, en pie de igualdad) "oraIi-
dad, concentración-publicidad", ante un tribunal (incorporados jueces
técnicos populares o sólo técnicos en derecho) del que no puede formar
parte el "juez instructor", para evitar que aporte el juicio, "prejuicios
derivados de su papel de investigador"; rige el principio de la "prohi-
bición del juramento" al inculpado (y, por lo tanto, la prohibición de
la tortura); la prueba, es totalmente de libre apreciación. Este sistema
mixto es el que predomina en muchos códigos procesales penales vigen-
tes. (Aunque para el conocimiento de delitos leves, se marcó cierta
orientación a confundir en una sola persona al "juez instructor" y al
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 49

"juez sentenciador", lo cual no debería ser —leyes de 1967 y de 1980—

rectificadas por la de 28-12-1988).

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 51

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 53

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1987.
TEMA II. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL.
SUS FUENTES 55

1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. 55

1. La relatividad histórica de los conceptos 55
2. Proceso y Constitución . . .. 55
3. El carácter publicístico del proceso y- sus consecuen-
cias 59
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas
procesales 60

II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES 60

I. El criterio de la colocación sistemática de la norma 60

2. El criterio del contenido y de la función de la norma 61

III. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . 62

1. El elemento gramatical 62
2. El elemento histórico 62
3. El elemento sistemático 63
4. El elemento teleológico 64

IV. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . 64

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO . . 65

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PRO-
CESALES. 66
VIL FUENTES DEL DERECHO PROCESAL . . 67

1. La Ley 67
2. La costumbre 68
3. Los principios generales del Derecho 69
4. La jurisprudencia y sus problemas 70

Bibliografía 73
 TEMA II

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL

SUS FUENTES

1. ENCUADRA1VDENT0 DEL DERECHO PROCESAL

1. La relatividad histórica de los conceptos

El derecho procesal, "actualmente" —recordemos el principio de la

relatividad histórica de los conceptos (Calamandrei) y aquí, de los en-
cuadramientos sistemáticos— debe hallarse enmarcado dentro del
derecho público. En efecto, se dirige a regular relaciones o vinculacio-
nes relacionadas siempre con el Estado y sus instituciones, con alguna
excepción (quizás, la de los modernos arbitrajes, cuyos laudos, reco-
nocidos por determinada normativa, no precisen, para ser ejecutados,
la intervención de ningún organismo estatal). Y estas relaciones, son
por razón del carácter público de tales instituciones, no por su posible
actividad privada (por ejemplo el Estado actuando como propietario
de una finca; y aún así debe regularse "su" propiedad con especia-
lidades).
En efecto, la satisfacción jurídica completa, no puede obtenerse
—si acudimos al proceso, naturalmente; no así si nos refugiamos en la
autocomposición, en los casos en que ésta es admisible— más que por
medio de un pronunciamiento de un órgano estatal —el juez—; no co-
rresponde ya al ciudadano particular la "coerción" que quizás fuere
necesaria para poner en práctica dicha satisfacción; y en algún caso,
esa coerción pública es absolutamente primaria y necesaria (trátase
de la ejecución de las sentencias penales de condena).
El imperiurn, tampoco lo disfruta el ciudadano frente a sus seme-
jantes; tal potestad, la monopoliza actualmente el Estado. Y es un
elemento fundamental del proceso.
2. Proceso y Constitución

Hay que tratar de las relaciones entre proceso y Constitución —la

madre de las reglas jurídicas—. La Constitución, tiene diversos modos
de actuar sobre el proceso.
56 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

A) Recogiendo en su seno, principios y regias procesales, supre-

mas para la orientación y aún para la práctica de tal instituto.
a) Así, p. ej., en la Constitución española de 1978, en el título VI
de su libro 1, "Del Poder Judicial", no solamente se hallan normas
directrices de la organización de la administración de justicia (Cfr.
infra, la "jurisdicción" y "los tribunales") sino que también encontra-
mos principios directivos procesales (incluso, alguno, demasiado con-
creto para hallarse en una colección de normas tan elevadas y difícil
de reformar).
Así, el artículo 117-3, recoge el vínculo entre "tribunales" y "proce-
so" con ocasión de definir la "jurisdicción" (definición que, por cierto,
y con alguna laguna, proviene de las Cortes de Cádiz) (Fairén-Gui-
llén) : "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de pro-
cesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusi-
vamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas estableced'.
He aquí una serie de normas en las que, a) se distingue el proceso
del procedimiento; b) se distingue el proceso declarativo del ejecutivo
(o bien, si se prefiere, los dos "estadios" del proceso; falta el caute,
lar); se enuncian "los procedimientos" y distribución de las compe-
tencias".
El artículo 24 —,entre "Los derechos y libertades" de los españoles,
cap. 29 del título 1— comprende una mezcolanza de definiciones y de
conceptos procesales, en ocasiones poco acertados:
1. "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos" (esto, parece confundir la res y la actio, corno ocurría en
Roma) "sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"
( principio de contradicción o de bilateralidad procesal?).
2. "Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predetermina-
do por la ley (el principio del 'juez legar), a la defensa" (¡otra vez!;
Debe referirse a la penal), "a la asistencia de letrado" —defensa téc-
/rica—, "a ser informado de la acusación formulada contra ellos" (no
secreto: contradicción penal), "a un proceso público" (lo cual se
reitera en el artículo 120-1) "sin dilaciones debidas" (el principio del
"plazo razonable") "y con todas las garantías" (innominadas), "a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (principio
de "igualdad" penal) "a no declarar contra sí mismos" (principio de
la interpretación y favorable del silencio), "a no confesarse culpables"
(y la confesión no existe en el proceso penal español; se trata de una
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 57

mala traducción de un principio anglosajón); "y a la presunción de

inocencia" (penal, tema muy discutido por sus abusos).
"3. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o
de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos" (la LECRIM, en sus artículos 103, 416, 418
regulaba ya casi todos estos temas).
Falta por desarrollar el "secreto profesional" (263 LECRIM); y
completar "el derecho a la cláusula de conciencia" del artículo 20-1-d.
Siguiendo con el título VI, el articulo 119 establece el principio
de la "justicia gratuita cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso,
respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar"
( ello ya está, aunque imperfectamente, previsto en la LEC y en la
LECRIM); se introduce, con dudoso sentido, la expresión "litigio-
( cf r. .supra) .
El artículo 125, admite la acción popular —ya regulada con gran
amplitud, artículo 101 y 270 de la LECR1M--, pero lo hace en un
artículo en el que, por defecto notorio de técnica legislativa, se plan-
tean otros dos problemas; en efecto, dicho artículo dice así: -Los ciuda-
danos podrán ejercer la acción popular" (primer problema, ya en parte
resuelto legislativamente) participar en la Administración de Jus-
ticia mediante la institución del Juzgado, en la forma y con respecto
a aquellos procesos penales que la ley determine" (segundo problema,
muy complicado, y aún sin resolver) -así como en los Tribunales con-
suetudinarios y tradicionales" (de los cuales, sólo hay uno clara-
mente fijado: el Tribunal de las Aguas de Valencia, por la Ley Orgá-
nica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonomía de la Comunidad
Valenciana, y por Ja LOPJ de 19 de julio de 1985, artículo 19-3; pro-
blema -a medio desarrollar"). Es incomprensible que tres problemas
tan graves se hayan incluido en el mismo artículo, sin separación for-
mal los unos de los otros.
El artículo 120, se refiere a la admisión de una serie de principios
procesales unos y procedimentales otros: "1. Las actuaciones jurídicas
serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes del proce-
dimiento"; "El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo
en materia criminal"; "Las materias serán siempre motivadas y se pro-
Por su parte, el artículo 118, "parece referirse" a la cosa juzgada:
nunciarán en audiencia pública".
-Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los
Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por
éstos en el curso del proceso y en 1a ejecución de lo resuelto". (Otra
58 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

vez dos problemas; el de la "cosa juzgada" y los efectos de las sen-

tencias constitutivas --y la ejecución provisional de las resoluciones
judiciales, a la que ha tratado de dar mayor ámbito la Ley de reforma
urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984,—; el del "auxilio judicial"
o "suprajudicial" y otros.)
En cuanto al "reparto" o "distribución" de la "competencia" para
dictar legislación procesal, entre las comunidades autónomas y el Es-
tado, el artículo 149-6, la atribuye a éste "sin perjuicio de las necesa-
rias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades
del derecho sustantivo de las comunidades autónomas"; probable fuen-
te de conflictos, que actualmente, están siendo objeto de estudio en
base a un "anteproyecto de ley" formulado por el gobierno. (Nota
al corregir pruebas: la "Ley de Planta" de 28-12-88 y la LOPJ de
1985.)
Hemos dejado al margen aún más reglas procesales, algunas de
ellas, por su carácter necesariamente abstracto, muy difíciles de apli-
car directamente; y deberían llevar --p. ej., la referente a la "orali-
dad" o a la "publicidad general"— a una extensa reforma de las leyes
procesales vigentes.
B) Pero la Constitución, debe poder actuar directamente sobre el
proceso. cuando alguno de sus principios aún no haya sido desarro-
llado por la correspondiente ley; este principio de "la Constitución
como norma de aplicación directa", se ha atribuido a jurisprudencia
de Estados Unidos o a la Ley Constitucional de Bonn (República
Federal de Alemania) de 1949, que efectivamente, lo recoge, pero los
legisladores.., no se habían enterado de que, el 28 de noviembre
de 1812, otros legisladores —constituyentes— españoles, en Cádiz,
resolvían el mismo problema... (Fairén-Guillén, pubI. desde 1958).
C) El proceso tiene un íntimo punto de contacto con la Constitu-
ción, no sólo en lo ya expuesto, sino en el retorno a crear un tribunal
constitucional; es él, quien resolverá las "cuestiones de inconstitucio-
nalidad" suscitadas por jueces o tribunales cuando "consideren que
una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez de-
pende el fallo, puede ser contraria a la Constitución", antes de dictar
su sentencia (arts. 35 y ss. de La Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional de 3 de octubre de 1979); contra sus sentencias, cabrá recurso
de amparo ante el citado Tribunal (artículos 53-2 de la Constitución y
44 y ss. de la Ley Orgánica deI Tribunal Constitucional), con el riesgo,
dado al cariz que toma la práctica, de transformar al Tribunal Cons-
titucional en una nueva instancia más; el Consejo General del Poder
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 59

Judicial, puede promover "conflicto constitucional" por excederse otro

de los órganos superiores del Estado en sus atribuciones (artículo 73 de
la citada Ley Orgánica del TC).
Por el contrario, el habeas corpus del artículo 17-4 de la Cons-
titución, no es sino un medio ordinario de defensa jurisdiccional de la
misma frente a invasiones de otras personas; hubiera debido, en su
lugar, reinstaurarse la "manifestación criminal de personas" del anti-
guo derecho aragonés, institución de alto prestigio y mayor ámbito
de aplicabilidad que el habeas corpus anglosajón, pero no se ha
hecho así. No obstante, la Ley de Habeas corpus de 24/6/84, muy in-
completa, contiene alguna expresión (Fairén-Guillén, múltiples publi-
caciones previas), que "recuerda" a la manifestación aragonesa
aunque no puede suplir aquél a ésta.
3. El carácter publicístico del proceso y sus consecuencias

Otras consecuencias del carácter público de las normas procesales;

su inderogabilidad por voluntad de las partes, salvó algún caso con-
creto de tal "disponibilidad" que veremos.
A) Si los actos fraudulentos deben ser nulos, el proceso fraudu-
lento —esto es, el que tiene todas las formas legales "en superficie"
pero está destinado, "en el fondo" a engañar a un tercero— es "res
chazado" (artículo 11-2 de la LOPj de 1985). Lo que precisa es incre-
mentar el arsenal para luchar contra el fraude procesal —o el abuso
del derecho en el proceso, también rechazado en el artículo citado—.
B) Debe prohibirse también el llamado "proceso convencional"; el
consistente en perseguir un fin lícito a través de formas no previstas
en las leyes. [Es el caso histórico del tristemente llamado "juicio su-
mario indeterminado"; "un proceso sin procedimiento", dejado éste,
con vagas excusas, al arbitrio del juez; fenómeno anormal que invadió
gran parte de Europa entre los siglos XVI y XVIII; y lo es en parte
el de los "acuerdos" a que el IVIP puede llegar con el "imputado" o
acusado, según la Ley de 28-12-88 (es el pica bargaining aceptado
y muy discutido con Estados Unidos) (Heumann, Brown, Daley,
Grevi) .1
La alteración del orden judicial, integrado en su ritmo por términos
y plazos, puede quedar en peligro por obra del artículo 241 de la
vigente LOPJ según el cual "Las actuaciones judiciales realizadas fue-
ra del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la natu-
raleza del término o plazo"; cuando nosotros, previendo las actuacio-
nes chicanosas a que es proclive este articulo 241, e inspirados en el
60 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

§ 179-1 de la ZPO austriaca sobre repulsa de alegaciones tardías si,

a juicio del tribunal, este retraso en su aportación bien de prue-
bas— tuviera por objeto el dilatar la resolución del proceso, había-
mos ya previsto —y publicado --una regla interpretativa del artículo
639 de la LEC, de este tenor: "El Juez evitará, en todo caso, que en
la comparecencia se produzcan nuevas alegaciones y peticiones que
no fueran de las expresamente comprendidas en este artículo si el
motivo de las mismas fuera, a su entender, la falta del deber de dili-
gencia de las partes al haber desaprovechado la oportunidad de ha-
cerlo en actuaciones anteriores..." No se nos ha hecho ningún caso.
Y el artículo 240 LOPJ plantea gravísimos problemas.

4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales

Mas hay normas procesales que, como excepción, y con fines gené-
ricos de favorecer, bien la comodidad de las partes, bien la modifica-
ción del proceso, admiten, si no su derogación por voluntad de éstas,
sí el que se "adhieran" a las mismas con gran elasticidad. Tales son
p. ej., las normas sobre distribución de la competencia territorial en
lo civil; al Estado, le es lo mismo que las partes litiguen en un punto
que en otro de la geografía española, con tal de que lo hagan ante
un juez "funcional y objetivamente competente"; por lo tanto, la LEC,
admite que las partes "puedan someterse" al juez que más les con-
venga, dentro de aquéllos límites (artículo 56 y ss. LEC); de manera
análoga, en el juicio de mayor cuantía —civil, a partir de 100.000,000
de ptas.— puede haber cuatro escritos de alegaciones: demanda, con-
testación, réplica y dúplica (artículos 540 y ss. LEC); pues bien, el ar-
tículo 547 admite que el demandante renuncia a la réplica, en cuyo caso
se tiene al demandado por renunciado a la dúplica. Se trata de una
renuncia a una garantía, que la ley deja a merced de la parte actora.
En lo penal, aparece, en la Ley de 28-12-88, el principio del pica
bargaining (negociación) sobre la entidad de la pena.

II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES

1. El criterio de la colocación sistemática de la norma

El derecho procesal, no se halla "aislado" en el seno del amplísimo

campo del derecho público, y tiene, naturalmente, relaciones con las
normas cuya aplicación o inaplicación preténdese a través del proceso;
y tales normas, pueden ser, civiles, administrativas, laborales, finan-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 61

cieras, penales, mercantiles, etcétera. Trátase de intentar determinar,

en este "contacto" en donde hallamos una norma procesal y una no
procesal más emparentada o en relación con ella.
Debemos partir de la base (Prieto-Castro) de que diversos califi-
cativos aplicados a las normas procesales, no son exactos; así, por ejem-
plo la expresión "normas formales" no cabe entenderla sino como "nor-
mas instrumentales-, esto es, que se hallan al servicio del resto del
ordenamiento jurídico para ponerlo -en actuación- en los casos pre-
vistos por las leyes (incluso ex officio).
Mas aun así, cabe duda sobre la calidad de "instrumentales" de al-
gunas normas. La defectuosa inclusión de normas procesales en muchas
leyes españolas no procesales en si, y el fenómeno inverso, el de hallar
normas procesales en leyes tituladas "no procesales" sino con algún
otro calificativo, produce el resultado de que, el principio de la "situa-
ción sistemática de una determinada norma" no significa que sea
procesal o no. En el Código civil, por ejemplo hay muchas normas pro-
cesales; recordemos las de "la prueba de 'las obligaciones" (artículo
1214 y ss.); especialmente las referentes a la elaboración de presuncio-
nes (articulo 1253); las -referentes al momento de iniciación de la litis-
pendencia (artículos 1109, 1945 y 1973); las referentes a la capacidad
para ser parte y procesal, etcétera; y también ocurre a la inversa: en la
LEC se hallan normas que no son procesales (por ejemplo el artículo
1532 y el 840) (Prieto Castro). Hay procesos completos que están re-
gulados en leyes de título "no procesal"; así, en la Ley hipotecaria; en
Ja Ley de sociedades anónimas, etcétera.

2. El criterio del contenido y de la función de la norma

En vista de la no validez de este criterio como diferenciador, se

acude (Prieto-Castro) a los de "el contenido" y "la función" de las
normas.
En cuanto al contenido:
A) "Son normas procesales las referentes a la protección jurisdic-
cional de los derechos, que afectan a los órganos y sujetos del proceso
(actos), relaciones y situaciones intra-jurisdiccionales, requisitos para
proceder que se observen dentro del proceso por juez y partes, y sus
efectos (Prieto-Castro).
B) Son normas extraprocesales las que pertenecen a otras ramas
jurídicas y regulan —en un ámbito extraprocesal—. los derechos sub-
jetivos intereses y situaciones protegidas por el derecho objetivo, rela-
62 VÍCTOR FAIREN GUILLÉN

dones jurídicas que se constituyen, modifican o extinguen, sus sujetos

y objetos así como su ejercicio extraprocesal (Prieto-Castro).
Y en cuanto a la función:
A) Son normas procesales las que pueden tener el objetivo o fina-
lidad de ser aplicadas por el juez dentro del proceso —para resolverlo
de manera progresiva—, a los sujetos, actos, relaciones y situaciones
jurídicas que se hallan dentro de él y sobre las cuales se puede discu-
tir a fin de resolver sobre el problema extraprocesal.
B) Son normas extraprocesales las que han de ser aplicadas por el
juez dentro del proceso, a fin de resolver —como su objeto material—,
sobre los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurídicas materiales.

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Se trata, mediante 1a integración de las normas procesales, de deter-

minar el contenido y significado y el significado de una norma dada,
para trasladar a la realidad de la vida y que allí consiga su verdadero
objetivo.
Los elementos para interpretar las normas procesales, son los si-
guientes:

1. El elemento gramatical

Interesa saber qué es lo que ha querido decir el legislador al utilizar

las diversas palabras. Nuestras leyes procesales no brillan por su
exactitud gramatical. Por ejemplo se utiliza mucho la palabra "pueblo",
lo que no excluye a la "ciudad"; "demanda" y 'solicitud"; a la vez.
"pleito", "causa", "autos"; "juicio" y "proceso"; "jurisdicción" y
competencia" confundiéndolas a veces; "personalidad" (que puede
envolver la "capacidad para ser parte" y la "capacidad procesal");
"carácter" (que equivale a "legitimación"), etcétera. La técnica legis-
lativa gramatical, no brilla en nuestras leyes. Y en las últimas, el nivel
aún ha descendido más (en la de 28-12-88).

2. El elemento histórico

Es de gran importancia, sobre todo en la LEC, elaborada sobre la

base de materiales históricos, Pero el origen histórico de muchas nor-
mas no debe llevarnos a interpretarlas en 1a actualidad, tal y como se
practicó en su época originaria. Así, en cuanto a la fuerza legal de la
prueba de confesión en juicio bajo juramento —antaño la prueba más
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 63

fuerte, debido a la intensidad de las creencias religiosas— en la ac-

tualidad, no teniendo el "perjurio" valor de delito y sí solamente reli-
gioso, ha disminuido de valor y el Tribunal Supremo viene aprove-
chando el sistema .—que debe limitarse mucho— de la "apreciación
conjunta de los varios medios de prueba" para disminuir tal valor.
ya que no se puede enfrentar con la vieja LEC. Hay otras reglas que
proceden de antiguas figuras hoy día desuetas, y que, sin embargo,
subsisten como verdaderos formalismos huecos; así, las de los artícu-
los 525 y 531 LEC: "La personación del procurador en autos" para
no contestar a la demanda", sino para una especie de "constitución
como parte". Ello es un vestigio de la antigua obligación (mejor
dicho, "carga" 'actualmente) de comparecer para concluir la litis con-
testatio.
Cuando se trate de una norma que, previo estudio por el que ha
de interpretarla, resulta un vestigio histórico sin interés actual, debe
procederse a una "interpretación espiritualista" y no "a la letra"
histórica. Sin embargo, y como la Ley de Enj. Civil de 1855 —de la
causales— se basaba, según su base, en "restablecer en toda su fuerza
las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas
que la vigente, de 1881, no es sino una serie de modificaciones no
leyes", se siente preferencia por Las Partidas (que no fue el principio
un cuerpo de leyes); lo que no debe excluir otras fuentes históricas,
pero interpretadas con un sentido de la actualidad, muy diferente.

3. El elemento sistemático

Supone un orden lógico en la ubicación de las normas; por ello, se

relaciona con el factor histórico. La evolución de la historia del pro-
ceso, nos indica que se propende en general, a un incremento de los
poderes del juez y así lo muestran las leyes más modernas con respecto
a las más antiguas (así, por ejemplo, la Ley de reforma urgente de la
LEC de 6 de agosto de 1984 comparada con los textos de la vieja LEC
por ella derogados); con tal espíritu deberemos aplicarlo también la
vieja LEC cuando lo estimemos necesario.
Hay en la LEC errores sistemáticos de gravísimo alcance y que
pueden producir enormes errores: así, cuando trata del "juicio ejecu-
tivo", parece dar a entender que se trata de un episodio de la "eje-
cución" y no es así; se trata de un juicio declarativo sumario; además,
cuando este juicio deriva de una "ejecución", aparecen los artículos
1442 y ss., que, en realidad, se corresponden con la ejecución de todas
las sentencias en que se condene a/ pago de cantidad en metálico
 64 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

(artículo 921). Esto es, "intercaladas" dentro del "juicio ejecutivo"

(-sumario ejecutivo" debe denominársele) aparece una gran cantidad
de normas referentes, no a él en particular, sino a toda la ejecución de
sentencias.

4. El elemento teleológico

En cuanto al fin de las normas, hay que tener en cuenta también su

origen histórico, y la finalidad que hoy día se les daría, a tenor de la
diferencia del interés que originariamente —históricamente, social-
mente-- protegieron, y el que deben proteger en la actual situación.
Con ello, según Prieto-Castro, se debe perseguir una finalidad de
economía procesal", reduciendo los formalismos sin significado ac-
tual, en todo lo posible, y dando entrada —por la vía de la analogía—
a figuras nuevas que en las leyes españolas no aparecen; y en todo
caso, se ha de evitar el "fraude procesal". El TC utiliza este elemento
en alguna sentencia sobre normas procesales (el procedimiento).

IV, LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Se trata del problema de las lagunas de la ley procesal, muy abun-

dantes en las españolas.
La siguiente fuente a utilizar, según el artículo 29 del Código civil,
es -la costumbre"; mas ésta, en materia procesal ,y con la excepción
de los -tribunales consuetudinarios" corno por ejemplo el de las
Aguas de la Valencia, que tiene un ordenamiento procesal basado en
la costumbre-- tiene escasa aplicación.
Por lo tanto, habremos de acudir, en primer lugar, de nuevo, a la
"interpretación", pero a la interpretación analógica; esto es, en la cons-
trucción de una nueva norma, partiendo de datos semejantes que se
hallen en la misma ley ("analogía legis") o bien en la totalidad del
ordenamiento jurídico ("analogía iuris"); su razón está en la identidad
de razón jurídica, de la cual se puede arrancar para elaborar la nueva
y necesaria norma (artículo 49 del Código civil). El TC la admite
en ocasiones, bajo el nombre de "interpretación integradora de las
normas".
El problema lo plantea dicho artículo al prohibir la interpretación
analógica de las leyes penales —lo que nos parece muy bien—; pero
nuestro caso sería diferente: el de la "posible interpretación analógica
de las leyes procesales penales". Entenderemos que, si planteado el
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 65

caso de una laguna procesal penal, se la puede colmar mediante la

interpretación analógica que de lugar a una norma "más favorable
al reo", vista la tendencia del artículo 24,2 de la Constitución, debe
poder aplicarse la analogía; no así cuando la nueva "construcción" re-
sulte desfavorable al reo (arg. artículo 10 Código penal). Es lo que
hace el TC.
Y si todos estos medios no bastan, precisará acudir a la tercera
fuente enumerada en el Código civil: a los "principios generales del
derecho" que son "los que informan al ordenamiento jurídico" (artícu-
lo 19-4 del Código civil). Hasta la Ley de 6 de agosto de 1984, el Tri-
bunal Supremo venía sentando "doctrina legal" —que ha desaparecido
con esa ley— según la cual, era él, el que introducía en sus sentencias
los principios generales del derecho, posición que estimamos exagerada
si pretendía monopolizar su introducción en el ordenamiento jurídico;
estos principios generales, pueden surgir incluso de la doctrina cientí-
fica, pero una vez sujeta a crítica también científica --y no basada
en consideraciones de otro cualquier tipo--; entendemos que "alguna
vez" y por algún medio supralegal, deben actuar estos principios, que
pueden no ser estáticos, sino dinámicos.

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

El "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales"

por ser derecho público, y expresión de la jurisdicción, como potestad
soberana del Estado, subsiste fundamentalmente; pero la aparición
de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen, ha
repercutido también en el derecho procesal. Si hoy día, en determinadas
circunstancias, ya puede comenzarse un proceso en un país y termi-
narse en otro; ello es posible merced a la aplicabilidad "uItrafron-
teras" (noción, la de la "frontera" en trance de disminuir notoria-
mente su importancia) de uno de los dos ordenamientos. Los mismos
tratados —"abiertos", "de adhesión"— suelen fijar cierto número de
principios procesales fundamentales sobre los que, en un futuro
las cosas no se descarrían, que todo es de temer— pueda llegarse a
una "unificación", siquiera sea "regional-continental"—, del proceso.
Y ello será lógicamente más fácil en materia civil que en la penal.
Mas, por el momento, y a salvo la existencia de tratados internacio-
nales ratificados por España, en la materia, sigue rigiendo el principio
de "la territorialidad de la jurisdicción española" (ejemplo en el ar-
tículo 51 de la LEC). Para el examen de estas cuestiones, deben exa-
66 WCTOR FAIRÉN GUILLÉN

minarse, por ejemplo. la Convención de Roma de 4 de noviembre de

1950, artículos 59 y 69; el Tratado de Nueva York de Derechos Civiles
y Políticos de 19 de diciembre de 1966, artículos 13 y 14: y véase cómo
la preocupación de las altas partes, se halla más en lo procesal penal
que en lo civil. (No obstante, la adhesión de España a la CEE, plantea
nuevos y grandes problemas procesales).

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES

Si bien el artículo 29 del Código civil, aplicable a todo el orde-

namiento jurídico, fija el principio de la irretroactividad "si no dispu-
sieren lo contrario", hay que tener en cuenta que el proceso, es una
institución caracterizada por su dinamismo y —hay que pensar en ello,
aunque en la práctica, desgraciadamente, en no pocas ocasiones no
suceda así—, en el anhelo de "mejorar" las leyes mediante su sustitu-
ción por otras más progresivas, con mayores garantías de justicia. De
ahí que, en principio, no se produzca el problema de la retroactividad
con la agudeza con que lo hallamos en otros campos del derecho.
La Constitución, por su parte, declara "la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos in-
dividuales" (artículo 99-3); de lo cual, y por interpretación a contrario
sensu puede llegarse a la conclusión de que, si una ley nueva, es "más
favorable a los derechos individuales" que la anterior, no se ve clara-
mente la prohibición de su retroactividad. Mas aquí entra en liza otro
principio: el de "los derechos adquiridos" al amparo de la "ley procesal
anterior" —que no deben poder ser atacados— y el de "la igualdad de
las partes" ,--principio procesal general ya expuesto, aplicación indirec-
ta del comprendido en el artículo 14 de la Constitucián—,.
Esto es, comprendiendo cada proceso una multiplicidad de activi-
dades, en general, con oportunidades iguales para las partes, una ley
más progresiva, que dotase de mayores garantías a las partes (p. ej.,
concediendo a éstas sendas "oportunidades" para una "pareja dia-,
léctica", simétrica, de nuevas alegaciones; o concediendo un nuevo
recurso) no habría inconveniente en hacerla retroactiva, pero siempre
a partir de un momento en que se hubiera consumado el "par dialéc-
tico" de la intervención de las partes. Por ejemplo la Ley de 6 de agosto
de 1984, amplía los límites del "juicio de menor cuantía" hasta 100 mi-
llones de pesetas; en él, no hay escritos de alegaciones de "réplica y
dúplica- como en el juicio de menor cuantía; una disposición transi-
toria de dicha Ley dice que "Los juicios de mayor cuantía que se están
tramitando en primera instancia continuarán sustanciándose con arre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 67

glo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho

proceso (esto es, la "primera": continuar tratnitándose por las normas
anteriores) hasta el pronunciamiento y notificación de la sentencia";
así es que, en tales procesos ya iniciados, cabían "la réplica y la dú-
plica" aunque, según el valor del juicio (supongamos, de 100 millones
de pesetas) ya tocase, en caso de iniciarse posteriormente, el proce-
dimiento de menor cuantía, sin réplica ni dúplica. He aquí un caso
de no retroactividad de la Ley de 6-8-84, Pero a continuación, veamos
uno de retroactividad: "Segunda: Terminada la instancia en que se
hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarán de conformi-
dad con las modificaciones introducidas por esta Ley". En el ejemplo
propuesto, "antes" de la Ley de 6-8-84, cabría recurso de casación
—por ejemplo por 400,000 pesetas, "antiguo" menor cuantía—, según
esta disposición transitoria, el sistema de recursos se rige por la nueva
ley y, habiéndose ampliado el límite del juicio de menor cuantía a 100
millones de pesetas y no cabiendo en él el recurso de casación, sino
desde los 3.000,000 de pesetas, en nuestro ejemplo, ya no cabe. Ejemplo
de retroactividad; la nueva ley "ha irrumpido" en "pleno proceso" supri-
miendo a nuestras partes el recurso de casación por motivos evidentes
de lograr economía procesal (invocados en su "exposición de mo-
tivos").
Otro es el problema que se plantea en el proceso penal; aquí entra
a campear el principio pro reo (a sensu contrario, también el artículo
99-3 de la Constitución). Si una nueva ley procesal penal, concede más
garantías al sujeto pasivo —imputado, acusado, incluso recién conde-
nado— lo lógico es aplicarla retroactivamente en aplicación de tal
principio (artículo 24 Código penal). Lo que no puede hacerse es lo
contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo
(por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recur-
sos, etcétera).
En su momento, y al estudiar los diversos tipos de proceso penal
español, daremos cuenta de los conflictos que se han producido por
aplicarse unas leyes u otras.

VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

1. La Ley

Nótese que España está incluida en el grupo de países "legalistas-

( se ha venido a llamarlos del civil lu'); esto es, seguimos el principio
68 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de superioridad de la ley, propio de la Revolución francesa, y no el de

la "creación, no legal, sino jurisprudencia] del derecho" y "del propio
proceso" como ocurrió y aun ocurre en países anglosajones.

2. La costumbre

En el artículo 125 de la Constitución, se nombra a los "tribunales

consuetudinarios y tradicionales". Luego, algo tiene que ver la cos-
tumbre aquí (Fairén-Guillén). En especial, hemos fijado nuestra
atención en el "Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia", de
origen desconocido —es ya milenario; probablemente creado por los
musulmanes durante su dominación de Valencia— y que tiene sus
bases legales actuales, en dos leyes orgánicas desarrollando a la Cons-
titución (que en su artículo 125, y pese a la intención de los constitu-
yentes, no citó "por su nombre" a tal Tribuna], conocido y respetado
mundialmente por su originalidad y economía procesa] llevada al máxi-
mo sin perjuicio de la justicia); la Ley orgánica de 19 de julio de 1982,
estatutaria de autonomía de la comunidad valenciana, que en su ar-
tículo 39-tercera, lo cita como existente y a proteger; y la LOPJ de 1°
de julio de 1985, que en su artículo 19-3 dice expresametne que "Es
Tribunal consuetudinario y tradicional, el Tribunal de las Aguas de
Valencia". Lo curioso es que "el Tribunal no es consuetudinario", pues
basa su existencia "legal" en privilegios concedidos por los reyes de
Aragón, Jaime I y Jaime II (el primero en 1239, apenas tomada por
él la ciudad de Valencia) y confirmados por un decreto de la II Repú-
blica, de 5 de abril de 1932 (mas después, por las dos leyes orgánicas
referidas); lo "consuetudinario" es el proceso. (La Ley de aguas de
2,8-85 no le afecta: se limita a recordarlo muy elogiosamente, en su
"exposición de motivos".)
(Y es más que posible, que "salgan a la superficie" más tribunales
creados por antiguas costumbres y con ordenamientos procesales con-
suetudinarios; quizás en primer lugar, "el Consejo de Hombres Bue-
nos" de la huerta de Murcia...).
Por lo demás, la "costumbre contra ley", si bien es preciso eliminar-
la, hay que tener en cuenta que no pocas normas jurídicas actuales, o
sufrieron traumas en su elaboración o bien se hallan "fuera de época"
por lo que su cumplimiento, es más bien una rémora. Si el Estado no
se hace pronto cargo de ese estado de opinión de la comunidad, de esa
opinio iuris seu necessitatís —por hallarse sus correspondientes órga-
nos legislativos fuera de la realidad— y no hace caso de la doctrina
científica que le avisa, o bien "la práctica de los tribunales, sin ser
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 69

corruptela, le llama la atención sobre la imperfección de alguna o va-

rias normas" (Prieto-Castro), entonces, fatalmente aparecerá la "cos-
tumbre contra ley". Para evitarla "sólo falta la sensibilidad suficiente
(pero también la necesaria formación judicial) en el Estado (legisla-
dor) para captar las llamadas de aquellos dos poderosos factores de
renovación" (Prieto-Castro). "Existen algunos preceptos legales que
carecen de.., justificación, y que en la práctica se incumplen, figuran-
do entre ellos, como más llamativo, el de la "publicación" de las sen-
tencias mediante "lectura en audiencia pública" (artículo 336-79 LEC;
no se le ha reformado aprovechando la ocasión de la "Ley de reforma
urgente" de la LEC de 6-8-84). "Si se cumpliese en la actualidad tal
exigencia, las salas de justicia algunos días únicamente harían leer
sentencias en audiencias públicas. Sólo en el orden penal y cuando se
trata de sentencias excepcionales se produce la lectura" (Prieto-Cas-
tro). "Y lo malo es que la Constitución, sin duda por falta de medita-
ción, insiste en el requisito, aunque con fórmula que permite interpre-
taciones: "Las sentencias.., se pronunciarán en audiencia pública"
(artículo 120-3 de la Constitución) (Prieto Castro).
En cuanto a la costumbre extra legem, aunque "idealmente hay que
mostrarse partidario de acogerla (pues colma lagunas de importancia,
aclaramos), la posibilidad de acogerla sobrecoge con la misma inten-
sidad que la contra ley; se estima que el mejor modo de suplirla, es el
de utilizar la "analogía", aunque ello sea difícil (está admitida por
el Código civil, artículo 449) (Prieto-Castro).
En cuanto a los "usos y prácticas" forenses, el Código civil las equi-
para a las costumbres (artículo 19-3).

3. Los principios generales del derecho

Acogidos en el Código civil (articulo 19-4) entendemos que, a fin

de evitar excesos o extravíos, deben ser reconocidos como tales por una
autoridad; y es lógico que sea la jurisdiccional. De ahí, el problema
que se planteó y que describiremos, cuando el Tribunal Supremo se
atribuyó la facultad de formularlos en sus sentencias, constituyendo
parte de la llamada "doctrina legal". Algunos de tales principios pro-
cesales provienen de antiguas épocas y se condensan en forma de los
llamados "brocardos", de contenido en general, bueno. Algunos de ellos
son utilizados en su texto originario (Prieto-Castro); por ejemplo Actor
rei [orum sequitur; litis pendente nihil innoventur; Actores non probante
reas est absolvendus; -Nadie puede ser condenado sin ser oído"; tan-
70 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

tum devoluntum quantum appellatum, etcétera. (Cfr. por ejemplo colec-

dones en las ed. de Leyes Civiles, de Medina y Marañón.)

4. La jurisprudencia y sus problemas

El determinar si es o no fuente del derecho (aquí, el procesal, natu-

ralmente) ha dado lugar a uno de los más complicados problemas,
que aún no está bien resuelto. Precisa hacer, si no historia, sí memoria
de lo "ocurrido" y "de lo que ocurre" actualmente.
El Código civil, en su artículo 6, se limita a decir: "La jurispruden-
cia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y apli-
car la ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (re-
dacción por el Decreto de 31 de mayo de 1974).
La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, decía por su parte:

Artículo 29 La redacción del Título Preliminar se acomodará a las

siguientes bases:
1+ 4. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo sobre aplicación
de las fuentes.

Así, la noción de "doctrina legal", aparecida como expresión en el

R.D. de 4 de noviembre de 1838, era "la que surge de la ley misma o
resulta lógicamente de su contenido". El propio T.S. la definió como
-la establecida —por la Sala 1— en repetidas e idénticas resoluciones".
Ahora bien, la LEC de 1855 —madre de la 1881, vigente— utilizó en
varios artículos la expresión "doctrina admitida por la jurisprudencia de
los tribunales..." (Fairén-Guillén; Vicente y Caravantes); De Buen,
extrajo el corolario; según él, la jurisprudencia, como fuente del derecho,
"sería la doctrina sentada por los Tribunales en cuanto adquiere fuerza
normativa y se impone así como obligatoria para lo sucesivo". Al mono-
polizar el Tribunal Supremo, por su influencia de tipo psicológico, sobre
los tribunales inferiores, con la amenaza (valga el tropo) de "casar las
sentencias disconformes con su doctrina" —y ello ocurrió a partir de
1856,— monopolizó el concepto de 'doctrina legal" y llegó casi a con-
fundirla con la jurisprudencia, de tal modo que la apertura del recurso
de casación tan sólo podía producirse "por infracción de ley" —esto está
claro— o de "doctrina legal" (artículo 1962-19 de la LEC antes de su
reforma de 6-8-84).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 71

Pero ello nos torna al problema: La jurisprudencia, ¿es o no es la

"jurisprudencia", comprendida como "la doctrina de los tribunales .—y
especialmente, hasta 1984, la del Tribunal Supremo-- fuente del dere-
cho procesal?
La solución la hallamos en la "exposición de motivos" o preámbulo
del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionaba con fuerza de ley
el texto articulado del título preliminar del Código civil; en la parte
que nos interesa, esta "exposición" dice así:

A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la

misión de completar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea
de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de
la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el
Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de
normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singular-
mente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta
trascendencia normativa.

Los legisladores de la época, en una labor llena de efemérides, al-

gunas de ellas incluso penosas, utilizaron la expresión "cierta"; pues
bien, esta palabra tiene, en el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, no menos de siete acepciones; más de ocho en el de Autori-
dades (Fairén-Guillén). Si, como parece, la expresión se utilizó en el
sentido de "determinada" (trascendencia normativa), desde luego,
por su carácter de "normativa", la jurisprudencia pasaba, una vez
recogida y formulada, como "doctrina" por el Tribunal Supremo a ser
una fuente del derecho; "complementaria", pero fuente, aunque para-
dójicamente —y nos quedamos cortos en la expresión— no apareciera
en "el catálogo de fuentes" (Fairén-Guillén).
Lo que faltaba era la "determinación..."; esto es, hasta dánde llega-
ba esa "trascendencia normativa..." (Fairén-Guillén).
Aunque las "exposiciones de motivos" no tengan vigor, contribu-
yen mucho a darnos a conocer el pensamiento del legislador.
Así las cosas, resultaba que el recurso de casación se abriría por
"infracción de ley" y por "infracción de jurisprudencia del Tribunal
Supremo" ("doctrina legal", con aquélla confundida).
Pero la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984,
vino a "despejar" las cosas "barriendo el problema" ya que no resol-
viéndolo y creando así otros, que actualmente penden o penderán
sobre nosotros.
72 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

En efecto, al referirse a los "motivos de casación" .—recurso supre-

mo jurisdiccional; los constitucionales son metajurisdiccionales--, el
nuevo —y confuso, Fairén-Guillén—, artículo 1962 cita Ia "infracción
de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fue-
ren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".
Texto sibilino. Si se trata de "normas de la jurisprudencia", está
claro que ésta es fuente del derecho (pese a no estar reformado el
título preliminar deI Código civil); mas no parece que se trate de se-
mejante salto.
"Dentro de la indefinición de límites entre "jurisprudencia" y "doc-
trina legal" —hemos dicho en otro trabajo— podría llegarse a exponer
una solución: se podría decir que /a jurisprudencia es una categoría
estática (estaticismo fundado en la fuerza de cosa juzgada de las sen-
tencias que la integran); una categoría jurídica que indica estática-
mente el punto de aplicación de una fuerza, mientras que la doctrina
legal es el desarrollo dinámico de dicha fuerza, Una fuerza cuya
intensidad no se puede determinar, en tanto no se fijase su punto final
(valor normativo, o no valor normativo); el titulo preliminar nos dejó
"a mitad del camino".
Y en semejante error han incurrido los autores de la Ley de 6-8-84,
al decir en su "exposición de motivos", de la jurisprudencia, que aún
no introduciéndose por sí sola en el ordenamiento, es considerada
apta por sí misma como posible fundamento del recurso (de casación)
en lugar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal.
La misma expresión "híbrida e imprecisa" produce efecto de boo-
merang contra el kgislador de 1984: ni siquiera dice de quién pro-
cede esa jurisprudencia (cuando es notorio que se utilizó la expresión
abu sivarnen te ) .
Se arremete contra la "doctrina legal", pero no se nos dice clara-
mente que sea la jurisprudencia (¿de quién?) la que la sustituya. Esa
"doctrina''". es la del conocimiento necesario del derecho para dictar
sentencias ("crear" jurisprudencia), a menos que sentenciemos a base
de equidad —y la equidad española, poco tiene que ver con la equity
inglesa, mucho más amplia y exigente—, o con base en monosílabos,
del veredicto de un jurado (Fairén-Guillén).
Recordemos cómo los romanos, siempre utilizaban la palabra ius y
iuris, al referirse a los hombres conocedores del derecho (no era lo
mismo un "perito" que un "jurisperito"; un "consultor" que un "juris-
consulto", etcétera), precisa, pues, para hacer iuris prudencia, conocer
el derecho. Entendemos que tenía razón Vicente y Caravantes cuando
decía, rechazando la idea de que la "doctrina admitida por la juris-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 73

prudencia" (frase utilizada muchas veces por la LEC de 1885) fuera

de estirpe rousseauniana: "La doctrina a que se refiere la ley es la que
se deduce del espíritu de la legislación, la que se forma por medio de
reglas de la interpretación doctrinal y de teoremas deducidos de la
ciencia del derecho."

No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa derecho.

De modo análogo a Alejandro Magno, en el caso del nudo gordia-

no, "parece" que eliminando a la "doctrina legal" —del Tribunal Su-
premo— en beneficio de una "jurisprudencia" de origen no conocido
legalmente, se ha resuelto el problema; pero no es así. Volviendo a la
leyenda, fijémonos bien, en que Alejandro no resolvió el problema del
nudo; lo "eliminó brutalmente". Y... ¿Qué se hizo de los pedazos
de cuerda que formaban el nudo? ¿Dónde quedaron? ¿Cuántos eran?
Algo parecido podemos decir de la "jurisprudencia", noción más con-
trovertida que la "doctrina legal". Quizás "los pedazos de cuerda"
se hallan ocultos en algún repliegue de la infractuosa Ley Orgánica
del Poder Judicial, sin desarrollar aún totalmente...
Si los lectores de estos párrafos se quedan en "suspenso", no menos
me quedo yo en la misma situación. Continúa la grave antinomia; y
aún prevemos complicaciones.

BIBLIOGRAFÍA

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CASTRO, Tratado de Derecho Procesal, 2a. ed., Madrid, 1985, 1;
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trad. esp. Sentís Melendo, 1949 (1); REMIRO BROTONS, La ejecución
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prozessuales Fremdenrecht, 1949; MoRELLI, II Diritto processuale
civile internazionale, 1938; TARZIA "Limiti della giurisdizione italiana
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della giurisdizione italiana nei procedimenti di giurisdizione volonta-
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trata in vigore della Convenzione di New York", en Riv. Dir. Proc.,
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1946 —otra publicación póstuma—; PRIETO-CASTRO, Estudios y co-
mentarios para la teoría y la práctica procesal, 1950; GÓMEZ ORBA-
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Sobre las fuentes del derecho procesal, y en especial sobre la cos-
tumbre, cfr. FAIRÉN-GUILLÉ.N, El Tribunal de las Aguas de Valencia
y su proceso, 2a. ed., 1988, ejemplo que contradice palmariamente a
no poca doctrina libresca.
Cfr. además, PRIETO-CASTRO, "Normas procesales y normas sus-
tantivas", en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica pro-
cesal civil, cit., 1; el mismo "Normas procesales y directas y normas
de referencia", en los mismos Estudios y comentarios, I; PRIETO-CAS-
TRO, "La costumbre en el derecho procesal , en los mismos Estudios
-

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nacional en homenaje al Prof. Barcia Trelles, 1958; MARTÍN ZARZO,
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lamanca, 1963; SERRA DOMÍNGUEZ, "Interpretación de las normas
procesales", en Estudios de derecho procesal, cit.; RUIZ VADILLO, "La
costumbre en el Código civil español después de la reforma del título
preliminar llevada a cabo por el Decreto de 31 de mayo de 1974,
según la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973", Pretor, Madrid,
1974; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho
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2; PLAZA, "La revisión civil y sus problemas", en RDPr., 1946; PRIETO-
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 TEORiA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 75

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Poder Judicial, Madrid, 1986; VIVES ANTÓN, "Doctrina constitucional
y reforma del proceso penal", idem; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "El
juicio penal truncado del derecho hispano-cubano", en Ensayos de
Derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, 1944;
FAIRÉN-GUILLEN, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el
sistema acusatorio español", en Temas, II (1969).
TEMA iii. ACCIÓN Y PRETENSIÓN . . 77

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO-

CESAL DE LA ACCIÓN 77

1. La acción 77
2. Doctrinas monistas • .. . 78
3. Doctrinas dualistas 79
4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones
con lo político 79
5. La acción como derecho cívico de petición 81
6. La pretensión: derecho y acto 85
7. La "acción" y la "pretensión" penales 87
8. Clases de pretensiones 89

a) Pretensiones de cognición 89
b) Pretensiones declarativas de condena 90
c) Pretensiones ejecutivas 91
d) Pretensiones constitutivas 91
e) Pretensiones "en defensa de intereses difusos" 92

Bibliografía 97
 TEMA III

ACCIÓN Y PRETENSIÓN

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO

PROCESAL DE LA ACCIÓN

1. La acción

La "acción", considerada desde un punto de vista jurídico, es un

medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de los conflic-
tos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un
medio indirecto, en oposición a la "acción directa" o autodefensa,
proscrita, como sabemos (Alcalá-Zamora Castillo) como tal modalidad
(Carnelutti, Calamandrei); la acción en sentido estrictamente jurídico,
nació para que aquélla dejase de existir.
Los enfoques para el estudio de la acción y sus conceptos, han sido
numerosísimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas no-
ciones no se confunden).

En el uso jurídico común —decía Pekelis— el término "acción" se

usa: ya como sinónimo del petiturn, de la res in indicio deducía: ya
como sinónimo del hecho de la efectiva proposición de la demanda
judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa ju-
dicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella)
judicial, aun cuando sea infundada e incluso aún cuando sea inad-
misible por razones preliminares; ya en el significado de poder pro-
poner una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto;
ya en el sentido de la posibilidad de proponer con éxito una
demanda (o querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favo-
rable (concreto); ya como sinónimo de derecho subjetivo sustan-
cial; ya como basada en una diferenciación entre la misma acción y
el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo
procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho
frente a la persona del juez o del órgano judicial; ya en el sentido
de una legitimación procesal activa. Algunas veces, además, y par-
ticularmente en las normas sobre prescripción, en las que se habla
78 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de extinción de acciones, este término se interpreta... del modo

más diverso según las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se
habla, finalmente, con muchísima frecuencia, de la acción no en
general, sino específicamente de una acción determinada, o mejor,
de acciones determinadas. Así, se clasifican las acciones: ya según
el sujeto activo, y se habla de acción pública, privada, oficial, popu-
lar; ya según la actividad estatal que las mismas ponen en movi-
miento, y se habla de acción de cognición, de ejecución, de conser-
vación, de acción declarativa de simple certeza, de acción de
condena y de acción constitutiva; ya según su contenido u ojeto y
se habla de acción personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria
o inmobiliaria; ya según las formas que asume su ejercicio, y se
habla de acción sumaria, formal, plenaria, monitoria, etcétera.

Se trata, pues, de una extraordinaria maraña de doctrinas, cuyos

posibles defectos están más que en lo intrínseco en lo extrínseco de
cada una, en su ilación con la parte del derecho que queda fuera de las
mismas.
Nos creemos en el deber de exponer al menos, una -agrupación"
de tales doctrinas —recorrer el país viene después de "contemplar el
panorama que ofrece"—; incompleta, pero "exposición".

2. Doctrinas monistas

Confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a éste.

A) Hasta mediados del siglo XIX, predominó la doctrina que iden-
tificaba la acción con el derecho subjetivo material (doctrina derivada
de Roma), en la que predomina la idea de este último (hasta Wind-
scheid).
B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad de
doctrinas que, diferenciando a la acción del derecho subjetivo mate-
rial, difieren entre ellas, aparece una doctrina —que es aprovechada
por la política— que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre
todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina política
nacional-socialista). Se niega a la acción toda calidad de derecho sub-
jetivo frente o contra el Estado, por negar también que éste cumpla
en el proceso con un deber especial de protección, y si, al contrario,
con uno de tipo general (misión general de protección jurídica). Esta
doctrina es una manifestación de la tendencia doctrinal —y política—
alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (Seydel, Hóln, Volk-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 79

mar, Franck y otros). Doctrina -mi:mista" por eliminar la idea de de-

recho subjetivo quedando, por lo tanto, la acción aislada y a merced
de la -voluntad del Führer-.
Otra doctrina —de talante superior, muy distinta de la anterior--
que también podría calificarse de monista en cuanto a la identificación
de la acción con el derecho subjetivo material, es la derivada de estu-
dios romanísticos modernos, según la cual, la acción —mejor dicho,
la actio— sería la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior
fue la acción; su consecuencia, la creación mediante ella, del derecho
subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Pérez).

3. Doctrinas dualistas

(Que diferencia a la acción del derecho subjetivo material).

Impulsadas por la polémica entre Windscheid y Muther (en Es-
paña, Vicente y Caravantes). Entre tales teorías --sin ánimo de enu-
merarlas exhaustivamente— se hallan:
A) La que fija la naturaleza de la acción como un derecho objetivo
a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurídica (Dégen-
kolb y otros).
B) La que considera a la acción como un derecho subjetivo con-
creto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig,
Schmidt, Pohle, Schlosser).
C) La que fija ser la acción un derecho protestativo, bien dirigido
frente al sujeto pasivo (Chiovenda)„ bien frente al Estado (en algún
momento, Calamandrei).
Esta breve y muy incompleta relación (más completa, Alcalá-Zamo-
ra Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista de-
terminado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la obser-
vación de cómo evolucionó y evoluciona el panorama político y jurídico
mundial.
Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la
actio (Wenger, Binder, D'Ors) y que ahora, todo ha cambiado.
¿Por qué?

4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones con lo político

La cuestión de saber si en la consideración de la acción debe preva-

lecer el aspecto político (Chiovenda) no puede resolverse en abstrac-
to, porque todo se reduce a una especial manera de entender las
80 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudió

a los poderes públicos; pero no en todos los lugares y épocas se enten-
dió de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez,
depende del carácter de cada pueblo y_ de las 'condiciones político-
sociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en
que, el concepto de acción tiene matices no absolutos en el tiempo y
en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolución histórica
al compás de las diversas formas políticas (Calamandrei). En efecto.
toda doctrina sobre la acción ha de ser valorada en función de las
relaciones existentes entre intereses públicos y privados; y el punto
de equilibrio entre ambos, oscila históricamente, es inestable; se des-
plaza en combinación con la vigencia o decadencia de las diversas
doctrinas políticas, ya que el problema de las relaciones entre el Esta-
do y el individuo depende, para su solución, de cómo se estructura el
primero; sin que el problema tenga tampoco solución absoluta (Ca-
lamandrei).
Por ello, si queremos que el concepto- de acción no sea una cons-
trucción teórica sin trascendencia ni fecundidad práctica, es necesario
darlo tomando corno base un momento determinado de la historia,
en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta
sólo tendrá vigencia práctica en tanto la tengan las bases políticas que
en tal punto se están desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcalá-Za-
mora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schtinke; yo
mismo me he visto sujeto a esa "relatividad", aunque he tratado de
superarla, llegando en ocasiones al "obedecer pero no cumplir").
La relatividad histórica del concepto de acción, la centramos, no
sobre el concepto o cada concepto en sí, sino considerada en cuanto
a su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la histo-
ria. El concepto en sí, permanece con su fortaleza o debilidad, pero
pasa o deja de ser fecundo prácticamente en contraste con la realidad
histórica política. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado,
es necesario, para no separarse de la realidad de la vida elaborar o
aplicar otro (todo esto es aplicable también al concepto de jurisdic-
ción: cfr, Calamandrei, Alcalá-Zamora Castillo, Fairén-Guillén), que
quizás ya fue fecundo en otro estadio de la historia paralelo al actual-
mente aparecido, con algunos retoques de adaptación (la idea de los
"ciclos" históricos). El concepto anterior, queda en reserva científica,
total o parcial, pero no por ello deberá recluírsele en la arqueología
jurídica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histórico pos-
terior pueda volver a ser útil; debe enviárselo a la historia, en calidad
de "depósito" sin perjuicio de levantar éste cuando nos convenga por
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 81

razón de las circunstancias de todo orden, social, económico y político.

Pero el concepto así decaído en su fecundidad ,y no ignoramos
los peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las
relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal
(Niese).— es el punto de partida para la elaboración o aplicación
de otro nuevo; el nexo de unión entre ambos nos lo da la tendencia po-
lítica —hecha ley— en que también podemos determinar históricamente
sus puntos de partida y objetivos. Y es también dicha tendencia poli-
tica la que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en
la fecundidad de un concepto (Satta).
Al aceptar la "relatividad del concepto de acción", estimamos haber
evitado una no pequeña parte de las críticas de que han sido objeto
las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al máximo
posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer más el con-
cepto de acción" eliminando del mismo, notas que, por responder a
una finalística excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada
momento histórico, sujetas a ataques. Incrementando la abstracción
del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero
lo aproximamos a su verdadero "centro de gravedad": a la teoria ge-
neral del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifes-
taciones. No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obliga-
ción de estudiar el concepto de acción confinándolo en otras parcelas
del campo del derecho, alguna de las cuales, como el derecho político,
hizo posible en el siglo XIX una investigación de la propia esencia del
derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los
conceptos de jurisdicción, presupuestos, principios, etcétera. El campo
del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rígidas
y opacas.

5. La acción como derecho cívico de petición

Concebimos a la acción como el derecho a excitar la actividad ju-

risdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo
procesal; de "un derecho cívico"; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-
grassi, Fumo); en fin, es un derecho cívico.
Decía Joseph Kohler que la acción no es una emanación de preten-
sión precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es
fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es La expre-
sión de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanación
82 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de los derechos de la personalidad, pero sólo en la misma medida en

que lo son los demás actos jurídicos; el accionar, es un derecho indi-
vidual, como lo es el de andar, comerciar, etcétera.
De acuerdo con estas ideas, considerábamos y seguimos conside-
rando a la acción como una manifestación típica del "derecho de peti-
ción" reconocido en las cartas constitucionales expresa o tácitamente
(Virga, Couture, Fairén-Guillén). Es, en síntesis, el derecho —abs-
tracto, bien entendido— de acudir a la autoridad jurisdiccional con el
propósito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo
resuelva. Y "tenga o no tenga razón el ciudadano, hay que concederle
el acceso a los tribunales con la máxima generosidad" (Couture, Cap-
pelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie —pese a los obstácu-
los que se opongan (Cappelletti-Garth) —sin menospreciar la misma
personalidad humana (Lois Estevez).
No olvidamos que en la Constitución española de 1978, aparece el
"derecho de acción" en su artículo 24 —por cierto, con gran parecido
con el concepto monista romano— y el "derecho de petición", dife-
renciado en su artículo 29; entendemos que se trata de un grave error,
arrastrado de defectos en los estudios previos.
Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurídico" o de un
"derecho".
Pese a definiciones positivas, si se considera a la acción como un
poder genérico de derecho público, de garantía, otorgado por la Cons-
titución, parece claro que la declaración hecha en ella reconociendo
la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo,
sino un simple poder (el art. 28 de la Constitución española, habla
en futuro: "Todos los españoles tendrán el derecho de petición indi-
vidual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la
ley"); no se resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se
encuentra ningún sujeto de obligaciones frente a él; no se desarrolla
allí en una relación jurídica particular y concreta (Virga, Couture,
Esmein).
La evolución del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o
leyes que desarrollen la Constitución y aun en alguna regla más de la
misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente,
la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a obje-
tos en concreto (actuación de derechos o intereses determinados); se
desarrolla en relaciones jurídicas concretas (no concebidas bajo el
molde privatístico de la relación jurídica, sino en general) (Capogras-
si) con respecto a quienes aparecen con una obligación correlativa (y
recordemos que aquí nos referimos a "obligaciones" en sentido am-

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 83

plisimo; ya que en el proceso. Io que más aparecen, son cargas", cfr.

supra).
La primitiva manifestación externa, inmediata y directa, de la capa-
cidad jurídica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano).
Y tal como al primitivo poder genérico —constitucional— de poner
en actividad a los tribunales, correspondía otro poder del Estado (la
potestad, mejor dicho; la potestad jurisdiccional), una vez aquel poder
concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho
a la prestación de un servicio público; habiéndose concretado a su vez
Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), apa-
rece, no el principio, sino ya la completa organización y desarrollo de
ésta (la completa organización de los tribunales). Y éstos a su vez,
cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en acti-
vidad, aparecen como titulares de una obligación, nacida de dicha
potestad; obligación, que, no es libre de absolver —como ocurre en
materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del
"silencio administrativo"—, sino vinculada (Santi Romano, Carnelut-
ti); obligación que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, ins-
titucional, hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo
(Pekelis) por razón del concepto de prestación de una función pública
(Santi Romano); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada
en acción del tribunal.
Si unimos estas notas (obligación del tribunal de actuar como tal")
a la de la responsabilidad —incluso penal.— en que puedan incurrir los
jueces si no cumplen su obligación de actuar (aunque sea rechazando
la petición, por faltar la pretensión, de que ahora trataremos), vemos
que aquel primitivo poder constitucional, se ha transformado en
derecho.
De este concepto general, abstracto, del derecho de acción, extrae-
mos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y
el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco;
y además, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso.
El derecho de petición, se desarrolla en diferentes direcciones; se
puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqui nos interesa);
se puede "pedir" al Poder Judicial, a través de uno de sus órganos
tribunal—; petición garantizada por las obligaciones y responsa-
bilidades previstas para los jueces (art. 1°-7 del Código civil; respon-
sabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes
procesales, la LOPJ y aun por el Código penal).
En el derecho de acción, naturalmente subyace siempre un interés;
es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo
84 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

a la -acción" notas que para nosotros pertenecen a la "pretensión"

(fundamentación, legitimación) dice que el juez debe rehusar, cuando
falten tales requisitos; hay, para él, -carencia de acción", a proveer
sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carác-
ter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen Ja
,*carencia de acción"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se consi-
derasen como procesos, aquellos que terminaba sin "entrar en el fondo
—sustancial.:- del conflicto, por falta de legitimación" ("sentencias
de absolución en la instancia") (posteriormente, Liebman cambió de
orientación).
El Problema "interés-acción" se clarifica Si intentamos ver cómo hay
interés en acudir a la administración de justicia siempre cale se
" acciona".
En realidad, bajo la tapa de la "acción" hay dos intereses: l9 'el
—.supuesto, aparente—. del actor; frente al.sujeto pasivo; y 29, 'el
tente entre el ciudadano "actor", decidido quizás a resolver él con-
flicto por medio de la atitodefensa, expeditamente, y la cbrmmidad,
decidida a que el 'primer conflicto, se resuelva pacíficamente. y: al
comenzar el proceso (pues la'comuriidad se halla amparada por la prb-
hibiCión de la 'autodeferisa del actor), resulta qu'e dicho actOr, .se
visto forzado a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa 'le
está vedada; de aquí que, en -compensación" ¿e le haya' concedido
él derecho de accésit; á la justicia'. Así, ha nacido el derecho de acción.
Mas una vez puesta en aduación, actividad, la función prOCésal, el
interés del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede
ocurrir Perfectamente que de la "acción" provenga una resolución
contraria al 'mismo, lo cual sucederá cuando tal interés sea antijurídico
o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa á
estar en primer término; el interés de la' comunidad en que el conflicto
se resuelva pacíficamente. Acaece aquí lo tantas veces ocurridb en la
historia de' la acción; que ésta adquiere un fin, fuera y sobre el fin. par-
ticular perseguido por el agente privado (qué utilizaba el proceso corno
medio). El interés en la pacífica solución del conflicto por medio del
proceso, predomina siempre y se torna -interés-fin" (argumentado en
Capogiassi).
En resumen, la "acción" sirve mejor al interés en favor de la pací-
fica composición o arreglo del conflicto (interés que predomina sien-
pre; luego la "acción" sola, triunfa siempre, en cuanto que el juez debe
proceder como tal a su presencia) que al interés de fondo discutido.
De aquí que no estuviera desprovista dé sentido la famosa frase
que tuvo su gran época: "la acción como derecho a no tener razón";
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 85

lo que ocurre es que ese "no tener razón" se refiere a un elemento de

la "pretensión" (la misma "razón" o "fundamentación").

6. La pretensión: derecho y acto

La consideración "casi clásica" de la "pretensión" como un "acto"

y a su prior, la "acción" como un "derecho", ha originado la crítica
de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente
entidad; pero en realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensión"
cómo "acto", énytielve sti contenido de "derecho que se pretende", el
cual derecho, aparecerá a través de los elementos de la pretensión
que son fundarnentación y petición concreta (amén de la legitimación,
ya lo veremós); por lo que también se puede admitir como posteriús
al derecho de acción, un derecho de pretensión.
El-derecho de acción, tal y como lo concebimos, sé ha confundido
frectientemente con la pretensión por lo expresado; por A) haberle
considerado a la pretensión por algunos autores, como un i simple
acto, pero sin atribuirle la nota jurídica correspondiente (la dé "dere-
cho", explicitando, concretando el de "acción"), y B) poi él hecho
de que en no pocos 'ordenarnientos procesales se ejercita el derecho ,de
acción, see fe desarrolla Mediante el de pretensión y aniboS se conden-
san en un solo "acto procesal",
Mas en aquellos procesos en que está procedinientalmehte diversi-
ficado el acto de ejercicio del derecho de acción, con respecto at acto
de ejercido de la pretensión completa (así ocurre con los procesos de
desarrollo —Oral" en cuanto al frindo, pero con un tracto "preliminar"
en el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de acción y a
"preparar" eI ejercicio de la pretensión; tal es el ejenapló del "juicio
Verbal" —de ínfima cuantía, civil—. español; del procesó de trabajo;
en parte, del proceso contencioso-administrativo ; del proceso civil
austriaco, etcétera), la diferencia se aprecia con clariclad;"nO liemos
dicho en balde "que la acción triunfa siempre" y que no ócurre así
con la pretensión.
Al derecho de pretensión —secuencia, desarrollo concreto del dere-
chó de acción— hay que atribuir las notas esenciales ,"—para que
triunfe— de fandamentación de legitimación y de petición concreta.
(No deseamos complicar esta breve exposición, tratando de la "le-
gitimación para ejercitar el derecho de acción"; como éste se atribuye
a todos los ciudadanos. la "legitimación" para pedir y obtener que
"un tribunal o juez actúe como tal" corresponde a todos).
 86 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Pero la eficacia del derecho a pretender, está condicionada por la

legitimación en concreto; esto es, por la necesidad de que el que "pre-
tende" se halle en determinada relación con el interés que alega como
violado.
También la fundamentación o "razón" —y esto es muy importan-
te—, es nota de la pretensión.
Es obvio que en la práctica, cualquier persona, aunque no esté
legitimada, puede formular una demanda ("acto de pretender" exte-
riorización del "derecho a pretender"); hasta que se pruebe su falta
de ligitimación habrá proceso.
Y también se puede concebir una demanda sin fundamentación (o
de simple carácter orientador, preliminar).
Y entendemos que, concibiendo a la acción como el simple derecho
de petición (en su manifestación dirigida a los tribunales), aunque
éstos la rechacen "por falta de datos sobre el conflicto de intereses
a que ha de referirse", ya han llevado a cabo una actuación procesal
eficaz: el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciuda-
dano y ha resuelto sobre su petición (aunque no tuviera contenido jus-
material, que en determinados ordenamientos y procesos puede venir
más tarde); acción y pretensión, se siguen en orden lógico y, en algunas
ocasiones; incluso cronológico, pero no deben confundirse.
Lo que ocurre ya anticipamos—, es que, haciendo volver al con-
cepto de acción al lugar de su nacimiento —al derecho constitucio-
nal— si se contempla a la pretensión tan sólo como un "acto", se
ignora el contenido de dos de sus elementos esenciales: la ftmdamen-
tación y la petición concreta. Aquí es donde aparece la naturaleza
de la pretensión —prescindiendo por un instante del importante acto
por el que se manifiesta,— como derecho.
• Si el derecho de acción, es el de "obtener una actividad jurisdiccio-
nal, cualquiera que sea su contenido" el de pretensión procesal, es el
de "que se efectúen todos los actos necesarios para el reconocimien-
to del derecho" (así para Carnelutti, era "un desarrollo del derecho
de acción"); esto es, un derecho a obtener "actos procesales" hasta
la sentencia y su ejecución [derecho abstracto, sea la sentencia favo-
rable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa frase "derecho
a no tener razón" (Chiovenda) o "derecho a hacerse dar la razón
aunque no se tenga" (Levi) I.
• Si la acción, para existir como derecho, no precisa sino una simple
,'apariencia" de interés jurídico o derecho, la pretensión, para pros-
perar siendo acogida en la sentencia, precisa de una "evidencia" trans-
formada en "existencia de ese derecho material" (Wach, Sauer).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 87

En resumen: "Derecho de acción": de naturaleza constitucional; de

acudir a los tribunales para que efectúen aunque sea una sola actua-
ción de tal tipo —ponerlos en movimiento, aunque no se determine
claramente su dirección--. "Derecho de pretender": una vez el tribu-
nal ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante él, la legitimación
en concreto, la fundamentación o razón, y la petición concreta que se
deduce. "Acto de pretensión": puede ir unido al del "acto de ejercicio
del derecho de acción" aunque lógicamente sea subsiguiente a él (lo
primero es "poner en marcha" al vehículo; una vez "puesto en mar-
cha" se adopta la dirección que interesa); pero también ambos actos
pueden estar procedimentalmente separados.

7. La -acción- y la 'pretensión" penates

Esta concepción del derecho de acción puede aplicarse al proceso

pena!, en el que, las diferencias halladas con respecto al civil, corres-
ponderían en realidad a diferencias entre las pretensiones civil y penal.
No obstante, la enorme amplitud de la legitimación activa concreta
en algunos procesos penales [los de la llamada "acción popular",
como lo es el español, artículos 101 y 270 de la LECRIM vigente, y
después (cronológicamente, como es natural) el artículo 125 inciso pri-
mero de la Constitución de 1978, según el cual, "todos los ciudadanos
españoles podrán ejercitarla" —artículo 101— "sean o no ofendidos
por el delito" —artículo 270 LECRIM--] nos preocupa, en el sentido
de que, posiblemente deberíamos, en cuanto a la titularidad y ejerci-
cio del derecho público de "acción y pretensión populares", avanzar un
paso más en el "iter" progresivo de los derechos públicos subjetivos.
no sólo hasta el status civitatis de Jellinek, el derecho cívico (como tal
hemos clasificado al de acción en general), sino a un nivel más alto
de participación del pueblo, el status activae civitatis es un derecho de
—

soberanía— ya que el ciudadano particular que ejercita la "acción y

pretensión penales" se halla incluido en el "ejercicio privado de una
función pública" (argumentado en Jellinek, Zanobini) —la función de
acusar.
Más aún en este caso, el "derecho a sustituir al agente del Minis-
terio Fiscal" (esto es, la adquisición ope legis de legitimación activa,
abstracta —acción— y concreta — pretensión
— para intentar o pre-
tender el iniciar un proceso penal y pretender la imposición de una
pena) sería una nota de la pretensión penal y siempre se basaría en
un derecho cívico, que el mismo Estado, al conceder la Constitución
88 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

y la ley procesal penal el derecho a querellarse (en el sentido español

de la palabra) promueve al grado superior, del status activae civitatis.
Por semejante camino se podría hallar la solución al problema sus-
citado por el hecho de que el mismo Ministerio Fsical español tenga
la "función" (artículo 39-4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de
1981) de promover el proceso penal "por delitos públicos" —,que son
casi todos— (más bien sería un espacio de "obligación" o mejor,
una "potestad") pues su origen histórico y lógico (como ¡os casos
de una "denuncia" obligación de las del artículo 159, en relación con
la presentación de la naisma ante un juez competente, artículo citado
y ss. LECRIM, que entendemos constituyen un ejercicio del derecho
de acción) se impostaría en un derecho cívico, sustituido, a efectos del
mayor vigor en la represión de los delitos, por una atribución de auto-
ridad, base de tal potestad (Santi Romano, Carnelutti).
Queda por .ver la iniciación del proceso penal de oficio, aludida por
los artículos 106, 303 (308) y 638 de la LECRIM.,Poritni,oniento"
muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna, ya que ha: hecho
entrada en escena el sistema .inquisitivo en su máxima expresión;. El
"forzamiento" del concepto de .acción, proviene de ello.
Y ningún concepto de acción de los aquí manejados es servible para
un régimen inquisitivo que todo lo subvierte. : )
El juez en tales condiciones —en el caso de -"tener notiCiai de -la
perpetración de un dentó"—, podrá practicar -diligencias urgentes
.--.,cautelares (pero hay que entender que no podrá -dirigir- ninguna
imputación de tipo precondenatorio contra nadie)-,-,,; mai,J,para evitar
este anómalo estado de cosas,, debe poner en cuenta la noticia del deli-
to inmediatamente en al:cocimiento del fiscal de la respectiva audiencia
(artículo 308 LECR1M), el cual, debe "ejercitar la-acción penal" (ar-
tículo 3v-cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 2842-
88). Así, pues, en el caso en que se estimase que el juez ha'ejerdtailo
la acción "ante sí mismo", no cabe otra explicación que, la de estimar
que por la comisión de un delito de cuyo conotimiento sólo participa
él (no hay denuncia, ni querella, ni la policía actúa), por un momento
"todo el ordenamiento jurídico, en estado de necesidad se vuelve hacia
el sistema inquisitivo". Pero este "momento", repetimos, es 'muy corto,
ya que "inmediatamente" el citado juez pondrá en- conocimiento del
MF la "noticia criminal" y éste habrá de acudir a la acción penal. -
"Estas personas —decía WarlomOrit refiriéndose entre ellas a los
jueces— tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de
la acción pública, per-O si de ponerla en movimiento sin el concurso
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 89

del Ministerio Fiscal"; y con ello "no se puede dudar de que contri-
buyen en algún modo" a "la acción para la aplicación de las penas".

8. Clases de pretensiones

Como hemos atribuido a la pretensión el papel de desarrollar en un

determinado sentido --como derecho— al abstracto de acción, las
notas sobre las clásicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos
a las pretensiones; de ahí la necesidad de observar en "qué dirección"
va el proceso, y de ,ello induciremos la ciase de pretensión de que se
trate; Y a cada tipo, de pretensiones, corresponde un tipo de proceso,
naturalmente.
Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensión
que se ejercite ~el proceso es secuencia .deI ejercicio sucesivamente
lógico, de dos derechos, como se ha visto; el de acción y el de preten-
sión,— comenzaremos por exponer la clasificación de las pretensio-
nes (ya que de acción sólo hay un tipo fuera de lo inquisitivo),
1) La clasificación primaria de las pretensiones, da lugar a tres
tipos: las de "cognición", las de "ejecución" y las "cautelares".

a) Pretensiones de cognición

Conforman la fase dialéctica, de discusión, del conflicto transfor-

mado en litigio. Mediante ellas, el actor "pide" —"pretende"— que
se le reconozca un derecho o interés jurídico; a la parte pasiva corres-
ponde al "oponerse", la "resistencia" a la "pretensión"; ambas inten-
tan elevar las respectivas "apariencias de derecho o de interés jurí-
dicamente protegibIes" por medio de las pruebas, a la categoría de
"evidencias de existencia"; las cuales serán el contenido de la senten-
cia. En tal fase se manifiesta del modó más amplio el principin de
contradicción (salvo excepciones que se van a citar).
Pero estas pretensiones, dentro de intentar una "declaración", pue-
den tener un alcance diferente —alcance que se plasmará en la
sentencia si prosperan y así surgen:
a) Las pretensiones de mera declaración. Se trata en ellas de inten-
tar —y de conseguir, si 14 sentencia las admite—, la simple declaración
de la existencia de un derecho (o de un hecho); a) ~pretensiones
declarativas positivas.— o la inexistencia de los mismos; 179 —,preten-
90 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

siones declarativas negativas.— con el carácter vinculante entre partes

y causahabientes que la sentencia seiiale.
Agotan su fuerza con esta "declaración" jurisdiccional; sin que se
excluya algún efecto ejecutivo ligado íntimamente a la fehaciencia
de la declaración jurisdiccional, como lo puede ser su anotación en
algún registro público.
Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas, se
hallan, a su vez, dos especies: a") las "pretensiones contra la jactan-
cia", recibidas del Derecho Romano por las Partidas (III, 2, 46), que
se conceden contra la persona que se "jacta" de tener un derecho, sin
pasar de una expresión oral o escrita; si prospera, "se le condena a
perpetuo silencio" sobre su jactancia; y b") las "pretensiones contra
jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la
posesión" (Prieto Castro); en tal caso, tal subespecie, rebasa —si
prospera, naturalmente—, el efecto declarativo negativo, y puede pre-
cisar medidas ejecutivas (por ejemplo, las necesarias en el caso de la
pretensión interdicta] de retener la posesión, artículos 1651, 1652-2*
y 1657 LEC; las consecuentes al proceso del artículo 41 de la Ley
hipotecaria).

b) Las pretensiones declarativas de condena

Se trata de obtener mediante ellas, una "declaración" judicial, que

precisa ser puesta en práctica, mediante una ejecución, también judi-
cial, de diferente tipo, según se trate de condena civil, a hacer, desha-
cer, no hacer, entregar dinero o cosa especifica; o penal, de condena
a una pena, a ejecutar por la Administración bajo la autoridad juris-
diccional (actualmente, de los "jueces de vigilancia penitenciaria").
Dan, pues, Jugar, a un proceso integrado por dos estadios; el pri-
mero, "declarativo", y el segundo --siempre es la misma fuerza la que
lo mueve, la misma pretensión-- "ejecutivo".
Y ya sabemos que la "ejecución", en materia no penal, puede ser
voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisión a la
"ejecución forzosa" mucho más desagradable (es la que llamamos,
supra, "ejecución contingentemente forzosa"); por el contrario, la
ejecución en materia penal, es siempre forzosa ("ejecución necesaria-
mente forzosa"), salvo los casos en que las leyes autorizan su suspen-
sión por móviles de política criminal (condenas condicionales).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 91

c) Las pretensiones ejecutivas

Basadas en la actio iudicati romana. Inician directamente una eje-

cución procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras en
la actualidad; el "título ejecutivo" por excelencia, es la sentencia
obtenida tras el proceso declarativo, el cual, así, pasa a ser sólo una
primera parte del total (declarativo ejecutivo :=2 satisfacción jurí-
dico-procesal). Pero existen otros títulos ejecutivos (los contractuales,
etcétera) que pueden dar lugar en algunos casos a "una ejecución
forzosa directa" (los procesos documental y monitorio; este último, en
auge), aunque no impiden una "oposición" --incluso ex post [acimut
de dicha "ejecución"— por medio de un proceso declarativo en sen-
tido opuesto a la citada ejecución y promovido dentro de un plazo
determinado; así pues, no son procesos ejecutivos "puros".

d) Las pretensiones constitutivas

Intentan la creación, modificación o extinción de un "estado" jurí-

dico; o bien, si ese "estado" tiene constancia previa legal, pero vaga
o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones,
se "determina", se "concreta" dicho "estado" (Prieto-Castro).
Las pretensiones constitutivas —que, según una tendencia doctrinal,
no crean derecho, sino que solamente declaran, al ya preexistente en
una ley—, pueden ser, a los citados efectos, voluntarias y obligatorias.
a') Voluntarias, cuando el nuevo "estado" jurídico pueden crearlo
los ciudadanos (o modificarlo, o extinguido) por otro medio que no sea
el proceso (por ejemplo, la rescisión de contratos bilaterales, la creación
de servidumbres privadas, la anulación de actos jurídicos cuando para
ellos no rija el ius cogens) (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco,
Prieto-Castro).
b') Obligatorias (o necesarias). Cuando se trate de la constitución
y (sobre todo) de la modificación o extinción de estados jurídicos
amparados por ius cogens y de tal importancia social, que el Estado
exige para su modificación o extinción, la intervención jurisdiccional en
cuanto haya divergencias (separación conyugal, anulación de matrimo-
nio, imposición de pena) o ciertas indefensiones (incapacitación).
Los efectos que surte la admisión de tales pretensiones, son de doble
carácter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias; de-
claran el derecho del actor a la alteración jurídica, y 2) constituyen,
modifican o extinguen erga omnes el estado jurídico, bien ex tunc,
bien ex nunc.
92 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la

actualidad; por ejemplo, en materia de trabajo o de arrendamientos.
Como siempre está planteado el problema de la insuficiencia de las
leyes, estas pretensiones plantean también el problema de la "norma-
tividad de la jurisdicción", esto es, el de la posibilidad de los órganos
jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar "fuentes
de derecho") (Cappelletti). Si el problema está resuelto positivamente
en cuanto a ciertos tribunales superiores de los países anglosajones
(el stare decissis, con efectos erga omnes) y lo mismo en ciertos tri-
bunales superiores de Suecia y Finlandia, está resuelto de modo ex-
preso y positivamente en España, en donde ya hemos visto que la
jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artículo 19-6 del
Código civil según su "exposición de motivos" que atribuía al Tribu-
nal Supremo en su "doctrina" cierta trascendencia normativa; y ello se
extiende de modo un tanto vago, y por lo tanto peligroso (argumentado
en Cappelletti) a otros tribunales y sus sentencias, según argumentos a
extraer del nuevo artículo 1692-59 de la LEC (Ley de 6-8-84).
La misma solución tiene el problema en cuento a las sentencias dic-
tadas por el Tribunal Constitucional: "tendrán el valor de cosa juz-
gada. . . y producirán efectos generales (artículo 38-1 , de la L.O. del
Trib. Constitucional de 5-9-79).
E idéntica solución ,—de "creatividad de la jurisdicción"— tiene el
problema en cuanto a España como pertenenciente a la Comunidad
Económica Europea, en la que los principios de aplicabilidad directa
del derecho comunitario y de su preeminencia con respecto a los dere-
chos nacionales, han llevado, en su caso de conflictos entre aquél y
éste, a una nueva jerarquía de las normas, con una forma subsiguiente
de control judicial de la validez, con referencia a la Comunidad, de las
leyes (por e! Tribunal de la Comunidad) ; este control, se basa a
menudo en normas comunitarias vagas y programáticas, lo cual im-
plica un grado de "creatividad" de dicho tribunal, cierto... y análo-
gamente, el TEDM.

e) Las pretensiones "en defensa de intereses difusos"

Son una consecuencia —hasta cierto punto peligrosa, pero que se

diputa necesaria— de la "manifestación" de las relaciones humanas;
un acto de una sola persona, puede afectar a gran número de otras,
que no se hallen constituidas jurídicamente de modo que se puedan
defender (o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proce-
so clásico, que resulta así, inadecuado para tales situaciones [por ejem-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 93

plo, la contaminación de las aguas por una sola persona —física o jurí-
dica,— puede hacerlas inutilizabIes para una colectividad de límites
enorm,es, insospechados; una falsa información divulgada por un solo
medio de información, sobre la situación de una gran sociedad mer-
cantil (una "difamación extrajudicial") puede perjudicar a un gran
número de accionistas de la misma; si el fenómeno se propaga, incluso
puede provocar un "pánico en Bolsa" que arruine a millones de per-
sonas...]. De aquí, de esta masificación, el que aparezca este tipo
de pretensiones (que no tienen por qué ser forzosamente constitutivas;
puede ser declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa
"masa de intereses difusos" una legitimación especial, a fin de que
puedan actuar en juicio (los "demandantes ideológicos" o "defensores
privados del interés público"), que estarán en juicio incluso en favor
de partes ausentes y "actualmente desconocidas"; las sentencias que
admitan tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en
favor de personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso,
y que 'puedan ser hasta millones.., problemas difíciles de resolver
acudiendo a la tradicional "cosa juzgada", y mejor, a "los efectos
constitutivos" en favor de una pluralidad de personas que se hallen
en la misma situación jurídica. Esta creación, ha sido más jurispru-
clencial que "legal" (Cappelletti, Taruffo, Denti, Smit, Saur, etcétera).
2) Otra clasificación de las pretensiones de alta importancia, lo es,
en penales y no penales.
Recordemos que. en tanto que el "proceso no penal" es un instru-
mento de utilización no necesaria para obtener satisfacciones jurídicas,
la "pena" solamente se puede imponer previo proceso; la potestad de
penar, la monopoliza el Estado.
De ahí, que la pretensión penal en sí, tenga, a) caracteres declara-
tivos de condena, y b) constitutivos„ erga alunes; no se ha infligido
una pena a "X" tan sólo con respecto a un querellante particular,
sino con respecto a toda la comunidad social. Ese "status" de con-
denado, es general. Y Jo mismo, el del "absuelto" de la comisión de
un delito (argumentado en artículo 638 LECRIM), por el tribunal
competente (siempre, el principio del "juez legal").
3) Una tarcera clasificación (un tanto olvidada o erróneamente
interpretada, por error en la interpretación de su elemento histórico)
lo es, en "pretensiones sumarias y plenarias".
Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad del
conflicto hecho crisis (aun en las partes en que su solución sea dificil
y por lo tanto, laboriosas y aún largas, y no haya hecho "crisis" en
94 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

determinadas Facetas); por lo tanto, las sentencias que las acojan o

rechacen, versan, sobre todo el conflicto, y quedando protegidas total-
mente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante
los tribunales (o de serio, serán rechazadas inexorablemente, una vez
que se comprueba sus "identidades" con la anteriormente resuelta).
Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas cau-
sas (urgencia, necesidad grave, etcétera), sólo versan sobre una parte,
un "segmento" del conflicto; sobre aquel, que ha hecho "crisis", exac-
tamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja,
solamente extenderá sus efectos a aquella parte que fue objeto del
proceso; y contra tales sentencias, cabrá interponer una pretensión
plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando más,
naturalmente; de lo cual se deducirá que la sentencia que en él recai-
ga, puede "envolver" y aun dejar sin efectos a la recaída en el anterior
proceso sumario (Fairén-Guillén; en parte, Guaso).
Ejemplos de "pretensiones", "juicios" y "sentencias" sumarias, los
tenemos en eI llamado "juicio de alimentos provisionales" (artículos
1609 y ss. LEC., y especialmente 1617); en los llamados "interdictos
posesorios" (artículo 1651 y ss. LEC. y especialmente el 1658); el lla-
mado "juicio ejecutivo" (artículo 1429 y ss. LEC. y especialmente el
1479 y 1544 y ss. y especialmente el 1558 LEC). Pese al texto anti-
cuado de la LEC. "hay cosa juzgada" en las sentencias subsiguientes
a tales juicios, pero sólo se extiende a aquello que en los mismos fue
tratado, esto es, es "limitada" a un solo "segmento" o "porción" de la
relación jurídica con flictual.
Para lograr esta "brevedad", se limitan las alegaciones y los medios
de prueba —de lo cual resulta una "abreviación", una "mayor rapi-
dez" del procedimiento; por lo cual, también se ha utilizado —sobre
todo históricamente—, y de ahí viene la confusión— la terminología
"sumario" y "plenario" para los "juicios largos, extensos" o para
los "juicios breves" en el tiempo, A nuestro entender, los "juicios
breves" —y se tiende a "abreviarlos" a todos; es una aspiración general
de la humanidad, de la que ya hemos hablado.— si tratan de todo el
conflicto (y por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio pos-
terior aún más amplio), deben llamarse "juicios" o "procesos" "ple-
narios rápidos" (Fairén-Guillén).
4) Debemos también distinguir entre pretensiones de fondo e ins-
trumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto —hecho
"crisis", litigio.— de intereses o derechos sustanciales; las segundas,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 95

tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras, y se extingue

su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo.
Se trata de las pretensiones cautelares. El proceso sobre un objeto
determinado (sea cual sea), tiene una determinada duración; durante
el curso de la misma, puede haber "peligro" para las personas o las
cosas por él afectadas (el periculum in mora); para evitar ese "peligro
por la demora", existen las pretensiones cautelares.
Son sus caracteres específicos, como presupuesto, la existencia del
periculum in mora; su provisionalidad —.sólo hasta que se resuelva
definitivamente sobre el fondo del conflicto, al máximo; su alterabi-
lidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al compás del
aumento o disminución del peligro), esto es, el actuar rebus sic stan-
tibus; de ahí que se diga que las resoluciones que sobre ellas recaen,
no surten efectos de cosa juzgada, que las haría inmutables; si que
los surten, pero tan sólo mientras su situación básica no se altera;
para ser admitidas, no precisan basarse en un título incontrovertible
(ya que se conceden en "espera" de ese título, de esa sentencia), sino
en una prueba prima facie, no rotunda (fumus boni iuris). De ahí que,
sólo una vez adoptadas inaudita pars (y ello se hace con mucha rapi-
dez, para evitar los "peligros en la demora") aparezca el clásico
principio de "audiencia bilateral" o de "contradicción" a la persona
que ha sido sujeta, en sí misma o en sus bienes, a tales pretensiones.
Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos,
y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores
casuisticas de "peligro" a que la sociedad moderna debe hacer frente;
así, en materia civil, por ejemplo, aparecen las "cauciones", los embar-
gos preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la adminis-
tración forzosa de bienes; la intervención de la administración de los
mismos (por parte del juez); las "intimaciones" a no hacer "algo"; y
finalmente, como las leyes no pueden prever todas las posibilidades so-
ciales de "peligro civil" mientras hay proceso pendiente, aparecen "las
medidas indeterminadas", carta en blanco a los jueces para que, a
tenor de situaciones fácticas que no han sido previstas específicamente
por la ley, adopten la medida específica correspondiente( otro aspecto
de la "creatividad" de la jurisdicción).
Con respecto a las personas, en materia no penal, hay pretensiones
cautelares para asegurar a las personas durante el desarrollo de un
proceso de fondo; así, es necesario "asegurar" a los hijos menores de
un matrimonio durante el proceso de divorcio, separación o nulidad
matrimonial, confiándolos provisionalmente a uno de los cónyuges o
96 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

incluso a tercera persona; es necesario, durante un proceso de inca-

pacitación de una persona, asegurarla, poniéndola bajo custodia de
otra, en evitación de los perjuicios que ella o sus bienes puedan correr.
Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad, las
hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en el
proceso sobre el fondo —sobre el delito en general— adoptar medidas
provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por
la correspondiente sentencia, el imputado, no habrá huido ni habrá
cometido otro delito; de ahi que se adopte como medida —secuencia
de la correspondiente pretensión, aunque puede adoptarse ex officio,
inquisitivamente (cfr. supra, sobre la acción).— la de "prisión provi-
sional", la cual, puede tener —y debe tener varios grados de inten-
sidad, según la gravedad de los "motivos"; de "prisión atenuada"
—domiciliaria—; de "prisión abierta" —con posibilidad de salidas del
establecimiento, para trabajar, etcétera—, y a la inversa, puede agra-
varse —"prisión incomunicada"; puede ser sustituida por una ecuación
dinerada —.libertad "bajo fianza" o ser "incondicional" ("sin fianza"),
cuando por la gravedad del supuesto delito se considera por el le-
gislador que no debe concederse bajo ninguna suma o caución, una
atenuación de la prisión o su transformación en una medida más leve.
etcétera (el ordenamiento francés, regula una serie de "medidas de
control judicial" cuya multiplicidad debería ser adoptada en España;
pero... precisan de una organización, de una "estructura" básica muy
cara para que funcione bien) (Fairén-Guillén); se prevé su creación
en España (Recomendación núm. R (80) 11, de 27-6-80, del Comité
de Ministros de Europa).
Y también, en materia penal, aparecen las pretensiones cautelares
no personales; así "la fianza personal", de un tercero solvente; las
"fianzas económicas", dinerarias, llevadas hasta el extremo de su ma-
yor facilidad para ponerlas en práctica; el "aval bancario" de la sol-
vencia del imputado (sólo en casos determinados).
Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el
fondo termina, la pretensión cautelar deja de surtir efectos; o bien
se eleva a definitiva (la prisión provisional, pasa a ser "definitiva" si
la sentencia es de condena, computándose a los efectos de la privación
de libertad, el tiempo que el condenado pasó en "prisión preventiva-
-cuya duración máxima prevén las leyes, para evitar daños inútiles
e impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos—
o bien cesa, el "embargo preventivo" de bienes, pasa a ser "embargo
ejecutivo" —si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero;
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 97

y se provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero

a entregar al vencedor; etcétera. Y si la sentencia no es conforme a
la pretensión de fondo sino de absolución, la medida cautelar queda
sin efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella, puede
acudir a pretender una indemnización de daños y perjuicios, incluso
del Estado (artículo 292 y ss, de la LOPJ de 19 de julio de 1985).

BIBLIOGRAFÍA

WINDSCHEID, Die "actio." des r6mischen Zivilrechts vom Stand-

punkte des heutigen Rechts, 1856; MUTHER, Zur Lehre von der
r6mische "actio", dem heutigen Klagerechts, der Litiscontestation und
der singular succession in Obligationen, 1857; WINDSCHEID, Die
"actio"; abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857 (en España aparece
el moderno concepto de acción en VICENTE Y CARAVANTES, Tratado,
cit., 1856-1858); Cfr. WACH, Manual de derecho procesal civil
(1885; trad. esp. Sentis MeIendo, 1977, 1); "Der Rechtsschutzsans-
pruch", en Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, vol. 32; "Der Fest-
stellungsanspruch", en Estudios en honor de Windscheid, 1880;
HELLWIG, Klagerecht und Klagem6glichkeit, 1905; Anspruch und
Klagerecht, 1900; System, cit. t. I.; STEIN (Friedrich) "Die Voraus-
setzungen des Rechtsschutzes insbesonders bei der Verteilungslage",
en Estudios en honor de Fitting, 1903. Aparecieron naturalmente,
críticas contra esta tendencia a mostrar a la "acción" como un derecho
subjetivo de tipo concreto, dirigido a la obtención de una sentencia
favorable; así, KOHLER, "Die sogennante Rechtsschutzanspruch", en
ZZP, vol. 33: el mismo "über Einlassung und Klagerecht", en Ge-
sammelte beitrüge, Berlín 1894; BÜLOW, "Die neue Prozessrechtswis-
senschaft und der Systern des ZiviIprozessrechts", en ZZP, vol. 27;
"Klage und Urteil. Ene Grundfrage des Verháltnisses zwischen
Privatrecht und Prozess", ZZP, voI. 31; el mismo Fr. STEIN en la 11
ed. de los grandes comentarios a la ZPO (colección comenzada por
GAUPP ), 1913, vol. II; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Prozessrechts
and des Konkursrechts, 31 ed., 1928; GoupscHminT (J.), Der Prozess
als Rechtslage, 1925; Derecho lusticial material (trad. esp. Gros-
mann) RDPr Arg. 1946-1; Teoría general del proceso. Barcelona,
1936; Problemas jurídicos y políticos—, cit. 1935; SCH6NEE, "La
necesidad de tutela jurídica", Revista jurídica de Córdoba, 1949;
BELING, Derecho procesal penal, cit. (trad. esp. Fenech); ROSENBERG,
por ejemplo, la 49 ed. de su libro Lehrbuch des deutschen Zivilprozess-
rechts, 1949; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12 ed. 1977.
En defensa de Wach, qr., por ejemplo, SCHABAD, Rechtsschutzans,
prucli wad Urteil. Zürich. 1916.
98 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Consideran así la "acción" como un derecho subjetivo a la obten-

ción de una sentencia "en abstracto", DEGENKOLB. Einlassungszwang
und Urteilsnorm, 1877; U. Rocco, La sentencia civil (trad. esp.
Ovejero, 21 ed.), México, 1945; ZANZUCCHI, Diritto Processuale
civile, 4 ed., 1946; ULLMANN, Lehrbuch des deutschen Strafprozess-
rechts, 1893.
Sobre las razones del predominio de la doctrina monista de la ac-
ción hasta el siglo XIX, muy interesante, LIEBIVIAN, "L'azione nella
teoría del proceso civile", en Scritti in onore di Carnelutti, cits. II
[hay trad. esp. de Fairén-Guillén, en Revista Legislativa y luris-
prudencial (Foro Gallego), La Coruña, 1949].
Las doctrinas germánicas fueron reunidas y criticadas por CHIO-
VENDA en Lazione nel sistema dei diritti, 1903 (también en sus Saggi
di Diritto Processuale civile, 1940, hay trad, española de Sentís Me-
lendo, cit., supra), considerando a la "acción" como un "derecho
potestativo". En Italia, cfr., además, por ejemplo, CARNELUTTI, "Díritto
e processo Jada teoria delle obbligazioni", en Studi in onore di Chio-
venda, sep. 1937; E. Burri, "Ragione ed azione", en Riv. Dir. Proc.
civ. 1932-1; PEKELIS, "Azione" en Nuovo Digesto Italiano; CALAMAN.-
DREI, "Relativitá del concetto di azione", cit., en Riv. Dir. Proc. Civ.,
1939 (hay trad. española de Sentís Melendo, cit. supra); GARBAG-
NATI, Sostituzione processuale, 1942; LIEBMAN, op. cit.; MICHEL', "Giu-
risdizione e azione", en Riv. Dir. Proc. 1956-1; ANDRIOLL Lezioni
Diritto Processuale civile, I, 1973; FAllALARI, Note in tema di diritto
e processo, 1957; ORESTANO, "Azione in generale'', en Enciclopedia
del Diritto, IV; en sus aspectos constitucionales, cfr. por ejemplo, Co-
mocuo. La garanzia costituzionale dell'azione ad ji processo
1970; TROCKER, Processo civile e Costituzione, Milán, 1974; DENTI, "Il
diritto di azione e la Costituzione", en Riv. Dir. Proc. 1964.
Otra doctrina "monista", basada ésta en la destrucción de la idea
de derecho subjetivo —mantenida en mucho por los nazis—,: SEYDEL,
"Gedanken zur NeugestaItung des Zivilprozesses", en Deutsches
Recht, 1935; FICSHN, "Das subjektive offentliche Recht der neue
Staat", en Deutsches Rechswissenschaft, I, 1936; VOLKMAR, "Die
neugestaItung des Zivilprozesses im Geiste nazionalsozialistischer
Rechtsauffassung", en FRANCK, Nazionalsozialistisches Handbuch
für Recht und Gesetzgebung, 2 ed., 1935. No olvide el lector estos
aciagos nombres.
Pero la doctrina "monista" clásica de la "acción" derivada del estu-
dio del Derecho Romano, la hallamos en BINDER, Prozess und Recht.
Ein Beitrage zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1927; argumentado
en PEKELIS, op. cit.; argumentado en LOIS ESTEVEZ. "Teoría de la ex-
propiación procesal", Rey. Der. Priv., 1948; en D'ORS PÉREZ, "Derecho
romano", Nueva Enciclopedia Jurídica Española Seix. Igualmente
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 99

monista —y muy critico—, SArrA, "Sintesi della teoría dell'azione",

en Quaclerni del Diritto e del Processo Civile, V, 1972,
En España e Iberoamérica, cfr. por ejemplo, TRAVIESAS, "La defensa
privada. El proceso y la acción"„ en Rey. Der. Priv., 1915; MIGUEL Y
ROMERO, "Antiguo y moderno concepto de la acción procesal", RGLI,
1926; "Identificación de las acciones", RGLT, 1931; "Razón, acción,
demanda", Revista de los Tribunales, 1931; ALCALÁ-ZAMORA CASTI-
LLO, "Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamerica-
nos acerca de la acción'', en Estudios de teoría general e historia del
proceso (1945-1972), cit. 1.; FAIREN-GUILLEN, "La acción, el derecho
procesal y el derecho político", en Estudios, cit., 1955; "Ideas para
una teoría general del derecho procesal", en Temas, cit., 1969; "De
nuevo sobre el concepto de acción y el de pretensión", en .RDPr.,
Madrid, 1988, GUASP, La pretensión procesal, 1981; SENTIS ME-
LENDO, "Acción y pretensión", en RDPr. lber., 1967-1; SERRA DOMÍN-
GUEZ. "Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de
acción", en RDPr. lber., 1968-3; ALmAGRo NOSETE, "El 'libre acceso'
como derecho a la jurisdicción", Rey. Fac. Der. Univ. Madrid, 1970;
ALsiNA, "Naturaleza jurídica de la acción", .RDPr. Arg. 1948; DEVIS
ECHANDIA, "Acción y pretensión, derecho de contradicción y excep-
ciones", en RDPr., 1966-2; el mismo, "Derecho y deber de jurisdic-
ción y la igualdad de las personas •ante aquéllas y en el proceso",
RDPr. lber., 1972; REIMUNDIN, Los conceptos de acción y pretensión
en la doctrina actual, 1966; CARNELLL "La acción procesal", en La
Ley, Buenos Aires, 20-12-46; COUTURE, "Acción y derecho de peti-
ción", Estudios de derecho procesal civil, I; GÓMEZ ORBANEJA, "La
acción penal como derecho al proceso", en Reo. Der. Priv., 1948;
ENGIso, "Acción y personalidad", en la misma rey.. 1936; FRAGA,
-La acción declarativa", RGLJ, 1944-1; PRIETO - CASTRO, La acción
declarativa, Madrid, 1932; GONZÁLEZ PÉREZ, "La pretensión procesal
administrativa", en Revista de Administración Pública, 1952; y recuér-
dese la obra de SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario. giu-
ridico (Poteri, potestá), Milán, 1947; FAIRÉN-GUILLÉN, "El proceso
como función de satisfacción jurídica", en Temas, •cit., 1; GUTIÉRREZ-
Ar.va y CoNRAti, "Doctrina procesal española sobre la acción: 1830-
1930", en RDPr. lber., Madrid, 1979-1; Cfr. también GRASSO,
interessi della collettivitá e l'azione collettiva", en Studi Carnacini,
cits., t. II; ViGoRITTL "Legittimazione al agite ed intervento nelle
azione collettive: proposta per una discussione", en op. cit., supra,
vol. II, t. II; DEVIS ECHANDíA. "La acción procesal y su ejercicio en
el proceso penal", en op. cit. supra, t. III; DANILO DALLA, "Azione
'civile' e azione 'criminale' per uccissione", en op, cit. supra, t. 111;
FAIRÉN-GUILLEN, "Dignidad humana y sevicias; un momento histó-
rico de la lucha contra éstas", Studi Carnacini, t. III. Con referencia
100 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

a la llamada "acción popular" en lo penal, cfr., p. ej,, en Esparza, Gó-

11/44E2 ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal,
t. II, 1952; FAIREN-GUILLEN, "El proceso como función de satisfacción
jurídica", en Temas del Ord. Procesal, cit., t. I; FAIREN-GUILLEN,
Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de
1885, Madrid, 1986; GIMEN° SENDRA, La querella, Barcelona, ed.
Bosch, 1977; AL1MENA, "L'azione penale popolare" en Studi di Pro-
cedura penale, Turín, 1906; WARLOMONT, "L'action publique et l'ac-
tion civile devant les tribunaux répressifs, en "Novelles” belgas (Pro-
céclure pénale), Bruselas, 1947.
En cuanto a las "pretensiones en defensa de intereses colectivos"
(Class actions), cfr. ALMAGRO NOSETE. "La protección procesal de
los intereses difusos en España, en Justicia 83, m'ira. 1; CAPPELLETTI,
diversos trabajos en Access to Justice (Florence Access to fustice
Project series) MiIán/Alphen van Rijn, Giuffré/Sijthoff, 1978-1979;
"Governmental and prívate Advocates for the Public Interest in Civil
litigation: A Comparative Study'", en Michigan Law Review, 1975;
-La prorection d'interéts collectifs et de groupe dans le procés
en .Révue Internationale de Droit Comparé, 1975; "Formazioni sociali
e interessi di gruppo daventi alla giustizia civile", en Riv. Dir. Proc.
1975; CAPPELLETTI-DAVID, Accés á /a justice et état-providence, 1984;
TRUBEK, "La justice des tribunaux au service d'une societé de justice:
una maniere nouvelle de considérer la défense des interéts d'ordre
général aux Etats-Unis", en op. cit.. supra; KOTZ, "La protection
justice des interéts colIectifs. Tableau de Droif Comparé", en op. cit..
supra; CAPPELLETTI-GARTH, "The protection of diffuse fragmented
and collective interest in civil litigation" (ponencia general al Vil
Congreso Internacional de Derecho Procesal, Würzburg, 1983), publi-
cado bajo el titulo Effelctiver Rechtsschutz und Verfassungsmássige
Ordnung, ed. W. Habscheid, Bielefeld, 1983; GROENEND1JK, "Die
Wahrnehmung gebundenter Interessen in Zivilprozess", en Zeitschrift
für Rechtssoziologie, 1982; DENTI, "Le azioni a tutela di interessi colle-
ttivi", Atti del Convegno di Studio, Pavia 11-12 junio 1974, 1976;
MASSIMO SEVERO GIANNINI, "La tutela degli interessi collettivi nei
procedimenti amrainistrativi", en op. cit., SCOCA, "La tutela degli
interessi collettivi nel processo administrativo", en op. cit.; RODOTI,
"La azioni civilistiche", en op. Cit., BRICOLA, -La tutela degli interessi
collettivi nel processo penale", en op. cit.; AGRIPOGL/O, "Riflessioni
critiche s'une azioni popolari come strumento di tutela dagli interes-
si collettivi", en op. cit.; CAPPELLETTI, "Appunti sulla ttuela giuris-
diizonale degli interessi collettivi o diffusi", en op. cit.; COSTANTINO,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 101

-Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi al

giudice civile-, en op. cit.; PARDOLESSI, all problema degli interesal
collettivi e i problemi dei giuristi", op. cit.; Pno-ro PisANI, "Appunti
preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi
collettivi (o piú assettamente supraindividuali) innanzi al giudice ci-
vile ordinario-, op. cit.
TEMA IV. LA JURISDICCIÓN 103

1. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN 103

1. Acepciones de la expresión 103

2. Naturaleza de la jurisdicción 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN Y ADMI-

NISTRACIÓN 104

1. Jurisdicción y Legislación ... 104

2. Jurisdicción y Administración . .... 106

III, LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTIAS 107

1. La inamovilidad judicial . 108

2. Prohibiciones e incompatibilidades 110
3. Responsabilidades de los Jueces 111
4. Garantías para las partes: abstención y recusación 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115

1. La obligación de administrar justicia 115

2. Derechos 115
A) El derecho a la inmunidad 115
B) Derechos honoríficos (artículo 324 y s. LOPJ) 116
C) Derechos a la "independencia económica" 116
D) Derecho de asociación 117

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN . 118

1. El principio 118
2. Excepciones al mismo 120
 VI.. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN 122

1. La territorialidad y sus excepciones 122

2. Sus vínculos 123
3. La "sumisión" 124

VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES" . 124

1. Su necesidad .... 124

2. Su deslinde y dificultades 124

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN . . 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA , 126

1. Terminología legal inexacta . 126

2. Su resolución 126
3. Sus especies 126
4. El procedimiento 126

X CUESTIONES DE COMPETENCIA . . 127'

XI. PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-

NIDADES AUTÓNOMAS 127

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES . . 130

1. La conexión 130
2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN 134

1. Ordinaria y especiales 134

2. Contenciosa y voluntaria 134

Bibliografía 137
 TEMA IV

LA JURISDICCIÓN

I. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN

1. Acepciones de la expresión

A) Es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de

procesos, que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y pro-
cedimientos que las mismas establezcan (artículo 117-3 Constit.), y en
los tratados internacionales (10-2 Constit. y 2°-1 LOPJ de 1985).
B) Es un conjunto de órganos que ejercitan esta potestad (los
tribunales).
C) Es una "función", de ejercicio de tal potestad.
De las tres acepciones, la tercera, es incompleta; nos habla de una
actividad sin explicarnos cuál es su fuerza motriz —la potestad— y
es utilizada en los regímenes de "unidad de poder y diversidad de
funciones", esto es, en los totalitarios.
En cuanto a la segunda, será examinada ulteriormente ("orgánica").
Así pues, nos atenemos a la primera, que, siendo la legal --su ori-
gen lo hallamos nada menos que en la Constitución de Cádiz de
1812— es correcta (Alcalá-Zamora Castillo); la Constitución de 1978,
no ha innovado nada aquí.

2. Naturaleza de la jurisdicción

¿Poder o potestad? Si no hay duda de que la jurisdicción constituye

una parte de la soberanía, ha habido dudas sobre aquella naturaleza.
En efecto, Montesquieu diferenciaba "poderes" legislativo, ejecutivo
y judicial (libro XI, capítulo VI de su obra L'esprit des bis); pero
al tratar del "judicial", utilizaba sin diferenciar, las expresiones
pouvoir y puissanee (poder y potestad), lo cual indicaba que no
conocía la diferencia entre ambas nociones, que es fundamental. Nues-
tro Jovellanos, en este punto, tampoco tenía las ideas claras (Fairén.
104 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Guillén). Sin embargo, la distinción aparece ya en la Constitución

de Cádiz, artículos 242 y 245
La diferenciación entre "poder" y "potestad" ha sido laboriosa
(Ranelletti, Chiovenda, Invrea y finalmente Santi Romano, Carne-
tutti); en España, se distinguió en el siglo XIX en este punto, Vicente
y Caravantes (más conocido en América que en España), pero se
ha llegado al final.
En efecto, doctrinal —y legalmente en su caso— "poder" se con-
trapone a "deber", en plano de igualdad; como "derecho" se contra-
pone a "obligación". Pero "potestad" indica una situación de supe-
rioridad --de "autoridad"—, de una persona o entidad sobre otra, que
queda sujeta a aquélla.
Y exactamente eso es lo que ocurre en la jurisdicción; quienes
detentan la potestad —los tribunales-- se hallan en situación de su-
preraacla con respecto a los justiciables.
La "autoridad" de la jurisdicción, se manifiesta en sus elementos
integrantes, con caracteres de imperium de "mando": su potestad se
diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" (notio y judiciutn); en
la de "ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado" —aquí es donde mejor
puede manifestarse la nota de "coerción" clásica del imperium; y en
la de adoptar medidas para asegurar el "conocimiento", y "la sen-
tencia" y su "ejecución" —medidas cautelares—..

H. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN

Y ADMINISTRACIÓN

1. Jurisdicción y Legislación

Se ha de partir de la idea de que la "ley" tiene carácter general, en

tanto que la "jurisdicción" opera sobre aplicación de las leyes a casos
particulares (artículo 117-3 Constit. y 29 LOPJ). Es principio general,
que los jueces no pueden dictar, en el desempeño de sus funciones
jurisdiccionales, normas de carácter general (como también debe serlo
el que la ley no se dirija a casos particulares individualizados), Es
secuencia del sistema "legalista" que rige en España frente al "juris-
diccionalista" de otros países.
Pero recordemos el caso de las "pretensiones y sentencias consti-
tutivas" con efectos erga omnes —y las que se dicten en materia de
"intereses difusos"—; ya dijimos que en tales casos, se debe apreciar
una actividad normativa de la jurisdicción (lo cual está reconocido,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 105

implícitamente en el artículo 19-6 del Cód, civil y explícitamente en su

exposición de motivos" de 1974, cfr. supra). Esta función, anexa
a la puramente jurisdiccional, es la que debe aparecer paladinamente
con la frase del artículo 117-4 de la Constit. y 2°-2, integrada por un
principio: "Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones
que las señaladas en el apartado anterior" —esto es, la de "juzgar"
y hacer ejecutar lo juzgado en los procesos—: y una "coletilla' un
tanto proclive a confusiones: "y las que expresamente les sean atri-
buidas por ley en garantía de cualquier derecho". Las pretensiones
constitutivas, no están reconocidas expresamente —con tal nombre—
"por ley"; pero existen reguladas "en las leyes" ~ej., las de sepa-
ración matrimonial, divorcio, anulación de matrimonio--; en materia
de trabajo, gran número de sentencias son constitutivas y sus "leyes"
prevén estos fenómenos, aunque no los designen por tal nombre es-
pecíficamente.
Se trata de un punto de "fricción" entre la legislación y la jurisdic-
ción, provocada por las circunstancias.
Y hay que entender la expresión "ley" en el sentido de los artículos
59, 6° y 79 de la LOPT.
Según el 5°, los tribunales se hallan "vinculados" por la Constitu-
ción e "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales" (esto es, la "jurisdicción"
se halla "vinculada a la ley", en su continuación y la forma eficiente
al declarar en cada caso concreto cuál es "la voluntad de la ley",
Fairén-Guillén ) .
Según el 6°, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición (naturalmente inferior) contraria a la Cons-
titución, a la ley o al principio de jerarquía normativa; y si debieren
aplicar concretamente alguna norma legal que estimaren contraria a
la Constitución, deben promover antes de hacerlo "la cuestión de
inconstitucionalidad", ante el Tribunal Constitucional, que resolverá
si dicha norma debe aplicarse o no, por sentencia constitutiva (artículos
35 y ss. Ley Org. Trib. Constit.).
El articulo 7°, LOPJ, es muy interesante en su parte dedicada a la
"protección" --judicial— de los "derechos.., colectivos, sin que en
ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos
últimos (de los colectivos) se reconocerá la legitimación de las corpo-
raciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén
legalmente habilitados para su defensa y promoción".
106 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Esta diferenciación, al final del artículo ,--grupos".—, nos hace

pensar en la aplicabilidad del proceso a las "masas de intereses difu-
sos", que como tales, ya vimos, carecen de legitimación propiamente
dicha, y hay que dotarlos de ella. Ello constituye un adelanto impor-
tante, aunque no exento de los riesgos que tales pretensiones presentan.
Salvo estos puntos de "fricción" —que podrían incrementarse, des-
graciadamente si, p. ej., el legislativo intentare influir sobre los jueces
y tribunales por otro medio que no fuera el de la ley—. la distinción
es bastante clara. No así en cuanto a las leyes con destinatario único
o "leyes-privilegio" de grupo o clase, cuya aparición es frecuente.

2. Jurisdicción y administración

Invertiremos, en deseado beneficio de la claridad, las diferencias

por razón de la función:
A) La administración es una función —que se basa, naturalmente,
en una infraestructura personal y de actividad— primaria; no cabe
concebir un Estado moderno sin una administración. El mismo prin-
cipio elemental de la distribución del trabajo y de la especialización,
la exigen.
13) En cambio, la jurisdicción, es una función sustitutiva, secunda-
ria (Chiovenda); en efecto, si todo ser humano ejercitase sus derechos
sin extralimitarse y cumpliera puntual y exactamente con sus obliga-
ciones legales... sobraría el proceso como medio coercitivo de reins-
taurar la paz jurídica, porque ésta.., no se alteraría nunca. Esto es, la
"jurisdicción" —los tribunales, a través de los procesos, intervienen
para imponer el que se haga (o deje de hacerse) lo legalmente debido;
o en todo caso, para conjurar el peligro de extralimitaciones— holgaría.
A') Por razón de los principios fundamentales que rigen su ac-
tividad:
La administración aplica criterios y principios propios, políticos,
sociales, económicos, etcétera, en función de su pública utilidad, de su
oportunidad (y ello la puede hacer incurrir en infracciones a normas
superiores; de ahí que se la controle por diversos métodos).
13') La jurisdicción aplica el derecho objetivo; si lo halla "injusto"
sólo puede acudir al legislativo a través del "Consejo General del
Poder Judicial" (argumentado en el articulo 109-1 LOPJ), a fin de
obtener una reforma (principio de "legalidad") sin perjuicio de poder
promover, si estimare inconstitucional una norma que debiera apli-
car, la cuestión de inconstitucionalidad" ya indicada.
-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 107

Por razón de la función propiamente dicha t

A") Los funcionarios administrativos están jerarquizados, y como
tales, han de obedecer las "instrucciones" de los "superiores", los
"reglamentos", las "circulares" e incluso las "órdenes de servicio"
individuales, aunque no lleven fundamentación.
13") Los jueces y magistrados, en el desempefio de su potestad ju-
risdiccional, "son independientes respecto e todos los órganos judiciales
(se entiende, de sus superiores, jurisdiccionalmente) y de gobierno
del Poder Judicial" (artículo 12-1 LOPJ); "independientes" con res-
pecto a "todos" (artículo 13 LOPJ).
Los tribunales superiores, tan sólo pueden corregir "la interpretación
o aplicación del ordenamiento jurídico" efectuada por sus inferiores,
cuando conozcan del conflicto en la vía de un recurso, vía jurisdiccio-
nal (artículo 12-2 LOP]); continuación de la primera instancia, como
lo son la queje, la apelación y la casación, o por un proceso nuevo des-
tinado a destruir el anterior por haberse cometido en él una grave injus-
ticia (la "revisión"); pero nunca de modo "gubernativo".
[En efecto, jueces y magistrados, tienen una "organización necesa-
riamente administrativa", de otro lado; es menester promoveer al
ingreso y ascensos en la carrera judicial; al reparto de los jueces por
toda la geografía española; a satisfacerles sueldo, etcétera, todo ello,
nada debe tener que ver con su independencia cuando actúan en un
proceso; en él, no obedecen sino a la ley, procesal o material].

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTÍAS

Por ello, la característica de jueces y magistrados, en su labor juris-

diccional, es su independencia (en contraste con la dependencia oficial
de los funcionarios administrativos).
Y precisa protegerla, ya que la declaración del artículo 13 de la
LOPJ puede ser violada. Los medios de protegerla son:
A) Los que podríamos denominar —en sentido figurado, natural-
mente— de "autodefensa"; el artículo 14 LOPJ dice que "los jueces
y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su inde-
pendencia... practicarán por sí mismos las diligencias estrictamente
indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el
orden jurídico". (La aplicación de esta norma, debería llevar a intro-
ducir, un "proceso penal incidental", por "desacato al tribunal" --el
desacato, lo constituiría el atentado a su independencia, y deberían
108 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

adoptarse las normas penales y procesales necesarias—; lo que los

ingleses llaman contempt of the court (Fairén-Guillén).
J3) Los que polría llamar —siempre en sentido figurado— de "he-
terodefensa"; el mismo artículo de la LOPJ dice --en primer lugar,
por cierto— que "los jueces y magistrados que se consideren inquie-
tados o perturbados en su independencia".
a) Lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder
Judicial (solamente a efectos administrativos, "disciplinarios", ya que
tal organismo, no es jurisdiccional);
17) Darán cuenta al juez y tribunal competente. Esto ya lo hallamos
más acertado; pero ¿y si el tribunal competente, es él mismo? Nos
hallaríamos en caso de aplicar el con tempt of the court que precisa
crear;
c) Además, el Ministerio Fiscal, de oficio o a petición de dichos jue-
ces o magistrados, "promoverá las acciones pertinentes en defensa
de la independencia judicial" (artículo citado 14.2 LOPJ).

1. La inamovilidad judicial

Es la máxima garantía de la independencia judicial con respecto

al Estado, del cual dependen, de otro lado, "administrativamente"; y
abusando de esa "administración", el Estado... puede abusar, inten-
tando influir en la conducta jurisdiccional de jueces y magistrados.
La "inaraovilidad" está consagrada literalmente en el artículo 117-1
y 2 de la Constit. de 1978; el artículo 19 LOPJ repite la expresión; y
la desarrolla --defectuosamente—, en su artículo 15: "Los Jueces
y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas
en esta Ley".
La lucha histórica en favor de tribunales independientes, ha sido
muy larga (y no comenzó ciertamente con la Enciclopedia, sino mucho
antes; ya se hallan muestras incluso en Roma y en la Edad Media)
(Fairén-Guillén); para nosotros, culminó con la definición de "ina-
movilidad" en la Ley Orgánica del Poder judicial de 15 de septiem-
bre de 1870:
"Artículo 99. No podrá el Gobierno destituir, trasladar de sus car-
gos, ni jubilar a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en la
forma que establecen la Constitución de la Monarquía y las leyes.
En ningún caso podrá suspenderlos" (la alusión a la Constitución
—la de 1869—, la llamada "de la gloriosa" —revolución— se hace,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 109

pues en ella, se dedicó una muy importante parte al Poder Judicial, no

sin extraordinarias discusiones parlamentarias —recordemos la man-
tenida, en cuanto a la intervención de la Corona en la destitución de
los jueces, entre Olózaga y Figueras).
"Artículo 222 (LOPJ de 17870). La inamovilidad judicial consiste
en e/ derecho que tienen los jueces y magistrados a no ser destituidos,
suspensos, traslados ni jubilados, sino por alguna de las causas que
en este título se expresan".
(Anotemos que actualmente ha desaparecido la expresión "dere-
cho"; esto es muy importante).
[Y si el título correspondiente de la LOPJ contenía al final, una
"cláusula" "en blanco", por lo tanto, peligrosa, la nueva LOPJ, para
los casos de "separación y jubilación" acude al Consejo General del
Poder Judicial, el cual, en su totalidad, es nombrado por el Parlamento
(artículo 112 LOPJ) y por lo tanto, afronta el riesgo de verse politiza-
do: riesgo reconocido incluso por el Tribunal Constitucional] (cfr. Fai-
rén-Guillén, sobre este espinoso pero ineludible tema, monográfica-
mente).
Las "causas" de "pérdida de condición de juez o magistrado", son
secuencias de la renuncia del interesado, de la pérdida de la nacionali-
dad española, de una declaración de incapacidad, de una sanción
disciplinaria o de una pena principal o accesoria, impuesta por el tri-
bunal competente, de separación del cargo o de inhabilitación absoluta o
especial para cargo público, más, naturalmente, la jubilación (articulo
379 LOPJ); cabe la "reversibilidad" de la separación, esto es, la
"rehabilitación", en los casos primero, segundo y cuarto citados (ar-
tículos 380 y ss. LOPJ); la concederá el Consejo General del Poder
Judicial (de aquí en adelante, CGPJ).
Las "causas de suspensión" son también de tipo judicial no consu-
mado o sí: iniciación de proceso penal por delito cometido en el ejer-
cicio de sus funciones; auto de prisión o de libertad bajo fianza, o de
procesamiento por delito doloso, acuerdo en expediente disciplinario
o de incapacidad (otra vez el CGPJ) y por sentencia penal que im-
ponga la suspensión como pena principal o accesoria (artículo 383
LOPJ). La "suspensión" puede ser "provisional" o "definitiva", sien-
do la base para distinguirlas, bien el final de la causa por sentencia
penal (si es de condena, se extiende la suspensión a todo el tiempo
de la condena) o auto de sobreseimiento (la LOPJ no distingue entre
Los autos de sobreseimiento provisional y definitivo, lo cual es muy
grave) o "medida cautelar", bien el plazo de seis meses, impuestos
 110 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

por procedimiento disciplinario; la suspensión provisional, a su fin,

lleva consigo la reincorporación a la plaza correspondiente; la defini-
tiva, "a la pérdida de destino" (artículos 361 y ss. LOPJ) si bien
el así tratado puede solicitar y obtener el "reingreso" (artículo 366
LOPJ).
Las "causas de jubilación" son, la edad y la incapacidad permanente
para el ejercicio de la función (artículo 385 LOPJ), previo expedien-
te a iniciar incluso "de oficio" ante el CGPj (artículo 387), con
posibilidad de "rehabilitación" si desapareciere la incapacidad; la
"jubilación" es forzosa e irreversible, a los 65 años (artículo 387 LOPJ
y disposición transitoria núm. 28) [lo que ha dado lugar a desconten-
to e incluso a la intervención del Tribunal Constitucional, que, a la
vista de los prejuicios que tal jubilación puede producir (en lugar de
producirse a los 70 años) debe ser considerada con toda prudencia, sin
despreciar la hipótesis de una compensación por ella (S. 108/86 de
29-7), c[r, también la Ley de 28-12-88].
En cuanto al "traslado forzoso" (curiosamente, aparece en la LOPJ
en el título 'De las incompatibilidades y prohibiciones" y no en el "De
la inamovilidad"), aparece como consecuencia de "relaciones fami-
liares" que puedan atentar contra la imparcialidad del juez o magistra-
do (artículos 391 y ss. LOPJ).
A salvo los casos de supresión de la inamovilidad por sentencia
firme, los procedimientos de separación, traslado, jubilación por inca-
pacidad permanente y rehabilitación "se formarán con audiencia del
interesado e informe del ministerio fiscal y de la sala de gobierno res-
pectiva sin perjuicio de las demás justificaciones que procedan, y se
resolverán por el CGPJ" (artículo 388 LOPJ). De aquí la importancia
que tiene este organismo, y el riesgo a que nos referimos, supra. Ade-
más, no es preceptivo un informe del Consejo de Estado (que hubiera
supuesto una garantía más),

2. Prohibiciones e incompatibilidades

Además de estas limitaciones a Ia "inamovilidad" —garantía su-

perior de la independencia judicial en cuanto al resto de la maquinaria
estatal y en cuanto a los ciudadanos— existen para jueces y magis-
trados, "prohibiciones" .—así, las de "pertenecer a partidos políticos
o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos"; las de partici-
par en actos o reuniones públicas no judiciales o las que tengan por
objeto cumplimentar al Rey o aquellas para las que hubieren sido con-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 111

vocados o autorizados a asistir por el CGPJ: tomar parte en elecciones

políticas, salvo la de ejercer su derecho al voto y cumplir los deberes
inherentes a sus cargos (así, por ejemplo, "formar sala" para conocer
de los recursos contencioso-electorales, artículo 74-1, d) y felicitar o
censurar a los poderes, autoridades y funcionarios públicos o corpora-
ciones oficiales (articulo 395 LOPJ).
Y también existe una larga serie de "incompatibilidades" del cargo
de juez o magistrado, con otros cargos técnicos o políticos, y con otras
actividades (ejercicio de la abogacía y de la procura, asesoramientos
jurídicos, actividades mercantiles y funciones directivas de empresas
mercantiles) (artículo 389 LOPJ).

3. Responsabilidades de los jueces

Estas limitaciones de la inamovilidad, no deben obstar al principio

genérico de la misma, consagrado —una vez más— por el artículo
117 de la Constitución; su contrapartida (amén de estas limitaciones,
escuetamente expuestas) se halla en /a posibilidad de exigirles res-
ponsabilidad (artículo 16 LOPJ; cfr. especialmente Montero Ríos);
marchando en sentido inverso a la gravedad de esta exacción y de sus
posibles consecuencias, puede ser:
A) Disciplinaria, a exigir mediante un procedimiento administrativo
específico fijado por la LOPJ, por causa de "faltas" (muy graves,
graves, leves) en el ejercicio de sus cargos (que pueden acarrear in-
cluso la sanción máxima de "separación" de la carrera, artículo 420
LOPJ); procedimiento seguido a instancia de la Sala de Gobierno o
presidente de Tribunal Colegiado o del mismo CGPJ, ante un "ins-
tructor", juez o magistrado, de igual categoría, al menos, que el expe-
dientado (artículo 423 LOPJ), contradictorio, con audiencia del mi-
niserio fiscal; a solver "por la Autoridad que huiere ordenado iniciar
el procedimiento" (artículo 425-3 LOPJ; esto puede ser inconstitu-
cional) o la superior, si la sanción propuesta y a adoptar, fuere más
grave de lo que admite su competencia sancionadora, según el orden
fijado por el artículo 421 LOPJ.
B) Civil, ''por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el
desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa" (no puni-
bles, naturalmente) (artículo 411 LOPJ); a instancia le la parte perju-
dicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda (artículo
412); pero no podrá promoverse tal juicio civil, hasta que sea firme
la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga producido
112 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente pudiendo

hacerlo (artículo 413-1) la LOPJ no fija que deban utilizarse previa-
mente los recursos ordinarios, como lo hacía la LEC). La sentencia
dictada en el juicio de responsabilidad civil, no alterará la resolución
firme recaída en el proceso (artículo 413-2 LOPJ).
Aparece en la LOPJ de 1985, la "responsabilidad patrimonial del
Estado por e! (mal) funcionamiento de la Administración de justicia"
(artículos 292 y ss. en todo un título).
Sus "causas" son "los daños causados en cualesquiera bienes o
derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la administración de justicia"; esta "recia-
!nación" (y es de gran interés anotar que procede cuando se ha sufrido
por algunos prisión preventiva y después, son absueltos por inexisten-
cia del hecho imputado, o por auto de sobreseimiento libre sirnpre que
se hayan irrogado perjuicios, artículo 294), es de naturaleza extraña,
"mixta"; en efecto, debe basarse en "una resolución judicial" que
"expresamente reconozca" el error judicial; la cual resolución, puede
ser resultado de "una sentencia dictada en virtud de recurso de revi-
Sión" (artículo 293-1 LOPJ). En cualquier otro caso distinto, el "iter"
es doble; a) el del recurso de revisión —vía jurisdiccional; resultaría así
un "doble recurso de revisión" (cfr. el articulo 293-1 con la letra b)
y ss. del mismo)— o bien b) una vía administrativa —petición indem-
nizatoria directa al Ministerio de Justicia, a tramitar con arreglo a las
normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; con
recurso contencioso-administrativo contra la resolución ministerial
(artículo 293-3 LOPJ).
Estas reclamaciones contra el Estado son compatibles con la exi-
gencia de responsabilidad civil a jueces y magistrados, según lo visto
supra (artículo 287); respondiendo también el Estado de los daños
que se producen por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra los mismos por medio del
proceso correspondiente (artículo 296); parece claro que, la responsa-
dad patrimonial del Estado, es exigible directamente (esto es, sin
acudir previamente a la pretensión de exacción de responsabilidad
civil a jueces o magistrados).
C) Responsabilidad penal, "por delitos cometidos —por jueces y
magistrados—, en el ejercicio de las funciones de su cargo" (artículo
405 LOPD. Esta Ley, no ha innovado prácticamente nada con res-
pecto a las anteriores regulaciones; las ha refundido.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 113

El juicio "por responsabilidad penal" citado, podrá incoarse,

a) Por providencia del tribunal competente ex officio (artículos
407 y ss. LOPJ); b) por querella del ministerio fiscal ---,naturalmen-
te— y c) mediante el ejercicio, por particulares, de la "acción popular".
Este es el caso más peligroso; si "se abre demasiado este camino",
sin requisito previo alguno, la "acción popular" sería una fuente de
abusos contra los jueces y magistrados (hasta el punto, práctico,
de hacerles "la vida imposible"); precisa organizar --ya lo hizo
LECRIM, artículos 757 y ss.—, un "filtro" de la iniciativa penal de
los particulares; ese "filtro" es el "antejuicio", a celebrar ante el mismo
tribunal que, en su caso, debiera conocer de la causa penal, si se
abriere (artículo 410 LOPJ y argumentado en el 762 LECRIM). Este
"antejuicio", tiene como función, no la de prejuzgar sobre una querella
que aún no se ha admitido, sino comprobar, en resumen "la seriedad"
de la misma, lo que dará lugar a admitirla a trámite.
Si el antejuicio termina rechazando el tribunal la querella, ésta ya
no puede admitirse. Si la admite, le da el trámite correspondiente
según la ley procesal (la redacción del artículo 410-1 LOPJ da a
entender una futura reforma de la LECRI1VI).
Así, se cierra el ciclo del binomio "inamovilidad-responsabilidad"
judiciales (cfr. desde Gómez Becerra, pasando por Cortina, Cárdenas,
Gómez de la Serna, Montero Ríos, hasta, por ejemplo, Martínez Cal-
cerrada y otros, actualmente, citados por Fairén-Guillén).

4. Garantías para las partes: abstención y recusación

Pero, ya en trance de exponer las "garantías de la imparcialidad"

—por independencia de los jueces y magistrados— entendemos que
no deja de ser éste el lugar oportuno para tratar de las garantías de
los justiciables en concreto .—de "las partes en un proceso determi-
nado-- frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad.
Así aparecen, la abstención y la recusación.
1) La "abstención" es el "deber" (LOPJ, artículos 217 y ss.; más
bien "obligación") de cada juez de "apartarse" del conocimiento de un
juicio en concreto, por considerarse parcial.
Debe ser motivada y comunicarse por el juez que se abstiene a la
Sala de Gobierno del tribunal respectivo, a la que toca resolver si
está justificada o no. Si no lo está, ordenará al juez que siga en el
conocimiento de dicho proceso (sin perjuicio de las partes de "recu-
sado") y, si lo estimase del caso, se podrá imponer una corrección
114 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

disciplinaria; si dicha Sala no comunica al juez esta resolución en

plazo de 5 días, el juez se considerará definitivamente "apartado" del
asunto (artículos 221 y 222 LOPJ).
2) La "recusación" corresponde a las partes, si el juez no se abs-
tuvo debidamente y estiman que es parcial. Las causas de recusación,
son de relación familiar con una de las partes, o tutelar, o defensa o
ataque judiciales a una de ellas, de haber intervenido en el pleito
o causa como dictaminador, perito o testigo, de tener pleito pendiente
con una de las partes, de tener amistad íntima o enemistad manifies-
ta con una de ellas, o de tener interés directo o indirecto en el pleito o
causa. Hay un motivo penal genuino; el de "haber sido juez instructor
de la causa" si el sentenciar le corresponde a un tribunal "de que él
mismo formaría parte"; este motivo, tiene su razón en el sistema acu-
satorio, que impide, como principio, que la "instrucción" o investiga-
ción del supuesto delito, se confunda en la misma persona que la
resolución" sobre el mismo, ya que dicha "investigación" puede
llevarse o lleva consigo la aparición de prejuicios en el instructor;
pero ha habido en España, dos procesos penales, para delitos no
graves, en los cuales se confundían la potestad instructoria y la deci-
soria (esto es, tenía carácter inquisitivo) y en ellos, esta causa de re-
cusación no era aplicable [cfr. Ley de .28-12-88 que los sustituyó].
La recusación, motiva un procedimiento "incidental" dirigido por
otro juez o magistrado; "incidente contradictorio" con el "recusado
—si se opone a su recusación— y las partes más el ministerio fiscal;
mientras se desarrolla y resuelve, el asunto pasa al conocimiento de
otro juez, e] "sustituto",, el cual lo continuará, pero no podrá dictar
sentencia hasta que no se resuelva el incidente de recusación (ya que
si ésta es desechada, la jurisdicción le es "devuelta" al indebidamente
recusado y entonces, el "sustituto" cometería un "abuso de jurisdic-
ción") (artículos 225 y ss. LOPJ; mejor explicado esto en el artículo
201 LEC y 62 de la LECRIM).
La desestimación de la recusación, acarrea la condena en costas del
incidente a la parte recusante; y si hubiera actuado de mala fe, se Ie
puede imponer además una multa de 5,000 a 100,000 pesetas. (Es
muy grave poner 'en tela de juicio" indebidamente y aun de mala fe
la imparcialidad —esto es, la honorabilidad— de un juez).

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 115

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligación de administrar justicia

Del contexto de lo ya visto, se desprende la obligación genérica de

jueces y magistrados de "administrar justicia" (artículo 117-1, 3 y 4
Consti. y 20 y 2° LOPJ) .—"obligación" primero, y una vez asumida,
también "carga", ya que su incumplimiento acarrea inconvenientes
graves para el propio juez— que se "disuelve" en múltiples funciones
y facetas, que ya se han visto y verán; lógico es que, a tan impor-
tantes "obligaciones" correspondan una serie de derechos.

2, Derechos

Los derechos de los jueces y magistrados, pueden ser, de inmunidad

aparte el "derecho" a la independencia, fundamental y largamente
examinado—, honoríficos, económicos y de asociación.

A) EL DERECHO A LA INMUNIDAD

Consiste en que no pueden ser detenidos .—en servicio activo—

sino por orden de juez competente (no por simple orden policial o
administrativa, por "muy alta" que sea) o en caso de flagrante deli-
to; en este último caso, será entregado el juez o magistrado detenido
—ni siquiera "presunto" delincuente— inmediatamente al juez de ins-
trucción más próximo (articulo 398 LOPJ).
También consiste en la carga de "abstenerse" de las autoridades
civiles y militares, de "intimar a jueces y magistrados" a que compa-
rezcan a su presencia; a) si se trata de pedirles datos o declaraciones
que no se refieran al ejercicio de sus funciones, se solicitarán por escri-
to o se recibirán en el despacho del propio juez o magistrado (artículo
399-1 LOPJ): b) si se trata de una petición de auxilio o cooperación
por razón de su cargo o de la función jurisdiccional "se prestará sin
tardanza", salvo que el acto a ejecutar sea ilegal o perjudique a la
propia competencia del juez o magistrado; esta denegación de coope-
rar, la comunicarán a la autoridad peticionaria de modo fundamenta-
do (artículo 399-2 LOPJ).
Ello, no excusa a jueces y magistrados de declarar en causa penal:
pero si el juez o magistrado que hubiese de recibir tales declaraciones
fuere de categoría inferior al declarante, deberá tomársela en el des-
I 16 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

pacho del primero, previo aviso en el que se señale día y hora (artículo
400 LOPJ).
Coma se ve la más importante "inmunidad" es la de las limitacio-
nes a la detención.

B) DERECHOS HONORÍFICOS (artículo 324 y S. LOPJ).

Son autoridades (aunque en este punto concreto no lo diga la

LOPJ) y tienen derechos de precedencia sobre otras y de tratamiento
("Excelencia", 'Señoría ilustrísima" y "Seriaría").

C) DERECHOS A LA "INDEPENDENCIA ECONÓMICA"

La garantiza "el Estado" mediante "una retribución adecuada a la

dignidad de Ja función jurisdiccional" (artículo 402-1 LOPJ); también
les garantiza "un régimen de seguridad social que los proteja" a ellos
y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilación.
La retribución corresponde, naturalmente, a la función y además
"a la responsabilidad del cargo y eI puesto de trabajo" (artículo 403).
EI "hic" de este sistema, está en que el sueldo "puro" es sólo una
parte —a veces pequeña—, del total de lo que el juez o magistrado
percibe mensualmente; al pasar a la situación de jubilado, perdién-
dose "la responsabilidad y el supuesto de trabajo retribuidos" la
cantidad restante, es exigua, aun calculando el 80% del sueldo re-
gulador.
También se ve esto en el régimen de retribución a jueces y magis-
trados enfermos (artículo 375 LOPJ); hasta el sexto mes de enfermedad
—obtenida la licencia correspondiente— perciben todos sus emolu-
mentos; a partir del sexto mes, solamente "las retribuciones básicas
y por razón de familia, sin perjuicio de su complemento, en lo que
corresponde, con arreglo al régimen de seguridad social aplicable".
Esto es, a "mayor gravedad o prolongación de la enfermedad"
--cuando los gastos se hacen mayores, naturalmente-- menores in-
gresos o mayor dependencia de la seguridad social (cuyos defectos
han sido puestos de manifiesto pública y oficialmente por el Defensor
del Pueblo ante el Parlamento: cfr. por ejemplo, su 1 Informe de
1983).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 117

D) DERECHO DE ASOCIACIÓN

"De acuerdo con el artículo 127 de la Constitución" —que se remite

a "la ley"—; tienen jueces y magistrados "derecho de libre asocia-
ción", pero limitadas así (aunque "tengan personalidad jurídica y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", articulo 401 1a)
-

"No podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculacio-

nes con partidos políticos o sindicatos" (402-29); limitación muy difí-
cil de controlar, por la dificultad de evitar que, bajo nombres retum-
bantemente sonoros en cuanto a sus fines, se encubran los políticos.
Deben limitarse a "la defensa de los intereses profesionales de sus
miembros en todos sus aspectos y a la realización de actividades enca-
minadas al servicio de la justicia en generar (artículo citado, número
citado).
No existe la obligación de asociarse.
Las asociaciones deben tener "ámbito nacional" sin perjuicio de la
"existencia de secciones cuyo ámbito coincida con el de un tribunal
superior de justicia" (esto es, en combinación con la distribución de
las comunidades autónomas).
Sólo pueden integrarse en ellas jueces y magistrados en servicio
activo. Esto es, "los jubilados" —y forzosamente a los 65 arios—
"oficialmente" "dejan de tener interés en la realización de actividades
encaminadas al servicio de la justicia en general" —interés corpora-
tivo, se entiende—; de nada vale el quizás largo periodo de servicio
ni la ciencia y experiencia adquiridos. Una discriminación grave, y un
desperdicio de energía [Cfr. sin embargo, la Ley de 28-12-88].
Las asociaciones deberán inscribirse en un registro que llevará el
CGPT; para su inscripción precisará presentar los estatutos y la lista
de afiliados. El artículo 4017 fija el contenido necesario de tales esta-
tutos; la asociación ha de tener estructura y funcionamiento demo-
cráticos.
De todo lo dicho, debemos destacar, lamentablemente —y ello es
de conocimiento notorio— que la administración de justicia, desde el
punto de vista económico —presupuestario, suprimidas las "tasas
judiciales"— es el de "Cenicienta", —el personaje del cuento de Pe-
rrault, hecho realidad en tantas ocasiones, sin que se aprenda a elimi-
narlo remediando definitivamente su precaria situación—. Ante esta
situación, para la cual no vemos un remedio práctico adecuado, el
defectuoso funcionamiento de tal maquinaria no es extraño.
 118 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

y. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN

Este principio campea en el artículo 117-5 de la Constitución.

1. El principio
"El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización
y funcionamiento de los tribunales"; "se ejerce por los juzgados y
tribunales previstos en esta Ley" (la LOPJ, artículo 39-1), "sin perjui-
cio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a
otros órganos". Frase un tanto sibilina. Estimamos que no se refiere
al Tribunal Constitucional —que es "suprajurisdiccional" (mientras
no se abuse de él) —. ¿Se referirá al Consejo General del Poder
Judicial? Sí, si se trata de la peligrosa "jurisdicción disciplinaria"
(artículo 107-4 y otros). (Y dejaría de ser "jurisdicción" si se hace rea-
lidad el riesgo de politización de dicho CGPJ, ya incluso recogido por
el Tribunal Constitucional.) ¿O bien a los tribunales internacionales?
El artículo 21 LOPJ, contiene una alusión indirecta a ellos; el proble-
ma cobra actualidad por la tendencia a "universalizar" los sistemas
procesales (muestra de ello es el Convenio de Roma de 1950 y por el
ingreso de España en la CEE, en la cual funciona un tribunal con
atribuciones sobre el derecho comunitario, que es extensísimo). El
caso es que.., la alusión está ahí, sin que podamos, por ahora, deter-
minar su extensión, que es lo no venial.
No existe, pues, en España, el sistema de pluralidad de jurisdic-
ciones —salvo en lo que en seguida se dirá—, por ejemplo, como en
Francia y otros países ocurre con la diferenciación entre jurisdicción
civil y comercial (ello fue suprimido por el Decreto de unificación de
fueros --Ministro Romero Ortiz—; de 6 de diciembre de 1869. Un Go-
bierno "provisional" cine ejecutó, con su Parlamento y sin Constitución,
esta gran labor).
Sí que existen (aparte las excepciones al principio de unidad a que
nos referiremos), diversos "órdenes" jurisdiccionales; si la Constitu-
ción habla de "todo tipo de procesos" (artículo 117-3, definición de la
jurisdicción), estos "tipos", la LOPJ los transforma en "órdenes"
jurisdiccionales. El simple principio de la necesaria especialización
ante la multiplicidad de "tipos" de situaciones jurídicas que se dan
en la práctica de este Siglo XX, justifica esta diversificación de la
"función jurisdiccional única" en diversos "tipos" de procesos y ante
diversos "órdenes" de tribunales; problema que abordaremos más
tarde.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 119

El principio de la "unidad de la jurisdicción- es un axioma del

Estado de derecho (salvo, en los Estados confederales y en ciertos
aspectos, en los federales); y casi axioma del Estado absolutista, la
pluralidad de jurisdicciones.
Antes de 1870 —fecha de gran significación jurídica para España—.
decía sobre el problema un ilustre codificador, Pedro Gómez de la
Serna:

Un jurisconsulto contemporáneo dice... que durante el régimen

absoluto, llegó a abusarse tanto, no sólo en la concesión de fueros
privilegiados, sino en la creación de jurisdicciones especiales, que
puede asegurarse que se invirtió el orden entre regla general y sus
excepciones, pues cada clase de negocios tenía su juzgado protec-
tor y privativo, quedando reducidas las atribuciones de la jurisdic-
ción ordinaria al conocimiento de los pocos asuntos no sometidos a
un fuero especial. Desde el restablecimiento de la Constitución de
1812, las cosas cambiaron de aspecto: aunque el principio recla-
mado por la ley fundamental no se llevó a efecto en toda su exten-
sión, era imposible que dejara de influir en la extirpación, aunque
fuese lenta, de tan envejecido abuso. En justo tributo a la verdad,
debe reconocerse que la Corona dio de buen grado el ejemplo,
desprendiéndose del fuero de la Real Casa y Patrimonio, singular
contraste con el empeño tenaz y ciego en que otros aforados han
continuado después por más de treinta años, sosteniendo privilegios
incompatibles con el espíritu de las modernas instituciones y el texto
expreso de las Constituciones. Siguieron pausada y sucesivamente
la misma suerte las jurisdicciones especiales de Correos y de Ca-
minos, de Corporaciones Gremiales, de Patronatos de Legos, de
Montes y Plantíos, de Mostrencos, de Población, de Caballeros
Maestrantes, de Rematados, y algunas otras que fueron desapare-
ciendo sin dificultad ni contradicción, como había desaparecido an-
tes la famosa Santa Hermandad y otras, sólo por consecuencia del
Reglamento Provisional para la Administración de Justicia. que
tantas y tan trascendentales reformas introdujo en la organización
judicial y en los procedimientos civiles y criminales, y que por un
contraste singular con la denominación de provisional tiene aún
fuerza de ley en muchos puntos importantes, al paso que han caído
tantas leyes fundamentales, porque se ha gobernado el país desde
1834 (Nota: esto lo escribía Gómez de la Serna en 1869) y que
parecían destinadas por su índole a larga vida, como se habían
propuesto sus autores. Y es que, por una fatalidad que no se com-
prende, pero que se palpa, siempre que se ha tratado de grandes
reformas en la organización judicial y en los procedimientos en
materia criminal se han encontrado dificultades invencibles, crea-
120 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

das por intereses de algunos, por la apatía e indolencia de otros

y por /a flojedad de personas que debían haber mirado como un
título de gloria unir su nombre el perfeccionamiento de nuestro
derecho.

Gómez de la Serna, apuntaba certeramente; en resumen, incompe-

tencia, ignorancia, de la que derivan o bien esa aparente "apatía e
indolencia" o bien... el atrevimiento, elaborando leyes incorrectas.
que sedo perduran por su "autoridad" —por su imperium, por su
coerción— pero no por su auctoritas, por su prestigio.
Y en cuanto al endémico problema de la "provisionalidad" de las
normas, baste el ejemplo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1870; "provisional" por razones constitucionales, su "provisionalidad"
ha durado más de un siglo... y merece .—su titulo preliminar, fun-
damental— un elogio que la nueva LOPJ, muy inferior, no se ha dig-
nado otorgarle.
La nueva LOPJ que citamos, ha contribuido a "limpiar un tanto"
la escena... ; ha suprimido la "jurisdicción especial de censos" —ca-
talana—, creada, si no nos engaliamos, por Ley de 31 de diciembre
de 1946; la "de Seguros" ("arbitral") (?); los "Tribunales Tutelares de
Menores" cesarán cuando entren en funciones los Juzgados de Me-
nores; se suprime el procedimiento —y proceso— especiales en materia
de propiedad industrial y de impugnación de acuerdos sociales de las
sociedades anónimas (disposiciones adicionales y una transitoria de
LOPJ); igualmente —pero más bien por la tácita— la Jurisdicción
Laboral, aunque subsistirá, un procedimiento epecífico (artículos 84
y ss.), y "un orden jurisdiccional propio" (artículo 92) (disp. adic.
12a). Esto es, a través de los cinco órdenes jurisdiccionales" —civil,
penal, contencioso-administrativo laboral y contable— se intentará
conseguir —precisan aún desarrollos de la ley y la reforma de otras—,
la unidad jurisdiccional. Un trabajo encomiable, aunque con lagunas
e innecesarios tropezones,

2. Excepciones al mismo

A) Según el art. 117-5 de la Constitución, "La Ley regulará el

ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense
y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios
de la Constitución". Este principio es parcialmente desarrollado por
la LOPJ en su articulo 3n-2:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 1 21

La competencia de 1a jurisdicción militar —dice,— quedará limi-

tada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipi-
ficados como delitos militares y a los supuestos de estado de sitio,
de acuerdo con la declaración de dicho estado y la Ley Orgánica
que lo regula, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 9,
apartado 2 de esta Ley;

el cual, a su vez, concede ciertas potestades de prevención de los

juicios de testamentaría y ab intestato de los miembros de las fuerzas
armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navega-
ción, limitándose a la asistencia indispensable para el sepelio del di-
funto y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuen-
ta a la autoridad civil competente. El artículo 39-1 hace alusión al
-Consejo Supremo de Justicia Militar" —intervención de sus miem-
bros en la solución de conflictos de jurisdicción—. Pero la jurisdicción
militar como tal, aunque más limitada que en el presente, subsiste
(LO. de 15-7-87 y de 13-4-89, jurisdicción y proceso militar).
B) El artículo 125 de la Constitución dice a su vez que "los duda-
danos... podrán participar en la Administración de justicia... en los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (la iniciativa para este
artículo se debió a la existencia del milenario Tribunal de las Aguas
de Valencia, que tiene jurisdicción propia, cfr. Fairén-Guillén); el
artículo 19-3 de la misma LOPJ dice que -Tiene el carácter de tribu-
nal consuetudinario y tradicional el Tribunal de las Aguas de la Vega
Valenciana"; y el artículo 39-3a de la Ley Orgánica de 19 de julio de
1982, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana... -Coad-
yuvar en la organización de los Tribunales consuetudinarios y tradi-
cionales y en especial del Tribunal de las Aguas de la Vega Valen-
ciana"; jurisdicción especial, pues, ya concretada con respecto a este
tribunal, desde 1250 (Jaime 1 de Aragón); norma confirmada por la
II República (Decreto de 5 de abril de 1932, no derogado por la Ley
de Aguas de 2 de agosto de 1985); y aun estimamos que surgirán más
tribunales de este tipo a lo largo y ancho de la geografía española;
que la costumbre, en muchas ocasiones, -se esconde" o no está bien
investigada (lo que no es el caso del Tribunal de las Aguas de Va-
lencia, estudiado en todo el Mundo como modelo de Tribunal especial
y de proceso económico): proceso de porvenir.
El Tribunal de las Aguas de Valencia es de origen muy antiguo
--más de I 000 años-- y de funcionamiento constante. Está integrado
por ocho jueces (síndicos) representando a cada una de las 8 acequias
de riego de la Vega de Valencia. Se les elige por plazos de varios
122 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

años, por los miembros de las respectivas Comunidades de Regantes,

entre los mismos. No son juristas, pero conocen muy bien el derecho
de aguas de la Vega de Valencia. Así pues, ni jurados "puros" ni
escabinos. Funciona en un proceso oral y concentrado, que se desa-
rrolla en la vía pública, a la Puerta de la Catedral. Su competencia
se extiende a las infracciones que se cometan en la Vega de Valencia
(de uso de las aguas). No hay recursos contra sus sentencias.

VI. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN

Siendo, como es, una emanación de la soberanía, tiene, como ésta,

sus límites, por razón del territorio, de las personas y de la materia.
Ahora bien, estos límites, según determinados tratados internaciona-
les en los que España es parte, se "suavizan", de tal manera que cabe
ya pensar en procesos que comiencen bajo una "jurisdicción nacio-
nal" —en su sentido rígido-- y "terminen bajo otra" (CEE, derecho
comunitario; tras ensayos que deberán ser muy largos y nada exentos
de complicaciones, doctrinales y prácticas).
Aparte los supuestos de "inmunidad de jurisdicción y de ejecu-
ción" establecidos por las normas del derecho internacional público
(artículos 21-2 LOPj; que son muy numerosas), la jurisdicción tiene
un límite.

1. La territorialidad y sus excepciones

En principio los juzgados y tribunales conocerán de los juicios que

se susciten en territorio español entre españoles, y entre españoles y
extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los
tratados y convenios internacionales en los que España sea parte
(cada vez más numerosos y complejos, añadimos) (21 LOPJ).
Si en lo civil y en lo contencioso-administrativo, predomina el fuero
por razón del territorio (o del ámbito de la administración española,
artículo 24 LOPJ), en materia Laboral y en beneficio del trabajador
español —nos parece clara la intención del legislador—. este fuero (por
razón del "interés" del Estado, se diría) se extiende a conflictos que
tengan una conexión con un contrato de trabajo que afecte a un ele-
mento español (sujetos, prestación de los servicios, celebración del
contrato, agencias en España, etcétera, convenios colectivos de traba-
jo, seguridad social).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 123

En lo penal, la LOPJ atiende, entendemos que, sobre el principio

de la efectividad de las sentencias, al del "interés del Estado", si-
guiendo los principios de extraterritorialidad ("supraterritorialidar,
podría decirse) en los casos en que aparezca un vínculo del supuesto
delito con España (sujetos activos, nacionalidad existente o adquirida
posteriormente si concurrieran determinados requisitos, incumplimien-
to de condena en el extranjero, etcétera, artículo 23-1 —territoria!i-
dad—, y 2 —extraterritorialidad).
Esta extraterritorialidad positiva española, cobra mayor fuerza
--evidentemente por el principio del "interés del Estado" español—,
cuando se trata de determinados delitos; traición, delitos contra la
paz o independencia del Estado, contra el Rey, la Reina, el heredero
de la Corona o el regente, de rebelión y sedición, de falsedad de fir-
mas o estampillas reales, del Estado, firmas de los ministros y sellos
públicos oficiales, falsificación de moneda española y su expedición,
otras falsificaciones que perjudiquen el crédito o intereses del Estado
(aquí se ve claramente el predominio de este principio sobre el de pura
territorialidad), atentados contra autoridades o funcionarios públicos
españoles, los delitos perpetrados por éstos en el extranjero —siendo
residentes allí—. en el ejercicio de sus funciones, los cometidos contra
la administración pública española, los relativos al control de cambios;
siempre que sean susceptibles de tipificación según la ley penal espa-
ñola (fuero jurídico) (artículo 23-3 LOPJ); asimismo, domina el prin-
cipio de la extraterritorialidad activa española "para conocer de los
hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio na-
cional susceptibles --siempre lo mismo— de tipificarse según la ley
penal española" de alguno de estos delitos: genocidio, terrorismo,
piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; falsificación de moneda
extranjera; relativos a la prostitución; tráfico ilegal de drogas y "cual-
quier otro que según los tratados o convenios internacionales, deba
ser perseguido en España" (artículo 23-4 LOPJ).

2. Sus vínculos

Ya se ve que el principio de la "territorialidad" está ligado en toda

una serie de casos, a los elementos personales de la jurisdicción —su-
jetos a ella— y a la "materia" del conflicto, en razón al principio
"de los intereses del Estado" o de la Comunidad (ejemplo: los con-
flictos en materia de consumo, con fuero atractivo español artículo
22-49).
124 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

3. La sumisión"

El "fuero de la sumisión" expresa o tácita, rige con carácter "gene-

ral" en materia civil, asi como el del domicilio en España del deman-
dante (artículo 22-2 LOPj).

VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES"

1. Su necesidad

Dentro del principio de unidad de la jurisdicción, que aplaudimos,

ello no obsta que se deban reconocer, dentro de la "única", diversos
"órdenes" (artículos 99 y muchos más de la LOPJ) de actuación de la
misma; la diversidad de las actividades procesales correspondiente
al ejercicio de la jurisdicción —función jurisdiccional.— predica la
necesidad de que sus órganos se especialicen a su vez. Todos los prin-
cipios que operan en favor de la especialización de ,los hombres en un
trabajo determinado, son los que actúan en favor de que jueces y
tribunales lo hagan con respecto a cada una de las materias conside-
radas como fundamentales y esparcidas por el campo del derecho. Y
así teníamos ya (Fairén-Guillén), y la LOPj planifica, jueces o tribu-
nales civiles, laborales, contencioso-administrativos, de Cuentas, pena-
les y aun subdividida esta en potestad de vigilancia penitenciaria —para
el estadio ejecutivo del proceso penal— y de Menores —fuero apar-
te—; y aun no sería de extrañar que este número de "órdenes jurisdic-
cionales" se ampliase, a la vista de la importancia adquirida por el
"proceso financiero".
Por ello, la LOPj examina con cierta minucia la extensión de cada
"orden jurisdiccional".

2. Su deslinde y dificultades

Su artículo 9° se basa en el principio de la "exclusividad de la atri-

bución de jurisdicción" a cada juzgado o tribunal y en aquel "orden";
pero este principio no puede ser enunciado solamente de modo posi-
tivo, sino que lleva consigo una "negatividad" que es la que puede
provocar conflictos: "Los Tribuhales y Juzgados del orden civil cono-
cerán además de las materias que les son propias, de todas aquellas
que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional- (artículo 9-2). Fue-
ro "atractivo"; pero... aparece la prejudicialidad: a los solos efectos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 125

prejudiciales, cada orden jurisdiccional —dice el artículo 10-1 LOPI.—

podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente".
Y aparece a su vez, aunque ello contradiga y organice conflictos
con la LECRIM, artículos 3 al 7 —cuestiones prejudiciales— el prin-
cipio le criminel tient le civil en état, en el artículo 10-2 LOPJ:

No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la

que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione
directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del
procedimiento,. mientras aquella no haya sido resuelta por los órga-
nos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley
establezca.

Y el principio de "preferencia" del orden jurisdiccional penal, apa-

rece nítidamente en el articulo 44:
"El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez
o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de
dicho orden jurisdiccional."

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

Se pueden producir 1) entre los juzgados y tribunales Poder

Judicial como tal— y la administración, y 2) entre los juzgados y tri-
bunales ordinarios y la jurisdicción militar. La LOPJ no se ha fijado
en la posibilidad de que se produzcan conflictos entre la jurisdicción
ordinaria y la de algún tribunal "consuetudinario y tradicional" de los
del artículo 125. Y esta posibilidad existe.
Los conflictos entre la jurisdicción y la administración.
El órgano resolutor, colegiado, tiene igualdad entre una entidad
que, actúa de modo administrativo; el Consejo de Estado, del cual
forman parte tres miembros (consejeros permanentes), y del Pj, más
dos miembros de la Magistratura (de la Sala de lo Contencioso-admi-
nistrativo del Tribunal Supremo), pero designados por el CGPJ —de
cuyas mayorías, de origen parlamentario, ya hemos hablado—; presi-
de este órgano, et presidente del Tribunal Supremo (que es propuesto
también, por mayoría de 3/5, por el CGPJ, artículo 107-1 LOPJ)
(artículo 38); este presidente, tiene voto de calidad en caso de empa-
te (artículo 38-2 LOPJ).
La tramitación del conflicto, sé remite a ley (artículo 41) (de
19-5-87).
126 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1. Terminología legal inexacta

En realidad, la terminología no es exacta; por su contenido, se

trata de "conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden
jurisdiccional"' y así deberían denominarse, para diferenciarlos de los
conflictos de competencia" propios y clásicos, entre órganos juris-
diccionales del mismo orden jurisdiccional (en la LOPJ, en el capí-
tulo siguiente, UI del título III, libro I).

2. Su resolución

La resolución de los "conflictos de competencia" corresponde a una

"Sala de Conflictos", especial del TS, presidida por el presidente del
mismo e integrada además por dos magistrados, uno por cada orden
jurisdiccional, renovables anualmente por la Sala de Gobierno del TS
(artículo 42 LOPJ).

3. Sus especies

Pueden ser positivos o negativos. Se pueden producir ex officio

o a instancia de parte o del MF mientras el "proceso" (?) no haya
concluido "salvo que el conflicto se refiera a la ejecución del fallo"
(artículo 43 LOPJ).
(Se establece la preferencia absoluta del fuero penal, artículo 44).

4. El procedimiento

El procedimiento, no parece complicado; requerimiento de inhibi-

ción de un órgano jurisdiccional al otro, oidas las partes y el MF, por
escrito razonado; de que se inhiba del conocimiento del asunto --con-
flicto positivo— o de que proceda "declinar" su propio conocimiento
del mismo —conflicto negativo—; el órgano requerido, oye a partes y
MF y dicta resolución fundada resolviendo sobre su competencia
(artículos 45 y 46 LOPD; si accede al requerimiento, el conflicto ha
terminado; si no accede —no hay acuerdo entre los dos juzgados o tri-
bunales— se comunica al requirente y ambos órganos elevan las actua-
ciones a la Sala de Conflictos citata, la cual, oye al MF y resuelve
el conflicto, sin recurso alguno (artículo 47).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 127

El planteamiento del conflicto, lleva consigo la suspensión del pro-

cedimiento en ambos órganos; salvo en lo referente a actuaciones
preventivas, preparatorias y cautelares necesarias, aunque sean en be-
neficio, no de las partes, sino aun "de terceros o el interés público"
(artículo 48 LOPJ).
Cuando el motivo del conflicto sea "la falta de jurisdicción", en un
proceso cuyos sujetos y pretensiones (la expresión está correctamente
utilizada) fueren los mismos, contra su resolución, cabe "recurso por
defecto de jurisdicción" a resolver por la Sala de Conflictos citada
(artículo 50 LOPJ).

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA

Entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional. La

LOPJ se remite a las "leyes procesales" —que prevén dos medios
diferentes para entabler y resolver el conflicto; el de la "declina-
toria": la parte interesada se dirige al juez o tribunal que estima
incompetente pidiéndole que se inhiba.— y la "inhibitoria" —sistema
que es exponente de la extensión del dominio del proceso por las
partes; la parte interesada, se dirige al juez o tribunal que estime
competente, pidiéndole que requiera a su compañero, que está cono-
ciendo del proceso, que se inhiba.— (artículo 51 LOPJ, remisión a leyes
procesales, como se ha dicho); para evitar "vacíos" en caso de con-
flicto de competencia negativo --los dos jueces se inhiben del asun-
to— la LOPJ prevé que en tales casos "se designe el órgano que se
considere competente" (lo cual no evitará que éste se niegue a su vez
a conocer del asunto, por falta de competencia) (artículo 5-2 LOPD.
Los conflictos de competencia ("cuestiones"), se han de suscitar
entre jueces o tribunales de igual categoría; un inferior no puede
plantearlo al superior; y el superior, ordenará a su vez al inferior
que se inhiba, en su caso, o que "conozca" del asunto que le remite
(artículo 52 LOPJ). (Esto ya está regulado en la LEC, artículos 81 y
ss.; y en la LECR1M —parcialmente— en su artículo 21).

XL PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES

EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En los "Estatutos de Autonomía" hay disposiciones que reúnen

en una sola lo referente a las resoluciones de "conflictos de jurisdic-
ción" y "de competencia".
 128 ;demi/ PAIRÉN GUILLÉN

En efecto, según el articulo 152-2 de la Constitución,

Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción

que corresponda al Tribunal Supremo, culminará la organización
judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. En los
Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán establecerse
los supuestos y las formas de participación de aquéllas en la orga-
nización de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello
de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial y dentro de la unidad e independencia de ésta.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123, las sucesivas
instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judicia-
les radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en
que esté el órgano competente en primera instancia.

Y el artículo 123 de Ia Constitución, así aludido, en su número 1,

dice:

"El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España es el órga-

no superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantías constitucionales".

Los estatutos, suelen fijar toda la competencia civil (incluidos los

recursos de casación y de "revisión") en favor de los órganos juris-
diccionales en la comunidad en materia de derecho civil —o foral o
especial-- propio de la comunidad en cuestión. Así, estos tribunales
superiores, en trance de constitución cuando esto escribimos (mientras
tanto, siguen funcionando las Audiencias Territoriales, pero no como
tribunales de casación ni revisión, disposición transitoria, segunda,
LOPJ), pasarán a ser tribunales de casación en tales materias. Lo que
precisa es aclarar las relaciones entre tales tribunales y el Tribunal
Supremo.
(Nota a1 corregir pruebas: Se ha verificado ya la transmisión de
funciones de los AT a los TSJ, aplic. Ley de 28-12-88, de Planta).
En cuanto a su competencia penal, las salas correspondientes de
los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) conocerán "de las cau-
sas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento
de los mismos" (artículo 73-3 a) LOPJ. [En los Estatutos, se reservan
los recursos de casación y revisión civil al TS; los primeros, en cuanto
que no afecten al derecho particular —o foral— de la comunidad;
ahí está la vasta posibilidad de conflictos; en las relaciones de tipo
foral con elementos de "derecho común" y a la recíproca; "terreno
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 129

mixto" y vago forzosamente; la Ley de reforma urgente de la LEC

de 6-8-84, al citar como motivo de casación civil la "infracción de la
jurisprudencia" —ya hemos visto el problema.— contribuirá a aumen-
tar los que se produzcan en el supuesto que ahora examinarnos].
En materia contencioso-administrativa, el fuero de los tribunales
en (no -de") las comunidades autónomas, se remite, naturalmente,
a los recursos contra los actos y disposiciones de órganos administra-
tivos de la comunidad autónoma (artículo 74-1 LOPJ).
Y en lo social, la sala correspondiente de los TSJ conocerá --en
única instancia, de los procesos que la ley establezca sobre contro-
versias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios
en ámbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la
Comunidad Autónoma" (articulo 75-19 LOPJ); aquí estimamos puede
haber antinomia en diversos estatutos (por ejemplo, los del País Vasco,
de Cataluña, de la Comunidad Valenciana) según los cuales, la com-
petencia (social) de los órganos en los tribunales sitos en la comuni-
dad, se extiende "a todas las instancias y grados" —excepto la casa-
ción y revisión—; esto es, no siguen el criterio del "ámbito territorial"
o incluso "sobre la materia" previsto en la LOPJ. Todo ello precisa
clarificarlo pronto, so pena de que los conflictos se produzcan y com-
pliquen políticamente. (Nota: Últimamente, Acuerdo del CGPJ de
10-5-89).
Conocerán también estos TSJ de las cuestiones de competencia
—de todos los órdenes jurisdiccionales— entre los órganos jurisdic-
cionales con sede en la respectiva comunidad autónoma (en materia
civil y penal, "que no tengan otro superior común", artículo 73-2 y 3
LOPJ).
Anotemos que en los Estatutos ya se utilizaba una LOPJ que aún
no existía en el tema de la competencia de los TSJ: para el proceso
penal contra miembros de los Gobiernos o Parlamentos de las Comu-
nidades por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el
territorio de la respectiva Comunidad, son competentes los TSJ: el TS,
sólo si tales delitos se cometen fuera del territorio de la Comunidad.
Y por ejemplo, en el Estatuto valenciano (y son leyes orgánicas),
se dice que -la responsabilidad penal de los miembros del "Consell"
(órgano colegiado del Gobierno valenciano, que ostenta la potestad eje-
cutiva y reglamentaria, artículo 17-uno) y, en su caso, la del Presiden-
te, se exigirá a propuesta de las Cortes Valencianas, ante el Tribunal
de Justicia valenciano" (artículo 19); no se especifica de qué delitos se
 130 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

trate; ni se intercala la palabra "superior" para calificar a tal tribu-

nal, al contrario de lo que se hace en el artículo 21.
Esto es: de no clarificarse "las cosas", el riesgo de conflictos es
grave, en materia penal; y no digamos en materia contencioso-admi-
nistrativa.., en donde, por ejemplo, un Estatuto —el valenciano—
declara que "las Leyes de la Generalidad Valenciana quedan excluidas
del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, y sólo
están sujetas al control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal
Constitucional" (artículo 29-1); disposición de ámbito muy dudoso, a
la vista de la Ley orgánica de dicho tribunal, y aún del 53-2 de
la Constitución.

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. La conexión

Trátase de los problemas que surgen cuando, en un proceso —de

orden jurisdiccional determinado, por ejemplo, el penal.— en curso,
surge una "cuestión" que debe ser resuelta en otro proceso con ante-
rioridad a la primera, por existir entre ambos conflictos una conexión
que impone la resolución, lógica y jurídicamente, de la segunda, como
elemento o base de la resolución que haya de recaer en la primera.
La conexión, en sí misma, entre dos procesos, es el género y la
"prejudicialidad" la especie. La primera, más amplia, puede —y debe—
no provocar problema alguno (así, las relaciones entre la responsabili-
dad criminal y la civil derivada del delito; los procesos cautelares so-
bre el del fondo del asunto, etcétera).
Y un proceso ya terminado por sentencia firme, con efectos de cosa
juzgada, puede surtir efectos en otro proceso que se inicia más tarde;
pero tal caso, es un problema de extensión de los efectos de la cosa
juzgada, o de los "constitutivos", si se produjeren.
Precisa, pues, para que exista una cuestión "prejudicial" propia-
mente dicha, que haya un proceso pendiente y que, su solución de-
penda de otro, que se inicia durante el curso del primero.
Si los dos procesos corresponden a un mismo orden jurisdiccional,
la "conexión" debe desarrollarse ante el mismo tribunal (a no ser que
éste no sea competente para conocer y resolver sobre uno de los con-
flictos conexos; y en el ejemplo citado, la LECRIM nos da soluciones
—no muy acertadas, en algún caso— en sus artículos 17 y 18). Si la
"conexión" existe entre procesos que corresponden a diferentes órde-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 131

nes jurisdiccionales, entonces puede surgir la cuestión prejudicial. Esta,

puede ser absoluta y obligatoria (en el caso de que el conocimiento
del conflicto surgido en segundo lugar, excluya necesariamente al orden
jurisdiccional del primer procesa: es el caso del artículo 59 LECRIM y
el del artículo 362 LEC), hasta que la "cuestión" sea resuelta; o puede
ser relativa o facultativa, si "simplemente", uno de los dos órdenes
jurisdiccionales (léase procesos), puede quedar excluido durante el cur-
so y resolución del otro conflicto (es el caso del artículo 69 LECRIM y
el del artículo 10-1 LOPJ). Las "cuestiones prejudiciales", no se hallan
sistematizadas en la legislación procesal española, aunque la LOPJ,
en su artículo 10, parezca dar una pauta —parcial— dando preferen-
cia al orden jurisdiccional penal; su número 2, establece que "no obs-
tante" (el principio general, del artículo 10-1 según el cual "a los
sólos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer
de asuntos que no le estén atribuidos privativatnente"), la existen-
cia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse
para la debida decisión o que condicione directamente el contenido
de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras no sea
resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las ex-
cepciones que la ley establezca.
Ya vemos en este artículo un, al parecer, "principio general" —en
el número 1, — ; la excepción al principio general la del número 2,
—

la cuestión prejudicial obligatoria—; y "una posible excepción a la

excepción" (el "salvo las excepciones que la ley establezca") ; todo
ello forma un conjunto dubitativo.

2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales

Cuatro sistemas hay para resolver las cuestiones prejudiciales (Al-

calá-Zamora Castillo) y los cuatro aparecen en la LECRIM —artícu-
los 3 al 6:
A) El principio de la unidad jurisdiccional, que, supone el predomi-
nio —relativo— del orden jurisdiccional penal; artículo 39 LECRIM
y 10-1 LOPJ; según el primero,

por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de

la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la
represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales pro-
puestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestio-
nes aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea
racionalmente imposible su separación.
 132 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Esta limitación —al "sólo efecto de la represión"— se explica me-

jor en la Ley de lo contencioso-administrativo de 27-12-56 (que sos-
pechamos se halla en trance de ser reformada sin que sepamos cuando
esto escribimos, el alcance de la reforma), artículo 4°, según él:

"La competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa se ex-

tenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales
e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, salvo las
de carácter penal". La decisión que se pronuncie no producirá efec-
to fuera del proceso en que se dicta, y podrá ser revisada por Ja
jurisdicción correspondiente".

Aquí, queda a salvo la integridad del orden jurisdiccional penal

como precedente absoluto, ya que la decisión "penal" no puede ser
"revisada" fuera de Jo penal, puesto que es este mismo orden jurisdic-
cional quien dictó la primera resolución.
B) El principio de la prejudicialidad -externa- absoluta. Indica
que todo proceso no penal se debe suspender si se plantea un conflic-
to penal prejudicial; y que, resuelto éste por los tribunales penales
competentes, el "otro" —no penal— queda vinculado por la senten-
cia penal. Tal principio invertido, se ve en el artículo 59 LECRIM:
"...las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un
matrimonio o a la supresión de estado civil se deferirán siempre al
Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisión ser-
virá de base a la del Tribunal de lo criminal". (Lo que cabe dudar
ahora es si esta repercusión, se debe a los efectos de cosa juzgada o
a los constitutivos de la sentencia de estado civil; por el "parentesco"
de esta norma con el artículo 1252, párrafo segundo del Código civil
diputamos que se trata de "efectos constitutivos", aunque tal califica-
ción sea ignorada por nuestro ordenamiento positivo) (Prieto Castro).
Y a la recíproca, véanse los artículos 362, 514, 1090 y siguientes
y 1804 LEC; cuando "surge" —artículos 362, 1090 y s. y 1804— un
conflicto penal o se le "promueve" por parte —artículo 514 LEC— el
tribunal civil, suspende su proceso hasta que en el penal recaiga sen-
tencia; "firme", dice el artículo 1804 LEC; "ejecutoria" dice el 514.
(Estimamos que se trata también de un efecto constitutivo de la sen-
tencia penal). También "parece dar esta precedencia absoluta" el
artículo 10-2 LOPJ a "lo penal", siguiendo el principio /e criminel
tient le civil en état.
C) El sistema —ecléctico (Alcalá-Zamora Castillo).— de la preju-
dieialidad "externa" facultativa; la aparición de la prejudicialidad no
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 133

impone la suspensión de ningún proceso —especialmente, el penal,

el más importante por su obligatoriedad— sino que solamente se
faculta al citado tribunal para resolver o no dicha cuestión, artículo
69 LECRIM: "Si la cuestión civil prejudicial se refiere al derecho
de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de
lo criminal podrá resolver acerca de ella, cuando tales derechos apa-
rezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de
posesión".
Este artículo ha dado lugar a discusiones sobre su alcance (Aguilera
de Paz, Gómez Orbaneja, Alcalá-Zamora Castillo); en 1986 (ahora)
estimamos que, desde las muy diversas regulaciones civil y penal (y
la imposibilidad de refundirlas); la disminución evidente del valor
de la expresión "título auténtico", por obra de la Ley de Reforma de
la LEC de 6-8-84, artículo 1692-49 (suprimiendo el requisito del "do-
cumento auténtico" probatorio para abrir el recurso de casación) y el
—vago, pero principio— del artículo 49 LECRIM, esta resolución
del tribunal penal, tan sólo actuará "a los efectos de la represión":
diferenciándose de dicho artículo 4., en que el tribunal penal, no sus-
pende "su" proceso, ni concede plazo alguno para acudir a otro orden
jurisdiccional; se trataría de un fenómeno parecido al del juicio "su-
mario" "civil", que admite después, y contra su sentencia, otro
"plenario".
D) Otro sistema ecléctico (Alcalá-Zamora Castillo) y además de
fectuoso: el del artículo 49 LECRIM, según el cual

si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o

de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspenderá el procedi-
miento hasta la resolución de aquella por quien corresponda; pero
puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las
partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo
competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo
utilizado, el Tribunal de lo criminal alzará la suspensión y seguirá
el procedimiento.

(Nota: este artículo no queda afectado por el 114 LECRIM que

establece la preferencia del orden jurisdiccional penal; según dice ex-
presamente su párrafo último).
• El artículo 49, sujeto también a mucha discusión, acabaría por con-
ducimos al absurdo; el de hacer que un iris' eogens —el de haber de
resolverse por "otro tribunal" la cuestión prejudicial, ya que la "sus-
pensión" del proceso penal es imperativa— dependa de la voluntad
 134 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de las partes (de acudir en el plazo de dos meses o no acudir al

"otro" tribunal). En tal situación, cualquiera que sea la buena volun-
tad de la doctrina para resolver este problema, la solución está.., en
eliminarlo, reformando totalmente el sistema (y no con las dudas de
la LOPJ en sus artículos 99-2 y 10).
En cuanto a las normas sustanciales a aplicar en las "cuestiones
prejudiciales no devolutivas" .—las que son resueltas por el mismo
tribunal penal—, lógicamente, serán las correspondientes a la cuestión
prejudicial de que se trate; normas civiles, laborales o administrati-
vas, y en cuanto al procedimiento, las "devolutivas" seguirán d
correspondiente al orden jurisdiccional de que se trate; las no devo-
lutivas, lógico parece que, tratándose de una manera análoga a la
incidental, se sigan por un procedimiento 'incidental", como —por
analogía,— lo es el de las "cuestiones" o "artículos de previo pronun-
ciamiento" del artículo 666 y siguientes LECRIM.

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN

1. Ordinarias y especiales

Ya hicimos alusión a la diferenciación entre "ordinaria" y "espe-

ciales", entendiendo como tales, la militar y las de los tribunales
consuetudinarios y tradicionales (cfr. supra).
Por "traslación de ideas" se debe interpretar el artículo 117-6 de la
Constitución ("Se prohiben los tribunales de excepción") en sentido
de prohibir —sería un contrasentido, además—. una "jurisdicción ex-
cepcional"; a esta interpretación contribuye, como aportación de ma-
terial, el artículo 26 de la misma (se prohíben los Tribunales de Honor
en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profe-
sionales).

2. Contenciosa y voluntaria

Queda por ahora, hacer una alusión a la diferencia entre Ja "juris-

dicción contenciosa" y la "jurisdicción voluntaria".
Ya vimos que la con tentio, es el conflicto hecho crisis, por lo que,
las personas opuestas en el conflicto —que devendrá litigio— ocupan
posiciones "de parte"; que se acude a los jueces a fin de que actúen
el derecho preexistente (salvo el dudoso caso de las pretensiones
constitutivas); que —excepto en el caso del proceso penal.— pueden
resolver el conflicto, sin llegar al litigio judicial mediante la autoconi-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 135

posición (de la cual, forma parte incluso la que puede llamar "resig-
nación") o la heterocomposición arbitral, siendo así el proceso un
sustitutivo; que los pronunciamientos judiciales son inmutables (cosa
juzgada), con posibilidad de ataque a la misma, muy difíciles --revi-
sión—. Más, sobre todo, es Ja idea de "conflicto entre partes conoci-
das y determinadas" lo que caracteriza a la llamada "jurisdicción
contenciosa".
Al contrario, en todo pais civilizado hay una serie de actividades, de
naturaleza más bien administrativa, necesarias, tanto para la salva-
guardia de intereses privados, como porque es interés de la comunidad
el salvaguardarlos mediante su constancia. Así, la determinación de
la población de un país —registros de nacimientos, de defunciones—;
del "status" de las personas —registros de matrimonios, de extinción
de los mismos; creación, modificación y extinción de las personas jurí-
dicas; defensa de derechos reales: más registros públicos—; y aun
personales, etcétera,
Tales funciones, deben ser desempeñadas por entidades públicas,
para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidos los
intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la interven-
ción de uno o varios funcionarios públicos como tales en la realización
—muchas veces constitutiva— de tales actuaciones.
Y tradicional e históricamente, muchas de tales funciones, se han
confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin
de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicación de las
mismas, comprobación de la falta de oposición, prueba, etcétera). Por
todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuacio-
nes con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho
de que, muchas de tales funciones, son desemperndas por entidades
públicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores,
inspectores, etcétera.
Quizás la clave para determinar "lo que es la jurisdicción volunta-
ria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la
jurisdicción voluntaria, el litigio no existe; no puede tampoco decirse
que existe una previa "insatisfacción jurídica"; no hay "partes insa-
tisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la
consecución de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdicción",
se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras oca-
siones no; en tanto que si hay "contenido-, conflicto, y se escoge el
camino del proceso, éste no puede ser encomendado a personas que
no sean jueces (el "exclusivamente", del artículo 117-3 de la Constitu-
136 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ción española); si aparece el "litigio", todo debe cambiar; ya no hay

aquella -voluntariedad",
Por ello, la llamada -jurisdicción voluntaria judicial- —repetimos,
la hay -extrajudicial-, encomendada a otros empleados públicos—%
puede ser definida, enfocándola desde el punto de vista de sus "actos",
como lo hace el articulo 1811 de la LEC española:
-Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en
que sean necesaria, o se solicite la intervención del Juez sin estar
empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y
determinadas-.
Si aparece el conflicto, -desaparece- la jurisdicción voluntaria: -Si
a la solicitud promovida se hiciera oposición por alguno que tenga
interés en el asunto --dice el artículo 1817 LEC-- se hará contenciosó
el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser
incoado, los interesados (nótese que no habla de -partes") y lo que
fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el
juicio que corresponda, según la cuantía."
La otra característica de la -jurisdicción voluntaria", otra nota de
diferenciación de la -contenciosa": la falta absoluta de efectos de cosa
juzgada: "El Juez podrá variar o modificar las providencias que dic-
tare, sin sujeción a los términos (léase -plazos") y formas estabIeci;
das para las de la jurisdicción contenciosa" (articuli 1818 LEC).
Ello debe aceptarse en sentido estricto, ya que la cosa juzgada,
puede ser objeto de ataques en la jurisdicción contenciosa (el "recurso"
de revisión); mas la cosa juzgada, la entenderemos como Una conse-
cuencia del -juicio" y aquí, no la hay.
En resumen: si la llamada "jurisdicción voluntaria", se encomienda
a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, está claro
que no se trata de jurisdicción, sino de una actividad administrativa),
éstos, lo que desempeñan, aunque sea a través de "procedimientos-
-noción no monopolizada. por el derecho procesal— es una función
"extralitig losa", "extrajurisdiccional",
Alcalá-Zamora Castillo, 'uno de los procesalistas españoles a quie-
nes más ha preocupado la noción de "jurisdicción voluntaria", resume
las características esenciales y diferenciales del "proceso- y del "ex-.
pediente de jurisdicción voluntaria", así:
-Proceso (contencioso) —litigio-partes-acción (y pretensión. interpo-
lamos) —demanda-jurisdicción-juzgador —contradicción— (interpola.;
mos) --resolución".
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 137

'Expediente (voluntario): Negocio-participantes (o interesados)

—pedimento-solicitud-atribución (y no jurisdicción interpolo) ,—funcio-
nario judicial (o no judicial interpolo) —falta de contradicción (por
falta de conflicto hecho litigio, interpolo) --resolución (o acuerdo)."

BII3LIOGRAPÍA

• ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Notas relativas al concepto de juris-

dicción"; "Los conceptos de jurisdicción y de competencia en el pen-
sarniento de Lascano", "Premisas para determinar la índole de la
llamada jurisdicción voluntaria" y "Eficacia de las providencias de
jurisdicción voluntaria"; "El antagonismo juzgado-partes: situaciones
intermedias y dudosas"; todos en Estudios de teoría general e historia
del proceso (19454973), cit.; IvIoNTEsQuiEu, Del espíritu de las Leyes,
trad. española López Peñalver, con comentarios de DESTUT DE TRACY
y de CONDORCET, 1820-1821; GASPAR MELCHOR DE jOVELLANOS,
"Dictamen del autor sobre la institución del gobierno interino", en
Biblioteca de 'Autores Españoles, de Rivadeneyra, 1, Madrid, 1858;
JOVELLANOS, Consulta sobre la •convocación de las Cortes por Esta-
mentos, op. cit.; "Primera y segunda notas a los apéndices", en op. cit.,
I, pp. 603 y SS.; Crónica de la Codificación española, Madrid, publ.
por la Comisión General de Codificación, t. I; CARRETERO PÉREZ
(Adolfo), una serie de artículos publicados en la Revista de Derecho
Tudicial, Madrid, sobre "La Administración de Justicia (española) en
el siglo XIX" o en su mayor parte; CÁRDENAS, "Memoria histórica
de la Comisión de Codificación suprimida por Decreto del Regente de
19 de octubre de 1869", en RGLI, 1871.
BECERRIL, "La Ley Orgánica y su época'', en Conmemoración del
Centenario de la Ley Provisional sobre organización del Poder Ju-
dicial y del Código penal de 1870„ Madrid, 1970; GuTIERREz-ALvtz
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Bases para una Ley Orgánica de la Justicia", en RADr. lber, 1969-1;
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Justicia, Universidad de Valencia y Revista de Derecho Judicial,
1970; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institu-
cionales del Derecho procesal hispánico", en Estudios, cit., II; MoN-
TERo Ríos. "Breves indicaciones acerca de las nuevas leyes relativas
al Derecho penal y organización del Poder judicial. Idea sobre la alta
misión del Magistrado". Discurso de Apertura de los Tribunales, pro-
nunciado por él mismo el 15 de septiembre de 1870 (fecha de la
promulgación de la vieja y excelente Ley Orgánica) como ministro de
Justicia, en RGL,/, 1870; ORIOL Y URQUI JO, "El Centenario de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1870 y la reforma de Justicia", Discur-
138 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 139

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140 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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verfassung al Muster für cine Verbesserung des Rechtsschutzes"
(idern); KLAMARIS, 'Das recht auf Rschtsmittel" (idem); ScHLossER,
"Die Sprachunkenntnis einer Partei als Rechsschutzhindernis" (idem);
PizzoRusso, Gewaltenteilung und richterliche Unabhángigkeit"
(idem); Cos-RABcEwicz-ZuBmowsKI, "Die kanadische Situation"
(idem); LANDONI, SOSA, "Die Abhángigkeit der intensitát des Rech-
tsschutzes von der Qualitát der Ausbildung der Richter" (idem);
GOLDSTEIN, "Das Problem der Werterhaltung des in Streit befíndli-
chen Gegenstantes" (todo ello, en el t. II) ("Diskussionsberichts xum
VII. Internationalen Kongress für Prozessrecht", en Würzburg, 1983,
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KOCH, KOS-RABCEWICZ-ZUBKOWSKI, LEIPOLD, MISIUK, ORMISTON, PE-
LLEGRINI-GRINOVER, SAWZUK, SINATIONIS, Y. TANIGUCHI, ZEMANS,
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la evolución actual del Derecho"; Ponencia General, VESCOVI, "Judicial
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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 141

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und Verwaltungsgerichtsbarkeit", en ZZP, t. 65; MENGER, "ZUM
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della sentenza penale nel processo civile", en Riv. Dir. Proc., 1957.
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del XVII Con vegno della Associazione Italiana fra gli Studiosi del
Processo civile (1491, Giuffré, Milán).
TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITU-
CIÓN DE LOS TRIBUNALES . . .. 143

I. TRIBUNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS EN

DERECHO 143

1. Problemas de reclutamiento 143

2. Especies 144
1) Tribunales de jurados . . 145
2) Tribunales de escabinos . 146
3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" . 148

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES") 149

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . . 150

1. El problema de "las instancias" 150

2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 151
3. El problema de las instancias en lo penal . 153
Bibliografía 155
 TEMA V

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN

DE LOS TRIBUNALES

I. TRII3UNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS

EN DERECHO

En el problema conocido generalmente con el nombre de "problema

del jurado" o del "juez profesional".
Los tribunales, pueden integrarse: 1) Mediante personas que han
probado sus conocimientos del derecho, de manera oficial, que se
sujetan al ejercicio de la jurisdicción como profesión, formando una
"carrera", organizada como tal, y sujeta a los presupuestos y requisi-
tos del ejercicio de la jurisdicción ya relacionados, supra; 2) Mediante
personas que "oficialmente" no han. probado conocer el derecho, que
no pasan a ejercer jurisdicción como profesión, sino ocasionalmente";
esto es, "legos" en derecho.
Si los jueces y tribunales integrados por profesionales, aparte de
"los problemas de su jurisdicción, dan lugar a otros que se tratarán.
infra —especialmente, los de su reclutamiento—; los integrados por
"jueces legos" (en Alemania, se propugna la expresión "jueces hono-
rarios", no peyorativa, para designarlos ,—Peters—.), tienen una pro-
blemática diferente, y quizá más compleja que los profesionales.
Problemática derivada de muchos factores (es fundamental, el del
medio de "reclutarlos" entre millones de "legos en derecho" que in-
tegran una comunidad estatal), entre los que destacan los de su posi-
ble "combinación" en la labor de ejercicio de la jurisdicción, con jueces
"profesionales".

1. Problemas de reclutamiento

El problema de su "reclutamiento", teóricamente, está solucionado:

se trata de "representantes de la justicia emanada del pueblo"; de
144 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

-representantes'', elegidos. Y aquí han surgido y siguen surgiendo pro-

blemas prácticos (que se traducen en dificultades y defectos de suce-
sivas legislaciones en diversos países), ya que la "elección" —que tam-
bién es un mecanismo político en los países no muy pequeños— supone
una estructuración previa complicada, mucho más que la -elección de
políticos", ya que, el "lego" elegido para actuar como jurista no sién-
dolo, en casos concretos y "entre personas concretas" en cuanto a su
elección, conlleva muchos problemas que no aparecen en cuanto a la
designación de candidatos a ser, p. ej., parlamentarios; el sistema de
prohibiciones y de incompatibilidades, debe ser más estricto (y aun
diferente); precisa elegir a muy pocos candidatos entre unas muche-
dumbres ingentes —los necesarios para formar un sólo tribunal o muy
pocos en cada circunscripción territorial— pero también precisa prever
las "sustituciones", de modo abundante (problema que surge rara-
mente en cuanto a los elegidos para las "carreras políticas"; es
raro que un diputado, o un senador, o un concejal, se hagan "sus-
tituir"). Y una vez presentados en el proceso de los legos que van a
intervenir como jueces en él, llega otro momento de gran trascenden-
cia: el de su aceptación por las partes. Si en el caso de los -jueces
profesionales", por su preexistencia a cada proceso, como tales, casi
se presume "su imparcialidad" (y para rechazarlos por -parciales"
existe un medio especial: la -recusación"), en cuanto a dichos legos,
no hay tal protección, o no la hay tan amplia y por ello, las posibili-
dades de "recusación" son amplísimas; de ahí la necesidad de tener
aprestados para intervenir en lugar de los recusados, a -suplentes" en
cantidad suficiente. Esto es, se trata de una estructura de "preparación**
(del tribunal en el que participen ciudadanos legos en derecho y ele-
gidos para cada caso o para un plazo determinado y no muy largo),
necesariamente complicada y cara. La sencillez con que se la atendía en
las ideas, p. ej., de Rousseau, no era tal, como ya se ha demostrado.

2. Especies

Cabe pensar —en teoría y en la práctica naturalmente— en dos ma-

neras fundamentales y clásicas de constituir tribunales en los que par-
ticipen ciudadanos legos en derecho: los "tribunales de jurados" y los
"tribunales de escabinos".
[Y anotamos algo muy importante: la expresión -jurado" es mucho
más antigua —,en sentido popular— que la de "escabino"; por lo que
en toda una serie de ordenamientos jurídicos —p. ej., el francés, el
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 145

italiano, etcétera— aun habiéndose pasado del sistema de "jurados"

al de "eseabinos", continúa campeando la palabra "jurado" y "jura-
dos", lo cual es proclive a confusiones; cuando en realidad, todos ellos
son jurados en el sentido amplio de la expresión, genérico; su clasifi-
cación en "tribunales de jurados" y "tribunales de escabinos", no es de
género, sino de especie. Así hay que interpretar el artículo 125 de la
Constitución española y desechar la idea de que futuros "tribunales de
escabinos" puedan ser inconstitucionales.
1. Los tribunales de jurados. Se integran, A) por un grupo (mejor,
pluralidad) de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general
legas en derecho, el cual, tras el "juicio oral", emite un "veredicto", en
el que hace constar los hechos que entiende como "probados" en dicho
'juicio". B) Este "veredicto" pasa a uno o varios jueces profesionales
(que, con el jurado, integran la totalidad del tribunal), el (o los) cual
aplica las normas jurídicas al "veredicto", y extrae las conclusiones
(-fallo"), conclusiones que, naturalmente, emanan expresa o tácitamen-
te de la "declaración de hechos probados" en qué consiste el "vere-
dicto". La totalidad de estas actuaciones se plasma en la "sentencia".
A este tipo de tribunales se suele llamar "de Jurado puro", y su
base, como se ve, se halla en que sean los jueces-legos los que elaboran
la parte fáctica de la sentencia por separado de los jueces-prolesionales
(el -veredicto" y después son éstos quienes aplican las normas jurídicas
a tales "hechos probados").
De origen muy antiguo, las tendencias filosóficas del siglo XVIII
y luego la Revolución francesa —más el conservadurismo británico de
los jury— dieron lugar a un nuevo auge de tales tribunales; se exten-
dían, tanto a lo civil como a lo penal, en determinados supuestos. Pero
sus inconvenientes —de que hablaremos ahora— originaron un movi-
miento general en favor de su sustitución por otros tribunales (los lla-
mados de escabinos) en los que la participación "popular" (y no se ve
por qué los "jueces profesionales" han de ser excluidos del "pueblo")
se manifiesta en que la sentencia la elaboran —tras el "juicio oral"—
jueces-legos en unión con jueces-profesionales, sin diversificación de
tareas, como en el jurado "puro". Tras pasar por el régimen de "jura-
dos", muchos países han vuelto su vista y su legislación hacia el esca-
binato (así, Francia, Alemania Federal, Italia, etcétera); en el Este
de Europa, por otra serie de razones, y tras pasar también por la
experiencia de los "jurados", se ha introducido el escabinato (URSS,
República Democrática Alemana, Polonia, Hungría, Rumania, Bulga-
ria, Checoslovaquia; cfr. Chakariane, Lustacz, Mateescu, Broniewicz).
146 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

[Nota: Esto está cambiando en 1989-1990.] En países anglosajones

(Inglaterra, la "madre del jurado"; Estados Unidos) continúan fun-
cionando como tales; pero en el primer país, se advierte su decadencia.
En 1933, en lo penal, fue abolido el "jurado de acusación" o Grand
Jury —el encargado de acusar; más el encargado de "enjuiciar" los
hechos al final del "juicio oral" era y sigue siendo otro jurado; el Petty
hoy, el cual podía y puede emitir un veredicto de inculpabilidad, con-
tradictorio otrora con la labor del "jurado de acusación", que había
"acusado" u ordenado la acusación; contradicción muy grave. Y sólo
una mínima parte de los procesos penales se ven en Inglaterra ante un
tribunal con "jurado puro" —los referentes a crímenes—, o sea, los
delitos más graves. En Estados Unidos se conserva la duplicidad de
jurados (Grand Jury y Petty fury) en materia penal, pero el sistema
sigue siendo controvertido en general y lo domina el de negociar la
pena (Heumann, Brown, Paley, de Feo).
2. Los tribunales de escabinos. Para comenzar, y sobre el origen de
esta palabra, reconocida ya por el uso: probablemente, se origina en el
centro de Europa, en la Edad Media, con los tribunales, integrados
sobre todo con elementos "populares" (no técnicos en derecho), los
Scheiffengerichte, "tribunales creadores de derecho"; pasó a Francia,
traducida por échevin —palabra no recogida por los diccionarios ofi-
ciales, pero sí por la doctrina moderna, que pese al error legal, ya la
utiliza; Stefani, Levasseur, Bouloc, Briére de y a España, con
Ja palabra —tampoco reconocida por el Diccionario de la Academia,
pero sí ya consagrada por la doctrina; parte de la cual, la partidaria
de los "juzgados puros", aprovecha del desconocimiento popular de su
significado, como argumento en contra de la figura- "escabino", y el
tribunal en que participen, "escabinato" o "escabinado . (Recordemos
-

que, pese a la terminología legal italiana y francesa, que siguen tra-

tando de la Giuria o lury y de los giurati o jurés, se trata en ambos
casos, de escabinatos).
Se caracterizan por la intervención de jueces-legos, elegidos por los
ciudadanos (de modo igual o análogo al de los "jurados" propiamente
dichos, y ahí se halla la mayor dificultad, posiblemente, de ambas es-
pecies; en lograr unas buenas elecciones) que, tras el "juicio oran
participan, juntamente con jueces-profesionales, en la elaboración di-
recta de la sentencia. Así pues, no hay una "partición" de ésta en
"hechos" —"veredicto del jurado"— y "derecho" —aplicación de las
normas jurídicas al veredicto—. Y ahí se halla una de las razones pro-
bablemente más potentes. en favor de la aparición (mejor dicho, reapa-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 147

rición) de los escabinatos: en la supresión rígida de la diferencia entre

hechos y derecho", diferenciación en muchas ocasiones casi imposible,
o imposible totalmente; diferenciación que obedece a un sistema de
cosas menos evolucionado que el que las necesidades del siglo XX
exigen, y de aquí su decadencia y su sustitución por el escabinato; si,
p. ej., el "jurado puro" no puede admitir la idea de las "máximas de
la experiencia" como categoría intermedia entre los "hechos" y el "de-
recho", para formar una convicción, sí puede hacerlo el escabinato; y
ahí, la "experiencia" de los jueces-legos, será de gran importancia [las
máximas de la experiencia de Stein, aparecieron y subsisten en España
con los nombres de "reglas de la sana crítica" (LEC), "reglas del cri-
terio humano" (Cód. civ.) o "reglas del criterio racional" (LECRIM)1.
La argumentación en pro o en contra de ambas especies de tribuna-
les, es copiosísimo; solamente el citar la bibliografía "en pro" o "en
contra" de cada una de ellas, llenaría uno o varios volúmenes. (Hemos
tratado de una pequeña parte de ella en nuestros trabajos aparte, en
los Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, pero
no agotando la argumentación.)
En España, "suspendida" o en "desuso práctico", o "muerta en la
práctica" la Ley del jurado de 1888, modernizada (con disminución
de las competencias de los tribunales de jurados en 1933, lo cual
fue todo un grave indicio —Jiménez Asúa— ), se halla en elaboración
otra, en desarrollo del principio constitucional del artículo 125 de la
Carta fundamental de 1978 y el 89 LOPJ, que se fija en una serie de
principios, pero sin aclarar si se tratar de un "jurado puro" o de un
"escabinato" (cuidado una vez más: los escabinos, también juran su
cargo; cfr. Francia, Italia, RFA).
Si el artículo 125 constitucional dice que "los ciudadanos podrán...
participar en la Administración de Justicia mediante la institución del
Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la
ley determine" (lo cual excluye el "jurado" en lo civil, etcétera), el ar-
tículo 83 LOPj, elude problema fundamental ya citada, y dice así:
"1. El juicio del jurado se celebrará en el ámbito de la Audiencia
Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la ley". No
se indica, si la de "jurado puro", la de "escabinato" o una fórmula
intermedia, que las hay.
"2. La Ley del Jurado deberá regular su composición y competen-
cias, teniendo en cuenta los siguientes principios":
"a) La función de jurado será obligatoria y deberá estar remune-
 148 VÍCTOR FAIRÉN GLIILLEA

rada durante su desempeño. La ley regulará los supuestos de incom-

patibilidad, recusación y abstención".
Problemas fundamentales, que afectan tanto a jurados puros como
a escabinatos; ya experimentados en España, como en otros países en
los que una o las dos formas hicieron o hacen "acto de presencia".
b) La intervención del ciudadano en el Jurado deberá satisfacer
plenamente su derecho a participar en la administración de Justicia
reconocido en el artículo 125 de la Constitución".
Lo que nos lleva, incidentalmente, a pensar si el ciudadano elegido
como 'jurado puro", al cual sólo se pide intervención sobre los hechos,
-satisface ese derecho".
-c) La jurisdicción del jurado vendrá determinada respecto a aque-
llos delitos que la ley establezca".
La expresión "jurisdicción del jurado" es proclive a dudas; si la
-forma" elegida por la ley futura, es la del "jurado puro", éste, con su
veredicto", no ejercita jurisdicción él solo; "participa" de ella, con la
calificación jurídica de -sus hechos" por los jueces profesionales; y al
contrario, mejor parece —y así es— que un tribunal "mixto" de jueces-
legos y de jueces profesionales, en el que no haya distinción entre
"hechos" y -derecho", ni distribución de estas tareas entre unos y otros,
si que ejercita jurisdicción...
-d) La competencia para el conocimiento de los asuntos penales su-
jetos a su jurisdicción (otra vez) se establecerá en función a la natura-
leza de los delitos y la cuantía de las penas señaladas a los mismos".
El corolario "imparcial" a extraer, en la situación española actual,
es el de haber menester una gran prudencia en la decisión legislativa,
a fin de evitar retrocesos.., como el que supuso para el "jurado puro"
de la Ley de 1888, la Ley de 27 de julio de 1933 (Cfr. en su favor,
Jiménez Asua), recortando sus competencias por su ineficacia (Cfr.
Gimeno Sendra, en España; en la RFA, Peters, Henkel; en Italia,
Bocchi),
3. Otros tipos de tribunales de jueces -legos-. En Suecia, y en pro-
cesos "municipales" especialmente, existe el sistema de la námd. En
cada municipio (debido a una especial evolución histórica, tiene en Sue-
cia mucha importancia la institución "municipio"; y la diferencia entre
"tribunales de ciudades" y "tribunales agrarios", para pueblos y cam-
po), la námd, se forma de dos salas, integradas cada una por 7 o 9
miembros, ciudadanos legos en derecho, nombrados por elección popu-
lar; presididas (las dos secciones o salas) por un juez, magistrado, juez
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 149

profesional. Funcionan separadas siempre, tanto en materia civil como

penal. Si en la deliberación de la resolución, el parecer de 7 miembros
de la námd es unánime frente al del juez-presidente, el primer "pare-
cer" constituye la sentencia, sin que el juez profesional tenga ninguna
responsabilidad de la misma; si no se alcanza tal mayoría de jueces
legos, se resuelve el problema con la intervención y voto del juez-pre-
sidente. Lo importante, pues, más que el voto individual de cada miem-
bro de la námd, es la formación del grupo de 7 (en los casos de nárnd,
de todos los jueces legos) frente al parecer del magistrado o juez
presidente (Ekelóf, Simson, Bruzelius).
La nárnd también existe en Noruega.
De otro lado, la abundancia de problemas "vecinales", ha llevado a
considerar, en Estados Unidos la creación de "centros piloto de justicia
vecinal", con formación por los mismos en ocasiones (Cappelletti, Zan-
der, Danzig); con su base en otro sistema político, debemos nombrar
también aquí a los -tribunales de camaradas", de la Unión Soviética
y de Bulgaria (Stalev, Cappelletti).
El tribunal de las Aguas de Valencia, es una jurisdicción especial
(LOP, 19-3; Constit, 125) C[r. texto supra.
Por el contrario, no debe nunca diputarse como "tribunal" al Om-
budsman (Fairén-Guillén).

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES" )

Es otro problema básico --ya resuelto legislativamente y por ahora

en la mayoría de los países—, de la organización jurisdiccional. Y hay
argumentos, tanto en pro del "juez único" como del -juez colegiado"
(ya hemos salido del problema anterior; éste se plantea, en general en
materia de tribunales de jueces-técnicos —aunque haya países, como
Italia, en los que existen eseabinatos penales en la primera instancia y
en la segunda, apelación'—).
En favor del -juez único- se argumenta, que, la actividad de una
sola persona de una sola mentalidad,— es más rápida que la inte-
grada por "actividades" de varias personas caso del juez colegia-
do—; que, al saber el juez único que es él solo, el que va instruir el
proceso y emitir o dictar sentencia, ello aguza su sentido de la respon-
sabilidad; el coste del proceso —factor que precisa también tener en
cuenta—, será menor, etcétera.
En su contra —y en favor del "juez colegiado" (llamado -tribunal"
tradicional y legalmente en España) se arguye que, mejor resolverán
150 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

el litigio varias mentalidades que una sola; los jueces colegiados (los
magistrados", término casi clásico español), "se vigilan entre ellos"
en cuanto a sus deberes y responsabilidades; la deliberación del colegio
o tribunal, si no excluye errores, disminuye su posibilidad, lo cual no
puede suceder cuando es el "juez único" el que "delibera consigo mis-
mo", con "contradicción" de otra mentalidad, etcétera.
Pero también hay contraargumentos, en favor del juez unitario frente
al colegiado: esa "distribución de la responsabilidad" entre los magis-
trados, puede conducir al exceso; a que, fiando los unos en los otros,
la responsabilidad.., se diluya.,.; un tribunal colegiado no puede ac-
tuar con la necesaria rapidez cuando se trate de adoptar medidas pro-
cesales que exigen rapidez --sobre todo, en el proceso penal; lo cual, sí
puede hacer un "juez unitario".
Este problema a menudo, se ha resuelto legislativamente, de manera
salomónica: combinando en la organización judicial (en su faceta ju-
risdiccional, naturalmente), a "jueces únicos" y a "jueces colegiales o
colegiados". (Así, en España.) Es el problema de las "instancias".

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS

1. El problema de -las instancias"

Es el problema de "si un litigio" —un proceso— debe "ser visto y

resuelto una sola vez, por un solo juez o tribunal, o bien debe caber la
posibilidad de que "se vuelva a ver" por otro superior.
La solución, a la vista de los posibles resultados erróneos de un
proceso, derivadas de la misma naturaleza humana del juez, es más bien
la segunda; que quepa la posibilidad de remediar a tiempo, y procesal-
mente, el error cometido por un solo juez o tribunal. Es el camino de
los "medios de impugnación", de los "recursos".
Problema muy antiguo, se adoptaba la segunda solución. Más fácil
de recibir cuando se trataba de jueces profesionales; y menos, si se
trataba o trata de "jueces legos" ya que, la diferenciación entre "jueces
legos en la primera "vista" del litigio a instancia y jueces legos" en
3a segunda —destinada a controlar y censurar la labor de los prime-
ros— consagraría una diferenciación de los ciudadanos ante la Ley,
contraria a los principios de la democracia clásica rousseauniana.
De ahí que, cuando predominó o triunfó el sistema inquisitivo, una
de cuyas bases era la integración de los tribunales por jueces profesio-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 151

nales o técnicos, se desarrollase mucho el sistema de recursos, hasta

hacerse, mejor que una garantía, sí, una garantía... del retraso en
la resolución definitiva del proceso, por su extensión y abuso del mismo.
Por estos excesos —y los del sistema acusatorio, que -puro" hubiera
conllevado la carencia de "recursos"—, se llegó a soluciones mixtas,
como la actual en España (en donde veremos que -falta una pieza":
los "tribunales correccionales"; falta que el propio Alonso Martínez ya
vela): una primera instancia (en lo civil, laboral y contencioso-admi-
nistrativo —esto es una innovación de la LOPJ de 1985,—) ante un
juez único; una segunda instancia ("apelación") ante un juez colegiado
(tribunal). De tal manera se pretendía remediar los inconvenientes
de una solución decantada hacia uno de los extremos.

1 Las posibles amplitudes de la segunda instancia

Ahora bien, una vez adoptado este sistema, procedía resolver el de

la amplitud de la segunda instancia: ¿Debla en ella poder reiterarse
y aun ampliar lo tratado en la primera, o bien debía limitarse a tratar
de "lo sucedido" a través de la sentencia del trámite procesal en
que se produjo la vulneración de norma—?
La experiencia, había demostrado —nos trasladamos a mediados del
siglo XIX— que las "apelaciones amplias" esto es, las que admitían
una "reproducción de lo tratado en la primera instancia" —y aun su
ampliación, mediante la aportación de "nuevos hechos"— constituían,
más que una garantía, como se ha dicho, un enojoso escollo. De ahí
que se adoptase (en España, ya en la LEC de 1855; en Austria en
la ZPO de 1895) el sistema de "apelación limitada", centrada sobre el
nuevo examen, por el tribunal superior, del proceso o instancia llevada
por el inferior a través de su sentencia o bien de la actividad procesal
que supuso, al entender de la parte que promueve la apelación, la
vulneración de una norma procesal, con sus consecuencias de haber
de anular tal actividad y todas las actuaciones posteriores incluida la
sentencia. Esta limitación se obtenía por medio del principio general
de excluir las alegaciones y pruebas sobre el resto del procedimiento de
primera instancia, así como su ampliación o desvío hacía -cuestiones
nuevas"; salvo algunos casos particulares, entre los que destacan
la admisión de "hechos nuevos" o "hechos de nuevo conocimiento"
que, naturalmente, no se pudieron alegar ni probar en dicha primera
instancia.
152 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

En cuanto al "recurso de casación", en su origen, fue un instru-

mento de "defensa de la ley" (Decreto de 27 de noviembre-19 de
diciembre de 1791, París, Roberspierre) de acuerdo con las ideas pre-
dominantes en aquel histórico momento (la supremacía absoluta de la
ley; su compleción absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de inten-
tar "interpretarla" los tribunales); por lo que el asunto sujeto a casa-
ción, apareció como un recurso "contra una parte de la sentencia" y
nada más —la parte jurídica.
A través de una serie de efemérides históricas (en alguna de las
cuales estuvo a punto de confundirse con la legislación: por medio del
référé att législateur), la casación, en principio abierta tan sólo al
Procurador de la República francesa, "se hizo accesible a los intereses
de los particulares" y por lo tanto, se admitió a los ciudadanos que
interpusieran el recurso contra otros. Y en España, este instrumento,
se "abrió" tempranamente al examen, igualmente, por el Tribunal
Supremo, "de los hechos"; esto es, desfigurando su figura original,
llegaba a poderse examinar, a través de sus diversos motivos, "toda
la sentencia" del tribunal inferior, siempre que su error "de hecho"
fuera comprobado por medio de un "documento auténtico". Este re-
quisito --el del famoso "documento auténtico", que tanto tiempo y
esfuerzo ha obligado a hacer el Tribunal Supremo español—, ha sido
sustituido en la Ley de 6-8-84 por la expresión (rotundamente más
amplia que la de la de haber de precisarse un "documento auténtico"
para demostrar el error probatorio cometido), de "documentos que
obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin re-
sultar contradichos por otros elementos probatorios". Esto es: el "iter"
histórico de la casación española, la lleva a "ampliarse hacia el examen
de los hechos y no sólo del derecho" de la sentencia recurrida, como
fue en su origen francés. (Otra incidencia, aunque sea diferente, en
el problema "hechos-derecho", tan importante en materia de tribunales
de jurados "puros".)
Pero, sin embargo, continúa sin considerarse que el recurso de casa-
ción "sea una tercera instancia", ya que, pese a sus ampliaciones a
los hechos, éstas siguen limitadas.
En cuanto al "recurso de revisión" contra sentencias ya firmes, por
injusticias muy graves cometidas en el proceso que las originó, (art.
1796 y ss. LEC y 955 y ss. LECRIM), estimamos que no es un re-
curso, no pertenece al primer proceso, sino que se trata de un segundo
proceso, autónomo del primero, y destinado a destruirlo (Cfr. infra).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 153

3. El problema de las instancias en lo penal

El problema "de las instancias", tiene otro planteamiento en materia

penal; aquí, se debe partir del principio --uno de los del sistema acu-
satorio, y del "mixto"-- de que "el juez investigador del delito, o
instructor" ("pesquisidor", o "inquisidor" en otros tiempos) no debe
ser el mismo que sentencia el caso; investigación y resolución son dos
problemas que deben confiarse a dos órganos diferentes.
La razón --aunque comprendida por todos o casi todos los proce-
salistas y en España por el Ministro (coautor de la LECRIM de 1882),
Alonso Martínez— la dio con claridad Carnelutti, con las siguientes
palabras:

La investigación es un trabajo psíquico y a menudo físico, que puede

alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arras-
trado a una supervaloración de los resultados de la investigación,
delineándose en él un interés por el resultado de aquéllas; pero tal
disposición de ánimo, si bien favorece a la investigación, perjudica
a la valoración; mejor que los resultados de la propia investigación,
se valoran los resultados de la investigación de otros. Todo juicio,
realmente, implica tanto la investigación como la valoración; tam-
bién juzga el acusador después de haber investigado; indaga el juez
también antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interro-
gatorios practicados por él mismo.., pero sin embargo, prevalece
en la actividad del uno el momento de la investigación y en la del
otro, el momento de la valoración.

Por lo tanto (y este pensamiento se ha extendido durante décadas

a otros países, a lo civil), interesa en materia procesal penal, dividir
cada "instancia" en dos estadios: uno, de investigación, de "instruc-
ción"; otro, de "juicio oral", de elevación a pruebas de modo contra-
dictorio, del material recogido por el juez instructor, de crítica, de
debate, de sentencia en fin. Y a ello responde en España el proceso
penal característico (del sistema "mixto") de la LECRIM de 1882:
una "instrucción" —en la que se manifiesta preponderantemente la
"inquisición", la "investigación" incluso de oficio, por un juez único
(el "instructor del sumario", LECRIIVI)---,,y tras ella (hay una "pe-
riodo" intermedio, del que trataremos en otro lugar), otro estadio, de
"juicio oral" ante un tribunal (colegiado, la Audiencia Provincial) del
cual no forma parte el juez instructor, y que celebra el "juicio" y
dicta sentencia, conforme se ha dicho. Ambos estadios integran una
154 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

sola (y única) instancia. Contra las sentencias de la Audiencia Pro-

vincial, cabe recurso de casación, mas ya hemos dicho que no se le
considera una nueva "instancia". Así pues, este tipo procesal, se inte-
gra por una sola instancia; actualmente, se aplica a delitos graves,
como se verá en su lugar.
En 1967 y 1980, aparecieron sendos procesos (el primero, integrado
en la misma LECRIM, artículo 779 y ss.; el segundo, en la llamada
"Ley de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y fla-
grantes", orgánica de 11 de noviembre de 1980, ley extravagante),
en los que, el juez instructor, era el mismo que dirige el "juicio oral"
y dicta la sentencia; esto es, se trataba de procesos que, desde el
punto de vista de las funciones instructoras --de investigación y deci-
soria — confundidas en la misma persona, tenían carácter inquisitivo,
y no el "mixto" del clásico proceso de la LECRIM, reservado en la
actualidad, como se ha dicho, a delitos más graves. Contra las sen-
tencias dictadas así por los mismos "jueces de instrucción", cabía re-
curso de apelación ante la Audiencia provincial, y no cabía contra la
que ésta dictase, recurso de casación.
¿Qué es lo que había ocurrido? Nos parece que aquí "ha faltado
una pieza: la de los llamados "tribunales correccionales". En otros
países, las causas por delitos no graves, las instruye un "juez instruc-
tor", pero "las ve y resuelve en sentencia, tras juicio orar un tribunal
colegiado, integrado por jueces también profesionales; y contra tales
sentencias, cabe recurso de apelación ante otro tribunal colegiado
(Francia especialmente).
Esta es la solución que en España hubiera debido darse al proble-
ma del enjuiciamiento de delitos leves, conservando así la "bipartición"
del proceso, a) en una primera instancia, a su vez, dividida en trac-
tos "instructorio" (juez único, "instructor", investigador) y "deciso-
rio" (tribunal correccional); y b) en una segunda instancia ante otro
tribunal superior al correccional, Ya se pensó en la creación de es-
tos tribunales correccionales, mas se hubo de renunciar a ellos
basta observar el ideario de Alonso Martínez, director del equipo que
elaboró la LECRIM de 1882.— por razones económicas, de insufi-
ciencia presupuestaria (endémica en España) alegada por varios mi-
nistros de Hacienda cuando se les planteaba la reforma. El resultado,
ya 10 vemos; el haber de recurrir a un sistema inquisitivo (instrucción y
decisión confiadas al mismo juez único).
Se dio, pues el contrasentido de que a) con respecto a delitos no
graves (y la diferenciación aparece cada vez más confusa, sobre todo
 TEORÍA GENERAL DEL DERECUO PROCESAL 155

por haberse adoptado en parte, el criterio de diferenciarlos, no por sus

tipos, sino por la entidad de las penas), hay dos instancias (aunque
la primera, fuera predominantemente inquisitiva); y b) con respecto
a los delitos graves, hay una sola instancia (dividida, en tracto ins-
tructorio —juez instructor único— y decisorio --Audiencia Provin-
cial—). La LOPJ de 1985, tampoco ha proveído a crear tales "tribu-
nales correccionales", y a la Audiencia Provincial corresponde ver el
"juicio oral y público" las causas por delitos graves (art. 82-P).
[Hallándome en corrección de pruebas .—febrero de 1989— aparece
la Ley de 28-12-1988, que tiende a corregir este disparate, creando
unos "jueces de lo penal" a los que se confía el juicio oral en materia
de delitos no muy graves. Es ley muy defectuosa aunque al "bi-partir"
la P instancia, (Juez de Instrucción o MF-Juez Penal) corrige el de-L
fecto xriás grave de las anteriores, de 1967 y 1980].

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 157

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del Ordenamiento procesal, cit. t. L
Sobre las "jurisdicciones especiales", cfr. MONTERO AROCA, "Uni-
dad de jurisdicción y tribunales especiales", en Bol. 1. Col. Ab. Oviedo,
1976 (12); LATOUR BROTONS, "Unidad de jurisdicción", en Rey. Der.
Jud., 1970 (4); FAIRÉN-GUILLÉN, "Notas sobre las jurisdicciones espe-
ciales", en RDPr. lber., 1971 (1); el mismo, "jurisdicción ordinaria y
jurisdicción de trabajo", en Temas, cit., I; el mismo, El Tribunal de las
Aguas de Valencia y su proceso, cit., 2a. ed. Valencia, 1988.
Sobre el problema de la unidad o pluralidad de instancias, cfr., p. ej.,
PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelación" y "Perfeccionamiento
de la apelación" (el primer trabajo, Ponencia General al II Congreso
Internacional de Derecho Procesal, Viena, 1953), en Trabajos y orien-
taciones de derecho procesal, 1964; BEcEÑA, "Sobre la instancia única
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dell'appello tirulato, Padua, 1979, BORÉ, La cassation en matire civile,
Paris, 1950.
TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES. . 159

1. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES . 159

1. Excesos en el contenido dela LOPJ de 19 de julio

de 1985 159
2. Sistemática de esta exposición . 161
1) El Tribunal Supremo .. 161
2) La Audiencia Nacional 164
3) Los Tribunales Superiores de Justicia . . 167
4) Las Audiencias Provinciales. Sus múltiples com-
petencias 171
5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc-
ción 173
6) Los jueces de lo penal 177
7) En materia contencioso-administrativa 178
8) En materia social . .. 178
9) En materia penitenciaria 179
10) En materia de menores 180
11) El problema de los jueces de peligrosidad 180
12) Los juzgados de paz 181
13) Los jueces en régimen de provisión temporal 186

LrIS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN

-

LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA 187

A) Idea general 187

B) Régimen 188
C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares"
al servicio de la administración de justicia 188
D) Correcciones disciplinarias 190
 TEMA VI

LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985

La Ley Orgánica provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre

de 1870, una gran obra legislativa de la. "gloriosa", a la cual se vinie-
ron añadiendo desde entonces, leyes complementarias, suplementarias,
derogatorias, especificativas., normas de inferior categoría dispuestas sin
tener en cuenta las de mayor, a centenares (Plaza), causando así un
tremendo desorden, tras algunos desafortunados anteproyectos, fue de-
rogada por la de 19 de julio de 1985; la cual, a su vez, ha sido com-
pletada por una indispensable "Ley de planta" de los tribunales, que
en la misma ya se anunciaba reiteradamente, por una ley de reforma
de la legislación tutelar de menores, del proceso contencioso-adminis-
trativo (que ya está promulgada, 28/12/1988, cuando esto corregi-
mos, noviembre de 1989), de conflictos jurisdiccionales y del jura-
do (también en marcha, desde hace tiempo, y con cambios de rumbo
notables según nuestras noticias, sus borradores); ello más una serie de
"reglamentos" emanados del gobierno (disposición adicional primera-2)
que, como reglas de tipo inferior, nunca podrán afectar a los derechos
y obligaciones expuestos en la misma LOPJ (TC, 29 de julio de 1986)
por lo cual, se anuncia igualmente otra nueva serie de leyes orgánicas,
sin las cuales la LOPJ no podrá funcionar, "directamente", so pena
de hacerlo entre continuos conflictos, agravados por el caráter y com-
petencias de los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, la supresión
de los Juzgados de Distrito, etcétera.
Habiendo dedicado otra obra a comentar críticamente esta desafor-
tunada LOPJ (nuestros Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial, Madrid, EDERSA 1986) aquí, haremos una exposición sucinta
de la organización judicial, tal como en dicha Ley se prevé, sin pro-
 160 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

nosticar acerca de los conflictos de derecho transitorio que pueda

crear, ni de los efectos que está surtiendo 1a supresión de un "escalón"
jurisdiccional tan importante como "era" —y es, en la práctica, toda-
vía— el de los "Juzgados de Distrito" (Disposición Transitoria terce-
ra-1 y 34, cuya relación no se entiende bien), etcétera. Y vayamos a
esa "somera exposición".
Pese a nuestra intención de no hacer aquí crítica, no podemos abs-
tenernos de emitir de nuevo nuestra opinión, de que, la LOPJ, se ha
excedido en su campo de acción, incluyendo, sobre todo en su libro III,
numerosas disposiciones, no orgánicas, sino procesales; con lo cual, el
legislador, sin más explicación que una simple alusión a la Constitu-
ción ["que en este punto entendemos fue más allá de lo que una norma
de tal rango debe ir, introduciéndose y comprometiéndose en problemas
de planteamiento histórico en ocasiones ya alteradas en el derecho com-
parado más progresivo": y aquí la alusión es al Código procesal uni-
tario de Suecia (1942-1948); el que quiera comprender el sentido de
nuestra frase aquí entrecomillada, que lea nuestros trabajos sobre el
tema, muy numerosos desde 1950], ha tomado posición ante el trascen-
dental problema de la posible "unificación —parcial, léanse mis traba-
jos citados en dichos Comentarios, pp. 21 y ss., en notas—, del proce-
so"; tomando un camino, a nuestro entender erróneo, de concentrar
normas susceptibles de unificación en una futura ley procesal general",
en la misma LOPJ, pese a su carácter no orgánico, sino procesal; toda
una serie de tales normas. Con lo cual parece eliminarse el progreso
hacia la solución que veníamos preconizando fundadamente como más
adecuada ~la de Suecia—; error nuestro entender, siempre sus-
ceptible de ser discutido— que ya pusimos de manifiesto desde 1966,
en publicaciones reiteradas, y que parece ha sido finalmente compren-
dido, y a deshora, por algún elemento personal del actuad (1991, "pa-
sado") Ministerio de justicia.
Además, algunas de sus normas —p. ej., la del artículo 241 ("Las
actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo po-
drán anularse si lo impidiera la naturaleza del término o plazo") —
proyectan una nota de 'indeterminación procedimental" sobre el pro-
ceso; si se sigue el erróneo camino que, a su vez siguió una serie de
juristas —.sobre todo, alemanes de los siglos XVI al XVIII-- volvere-
mos al tristemente famoso "juicio sumario indeterminado", frase con
la cual, pese a otras interpretaciones, se pretendía crear un "proceso
sin procedimiento",
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 161

De otro lado, la reforma del CGPJ, ha abierto la posible vía de su

politización, lo cual recogemos en la obra citada y ya ha advertido el
mismo TC. Politización de consecuencias que serían gravísimas dadas
sus atribuciones.
2. Sistemática de esta exposición
Alterando el orden de los factores, y en beneficio de poner de ma-
nifiesto en primer lugar, la función fundamental de los tribunales —la
de ejercer la jurisdicción--, dejaremos para un lugar posterior el exa-
men de su "organización administrativa" y de su "gobierno adminis-
trativo"; problemas, ciertamente no menos importantes.

1. El Tribunal Supremo

A) Su carácter.

"El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el órgano

jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en ma-
teria de garantías constitucionales. Tendrá jurisdicción en toda España
y ningún otro podrá tener el título de Supremo." (Art. 53, LOPJ.)
[Anotemos que en el artículo 39 LOPJ, con motivo de los "con-
flictos de jurisdicción", se citaba al "Consejo Supremo de Justicia
Militar".1

B) Su planta:

Cinco salas: primera, de lo Civil; segunda, de lo Penal; tercera, de

lo Contencioso-administrativo; cuarta, de lo Social (artículo 55 LOPJ):
quinta, de lo Militar; se prevén "secciones en que las mismas puedan
articularse" (artículo 54 LOPJ).
(Pero, "hasta que se desarrolle prácticamente la Ley de Planta"
continuarán funcionando las tres Salas de lo Contencioso-administra-
tivo existentes en el TS, disp. transit, primera.)
La disminución del número de salas, "debe atribuirse" —no lo dice
la "Exposición de motivos" de la LOPJ ni tenemos noticia fidedigna
de ello— a la desconcentración de la administración, ya prevista en la
Constitución; y la atribución de toda una serie de procesos contencioso-
administrativos, a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comu-
nidades Autónomas, en los que "culminará la organización judicial en
el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma" (artículos 152-1
Constit. y 70 LOPJ.)
162 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

C) Provisión de las plazas. Los presidentes de Sala, a propuesta

del CGPJ entre magistrados del TS con tres arios de servicio en la
categoría.
Los magistrados del TS, de cada cinco plazas vacantes, cuatro entre
magistrados procedentes de la carrera judicial con determinadas anti-
güedades y uno entre "abogados y otros juristas de reconocida compe-
tencia" también con determinada antigüedad en el ejercicio de sus
funciones (artículos 342 y ss., LOPJ), con méritos suficientes a juicio
del CGPJ.
D) Competencias. a) En lo civil, para conocer de los recursos de
casación, y revisión (artículo 56), incluidos los suscitados contra reso-
luciones civiles de tribunales con sede en las comunidades autónomas
(desde ahora CA), si tales recursos no se fundan en infracciones de
normas de derecho civil, foral o especial de la CA y cuando el corres-
pondiente Estatuto de Autonomía (EA) no haya previsto esta atribu-
ción en favor del TSJ; además, de las demandas de responsabilid3d
civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, por máximas
autoridades del Estado español (excepto el rey, que es inviolable y no
está sujeto a responsabilidad, artículo 56-3 Constit.), incluidos los ma-
gistrados del TC, del TS, Aud. Nacional o TSJ (artículos 56-1 y 2);
de las peticiones de ejecución de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros, si no corresponden a otro tribunal, según los tratados (ar-
tículo 56-4o. LOPJ).
b) En lo penal, el TS tiene más vis attractiva con respecto a casa-
ción y revisión y referencia a los TSJ (artículo 57 LOPJ); en efecto,
éstos tendrán competencia penal específicamente para conocer de las
"causas penales que los EA reservan" a su conocimiento (artículo 73-
3-a) de tal manera que puede decirse que, si el TS es el "tribunal or-
dinario" para la casación y revisión penales, los TSJ actuarán "como
tribunales especiales" con competencia específicamente limitada en los
EA respectivos.
Además, conocerá de los procesos contra las máximas autoridades
del Estado; y de los dirigidos contra magistrados de la Audiencia Na-
cional (AN) o de un TSJ (artículo 57-2o. y 3o.).
En cuanto a la provisión de plazas en las Salas de lo Civil y de lo
Penal, si los candidatos especiales provienen de la carrera judicial, han
de superar "las correspondientes pruebas selectivas" (artículo 344, a).
c) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, actuará (hasta
ha poco, siguen funcionando las tres Salas) como tribunal de casación,
ad a), contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 163

de lo Contencioso-administrativo (CA) de los TSJ, en recursos contra

actos y disposiciones de la Administración del Estado; ad b), contra
las sentencias dictadas también en única instancia por los TSJ (salas de
lo CA) en relación con actos y disposiciones de las Comunidades Au-
tónomas "siempre que el recurso se funde en infracción de normas no
emanadas de los órganos de aquéllas" (artículos 58, 30. y 4o. LOPJ), y
ad e), también contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacio-
nal en materia CAdmvos.
Actuará en única instancia en los recursos CAdmvos, contra actos
y disposiciones de las Altas Autoridades del Ejecutivo, del CGPJ, de
los de gobierno del legislativo, del TC, del Trib. de Cuentas —orden
jurisdiccional (CE, 136) oscurecido— del DP (defensor del pueblo) en
materia de personas y actos de administración (artículo 58-1o. LOPJ).
Actuará, en -revisión" en los recursos de tal que no estén atribuidos
a los TSJ (artículo 58-6 LOPJ); y -De los recursos que establezca la
ley contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas (artículo 58-5o.).
d) La Sala de lo Social del TS conocerá de los recursos de casación
y revisión "y otros extraordinarios que establezca la ley- (!) en ma-
terias propias de este orden jurisdiccional" (artículo 59 LOPJ); norma
general proclive a conflictos, dado el tenor de algunos EA.
Para lo CAdmvo. y lo Social, los candidatos a magistrados proce-
dentes de la carrera judicial, deberán haber superado "pruebas de es-
pecialización- (artículo 344-a, LOPj).
e) Cada una de las Salas del TS, conocerá, a') de las recusaciones
contra los magistrados y b') de las "cuestiones de competencia" entre
Juzgados y Tribunales inferiores que no tengan otro superior común
(artículo 60 LOPJ).
I) Existirá además, otra Sala (integrada por el presidente del TS,
los presidentes de Sala y los magistrados más antiguo y moderno de
cada una de ellas), con diversas funciones:
a') Como tribunal de -recursos", verá los de "revisión" contra las
sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo CAdmvo. del
TS (artículo 61-19 LOPj).
b') Como tribunal de única instancia, para conocer de las demandas
de responsabilidad civil (y causas criminales), en lo civil, dirigidas
contra "los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los
magistrados de una Sala del TS por hechos realizados en el ejercicio
de su cargo"; en lo criminal, "contra los presidentes de Sala o contra
los magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor
parte de los que la constituyen" (artículo 61-39 y 49 LOPj); y del co-
 164 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

nacimiento "de las pretensiones de declaración de error judicial, cuando

éste se impute a una Sala del TS" (artículo 61-59).
c') . Como tribunal de los incidentes de recusación del presidente del
TS, de los presidentes de sus Salas y de más de dos magistrados de
una Sala (artículo 60-29, LOPJ).
Por el momento, falta una Sala de Conflictos, para dirimir los que
se produzcan, en su caso, entre los TSJ y alguna de las Salas del mis-
mo TS; o de los TSJ entre sí (Fairén-Guillén); laguna que precisaba
colmar incluso antes de que los TSJ entrasen en funciones.
2. La Audiencia Nacional. "La Audiencia Nacional —dice el artícu-
lo 72 LOPJ,—, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdicción en
toda España"; y también la tienen tan extensa geográficamente, los
"Juzgados Centrales de Instrucción", sitos en Madrid; éstos, para ins-
truir las causas penales cuyo juicio oral y sentencia corresponda a la
Audiencia Nacional (artículo 88 LOPJ).
Desde luego, el ámbito de la competencia objetiva de esta Audien-
cia Nacional, es especial.
A) Antes de entrar en su examen: la AN se integra por su presi-
dente, los presidentes de Sala y los magistrados que determine la Ley
para éstas y sus secciones —artículo 63.
Está integrada por tres Salas: Penal, Contencioso-administrativa y
Social (artículo 64 LOPJ).
B) Provisión de plazas. Su presidente: a propuesta del CGPJ, por
cinco años, entre magistrados del TS con tres años de servicios en el
mismo "que reúnan las condiciones idóneas para el cargo" (artículo
335); los magistrados, por concurso entre magistrados entre quienes
ostenten la categoría necesaria y más antiguos (artículo 330 LOPJ).
C) Competencias.
a) Sala de lo Penal y en única instancia (siguiendo el correcto pro-
cedimiento bipartido en "instrucción" y "juicio oral" (artículo 65, a)
y 88 LOPJ).
a') Delitos contra el Rey, la Reina, el heredero del Trono, altos or-
ganismos de la Nación y forma de gobierno.
b9 Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control
de cambios.
c') Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las
cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguri-
dad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimo-
nial en una generalidad de personas en el territorio de más de una
Audiencia.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 165

d') Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de

sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos
por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares per-
tenecientes a distintas Audiencias.
e') Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme
a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los tribu-
nales españoles.
19 Los delitos conexos con los relacionados (artículo 65 LOPD.
g') De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la
ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o del cum-
plimiento de pena de prisión impuesta por tribunales extranjero3,
cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la
continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la eje-
cución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena
o medida de seguridad privativa de libertad. (Nota del A.: la "peli-
grosidad" y su tratamiento procesal, han "perdido terreno" en la LOPI;
veremos lo que les depara el futuro):
h') De los procedimientos de extradición pasiva.
I) De las cuestiones de jurisdicción" penales derivadas de tratad
-

dos internacionales en que España sea parte.

j") De los recursos contra las sentencias y demás resoluciones de
los Juzgados Centrales de Instrucción.
k') De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes. (Si se re-
fiere al futuro, es una "cláusula en blanco".)
Sobre todo en materia penal, la Audiencia Nacional (AN) ha sido
un tribunal muy discutido; se le ha imputado, nada menos que ser "su-
cesor del Tribunal de Orden Público", con desconocimiento de que éste
constituía "una jurisdicción especial" (Fairén-Guillén); estimamos que,
de acuerdo con la doctrina clásica, se trata simplemente de "un tribunal
especial", por el ámbito limitado de sus actividades (Kisch) y que no
es inconstitucional (según se pretende, por privar" del "juez legal")
-

ya que lo que hace es instaurar "otro juez predeterminado por la ley".

No deja de sospecharse un trasfondo político en las opiniones así
descritas.
La LOPI de 1985, de un lado, ha recortado las anteriores competen-
cias penales de la AN (a partir de su Ley Fundacional, de enero de
1977); desaparece lo referente al conocimiento de los "delitos de terro-
rismo" (R, decreto ley de 4-1-77), de los de corrupción (R. decreto
ley primeramente cit., artículo 4, c), de los de "extraordinaria compleji-
dad", los que "surtan efectos en el ámbito nacional" (iciem); de los
166 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que "atenten a la seguridad ciudadana" (R. decreto ley de 26-1-79),

los referentes a los supuestos en el artículo 52-2 de la Constitución.
De otro lado, los ha ampliado: así, en el articulo 65, c) LOPJ se
trata de -fraudes alimentarios", expresión más amplia que la utilizada
en el artículo 4, c) del R. Decreto Ley de 4-1-77 "alimenticia"; aquí se
trata de -efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", en
tanto que en el Decreto de 1977 se habla de "efectos en lugares perte-
necientes a distintas Audiencias Territoriales"; en el R Decreto Ley de
4-1-77 se decía:

1)) Los comprendidos en los capítulos IV y V del titulo XIII del

libro II del Código penal que puedan repercutir gravemente en la
seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, así como
los mismos delitos si se cometen mediante operaciones sobre terrenos
o viviendas o a través de Sociedades o Entidades de inversión o
financiación, siempre que unos y otros produzcan o puedan producir
perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios de
más de una Audiencia Territorial;

en tanto que en la LOPJ de 1-7-85, se trata, como se ha visto, de

-defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas
que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad
del tráfico nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de per-
sonas en el territorio de más de una Audiencia" .
Se ha ampliado la competencia en el círculo territorial sobre tan
repugnantes actividades, con la referencia, simplemente "a una audien-
cia", con lo que quedan incluidas las Audiencia Provinciales (suprimi-
das las territoriales; y los efectos del delito, sólo en una provincia); se
ha suprimido la alusión a los delitos citados en itálica en el texto, supra,
dándose una mayor amplitud a la "letra cr del artículo 65, LOPJ, al
suprimir la cita concreta de -sociedades o entidades", etcétera, de lo-
greros, estafadores, malandrines, follones y mercachifles estraperlistas,
etcétera, cita de gente abominable.
La LOPJ, trae la innovación --derivada de la entrada de España en
la CEE y sus instrumentos y de la ratificación de una multiplicidad
de tratados internacionales "abiertos"—, de dar a tribunales españoles
-el conocimiento" de -los procedimientos iniciados en el extranjero, de
la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o cum-
plimiento de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una
medida de seguridad privativa de libertad"; de los procedimientos ju-
diciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 167

en el que hubiese tenido lugar la detención del presunto extraditado,

más la consabida "cláusula en blanco".
El apartado e) del artículo 65 LOPJ trae consigo el problema de si
"alguna parte de la quiebra fraudulenta" con los efectos allí previstos
(será menester ver la Ley concursal nueva), debe ser conocida por la
AN —en parte, la clásica "Sección de Calificación"—; vemos esta posi-
bilidad, pese al artículo 1396 LEC, relacionándolo con el último párrafo
del artículo 65-1 LOPJ ("En todo caso, la Sala de lo Penal extenderá
su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los an-
teriormente reseñados").
b.) En materia contencioso-administrativa: el artículo 66 LOPJ, dice
que
La Sala de lo CAdmvo. de la AN conocerá en única instancia de los
recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y
de los Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía administra-
tiva de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dic-
tados por órganos o entidades distintos, cualquiera que sea su ám-
bito territorial.
Estimamos hallar aquí "algo de regalía".
c) En materia Social: el artículo 67 LOPJ dice:

La Sala de lo Social de la AN conocerá en única instancia:

ly De los procesos especiales de impugnación de convenios colec-
tivos cuyo ámbito territorial de aplicación sea superior al territorio
de una CA.
29 De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolución haya
de surtir efectos en un ámbito territorial superior al de una CA.
No hubiese estado de más, una alusión al aspecto internacional de
tales conflictos colectivos --que en ocasiones, se desencadenan por
obra directa o indirecta, de una o varias "multinacionales"—.
3. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Caoítulo III, título
IV, libro I LOPJ que en su artículo 70, dice así:
"El TSJ de la CA culminará la organización judicial en el ámbito
territorial de aquélla, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al
Tribunal Supremo" (es el artículo 152-1, párrafo segundo de la Cons-
titución).
A) Se integran los TS por las siguientes Salas: "de lo Civil y
Penal"; de lo Contencioso-administrativo y de lo Social.
B) Su planta: Un Presidente, que lo será también de la "Sala de lo
Civil y Penal" (con la consideración de magistrado del TS mientras
168 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

desempeña el cargo) y de los magistrados que determine la Ley" para

sus Salas y en su caso, secciones (artículo 72-2 LOP).
Los Presidentes, se nombrarán por plazo de cinco años a propuesta
del CSPJ entre magistrados con diez años de servicios en la carrera
judicial (artículo 337 LOP); los magistrados, por concurso (artículo
330-1 LOPJ) pero "En la Sala de lo Civil y Penal de los TSI una de
cada tres plazas se cubrirá con un jurista de reconocido prestigio con
más de diez años de ejercicio profesional en la CA, nombrados a pro-
puesta del CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legisla-
tiva" —nombramientos abiertos a la politización, interpolamos nosotros
aquí—; -las restantes plazas serán cubiertas por magistrados nombra-
dos a propuesta del CGP} entre los que lleven cinco años en la cate-
goría y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o espe-
cial, propios de la CA" (artículo 330-3 LOPJ).
C) Las competencias
a) Civil y penal. La "Sala de lo Civil y Penal", tiene dos competen-
cias, por su nombre indicadas:
a') Civil: Casación y de revisión contra resoluciones civiles de órga-
nos jurisdiccionales de tal orden con sede en la CA, siempre que el
recurso (de casación), se funde en infracción de normas del derecho
civil, foral o especial propio de la CA "y cuando el EA haya previsto
esta atribución" (artículo 73-1, a) LOPJ).
En cuanto al recurso de revisión, la LOPJ dice que corresponderá
su conocimiento a la Sala de lo Civil del TSJ "contra sentencias dicta-
das por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la CA en
materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la CA- (artículo
73-1, b), si el EA ha previsto esta atribución.
Naturalmente esta redacción, nada clara, hay que entenderla, "sobre
sentencias (de tales tribunales) que versen, sobre el fondo, respecto a
litigios de Derecho Civil Foral o Especial de la CA"; pero nunca de-
bera entenderse que se abre aquí una puerta a otros motivos de revisión
que no sean los de la LEC; ya que según el articulo 149-1, 69 Constit.
no admite "otras especialidades de derecho procesal que las que en
este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de
las CA-, y los motivos de revisión del artículo 1796 LEC, no derivan
de ninguna "especialidad" jusmaterial. No obstante, esta norma, es
proclive de conflictos (Cfr. Fairén-Guillén, Comentarios a la LOPI).
También conocerán los TSJ de las CA, en su Sala de lo Civil y
Penal, en única instancia actuando como Sala Civil de las deman-
— —

das de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de

 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 169

sus respectivos cargos, por una serie de autoridades de cada CA (co-

menzando por su presidente), "cuando tal atribución no corresponda,
según los Estatutos, al Tribunal Supremo" (artículo 73-2 LOPJ). Y en
'os Estatutos, hay alguna forma genérica --aplicable "en todo caso"
penal— de referencia de las atribuciones al TSJ, yendo más allá del
artículo 149-1, 69 Constit., a los TSJ; cfr. p. ej., artículo 32 del Esta-
tato del País Vasco; el 19 del de Valencia, y recuérdese que la revi-
sión civil, depende, según el artículo 1796 LEC, de un proceso y
sentencia penales, casos núms. 29, 39 y 49 e incluso 19 "Igualmente
conocerán los TSJ de las demandas de responsabilidad civil (en única
instancia también), por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo,
contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia
Provincial (AP) o de cualquiera de sus secciones" (artículo 73-2,
a) y b) LOPJ).
Y) Competencia penal: "para el conocimiento de las causas penales
que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tri-
bunales Superiores de Justicia" (artículo 73-3, a) LOPJ).
Este texto puede chocar con el artículo 149-1, 69 de la Constitución:
según él, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias... 69 Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación
procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustentativo de
las Comunidades Autónomas".
Y los Estatutos suelen prever, a efectos de exigir responsabilidad
"por actos delictivos cometidos" "durante su mandato" "en territorio
de la CA", "correspondiendo decidir —dicen—, en todo caso sobre su
inculpación, prisión, procesamiento y juicio del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Autónoma" (se refieren al Presidente de cada
CA y a los miembros de sus respectivos Parlamentos). Y no dicen
según qué ley. Ni se suprime el procesamiento, acertadamente (Fairén
Guillén), por lo que chocan con ciertas interpretaciones de la desafor-
tunada Ley de reforma procesal de 28-12-88, vertida en la LECRINI.
Entendemos que las normas sobre "inculpación, prisión, procesa-
miento y juicio" son procesales, y no responden a ninguna "especia-
lidad derivada del derecho sustantivo de las CA". He aquí un grave
conflicto; a nuestro entender, las normas estatutarias, en tal punto
están en contradicción con el artículo 149-1, 69 de la Constitución.
Y la Ley de Reforma Procesal de 28-12-88, en su artículo 69 —.pro-
cedimiento— no es orgánica. Y los EA, sí. Luego si derogase el auto
de procesamiento, se opondría —ley ordinaria— a las orgánicas, con-
170 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

tra el artículo 99, 3 CE. Ya se ha suscitado un conflicto —que ahora

pende.— sobre este grave problema.
Sigue la LOPJ, artículo 73-3: -b) La instrucción y fallo de las
causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio
Fiscal por delitos o faltas cometidas en el ejercicio de su cargo en la
CA, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".
Tanto en lo civil como en lo penal, los TSI tienen competencia para
resolver 'las cuestiones de competencias entre órganos jurisdicciona-
les (respectivos, civiles o penales) con sede en la CA, que no tengan
superior común" (artículo 73-2-c) y 3-c) LOPJ.

c') La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSj —.dice el

artículo 74 LOPJ—, conocerá en única instancia, (además de com-
petencia residual, 74-1-a):
) De los recursos CAdmvos. contra los actos y disposiciones
del Consejo de Gobierno de la CA, de su Presidente y de los Con-
sejeros, salvo que confirmen en vía administrativa de recurso o en
procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o
entidades distintos.

Esta norma está conforme con la 31 del artículo 58 LOPj —casa-

ción ante la Sala correspondiente del TS.— y no Ie damos otra expli-
cación —por el momento— que la de descargar al alto tribunal de
muchos asuntos, sobre todo, al convertir la antigua "'apelación" ante
las Salas III, IV y V del TS en "casación", recurso que, con clara
tendencia a ampliarse, sigue siendo mucho más angosto que aquélla.
Naturalmente, en materia CAdmva., corresponde a los TSP dicho
recurso contra "las disposiciones y actos procedentes de los órganos
de gobierno de la CA y de sus Comisionados en materia de personal
y actos de administración (artículo 74-1, c); del recurso contencioso-
electoral contra los acuerdos de las juntas electorales sobre procla-
mación de electos, así como sobre la elección y proclamación de los
presidentes de las Corporaciones Locales (artículo 74-1, d); en segun-
da instancia, conocerán "de los recursos que establece la ley" y que
se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Conten-
cioso-administrativo con sede en la CA (artículo 74-2) así como las
cuestiones de competencia entre los mismos (artículo 74-3).
d-) La Sala de lo Social de los TSJ, naturalmente, conocerá de
litigios de este tipo que afecten a los intereses de los trabajadores
en ámbito superior al de los juzgados de lo Social (Cir. infta) y no
superior al de la CA; asimismo, de los recursos contra las resolucia-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 171

nes de aquellos Juzgados —los que tengan su sede en territorio de

la CA—; y de las "cuestiones de competencia" entre estos últimos
(artículo 75 LOPJ).
Las Audiencias Territoriales, desaparecen (disp. transitoria segun-
da); una vez en funcionamiento los TSJ, los magistrados de aquéllas
pasan a éstos o bien a las "Audiencias correspondientes de la sede
donde aquéllas se encuentren radicadas, de conformidad con la Ley
de Planta" (disp. trans. cit., 4); estas Audiencias, no pueden ser sino
las Provinciales, que subsisten.
Estatutos de Autonomía en cuyo territorio existen actualmente au-
diencias territoriales, para la "transición", dicen que 'El TSJ... en el
que se integrará la actual Audiencia Territorial..." (artículo 19 Est.
Cataluña; 21 del de ¡os Países Valencianos).
Ya veremos que esta desaparición, conlleva, dadas las funciones
superiores —casacionales en lo civil,— de los TSJ, la apertura de una
"laguna" para la apelación civil, que se colma con las Audiencias
Provinciales.
4. Las audiencias provinciales. "Según el capítulo IV, título IV,
libro 1 de la LOPJ, una vez creados e instalados los TSJ, dada su
limitada y superior competencia, podría decirse, sin exagerar, que, en
materia civil y penal "la tormenta, descarga sobre las audiencias pro-
vinciales", suprimidas las Territoriales como tribunales ordinarios de
apelación civil" (Fairén Guillén). No es de extrañar que, ya para
comenzar, el artículo 80 LOPJ nos diga, en su núm. 2, que "podrán
crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la
provincia, a las que quedarían adscritos uno o varios partidos judicia-
les" (¿un especial "renacimiento" de la comarca?)" (Fairén Guillén).
A) Planta. Se integrarán por un presidente y dos o más magistra-
dos (y lo mismo sus secciones) (artículo 81-1 LOPJ); pero
cuando el escaso número de asuntos de que conozca una Audiencia
Provincial lo aconseje (?), podrá constar su plantilla de uno o dos
Magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la AP se com-
pletará para el enjuiciamiento y fallo, y cuando Ja naturaleza de la
resolución a dictar lo exija [esta cláusula es muy grave; ¿cómo se
"calculará" "la naturaleza de una resolución"? es un Tribunal cele-
giado pero individual] con el número de Magistrados que se pre-
cisen del TSj. A estos efectos, Ia Sala de Gobierno establecerá un
turno para cada ario judicial (artículo 81-2 LOPI).
Sus presidentes serán nombrados por un periodo de 5 años, a pro-
puesta del CGPJ entre magistrados con 10 años de antigüedad (ar-
172 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tículo 337 LOPJ; pero teniendo en cuenta el 311 se crea un nuevo

"concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de 10
arios de ejercicio profesional" (cfr. sobre estos "concursos", el régimen
de "oposiciones" y las "elecciones" de jueces, p. ej., Granados Calero,
Rodríguez Ramos, Fairén Guillén, Comentarios a la LOPI cit.. pp.
336 a 348).

B) Competencias
a) En materia penal: a') [La Ley de 28-12-88 —la vemos al corre-
gir pruebas— en defectuosa reforma, crea unos nuevos "jueces pena-
les" para el juicio oral y sentencia].
El artículo 82 de la misma Ley Orgánica ha quedado redactado
por la Ley de 28-12-88:
1. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal:
19 De las causas por delito, a excepción de las que la ley atribuye
al conocimiento de los juzgados de lo Penal o de otros Tribunales
previstos en esta Ley.
29 De los recursos que establezca la ley contra las resolucio-
nes dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la
provincia,
39 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones
de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecu-
ción de penas y del régimen de su cumplimiento,
2. Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los
Juzgados de Instrucción en juicio de faltas a la Audiencia se cons-
tituirá con un solo Magistrado mediante un turno de reparto.
3. Las Audiencias Provinciales conocerán también de los recursos
contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la
provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos.
b) 4. En el orden civil conocerán las Audiencias Provinciales de
los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en
Primera Instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la
provincia.
e) 5. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el
conocimiento:
a') De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que
se susciten entre Juzgados de la provincia que no tengan otro supe-
rior común.
b') De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la compe-
tencia no esté atribuida a la Sala especial existente a estos efectos
en los Tribunales Superiores de Justicia.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 173

Con toda esta competencia, no es de extrañar que se prevea ya en

la propia LOPJ la creación de "secciones"... Pero, además:
b) En materia civil, las AP siguen conociendo "de los recursos que
establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia en
materia civil, por los Juzgados de Primera Instancia de la Provincia"
(artículo 82-39 LOPJ). Se mantiene en error, derivado de la Ley de
20 de junio de 1968 (con perjuicio de la especialización de los tribu-
nales, y especialmente de los penales), de atribuir a las AP competen-
cia civil de tribunaks de apelación ordinaria; esto es, contra las sen-
tencias, y autos finales e interlocutorios que la ley prevé, dictados
por los jueces de Primera Instancia de la provincia. Recordemos las
soluciones de los "Small Claim's Coutes" y las de la creación de me-
canismos parajurisdiccionales para resolver conflictos o para conciliarse
(Fasching, Cappelletti). Nos hallamos en un punto y momento críticos
para la administración de justicia; y las soluciones improvisadas pu-
dieran conducir a una catástrofe.. Si no estamos ya en ella.
c) Conocerán igualmente "de los recursos contra las soluciones de
los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones
entre los mismos" (articulo 82-7 LOPJ).
Ahí está "toda una tormenta" de litigios.
5. Los juzgados de Primera instancia y de instrucción. El capítulo
V, título VI, libro I, LOPJ, trata "De los Juzgados de Primera Ins-
tancia e Instrucción (y de lo Penal, Ley de 28-12-88 que los crea y
que aparecida en el momento de "pruebas" de este libro, apenas se
podrá citar ni tratar: y no se puede esperar a que la reforma esté
terminada: apenas ha comenzado, R.D. 1343/88, de 21-10-88) de lo
contencioso-administrativo, de lo social, de lo de vigilancia penitencia-
ria y de menores).
A) Planta. Aparte de los "jueces en régimen de provisión tempo-
ral" (artículos 428 y ss. LOPJ), todos los citados en el lugar citado
de la LOPJ pertenecerán a la "carrera judicial"; por dos medios: el de
"oposición libre" y el de "concurso" (artículo 301 y ss. LOPJ).
a) Por medio de la "oposición libre" más "las pruebas realizadas
en el Centro de Estudios Judiciales" pueden ingresar en la carrera
judicial ciudadanos españoles, mayores de edad, licenciados en dere-

[NOTA. Como se ve la Ley de 28-12-88 (que ya tengo al corregir pruebas).

acaba con los procedimientos de las Leyes de 1967 y 1980, y crea uno -nuevo- (1)
que no es posible introducir aquí. Pese a ello, sus distribuciones competenciales
no están claras, y se complican con la intervención del MF como instructor pre-
dominante...1.
174 \ríe-110R FA1RÉN GUILLÉN

cho y que no se hallen incursos en alguna de las incapacidades esta-

blecidas en la Ley (articulo 302 LOPJ) [están "incapacitados" —y
ello vale también para los "concursos"— para ingresar en la carrera
judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido
la rehabilitación (excesivamente laxo, el precepto; debiera comprender
también a los condenados por delitos culposos; el cargo y responsa-
bilidades de un juez son muy graves para dejarlos en manos de gentes
que, al menos, se ha probado, han cometido errores "vencibles"; eso
supone el abrir casi automáticamente procesos por "errores judicia-
les")]; los procesados e inculpados por delito doloso en tanto no sean
absueltos o se dicte auto de sobreseimiento [i,a qué especie de sobre-
seimiento se refiere la LOPJ?, no puede referirse al "provisional", que
supone una situación de "duda" sobre la culpabilidad del sujeto —ar-
tículo 641 LECRIM; pero debería haberlo dicho ella, sin prestarse a
interpretaciones interesadas] y los que no estén en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles" (artículo 303 LOPJ).
b) En cada convocatoria a -oposición libre-, se reservará una ter-
cera parte de las plazas que se convoquen para "juristas de reconocida
competencia", quienes, por concurso de méritos [los méritos a valorar
por un "tribunal" —que es lo mismo, para "oposiciones" y "concur-
sos", artículo 313-1 nombrado por el CGPJ y formado por dos Magis-
trados, un Fiscal, dos Catedráticos de Derecho, de Universidad, "de
distintas disciplinas jurídicas", un Abogado en ejercicio y un Abogado
del Estado, artículo 304—,, se hallan en el artículo 313, y han merecido
crítica de nuestra parte; crítica fundada, cfr. los Comentarios a la
LOPJ] accederán directamente al Centro de Estudios Judiciales (ar-
tículo 301-2), también estos "puristas de reconocida competencia, pue-
den ingresar a la carrera judicial como magistrados del TS —ya lo
vimos—, o magistrados (articulo 301-3); de cada cuatro plazas de ma-
gistrados vacantes, dos se proveerán por jueces, por antigüedad; uno
por medio de pruebas selectivas en los órdenes de jurisdiccionales civil
y penal, y de especialización en los CAdinvo. y social, también entre
jueces; y uno "por concurso entre juristas de reconocida competencia",
con más de 10 arios de ejercicio profesional —bastan seis para devenir
jueces por este "turno"—, (artículos 311 y 202 LOPJ); el "tribunal",
para pruebas selectivas y de especialización, los nombra el CGPJ como
se ha dicho artículos 314 y 304 LOPJ).
En cuanto a la "oposición libre", la LOPJ se limita a decir que las
normas de acceso al Centro de Estudios Judiciales —que depende del
Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las competencias del CGPJ, ar-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 175

tículo 434 LOPj—, y "los programas" se aprobarán por el Ministerio

de Justicia, oídos el CGPJ y dicho Centro (artículo 306); pero no
dice si las "pruebas" de la -oposición" tendrán carácter teórico o prác-
tico; si memorístico o no, etcétera.
Ya veremos Si este "turno" de ingreso directo en la carrera, es
aprovechado por personas que, en su profesión, ya han logrado apo-
sentarse económicamente, cosa que debe suceder "a los mejores", esto
es, a aquéllos que también nos interesarían como jueces o magistra-
dos; la graduación de los méritos, del articulo 313, es muy defectuosa
(Fairén-Guillén, Comentarios. .., cit.).
Competencias de los jueces de Primera Instancia e Instrucción.
Diferenciaremos, como hace la LOPJ, las de los cuatro órdenes ju-
risdiccionales.
a) Los Juzgados de Primera Instancia, en lo civil, conocerán:
19 "En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos
por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales".
Esto es: suprimidos los jueces de Distrito (que tenían una compe-
tencia comprendida entre las 5 000 y las 50 000 pesetas, artículo 715
LEC, modif. por la Ley de 6-8-84) y teniendo los jueces de paz com-
petencia tan sólo para conocer de asuntos de basta 5 000 pesetas de
cuantía, los jueces de primera instancia, cargan en toda ella, en la
mayor parte de los juicios españoles. La supresión del "escalón inter-
medio" de los jueces de Distrito, se hará sentir; a menos que se pro-
duzca una enorme proliferación de jueces de Primera Instancia —de-
seable, siempre que no sea improvisada—. Y, como a salvo lo previsto
en el artículo 89 —desdoblamiento de las funciones civiles y penales
de estos jueces, como ya existe— el principio del artículo 84, es el de
"la confusión en una sola persona, de ambas funciones" (texto de dicho
artículo), con excepción de los casos de lugares en que este desdobla-
miento de la Primera Instancia civil y de la Instrucción penal se pro-
duzca, los "jueces de Primera Instancia e Instrucción" se verán so-
brecargados; si no se provee con generosidad grande a su nombra-
miento .—que precisa ser muy grande; pero no excesiva, en perjuicio
de la calidad y de la vocación específica para devenir juez.— [las Le-
yes de reforma y planta de 28-12-88 no solucionan muchos problemas].
29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de
los Juzgados de Paz del Partido.
39 De ¡os actos de jurisdicción voluntaria previstos en la ley (que
son muchos).
176 vlcToR FAIRÉN GUILLÉN

49 De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juz-

dados de Paz del Partido.
Específicamente, desempeñarán el Registro Civil, o delegarán en los
Jueces de Paz a tal efecto (artículo 86 LOPj).
b) En materia penal: conocerán los Juzgados de Instrucción .—que,
salvo lo dicho en el artículo 89 LOPJ sobre desdoblamiento de las fun-
ciones civiles y penales ya ampliamente utilizado— son los mismos que
los jueces de Primera Instancia:
a') De la instrucción, mal llamada "sumario" en la LECRIM de las
causas (por delito grave) cuyo enjuiciamiento corresponde a las Au-
diencias.
b') De la instrucción (no así del juicio oral y sentencia) de las cau-
sas cuya resolución en primera instancia compete a los jueces de lo
Penal (nuevos, Ley de 28-12-88) y las Audiencias Provinciales:
[La Ley de reforma procesal de 28-12-88, ha creado los "jueces de
lo Penal" (la LOPJ de 1985, defectuosa, favorece estas "supresiones"
—Juzgados Comarcales— y "creaciones") : ha derogado las Leyes II-
11-1980 y la 8-4-67 y sus dos procedimientos, y ha creado uno, bipar-
tido, entre los jueces de Instrucción y los Penales: se vuelve así al
correcto sistema de la LECRIM —el sistema de 1882— abandonando
el inquisitivo de las dos leyes citadas. La LOPJ y la LECRIM, resul-
tan alteradas y la reforma es proclive a graves confusiones, con un
Fiscal "instructor" a la vez o casi que el Juez. Este párrafo, 10 intercalo
abandonando la primitiva redacción del libro, pero tal sistema no puede
generalizarse, máxime cuando la reforma, continuará.., según se dice;
y aunque culminará con una "ley procesal general" que yo vengo pos-
tulando desde los años 19601
Y desde luego, este es el lugar de -echar de menos" a los Tribuna-
les Correccionales, pieza fundamental que falta en el Ordenamiento
penal español. Serían ellos los encargados del "juicio oral y sentencia"
en los casos de "delitos menos graves", mejor que los jueces penales
unipersonales.
c') De los procedimientos de habeas corpus
Con este nombre latino pero anglosajón, se ha colmado una laguna
en la protección del derecho de libertad individual, que históricamente
estuvo mejor protegido por el proceso "De manifestación criminal de
personas", en Aragón (Cfr. mis numerosos trabajos, incluso con pre-
visto articulado para la Ley, desde 1963 hasta el presente).
En algunos de estos trabajos, y en un proyectado articulado, en el
cual preveíamos la hipótesis de que la orden ilegal de detención o
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 177

de sevicias, internamiento, prisión, "retención (?), etcétera, partiese de

una autoridad política o administrativa superior, con fuero especial;
para el cual caso, y para la exacción de sus posibles responsabilidades,
preveíamos que todos los jueces y tribunales (excepto los jueces de
Paz) pudieran iniciar el proceso de habeas corpus por una "delega-
ción general, legal de los superiores a los inferiores". No se ha hecho
así, al atribuir la competencia exclusivamente a los jueces de Instruc-
ción; y al dividir la continencia de la causa para la represión, en su
caso, de las sevicias cometidas, y al no prohibir que se susciten las di-
latorias cuestiones de competencia a los jueces encargados de tal pro-
ceso (Fairén-Guillén, parentesco entre la "manifestación" y el habeas
corpus e inutilidad de "importar" a España lo que ya teníamos histó-
ricamente) se complica notablemente el procedimiento.
d") De las cuestiones de competencia en materia penal entre los juz-
gados de Paz del partido. Es natural.
e') De la primera instancia de los juicios de faltas no encomendados
a los jueces de Paz y de las apelaciones contra los que les estén con-
fiados a dichos jueces de Paz en primera instancia.
6. Los jueces de lo Penal (artículo 89 bis LOPJ y Ley de 28-2-88)
verán y sentenciarán

las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no

superior a seis años o con pena de multa, cualquiera que sea su
cuantía, o con la privación del permiso de conducir, cualquiera que
sea su duración, o con cualesquiera otras penas de distinta natura-
leza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la dura-
ción de éstas no exceda de seis años, así como de las faltas, sean
o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos, cuando la
comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqué-
llos... (artículo 14, tercero, LECRIM, reformado).

De manera tan prolija como clara expresa la citada ley la competen-

cia de los nuevos organismos.
Y no cabe argüir "sorpresa" ante la sentencia del Tribunal Consti-
tucional de 12 de julio de 1988 (núm. 145/1988) que declaraba in-
constitucional el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley Orgánica
de 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolo-
sos menos graves y flagrantes", por confundir las potestades instruc-
ra y decisora de los jueces de instrucción --inquisitiva,: de lo que la
doctrina independiente había ya avisado constantemente.
178 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

La Ley de Reforma, se tramitó con urgencia, arrastrando consigo a

la de Planta (también de 28-12-88) que ya había quedado anticuada
antes de su promulgación.
La LOPJ, en su artículo 87-2, da también a los jueces de Instrucción,
la atribución de conceder autorizaciones —motivadas— "para la en-
trada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso
dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para
la ejecución forzosa de los actos de la Administración". Se trata de
una disposición de carácter procesal y no orgánica, y no es éste su
lugar.
(Quedan aparte, en el artículo 88, los "Juzgados Centrales de Ins-
trucción", para la de las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la
AN en su Sala penal.)
7. En materia contencioso-administrativa. "En cada provincia con
jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más juzgados
de lo CAdmvo." (articulo 90-1); pudiendo establecerse uno o más "en
las poblaciones que por ley se determine" ("cuando el volumen de los
asuntos lo requiera"), con competencia pera su respectivo partido (ar-
tículo 90-2) y 'también podrán crearse excepcionalmente Juzgados de
lo CAdmvo. que extiendan su jurisdicción a más de una provincia den-
tro de la misma CA" (artículo 90-3). (Este "excepcionalmente", hu-
biera debido evitarse, como palabra al tener en cuenta literalmente el
artículo 117-6 de la Constitución, que estimamos no afecta al caso; pero
más hubiera valido el aclararlo.)
La competencia de estos Juzgados de lo CAdmvo. es residual; "co-
nocerán en primera o única instancia, de los recursos contencioso-ad-
ministrativos no atribuidos a otros órganos de este orden jurisdiccional"
(artículo 90-3 LOPJ).
8. En materia social. "En cada provincia —dice el artículo 92-1—,
con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más de
un Juzgado de lo Social". (Se trata de las antiguas ,y aun existentes—
Magistraturas de Trabajo, que tornan a su sede orgánica y adminis-
trativa lógica; al Ministerio de Justicia); se prevé el caso —ya existente
en ellas,— de que haya más de una y en poblaciones diferentes "cuando
las necesidades del servicio a la proximidad a determinados núcleos de
trabajo lo aconsejen, determinándose en tal caso, el ámbito de su ju-
risdicción" (articulo 92-1); y "excepcionalmente" (otra vez esta pala-
bra) podrán extender su jurisdicción a dos o más provincias dentro
de la misma CA" (artículo 92-2).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 179

Su competencia, se describe así: "Los Juzgados de lo social conoce-

rán, en primera o única instancia, de los procesos sobre materias pro-
pias de este orden jurisdiccional que no estén atribuidos a otros órganos
del mismo-. Competencia "residual", cuando debería ser "general". El
riesgo de "conflictos" —aunque no podrán existir como tales —con los
TSJ, artículo 75-19 LOPJ— es grande; y algunos EA, no siendo exce-
sivamente enumerativos, en materia laboral, hacen posibles tales "con-
flictos".

9. En materia penitenciaria

En cada provincia —dice el articulo 94-1 LOPJ— y dentro del orden

jurisdiccional penal, habrá uno o varios Juzgados de Vigilancia Pe-
nitenciaria, que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en
la Ley General Penitenciaria en materia de ejecución de penas pri-
vativas de libertad y medidas de seguridad, control de la potestad
disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los dere-
chos y beneficio de los internos en los establecimientos penitenciarios
y demás que señale la ley.
2. Podrán establecerse Juzgados de Vigilancia penitenciaria que
extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma CA.
3. También podrán crearse Juzgados de Vigilancia penitenciaria
cuya jurisdicción no se extienda a toda la provincia.
4. El cargo de Juez de Vigilancia será compatible con el desem-
peño de un órgano del orden jurisdiccional penal. [Esto lo estro-
pea todo.]
Art. 95,1. El número de Juzgados de Vigilancia penitenciaria se
determinará en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los
establecimientos penitenciarios y a la clase de éstos.
2. El Gobierno establecerá la sede de estos Juzgados, previa au-
diencia de la CA afectada y el CGPJ.

Los Estatutos de las CA, enuncian que les corresponde la ejecución

de la legislación del Estado (de España, naturalmente, aunque no lo
digan) en materia penitenciaria; alguno omite la alusión.
No podemos estar conformes con el número 4 del artículo 94 LOPJ;
vemos aquí una iniciativa de "escape", para cargar sobre los jueces de
Vigilancia --que deben poseer una alta especialización— también la
dirección del proceso penal en su estadio declarativo de condena-cons-
titutivo. Y una de las dos labores, saldrá perdiendo. Todo depende del
180 VÍCTOR PAIR ÉN GUILLÉN

CGPJ que es el órgano que puede acordar la exclusividad de una labor

judicial o no (artículo 98 LOPJ).
Y en cuanto a la "Disposición Adicional" quinta, se trata, una vez
más, de un abuso, de un exceso de la "Ley Orgánica del Poder Judicial
ya que no se trata de "disposiciones orgánicas" sino procesales, de re-
gulación del sistema de medios de impugnación contra las resoluciones
de los jueces de Vigilancia.
10. En materia de menores

En cada provincia —dice el artículo 96 LOPJ-- con jurisdicción en

toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de Meno-
res. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán
establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdicción se extienda o
bien a un partido determinado o agrupación de partidos, o bien a
das o más provincias de la misma CA. Tomarán su nombre de la
población donde radique su sede.
Art. 97. Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las
funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubie-
ran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta
y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atri-
buyan las leyes.
Cuidado: posibilidad de problemas con los "jueces de Familia".
11. El problema de los jueces de peligrosidad
Se advierte una tendencia a suprimir —legalmente.— la idea de
"peligrosidad sin delito", tan cara a penalistas como Jiménez Asila y
Ruiz Funes; en efecto, 1a 27 "disposición transitoria" de la LOPJ, con-
1 la "las funciones en materia de peligrosidad y rehabilitación social" a
los "Juzgados de Instrucción"; y "mientras no se disponga otra cosa"
(y ello puede muy bien significar que "se va a disponer otra cosa") la
actual Sala de Peligrosidad y Rehabilitación Social constituida en
la AN, seguirá conociendo de los recursos de apelación y de queja
contra las resoluciones que dicten los Juzgados de Instrucción..."
[Nota: esto último no veo haya sido reformado por la Ley de 28-
12-88.]
Está clara Ja diferenciación entre un proceso "penal" represivo y
otro —no penal exclusivamente— "preventivo". Y los partidarios de
esta división, que admite la idea de la "peligrosidad predelictual" (la
que se ve en las calles continuamente), están acordes en que se debe
confiar su declaración y secuencias a la jurisdicción y no a la adminis-
tración (Jiménez Asúa, Cornil) y dentro de aquélla a jueces especiali-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 181

zados (Alcalá-Zamora Castillo, Jiménez Astía, Ruiz Funes, Rodríguez

Dranguet, Bricola, Lariccia, Fairén-Guillén, etcétera).
El problema de la subsistencia de una Ley de peligrosidad (y de
jueces especializados, naturalmente), no es constitucional; el artículo
25-2, se refiere a "las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad'', con lo cual no se quiere decir, a nuestro entender, que las
medidas de seguridad no supongan alguna restricción de la libertad de
locomoción, sino que se quiere distinguir entre "proceso represivo" y
proceso preventivo"; de otro lado, el artículo 25-2 dice que "la Admi-
nistración civil no podrá imponer sanciones que, directa o indirecta-
mente, impliquen privación de libertad". Esto es, la Constitución A),
admite, al lado de las penas, las medidas de seguridad y B) que éstas
deben ser de carácter jurisdiccional. Los argumentos basados en "la
identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de
principios de derecho penal, no se sostienen si en su práctica (y, natu-
ralmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena
política legislativa, de claras ideas, de material, de personal especiali-
zado y de instalaciones adecuadas. Todos están de acuerdo en ello.
Una Ley de Peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta
aplicación, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ahí a
renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al de-
lito (arg. Ruiz Funes, Jiménez Asila) va un abismo. Y la prueba está
en las calles de Madrid.
12. Los juzgados de Paz. El capítulo VI, título IV, libro I de la
LOPJ regula la "justicia municipal" de la manera siguiente:

Art. 99. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción y con jurisdicción en el término correspon-
pondiente, habrá un Juzgado de Paz.
Podrá existir una sola Secretaría para varios Juzgados.
Art. 'OO. 1. Los Juzgados de Paz conocerán, en el orden civil, de
la sustanciación, fallo y ejecución de los procesos que la ley deter-
mine [demandas de hasta una cuantía de 5.000 pesetas, artículo 715
LEC, modificado por la Ley de 6-8-24]. Cumplirán también funcio-
nes de Registro Civil y las demás que la ley les atribuya.
2. En el orden penal, conocerán en primera instancia de la sus-
tanciación, fallo y ejecución del proceso por faltas que les atribuya
la ley. Podrán intervenir, igualmente, en actuaciones penales de pre-
vención o por delegación y en aquellas otras que señalen las leyes.
Art. 101, 1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados
para un periodo de cuatro arios por la Sala de Gobierno del TSJ
182 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

correspondiente. a nombramiento recaerá en las personas designa-

das por el respectivo Ayuntamiento.
2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán elegidos por el Pleno
del Ayuntamiento con el voto favorable de la mayoría absoluta de
sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones lega-
les, así lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegirá li-
bremente.
3. Aprobado el acuerdo correspondiente, será remitido al Juez
de Primera Instancia e Instrucción, quien lo elevará a la Sala de
Gobierno.
4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera
la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente
no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la
Sala de Gobierno del TSJ procederá a designar el Juez de Paz. Se
actuará de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayunta-
miento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y oído
el MF, las condiciones exigidas por esta Ley.
5. Los Jueces de Paz prestarán juramento ante el Juez de Primera
Instancia e Instrucción y tomarán posesión ante quien se halle ejer-
ciendo la jurisdicción.
Art. 102. Podrán ser nombrados Jueces de Paz, tanto titulares
como sustitutos, quienes, aún no siendo licenciados en Derecho, reú-
nan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Ca-
rrera Judicial y no estén incursos en ninguna de las causas de inca-
pacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeño de las
funciones judiciales, a excepción de actividades profesionales o mer-
cantiles.
Art. 103. I. Los Jueces de Paz serán retribuidos por el sistema
y en la cuantía que legalmente se establezca, y tendrán, dentro de
su circunscripción, el tratamiento y precedencia que se reconozcan
en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instrucción.
2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarán por el
transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces
de carrera en cuanto les sean de aplicación.

La "justicia municipal" ofrece una multiplicidad de gravísimos pro-

blemas, muy difíciles de resolver; la buena voluntad no falta; una serie
de soluciones, ha fracasado en España (Ossorio y Gallardo, Alcalá.
Zamora Castillo, Sentis Melendo). Aquí si que fallan todas las
previsiones y quiebran los estudios más serenos (Ossorio y Gallardo),
porque, en realidad, dentro de esa denominación, hay dos cuestiones:
una, la referente a las grandes ciudades; otra, relativa a los pueblos y
aldeas". El último problema, lo ha resuelto la LOPJ, haciendo que los
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 183

jueces de Paz, sólo aparezcan en los Municipios en donde no exista

un juez de Primera Instancia e Instrucción; pero... ha suprimido "el
escalón" de los jueces de Distrito...
Muchas críticas se pueden hacer a los textos de la LOPJ (V. Fairén-
Guillén, Comentarios a la LON), pero hallamos que, cualquier salida
o solución de toda esta problemática, posiblemente fracasaría también,
pese a cualquier concurso de buena voluntad y saber.
Problema —ya técnico, no de "política judicial"— que se plantea
como consecuencia de la ordenación de la LOPI: el Ayuntamiento,
elige a un ciudadano (que probablemente, en los pueblos, será lego en
derecho) que "así lo solicite"; esto es, el ciudadano, ha puesto de ma-
nifiesto su voluntad de devenir juez de Paz (despreciamos, natural-
mente, aunque no se puedan evitar en la práctica, las "solicitudes" mo-
vidas por oscuras motivaciones); pero... "Si no hubiere solicitante, el
Pleno elegirá libremente". Esto es, se elegirá juez, a una persona que
no deseaba serio (no lo solicitó); además, lega en derecho; ¿qué jus-
ticia se puede esperar de ella, si comienza por faltar su voluntad de
hacerla?
Pésima solución.
Otro problema: el artículo 99-2 LOPJ prevé que podrá existir una
Secretaría para varios Juzgados" ( de Paz).
Es una regla de la sana crítica, que entre dos personas, una lega en
derecho y otra que tiene ciertos y aun amplios conocimientos jurídicos,
llegado el momento de preopinar sobre un problema jurídica (no nos
engañemos; también los pequeños problemas que se plantean ante los
jueces de Paz, son jurídicos, y aún de "importancia", ya que ésta no
se puede medir "administrativamente": Nebenzahl), lleva las de ganar
la segunda. Y en España, el "secretario del Juzgado de Paz", según la
misma LOPJ, artículo 485 y siguientes, se nombrará por concurso entre
funcionarios del Cuerpo de Oficiales --judiciales— con arreglo a un
orden de preferencia que pone en primer lugar, a los "oficiales que
estuvieren en posesión del título de licenciado en derecho"; nótese
que para ingresar en ese cuerpo de oficiales, se pasará "por una prueba
de selección y perfeccionamiento" (artículo 491 LOPJ) y que los aspi-
rantes deben poseer, bien el título de bachiller o equivalente, .. (ar-
ticulo 490). Y de otro lado, entra en las funciones de los "oficiales",
realizar las labores de tramitación de los asuntos y otras que se les
encomienden de la misma naturaleza, etcétera (articulo 485 LOPJ);
esto es, desarrollan funciones procesales. Por ello, el problema, sin ser
igual, recuerda al de los cletks ingleses (Barnard).
184 vlepoR FAIRÉN GUILLÉN

Esto es, podrá ocurrir que, ante un juez lego en derecho, "que no
quería ser juez", el dueño del procedimiento sea el secretario (yendo
incluso más allá de lo que va el artículo 290 LOPJ, cfr., infra). Y si
se atribuye una Secretaría a varios Juzgados de Paz, el ejemplo se re-
petirá. Y posiblemente llegaremos a tener algo semejante a los Rechts-
pfleger, pero no bien formados e ilegales.
Más problemas: recordemos el artículo 101 y el 102 LOPJ; y recor-
demos también las numerosas "incompatibilidades y prohibiciones" para
devenir juez (artículos 399 y ss.); de ello se deduce, y lo confirma el
artículo 102 al final ("a excepción del ejercicio de actividades profe-
sionales o mercantiles") que podrán ser nombrados jueces de Paz "co-
merciantes", "directores, gerentes, administradores, consejeros, socios
colectivos" o cualesquiera personas cuya actividad sea de -intervención
directa, administrativa o económica en sociedades empresas mercanti-
les, públicas o privadas de cualquier genero (artículo 389-8 y 9).
La Ley de justicia municipal de 1907, adoptó el sistema de nombra-
miento de los entonces "jueces municipales" por las Salas de Gobierno
de las Audiencias Territoriales, con asistencia de las decanos de los
Colegios de Abogados y Notarial (artículo 59, dando preferencia a
los candidatos con formación jurídica); la II República, acudió al re-
medio de la "libre elección de los vecinos mayores de 25 años que
figuren en las listas electorales en la fecha de su elección" (Decr. de
8 de mayo de 1931, artículo 39); ambos sistemas fueron criticados
(Alcalá-Zamora Castillo, Ossorio y Gallardo); en 1965, los Profesores
de Derecho Procesal españoles, reunidos en Sevilla, propugnábamos el
retorno (desde la Ley de bases de Justicia Municipal de 1944) a un
sistema anterior; la solución, no puede ser exacta y válida para mo-
mentos muy largos de la historia. De lo que se trata, es de evitar una
politización excesiva de los jueces de Paz --a imagen y semejanza de
los organismos que los elijan.
"Cuando no se tiene el espíritu preocupado con ningún sistema de-
terminante de nuestra simpatía —,decía. Ossorio y Gallardo— acábase
por llegar a esta conclusión: que la justicia municipal en los pequeños
pueblos no es un problema de organización judicial, sino de ciudada-
nía." Opinión admirable, mas tememos que utópica; era la de un gran
jurista ya fatigado de escogitar entre múltiples soluciones, sin que nin-
guna le plaguiera.

Allí donde haya mediana educación, instinto de equidad, amor a la

paz, respeto a las leyes o simplemente a las normas morales de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 185

la convivencia, se podrá encontrar Jueces Municipales. [Atención:

hoy -de Paz-] que por algo fueron llamados anteriormente Jueces de
Paz, y las virtudes del ciudadano bastarán para solventar los peque-
ños conflictos de la aldea. [Atención a la expresión -pequeños"; es
tan relativa como la de "importantes" —1\lebenzahl] y sofocar los
extremos de los agresivos, de los irreverentes, de los tramposos y
de los incorrectos. Donde no haya hábitos de ciudadanía no brotará
ese Juez y el pueblo habrá de resignarse a considerar la idea de la
Justicia como un concepto mitológico. Probablemente el tramposo
prevalecerá sobre el confiado y el jayán de buenos purios sobre el
hombre comedido y prudente (Ossorio y Gallardo). Descuento
—continuaba este jurista— la censura que me pueden acarrear estas
palabras. Con visos de fundamento se alegará que no hay derecho a
tratar de la organización judicial de España, siquiera sea en térmi-
nos someros y veloces, para dejar en abandono un punto tan grave
y decir a las gentes que el mal no tiene posibilidad de remedio. Lo
comprendo; pero será mucho peor mentir o tratar de autogestionarse
inventando fórmulas para reclutar Jueces, verdaderos Jueces que fun-
cionasen en los 9.262 términos municipales de España. Más vale
tomar las cosas como son, acomodarse a la verdad de los hechos y
dividir la función según el lugar en que se ejerza: para las aldeas,
Jueces de Paz, designados- en la misma forma que hoy o en otra
cualquiera semejante, aunque dudo que haya ninguna que reúna
menor número de inconvenientes, la de la Ley de 1907; para los
centros importantes de población, Jueces Municipales pertenecientes
a la Carrera Judicial. No habrá nunca un buen sistema de Justicia
Municipal —proseguía Ossorio y Gallardo— que abarque todo el
territorio, por la sencilla razón de que en la aldea la justicia Mu-
nicipal es una simple función de ciudadanía, y habrá juez bueno o
Juez malo, como hay alcalde malo, sin que sea justo complicar en
sus defectos a la Administración de Justicia, cosa propia de gentes
letradas o dedicadas profesionalmente a ese servido público.

Estas posiciones de Ossorio y Gallardo, nos llevan a pensar en la

-equidad" y por esta vez, saltando sobre generaciones de juristas, a una
relación entre -justicia mediadora y coexistencial" (llamada también
-justicia de vecindad", -vecinal" o "popular") (Menéndez Pidal, Cap-
pelletti, Garth) o "justicia legal" y la tradicional -justicia profesional"
y aunque en España hay n.otabilisimas muestras de la primera (p, ej.,
Ja del Tribunal de las Aguas de Valencia, más que milenario), preve-
mos en la actualidad, y para comarcas en que falte tal tradición, muchas
dificultades para la "elección" de los correspondientes jueces en el in-
terior de las respectivas -comunidades", en plena crisis de "gigantismo
186 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

legislativo", de la "orgía legislativa" que lleva consigo un "estado de

bienestar" .—"leyes" y "leyecitas"— hasta la aparición de lo que algu-
nos autores han venido en llamar "organismos cuasijudiciales" (Cap-
pelletti, Garth).
A través de todos los sistemas —que son muchos los ensayados—.
podemos "adelantar" nuestra opinión, esta vez con respecto al peligroso
mecanismo de la elección por el Ayuntamiento de "un candidato" a
juez de Paz, según la LOPJ.
Desde el punto de vista de lo civil, lo relativamente exiguo de la
competencia objetiva de los jueces de Paz (5.000 pesetas), en beneficio
de la ampliación de la de los jueces de 13 Instancia --por la desapari-
ción de los de Distrito— estimamos que sobrecargará a los de 11 Ins-
tancia (a no ser que la "conversión" (!) de los Juzgados de Distrito
sea tan acertada que "sofoque" tal congestión); y en. cuanto al sistema
de "elección", habida cuenta del Derecho Comparado (Fairén-Guillén),
podría quizás escogerse la de que el Ayuntamiento, en proporción al
número de vecinos, formulase una propuesta (el "nombramiento" se-
guiría atribuido a la Sala de Gobierno del TSJ o aún mejor, se atri-
buiría a las Audiencias Provinciales de varios candidatos (lo que la
LOPJ no prevé; mas rechazamos la solución del "candidato único",
que es en la que se halla el máximo de peligro), con sus respectivos
currictzla, que serían los exigibles para devenir Secretarios de Juzgados
de Paz (artículo 481 LOPJ) o, al menos, para los Oficios (artículo
490); el "saber leer y escribir" solamente, debe venir en lugar poste-
rior; esto es racional. Y para casos de Ayuntamientos de integración
muy pequeña o de falta de candidatos idóneos, se predica una "acumu-
lación temporal de Juzgados de Paz" o las "comisiones de servicio"
(una ligera penetración de la "itinerancia").
Y en cuanto a lo penal —juicios de faltas— cuando la posible pena
a imponer sea de privación de libertad, los jueces de Paz deben actuar
tan sólo como instructores; el juicio oral y la sentencia en primera ins-
tancia, deben corresponder a los jueces de Instrucción (se va a echar
de menos el "escalón intermedio" de los jueces de Distrito), con re-
curso de apelación ante la sala o sección penal de la Audiencia Pro-
vincial respectiva.
13. Los Jueces en régimen de provisión temporal. Se trata de jueces
provisionales", para suplir en las plazas vacantes, hasta que éstas sean
proveídas "en propiedad" por los medios ordinarios; artículo 428-1
LOPJ; sólo aparecerán cuando el medio de cubrir provisionalmente las
vacantes a través de prórrogas de jurisdicción o de comisiones de ser-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 187

vicios, sea insuficiente (artículo 429); corresponde al CGPj el resolver

si procede o no aplicar este régimen "extraordinario' y la Sala de
Gobierno del STj convocará el concurso, en el que sólo podrán tomar
parte Licenciados en Derecho, y con un orden de preferencias que va,
desde la posesión del titulo de doctor en derecho hasta "el mejor expe-
diente académico" (artículo 431); el CGPJ dejará sin efectos estos
nombramientos si no se ajustaren a la ley. Los nombramientos, son sólo
por un ario, prorrogables por otro (artículo 432).
14. A lo largo de esta exposición, se ha ojeado todo el panorama de
la organización judicial española, tal como quedará una vez que se
desarrolle la LOPJ, en gran medida por leyes orgánicas; tendrá sus
ventajas y sus inconvenientes. Debemos poner aquí el colofón, diciendo,
que "se trata de una Ley Orgánica del Poder Judicial" definitiva, te-
niendo lo hasta ahora hecho, carácter de provisionalidad. Y la "Expo-
sición de Motivos" pone de manifiesto que esta provisionaIidad se debía
en no pocos aspectos" a la "elección, composición y funcionamiento
del CGPJ", órgano conflictivo. Y ya se ha visto, en efecto que dicho
CGPj "sigue" al "juez" desde que aspira a serIo y hasta su muerte
administrativa; lo "sigue" con carácter decisivo, extraído de su funcio-
namiento. De ahí que lo hayamos de examinar mejor.
Pero antes de entrar en este examen --y en el de la "función admi-
nistrativa de los jueces y tribunales"—, debemos, para no romper el
hilo discursivo, exponer lo referente a los organismos que cooperan con
el juez o tribunal propiamente dicho en la administración de justicia.

II. LOS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES

EN LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA

A) Bajo la denominación de personal al servicio de la Administra-,

ción de Justicia se comprenden los Secretarios Judiciales, los Médicos
Forenses, los Oficiales auxiliares y Agentes judiciales .La LOPJ omite
aquí nada menos que a la "policía judicial", que se halla "como auxi-
liar", pero en otro lugar, así como los miembros de los cuerpos que
puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración con los jueces
y tribunales. Así dice el artículo 454 LOPJ, inexacto a nuestro enten-
der, ya que, tanto secretarios judiciales, como médicos forenses como
los "profesionales o expertos" que la Administración de Justicia puede
llamar, son más bien "cooperadores", indispensables en sus casos, por
188 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

lo que el lugar sistemático de su regulación debería hallarse mejor en

otro lugar de la LOPJ (libro V, quizás).

B. Régimen

Siguiendo estas "disposiciones generales" (título 1, libro VI LOPJ) :

"Art. 454-2: Los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Admi-
nistración de Justicia tendrán el carácter de Cuerpos Nacionales. En
ningún caso serán retribuidos por el sistema de arancel".
Acertado, este artículo y número, en sus dos partes.

Art. 455. Las competencias respecto de todo el personal al servicio

de la Administración de Justicia, incluido en el artículo anterior
[aquí puede surgir un equívoco, dado el lugar en que sistemática-
mente se halla situada la Policía Judicial], corresponden al Minis-
terio de Justicia todas las materias relativas a su Estatuto y régimen
jurídico, comprendidas la selección, formación y perfeccionamiento,
así como la provisión de destinos, ascensos, situaciones administra-
tivas y regímenes disciplinarios.
Art. 456. En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamen-
tos orgánicos respectivos, se aplicará al personal al servicio de la
Administración de Justicia, con carácter supletorio, lo dispuesto en
la legislación general del Estado sobre la función. pública.

De un lado, estimamos que, una parte de dicho personal, al menos,

debe disfrutar de independencia con respecto al Ejecutivo (los Secre-
tarios Judiciales, sobre todo; los Médicos Forenses y otros peritos); por
ello, su sistema de derechos y obligaciones deberá ser objeto, no de un
simple reglamento, sino de una o varias leyes y aún leyes orgánicas.
Lo mismo se predica de la Policía Judicial, cuyo "status" debe ser cui-
dadosamente definido; el artículo 444 LOPJ, será, en tan importante
—como complicado.— panorama, una fuente de conflictos, si no es bien
desarrollado. En su momento lo examinaremos. [NOTA: Y no lo ha
sido por el R. D. 769/87, de 19 de junio, de regulación de la Policía
Judicial.]
C) Condiciones de ingreso en los -cuerpos auxiliares- al servicio
de la administración de justicia

Art. 457. Podrán aspirar a los Cuerpos que integran el personal

al servicio de la Administración de Justicia los españoles mayores
de edad que tengan el título exigible en cada caso o estén en con-
diciones de obtenerlo en la fecha de publicación de la convocatoria.
[No se entiende bien esta frase], no hayan sido condenados ni
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 189

estén procesados ni inculpados por delito doloso [excesiva benigni-

dad], a menos que hubieran obtenido la rehabilitación o hubiere
recaído en la causa auto de sobreseimiento [la LOPj —otra vez—,
no dice que este "sobreseimiento" debe ser el "libre" o "definitivo".
y no el "provisional" de la LECRIM]; no se hallen inhabilitados
para el ejercicio de funciones públicas y no hayan sido separados
mediante procedimientos disciplinarios de un Cuerpo del Estado, de
las CA o de las Admones. Locales, ni suspendidos para el ejercicio
de funciones públicas, en vía disciplinaria o judicial, salvo que
hubiesen sido debidamente rehabilitados.

Art. 458. 1. La selección del personal al servicio de la Adminis-

tración de Justicia se realizará mediante convocatoria pública, de
acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capaci-
dad, mediante pruebas selectivas en la forma que dispone la presente
Ley y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen.

[Redacción no muy acertada; la simple coma entre "capacidad" y

"mediante pruebas selectivas" puede dar lugar al error de estimar que
la "convocatoria pública" es diferente de las "pruebas selectivas",
cuando es antecedente necesario y nada más].

Art. 459. 1. Todos los que integren el personal al servicio de la

Administración de justicia prestarán juramento o promesa al tomar
posesión de su primer destino.
2. El juramento o promesa se prestará ante el Presidente del
Tribunal, el de la Audiencia. [No es la primera vez que la LOPJ
discrimina y "habla" de las Audiencias.., como si no fuesen una
especie del género "tribunales colegiados"] o ante el Juez donde sea
destinado el funcionario, según corresponde.
3. Cuando fueren destinados a organismos distintos de los juz-
gados o Tribunales, lo harán ante aquella autoridad a cuyas inme-
diatas órdenes hayan de estar.
Art. 460. La fórmula del juramento o promesa será la siguien-
te: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo
tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad
a la Cotona y cumplir Los deberes de mi cargo frente a todos".
Art. 461. 1. Los Secretarios judiciales (SJ) deberán abstenerse
en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo
hicieran, podrán ser recusados.
2. Serán aplicables a la recusación de los SJ las prescripciones
del Capítulo V, Título II del Libro III de esta Ley. La pieza de
recusación se instruirá cuando el recusado fuera un Secretario
190 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de Juzgado, Tribunal o Audiencia (otra vez la discriminación), por

el propio Juez o por el Magistrado Ponente, y se fallará por aquél o
por la Sala o Sección que conozca del proceso.
Art. 462. 1. Los Oficiales Auxiliares y Agentes Judiciales están
obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas
que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstención en
el pleito y causa.
2. Adoptarán aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de par-
te con audiencia del funcionario, en su caso [no debe ser "en su
caso", sino "en todo caso, para garantizar el principio de contra-
dicción], las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad
en las actuaciones judiciales.
Art. 463. Se aplicarán a los Médicos Forenses (MFor.) las pres-
cripciones que, con respecto a la recusación de los peritos, estable-
cen las leyes procesales.

Esta norma la estimamos inadecuada, en efecto, los Médicos Foren-

ses son peritos cualificados por su calidad de funcionarios públicos "al
servicio de la Administración de Justicia" y el mismo artículo 497
LOPJ indica la necesidad de dotarlos de un régimen específico de
abtenciones y recusaciones, diferente del de las "leyes procesales",
más proclives a juzgar a los peritos desde un punto de vista que
podríamos llamar "civilístico".

D) Correcciones disciplinarias

Art. 464, 1. Serán corregidos disciplinariamente los funcionarios

que integran el personal al servicio de la Admón. de Justicia, si
incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los
Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los su-
puestos establecidos para los funcionarios de la Administración Civil
del Estado, en su caso.
2. Podrán imponérseles las sanciones previstas para Jueces y Ma-
gistrados por el procedimiento establecido para las mismas. El ins-
tructor será un Juez, Magistrado, Secretario, o en su caso, un miem-
bro del Ministerio Fiscal; en ningún caso podrá ser instructor el
titular del Juzgado o Magistrado de la Sala en la que preste servi-
cios el funcionario expedientado. El instructor designará un Secre-
tario de la misma o superior categoría que el sujeto a expediente.
3. La sanción de advertencia se impondrá por el respectivo Juez
o Presidente; las de reprensión, multa y suspensión, por la corres-
pondiente Sala de Gobierno del TSI; la de traslado forzoso, por el
Ministro de Justicia y la de separación, por el Consejo de Ministros.
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 191

Aquí queda clara la vis attractiva del Ejecutivo; estos casos, muy
bien hubieran podido resolverse por vía judicial-gubernativa, y tras
ella, la contencioso-administrativa; más se ha escogido alargar una
vía política, sin perjuicio de aquélla,
4. Las sanciones, con exclusión de la advertencia, contra la que
sólo cabrá súplica [notamos en la LOPJ una grave confusión termi-
nológica en cuanto a los medios de impugnación; allí se habla de
"alzada"; aquí de "súplica", nombre reservado hasta ahora a Jo
jurisdiccional y contra determinadas resoluciones de los Tribunales
colegiados] ante el propio órgano que la dictó, serán susceptibles de
recurso [-innominado" esta vez], ante el Ministro de Justicia cuando
hubieran sido impuestas por las SSGG del TSJ. Las resoluciones
del Ministerio de Justicia resolviendo el recurso anterior o en su
caso, imponiendo el traslado forzoso, así como las del Consejo de
Ministros, en todo caso, agotarán la vía administrativa.
5. Las resoluciones sancionadoras que decidan definitivamente
en vía gubernativa serán recurribles ante la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley re-
guladora de la misma.
Salvo lo observado entre claudatur, estimamos aceptable esta regu-
lación.

Art. 465. 1. El procedimiento disciplinario se iniciará por acuerdo

de la Autoridad competente, ya por propia iniciativa, ya a instan-
cia del agraviado o en virtud de orden superior o a iniciativa del
Ministerio Fiscal (MF).
2. El instructor podrá proponer al Ministro de Justicia la suspen-
sión provisional del funcionario sometido a expediente disciplinario,
con audiencia del MF y del interesado.
No vemos la razón por la que haya de intervenir aquí el Ministerio.
"Art. 466. La autoridad competente para sancionar lo es para de-
cretar la cancelación y la rehabilitación.."
"Art. 467. La jubilación por edad de los Secretarios y demás perso-
nal al servicio de la Administración de Justicia será a los 65 ar-los,"
Se continúa con el régimen general de crear un "paro de edad".
-Art. 468. El personal que sirva en las Fiscalías podrá ser corregido
disciplinariamente, en la forma establecida en los artículos 464 y si-
guientes de esta Ley, por los órganos del MF, con arreglo a lo dis-
puesto en su Estatuto y Reglamento."
Está bien, como remisión genérica.
 TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

111. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES . 192

IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL 192

y. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES 196

A) Funciones 196
B) Dación de cuenta y custodia de los actos 197
C) Diligencias de ordenación y propuestas de resolución 198

VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . . 199

VII. LA POLICÍA JUDICIAL 202

VIII. Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS AL SERVICIO

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 214

IX. OTROS AUXILIARES 216

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL 216

XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO 220

XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR 223

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 226

Bibliografía 227
 192 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

III. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES

Art. 469. I. Sin perjuicio de lo demás dispuesto en el presente

Título (y en el siguiente, aún más interesante, debería decir la Ley),
los Jueces y Tribunales podrán recabar el auxilio, colaboración o
asesoramiento de cualquiera funcionarios u órganos técnicos de la
Administración Pública, que vendrán obligados a prestárselos.
Es un -pequeño.' desarrollo del artículo 17-1 LOPJ; hay muchas
excepciones ya previstas in genere a tal norma.

2. Asimismo podrá disponerse, a solicitud del CGPJ, la adscrip-

ción a determinados órganos jurisdiccionales, de funcionarios perte-
necientes a Cuerpos Técnicos o Facultativos de la Administra-
ción, para desempeño permanente de las facultades señaladas en el
apartado anterior, los cuales quedarán en la situación que determine
su legislación específica.

Este precepto es extremadamente interesante; puede "dar entrada"

a -jueces técnicos, especializados- como -adjuntos- a los propiamente
dichos.
Art. 470. 1. El personal de servicio de la Administración de Jus-
ticia a que se refiere el artículo 459 ejercerá libremente el derecho
de sindicación de acuerdo con lo previsto en la legislación general del
Estado para funcionarios públicos.
2. El ejercicio del derecho de huelga por parte del personal a
que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en
la legislación general del Estado para funcionarios públicos, aunque
estará en todo caso sujeto a garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios especiales de la Administración de
Justicia.
3. En los concursos para la provisión de plazas en el territorio
de aquellas CCAA que tengan una lengua oficial propia, se valorará
como mérito el conocimiento de ésta en los términos que se estable-
cerán reglamentariamente.

IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

"Art. 472. Los SJ integran un solo Cuerpo, que se regirá por lo

establecido en esta Ley y en las normas reglamentarias orgánicas que
la desarrollen." Otra reserva de reglamento; pero estimamos que no
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 193

podrá nunca alterar las atribuciones de los Secretarios ni de nadie; ello

debería hacerse por ley orgánica; supongamos que se pretende --nada
menos— que privar a los Secretarios judiciales de 1"dar fe pública";
¿cómo se admitiría esto —es un dislate-- por reglamento?

Art. 473. 1. Los SJ ejercen la fe pública (ya lo sabemos, por el

artículo 281 de la misma LOPJ judicial; asisten los Jueces y Tribu-
nales en el ejercicio de sus funciones (cfr. infra, muy interesante),
de conformidad con lo establecido en esta Ley y en las leyes pro-
cesales.
2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del personal de
la Secretaría de que son titulares, sin perjuicio de la superior direc-
ción de Jueces y Presidentes.
3. A los Secretarios corresponde la guarda y depósito de la do-
cumentación, su archivo y la conservación de los bienes y objetos
afectos a los expedientes judiciales, así como responder del debido
depósito, en las instituciones legales, de cuantas cantidades y va-
lores, consignaciones y fianzas se produzcan.
4. Igualmente estará a su cargo la confección de la estadística
judicial.
Art. 474. Los SJ están sujetos a las incapacidades, incompatibi-
lidades, prohibiciones y situaciones establecidas en esta Ley para los
Jueces y Magistrados, con excepción de las prohibiciones previstas
en el artículo 395.
Art. 475. Para el ingreso en el Cuerpo de SP se requiere la licen-
ciatura en Derecho y no estar incurso en causa de incapacidad o
incompatibilidad absoluta, superar las pruebas selectivas correspon-
dientes y un curso en el CEj.
Art. 476, 1. Las categorías del Cuerpo de S] son tres.
2. Se proveerán entre los funcionarios pertenecientes a la prime-
ra categoría las plazas de Secretario y Vicesecretario de Gobierno
del TS, Secretarios de la Sala de dicho Alto Tribunal, Secretario de
Gobierno de AN, Secretario de Gobierno de los TSJ.
3. Los Secretarios de las Salas de la AN y de los TSJ, de las
AP y de Juzgados servidos por Magistrados se proveerán entre
los Secretarios pertenecientes a la segunda categoría.
4. Los Secretarios de los Juzgados que no han de ser servidos
por Magistrados se cubrirán con funcionarios de tercera categoría.
Art. 477. El ingreso en el Cuerpo de SJ tendrá lugar por la ter-
cera categoría.
Art. 478. 1. Se reservará en el Cuerpo de SJ una de cada seis
vacantes de tercera categoría al personal del Cuerpo de Oficiales
194 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que esté en posesión del título de Licenciado en Derecho y lleve al

menos, cinco años de servicios efectivos en aquél.
2. La selección de aspirantes por este turno se hará por concurso,
con arreglo a baremo de méritos preestablecido, en función de su
historial académico y de su antigüedad.
3. Los seleccionados tendrán que superar un curso, en el CEJ, en
la forma que reglamentariamente se establezca.
4. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecerán al
turno general.
Art. 479. 1. El Secretario y Vicesecretario del TS serán nom-
brados entre los Secretarios de primera categoría que lo soliciten,
por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Sala de Gobierno
del TS, entre peticionarios que acrediten quince arios de servicios
efectivos.
2. Las restantes vacantes del grupo se anunciarán a concurso
de traslado entre Secretarios de la categoría que corresponda y el
nombramiento recaerá en el solicitante con mejor puesto escalafo-
nal. La plaza o plazas que resulten desiertas se proveerán con quie-
nes sean promovidos o ingresen en el Cuerpo según criterio de
antigüedad.
Art. 480. I. La promoción a la primera categoría se hará por
concurso entre Secretarios de la segunda, que resolverá en favor
del concursante el mejor puesto en el escalafón.
2. De cada tres vacantes que se produzcan en la segunda ca-
tegoría, dos se proveerán con los Secretarios de la tercera categoría
que ocuparen el primer lugar en el escalafón, y una por medio de
pruebas selectivas entre Secretarios de la tercera categoría que hu-
bieran prestado tres años de servicios en ella. Las plazas de este
turno que quedarán desiertas acrecerán al turno de antigüedad.
Art. 481. 1. Las vacantes de Secretarios de juzgados de Paz,
se anunciarán a concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficia-
les, cubriéndose con arreglo al siguiente orden de preferencia:
a) Oficiales que estuviesen en posesión del título de Licenciado
en Derecho.
b) Oficiales titulares de una Secretaría de Juzgado de Paz.
c) Demás Oficiales.
2. La preferencia dentro de estos grupos se producirá por el mejor
puesto escalafonal.

No vemos clara la coherencia de este artículo con el 99 de la misma

LOPJ, según el cual "podrá existir una sola Secretaría para varios Juz-
gados de Paz"; lo cual complicará aún más la situación de estos juzga-
dos, ya concebidos como politizados.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 195

Art. 482. 1. Podrán cubrirse en régimen de provisión temporal las

Secretarías que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo
de Secretarios Judiciales de la última categoría que resulten desiertas
en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se
celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho Cuerpo, cuando no
puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario
de sustitución o éste sea insuficiente para asegurar su regular fun-
cionamiento.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior será aplicable a las Secre-
tarías de los Juzgados de Paz cuando resultaren desiertas en con-
cursos de traslado.

He aquí de nuevo la incoherencia o antinomia; si se trata de "Secre-

tarios en régimen de provisión temporal" no podrán desempeñar más
que una de ellas, y así parece deducirse del contexto de la ley; sin em-
bargo, se abre la vía de las "sustituciones", que sí estaría de acuerdo
con el artículo 99 (y recordemos que la "Exposición de Motivos" de la
LOPJ no se muestra partidaria de ellas).

3. El régimen de provisión temporal se ajustará a lo establecido

en el título IV del libro IV en cuanto resulte aplicable.
Art. 483. Los Secretarios serán sustituidos con sujeción a las si-
guientes reglas:
1. El Secretario de Gobierno del TS por el Vicesecretario y, en
su defecto, por el Secretario de Sala más antiguo.
2. Los Secretarios de Gobierno de los restantes Tribunales, por
turno entre los Secretarios de Sala.
3. Los Secretarios de Sala (debe referirse a los de los TSj) , y los
de las AP, por los demás de la propia Sala o Audiencia y, en su de-
fecto, por los de las restantes Salas o por un Oficial, con preferencia
para los Licenciados en Derecho.
4. Los Secretarios de los Juzgados se sustituirán entre sí dentro
del mismo orden jurisdiccional y cuando no fuere esto posible o lo
aconsejaren las necesidades del servicio, sustituirá al Secretario un
Oficial, con preferencia de aquél que sea Licenciado en Derecho.
( Estos son los clásicos "oficiales habilitados".)
5. La designación de Oficial sustituto del Secretario, cuando hu-
biere más de uno en la Secretaría, corresponderá al juez o Presi-
dente, a propuesta, en su caso, del titular de ésta.
196 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Se trata de disposiciones de carácter más bien procesal que orgánico;
y se introducen modificaciones de gran interés en las "funciones secre-
tariales", que aproximan a esta figura un poco, a la del rechtspfleger
alemán. Ya lo veremos.

A) Funciones

"Art. 279. 1. Las actuaciones de los Secretarios en el curso de los

procedimientos judiciales se denominarán actas, diligencias y notas";
actas", para "dejar constancia de un acto procesal o de un hecho con
trascendencia procesal" (la norma es procesal claramente; y diferencia
bien "hechos" y "actos" procesales"); las diligencias, podrán ser de
constancia, de ordenación, de comunicación o de ejecución (artículo
280-2); las notas, de referencia, de resumen de los autos y de examen
del trámite a que se refieran (artículo 280-3); otra norma procesal.
"Asimismo corresponderá a los Secretarios la práctica de las notifi-
caciones y demás actos de comunicación y de cooperación judicial en
la forma que determinen las leyes" (artículo 279-3).
¿Qué fuerza tienen estos actos "de documentación" efectuados por el
Secretario?
"Art. 281. 1. El Secretario es el único funcionario competente para
dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspon-
diéndole también la facultad de documentación en el ejercicio de sus
funciones, ostentando el carácter de autoridad."
He aquí una atribución fundamental del secretariado judicial: la de
dar fe pública de los actos procesales que la LOPJ, no sabemos por
qué, llama aquí "judiciales"; quizás por la conciencia de introducirse
en terreno procesal; pero en la norma, falta decir que la fe pública se-
cretarial, cubre también los actos de documentación, en concreto (se
trata de actos de protocolización).
"2. La plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el
Secretario no precisa la intervención adicional de testigos." [Se supri-
men requisitos, y con ello se agiliza el procedimiento, como, p, ej., en
los casos de los artículos 263 y 268 LEC.]
"3. La representación en juicio podrá conferirse en todos los proce-
dimientos judiciales mediante comparecencia ante el Secretario del juz-
gado o Tribunal que haya de conocer del asunto.-
Esto significa un gran adelanto; la extensión general del poder apud
acta.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 197

Art, 282. I. No obstante lo establecido en el artículo anterior, los

Secretarios podrán habilitar [ya hemos visto la fórmula, supra; aquí
hay otra], a uno o más Oficiales para que autoricen las actas (I)
que hayan de realizarse a presencia judicial. [2,No falta aquí un
"no"?], así como las diligencias de constancia y comunicación.
2. Estas habilitaciones subsistirán mientras no sean revocadas: la
responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos realizados
recaerá sobre el Oficial autorizante.

Debería haberse utilizado aquí la palabra "Secretario" en lugar de la

de "Oficial"; así, se tiene la impresión —que entendemos falsa— de
que los "Oficiales" pueden "habilitar" a su vez a otros... ; delegado-
nes de segundo grado.

B) Dación de cuenta y custodia de los autos. Atribuciones muy he-

terogéneas.

"Art. 293. I. Los Secretarios pondrán diligencias para hacer cons-

tar el día y hora de presentación de las demandas, de los escritos de
iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación
esté sujeta a un plazo perentorio."
El arcaísmo "perentorio" es proclive a la confusión. Debería utilizar-
se otra palabra... aunque el artículo 241 LOPJ, ha introducido el des-
orden en el procedimiento (Fairén-Guillén).
•'2. En todo caso se dará a la parte recibo de los escritos y documen-
tos que presentan con expresión de la fecha y hora de presentación."
La LOPJ, al referirse a "la parte", parece dejar fuera los escritos
presentados por terceros, aunque sean participantes en el proceso; así,
p. ej., los dictámenes periciales escritos que se entregan en la Secreta-
ría; o de un Certificado Médico de enfermedad de un testigo, que le
impide comparecer y que presenta un familiar o un amigo cuyo...
Ar.t 284. I. Los Secretarios darán cuenta a la Sala, al Ponente o
al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el
mismo día de su presentación o al siguiente día hábil.
2. Lo mismo harán respecto a las actas que se hubieren autorizado
Fuera de la presencial judicial."
Esta labor de "dar cuenta", es un sustitutivo de la inmediación entre
juez y partes; el intermediario, es el secretario. Cuando rijan "proce-
dimientos predominantemente orales** (?) y por lo tanto, "inmediatos"
(Klein), esta labor hoy tan importante decaerá.
198 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"Art. 285. También darán cuenta, al siguiente día hábil, del trans-
curso de los plazos procesales y de los autos que hubieren tomado es-
tado (1) para cualquier resolución, salvo cuando les correspondiere la
ordenación del trámite." (Esto es una ref, al artículo 290; cfr. infra).
La expresión "tomar estado" no es buena y -suena" a administrativa:
debería haberse escrito "que están a punto de precluir".
"Art. 286. 1. La dación de cuenta se hará oralmente por el orden
de presentación de los escritos o por el que tomaren estado los autos
respectivos, sin otra anteposición que la de los que sean urgentes o
tengan reconocida preferencia por la Ley."
He aquí un caso de "oraliclad sin inmediación"; luego no es una
-oralidad en sentido propio" (Klein, Alcalá-Zamora Castillo, Fairén-
Guillén ).
"2. Cuando proceda, se documentará mediante diligencias y, en su
caso, se acompañará propuesta de resolución." Alusión al artículo 290
y al 297 LOPJ; cfr. infra.
"Art. 287. Corresponderá a los Secretarios la llevanza de los libros
y el archivo de las actuaciones, salvo que en ésta u otra Ley se enco-
mienden a los Jueces o Presidentes."

C) Diligencias de ordenación y propuestas de resoluciones

Art. 288. En los Juzgados y Tribunales corresponderá a los Se-

cretarios dictar las diligencias de ordenación, que tendrán por objeto
dar a los autos el curso ordenado por la Ley e impulsar formalmente
el procedimiento en sus distintos trámites de conformidad con las
leyes procesales, y se limitarán a la expresión de lo que se disponga
con el nombre del Secretario que las dicte, y la fecha y la firma de
aquél.
Art. 289. Las diligencias de ordenación serán revisables por el
Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de parte, en los casos y
forma previstos en las leyes procesales.
Art. 290. Corresponderá al Secretario proponer al Juez o Tribu-
nal las resoluciones que, con arreglo a la Ley, deban revestir la
forma de providencia o auto, incluidos los autos de jurisdicción vo-
luntaria, mientras no se suscite contienda. Se exceptúan las provi-
dencias en que se revisen las diligencias de ordenación y los autos
decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de
procesamiento a los limitativos derechos.

Suponemos que entre éstos se hallarán los autos de prisión y de li-

bertad provisional, con o sin fianza, etcétera.
 TEOR1A GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 199

Algún autor (Pedraz Peñalba) no está de acuerdo con que el juzga-

dor pueda "revisar de oficio- las providencias de ordenación.
Por nuestra parte, estimamos que no sólo puede , sino que "debe-
- -

examinar todas las diligencias de ordenación que se practiquen en ma-

teria de jurisdicción contenciosa, ya que, aunque de no gran importan-
cia —aunque pueden tenerla las de impulso ya que mediante ellas se
activa el derecho fundamental al proceso "en un plazo razonable"
(Convención de Derechos Humanos de 1950)— suponen "ejercicio de
la jurisdicción- y ésta no es delegable en España; no existe aún el
rechtspfleger de la RFA. Por ello, sólo se conceden al Secretario facul-
tades de "proponer" el contenido de "autos"; y por ello "son revisa-
bles" sus "providencias de ordenación" de oficio. Y al contrario, no
vemos inconveniente en que "se deleguen facultades en el secretario en
materia de "jurisdicción voluntaria", ya que, como dijimos, supra, no
es tal jurisdicción, sino negocio.
(Cfr. sobre el Rechtspfleger, Bender, Prieto-Castro, Pedraz Pe-
nalba).
Este camino, de incrementar las atribuciones de un personal-jurídica-
mente capacitado y de descargar al juez de tareas cuasi-automáticas, se
ha emprendido en los artículos 289 y 290 LOPj; procede recorrerlo con
pausa (Prieto-Castro), y meditación.
"Art. 291. Las propuestas a que se refiere el artículo anterior se
sujetarán a los requisitos de forma prescritos en esta Ley para la reso-
lución judicial que deba dictarse, suscribiéndose por el Secretario pro-
ponente.-
Otra interferencia de la LOPJ —artículos 244 y ss., resoluciones ju-
diciales—, en materia procesal; en lugar de haber elaborado una "ley
general procesal" como proponíamos desde los años 60...

VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES

1. Funciones. (Ya se trató de su "planta").

Art. 484. 1. Los Oficiales (Of.), Auxiliares (Aux.) y Agentes

(Ag.) son funcionarios de carrera que prestan sus servicios en los
Juzgados y Tribunales.
2. También podrán desempeñar sus funciones en el CGPJ y or-
ganismos al servicio de la Administración de Justicia (Admón. Just.)
3. Prestarán servicio en las Fiscalías los Of., Aux y Ag. de la
Admón, just. necesarios para las atenciones de las mismas, según
200 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

la plantilla que se fije por el Ministerio de Justicia, oído el Consejo

y el MF.
4. En los Juzgados y Tribunales estarán bajo la dirección del Se-
cretario, quien responderá del buen funcionamiento de la Secretaría
El Juez o Presidente ostenta, sin embargo --ya se nos ha dicho--,
la superior inspección.
Art. 485. Los Of. que presten servicios en los Juzgados y Tribu-
nales realizan labores de tramitación de los asuntos y otras que se
les encomienden de la misma natunaleza, de acuerdo con lo que de-
terminen leyes y reglamentos; sustituyen a los Secretarios cuando
éstos no se sustituyan entre si (habilitación).
Art. 486. Los Aux. que presten servicios en Juzgados y Tri-
bunales realizarán las funciones de colaboración en el desarrollo
general de la tramitación procesal, las de registro, las tareas ejecuti-
vas no resolutorias, los actos de comunicación que les atribuya la ley
[también actos procesales]; podrán sustituir, en su caso, a las Ofi-
cia y cumplir aquellas otras funciones que se les encomienden de
acuerdo con la Ley y los Reglamentos.
Art. 487. Los Ag. Jud. guardan y hacen guardar Sala; guardar
el decoro debido al Tribunal o Juez [labor que se incrementaría de
introducirse en España el proceso de contempt of court —cfr.
supra—] son ejecutores de los embargos, lanzamientos (aquí, ac-
túan dirigiéndolos, como delegados del juez; son de las pocas oca-
siones en que la ley permite tales delegaciones y la LOPJ debería
haberlo indicado así) y demás actos cuya naturaleza lo requiera;
realizan los actos de comunicación no encomendados a otros funcio-
narios; actúan como Policía Zudicial con carácter de agentes de la
autoridad, y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, por-
teo y otras análogas relacionadas con la función que les puede ser
encomendada, dentro de lo que establezcan los Reglamentos. (Como
se ve. las reservas de reglamento son continuas.)
Art. 488. Cuando los Of., Aux. y Ag., desarrollen su función en
otros Centros, Organismos y Servicios, se ocuparán de las tareas
propias del puesto que se le asigne, que serán análogas a las expre-
sadas en sus respectivos casos en los artículos anteriores.

El artículo 489 regula las causas de incompatibilidad de oficiales,

auxiliares y agentes; el 491, su reclutamiento —pruebas de selección y
perfeccionamiento a celebrar en los diversos territorios judiciales,—;
para devenir oficial, precisa tener el título de bachiller o equivalen-
te; para auxiliar, el de graduado escolar o equivalente y, para agente,
el certificado de escolaridad o equivalente (artículo 490).
El sistema de ingreso, llama la atención.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 201

Art. 492. Los !une. del Cuerpo Aux., con cinco añ'os, al menos, de
servicios efectivos y sin nota desfavorable en el expediente, que, con
arreglo al baremo de méritos preestablecido, acrediten condiciones
de preparación para el cargo superior y estén en posesión del titu-
lo de Bachiller o equivalente, podrán ingresar en el Cuerpo de Ofi-
dales por turno restringido y en la forma que reglamentariamente
se determine. Se reservarán la mitad de las vacantes para su pro-
visión por este turno. Las que no se cubran por ese procedimiento
acrecerán el turno libre.

Esta disposición no es criticable en sí; hace posible merecidos ascen-

sos entre los mejores del Cuerpo Auxiliar. Pero la reserva de regla-
mento, nos parece excesiva en asunto tan grave, ya que por ese medio
y en determinadas condiciones, se puede devenir secretario judicial (ar
ticulo 479 al.) por otro concurso; de allí, ascender a su segunda cate-
goría (artículo 480, etcétera). El "baremo de méritos preestablecido" y
el contenido de estos "concursos" debería estar regulado en la ley.
Lo mismo ocurre en el artículo 493:

Los Ag. J'ud. con tres años, al menos, de servicios efectivos y sin
notas desfavorables en el expediente que, con arreglo a baremo de
méritos preeestablecido, acrediten condiciones de preparación y res-
ponsabilidad para el cargo superior y se hallen en posesión del título
correspondiente, podrán ingresar en el Cuerpo Auxiliar por un turno
restringido en la forma que reglamentariamente se determine. La
mitad de las vacantes que se produzcan se reservarán para su provi-
sión por este turno. Las plazas no cubiertas por este procedimiento
acrecerán el turno general.

Vale la crítica que hemos hecho al artículo 492.

Art. 494. 1. La provisión de vacantes en los Cuerpos de Oficia-.

les, Aux. y Ag., se efectuará por concurso de traslado.
2. Las plazas se adjudicarán a los solicitantes de mayor antigüe-
dad de servicios en el Cuerpo de que se trate, y las que resultaren
desiertas se cubrirán con quienes ingresen en el Cuerpo según el
orden obtenido en las pruebas de selección.
Art. 495. 1. No podrán concursar los electos ni los comprendidos
en situación de las previstas en esta ley que se lo impida.
2. Tampoco podrán concursar los que no llevaren en destino al
que hubieren tenido acceso voluntariamente el plazo que reglamen-
tariamente se determine [como se ve, hay reservas de reglamento
202 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

por todas partes. lo cual es muy peligroso], y que no será inferior a

un año.
Art. 496. Cada año, al menos, se convocarán pruebas selectivas
para proveer las vacantes que no hayan sido cubiertas de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos anteriores.

VII. LA POLICÍA JUDICIAL

Es un máximo auxiliar de Juzgados y Tribunales, sobre todo en el

orden penal; la LOPJ al hacer una arbitraria clasificación entre "el MF,
otros cooperadores y auxiliares de la Administración de Justicia" (libro
V, LOAD y "Personal al servicio de la Administración de Justicia"
(libro VI. LOPJ), ha dejado a la Policía Judicial (PJ) allí en donde
ha querido; es una entidad --como otra— "que coopera con la Admi-
nistración de Justicia a título de auxiliar de la misma"; y todo lo
demás, son logomaquias.
Veamos la estructura de esta Policía Judicial:

Art, 443. La función de la PJ comprende el auxilio a. los Juzga-

dos y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los
delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.
Esta función comoeterá, cuando fueren requeridos para prestarla, a
todos los miembros de las ¡yerras y Cuerpos de Seguridad, tanto si
dependen del Gobierno central [que es el gobierno de España, acla-
ramos], como de las CCAA o de los Entes Locales, dentro del ám-
bito de sus respectivas competencias.

Esto es: una -estructura político-administrativa". No lo olvidemos.

Pero si la "estructura" no es judicial sí que lo serán sus "funciones"
(en parte) :

Art. 444. 1. Se establecerán unidades de PJ que dependerán fun-

cionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal
en el desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les enco-
mienden.
2. Por la Ley se fijará la organización de estas unidades y los
medios de selección y régimen jurídico de sus miembros.

Funciones de la Policía Judicial

Art. 445. 1. Corresponden específicamente a las unidades de la

Policía Judicial las siguientes funciones:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 203

a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de

los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispues-
to en las leyes.
b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actua-
ciones deba realizarse fuera de su sede y requieran la presencia
policial.
c) La realización material de las actuaciones que exijan el ejerci-
cio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o *fiscal.
d) La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de
la autoridad judicial y fiscal.
e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesa-
ria su cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.
2. En ningún caso podrán encomendarse a los miembros de dichas
unidades la práctica de actuaciones que no sean propias de la PJ o
las derivadas de las mismas.
Art. 446. 1. En las funciones de investigación penal, la PJ ac-
tuará bajo la dirección de los Juzgados y Tribunales y del Minis-
terio Fiscal.

Se asegura la no ingerencia ni intervención de las autoridades poli-

ciales estructurales (los llamados "superiores naturales" de cada cuer-
po) mediante la siguiente norma:

2. Los funcionarios de la PJ a quienes se hubiera encomendado

una actuación o investigación concreta dentro de las competencias a
que se refiere el artículo 443 de esta Ley, no podrán ser removidos
o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del
procedimiento judicial que la originó si no es por decisión o con la
autorización [que no es lo mismo, interpolamos], del júcz o Fiscal
competentes.

Así se ha solucionado el problema de la dependencia de la Policía

Judicial, una "estructura extrajudicial administrativo-política" y una
-función judicial o fiscal", con la cláusula de salvaguardia que asegura
la "inamovilidad- —llamémosla así— de los agentes, inspectores, etcé-
tera de a PJ una vez encargados de un asunto judicial.
El hecho de que se creen "unidades" de la futura Policía Judicial es
una garantía; pero aún así, tal régimen ya lo hemos criticado desde
hace años (Fairén-Guillén, 1969). En efecto, no queda claro si la
Policía Judicial en sus "funciones procesales-, ha de depender al juez
204 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

o del MF; estimamos que debe ser de "quien dirija aquella parte del
procedimiento". Pero,
A) Si fuera el MF el que dirigiere la instrucción procesal --como
algunos quieren y se ve ya en la Ley de 28-12-88— la PJ, mientras
ésta durare,, debe actuar bajo sus órdenes; pero como el propio MF
debe estar en relación con el juez, la PJ también debería seguir las
órdenes del juez.
B) Si en la instrucción, el papel de protagonista activo se atribuye
al juez, la Pj debe estar bajo sus órdenes inmediatas, pero sin ex-
cluir al MF.
Ahora bien, supóngase la LOPJ y el Estatuto del MF dan pie
para ello— que la PJ recibe órdenes contradictorias del juez y del MF
(o simplemente diferentes). ¿Cuáles cumplir? Recuérdese el viejo ada-
gio militar: "Orden más contraorden, igual a desorden".
Si se sigue el sistema tradicional —el bueno, el mixto— de distinguir
entre una fase procesal penal de instrucción confiada a un juez hallán-
dose en ella el MF como parte, la PJ debe obedecer al primero; y el
MF debe solicitar su auxilio a través de peticiones dirigidas al juez.
El sistema español, no es el de Estados Unidos. Pero si el juez instruc-
tor fuere a la vez el decisor (procedimientos inquisitivos por delitos leves
o, dolosos, flagrantes, etcétera, leyes muy defectuosas pero de gran
aplicación) es cuando el conflicto puede producirse. Si el MF, para
preparar su acusación, precisa del auxilio de la PJ, ¿podrá pedirlo sin
consentimiento del juez, que es quien va a dirigir el "juicio oral",
sin perjuicio del haber sido él mismo el instructor? Podrá producirse el
conflicto de órdenes enunciado y entendemos que debe resolverse en
favor del juez, a menos que en una Ley conste claramente que el "di-
rector" de una parte del procedimiento es el MF, dependiente más o
menos directamente, del Poder Ejecutivo, como veremos. Estos conflic-
tos laten ya en la Ley de 28-12-88.
El Real decreto de 19 de junio de 1987 ( BOE de 24 de junio), de-
sarrolla "una conceptuación (sic) moderna" de la Policía Judicial que
requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo,
de especialización (en torno al artículo 30-1 de la Ley orgánica de 13 de
marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad). Esta normativa
establece con el nombre de "unidades orgánicas de la Policía Judicial",
"integradas, bien por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, bien
por miembros de la Guardia Civil", pero en cualquier caso, "presidi-
dos por los principios de permanencia, estabilidad, especialización y es-
 TEORÍA GENERAL DEL DEREcli0 PROCESAL 205

trtcta sujeción o dependencia funcional respecto de jueces, Tribunales

y Ministerio Fiscal-.

Motivo de regulación .—sigue la Exposición de Motivos del Decreto

de 19 de junio de 1987— especialmente detallada en el Capítulo ter-
cero, ha sido precisamente el principio de dependencia funcional que
tan claramente recoge el artículo 126 de la Constitución española.
Se ha tratado así de establecer una estrecha vinculación entre los es-
pecíficos estamentos policiales que centran su actividades alrededor
de la investigación criminal y las autoridades judiciales y fiscales, lo
que se ha pretenddo traducir, no sólo en la sujeción exclusiva de
aquellos a las directrices que éstas marcan en el cumplimiento de sus
misiones, sino también en la participación de dichas autoridades en
aspectos fundamentales del régimen orgánico de los funcionarios po-
liciales, tales como el ejercicio de las potestades disciplinarias o con-
cesión de recompensas, los procesos selectivos para el acceso a la
especialización o, incluso, la distribución territorial de efectivos es-
pecialmente asignados a concretos órganos judiciales.
A esta última materia —continúa la exposición de motivos citada—
se consagra de modo especial el Capítulo 49 del presente RD que
desarrolla la posibilidad contenida en el artículo 30-2 de la Ley Or-
gánica de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
fijándose así las bases generales para la asignación de dichos efecti-
vos y los criterios fundamentales de actuación de los mismos, cuya
especifica distribución habrá de hacerse en una fase posterior por el
Ministerio del Interior, con intervención del Consejo General del
Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado, en su caso.

[¿Qué va a hacer un CGPJ mediatizado en su elección, como ya de.-

mostramos?] Se trata, en definitiva, de que los órganos judiciales pue-
dan disponer del apoyo técnico imprescindible para las diligencias de
investigación criminal en los procesos penales que ante los mismos se
tramitan.
Este RD no es sino un desarrollo de la LOPJ de 19 de julio de 1985,
artículos 443 a 446.
Y esta Ley, no define "lo que es la policía judicial".
Y en cuanto a sus funciones, el artículo 444-1 de la LOPJ dice que:
-1. Se establecerán unidades de Policía Judicial, que dependerán fun-
cionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el
desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les encomienden".
El artículo 19 del decreto citado, decía que:
206 VÍCTOR FAIRÉN GUILLEN

Las funciones generales de policía judicial corresponden a todos los

miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que
sea su naturaleza y dependencia, en la medida en que debe prestar
la colaboración requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio
Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguación de delitos o
descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, con estricta suje-
ción al ámbito de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 283 de la LECRIM.

Y esta norma decía:

Constituirán la Policía Judicial y serán auxiliares de los Jueces y

Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal,
quedando obligados a seguir la instrucción que de aquellas autori-
dades reciban Gy si son contradictorias? Hic sunt leones) a efectos
de la investigación de los delitos y persecución de los delincuentes:
1. Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad
pública y de la persecución de todos los delitos o de algunos es-
peciales.
2. Los empleados o subalternos de la policía de seguridad, cual-
quiera que sea su denominación.
3. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio.
4. Los jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cual-
quiera otra fuerza destinada a la persecución de malhechores.
5. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes munici-
pales de policía urbana o rural.
6. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o con-
firmados por la Administración.
7. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones.
8. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y
Juzgados.
9. El personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, en-
cargado de la investigación técnica de los accidentes.

La LOPJ, en su artículo 445-1, describía bastante bien las funcio-

nes de la "policía judicial", no sin aludir al conflicto básico en que las
ponía (y ese conflicto, viene de antiguo: lo hallamos ya en el artículo
284 LECRIM de 1882) :

Art. 445-1. 1. Corresponden específicamente a las unidades de

la Policía Judicial (que ahora, en el decreto de 19-6-87, más que
crearse" se recalifican), las siguientes funciones:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 207

a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de

los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal conforme a lo dispuesto
en las leyes.
b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuacio-
nes debe realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial.
e) La realización material de las actuaciones que exijan el ejer-
cicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal.
d) La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de
la autoridad judicial o fiscal.
e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesa-
ria su cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.

Estas actividades, según el Decreto de 19-6-87, las desarrollarán los

miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones de policía
judicial "a requerimiento de la Autoridad Judicial, del Ministerio Fiscal
o de sus superiores policiales o por su propia iniciativa a través de estos
últimos, en los términos previstos en los artículos siguientes".
Se acabó la "independencia" funcional de los miembros de la Policía
Judicial, si deben desarrollar tales cometidos "a requerimiento de sus
superiores policiales".
Se prevé la falta de Unidades de la Policía judicial --artículo 39
Decr.—, en cuyo caso los jueces, tribunales y miembros del Ministerio
Fiscal... con carácter transitorio o en supuestos de urgencia y siempre
con sujeción a su respectivo ámbito legal y territorial de atribuciones
(podrán) encomendar a los miembros de las fuerzas y cuerpos de se-
guridad la práctica de concretas diligencias de investigación, en los tér-
minos previstos en el artículo 288 de la LECRIM. [El cual, opone
"barreras" a la rapidez de la investigación judicial al decir que "El
Ministerio Fiscal, los Jueces de instrucción y los municipales ( ?) po-
drán entenderse directamente con los funcionarios de Policía judicial,
cualquiera que sea su categoría; pero si el servicio que de ellos exigiesen
admitiese espera, deberán acudir al superior respectivo del funcionario
de Policía Judicial, mientras no necesitasen del inmediato auxilio de
éste"; texto que choca con el de la exposición de motivos del Decreto
19-6-87, cuando dice que "se trata, en definitiva, de que los órganos
judiciales puedan disponer de modo inmediato del apoyo técnico im-
prescindible para las diligencias de investigación criminal..
El artículo 49 del Decreto que citamos, es muy grave:
208 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,

cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, practicarán por su
propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras
diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticias
de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación
y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren rela-
cionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos
legales (mal utilizada la expresión) a /a Autoridad judicial o Fis-
cal, directamente o a través de las Unidades Orgánicas de Policia
Judicial.

Esta norma, lo que parece hacer, es ampliar enormemente el ya gran-

de ámbito policial del artículo 3-1 de la —dichosamente derogada—
Ley Orgánica 10/1980 de 11 de noviembre de "Enjuiciamiento oral de
delitos dolosos, menos graves y flagrantes", según el cual, -Inmedia-
tamente que el Juez tenga conocimiento de la comisión de algún hecho
que pueda constituir delito de los que han de ser enjuiciados por el
procedimiento regulado en. esta Ley, ordenará que por la Policía judi-
cial se lleven a cabo los actos de investigación que sean pertinentes con
arreglo a la LECRIM7. No en balde, el Decreto de 19-6-87, los de-
nomina en tales casos "comisionados de jueces, tribunales y fiscales
competentes", artículo 13.
Esto es, podría tratarse —y se trata ya en la Ley de 28-12-8$, esp.
artículo 786.— de unas "diligencias previas policiales".
Según el artículo 59 del Decreto de 19-6-87,

Cualquiera que haya iniciado la investigación, habrá de cesar en la

misma al comparecer para hacerse cargo de ella, la Autoridad Judi-
cial o el Fiscal encargado de las actuaciones, directamente o a través
de la correspondiente Unidad Orgánica de Policía Judicial, a quienes
hará entrega de las diligencias practicadas y de los efectos interveni-
dos, así como de las personas cuya detención se hubiese acordado.

Lo que hizo el decreto citado, fue ya crear una especie de "carrera

de velocidad" entre el juez competente y el ministerio fiscal, a seme-
janza de la instaurada por el Code de Procédure francés. O bien, crear
un proceso bicéfalo. Una expresión dudosa en este sentido, la vemos
en el artículo 10 del decreto en el que se dice que:

En la ejecución de sus cometidos referentes a la averiguación del

delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, así como
de los previstos en los apartados b) y c) del artículo 445 LOPI
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 209

(antes transcripto) las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial y

los funcionarios a ellas adscritos dependen funcionalmente de los
Jueces, Tribunales y miembros del Ministerio Fiscal que estén cono-
ciendo del asunto objeto de su investigación.

Y ello nos lleva, sobre todo a la vista de la preeminencia que, desde

hace lustros se viene dando en España al Ministerio Fiscal, a pregun-
tar: ¿Quién es el que "está conociendo del asunto"? ¿El juez o el fiscal
—que inicia su labor ordinaria como "inspector del sumario", artículo
306 LECRIM—? Nada de todo esto quedaba claro.
Y lo ha aclarado la Ley de 28-12-88 (Lpensaban ya en ello los AA.
del Decreto de 1987?) : el Fiscal, está instruyendo; el juez también
(todo depende de ante quién se haya producido el primer acto proce-
sal): la instrucción de aquél si se abre, es principal; la del Juez, sólo
se abrirá .—salvo los casos en que proceda corno principal, por el ref.
lugar de producción del primer acto del proceso—. de modo supletorio,
"por insuficiencia" de la del Fiscal. Las diferencias entre una y otra,
están mal trazadas o no lo están. Mejor lo estaban en los artículos 20
y 21 del R. D. de Policía Judicial cit.; sus AA, sabían ya a dónde
iban.., aunque la Ley de 28-12-88, haya borrado aquellas diferencias,
y ha construido una instrucción confusa y posiblemente bicéfala, de la
que puede emerger el Fiscal al final (artículo 789, quinta)... para ne-
gociar sobre la pena con el defensor. [El plea bargaining del proceso
estadounidense, ha entrado en España, aunque la misma Ley no lo re-
conozca expresamente., .1
He aquí el fundamental defecto de la nueva "policía judicial", a la
vista de la no muy clara ordenación (ordenaciones) procesales.
El Decreto de 1987, trata, dentro de los límites de la dependencia
orgánica de la policía, de obtener ,a1 igual que lo hace la LOPI, ar-
tículo 445— una "independencia funcional de sus funcionarios, en favor
de los órdenes judiciales" (¿y de los fiscales? Hic latet lepus). Y su
artículo 11 dice que:

Los funcionarios policiales comisionados por la autoridad Judicial o

Fiscal con arreglo al artículo 21 para la práctica de alguna concreta
investigación se atendrán en el desarrollo de ésta a las órdenes y
directrices que hubieren recibido, sin que las instrucciones de carác-
ter técnico que obtuvieren de sus superiores policiales inmediatos
puedan contradecir las primeras.
210 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Problema muy importante: el de la llamada "inamovilidad" de los

funcionarios policiales que estén desarrollando alguna actividad orde-
nada por el juez (o por el fiscal, y ahí estará siempre la posible con-
fusión); el articulo 16 del Decreto dice que:

Los funcionarios de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial

no podrán ser removidos o apartados de la investigación concreta
que se les hubiese encomendado, hasta que finalice la misma o la
fase procesal que la originó ( expresión proclive a dudas), si no es
por decisión o con la autorización del Juez o Fiscal competente.
Cuando los funcionarios a quienes está encomendada una concreta
investigación hayan de cesar en su destino por causas legalmente
establecidas.

He aquí otra expresión dudosa: ¿De qué leyes se trata? ¿Será admi-
sible una lex specia lis para alejar a un determinado funcionario de una
determinada investigación? Asunto muy peligroso, "su cese se partici-
pará a la Autoridad Judicial o Fiscal para su conocimiento" (De nuevo
la confusión entre jueces y fiscales).
El artículo 20 del Decreto, apuntaba ya claramente hacia una "ins-
trucción policial bajo la dependencia del fiscal" (modelo francés, si
llega antes que el juez).

Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de

la Policía Judicial realicen diligencias de investigación formalmente
concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carác-
ter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial,
actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto,
darán cuenta de sus investigaciones a la Fiscalía correspondiente
que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de
aquéllas (si el gobierno no lo impide, arg. en el Estatuto del MF
de 30 de diciembre de 1981), en cuyo caso los miembros de la Poli-
cía Judicial actuarán bajo su dependencia directa...

(Esto es, de esta redacción cabe deducir que la Policía Judicial pue-
de actuar "sin dependencia directa del MF", y sin que aún haya juez.)
Sigue el artículo 20: "...y practicarán sin demora las diligencias que
el Fiscal les encomienda para la averiguación del delito y el descubri-
miento y aseguramiento del delincuente" (que son finalidades del mal
llamado "sumario", arículo 299 LECRIM).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 211

La inmediación del juez (del fiscal) con los funcionarios de la Poli-

cía Judicial —principio que nos parece indispensable— no está sino
mediocremente asegurada.

Art. 21. El Juez o Tribunal Competente, una vez iniciado el pro-

cedimiento penal, y el Fiscal encargado de las actuaciones (aquí se
hace una distinción entre unos y otros; mas insistimos en nuestras
ideas de que el "encargado de las actuaciones de instrucción", no
debe ser un Fiscal, sino el Juez), en los casos a que se refiere el
artículo anterior (esto es, "investigación policial-judicial, pero sin
proceso ni juez director") se entenderán directamente, y sin necesi-
dad de acudir a instancias administrativas superiores, con el Jefe de
la Unidad correspondiente, sea del Cuerpo Nacional de Policía o
de la Guardia. Civil, para encomendarle la práctica de cualquier in-
vestigación o la realización de otras misiones propias de la Policía
Judicial. El responsable policial requerido habrá de disponer (a los
agentes de la Policía Judicial, se entiende) lo que sea preciso para
el eficaz cumplimiento del servicio, participando a la autoridad judi-
cial o Fiscal (otra vez ese parangón entre las dos figuras) los fun-
cionarios que habrán de llevar a efecto de investigación ordenada.

[Esto es un notorio vestigio del obstaculizador artículo 288 LE-

CRIM: "El Ministerio Fiscal, los Jueces de Instrucción y los munici-
pales (7) podrán entenderse directamente con los funcionarios de Poli-
cía Judicial, cualquiera que sea su categoría, para todos los efectos de
este título; pero si el servicio que de ellos admitiese espera, deberán
acudir al superior inmediato respectivo del inmediato auxilio de éste".
Mediación ordinaria y dilatoria de la que queda un vestigio en la Ley
de 28-12-88, nuevo artículo 786-Tercera.]
Menos mal que el Decreto, a continuación, viene a consagrar el prin-
cipio de inmediación —el pertinente y aún necesario—, entre jueces y
fiscales (tendiendo una vez más a confundir ambas figuras) y los "con-
cretos funcionarios policiales" a quienes dicha jefatura (su jefatura
"natural" y no la "judicial") haya encargado la ejecución, con el texto
que sigue y que aceptamos como acertado:

Igualmente, podrá la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez) orde-

nar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere
(7) conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes
dicha Jefatura haya encargado la ejecución [cuidado, no la "comi-
sión", ya que los agentes de la Policía Judicial, tienen el carácter de
comisionados" de los jueces (o fiscales), artículos 13 y 21 del De-
212 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

cretol, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes,

indicar las líneas de actuación y controlar el cumplimiento de sus
cometidos a la evolución de sus investigaciones.

Esta es la situación correcta, la de inmediación.

Y aún más allá —y también acertadamente, en general— el Decreto.
Su artículo 22 dice así:

Expresamente, para realizar actuaciones o pesquisas que, por su

trascendencia o complejidad, requieran la permanente adscripción de
funcionarios o de medios pertenecientes a grupos especiales especia-
lizados, no integrados en la correspondiente Unidad Orgánica, a
cuya investigación haya de extenderse a varias provincias con ámbito
territorial superior al de la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez la
equiparación incorrecta) que ordene la investigación, el encargo ha-
brá de cursarse por conducto del Presidente del Tribunal Supremo
o del Fiscal General del Estado, del Presidente o Fiscal de la Au-
diencia Nacional o de los del Tribunal Superior de Justicia respec-
tivo. Cuando se trate de la adscripción permanente a una concreta
investigación de funcionarios integrados en la correspondiente Uni-
dad Orgánica, en caso de discrepancia, resolverá el Jefe de la co-
rrespondiente Unidad Orgánica, previo informe de la Comisión Pro-
vincial de Coordinación de la Policía Judicial.

He aquí una limitación a la "sumisión funcional" de los funcionarios

de la Policía Judicial; si hay "discrepancia" en cuanto a la individuali-
zación de uno de ellos —y es de uponer la discrepancia entre el juez
interesado y la autoridad policial—, ésta, no la resuelve el juez (su
"dependencia funcional", artículo 10 del Decreto), sino una "Comisión
Provincial de Coordinación de la Policía Judicial" (artículos 22 a.f. y
37 del Decreto, sin que se entienda bien la de qué provincia va a ser
si la de la provincia de la cual va a quedar privada el funcionario
concreto, o de la "recipiendaria" del mismo); "Comisión Provincial"
(artículo 34), de composición -mixta" y vaga ("Las Comisiones Pro-
vinciales de Coordinación de la Policía Judicial estarán compuestas
por: a) El Presidente de la Audiencia Provincial, que la presidirá;
b) El Fiscal Jefe de la Audiencia; c) El Magistrado Juez Decano de
los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de la capital de la
provincia [¿los jueces de lo Penal?]; d) El Jefe de la Unidad Orgánica
de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía; e) El Jefe de la
Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil" pero... a
seguida, en el articulo 35, el Decreto nos lanza la correspondiente
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 213

"cláusula en blanco": "Eventualmente (no ha podido escoger palabra

más vaga) podrán incorporarse a las Comisiones Nacionales y Provin-
dales, para tratamiento de tareas concretas de auxilio técnico y docu-
mentación, otras Autoridades o funcionarios, cuyo criterio o asesora-
miento se estime necesario". He aquí la brecha por la que no
decirse quién ordenará la "incorporación" a la Comisión— puede pre-
cipitarse la Administración.
Aún agrava el problema, el artículo 37-c) del Decreto —competen-
cias— con su remisión al 36, que atribuye a las Comisiones Provincia-
les "intervenir con estricto respeto al principio de independencia judi-
cial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver
eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la
Policía Judicial o cualesquiera otras que puedan surgir en las relacio-
nes entre la Autoridad Judicial o Fiscal y la Policía Judicial".
He aquí otra grave brecha que repercutirá en el principio de "depen-
dencia funcional" de los elementos de la Policía Judicial, de los jueces.
Explíquese exhaustivamente el significado de las hieráticas palabras
eventuales incidencias".
(Menos mal que este artículo "aclara algo" el problema del traslado
de los funcionarios, antes aludido, pero no totalmente... "conocer de
las incidencias...")
Pese a una serie de normas acertadas, el Reglamento, adolece del
mismo y gravísimo defecto, que venimos criticando desde 1967 (fecha
de un "Anteproyecto del Código procesal penal", enviado a informe
a la Universidad de Valencia, la cual me encomendó y aprobó mi in-
forme opuesto: se repr. en la Revista de Derecho Judicial, 1967 y en
mis Temas del Ordenamiento Procesal, 1969-II): esto es, el de no que-
dar claro (sino muy oscuro) si la Policía Judicial, en sus "funciones
procesales" (ya que el artículo 20 del Decreto "creó" un "pre-proceso"
o un "proceso preliminar" policial), ha de depender del juez o del Mi-
nisterio Fiscal. Debe ser "quien dirija aquella parte del procedimiento".
Mas la Ley 28-12-88, de reforma de la LECRIM y otras, al introducir
para los delitos menores (!) dos tipos de instrucción, una del fiscal con
la policía y otra del juez también con la policía, pero sin deslindarlas
bien, hace que mi crítica de 1967, sea una crítica a una ley actual y la
estamos haciendo ahora, naturalmente, en otros trabajos y no en éste,
ya en "momento" de pruebas de imprenta.
El Decreto prevé la formación de los que deseen devenir funciona-
rios de la Policía judicial (título expedido por el Centro de Estudios
Judiciales; a obtener en dos fases de estudio: la primera, en los Cen-
214 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tras de Formación y Perfeccionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado: la segunda, en el Centro de Estudios Judiciales,
con la participación docente en ambas fases de miembros de la Judica-
tura y del Ministerio Fiscal, Catedráticos y Profesores de Universidad
y de ¿tras profesiones jurídicas, artículo 40).
(Siendo tan importante la designación de este personal docente, el
Decreto la pasa por alto, siendo vagas sus normas sobre elaboración
de programas, etcétera, artículo 39 y ss.) Véase la siguiente frase: "En
el plan de estudios de los cursos de acceso a las demás Escalas del
Cuerpo Nacional de Policía y a los restantes empleos del Cuerpo de
la Guardia Civil, se incluirán, al menos, las disciplinas necesarias para
posibilitar el desempeño de la función de policía judicial".

VIII. Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS

AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Dejándonos de logomaquías entre las expresiones "cooperación" y

servicio" a la administración de justicia, recordemos que los médicos
forenses desempeñan un papel de enorme importancia en determinados
procesos, penales y no penales, en los que la salud de las personas
están afectadas. Ello lo reconoce el artículo.

A) 497.1 . Los Médicos Forenses constituyen un Cuerpo titular

superior al servicio de la Administración de Justicia.
2. Estarán a las inmediatas órdenes de los Jueces, Tribunales y
Fiscales [otra vez el bicefaiismo funcional y con él la posibilidad de
conflictos] de la población o poblaciones en las que fueren nom-
brados.
3. Además de lo establecido en la legislación sobre incompatibili-
dades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, será
en todo caso, incompatible con la función de médico de empresa o
de entidades aseguradoras, con cargos públicos electivos y no po-
drán desarrollar actividades que menoscaben el ejercicio de sus
funciones.

11) Funciones. De "asistencia técnica" [luego, "peritos oficializa-

dos", no están bien emplazados en la LOPJ] a los juzgados, tribunales
y fiscalía [otra vez el bicefalismo posible], en las materias de su disci-
plina profesional con sujeción, en su caso, a lo establecido en las leyes
procesales". Les corresponde, según dichas leyes "la asistencia o vigi-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 215

lancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se halla-

ran bajo la jurisdicción de aquéllos [supóngase que entre los "aquellos"
no están incluidos los fiscales, que no tienen jurisdicción], en los su-
puestos y en la forma que determinen las leyes".
Según el artículo 499-3 LOPJ, "se abstendrán de intervenir corno
particulares en los casos que pudieran tener relación con sus funcio-
nes", lo que nos parece correcto; pero la ley debería haber insistido en
su compatibilidad con la docencia de la medicina legal en las universi-
dades ( lo que viene a reconocerse implícitamente más abajo).
C) Reclutamiento. Por "selección" —pruebas selectivas, entre li-
cenciados en medicina, el CEJ elaborará los programas de selección y
perfeccionamiento (artículo 499) y los ascensos entre ellos, por concur-
so de antigüedad en el escalafón (artículo 500); mas la antigüedad
puede ceder en favor de una determinada y necesaria especialización
o condiciones, y en tales casos si hubiere igualdad entre los aspirantes,
se preferirá el más antiguo en el escalafón (artículo 500-2).
Los destinos, serán a una población o a un "Instituto de Medicina
Legal", regional o provincial; las especializaciones contribuirán (artículo
503). Y —por fin,— será el Ministerio de Justicia el que, oído el CGT)].
y, en su caso los directores de los institutos de medicina legal, el que
dicte las normas precisas "sobre actuación de los médicos forenses ante
los órganos radicados en cada ámbito territorial y sobre adscripción de
aquéllos a efectos gubernativos a órganos jurisdiccionales o fiscales
determinados". ¿Estará aquí la solución del "bicefalismo"? Esta adscrip-
ción", según el artículos 503-2, parece ya ser determinante de la de-
pendencia —simplemente administrativa,. Huelga lo que dice el
artículo 505-1 LOPJ.
La relación de los Médicos Forenses con las Facultades de Medicina
se aprecia en el artículo 504; en donde haya un TSJ y Facultad de
Medicina, habrá un "instituto" regional o provincial -de Medicina Le-
gal"; y así se halla "la docencia" de los médicos forenses: "...en los
Institutos Regionales prestarán servicios quienes ejercen docencia en
los Departamentos de Medicina Legal en la forma en que reglamen-
tariamente se determine"; estamos plenamente conformes, pero en cuan-
to a -la determinación reglamentaria"; precisa contar con las Univer-
sidades.
Existirá también un "instituto de Toxicología" como "órgano técni-
co" adscrito al Ministerio de Justicia cuya misión es auxiliar a la Ad-
ministración de Justicia" (artículo 505). Nos parece que la vis attractiva
216 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de la administración va demasiado lejos; un "Instituto de Toxicología"

no debe limitarse a "auxiliar a la Administración de justicia".
Lo que se dice a continuación, holgaba que: "en sus funciones téc-
nicas tendrá carácter independiente" y "emite sus informes de acuerdo
a las reglas de investigación científica que estime adecuadas". Casi se
viene a decir "que no es posible manejar a las bacterias a golpe de
BOE, ..".
Los Institutos de Medicina Legal son dirigidos por un Médico Foren-
se "en la forma que reglamentariamente se determine" [más reservas
de reglamento]; en ellos habrá ATS seleccionados "mediante pruebas
específicas", asimilados a los oficiales de la Admón. de Justicia (ar-
tículo 506) y auxiliares, del mismo reclutamiento, más los auxiliares
y agentes de la Admón. de Justicia necesarios.
Se prevé igualmente que "los médicos titulares de los servicios ofi-
ciales de Sanidad" sustituyan a los Médicos Forenses "en las interven-
ciones que, en caso de urgencia, les sean encomendadas por la autori-
dad judicial o fiscal" (artículo 507-1 LOPJ); así aparecerá "quien haga
las veces del Médico Forense" en el artículo 785-8, f) de la LECRIM,
juicios por delitos menores de la Ley de 28-12-88.

IX. OTROS AUXILIARES

La LOPJ es muy interesante en este punto, por su amplitud de

miras, loable.
Según su articulo 508, "1. Además de los funcionarios, los cuerpos
citados.., podrán prestar servicios en la Admón. Justicia los profesio-
nales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para
auxiliarla-. (Así se acerca al ideario de Jiménez Asúa, p. ej.); su re-
clutamiento —.que podrá llevar a constituir "cuerpos técnicos o escalas
especializadas", lo cual es de enorme interés— "se determinará regla-
mentariamente". No estamos conformes con este medio; pero también
se admite el régimen de contratación laboral (artículo 508), peor o
mejor.

X, EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL

La LOPJ, libro V, título 1 dedica una referencia al Ministerio Fiscal,

Art. 435. 1, Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros

órganos, el IVIF tiene por misión promover la acción de la justicia
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 217

en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del

interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los inte-
resados, así como velar por la independencia de los Tribunales y
procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Es el texto del artículo 19 del Estatuto del Ministerio Fiscal —.al

cual se remite la LOPJ, artículo 435-2—, de 30 de diciembre de 1981
(BOE del 13 de enero de 1982). A tal Estatuto nos referiremos, pues.
El artículo 29 del Estatuto, nos muestra la complejidad de las fun-
ciones del MF, figura polifacética.
1. El MF, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial,
ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los princi-
pios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción,
en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad."
Su denominación, no nos place. Sea cual sea la relación del actual
"Ministerio Fiscal" español con los antiguos advocati tisci, con el pa-
tronus tisci, recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor
en juicio de los intereses económicos del Fisco, que se confundían en
ocasiones (el Baitio) con los intereses del rey en la Edad Media (Za-
fra, Alcalá-Zamora Castillo); la típica denominación francesa --que ha
tenido gran éxito—, de "Ministerio Público", es inexpresiva, ambigua;
estimamos acertado el propuesto nombre de "Promotor de la justicia"
—viejo término legal— pero aún más correcto —si responde a ello, na-
turalmente, la figura legal, si no, sería falso-- es el nombre de "Pro-
motores de la acción de la justicia" (Alcalá-Zamora Castillo).
La verdadera tragedia de esta figura reside en que es "un abogado
sin pasión, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicológico que
sitúa al MF en el permanente riesgo —si no posee un fino sentido del
equilibrio— de perder, por amor de serenidad, la generosa combatividad
del defensor, por amor de polémica, la desapasionada objetividad del
magistrado" (Calamandrei).
Si "la función hace al órgano", veamos cuáles son específicamente
las del MF, para ver si "el órgano" puede desempeñarlas, por su
estructura.
Son funciones del 1VIF (artículo 39 Estatuto —EFM— vigente):

Uno. Velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficaz-

mente conforme a las leyes y en los plazos y términos y en ellas
señalados, ejercitando, en su caso, las acciones recursos y actuacio-
nes pertinentes:
218 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Dos. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la

independencia de los Jueces y Tribunales.
Tres. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y
de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas
actuaciones exija su defensa.
Cuatro. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de de-
litos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda.
[De aquí procede su equívoca calificación de "parte imparcial".]
Cinco. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad
judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la
práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los
hechos, pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas otras que
estime oportunas". Otra vez el "bicefalistno" proclive a conflictos.
Y "no obstante podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva" (ar-
tículo 59).
Seis. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés pú-
blico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los de-
más que establezca la ley.
Siete. Asumir, en su caso, promover, la representación y defensa
en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar
o de representación legal, no pueden actuar por si mismos, así como
promover la constitución de los organismos tutelares, que las leyes
civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por
objeto la protección y defensa de menores y desvalidos.
Ocho. Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de
los Jueces y Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdicción y,
en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes
e intervenir en las promovidas por otros.
Nueve. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales
que afecten al interés público y social.
Diez. Interponer el recurso de amparo constitucional en Ios casos
y forma previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Once. Intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Cons-
titucional en defensa de la legalidad, en la forma que las leyes es-
tablezcan.
Doce. Intervenir en los procesos judiciales de amparo.
Trece. Defender igualmente, la legalidad en los procesos conten-
cioso-administrativos que prevén su intervención.
Catorce. Promover, o, en su caso, prestar el auxilio judicial inter-
nacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales.
Quince. Ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico
Ie atribuya.
[Nótese que aquí no se dice "la Ley".]
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 219

Veamos ahora el apparatus estructural que desempeña tal cúmulo de

funciones, en las que aparece con frecuencia la idea de "legalidad".
Los órganos del ME son: el fiscal general del Estado; el Consejo
Fiscal; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscalía del Tribunal Supremo;
la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional; la Fiscalía de la Audiencia
Nacional; las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia; las
Fiscalías de las Audiencias Provinciales (artículo 12 EME).
En cuanto a los principios —de hermosa enunciación, artículos 69 y
7° EME—, de "legalidad" y de "imparcialidad", hay que tener en
cuenta lo que sigue:
Si bien el Poder Ejecutivo —el Gobierno— solamente "puede intere-
sar" del fiscal general del Estado (FGE) actuaciones, y éste debe,
oída la Junta de Fiscales, resolver sobre la "viabilidad" o "proceden-
cia" (aquí ya no se utiliza la expresión "legalidad") y exponerlo al
Gobierno; tengamos en cuenta que el Fiscal General del Estado, es
"nombrado" --naturalmente—, por el Rey, pero "a propuesta del Go-
bierno" (artículo 124.4 Constitut.) oído el CGPJ (el mismo); y el
EME intercala "y cesado" --de la misma forma--; tengamos en cuenta
que el Gobierno, actúa por razones de tipo político (artículo 97 y sS.
Constitut.) que no tienen por qué coincidir forzosamente con las de es-
tricta justicia (Kohlhaas, Lówe-Rosenberg, Kern); si el EGE no asiente
a ese "interés" del gobierno, éste puede "cesarlo", ya que no está pro-
tegido por inamovilidad y así resultará claramente, que no es indepen-
diente; depende del Poder Ejecutivo y con ello, de sus "intereses"
mejor que de la ley. Y de otro lado, el principio de "unidad y subordi-
dinación jerárquica" del cuerpo del ME, lleva consigo la obediencia
de los inferiores a las órdenes de los superiores (artículo 22 y ss.
EME) —no ocurre como con los Tribunales— por lo que, "la cadena"
que ha partido del Ejecutivo se transmite a todos los escalones del ME.
El inferior, sólo puede obtener, en su caso, que se encomiende el des-
pacho del asunto que él considera "ilegal o improcedente", a "otro
fiscal", artículo 27 EME.
Esta dependencia del MF con respecto al Ejecutivo, se hace sentir
especialmente en la recusación de las personas de aquél. No pueden
serlo, y en su lugar, se arbitra tradicionalmente el hacer "que se abs-
tengan" de actuar en un juicio determinado, si no se abstuvieren espon-
táneamente en su caso. Es el superior jerárquico del fiscal interesado,
el que "en los referidos supuestos" ordena su "no intervención en el
proceso" (artículo 28 EstME). Pero "cuando se trata del Fiscal Ge-
neral deI Estado" —de aquel nombrado y destituido por el Gobierno—
220 VÍCTOR PAIREN GUILLÉN

"resolverá el Ministerio de Justicia". El cual, resulta así ser el superior

del propio Fiscal General del Estado (artículo 28 cit.).
[Por ello, si nos oponemos a que el MF actúe como instructor en
el proceso penal. Jo hacemos pensando en la figura del 1VIF español
y no en la del Ministerio Público —o bajo otras denominaciones—
en otros países —como Italia o Brasil—; y no por capricho ni por
prejuicios.]
En resumen: el principio de legalidad, es incompatible con los de
unidad y dependencia jerárquica de los miembros del MF, a cuyo fren-
te —en la cúspide de la pirámide administrativa— se halla una per-
sona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo.
Y "la unidad", en otras palabras, la subordinación no sólo jerárqui-
ca, sino funcional —actualmente, artículo 25 EMF—., tiene su razón
de ser cuando se trata de intereses político-administrativos, pues en
este punto el móvil utilitario juega papel importantísimo, y a las auto-
ridades de dicho orden, con mayor cantidad de datos y mejor conoci-
miento de sus disponibilidades y recursos, toca determinar la oportuni-
dad [que, en muchos casos, informa la actuación del MF, si éste sigue
los "intereses" del gobierno, interpolamos] y forma de actuar y les
afecta fundamentalmente que su representante [atribución seis EMF],
se oriente en el sentido que estimen preferible, sin desviaciones en la
línea trazada que, "aún bienintencionadas, pueden pugnar con el bien
público" (Alcalá-Zamora Castillo).
La multiplicidad de opiniones sobre esta polémica figura (Prieto-
Castro, Zafra, Ibáñez, Herrero, León Serrano, Casas y del Moral, Al-
calá-Zamora Castillo, Gómez Orbaneja, Goyet, Rassat, Calamandrei,
Goldschmidt, Kern, KohIhaas, Lówe-Rosenberg, Fernández Montes,
Decamps, Fairén-Guillén), no puede ser recogida aquí; pensamos, como
corolario, que si la figura del MF es necesaria (como también pensa-
mos, para suplir su posible negligencia o al menos, inercia, si no es la
"sujeción" a "intereses" de otros, en la "acción popular penal", cfr.
supra e infra), su regulación no es definitiva; su historia demuestra
sus cambios, en ocasiones incluso abruptos.

XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO

Es una persona, técnica en derecho, que ha mostrado su suficiencia

en él en su paso por las Facultades de Derecho reconocidas por el Es-
tado, en una de las cuales ha obtenido el título de Licenciado en Dere-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 221

cho; además, se ha hecho miembro de la asociación profesional llamada

Colegio de Abogados (la colegiación, es obligación en España); es el
"habilitado legalmente para ejercer su profesión en el juzgado o tribu-
nal que conozca del proceso", articulo 10 LEC, satisface impuestos
profesionales, y se vincula a la parte o interesado en un proceso en
particular por medio de un contrato del tipo del de "prestación de
servicios" (TS español, desde 1935 hasta 1990), a la que se unen otros
derechos y obligaciones entre abogado y patrocinado, de origen legal.
La LOPJ, en su titulo II, libro V se refiere "A los Abogados y Pro-
curadores" y dice sobre aquél en concreto:
"Art. 436. Corresponde en exclusiva la denominación y función de
Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la di-
rección y defensa en toda clase de procesos o el asesoramiento y con-
sejo jurídico. [La LOPJ exagera: define al "abogado en ejercicio" y
no al "abogado en generar.]
En contraprestación por estos servicios técnicos y de las obligaciones
adheridas a ellos que vamos a ver, el abogado tiene derecho a percibir
honorarios de la otra parte contractual, sin sujeción a límite legal, pero
si sujetos a una posible impugnación por el cliente, por excesivos, acer-
ca de lo cual resuelve el juez del asunto principal, tras oír al Colegio
de Abogados respectivo o a dos abogados en ejercicio, en el lugar en
donde no haya Colegio. En un. proceso, del que se discute si es un mo-
nitorio propiamente dicho o no (Prieto-Castro, Guasp), pero induda-
blemente "privilegiado" ya que se da al abogado y al procurador un
trato especifico favorable y mucho más rápido que el normal; el abo-
gado, a través del procurador, puede reclamar los honorarios impaga-
dos ("proceso de jura de cuentas", artículos 12 y 8 LEC).
No existe claramente en España la categoría de los "cuasi profesio-
nales", "auxiliares jurídicos con alguna formación empírica" (Cap-
pelletti) como los McKenzie men ingleses o los Rechtssekretáre de la
Federación Alemana de Sindicatos; pero los Graduados Sociales actúan
legalmente (artículo 440-3 LOPJ) en un tipo de procesos --el de tra-
bajo y de seguridad social en los que no es preceptiva la intervención
de abogados—; en cuanto a los abogados asesores obligatorios para
sociedades, Ley de 31-10-75, sus relaciones con ellas son de carácter
profesional, "sin perjuicio de que consten en contrato laboral de modo
expreso" (Prieto-Castro).
En España, se da también la figura de los "abogados de sociedades"
constituidas por los lesionados por determinado delito o especie de
delitos --el gravísimo "caso de la colza", etcétera--. Se basan en el
222 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

artículo 38 deI CCiv.; en el artículo 25 deI Tratado de Roma de 1950

ratificado por España en 1977 y en la Recomendación R(83)7 del Co-
mité de Ministros europeo.
Si que, naturalmente, existe en España el sistema de "abogados para
procesos futuros" para grupos de personas (especialmente, en materia
de seguros), de tal modo que los gastos de abogado en caso de litigio
afectado por la póliza del asegurado (accidente de automóvil, incendio,
lesiones, catástrofe, etcétera), se reparte "preventivamente" entre todos
los asegurados; si el riesgo se hace práctico a través del suceso del
hecho o hechos temidos (el accidente, el incendio, etcétera), el asegu-
rado tiene derecho a la prestación de sus servicios en el o los procesos
posiblemente subsiguientes, por un abogado, bien incluido por la so-
ciedad aseguradora en una "lista" ("lista cerrada-, el caso más co-
rriente), o bien por el de su elección ("lista abierta", menos frecuente).
Sistema análogo podría generalizarse para reforzar el sistema procesal
penal español, de la "acción popular".
Con respecto a los jueces y tribunales ante los que actúen, el abo-
gado, tiene las obligaciones de respeto y acatamiento, so pena de ser
corregido disciplinariamente (artículos 443 y ss. LEC; no existe en
España el proceso incidental, a tal efecto, del contempt of the court
inglés y norteamericano) y aún civil y penalmente (Código penal,
LOPJ, artículo 442-1); son "libres e independientes" (artículo 437-
1 LOPJ) gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su
función y serán amparados (por jueces y tribunales) en su libertad de
expresión y defensa" (artículo cit.)
Deben jurar o prometer "acatamiento a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico" "antes de iniciar su ejercicio profesional"
(artículo 439-1 LOPJ).
Están sujetos a la obligación de "guardar secreto de todos los hechos
o noticias" que conozcan "por razón de las modalidades de su actua-
ción profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mis-
mos" (artículo 437-2 LOPJ).
El sistema de nombramiento del "abogado defensor" [la LEC im-
pone la intervención de abogado, salvo en procesos de escasa cuantía
o fáciles (-desahucio por falta de pago" si no se trata de locales de
negocio, artículo 10 LEC), actos procesales rutinarios, de jurisdicción
voluntaria no atribuidos a los Juzgados de 19 Instancia o de cuantía
inferior a 250.000 pesetas; salvo, también, en lo penal, los "juicios de
faltas", y en materia laboral, en la primera instancia de los procesos
"individuales", en que no precisa intervención de abogado] sigue los
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 223

principios generales; esto es, el abogado "de confianza", nombrado di-

rectamente por el interesado (artículo 42 LEC); y "el de oficio", nom-
brado por los tribunales, si su intervención es preceptiva y el interesado
no lo ha nombrado (arg. 520-2, c) y 384, 527, 625, 788 y 791 LECRIM
artículo 10 a. f. Ley proc. laboral; en lo CADmvo., es preceptiva la
intervención de abogado). La LOPJ, ha recogido esta diferencia —y
aún más cuestiones— en su artículo 440: "1. Salvo que la Ley dispon-
ga otra cosa, las partes podrán designar libremente a sus... defensores
entre los.., abogados que reúnan los requisitos exigidos por las leyes";
-2. Se designarán de oficio, con arreglo a lo que en aquéllas se esta-
blezca, a quien se solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva
su intervención. La defensa de oficio tendrá carácter gratuito para
quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los términos que
establezca la Ley" (Cfr. artículos 119 Constitución, 13 y ss. LEC re-
formada por Ley de 6-8-84, artículo 58-1 Estatuto general de la abo-
gacía de 24-7-82).
La defensa por abogado, cuando fuere preceptiva, está garantizada
por la Constitución (artículo 24-1; y por las leyes —c[ r., supra—;
articulo 441 LOPJ; -Los poderes públicos tienen la obligación de ga-
rantizar la defensa y asistencia de abogados, según la Constitución y
las leyes).
De la responsabilidad de los abogados, la disciplinaria -por su con-
ducta profesional" compete declararla a los correspondientes Colegios
y consejos conforme a sus Estatutos, que deberán respetar en todo caso
las garantías de la defensa en todo procedimiento sandonador" (ar-
tículo 442-2 LOPj, pero si se trata de conducta ante los tribunales,
como se dijo, compete su exacción a ellos; la civil y la penal, igual-
mente, como es natural; las cita el articulo 442-1 LOPD.

XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR

Si el abogado es el defensor técnico de la parte (o interesado), el

procurador, es su representante "en juicio"; se trata de una persona,
con conocimientos jurídicos demostrados por poseer el título de Licen-
ciado en Derecho (o transitoriamente, por un examen de materias jurí-
dicas, los procuradores para juzgados inferiores; ello debe cesar; trátase
de un régimen imperfecto a todas luces), que actúa personalmente en
uno o varios procesos (postulando, en lugar de hacerlo el interesado',
con el cual está vinculado por un contrato de mandato con representa-
224 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

eión artículos 39 y 59 LEC), a través del "poder" o "apoderamiento",

de manera indelegable a su vez.
El procurador, es una figura derivada de las necesidades primarias
de la "división del trabajo", y admite la específica de "gestión", diver-
sificada a su vez por profesiones; una de ellas, es la de "acudir" a los
juzgados y tribunales "representando" a los interesados, dedicados a
otros trabajos concretos realizando trabajos procedimentales concretos,
y a mantener el contacto con el "defensor", otro especialista en derecho
vinculado con el interesado en procesos o jurisdicción voluntaria.
En algunos países, existe esta diferenciación entre el "abogado de-
fensor" y del "procurador"; p. ej., en Italia; en otros, las dos funciones
las cumple el abogado: RFA, Francia (desde 1972); en España, nos
atenemos al primer sistema.
El "poder", instrumento de otorgamiento del contrato de mandato
con representación, hasta hace poco, debía ser autorizado por Notario
—excepto para los procesos civiles de escasa entidad económica—;
pero el artículo 281 LOPJ introduce una muy interesante innovación,
que estimamos en beneficio de la administración de justicia, y aún
directamente de la economía: "La representación en juicio —dice el ar-
tículo 281-3,— podrá conferirse en todos los procedimientos ante el
secretario del juez o tribunal que haya de conocer del asunto". Lo cual,
es normal consecuencia de detentar el secretario judicial "la fe pública",
sin necesidad de testigo alguno (artículo 281, 1 y 2 LOPJ). Aunque
Será enojosa la reiteración de dar poderes para cada pleito o causa.
Una vez el procurador en su propio "status", esto es, obligatoria-
mente colegiado (artículo 439-2 y Estatuto General de los Procurado-
res, de 30 de julio de 1982, BOB de 27-8-82) y prestados juramento
o promesa (artículo 439-1 LOPJ), para "representar en juicio", llega
el momento de que le sea otorgado el "poder"; éste puede ser "gene-
ral", para una posible multiplicidad de procesos que afecten al poder-
Liante (p, ej., en el caso de una sociedad mercantil) o "particular", esto
es "especial" para un pleito o causa determinados, agotándose al ter-
minarse aquél o aquélla (arg. artículo 1712 y 1280-59 Cód. civ.). Debe
ser "expreso", esto es, contener las atribuciones que el mandante confía
a dicho procurador —.especialmente, hay que cuidar de hacer constar
sus posibles facultades en cuanto a la práctica de actos dispositivos del
proceso o del derecho de fondo— y a procurador (o procuradores)
individualizado; la LEC, se refiere a las obligaciones —que derivan
del "poder"— del procurador de, 19, seguir el juicio mientras no haya
cesado en su cargo. [Y cesará, cuando, a) se le revoque el poder ex-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 225

presa o tácitamente ~por el nombramiento de otro procurador— y ello

conste en autos; b) por desistimiento voluntario del procurador rodea-
do de garantías para el poderdante; c) por "separarse" de la -acción"
o de la oposición el procurador --para aquél sólo pleito; cuidado, es
un -acto dispositivo" de amplitud dudosa legalmente~; d) por trans-
misión de la cosa litigiosa por el mandante, que se haya reconocido en
autos; e) por "haber terminado la personalidad" con que litigaba el
mandante; I) por su muerte o la del propio procurador, rodeados de
garantías los dos casos, el articulo 99 LEC], 29, a transmitir al abogado
defensor documentos, antecedentes e instrucciones que se le den "o
pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poder-
dante, bajo las responsabilidades que las leyes imponen al mandatario";
3°, a recoger del abogado cesante la defensa de un asunto las copias
de los escritos, etcétera, para entregarlos a su sucesor; 49, a tener al
abogado y al mandante al corriente del curso del litigio o negocio, remi-
tiendo a aquél los documentos notificados; 59, a pagar todos los gastos
que se causaren a su instancia, incluso los honorarios de los aboga,
dos, aunque hayan sido elegidos por su poderdante- (artículo 59 LEC);
a darse por enterado ("firmando") todas las notificaciones, citaciones,
etcétera, incluso las de las sentencias y de su ejecución —esto es: a
través del procurador, se hace "cierto" el principio de bilateralidad o
de contradicción básica del proceso (artículo 69 LEC) —; a guardar
secreto profesional, al igual que el abogado (artículo 437-2 LOPJ).
El "poder", según la LEC, artículo 39, debe ser, previamente al
asunto en que se utilice, declarado -bastante", por un Letrado (aboga-
do en ejercicio) ~residuo histórico, que no impide que el asunto se
pierda por "insuficiencia del poder", artículo 533 LEC~ que actual-
mente debe desaparecer (o darse por desaparecido) si se impone el
sistema del otorgamiento del poder apud acta, ante el SJ del juez o
tribunal que haya de conocer del asunto. Lo mejor sería, sustituir la
fórmula enumerativa de nuestro ordenamiento, por la del "poder gene-
ral", con las exclusiones, desde el poderdante ,(ZPO de la RFA §§
80-83 y ZPO austríaca, §§ 30-32),
Frente a las obligaciones que la aceptación del poder impone al pro-
Curador ~y se comprenden las del pago de los gastos fijados en LEC~
éste tiene derecho a percibir honorarios, por aranceles, a que se le
abonen los -gastos suplidos" —adelantados por él—' y a "provisiones
de fondos" ~anticipación de los mismos por el mandante.
La garantía fundamental de que el procurador percibirá las sumas
que 'se le adeudan por estos conceptos, se halla en el procedimiento
226 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

—ya aludido— del artículo 89 LEC (que también favorece al abogado,

como se dijo, ya que el procurador incluye en su reclamación los ho-
norarios del mismo); procedimiento del tipo de los "monitorios-, a los
que es tendencia marcada el remitirse, por su carácter económico (así,
Austria en la Novela de 1-5-83) y cuya ampliación ya ha sido objeto de
una proposición de ley al Congreso de los diputados, que aún no se
ha tratado.
(Ya recordamos que, mientras tanto, el responsable del pago de los
honorarios del abogado, es el mismo procurador, articulo 5-59 LEC).
En algunos casos, las leyes españolas, admiten que sea el abogado
el mismo -representante"; así, en materia laboral en 1 Instancia; en
lo CAdmvo.; que sea uno de los individuos en situación de parte
quien represente a los demás litisconcortes —en conflictos colectivos de
trabajo—; que sean los graduados sociales los que representen —en
los procedimientos laborales y de la seguridad social, artículo 440-3
LOPJ— y también se admite, a título de excepciones, que la parte o
interesado actúe por sí mismo, en procesos de escasa entidad econó-
mica, universales para actividades de poca dificultad, juicios de ali-
mentos provisionales, embargos preventivos y diligencias preliminares
urgentes del juicio (artículo 49 LEC) así como en los actos de juris-
dicción voluntaria (con la reserva en favor del "factor mercantil" para
ostentar la -personalidad" de sus mandantes en los actos comprendi-
dos en el tráfico del establecimiento o empresa, artículos 49, 59 LEC,
párrafo segundo).

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR

Esta figura del ejerciente de la "acción popular- esp. en el proceso

penal, está reconocida desde 1882 en la LECR1M artículos 101 y ss.
y después, en el artículo 125 de la Constitución. No es una "parte
accesoria penal- junto al MF, sino independiente de éste; si no quiere
acusar, debe contarse con el posible actor popular antes de sobreseerse
(artículos 642 y ss. LECRIM ) para que acuse, independientemente.
Una retirada de la acusación por el fiscal, no le arrastra; le deja seguir
actuando ante el tribunal.
Tan fundamental figura --que debe ser reforzada, aumentando las
posibilidades prácticas de su ejercicio, incluso para los recursos pe-
nales—, significa fundamentalmente, el ejercicio privado de una función
publica; la de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales y de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 227

promover la pretensión punitiva. De ahí que deba considerar al actor

popular español —también existe en Inglaterra— como un colaborador
eminente de la jurisdicción.
La introducción del principio de oportunidad en lo penal, el confiarlo
al MF —,sujeto al Ejecutivo— como monopolizador de la "acción pe-
nar, constituiría la transformación del proceso jurisdiccional penal. en
simple "procedimiento administrativo" si no fuera por la "acción po-
pular" (MONTERO AROCA).

BIBLIOGRAFÍA

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la Reunión de "Ombudmánnen" en Edmonton. Alberta, Canadá, 9 sep-
tiembre 1976 (publ. también como opúsculo sep. por ferusalem Post:
228 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

obra de excepcional importancia para que se fije lo que es "importan-

te" o "falto de importancia" para una Administración y para cada
ciudadano sujeto a ella); FAIREN-GUILLEN, La Ley de Reforma urgente
de la LEC (juicio de menor cuantía, casación y otros aspectos funda-
mentales de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; el mismo,
Comentarios a le Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de julio de
1985. Madrid, 1986, p. 99; OSSORIO Y GALLARDO, La Justicia, poder,
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civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, 1984; ABELLA, CARRASCOSA
Y VARÓN, Manual de los juzgados de paz, 21 ed., 1983.
Sobre el ministerio fiscal, cfr. p. ej., ( ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Lo
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"La situación actual del IMF". RDPr.lber., 1970-2; el mismo, "La
reorganización deI MF en España", Temas del Ordenamiento procesal,
cit., 1969, 1; el mismo, "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal
penal", Tapia, Madrid, 1989; PRIETO-CASTRO, "Construcción dogmá-
tica del ministerio fiscal en el orden civil", Trabajos y orientaciones.
cit., 1964; el mismo, "El MF en Europa", RDPr.lber., 1977-1.
Sobre el secretario judicial, p. ej., cfr HERCE QUEMADA, El Secre-
tario judicial (tesis doctoral), Madrid, 1949; el mismo, "El problema
fundamental del secretario judicial, Rey. Der. jud., 1964; FERNÁNDEZ-
MARTÍN GRANIZO, "El secretario judicial en la nueva Ley orgánica de
la justicia, RDPriber., 1976; DOMÍNGUEZ MORENO, "El secretario ju-
dicial en la nueva ley orgánica de la justicia, RDPr.lber., 1976; sobre
el Rechtspfleger, p. ej. PRIETO-CASTRO, "el «Rechtspfleger» ", Estu-
dios en homenaje al profesor Guasp, Granada, 1984; PEDRAz PE-
NALVA, "Notas sobre el secretario en el proyecto de Ley orgánica del
Poder judicial", Tapia, marzo-abril, 1985.
Sobre la Policía Judicial, cfr. FAIRÉN-GUILLEN, Informe sobre un
anteproyecto de ley orgánica de la justicia, Univ. de Valencia, 1969;
y en Comentario a la Ley orgánica del poder judicial de 19 de julio de
1985; DEL ROSAL, "El auxilio policial judicial en el ambiente hispá-
nico", Anuario de Derecho Penal, 1952; MIRANDA, "La policía Judicial
técnica", RGLJ, 1952; PRIETO-CASTRO, "La policía judicial", Trabajos
y orientaciones...
 TIORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 229

Sobre otros auxiliares, cfr, p. ej., PRIETO-CASTRO, "Agentes judicia-

les y eficacia del Derecho", Trabajos y orientaciones.. .; SERRA, "El
intérprete jurado" Estudios, cit.
Sobre responsabilidad judicial, cfr. FAIRÉN-GUILLÉN, COMentarictS
a la LOPf de julio de 1985, cit.; AGuILAR, "De la responsabili-
dad judicial", RGLI, 1984; LÓPEZ DE HARO, "La responsabilidad ju-
dicial", .RGLI, 1918; ALMAGRO NOSETE, "Problemática del recurso de
responsabilidad civil contra jueces y magistrados", .RDPr.lber., 1971.
Sobre el Abogado, cfr. p. ej., OSSORIO Y GALLARDo, El alma de la
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dos, en -Auxiliares de la justicia-, ídem. ídem, t. I; CALAMANDREI,
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1938; MIGUEL Y ROMERO, "Abogados y magistrados", Rey. Trib., 1931;
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BONET RAMÓN, "La naturaleza jurídica del contrato de mandato y el
carácter de servicios celebrados por los abogados y demás personas
que ejercen profesiones liberales, según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Rey. Der. Priv., 1935; CASTÁN TOBEÑAS, "Abogacía y cultu-
ra", RGLI, 1946; GUASP, "El nuevo Estatuto General de la Aboga-
cía", RDPr., 1947; ALVAREZ ABUDANCIA, "Las defensas activa y
consultiva ante la justicia de primer grado", RDPr., 1951; GoLo-
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Sobre el procurador, p. ej., SALA ROVIRA y VERGÉS Y MOREU, El
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dica de la procura", Rev. Gral. Debo., 1961; SERRA DOMÍNGUEZ,
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sal"; "Representación y defensa", RDPr., 1968 (2); RODRÍGUEZ Es-
PEjo, "Personalidad del Procurador y sustitución de poder", RDPr.
lber., 1973; FAIRÉN-GUILLÉN, Comentarios a la LOPJ de 19 de julio
de 1985.
230 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Sobre el actor popular, FAIRÉN-GUILLÉN, "El proceso como función

de satisfacción jurídica", Temas, cit.. I. MONTERO-ORTELLS-GÓMEZ
COLOMER-CORDON, "Derecho Jurisprudencia!", 2@ edición, Barcelona,
1991, II.
 •
•

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE

VISTA ADMINISTRATIVO 231

L IDEA GENERAL DEL TEMA 231

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . 232

1. Las competencias del Consejo General del Poder

Judicial 232
2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234
3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240

III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBU-

NALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241

1. Planta 241
2. Competencias 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS"

PROVINCIALES 243

1. Ámbito de su representación 243

2. Funciones 243

V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES 244

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES 244

1. Los Jueces Decanos 244

2. Las Juntas de Jueces .. 244

3. Punciones del Juez-Decano 245

4. El reparto de los asuntos 245

VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . . 245

VIII. LAS SECRETARIAS DE GOBIERNO . . 247

IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL 247

1. La interna española 247

2. La internacional 248

Bibliografía 249
 TEMA VII

LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE VISTA

ADMINISTRATIVO

I. IDEA GENERAL DEL TEMA

Los tribunales, de función jurisdiccional ~para ella existen— deben

tener, lógicamente, una organización administrativa, pública, avocada
a regir su propia existencia, pero también avocada ka respetar siempre
/a independencia de jueces y tribunales cuando actúan jurisdiccional-
mente; ello presupone una "política" que se base en tal respeto y
para ello, se admite expresamente y constitucionalmente la doctrina
de la separación de poderes estatales, consagrada en la Constitución
vigente, de 1978, artículos 117-1, con sus garantías, artículos 117-2,
117-4, 122-1 y 127. Mas en la cúspide de cada poder estatal, ha de
haber un órgano (o varios); y entre ellos... pueden surgir conflictos.
Tal es el caso que deberemos examinar brevemente.
La base de la que llamaremos -organización" y funcionamiento admi-
nistrativo de los tribunales" (a diferencia de su "funcionamiento
jurisdiccional", la cual regulación corresponde a las leyes procesales)
está en la LOPJ. Aunque al amparo, posiblemente, de una logomaquia
en torno a la palabra "orgánica", se exceda, y trate, no ya sólo de
"organización y funcionamiento administrativo de los tribunales-, sino
también de unas "actuaciones judiciales" que en realidad, bajo tal
expresión, intentan encubrir --y no lo logran—, que se trata de nor-
mas procesales y se hallan en el libro II LOPJ, cuyo artículo 104
dice así

1. El Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arre-

glo a los principios de unidad e independencia. [Salvo las jurisdic-
ciones especiales ya tratadas, supra, habría que añadir.]
2. El gobierno del Poder Judicial (PJ) corresponde al Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ), que ejerce sus competencias en
todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitución y lo pre-
232 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

visto en la presente Ley. Con subordinación a a las Salas de Go-

bierno del Tribunal Supremo (SGTS), de la Audiencia Nacional
(SGAN), y de los Tribunales Superiores de Justicia (SGTJ) ejer-
cerán las funciones que esta Ley les atribuye [seguimos sin explicar-
nos la razón de que las Audiencias Provinciales, sobre las cuales
recae la máxima parte del trabajo jurisdiccional —procesal—, no
tienen Salas de Gobierno administrativas; el artículo 164 LOPJ es
insuficiente; y la -exposición de motivos" de la LOPJ, tan minuciosa
en otros extremos, no toca éste], sin perjuicio de las que correspon-
dan a los Presidentes de dichos Tribunales [otra discriminación,
indirecta, contra las Audiencias Provinciales, interpolamos] y a los
restantes órganos jurisdiccionales.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La LOPJ, correcta, a nuestro entender, en esta sistemática, de expo-

ner antes las "funciones" que -el órgano", nuevo, comienza el examen
de la organización administrativa de los tribunales con la relación de

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial (articu-

lo 107 LOPJ):

1. -Propuesta por mayoría de tres quintos para el nombramiento del.

Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial (que «es la primera autoridad judicial de la Nación y ostenta
Ja representación del Poder Judicial y del órgano de Gobierno del mis-
mo» siendo «su categoría y honores los que correspondan al titular de
uno de los tres poderes del Estado», según el artículo 105 LOPJ)."
2. "Propuesta por mayoría de tres quintos para el nombramiento
de miembros del Tribunal Constitucional cuando así proceda."
Ya vemos el enorme, absoluto papel que el CGPJ desempeña en
materia de estos fundamentales nombramientos; domina la cúspide de
la pirámide judicial.
3. "Inspección de Juzgados y Tribunales."
4. -Formación y perfeccionamiento, provisión de destinos, ascensos,
situaciones administrativas, régimen disciplinario de los Jueces y Tri-
bunales- Hic sunt leones. (Las sanciones que el CGPJ puede imponer,
llegan hasta la de separación del Cuerpo judicial, articulo 421 LOPJ.)
5. "Nombramiento mediante Orden de los Jueces y presentación a
Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los, nombra-
mientos de Magistrados del TS, Presidentes y Magistrados:"
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 233

Sigue el CGPJ "gobernando" al Poder Judicial.

6. "Nombramiento de Secretario General y miembros de los Gabi-
netes o Servicios dependientes del mismo."
7. -Ejercicio de las competencias relativas al Centro de Estudios
Judiciales que la ley le atribuye."
8. "Elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto del
Consejo."
9. "Potestad reglamentaria en los términos previstos en el artículo
110 de esta Ley." [Esto es: "El CGPJ podrá dictar Reglamentos sobre
su personal, organización y funcionamiento en el marco de la legisla-
ción sobre la Función Pública, Estos Reglamentos, que deberán ser
aprobados por el Pleno del Consejo General por mayoría de tres quin-
tos de sus miembros, se publicarán en el BOE, autorizados por su Pre-
sidente". Ello chocaba con la disposición adicional primera-2 según la
cual "...eI Gobierno aprobará los Reglamentos que exija el desarrollo
de la presente Ley Orgánica"; esta atribución, que podría poner en
peligro la independencia judicial, fue recortada por el Tribunal Cons-
titucional, en su Sentencia de 29 de julio de 1986 (BOE del 13 de
agosto), en el sentido de que el gobierno sólo está habilitado para
dictar reglamentos que no innoven los derechos y deberes que confi-
guran el citado estatuto --el de los jueces y magistrados—, y que no
corresponde dictar al Concejo en virtud del artículo 110 de la LOPH
10. "Publicación oficial de la colección de jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo."
11. "Aquellas otras que le atribuyen las leyes" (artículo 107 LOPJ).
Además, corresponde al CGPJ "informar" los anteproyectos de leyes
y disposiciones generales —esto es, incluso decretos y aún órdenes--
en relación, a) con la determinación y modificación de las demarcado-
nes judiciales; b) con la fijación y modificación de la plantilla orgánica
de jueces y magistrados, secretarios y personal que preste servicios en
la administración de justicia; e) con el Estatuto orgánico de jueces y
magistrados; d) con el Estatuto de los secretarios y del resto del per-
sonal al servicio de la administración de justicia; e) con las normas
procesales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organiza-
ción y funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales; 1) con
el régimen penitenciario; 9) con las demás que le atribuyan las leyes
(artículo 108 LOPJ). Emitirá el CGPJ tales informes al gobierno, el
cual, si se trata de anteproyectos de leyes, lo remitirá al Parlamento
(artículo 108 cit.); además, "será oído" con carácter previo al nombra-
234 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

miento del fiscal general del Estado (idem). Pero nada se dice con res-.
pecto a su cese.
Elevará el CGPJ una memoria anual a las Cortes Generales sobre
el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales y suyas propias.
incluyendo en él las necesidades de personal, instalaciones y recursos;
las Cortes podrán, incluso reclamar la comparecencia del presidente
del CGPJ (que podrá delegar en uno de sus miembros); tales infor-
mes, se debatirán en las Cortes (artículo 109).
Vemos cómo es cierto lo que ya hemos dicho: el CGPJ, gobierna al
ciudadano, desde que ingresa como miembro de la carrera judicial o
auxiliar a la misma, hasta su muerte .—jubilación forzosa a los 65 arios
de edad, adelantada la anterior, de 70 arios, luego de nuevo retrasada
[Ley de 28-12-88. La cual, produce una notable disminución de los in-
gresos del jubilado; cesan sus gratificaciones, complementos, etcétera,
que suponen en España un gran porcentaje de los funcionarios; esto
es, surte "efectos negativos" que "de no ser corregidos, puedan mere-
cer algún género de compensación" (TC, sentencia de 29-7-86, "Fun-
damento jurídico" 22) ].

2. Planta del Consejo General del Poder Judicial

Estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidirá, y por
20 vocales, nombrados por el Rey por un periodo de cinco años" (ar-
tículo 111 LOPJ).

El artículo 112 LOPJ, ha dedo lugar a un conflicto grave; reprodu-

cirnos el texto actual —el que motivó el conflicto— y el anterior.
Texto actual:

Art. 112. 1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial
serán propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado.
(Esto significa que la cúspide y gobierno del Poder Judicial, la nom-
bra el Legislativo.)
2. Cada Cámara elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miem-
bros, cuatro Vocales (en total, van 8, interpolamos) entre Ahoga-
dos y otros juristas de reconocida competencia con más de quince
años en el ejercicio de su profesión, procediendo para ello según
lo previsto en su respectivo Reglamento.
3. Además, cada una de las Cámaras propondrá, igualmente por
mayoría de tres quintos de sus miembros, otros seis Vocales (en
total, van 12; con los 8 anteriores, los 20 totales interpolamos) ele-
gidos entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 235

que se hallen en servicio activo. (¿También entre los de Paz, legos

en Derecho? preguntamos.)
4. En ningún caso podrán ser elegidos:
a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo sali ente.
b) Quienes presten servicio en los órganos técnicos del Consejo
General del Poder Judicial.
Art. 113. Los Vocales elegidos según lo previsto en los artículos
anteriores serán nombrados por el Rey mediante Real Decreto re-
frendado por el Ministro de Justicia.

La anterior "Ley Orgánica, 1/1980, de 10 de enero, del Consejo

General del Poder Judicial" decía así sobre el nombramiento de los
Vocales del CGPJ:

Art. 7. El CGPJ estará integrado por el Presidente del TS, que

lo presidirá, y por 20 Vocales nombrados por el Rey por un perio-
do de cinco años. De éstos, 12 entre Jueces y Magistrados de todas
las categorías judiciales en los términos que establece la presente
Ley, 4 a propuesta del Congreso de los Diputados y 4 a propuesta
del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de
sus miembros, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reco-
nocida competencia, y con más de 15 años de ejercicio de su pro-
fesión.

Y el artículo 122-3 de la Constitución --discutida la constitucionali-

dad del nuevo artículo 112 LOPJ en el conflicto de que hablamos.—
dice así:

El CJPG estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidi-

rá y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo
de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas
las categorías judiciales, en los términos de la ley orgánica; cuatro
a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del
Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus
miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida
competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

Esto es: mayoría judicial, pero... sin determinarse quién los elegiría.
El (anterior) Consejo del Poder Judicial, promovió "conflicto" al
Parlamento, a tenor de lo previsto en el artículo 73 y ss. de la Ley
orgánica del Tribunal Constitucional, por entender que se infringían
normas que a él competían; por otra parte, 55 diputados, interpusieron,
236 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ante el TS, -recurso de inconstitucionalidad" del nuevo artículo 112 y

otros de la LOPJ (a tenor del artículo 32 de la Ley orgánica del TC);
recurso que fue resuelto por dicho alto tribunal el 29 de julio de 1986,
en sentencia publicada en el BOE del 13 de agosto, desestimándolo,
salvo en lo referente a la extensión de la protestad reglamentaria del
gobierno, como se ha dicho.
En esta trascendental sentencia, trascendental, ya que se atribuye al
Poder Legislativo la formación del órgano superior de gobierno del Po-
der Judicial (aunque legalmente no tenga atribuciones jurisdiccionales,
sí las tiene disciplinarias, y esto es gravísimo, artículo 107-4 LOPJ;
pudiendo llegar a separar de la carrera a jueces y magistrados), el TC
—hablando con el máximo respeto, naturalmente-- ha adoptado un
-tono de recomendaciones" más propio de un Ombudsman que de
un Tribunal; en su -Fundamento jurídico" número 13, dice que:

Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad de la norma

constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas,
olvidan el objeto perseguido y, actuando con criterios admisibles en
otros terrenos, pero no en éste (alusión clara al terreno político, in-
terpolamos), atienden sólo a la división de fuerzas existente en su
propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos par-
tidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica
del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero
esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de parti-
dos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder
Judicial.. . La existencia y aún la posibilidad de ese riesgo, creado
por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actua-
ción contraria al espíritu de la norma constitucional, parece aconse-
jar su sustitución...

Hasta aquí, el TC, -parece" que está recomendando la "sustitución"

del artículo 112-3 LOPJ; y nótese que lo hace en un "Fundamento
jurídico" de su sentencia; pero sigue:

...pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya

que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley
ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación
adecuada a la Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues
el precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme
a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias
a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Cons-
titución.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 237

TC prefiere confiar en una -interpretación", que confía en los

partidos y en su -apoliticismo- en. cuanto al Poder Judicial, corriendo
así, y él mismo lo dice, un -riesgo-, a declarar que la norma es con-
traría al espíritu de la Constitución en otras posibles "aunque no ne-
cesarias actuaciones contrarias a ella".
Además, la prohibición de "mandato imperativo alguno- sobre los
miembros del CGPI, artículo 119-2 LOPI, perfecta en teoría, en la
práctica depende de una serie de factores humanos, imposibles de pre-
ver y aun de corregir; y esos factores.., pueden obrar sobre quienes
a su vez pueden, hasta separar --por vía disciplinaria— a un juez o
magistrado de la carrera.
Esta sentencia, aun reconociendo "el riesgo de politización del Con-
sejo General del Peder judicial", por ser nombrados todos sus miem-
bros por un parlamento —institución que esencialmente es política y
hace política— prefiere que lo arrostremos; incluso ha dicho, en el
-Fundamento jurídico •11" de esta sentencia, que "podrá decirse que la
Constitución adolece de un fallo (en su artículo 122-3, al dejar «en
blanco» quién debe elegir a los «doce» magistrados y jueces) técni-
co.. .". Ello parecía que iba a llevar al TC a un fallo opuesto al emi-
tido. Máxime cuando en su "Fundamento jurídico- 13, igualmente, dice
que:

La finalidad de la norma sería así, cabría afirmar de manera resumi-

da, la de asegurar que la composición del Consejo refleje eI plura-
lismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el
seno del Poder judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente
atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir
ni cabe ignorar el riesgo, también expresado por algunos miembros
a doce los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero
de las Cortes que aprobaron la Constitución, de que el procedimien-
to electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones
ideológicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto consegui-
do sería distinto del perseguido)...

esto es, -entre dos riesgos", el TC elige el que más próximo estima (y
no estamos solos).
El dramático problema con que se ha enfrentado el TC se ve a tra-
vés de esta argumentación, que muy bien hubiera podido llevar a un
fallo contrario al que emitió.
Y sigamos con la LOPJ.
238 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

La misma, nos dice que el CGPJ se renovará "en su totalidad" cada

cinco años desde la fecha de su constitución (artículo 115); si hay
algún cese anticipado, corresponderá la nueva elección a la Cámara
que hubiera propuesto al cesante (artículo 116); fija el "Estatuto" de
sus miembros dedicación exclusiva, incompatibilidades, responsabilidad
civil y penal (a exigir como la de los magistrados del TS); su no
vinculación a "mandato imperativo alguno", motivos de remoción
("final de su mandato", es curioso; en sólo dos líneas, el artículo 119
LOPJ, utiliza la palabra "mandato" en dos acepciones diferentes), re-
nuncia, incapacidad, incompatibilidades o incumplimiento grave de los
deberes del cargo; menos la "renuncia" a ser acordado el cese por el
Pleno del CGPJ; imposibilidad de ser propuestos durante su "manda-
to" para magistrados del TS u otro cargo de la carrera judicial; retri-
buciones, derechos pasivos; artículos 117 a 121 LOPJ).
a) órganos del CGP/: son el presidente, el vicepresidente, el Pleno
de la Comisión Permanente, la Comisión Disciplinaria y la Comisión de
Calificación, amén de la posibilidad "reglamentaria" (afectada por
la sentencia del TC, como se dijo, supra, limitándola) de establecerse
"las comisiones y delegaciones" que se estimen oportunas (artículo
122 LOPJ).
a') El presidente. Aparte de su nombramiento (sus bases están en
el artículo 107-LOPJ) y el vicepresidente, que le sustituye al pri-
mero en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legíti-
mo—, artículo 125 LOPJ, en su caso, tiene las siguientes funciones
—competencias--; Representa al CGPJ, convoca y preside sus sesiones
—Pleno y Comisión Permanente— con voto de calidad en caso de em-
pate, fija el orden del día, hace propuestas en materia de la competen-
cia del Pleno o Com. Permanente, propone a ponentes, firma los acuer-
dos del Pleno y Com. Permanente, ejerce la superior dirección de la
actividad de los órganos técnicos del Consejo y "las demás previstas
en la ley" (artículo 125 LOPJ). Cesará, al término de su "mandato".
por renuncia y a propuesta del CGPJ en Pleno, "por causa de notoria
incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apre-
ciada por tres quintos de sus miembros" (artículo 126-1 LOPJ). Na-
turalmente, "cesará" a la vez de ser el presidente del Tribunal Supremo
(lo dice el artículo 126).
b') El Pleno. Los 20 miembros. Competencias:
Las propuestas de nombramiento deI presidente del TS y presidente
del CGPJ y de miembros del TC, por mayoría de tres quintos, las de
presidentes de Sala y magistrados del TS y "cualesquiera otros discre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 239

cionales" por mayoría; ídem de los presidentes de los TSJ; resuelve los
recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisión Permanente, de
/a Comisión Disciplinaria, de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los
órganos de gobierno de los tribunales y juzgados; resuelve los expe-
dientes de rehabilitación instruidos por aquella Comisión; es oído sobre
el nombramiento del FGE (y para su cese, artículo 29-1 EMF del
que se olvida la LOPJ); acuerda, en los casos legalmente estableci-
dos, la separación y jubilación de los jueces y magistrados función
gravísima; evacua los informes preceptivos y ejerce la potestad re,.
glamentaria atribuida por la Ley al CGPJ. [Ahora, reducida, por la
sentencia del TC, de 29 de julio de 1986]; designa los miembros de sus
comisiones y delegaciones; aprueba la Memoria anual que su presidente
leerá con motivo de la apertura del ario judicial, sobre el estado de la
Administración de Justicia; aprueba y remite al Gobierno el antepro-
yecto de su propio presupuesto, y desempeña —vis attractiva-- "cual-
quiera otras funciones que correspondan al CGPJ y no se hallen expre-
samente atribuidas a otros órganos del mismo" (artículo 127 LOPJ).
El Pleno —que funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias,
convocadas por el presidente y extraordinarias a petición de cinco de
sus miembros— se constituye válidamente con la presencia de 14 de sus
miembros y del presidente o vicepresidente (artículos 128 y 129 LOPJ).
Como se ve, las competencias de este órgano de gobierno del Poder
Judicial, son amplísimas; de ahí que se haya predicado su "autonomía"
y "separación" (TC, S. de 29-7-86), para "privar al gobierno" de las
"funciones, en particular en materia de nombramientos y ascensos, ins-
pección y régimen disciplinario"; autonomía que ahora, en virtud de la
nueva redacción del artículo 112, depende de los parlamentarios, elec-
tores de sus miembros.
c') La Comisión Permanente. Integrada por el presidente del CGPJ.
que la presidirá, y cuatro vocales, elegidos por mayoría de tres quintos
por el Pleno del CGPJ, de la carrera judicial y otros dos "que no for-
men parte de la misma".
Son sus competencias, preparar las sesiones del Pleno; velar por la
ejecución de sus acuerdes; decidir los nombramientos de jueces y ma-
gistrados que, por no tener carácter íntegramente reglado, no sean de
competencia del Pleno, su jubilación forzosa por edad, y situación ad-
ministrativa; resolver sobre concesión de licencias a jueces y magistra-
dos; autorizar el escalafón de la carrera judicial y actuar "como dele-
gado del Pleno en sus competencias o en las que lo sean atribuidas por
la ley" (artículo 131 LOPJ).
240 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

'd') La Comisión Disciplinaria. La elige, anualmente, por mayoría

de tres quintos, el Pleno del CGPJ; está integrada por cinco miembros,
tres elegidos entre vocales del CGPJ que pertenezcan a la carrera
judicial y dos ajenos a ésta. Debe actuar siempre con asistencia de
todos sus componentes y la presidirá su miembro que sea elegido por
mayoría. Si falla algún miembro por ausencia justificada, le sustituirá
otra vocal del CGPJ de idéntica procedencia (artículo 132 LOPJ).
Le corresponde la competencia para la instrucción de expedientes e
imposición de sanciones a jueces y magistrados (articulo 133).
e') La Comisión de Calificación. La elige el Pleno, al igual en su
composición, que la Comisión Disciplinaria, anualmente,
Le corresponde informar sobre los nombramientos de competencia
del Pleno, a cuyo fin, podrá recabar información de los distintos ór-
ganos del PJ (art. 134 a 136 LOPJ).

3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial

Con acuerdos adoptados por mayorías, con voto de calidad del pre-
sidente en caso de empate; posibilidad de votos particulares razonados;
deliberaciones reservadas; protocolizados por el secretario general, con
forma de real decreto, orden o acuerdo (artículos 137 a 139 LOPj);
son "inmediatamente ejecutivos" sin perjuicio de su impugnación; la
ejecución le corresponde a él mismo; y puede ordenar la suspensión de
la ejecución si se hubiere interpuesto recurso, de oficio o a instancia
de parte (artículos 140 y 131 LOPJ); rige como subsidaria, la Ley de
procedimiento administrativo "sin que, en ningún caso, sea necesaria
la intervención del Consejo de Estado" (artículo 142 LOPJ), la cual
significa una disminución de garantías. Si se trata de actos declara-
tivos de derechos, la revisión de oficio, y en su caso, la previa declara-
ción de lesividad se adoptarán por el Pleno del CGPJ por mayoría
absoluta (artículo 142-2 LOPJ).
En cuanto a verdaderos recursos —los juriádiccionales—• "lbs actos,
resoluciones y disposiciones emanados del Pleno serán recurribles en
vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribu-
nal Supremo" (artículo 143-2 LOPJ); pero los "actos de trámite que
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión y las resoluciones definitivas de la Comisión Permanente
y de la Comisión Disciplinaria [recordemos que es ésta la competente
para imponer sanciones a jueces y magistrados] "serán impugnables en
alzada ante el Pleno del CGPJ"; esto es, éste agota la vía gubernativa.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 241

El CGPJ tiene también, naturalmente, "órganos técnicos" a fijar por

Reglamento. [Nótese, una vez más, la tendencia de la LOPJ a hacer
"remisiones a reglamento"]; sus miembros se designarán por "concur-
so" de antigüedad en el respectivo escalafón, entre miembros de la
carrera judicial o fiscal, del SJ, letrados del Estado y "demás miembros
de las administraciones públicas"; destaca la LOPJ, pero sin profundi-
zar demasiado, las figuras del secretario general y del Servicio de Ins-
pección (artículos 144 a 148 LOPJ).

LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES

SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL

Título III de la LOPJ, "Del Gobierno interno de los Tribunales y

Juzgados", libro II.
Seguimos contemplando la fachada administrativa de los tribunales.

1. Planta

Plantas de las Salas de Gobierno

a) La del Tribunal Supremo. La integran su presidente, los presi-

dentes de sus Salas y "un número de magistrados igual al de éstos"
(artículo 149 LOPJ). No vemos claro aquí, cómo se eligen ni quién
los elige.
• b) Las de los Tribunales Superiores de Justicia,. La integrarán el
'presidente de cada uno, los presidentes de sus salas y un número de
"magistrados o jueces igual al de éstos, elegidos por todos los jueces
y magistrados de la carrera judicial en servicio activo que estuvieran
destinados en los órganos jurisdiccionales de radicados en la corres-
pondiente Comunidad Autónoma" (artículo 149-2 LOPJ).
Los miembros de las Salas de Gobierno (SG) —sin determinar cuá-
les— se renovarán en su totalidad cada cinco arios (artículo 150).
Su elección es directa, por voto secreto, personal, libre, igual y ad-
misible por correo, pudiendo incluirse en las "candidaturas uno o va-
rios candidatos"; bastando para que puedan ser presentados, el con-
sentimiento de los afectados "aunque también podrán ser avaladas por
un grupo de electores o por una asociación profesional legalmente cons-
tituida"; candidaturas "abiertas" (artículo 151 LOPJ); necesariamente,
debe haber un juez en las SG (artículo cit.).
Es el CGPJ el que convoca las elecciones; y se nombra una "junta
electoral" en cada Tribunal, en los TSJ y AN, formada por sus pre-
242 VÍCTOR FAIRÉ.N GUILLÉN

sidentes y por los magistrados más antiguo y más moderno; le compete

proclamar las candidaturas, actuar como mesa electoral, escrutar y pro-
clamar los resultados, etcétera. Contra sus acuerdos, cabrá recurso con-
tencioso-administrativo electoral (artículo 151-2 y ss.).

2. Competencias

Competencias de las Salas de Gobierno (SG)

a) Las más trascendentes, son las de "ejercer las facultades discipli-

narias sobre Magistrados en los términos establecidos en esta Ley"
(artículo 152-59) y "promover las causas de jubilación por causa de
incapacidad de los Magistrados, e informarlos" (artículo 152-7), así
como la de "proponer al Presidente la realización de las visitas de ins-
pección e información que considere procedentes" (artículo 152-69).
Además, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre
las secciones de las salas; establecer turnos para la composición de las
salas y secciones y de asignación vinculante de ponencias a turnar por
los magistrados; adoptar, con respecto a la inamovilidad judicial, las
medidas necesarias, en los casos de disidencia entre magistrados, que
puedan influir en el buen orden; completar provisionalmente las Salas;
elaborar los informes que le pida el CGPJ y la Memoria anual exposi-
tiva del funcionamiento del tribunal, indicando las medidas necesarias
para corregir las deficiencias advertidas (artículo 152), proponiendo al
CGPj la adopción de las medidas pertinentes para mejorar la Admi-
nistración de Justicia "en cuanto a los respectivos órdenes jurisdiccio-
nales" (artículo 152-29), Y en cuanto a sus "órganos administrativos",
como las propias SG, recibir el juramento o promesa, colaborar en la
gestión económica y "en general" cumplir las demás funciones —admi-
nistrativas—. que las leyes no atribuyan expresamente a los pre&dentes
de las SJ (artículo 152 LOPJ).
Además, las SG de los TSJ, aprobarán las normas de reparto de
asuntos entre las secciones de las Audiencias Provinciales (he aquí
una consecuencia de la inexistencia de Salas de Gobierno en ellas, ya
aludida), ejercer muchas de las facultades anteriormente enunciadas
"referidas también a los órganos jurisdiccionales con sede en la CA
correspondiente y a los Jueces y Magistrados en ellos destinados, pro-
poner al CGPJ Magistrados suplentes, expedir los nombramientos de
los Jueces de Paz y seleccionar y nombrar a los jueces de nombramien-
to temporal" (artículo 152 LOPJ).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 243

IV. Los PRESIDENTES ..DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS.'

PROVINCIALES

1. Ámbito de su representación

a) El del TSj. ostenta la representación del PJ en la CA correspon-

diente, siempre que no concurra el presidente del TS.
b) El de la Sala de lo CAdmvo, de los TSJ, representa al PJ
las provincias a que se extienda su jurisdicción, salvo que concurran
el presidente del TS o del TSJ.
e) El presidente del TSJ puede delegar en el de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo las funciones gubernativas que tengan por
conveniente, referidas a los tribunales con sede en las provincias a que
dicha Sala extiende su jurisdicción (articulo 161 LOP1).

2. Funciones

a) Podrán los presidentes del TS, de la AN, de los TSJ y de las

Aud., y en su caso, las SG, dirigir a los inferiores de sus circunscrip-
ción, dentro de su competencia gubernativa, las prevenciones que es-
timen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribu-
nales, dando cuenta sin dilación al TS en su caso, y al CGPJ (artículo
162 LOPJ).
b) Podrán también: a') convocar y presidir la SG; b') fijar su orden
del día; c') someterle propuestas; d') autorizar con su firma sus acuer-
dos; e') cuidar del cumplimiento de los acuerdos de la SG para corre-
gir los defectos que hubiere en la administración de justicia, o en otro
caso, proponer al CGPJ, de acuerdo con la Sala, lo que proceda; des-
pachar los informes que le pida el CGPj; adoptar medidas de urgencia,
dando cuenta a la SG; dirigir la inspección de los juzgados y tribuna-
les: determinar el reparto de asuntos de acuerdo con las normas
aprobadas por la SG; presidir diariamente la reunión de los presiden-
tes y magistrados ( 'plenillos") y cuidar de la composición de las salas
y secciones; ejercer todos los poderes dirigidos al buen orden del tri-
bunal o audiencia respectivos y al cumplimiento de sus deberes por el
personal; comunicar las vacantes al CGPJ; oír las quejas que les hagan
los interesados en causas o pleitos, adoptando las prevenciones necesa-
rias. (Se tratará de -quejas" administrativas, y nunca jurisdiccionales,
en el seno de una causa o pleito, naturalmente) y -las demás previs-
tas en la Ley (artículo 160 LOPJ) ,
244 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las AP, carecen de Sala de Gobierno, ya lo hemos dicho y comen-

tado; sus presidentes presiden aquéllas, adoptan las medidas precisas
para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el per-
sonal y demás funciones que les atribuye la ley --que son más bien
formales, como se ha visto—, sin perjuicio, en todo caso, de las facul-
tades de los órganos de gobierno del TSJ (artículo 164 LOPJ).

V. LOS PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES

Tendrán en sus respectivos órganos jurisdiccionales, la dirección e

inspección de todos los servicios y asuntos (se entiende, administrati-
vos, no jurisdiccionales), adoptarán las resoluciones (administrativas)
para la buena marcha de la administración de justicia, darán cuenta a
los presidentes de los tribunales y audiencias de los defectos o faltas
que observen y ejercerán las funciones disciplinarias que les atribuye
la ley sobre el personal adscrito al servicio de la sala o juzgado corres-
pondiente y las que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto
de profesionales que se relacionan con el Tribunal (artículo 165 LOPJ).

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

1. Los jueces decanos

Se nombran en las poblaciones en donde haya más de 10 juzgados;

el elegido por mayoría de tres quintos entre ellos, cada cuatro años (si
hay menos de 10 jueces, es decano el más antiguo); pueden ser libe-
rados "excepcionalmente" de su trabajo jurisdiccional por el CGPJ.
de los jueces de la población (artículo 169 LOPJ).

2. Las Juntas de Jueces

Los de cada orden jurisdiccional, podrán reunirse en Junta, bajo la

presidencia del decano, que la convocará; también podrán reunirse los
jueces de una misma provincia o CA, presididos por el más antiguo
en el destino, para tratar de problemas comunes (artículo 170 LOPJ);
la Junta se considerará formada por la mitad más uno de sus miem-
bros, adoptándose los acuerdos por mayoría simple, su secretario será
uno de sus miembros (artículo cit.).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 245

3. Funciones del juez-decano

Ostentará ante los poderes públicos la representación de todos y pre-

sidirá la Junta de Jueces para tratar de asuntos (no jurisdiccionales,
naturalmente) de interés común que afectan a todos o a alguno de
ellos; habrá de convocar Junta siempre que lo solicite la cuarta parte
de los jueces de la población (artículo 169 LOPJ).
Supervisará el "reparto" de asuntos (cfr. infra).
Velará por la buena utilización de los locales judiciales y de los
medios materiales, cuidará que el servicio de guardia se preste conti-
nuamente, adoptará medidas urgentes con referencia a asuntos no re-
partidos cuando pudiera producirse algún perjuicio grave e irreparable
o se quebrantare algún derecho (por excepción, aquí, los jueces deca-
nos, desempeñan labor jurisdiccional, aunque por muy poco tiempo),
etcétera (artículo 168 LOPJ).

4. El reparto de los asuntos

Donde hubiera dos o más juzgados del mismo orden jurisdiccional,

los asuntos se distribuirán entre ellos por normas de reparto prefijadas;
éstas se aprobarán por la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la
Junta de Jueces del citado orden. A petición de algunos de ellos, la Jun-
ta podrá liberar, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos,
si la buena administración de justicia lo requiere; tal acuerdo deberá
aprobarlo la SG (artículo 167-1 LOPJ).
El reparto se realiza bajo la supervisión del juez decano, asistido por
un SJ, y a aquel le corresponde resolver con carácter gubernativo in-
terno, las cuestiones que se planteen, corregir las irregularidades que
puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo.
en su caso, la exacción de responsabilidad (artículo 167-2 LOPJ),
Como se ve, la organización y funcionamiento de la "maquinaria ju-
dicial, como administración" es compleja; pero casi nunca se confunde
con la planta y trabajo jurisdiccionales.

VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

a) El CGPJ ejerce "la superior inspección y vigilancia sobre todos

los juzgados y Tribunales para la comprobación y control del fundo-
narniento de la Administración de Justicia", pudiendo realizar su pre-
246 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

sidente y vocales, por acuerdo del Pleno, visitas de información a tales

órganos (artículo 171-1 y 2 LOPJ). También pueden ordenar a su ser-
vicio de inspección o a los presidentes de los tribunales inferiores que
realicen inspecciones a juzgados o tribunales o recaben información so-
bre el funcionamiento y el cumplimiento de los deberes del personal
judicial (artículo 171-3 LOPJ); el Ministro de Justicia, por su parte,
podrá instar del CGPJ que ordene la inspección de cualquier juzgado
o tribunal; y dicho CGPJ notificará al ministro la resolución que adop-
te y las medidas adoptadas; sin perjuicio de las facultades del MF
(artículo 171-4).
b) La inspección está organizada jerárquicamente: así, el presidente
del TS inspecciona y vigila el funcionamiento de las salas y secciones
de dicho TS; los presidentes de los TSJ hacen lo mismo en sus terri-
torios; el presidente de la AN, inspecciona sus salas y los juzgados
centrales (artículo 172 LOPJ); los jueces y presidentes de secciones y
sala inspeccionarán los asuntos de que conozcan.
c.) Las inspecciones, en su caso, se encomiendan a juez o magistrado
de igual o superior categoría al inspeccionado (artículo 173), sin mer-
ma de su autoridad (artículo 175-2).
Comprende el examen "de cuanto resulte necesario para conocer el
funcionamiento del juzgado o tribunal y el cumplimiento de los deberes
del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una
pronta y eficaz tramitación de todos los asuntos" (artículo 176-1
LOPJ): se hace así eco la Ley del fenómeno del retardo en tal despa-
cho, en muchas ocasiones imposible de evitar, dada la "masificación"
de la justicia; se trata de problemas, en parte, de "planta". Pero la
misma Ley se encarga de poner una frontera a tales inspecciones, para
salvaguardar la independencia de los jueces y magistrados en el desem-
peño de la función jurisdiccional: "La interpretación y aplicación de
las leyes hecha por los jueces o Tribunales, cuando administran justi-
cia, no podrán ser objeto de aprobación, censura o corrección, con oca-
sión o a consecuencia de actos de inspección" (artículo 176-2 LOPJ
en rel. con el 2 de la misma Ley).
El expediente de inspección se completará con los informes sobre el
órgano inspeccionado, que podrán presentar los colegios de abogados
y procuradores, en lo que les afecte; a tal fin se les notificarán de an-
temano de las circunstancias de la inspección (artículo 175-3 LOPJ).
El juez o magistrado inspector, realizada la inspección, redactará un
informe sobre la misma, que remitirá a quien hubiere ordenado la ins-
pección. No terminará una inspección, sin dar vista al inspeccionado,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 247

a fin de que con respecto al acta de la inspección, pueda formular ob-

servaciones o precisiones (defensas, en definitiva) y remitidas al ór-
gano que ordenó la inspección (artículo 177-1 y 2 LOPJ).
El presidente de la SG o el CGPJ son los decisores y adoptarán, en
su caso, las correspondientes medidas (artículo 177-3 LOPJ).

VIII. LAS SECRETARÍAS DE GOBIERNO

Existirán, en el TS, AN y TSJ para "llevar" la secretaría de la fun-

ción de gobierno; en el TS habrá, además, un vicesecretario de Go-
bierno (artículo 178 LOPJ).

IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL

La LOPJ denomina así al clásico "auxilio judicial", "Los Jueces y

Tribunales —dice el artículo 273 LOPJ-- cooperarán y se auxiliarán
entre sí en el ejercicio de la función jurisdiccional" (esto es, en los pro-
cesos y jurisdicción voluntaria). Ello, además de la obligación general
dé colaboración, para "todas las personas y entidades públicas y priva-
das" del artículo 17-1 LOPJ.

1. La interna española

• La "cooperación jurisdiccional" es una secuencia de la pluralidad de

juzgados y tribunales, que tienen "jurisdicción" territorial determinada;
fuera de ella, naturalmente, no pueden ejercerla, y así, "se recabará la
cooperación judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de
la circunscripción del juzgado o tribunal que la hubiere ordenado a ésta
fuera de la especifica competencia —funcional y objetiva, interpola-
mos— de otro juzgado o tribunal" (secuencia de la diversidad de pro-
cedimientos declarativos, ejecutivos y cautelares); artículo 274-1 LOPJ.
Hasta ahora, ha estado en vigor, una muy complicada regulación de
las relaciones de auxilio judicial, haciendo intervenir en ellas a los ór-
ganos jurisdiccionales superiores, a las partes, a sus procuradores, et-
cétera; el "auxilio judicial" se convertía en una verdadera pesadilla en
ocasiones (Anzizu Furest). Ahora, parece (?) que esto se va a solu-
cionar; la clave (?), estaría en el nuevo sistema, que enuncia el artículo
274-2, con las excepciones —favorables a la economía procesal igual-
mente-- del artículo 275.
248 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"Art. 274-2. La petición de cooperación, cualquiera que sea el Juz-

gado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente,
sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos inter-
medios."
[Lo que hubiera debido decir este artículo de principios, es que la
petición de cooperación, puede siempre efectuarse "de oficio", tanto en
los procesos penales, como en los demás, si se tratara de actos en que
la iniciativa corresponde al juez o tribunal (por ejemplo las "diligen-
cias para mejor proveer" civiles, laborales).]
El orden jurisdiccional penal, tiene preferencia destacada: "No obs-
tante —dice el artículo 275 LOPJ— podrán los jueces realizar cuales-
quiera diligencias de instrucción penal en lugar no comprendido en el
territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallare próximo y ello
resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente."
Además, y por "razones de economía procesar, en los demás órde-
nes jurisdiccionales, "también podrán practicar diligencias de instruc-
ción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción, cuando no se perju-
dique la competencia del Juez correspondiente" (artículo 275 a.f.).
Tales principios, estimamos, son sanos, pero precisarán de un buen
desarrollo; téngase en cuenta que los defectos en el "auxilio judicial"
constituyen una de las fuentes de retrasos en los procesos.

2. La internacional

La cooperación internacional, es fenómeno de gran futuro, necesario

en general, para toda especie de órdenes jurisdiccionales de paises
civilizados, y en especial, en materia penal.
La primera fuente, deben ser los tratados internacionales —.cada vez
más numerosos, pero a veces no coherentes entre ellos mismos:

Los Juzgados y Tribunales españoles —dice el artículo 277 LOPJ.—

prestarán a las autoridades judiciales extranjeras la cooperación que
les soliciten para el desempeño de su función jurisdiccional, de con-
formidad con lo establecido en los tratados y convenios internacio-
nales en los que España sea parte, y, en su defecto, en razón de
reciprocidad, según lo previsto en el artículo siguiente.
Art. 278.
1. Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece ésta por
la autoridad judicial extranjera requirente, la prestación de coopera-
ción internacional sólo será denegada por los Juzgados y Tribunales
españoles:
 TEORÍA GENtRAL DEL DERECHO PROCESAL 249

19 Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación

sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española" (aquí
pueden producirse los conflictos, sobre todo en materia penal; cfr.
el artículo 23 LOPJ).
29 Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las
atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida. En
tal caso, ésta remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente,
informando de ello a la autoridad judicial requirente. [La LOPJ no
examina el caso de que la "competencia" sea de la 'administración
española, exclusivamente.]
39 Cuando la comunicación que contenga la solicitud de coopera-
ción no reúna los requisitos de autenticidad (¿por qué utilizar esta
palabra, tan proclive a conflictos en el ordenamiento español?) sufi-
ciente o se halle redactada en idioma que no sea el castellano.
49 Cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente con-
traria al orden público español.
2. La determinación de la existencia de reciprocidad con el Estado
requirente corresponderá al Gobierno —se da al asunto carácter po-
lítico—, a través del Ministerio de Justicia.

Esta determinación, ofrecerá graves dificultades y precisará de muy

buena preparación especial para soludonarla.

BIBLIOGRAFÍA

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cit., esp. pp. 117 y ss. y bibl, allí Cit.; PRIETO-CASTRO, "El autogobier-
no de la Magistratura", Ponencia a la VI Reunión de Prof. españoles
de Derecho Procesal (Madrid, 1970); SAINZ DE ROBLES, "Parlamento
y Poder Judicial", en la revista Poder Judicial, núm. 12, 1984; DE
COCA, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRÉN-GUILLÉN, LÓPEZ-MUÑOZ, SERRA
DOMÍNGUEZ, El Jurado, Mesa Redonda celebrada en la Universidad de
Alicante, publ. 1983, passim; "Sentencia del Tribunal Constitucional
de 29 de julio de 1986"; GUASP, "Opinión sobre el autogobierno de
fa magistratura", en Materiales de la VI Reunión anual de Profesores
de Derecho Procesal de las Universidades españolas, Madrid, 1970;
ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "En torno a la noción de un proceso pre-
liminar", en Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-
1972), 1974, México t. I; RAFAEL DE PINA„ "La moralización del pro-
ceso", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, vol, II, Padua, 1954;
CALAMANDREL "Prefazione" a la obra de BEccARIA, Dei delitti e delle
250 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

pene, 21 ed., Firertze, 1950; FAIRÉN-GUILLÉN, La humanización del pro-

ceso: lenguaje, formas, contacto entre los jueces y las partes, Amberes-
Deventer, 1978 (ponencia general al VI Congreso Internacional de
Derecho Procesal, Gante); el mismo, "Principios de oralidad, de escri-
tura y de socialización en relación con nuestra Ley de Enjuiciamiento
civil", en RDPr.lber., 1981; arg. del mismo en La Ley de reforma ur-
gente de la LEC, de 6 de agosto de 1984; ALMAGRO NOSETE, "El
Derecho Procesal en los Estatutos de Autonomía", en RDPriber.,
1980-1; RAMOS GONZÁLEZ, "La Ley Orgánica del Poder Judicial de
1870: Principios que la informan", en RGI], 1970.
Obra colectiva Iniciación al estudio del Derecho Comunitario Euro-
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Derecho Español, Madrid, 1984; FERNÁNDEZ VrAGAs, "Cuestiones de
competencia interjurisdiccional entre Tribunales de distinta nacionali-
dad", en RDPr., 1958; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Las comunicado-
nes por correo, teléfono y radio en el derecho procesal comparado",
en sus Estudios de Teoría Genera/ e Historia del Proceso, cit., 1974,
t. II; ANZIZU FUREST, "Aspectos sociológicos de la Ley de Enjuicia-
miento civil: duración y costas del proceso", en Para un proceso civil
eficaz, Barcelona, 1982; GuAsP, Comentarios a la Ley de enjuicia-
miento civil, Madrid, 1943, I.


TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251

I. CONCEPTO 251

II. CLASES DE COMPETENCIA 251

1. Funcional 251
2. Objetiva 254
1) Competencia por razón de cuantías dinerarias 254
2) Competencia por razón de la naturaleza del ob-
jetivo, no dinerario 255
3) Competencias penales específicas por razón de los
sujetos 261
4) Competencias sociales específicas por razón del
objeto y de los sujetos 261

III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPE-

TENCIA 262

1. Cuestiones civiles de competencia 262

2. Cuestiones penales de competencia 266
1 Cuestiones laborales de 'competencia . 267
4. Cuestiones contencioso-administrativas de compe-
tencia 267

Bibliografía 268
 TEMA VIII
LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

L CONCEPTO

La jurisdicción es un poder de Estado, corno ya vimos, que se remite

mejor a la "potestad", al nivel de los otros dos "poderes" del Estado,
legislativo y ejecutivo; vimos que comprende la función de "todos los
tribunales", comprendidos en una sola esfera (principio de "unidad"
de la jurisdicción, salvo excepciones).
Ahora bien, es raro que en un Estado haya un solo tribunal (o dos,
o tres, formando dos instancias y un. recurso superior); de un lado, la
complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales, sobre
la administración, penales, de contabilidad) y de otro, la extensión
geográfica y la gran población de casi todos los Estados, impone una
distribución de la jurisdicción entre diversos tribunales; no ya "órdenes
de tribunales" o "jurisdiccionales" (los cinco citados, en España), sino
aún entre tribunales del mismo orden.
Si conceptuábamos a la jurisdicción, globalmente, al lado —o frente
a los otros dos "poderes del Estado"— ahora, la competencia supone
un examen de la distribución jurisdiccional entre los diferentes órganos
de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional habida cuenta de su
pluralidad.
Para la distribución competencial, se utilizan tres criterios: el de la
"función" que desempeña cada tribunal en relación con los demás de
su orden; el del "objeto" material o jurídico del proceso; y el del "te-
rritorio" que dicho tribunal cubre, en relación con los territorios de los
demás del mismo orden.

II, CLASES DE COMPETENCIA

L Funcional

Depende del conjunto de funciones procesales que cada juez o tri-

252 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

bunal desempeña (y también en la llamada "jurisdicción voluntaria",

naturalmente).
Por razón de la amplitud de sus potestades.
A tenor de la clasificación de los procesos y de las pretensiones,
aparecen tres "fases" de la potestad jurisdiccional: declarativa, ejecu-
tiva y cautelar.
Hay jueces y tribunales, a los que compete el conocimiento y ejecu-
ción —más los procesos cautelares correspondientes— en primera ins-
tarzcia; es el primer examen y resolución del litigio. Tales son, en Es-
paíía, de modo ordinario, en lo civil, los jueces de Primera Instancia
(o los de paz), en lo laboral, los Juzgados de lo Social, en lo conten-
cioso-administrativo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comu-
nidades Autónomas y el mismo Tribunal Supremo. en su Sala respectiva.
Por regia general —y he ahí una manifestación de la competencia
funcional.— corresponde "la ejecución de lo juzgado", esto es, la fase
ejecutiva del proceso (o, en sentido amplio, el "proceso ejecutivo"),
al juez o tribunal que vio y resolvió el asunto en primera instancia
(por ejemplo, articulo 919 LEC, 200 de la LPL, artículos 984 y ss. LE-
CRIM); pero hay especialidades para la ejecución penal —que en su
desarrollo, si bien la potestad de ejecutar está "delegada" desde anti-
guo, en la administración penitenciaria-- en la cual ejecución, dada su
especialidad —a menudo, privación de libertad— son los "Jueces de
Vigilancia Penitenciaria" (artículo 84 y ss. LOPJ y Ley general peni-
tenciaria), los encargados de amparar a los sujetos a ejecución en sus
derechos, controlar jurisdiccionalmente 1a potestad disciplinaria de las
autoridades penitenciarias, etcétera, Y también hay una especialidad
para la ejecución de las sentencias en lo contencioso-administrativo, en
contra de los órganos administrativos; es la propia administración la
que ejecuta dichas sentencias y la que se atribuye incluso /a potestad
de no ejecutarlas por causas políticas muy graves (peligro de trastorno
grave del orden público, temor fundado de guerra con otra potencia,
quebranto en la intensidad del territorio nacional y detrimento grave
de la Hacienda pública, articulo 105 LCA); en cuyos casos, se susti-
tuye la ejecución, si se declarase por la administración la "inejecución".
por una indemnización de dafíos y perjuicios al interesado. Pero en ge-
neral, y pese a la serie de "recursos" administrativos previos a la vía
jurisdiccional contencioso-administrativo, el órgano administrativo al
que corresponde la ejecución de la sentencia, es el que dictó el acto o
disposición objeto del recurso (artículo 103 LCA).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 253

En segunda instancia o apelación, los tribunales (o jueces) tienen,

por lo general, potestad declarativa —y cautelar, naturalmente—, pero
la ejecutiva, la defieren las leyes a los jueces de primera instancia, o
tribunales que vieron el asunto en primera instancia —es el caso de las
Audiencias Provinciales, en materia de delitos graves—; aquí, el "juez"
es únicamente el director de la primera fase del proceso —"instruc-
ción-- en tanto que la AP (o la AN en su caso), ve el "juicio oral
y dicta la sentencia", en la misma instancia.
El artículo 14 LECRIM dice así —tras su reforma por la Ley de
28-12-88— al distribuir la competencia funcional:

Fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Cons-

titución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, serán com-
petentes:
Primero. Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas, el
Juez de Instrucción. Sin embargo, conocerá de los juicios por faltas
comprendidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal, con
excepción de los artículos 572 y 576, y por las faltas de los .artículos
585, 590, 594 y 595 del mismo Código, el Juez de Paz del lugar en
que se hubieren cometido.
Segundo. Para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción
del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central
de Instrucción respecto de Ios delitos que la ley determine.
Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a seis arios o
con pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o con la privación
del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con cua-
lesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, con-
juntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de
seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables
a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión
de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el
'Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido
o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio.
Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los demás
tesos, la Audiencia Provincial de la circunscripción 'donde el delito
se haya cometido o la Sala de lo Peñal de la Audiencia Nacional.

[Pero la ejecución de estas últimas sentencias, naturalmente, no co-

rresponde a un juez que sólo fue -instructor", sino a la misma AP
(artículo 985 LECRIM).]
254 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

Como la distribución funcional de Ia competencia es de ius cogens

no es "prorrogable", esto es, un juez o tribunal no puede conocer de
un asunto que según la ley no le esté funcionahnente atribuido; en el
caso de que el asunto se plantease ante un juez o tribunal funcional-
mente incompetente, éstos deben inhibirse en favor del competente; o
bien éste, debe ordenar a un inferior que conociera indebidamente de
un asunto, con incompetencia funcional, para que se inhiba (artículos
82 y ss. LEC; artículo 21 y ss. LECRIM; artículo 52 LOPJ; artícu-
los 4 y 5 LPL).

2. Objetiva

Hay dos criterios fundamentales para clasificar el "objeto material"

del proceso: el de que sea un contenido dinerario, o no dinerario (una
prestación específica, una inhibición de hacer). Ya anteriormente, se
dibujó, siguiendo a la LOPJ, esta división de criterios. Y también exis-
ten fueros especiales para determinadas personas.

1) Competencia por razón de la cuantía dineraria

A) En materia civil

Corresponde, por razón de la cuantía dineraria, a) a los jueces de

Paz, los litigios o procesos que no excedan de 5,000 pesetas (artículo
715 LEC).
b) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio ver-
bal", los procesos de entre 5,000 y 50,000 pesetas.
c) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio de
cognición", de los procesos de entre 50,001 y 500,000 pesetas.
d) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio
de menor cuantía", de los procesos de entre 500,001 y 100.000,000 de
pesetas.
e) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite deI "juicio de
mayor cuantía", los procesos de cuantía superior a 100.000,000 de pe-
setas (artículos 483 y ss. LEC).

B) En materia penal

a) Corresponden a los jueces de Paz, los juicios de faltas señalados

en el artículo 14, primero, de la LECRIM.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 255

C) En materia social

a) Cuando las demandas, sean de cuantía inferior a 1,500 pesetas

su "conocimiento" correspondía a los "Juzgados de Distrito o de Paz",
pero la sentencia la dictaba el magistrado de Trabajo correspondiente
(artículo 142 MI); al suprimirse los Juzgados de Distrito por la LOPJ,
teníamos dudas, que no resuelven las disposiciones transitorias sobre
si serán los Juzgados de Primera Instancia o los de Paz los competentes.
[En la Ley de bases del procedimiento laboral, de 12 de abril de
1989, este procedimiento especial ha desaparecido.]
Creadas las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y constituidas
(Acuerdo CGPJ de 10-5-1989). les corresponde, como sustitutas del
extinguido Tribunal Central de Trabajo, el conocer de los recursos
de "suplicación". Caben, desde el punto de vista dinerario, en cuantías
superiores a 300,000 y no excedentes de 3.000,000 de pesetas. (Ley de
12-4-89, artículo 29 que modifica el artículo 153 LPL.) Si exceden
de tal cuantía, el recurso posible, es el de casación ante el TS.

2) Competencia por razón de la naturaleza del objetivo, no dinerario

Una serie de pautas, in extenso las da la LOPJ, y se han reprodu-

cido, supra, las correspondientes normas. Pero debernos tratar otras o
recordar algo de las primeras.
a) En materia civil, existe en España una flora procedimental exce-
siva, y relacionada, a nuestro entender, con los defectos del viejo "jui-
cio de mayor cuantía", descendiente de! isonómico Solemnis ordo iudi-
ciarius medieval; nuevas necesidades iban provocando la aparición de
nuevos procedimientos, y no se puso remedio a tal proliferación.
Así, los juicios de mayor y menor cuantía, los "de cognición", los
"verbales", como procesos ordinarios; por razón del objetivo litigioso,
los juicios sumarios ejecutivos ("juicios ejecutivos" de la LEC), civi-
les y de comercio; los de alimentos provisionales; los interdictos pose-
sorios "de adquirir la posesión", de "retener la posesión" y de "recupe-
rarla", de "obra nueva" y de "obra ruinosa"; los de "retractos"; los
de desahucio con sus diversos motivos y tramitaciones; los de arrenda-
miento; los "incidentales" —de los cuales se ha abusado; cfr, su correc-
ción en la Ley de 6-8-84—. [Esta Ley ha unificado los procedimientos
de casación, que eran diferentes según los motivos; un acierto de la
doctrina anterior.]
256 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

La distribución competencia] entre los jueces de Primera Instancia,

los de Distrito y los de Paz, no era clara; el escalón intermedio, faci-
litaba "el tránsito", habida cuenta la calidad de no técnicos en derecho
de los jueces de Paz; pero ahora, los citados Juzgados de Distrito, son
suprimidos por la LOPJ (disposición transitoria tercera) y, o bien "se
transforman" en Juzgados de Primera Instancia, o bien son sustituidos
por Juzgados de Paz; por lo que, hasta que se instalen las "plantas"
de hecho según la nueva organización, no se podrá decir nada seguro.
Sí, que la LEC, una de las reformas que precisa y que hemos pro-
pugnado, en cuantas ocasiones hemos podido (cfr. Prieto-Castro y
profesores de derecho procesal; y nuestros trabajos sobre las reformas),
es la de suprimir procedimientos, tanto ordinarios como especiales. A
desaparecer, a nuestro entender, el "juicio de mayor cuantía" —al que
ahora se reservan, desde el punto de vista objetivo y aparte la cuantía
dinerada, los litigios superiores a 100.000,000 de pesetas y los relativos
a derechos honoríficos de la persona (artículo 483 LEC) a concen-
trar sobre el juicio de menor cuantía todo (haciendo desaparecer inclu-
so el "juicio de cognición", inútil si se rectifican diversos defectos que
aún concurren en el de menor cuantía Fairén-Guillén); esta tenden-
cia a "concentrar" los "juicios declarativos" sobre el de "menor cuan-
tía", mantenida por nosotros desde los años 50 en trabajos monográfi-
cos, es seguida por la "Ley de reforma urgente de la LEC" de 6 de
agosto de 1984, que atribuye a tal procedimiento desde el punto de vis-
ta del objeto (de la cuantía ya lo vimos; de 500,001 a 100.000,000 de
pesetas) las demandas relativas a filiación, paternidad, maternidad, ca-
pacidad y estado civil de las personas, las de cuantía "inestimable" y
cualquier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa"
(artículo 484 LEC).
Ahora bien, esta Ley es calificada por el mismo legislador en su
"exposición de motivos" como una "ley provisional"; lo cual plantea,
con respecto a los procesos de nulidad, separación y divorcio, (Ley
de 7 de julio de 1981, disp. adicional primera y ss.), si tales litigios se
han de regir por el juicio de menor cuantía, tal y como se le configuró
en la Ley "provisional" de 6 de agosto de 1984, o bien se ha de estimar
la expresión de la Ley de 7 de julio de 1981. "En tanto no se modifi-
que la Ley de Enjuiciamiento civil, se observarán las siguientes normas
procesales..." en sentido de seguir aplicando a tales litigios.., el pro-
cedimiento "incidental" (disposición adicional quinta) que es mucho
más defectuoso que el "juicio de menor cuantía" (Fairén-Guillén).
La solución, no nos parece dudosa; aunque la Ley de 6 de agosto de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 257

1984, sea "provisional", el trámite modernizado (pero aún a moder-

nizar más, Fairén-Guillén) del juicio de menor cuantía, debe predo-
minar, salvo en el caso de divorcio por "común acuerdo por ambos cón-
yuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro", disposición
adicional sexta); un argumento en favor de esta posición, la hallamos
en la disposición adicional séptima, que fija el trámite del citado juicio
de menor cuantía para las "demandas de nulidad por causas distintas de
las previstas en la disposición adicional quinta"; pero el legislador
incurre en contradicciones consigo mismo, ya que la disposición adi-
cionaI sexta-14, se remite otra vez al procedimiento incidental. Natural-
mente, este predominio, acompañado de las medidas cautelares necesa-
rias, que deben subsistir en sus especialidades y reformarse en otras
(FairénGuillén); la "comparecencia" del artículo 1986 y ss. LEC, debe
ser vastísima e incluir todo lo relativo a tales medidas cautelares.
En cuanto a las demás tramitaciones especiales previstas en la LEC,
sus nombres son suficientemente expresivos; lo que procedería, es sis-
tematizarla, separando en dos grupos, los juicios especiales "plenarios
rápidos" y los "sumarios"; llevando a su lugar el "juicio ejecutivo"
—que es un declarativo sumario--; separándolo de la ejecución forzosa
en uno de sus momentos fundamentales (artículo 1447 y ss. LEC).
Y deseamos que el legislador deje de remitirse, como denominador
común (cuando "no inventa" procedimientos nuevos, cual fue el caso
de las Leyes de arrendamientos rústicos de 1935 y de 1940), al "proce-
dimiento incidental". Lo que, por una parte es acertado —el combatir
al famoso "incidente de nulidad de actuaciones" transformándolo en
un recurso, cfr. la Ley cit. de 6-8-84— es desacertado por otra; al
remitirse a dicho y defectuoso procedimiento (Fairén-Guillén ) (cfr.
la Ley de separación, nulidad de matrimonio y divorcio cit.); la misma
víspera de sanción de la Constitución, el 26 de diciembre de 1978, se
aprobaba la "Ley de protección jurisdiccional de los derechos funda-
mentales de la persona", a cuya "Garantía jurisdiccional civil", se atri-
buye... el "procedimiento"... establecido para los incidentes (artícu-
lo 13-1).
b) En materia penal. La LECRIM de 1882, preveía sólo dos proce-
dimientos: uno, para todos los delitos (salvo los de injuria y calumnia
y el determinado contra senadores y diputados) y otro para las faltas.
La Ley de 8-4-67 primero y luego la de 11-11-80, crearon tres proce-
dimientos, de los cuales, dos inquisitivos (con reunión de las funciones
de instrucción, investigación o adquisición y las del "juicio oral y fallo"
258 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en un sólo juez) diversificando la competencia por razón, ya no de los

tipos de delito —como hubiera sido el caso para esta "correccionaliza-
ción de la justicia sin Tribunales Correccionales— sino de la entidad
de las penas; solución más cómoda para el legislador y más incorrecta;
lo difícil está precisamente en atribuir competencias por razón de los
tipos de delito; por razón de las penas, con aumentarlas o disminuirlas,
se trasforman —y trastornan— las competencias... (Conclusión de
los profesores de derecho procesal, Sevilla, 1965).
a') En cuanto a las faltas, si de ellas conoce en primera instancia
(sin separar la instrucción del sentenciar; luego se trata de una remi-
niscencia inquisitiva), un juez de Paz, contra su sentencia, hay recurso
de apelación ante el juez de Instrucción (LOPJ, artículo 87, 1, d);
pero si juzga de la falta en primera instancia un juez de Instrucción,
conoce de la apelación la AP constituida por un solo magistrado (nuevo
artículo 82, 2 LOPJ).
b") La Ley de Reforma —provisional— de 28 de diciembre de 1988
(que solamente se puede aludir aquí, intercalando su recuerdo en las
pruebas del libro), derogó la Ley de 11-11-1980 y el articulado de la
LECRIM que contenía a la de 8-4-67 y lo sustituyó por otro, en el que
se tiende a una "instrucción por el fiscal" .—que ahora se hace casi
coincidir con la de los jueces de Instrucción—; a que el MF pueda
negociar con la parte pasiva y su defensa, sobre la entidad de la pena
(artículos 789-quinta, 791-3 y 193-3) —se introduce así en España el
sistema anglosajón del pica bargaining.
Según esta Ley, introducida en la LECRIM pese a sus principios,
contrarios a ésta, los jueces de Instrucción (y los jueces centrales de
Instrucción), conocen de la instrucción jurisdiccional, sobre delitos
cuyas penas privativas de libertad no fuesen superiores a seis aí-íos de
privación de libertad (nótese que la Ley de 11-11-1980 se confiaban
a procedimiento especial, los delitos con pena de hasta seis meses de
privación de libertad; obsérvese cómo la tasa de la gravedad ha aumen-
tado), o con multa, cualquiera que sea su cuantía —he aquí un buen
terreno para la negociación del fiscal y la parte pasiva, máxime con
la tendencia de la nueva reforma del Código penal—, o con la priva-
ción del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con
cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda
de seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables
a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 259

la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllas (nuevo ar-

tículo 14 LECRIM).
Del juicio oral y sentencia de tales procesos, conocer los nuevos
-jueces de lo penal", instituidos por la misma Ley de 1988.
Si el contenido del proceso —que se va determinando en su instruc-
ción y aún en el mismo juicio oral, artículos 780, 793-8— fuere un
delito cuya pena oscilase entre los seis años de privación de libertad
y los doce años (o bien de otras penas -de distinta naturaleza, bien
sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía O
duración", artículo 780, y esto es muy grave), en tales casos, instru-
yen, como en el caso anterior, el fiscal y el juez de Instrucción. Y el
juicio oral y sentencia, se confían a la Audiencia Provincial (nuevo
artículo 14-Cuarto LECRIM).
En el primer caso, contra la sentencia, cabe recurso de apelación
ante la Audiencia Provincial (o la AN), pero no casación.
En el segundo (en el que la Audiencia Provincial actúa como tri-
bunal de única instancia) cabe recurso de casación.
c') Tras un periodo marcado por legislación penal y procesal de
tipo excepcional, ello en parte, ha quedado derogado, en parte fue
declarado inconstitucional (SS. de 16 de diciembre de 1987 y otras),
y en parte, se ha reducido a variantes en la LECRIM (Ley de 25 de
mayo de 1988).
En punto a competencias, es la de los Juzgados Centrales de Ins-
trucción de lo Penal y la de la Audiencia Nacional para conocer -de
la instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por
personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos
terroristas o rebeldes cuando la comisión del delito contribuya a su
actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con
la actuación de aquellos grupos o individuos. Conocerán también de
los delitos conexos con los anteriores (Disposición transitoria. Ley
orgánica de 25 de mayo de 1988 y artículo 89 bis, 2, 3, LOP).
-La legislación que pueda modificar esta atribución de competencias
se inspirará en el principio de inmediación judicial" (idem).
La Ley de la misma fecha, de reforma del Código penal, castiga en
reiterados supuestos, a reos de tales delitos, a la pena de -prisión ma-
yor en su grado máximo"; lo cual puede indicar que, en tales casos, el
procedimiento a seguir será el de la Ley de 28 de diciembre de 1988
—juicio oral ante las AP, y en estos casos, ante la AN—, con recurso
de casación.
260 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

) En el resto de los casos —los más graves—: cuando el delito

sea tal que suponga una pena superior a la de prisión mayor —esto es,
a partir de doce años y un día— el procedimiento es el ordinario de
la LECRIM.
[Y para los sujetos a la "legislación antiterrorista", hay una serie
de agravaciones procedimentales contenidas en la Ley de 25-5-88 y
penetradas así en el texto de la LECRIM: suspensión por un mes de
las órdenes de excarcelación recurridas por el MF (artículo 504 bis);
prórroga del plazo para poner a disposición judicial a los detenidos, de
48 horas sobre las 72 de la Constitución (artículo 520 bis); incomuni-
cación (idem); extensión de las posibilidades de detención policial (ar-
ticulo 553) a lugares cerrados en donde el fugitivo se hubiere refugia-
do; registros, ocupación de efectos dando cuenta inmedia al Juez
(idem); posibilidades judiciales de interceptar la correspondencia y
comunicaciones del interesado, postales, telegráficas o telefónicas. La
-observación- de tales medios, puede ser ordenada por el ministro del
Interior o director general de Seguridad del Estado que dará cuenta
al juez, para su control (artículo 579-49).]
e') Hay también procedimiento específico para conocer de los delitos
por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecánico de publica-
ción (LECRIM, artículo 816 y ss.).
/9 Igualmente lo hay para el caso de delitos de injuria o calumnia
contra sujetos particulares, perseguibles sólo a instancia de parte, LE-
CRIM, artículo 804 y ss.
g") Para la AN, la LOPj ha fijado una competencia objetiva, por
razón del tipo de delito (y no por la entidad de la pena), que ya vimos,
supra, en el artículo 65 LOPJ; en proceso bipartido en instrucción
--quzgados Centrales de Instrucción, artículo 88 LOPJ, y juicio oral
sin otro recurso que el de casación.
ii") Los delitos contra los derechos fundamentales de la persona, se
rigen por la Ley de 26-11-78. (Procedimiento ordinario y e/ de la Ley
de 28-12-88.)
19 El proceso por peligrosidad (de la Ley de 4 de agosto de 1974,
reformada) no está derogado (no lo conozco como tal, pese a la cam-
paña errónea contra la noción de -peligrosidad- debida al máximum a
ilustres juristas españoles como Jiménez de Asúa y Ruiz Funes); mas
se halla durmiente, inactivo; ya no está a cargo de jueces especializa-
dos de peligrosidad, sino de los jueces de Instrucción y AN (Disposi-
ción transitoria 27 LOPJ) pero con una desgana que nada bueno augu-
raba. En la Ley de Planta de 28-12-88, nada hay para los antiguos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 261

Juzgados de Peligrosidad. Aunque la idea de "peligro" predelictual

subsiste, y aún lo que es más grave, se ha popularizado.
j') Hay especialidades en algunos detalles procedirnentales de im-
portancia, en materia de delitos monetarios (Ley de 10-12-79) y eco-
nómicos —que está gozando de gran auge oficial—, etcétera.
k') La competencia para conocer de los "delitos contables" descu-
biertos por el Tribunal de Cuentas, corresponde a los jueces y tribu-
nales penales.
1') Y durante estos días (1989) se está gestando un Proyecto de
ley de reforma del Código penal de gran importancia, por su tenden-
cia a hacer penetrar ampliamente al principio de oportunidad de la
persecución.

3) Competencias penales específicas por razón de los sujetos.

Además de las previstas para determinadas personas, a favor de la

Sala Penal del TS o de los TSJ (LOPJ, ya vista, artículos 57 y 73-3
LOPI), hay que tener en cuenta —"dejando aparte la conexión lógica
de las personas con determinados delitos, lo que se ha visto brevemen-
te en el apartado anterior—, que si el sujeto pasivo pertenece a un
cuerpo de policía —el Superior—, o de Policía Nacional, el auto de
procesamiento debe dictarlo la AP y no el juez Instructor (Ley 13-3-
86); se aplica el llamado "procedimiento de urgencia", bipartido en
instrucción y juicio oral más sentencia (Ley de 4 de diciembre de
1978) [La Guardia Civil tiene fuero militar, ley cit.]; y la especialidad
de haberse de dar cuenta de los autos de procedimiento dictados con-
tra los miembros de las comporaciones locales por supuestos actos de-
lictivos efectuado en el desempeño de sus funciones, al gobernador civil
de la Provincia, a fin de que, con independencia de la resolución penal,
pueda suspender gubernativamente a dichas autoridades (Ley de 2 de
abril de 1985, reguladora de las bases de régimen local, articulo 417).
4) Competencias socia/es específicas por razón del objeto y de los
su fetos

a) Si se tratare de un "despido y sanciones especiales, o de proble-

mas sobre vacaciones, o sobre elecciones —del cap. I, tít. II, Estatuto
de los Trabajadores-- o de procedimientos de oficio —por certificacio-
nes de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y acuerdos
de las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social o de
"clasificación profesional"—, la LPL prevé procedimientos específicos,
262 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

remitiéndose para lo común, al procedimiento ordinario; si se tratare

de un proceso laboral contra entidades gestoras de la Seguridad Social
—competencia por razón del sujeto específico— o de conflictos colec-
tivos, también hay especialidades procesales; y en cuanto a los últimos,
de diversas competencias, según su ámbito; Tribunales previstos en la
LOPJ, examinados, supra; hasta TS1 y AN. [Hay una Ley de bases
de procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989.]

In. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA

Nos referimos aquí, a las "cuestiones de competencia entre Juzgados
y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional" que "se resolverán por
el órgano inmediato superior común, conforme a las normas estableci-
das en las leyes procesales" (artículo 51 LOPJ).

1. Cuestiones civiles de competencia

La LEC y demás leyes procesales civiles, en general, parten del prin-

cipio de que, las normas de las mismas sobre distribución de la compe-
tencia territorial, son dispositivas de los interesados (partes), a salvo
de que la Ley establezca "fueros" (esto es, competencias) determina-
das de manera imperativa —por ser de ius cogens—, tal es el caso, por
ejemplo, de los procesos de nulidad de matrimonio, separación conyugal
y divorcio, con fuero en el juez de Primera Instancia "del lugar del
domicilio conyugal". En el caso de residir los cónyuges en distintos
partidos judiciales, será juez competente, a elección del demandante, el
del último domicilio del matrimonio o el de la residencia del deman-
dado. Los que no tuviesen domicilio ni residencia fijos podrán ser de-
mandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia,
a elección del demandante. Son nulos los acuerdos de las partes que
alteren lo dispuesto en esta norma-. Disp. adic. tercera de la Ley de
7 de julio de 1981.
Esto es, de manera muy liberal, la LEC deja que los interesados (o
ya partes) en un proceso determinado, decidan sobre el lugar en el
que se va a desarrollar, de acuerdo entre ellas, a su comodida y eco-
nomía, siempre que el juez o tribunal ante el cual promuevan el pro,
ceso, tenga competencia funcional y objetiva (que no son "dispositi-
vas", artículo 56 LEC).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 263

a) Competencia por sumisión" (acuerdo entre las partes). Esta "su-

misión", puede ser, preprocesal o expresa e intraprocesal o tácita (aun-
que también cabe la expresa dentro ya de un proceso determinado).
Naturalmente, la "expresa", es un convenio entre "los interesados,
renunciando clara y terminantemente (no cabe "un convenio tácito; por
ejemplo la cláusula unilateral de "sumisión" que, excepto en los contra-
tos de adhesión, aparece en muchas facturas, albaranes, etcétera, no
es válida, y quien recibe tal documento no queda sujeto "tácitamente"
a la voluntad del otro interesado) de su fuero propio, y designando
con toda precisión el juez a quien se sometieren" (artículo 57 LEC).
La "sumisión tácita" se entiende hecho a un juez determinado, por
el demandante, por el simple hecho de acudir a él interponiendo la
demanda; por el demandado, por el hecho, tras personarse como tal en
juicio, de verificar cualquier acto procesal que no sea el de promover
la "cuestión de competencia".
La "sumisión" hecha un juez de Primera Instancia determinado,
supone serlo para la segunda instancia al superior jerárquico territorial
del mismo según la ley; no cabe la sumisión, expresa o tácita, a otro
(artículo 60 y ss. LEC).
b) Si no hay "sumisión" —esto es, no hay "fuero" escogido por las
partes—, se acude a otros legales, ya predeterminados por la misma
LEC.
Destaca en esta larga colección de fueros (artículos 62 y 63), una
serie de "puntos de conexión" entre la persona aforada y la cosa o
acontecimiento de que se trate; de ellos, uno de los más aludidos por
las leyes es el del "domicilio". Así, el domicilio de las mujeres casadas,
es el "conyugal" a los efectos de separación, nulidad y divorcio (Ley
de 7 de julio de 1981, disp. adic. tercera), y el del marido, de no hallar-
se en tales actuaciones; el de los hijos menores sujetos a potestad, el
de sus padres; el de los menores o incapacitados, sujetos a tutela o
curatela, el de sus guardadores; el de los comerciantes, para las mate-
rias de su actividad mercantil, el del lugar en donde tengan el centro
de sus operaciones mercantiles y si tuvieren actividades en varios par-
tidos judiciales y son demandados por "acciones personales", aquel en
donde tengan el principal establecimiento, o en el que se hubieren obli-
gado, a elección del demandante; el domicilio de las sociedades civiles
y mercantiles, es el señalado en su escritura fundacional o estatutos y
a falta de él, se regirán por el fuero de los comerciantes individuales:
el domicilio legal de los empleados --y funcionarios— es el del lugar
de su destino y si fueren ambulantes, aquel lugar en donde vivieren
264 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

más frecuentemente; el domicilio legal de los militares en activo es el

del lugar en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan, etcétera.
Si a ley señala como -fuero" el del domicilio de una persona, y no
lo tiene, puede ser demandado en su -residencia" (una especie de "do-
micilio" por un lapso de tiempo no breve, pero que no llega a ser "domi-
cilio" ni desde el punto de vista administrativo, del -empadronamiento
municipal"); y si no tuvieren ni domicilio ni residencia, se les podrá
demandar en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia,
a elección del actor (artículo 64 y ss. LEC). Y naturalmente, recorde-
mos que hay -fueros obligatorios", ex lege (articulo 71; hemos puesto
tres ejemplos, supra: los de los procesos de nulidad de matrimonio,
separación conyugal y divorcio).
c) Pero no es el -domicilio" o -residencia" de una persona, el único
punto de -conexión- —en sentido amplio— de una persona con un plei-
to; hay otros: así, por ejemplo, son de importancia, en los respectivos
pleitos específicamente, "el fuero del contrato"; el de la -situación de la
cosa inmueble"; el del lugar de -rendición de las cuentas por adminis-
tradores"; el del "último domicilio del finado" en las testamentarías o
bien "el de la mayor parte de sus bienes"; el "de los bienes a embar-
gar" cuando se trate de embargos preventivos; el del difunto padre
o madre en los casos de nombramientos de tutor; el del "alimentista-,
en caso de pedirse "alimentos provisionales": el del lugar de los bienes
de los menores e incapacitados, o bien el de sus domicilios, etcétera.
Todo ello aparece en desorden y con terminología anticuada —acogién-
dose a los criterios romanísticos de clasificación de las actiones— en
la LEC.
Pero, recordemos una vez más; estos fueros "legales" no entran en
escena más que cuando no hay -sumisión expresa o tácita", o en los
casos de ius cogens.
d) Los conflictos (o "cuestiones-) de competencia. Flan de ser,
como se ha visto entre jueces del mismo orden jurisdiccional (para los
de diversos, se utiliza la expresión -conflictos- en la LOPJ aunque
también las "cuestiones" sean "conflictos") y que se hallen a la misma
altura funcional, pretendiendo ambos jueces tener competencia territo-
rial por razón del objeto del pleito en concreto (o no tenerla).
Los medios de entablar, tramitar y resolver las cuestiones positivas
y negativas de competencia son dos: la inhibitoria y la declinatoria.
a') La inhibitoria. Consiste en que el demandado, se dirige, no al
juez ante el cual lo ha sido pidiéndole que se inhiba del conocimiento
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 265

del asunto por ser incompetente —fundamentando su petición— sino

que se dirige "al juez que él estima competente" pidiéndole que, a su
vez, se dirija a su compañero —el que instruye el pleito—, pidiéndole
que se declare incompetente para ello y que le remita lo actuado, para
proceder él mismo. Como se verá, este mecanismo es complicado y
largo.
Si el juez requerido de inhibición —que es aquél ante el que se pre-
sentó la demanda— se niega a inhibirse, se entabla entre ellos un in-
tercambio de comunicaciones, que, en caso de seguir el desacuerdo
sobre su competencia, acaba remitiendo ambos las actuaciones al tri-
bunal superior común a los dos, el cual resuelve, pudiéndose llegar, en
su caso, hasta el recurso de casación; lo cual hace que el TS deba in-
vertir considerable cantidad de trabajo y tiempo en estas "cuestiones"
(artículo 84 y ss. LEC).
b') La declinatoria, Más sencilla; consiste en dirigirse el demanda-
do al juez ante el cual se le demandó, pidiéndole directamente que se
inhiba del conocimiento del asunto y que remita lo actuado al juez
competente, al cual debe designar (argumentando artículo 51 LOPJ y
artículo 72 a.f. LEC). Se tramita la cuestión, como la falta de un pre-
supuesto procesal ("excepción dilatoria"), con contradicción en la otra
parte, naturalmente, con recursos contra la resolución judicial.
c'.) No se pueden utilizar a la vez los dos medios ( inhibitoria y de-
clinatoria); el que inste uno de los dos, debe expresar que no ha hecho
USO del otro; y si lo hubiere hecho, puede ganar la "cuestión" de fon-
do, pero en todo caso, será condenado en costas del incidente (artículo
78 LEC).
d') Muy importante es el efecto que surte la iniciación de una "cues-
tión de competencia": suspende los procedimientos en marcha hasta
que sea resuelta (con excepción de actuaciones urgentes y necesarias
para vitar perjuicios irreparables; articulo 114 LEC). De aquí la posi-
bilidad de abusar de estas "cuestiones" con ánimo de retrasar el desa-
rrollo del proceso; siendo insuficiente la condena en costas del incidente
así promovido si se hubiere sostenido o impugnado con "notoria temeri-
dad" (artículo 108 LEC).
e') Las actuaciones practicadas hasta la resolución de la "cuestión"
son válidas (artículo 115 LEC).
266 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

2. Cuestiones penales de competencia

a) La competencia territorial en lo penal

Predomina la del juez o tribunal del lugar en el que se produjo el

hecho supuestamente delictivo o constitutivo de falta (artículo 14 LE-
CRIM, repr. supra).
Si no consta ese lugar, aparecen los siguientes fueros subsidiarios:
19 El del lugar en que se hayan descubierto "pruebas" materiales
del requisito; 29 el de la aprehensión del supuesto autor; 39 el de la re-
sidencia del supuesto autor, y 49 el de cualquier juez o tribunal que
hubiere tenido noticia del supuesto delito (artículo 15 LECRIM; con
el defecto de "prejuzgar" al escoger fuero).
De otro lado, es frecuente la "conexión" entre delitos; la LECRIM
explica cuando hay tal relación entre ellos, lo que puede ser decisivo
para determinar la competencia judicial: la hay entre delitos cometidos
simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que estén
sujetas a distintos jueces o tribunales (si están sujetos al mismo, no
hay problema corapetencial); los cometidos por dos o más personas en
distintos lugares si hubiere precedido acuerdo para ello; los cometidos
para preparar otros, o facilitar su ejecución; los cometidos para pro-
curar la impunidad de otros delitos y los diversos delitos imputados a
una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos,
si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal, y no hu-
bieren sido hasta entonces sentenciados (artículo 17 LECRIM).
Los jueces y tribunales competentes para conocer de los delitos co-
nexos, son: 19, el del territorio en que se haya cometido el que tenga
señalada pena mayor (otra vez se "prejuzga"); 29, el que primero
comenzare la causa, si a los delitos les está señalada pena igual, y
39, el fortim commissorium, el que la AP o el TS designen, si no consta
cuál de las causas comenzó primero o comenzaron a la vez (artículo
17 LECRIM). (Naturalmente, se trata aquí solamente de la compe-
tencia territorial: la funcional y objetiva, ya fueron examinadas, supra.)
A la inversa de lo que ocurre en materia civil, la competencia terri-
torial penal es indeclinable, inderogable por las partes; de ius cogens.

b) Las -cuestiones- de competencia penales

a') Pueden ser positivas o negativas; y tramitarse —de modo muy

parecido a las "cuestiones" civiles, pero oyendo siempre al MF— como
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 267

"declinatorias" o "inhibitorias"; medios, como en lo civil incompatibles

entre sí (artículo 26 LECRIIV1), so pena de condena en costas (ar-
tículo 44 LECRIM).
) Pueden plantearse de oficio por los jueces y tribunales (los jue-
ces de Instrucción, durante la misma); por los jueces de lo Penal o
bien la AP durante el "juicio oral"; o a instancia de parte (y del MF
en cualquier momento de la causa); del acusador particular (actor po-
pular) "antes de formular su primera petición" después de penetrar,
personarse en la causa; y la parte pasiva, así como las partes civiles
(cit.. supra) dentro de los tres días del plazo de 5 o 10 días que tienen
para calificar provisionalmente los hechos —al principio del "juicio
oral--; artículo 19 LECRIM.
c') No se pueden plantear por un inferior a un superior ni viceversa,
como en lo civil; el inferior "sugiere", y el superior "ordena".
Si son los jueces de Instrucción los que de oficio se plantean el pro-
blema de su competencia, si a la primera comunicación no se ponen de
acuerdo, remiten las actuaciones al superior común, y éste resolverá.
sin más recurso, cuál de los dos es el competente (también caben cues-
tiones de competencia negativas). Pero si son el MF o las partes, han
de acudir a la inhibitoria o a la declinatoria.
d9 Ninguno de los dos jueces de Instrucción en "cuestión de com-
petencia" suspende las actuaciones; diligencias necesarias para compro-
bar el delito y urgentes (artículo 22 LECRIM); pero no pueden abrir
el juicio oral (si fueren funcionalmente competentes para ello) hasta
que la "cuestión" se resuelva; ni la AP puede hacerlo (artículo 24
LECRIM).

3. Cuestiones laborales de competencia

Se regulan por lo previsto para las mismas en la LEC (artículo 69

LPL); Base III, Ley de 12-4-89.

4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia

La radicación del "acto o disposición administrativo" que dan lugar

a la entrada en acción de los Tribunales de lo contencioso-administra-
tivo, así como la vía gubernativa a agotar antes, hacen difícil si no
imposible que se susciten conflictos de competencia territorial en este
orden jurisdiccional; y la LOPJ, nada dice sobre ellos, pese a que la
creación de los TSJ puede abrir camino a tales "cuestiones".
268 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

La LCA de 27 de diciembre de 1956, vigente con reformas, dice que

"La competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo no será
prorrogable y podrá ser apreciada por las mismas, incluso de oficio,
previa audiencia de las partes" (artículo 18-2); "Cuando se declare la
incompetencia de la Sala con anterioridad a la sentencia, se remitirán
las actuaciones a la que sea competente para que siga ante ella el
curso de los autos" (artículo 8-3); la incompetencia del tribunal, dará
lugar a que declare no haber lugar a la admisión del recurso, si consta
de modo inequívoco y manifiesto (artículo 62-1, a).

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TEMA IX. PRINCIPIOS POLÍTICOS Y TÉCNICOS DEL
PROCESO 271

I. EL PRINCIPIO . DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS,

PRUDENCIAL 271

II. LOS PRINCIPIOS DÉ UNIDAD O DE SEPARACIÓN DE LOS

PROCESOS • 272

Hl. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

PROCESO 273

IV. PRINCIPIOS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR

DEL PROCESO 277

V. PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO . 278

Bibliografía 278
 TEMA IX

PRINCIPIOS POLÍTICOS Y TÉCNICOS DEL PROCESO

'Principios políticos": "concebida, por supuesto, la palabras «políti-

ca» en su más elevada acepción y en manera alguna como sinómino
de maniobras o intrigas de tipo partidista; se tratará del «conjunto de
principios y orientaciones fundamentales que definen el carácter de un
determinado enjuiciamiento... presente o pretérito, nacional o extran-
jero. A ellos contraponemos los principios de técnica legislativa que...
se encuentran con los de naturaleza política, en relación.., a la de
forma con el fondo" (Alcalá-Zamora Castillo).
Debemos advertir, que no es pacífica la atribución a los principios
del proceso, la calidad de "políticos" o de "técnicos"; más amplia en
unos procesalistas (Alcalá-Zamora Castillo, Prieto-Castro); más res-
tringida en otros (Couture) los políticos, como propección de una
Constitución sobre el enjuiciamiento —liberal o autoritario—; tampoco
en cuanto a la colocación de cada principio o el par dialéctico de prin-
cipios es fácil; hay quienes a un determinado principio y sus relaciones
—formales a primera vista, procedimentales, como "la cualidad"— le
dan un carácter político (Alcalá-Zamora Castillo) en tanto que otros
Ie dan carácter técnico (Prieto-Castro). Y hay quien no distingue dos
grupos e incluye en uno a todos tales principios omitiendo calificativos
(Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco).
Entre tantas opiniones, escogemos un modelo bipartito. Y comenza-
remos por tratar de exponer los "principios políticos". Aunque ya algu-
nos de ellos han sido expuestos, aquí los reuniremos en sistema.

I. EL PRINCIPIO DE DERECHO PROCESAL. LEGAL

O JURISPRUDENCIAL

Se debe recordar aquí, para comenzar, el principio del "Derecho pro-

cesaI como derivado de la Constitución", en los diversos artículos que
aquélla se refiere a éste o al Poder Judicial; y al derivado directamente
272 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de los derechos y libertades fundamentales consignados en los trata-

dos internacionales suscritos por España (artículos 9, 10, 13, 14 y ss.
de la CE de 1978; Convención de 1950 y ss. de Roma y de 1966 y
ss., Nueva York; y normas de Derecho Comunitario Europeo). Este
principio, no altera sino la entidad de las fuentes del proceso y lo colo-
ca al frente.
Ya fue tratado este problema, desde el punto de vista de esta alter-
nativa, esta diferenciación entre los ordenamientos de los países anglo-
sajones (cornmon law), y de los que nosotros llamamos "continentales
europeos" (civil /aw) en razón al origen de las "normas procesales".
Aunque en la historia de los reinos españoles, la labor de los tribunales
desempeñó un papel legislativo de gran importancia (recordemos, p. ej.,
que las -Observancias" del Reino de Aragón, recopiladas y con fuerza
normativa en 1437 por el justicia Martín Díez D'Aux, son, en no poca
parte, sentencias de los justicias de Aragón; recordemos las (fazañas),
en la actualidad, como ya vimos, la jurisprudencia (no -el precedente
jurisprudencial- anglosajón) de los tribunales (pese a estar considera-
da su infracción como motivo de casación civil, en la nueva redacción
del artículo 1692 LEC, por la Ley de 6-8-84) está reducida a una
-fuente" de cuarto orden, que ni siquiera figura como tal en el catá-
logo de fuentes del derecho del Código civil; la costumbre, tiene poco
ámbito procesal, en general —salvo en algunos tribunales específicos,
consuetudinarios en su función— y los principios generales del dere-
cho, se hallan en tercer lugar, ligados con la propia jurisprudencia. Así
pues, nos hallamos en pleno sistema del "derecho procesal legal"; en
el cual marco, está inscrito el principio del -procedimiento legal", y
no "indeterminado o "arbitrario".

II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD O DE SEPARACIÓN

DE LOS PROCESOS

Dice Prieto-Castro, sobre las relaciones entre los procesos civil y

penal (que extenderemos nosotros también a los procesos laboral y con-
tencioso-administrativo), en resumen, que sus diferencias históricas, se
han ido difuminando; en materia penal, ha aumentado la "disponibili-
dad" (del proceso, dentro del mismo); "oportunidad para" la persecu-
ción de ciertos delitos, disposición para imponer determinadas penas
(atenuantes muy singulares por transformación de la conducta del
delincuente; plea bargaining), vinculación del tribunal a la conformidad
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 273

del acusado dentro de ciertos límites, etcétera. Y a la recíproca, el

proceso civil, no es siempre "voluntario" sino que su obligatoriedad
—de ars cogens— se ha extendido a toda una heterogénea serie de
conflictos: desde los de estado civil de las personas, hasta la solución
de conflictos laborales colectivos; y la labor "cuasi-legislativa" de los
tribunales —en materia de pretensiones constitutivas— se extiende; así
como se prohiben, en determinados procesos, determinados "actos dis-
positivos" de derecho material (materias de familia, de trabajo). Por
ello, y por emanar el proceso como función, del concepto de jurisdic-
ción, que debe ser único en los países unitarios, se abren perspectivas
de "unificar" parcialmente los tipos de proceso.
Esta "unificación" [ya se ha encargado de "iniciarla" (?) en la prác-
tica, pero en lugar inadecuado, la LOPJ española, cuando hubiera pro-
cedido hacerlo en una "Ley procesal general", que propugnamos desde
hace muchos años] no puede ser total dados los objetivos concretos
de los procesos penal y no penal; debe comprender también al proceso
contencioso-administrativo (con la especialidad de una actividad ad-
ministrativa previa y /a de que una de las partes es la administración)
al "contable" y al laboral, hijo del civil, pero en el que la autonomía
de la voluntad de las partes está mucho más limitada por leyes. Espe-
cial obstáculo procesal, es el de la diferenciación en lo penal, entre
instrucción y resolución debiéndose confiar la primera a un juez y la
segunda a otro y mejor colegiado ("sistema" acusatorio en la segunda
parte: en total, "mixto"); pero esta diferenciación, también se ha dado
y se da en lo civil en otros ordenamientos que aún ven con resquemor
al "juez único y sentenciador".
Y una muestra de lo posible de esta unificación parcial, la tenemos
en el Código procesal civil y penal de Suecia, de 1942; la hubiéra-
mos podido tener en España de haber acudido a tal vía, máxime
cuando había en nuestras leyes procesales múltiples normas repetidas,
que mostraban lo cerca que estaba su unificación literal; pero se ha
escogido el erróneo camino (también el ministro Iturtnendi en los años
60) de concentrar algunas de tales normas sobre la LOPT, excedién-
dose así ésta de su carácteer de "orgánica", "organizativa". Esta es
nuestra situación.

III. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO

(Alcalá-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Pellegrini). El principio de

legalidad, indica que el proceso debe ponerse en marcha apenas se cum-
274 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

pla un determinado supuesto legal, sin posibilidad de que haya otro

medía más pacífico de resolver el conflicto; también se puede hablar
de -necesidad' del proceso. Y este "proceso necesario'', es el penal,
cuando no se trata de delitos en que se deja al arbitrio del fiscal o
del ofendido o de otras personas su persecución. Nafta poena sine
iuditio. El par dialéctico, aparecía en el proceso civil, que se abría
en general, sobre la base del principio de "oportunidad", dejado su
cálculo a una o varias personas particulares: en conflictos tales, que
su solución pudiera alcanzarse por vías no procesales (arbitraje, conci-
liación; resignación ante el ataque, ahora, puede reaparecer la autode-
fensa; etcétera).
Más he aquí, que esta "legalidad", u "obligatoriedad", aparece tam-
bién en procesos no penales, cuando las leyes nos indican que el único
medio de obtener un resultado jurídico determinado, de aplicar una
norma determinada a un caso concreto con efectividad suficiente, es
el de acudir al proceso. Ello ocurre especialmente cuando se trate de
las "pretensiones constitutivas" (y de las "del ensotas de masas de inte-
reses difusos", más peligrosas), categoría cada vez más extendida,
dada la cantidad de situaciones jurídicas de derecho sustancial que
no se pueden crear, modificar ni extinguir sino mediante sentencias
judiciales (p. ej., en materia de familia y estado civil, campo del dere-
cho, de extraordinaria complejidad, o el de sociedades). Y más aún,
cuando lo que se trata de hacer desaparecer, es el efecto de una
norma, incluso legal, y en general, administrativa: precisa acudir bien
a medios políticos, bien al medio jurisdiccional contencioso-adminis-
trativo,
Conexo con este par dialéctico de principio, se halla el de la "ini-
ciativa privada" del proceso o bien, el de la "iniciativa pública". Y no
se puede resolver el problema de adherirse a uno u otro principio
de modo radical, con exclusión del contrario; sino admitir el uno, con
apertura al otro. Y ello ocurre en materia penal, en los países en
que la iniciativa del proceso, se confía, no sólo a una figura especial
de derecho público, el Ministerio Fiscal, sino que con él coexiste como
iniciador de tal proceso, cualquier persona particular ("la acción po-
pular"; sistema español de la LECRIM). Pero he aquí que el MF,
también debe actuar en el proceso no penal, cuando el interés público
está afectado (v. gr., se trata de un proceso en el que estará involu-
crado un menor o incapacitado): o bien, el proceso se incoa como
consecuencia de una infracción no penal, sino laboral (denunciada por
el acta levantada por una inspección de trabajo o acuerdo de una
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 275

Dirección provincial de Trabajo y Seguridad Social), y se abre un

proceso laboral, no penal. La frontera "se abrirá".
Y, a Ja recíproca, y como ya se ha dicho desde otro enfoque, caben
en el proceso penal, actos de abandono del mismo ya incoado; asi, el
pica bargaining, negociación entre las partes acusadoras y las acusadas
buscando éstas la imposición de una pena menor; o el piea gui/ty, la
conformidad del acusado, con determinadas condiciones, en la parte
decisoria del proceso de condena. Fines "dispositivos".
Ello nos lleva a examinar aqui las diferencias entre "proceso dispo-
sitivo" y "proceso no dispositivo", si no llamado "oficial" (por no
llamarle siempre "inquisitivo") (Alcalá-Zamora Castillo).
Importa ante todo, no confundir nunca a) la "disponibilidad del pro-
ceso" en cuanto posibilidad de no acudir a él (esto es, "extraprocesal
y pre-procesal") y 17) la "disponibilidad de ciertas actuaciones pro-
cesales", esto es, la posibilidad de las partes, ya inmersas en el proce-
so, de actuar más o menos intensamente, utilizando mecanismos legales
o no utilizándolos y acudiendo al principio de autonomía de su volun-
tad (Carnacini, Alcalá-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Fairén-Guillén).
Más claramente quizás, pudiéramos hablar de "proceso disponible,
renunciable para las personas, por haber otros medios de resolver el
conflicto", y de "proceso, ya en curso", en el que estas personas deve-
nidas "partes", lo dominan o casi, fijando sus límites y contenido, ante
un juez más bien pasivo (iudex secundutn alle gata et pro bata partium
judicare debet). La extensión de "los poderes del juez" (en realidad,
de sus potestades en el interior del proceso) es problema relacionado
con principios políticos y filosóficos, entre los cuales, se halla el de
asegurar su imparcialidad (Pellegrini).
O bien, de "disponibilidad" (anterior) con respecto al conflicto, y
"dispositividad" (en el ya iniciado) con respecto al proceso (Alcalá-
Zamora Castillo, sobre Carnacini y Niese).
Se ha hablado de una sinonimia entre "proceso liberal o dispositivo"
de un lado, y de "proceso autoritario e inquisitivo" de otro; de la apa-
rición plena en el primero, del principio de contradicción entre las
partes, que en el segundo queda sumergido por las potestades instruc-
toras del juez; de la razonabilidad (o predominio del razonamiento)
(Wróblewski) en el "debido proceso" como criterio caracterizado de
un "proceso liberal"; de la diferencia, en fin, filosófica, entre el "con-
vencer" —proceso liberal dispositivo, contradictorio— y "vencer-
-proceso inquisitivo, autoritario (arg. en Unamuno, Alcalá-Zamora
276 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

Castillo); de oposición entre un tipo de proceso isonómico y otro asi-

métrico (Giuliani).
Pero los dos criterios no se oponen sino se llega a hacerlos comple-
mentarios; el concepto del proceso entre partes, no significa que deje
de dar una función pública; no se oponen, como no se oponen libertad
y autoridad, so pena de identificar la primera con la algarada y la
segunda con el despotismo. Una coexistencia complementaria de ambos
sistemas dispositivo de las partes y el de autoridad, delimitada,
del juez— lo hallamos, a fines del siglo XIX, en Austria, con la ZPO
de Franz Klein: además, son patentes dos movimientos contrarios;
uno, de "penalización del proceso civil" esto es, de adopción por él de
un sistema de cosas autoritario del juez, a fin de obtener la verdad
material de un conflicto, porque es de interés público el averiguarla
(proceso en materia de estado civil y condición de las personas, de
efectos erga otnnes por ello; constitutivos en muchos casos), y de "ci-
vilización del proceso penal", cuando dicho proceso penal, adopta un
sistema de cosas propio del civil; "disponibilidad" del mismo: posibi-
lidad de renunciar a la persecución, por no haber delito afectado al
interés público (oportunidad); procesos por delitos de calumnia a inju-
ria a particulares, y ya dentro del mismo, "dispositividad", posibilidad
de no efectuar alguna de las actuaciones procesales previstas por la ley,
llegando a su renuncia (el llamado "perdón judicial) (Prieto-Castro,
Alcalá-Zamora Castillo, Calamandrei) o a negociar —to bargain—
sobre la pena (Cherif Bassiouni). Algo semejante ocurre con el
procese de trabajo.
En resumen: el aumento de los "poderes" del juez en el proceso, no
se traduce forzosamente en una supresión radical del principio "dispo-
sitivo" en su acepción intraprocesal; y viceversa, las facultades de que
disfrutan las partes en un sistema liberal, no suponen exclusión auto-
mática de atribuciones procesales del juez (Alcalá-Zamora Castillo,
Giuliani).
Naturalmente, también actúan aquí los principios --éstos sí, dialéc-
ticamente contrarios.— de la "independencia" o de la "dependencia"
judiciales; con un "juez independiente" —garantizada su independencia
por la inamovilidad, cuya otra cara es su resposibilidad (ct r, supra)--,
llegaremos al cine process of law (el "debido proceso legal ante juez
competente", diríase en español); en tanto que con un "juez depen-
diente", varao camino de una dictadura de la persona o entidad de
Ia que depende, y ello lleva a la desaparición del proceso como tal,
sustituyéndolo una actividad simplemente administrativa (lo que ocu-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 277

rre en los países de régimen llamado "totalitario"). Se trata de prin-

cipios que afectan al proceso a través de quien lo "lleva" consigo; a
través del juez, de la jurisdicción como poder primero y como ejercicio
del mismo después (-función jurisdiccional").

IV. PRINCIPIOS QUE APECTAN DIRECTAMENTE

AL INTERIOR DEL PROCESO

Aparecen aquí, el principio contradictorio, frente al de instrucción

-ofician el de igualdad de las partes frente al de inferioridad de una
de ellas (esto ocurre en algunos procesos, para compensar desigual-
dades previas al proceso; así el famoso "secreto del sumario" penal,
cfr. Alonso Martínez); e/ de probidad, lealtad y buena fe de las
partes (cfr. la misma LOPJ española) frente a la posible apertura del
proceso a la mala fe, al fraude, al dolo (inadmisibles; el proceso deja
de serio y deviene una carátula para encubrirlos); el de libre aprecia-
ción de la prueba, frente al de apreciación según prevé su fuerza, pre-
determinada por la ley: con un sistema intermedio, de apreciación
de la prueba "según las reglas de la sana crítica", del -criterio racio-
nal", sistema que evita los excesos de la aplicación radical de alguno
de los dos anteriores y antitéticos; el principio de la "economía pro-
cesal", forma gráfica y jurídica de tratar del principio de "utilidad
social" del proceso (Klein), a la cual se subordinan los sistemas de
principio (Klein); al principio de la "eficacia" del mismo —eficacia
derivada de la "economía procesal" (Grunsky, Bender)--; principio
relacionado con el de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales
(cosa juzgada) (Prieto-Castro), salvo alguna excepción muy grave;
y aún de sus efectos constitutivos, erga omnes, cuasi-legislativos, con-
fiados por la propia Ley a los jueces y tribunales actuando a través
del instrumento "proceso".
En fin, tenemos (y así se contempla un círculo, que no es vicioso)
a los principios (o mejor, sistemas de principios) -dispositivo" (en
el sentido intraprocesal), "inquisitivo" y "mixto", No hallamos un
ejemplar puro de aplicación de tales sistemas en el mundo civilizado;
sino -a combinaciones de elementos de un sistema, predominante qui-
zás, con excepciones a favor del otro". Si se quiere, llámeseles a todos
"sistemas mixtos".
278 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

V. PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO

La forma del proceso, es el procedimiento, de tal modo que no cabe

un "proceso sin él"; la tentativa de crearlo, condujo a la catástrofe (la
del famoso -juicio sumario indeterminado", en el sentido de la deno-
minación aceptada en el Imperio alemán --y en Italia de aquella épo-
ca— durante los siglos xvt y xvn, Carpzovius); y cada tipo de proce-
dimiento se rige por un sistema (con excepciones a favor del otro, de
tal modo que en los extremos vuelven a surgir "pares dialécticos");
depende el vigor de cada sistema de principios procedimentales, de
una serie de contingencias de tipo previo y determinante; cultura del
pueblo y de sus juristas, política, economía, sociología procesales.
Sin que se pueda aherrojar a un sistema, en perjuicio del otro, de modo
absoluto; la historia lo demuestra. A ello dedicaremos otro tema espe-
cialmente (principios de impulso procesal, de oralidad o escritura, de in-
mediación, de concentración, de publicidad, etcétera, o sus contrarios);
y las combinaciones que se nos ofrecen y que la misma historia nos
demuestra como viables, según sean sus presupuestos en cada mo-
mento de la misma, y en un país determinado, con una situación polí-
tica y social también determinados.

BIBLIOGRAFÍA

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 279

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delito, 1971; SATTA, "El formalismo en el proceso", trad. esp. SENTIS
MELENDO, en sus Soliloquios de un jurista de la Colección Derecho
procesal civil, de Satta, t. III; DANTE BARRIOS DE ANGELIS, Teoría del
proceso, Buenos Aires, 1979,
CALAmANDREI, Processo e Democrazia, 2 ed., Firenze, 1950; "Pre-
fazione" a la obra de Beccaria, Firenze, 1950 Ey dejamos aparte y
sobre, a los grandes personajes que defendieron la "idea general de
los derechos del hombre"; no nos corresponde tratar de ellos sino en
una parte —la defensa en juicio de tales derechos (y obligaciones,
perdónese la omisión); a muchos de ellos les he citado en otras obras
mías ya publicadas esp. "El jurado. Algunos problemas sobre el
mismo", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional,
Madrid, 1948}.
Cfr. aquí, en plano de "descendencia" de tales e ilustres hombres, a
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO; a SPAGNA MUSS°, "Tendenze costitu-
zionali contemporanee nena organizazzione del Governo dello Stato di
dernocrazia parlamentare" en Studi in anote di Tito Carnacini (falle-
cido cuando se producía la distribución entre los colaboradores de esta
280 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN
magna recopilación, 1983) Milán, Giuffré, 1983, t. 1. RASELLI, "Rifles-
sione sul potere del legislatore e su quello del giudice di fronte alla cos-
cienza collectiva", en los mismos Studi in onore di Debut In„ Milán, 1979
I; COMOGLIO, "Direzzione del processo e responsabilitá del giudice",
t. 1. Otra vez sobre lo que en el fondo, hay que traducir como "reparto
de responsabilidades", esto es, también con respecto a los "principios
del proceso como consecuencia" (que se advertirá con mayor clari-
dad: el "procedimentalismo", al que aluden entre otros, autores de
categoría superior, Como VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histórico.
crítico, filosófico de los procedimientos en los procedimientos judicia-
les en materia civil, Madrid, 1856-1958 (adelantándose, si no coinci-
diendo con las diferencias entre Widscheid y Muther sobre la Ans-
pruch y la Klage). De gran altura, J. GOLDSCHMIDT, Der Prozess als
Rechtslage. Berlín, 1925; Teoría general del proceso. Barcelona, 1936;
Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona, 1935;
W. SAuER, Grundlagen des Prozessrechts, Stuttgart, 1919; Allgemeine
Prozessrechtskhre, Colonia, Berlín, 1951; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,
"Aciertos terminológicos e institucionales del derecho procesal hispáni-
co", en Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972).
cit„ t. II; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco años de evolución
del derecho procesal, 1940-1963, México, UNAM, 1961 --es una obra
muy densa y concentrada en materia bibliográfica de tal lapso; en
análogas vías, cfr. Cuestiones de terminología procesal, México,
UNAIVI, 1972. obra continuada por fase. hasta su fallecimiento; cfr.
también fundamentalmente, JELLINEK, Sistema de diritti pubblici suie-
ttivi, Milán, 1912; SILVELA, "La acción popular", en RGIJ, 1888;
CARNELUTTL Lezioni sul processo pena/e. Roma, 1947; GONZÁLEZ DEL
ALBA, "El derecho de acusación como función de ciudadanía", en
RGLj. 1909; BETTIOL, Instituciones de derecho penal y procesal (trad.
esp. Gutiérrez-Alviz, Barcelona, 1977); JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado
de Derecho Penal, cit., passim.
Cfr. igualmente BIENER, Beitráge zu der Geschichte des Inquisitions-
prozesses und der Geschworenengerichte, Leipzig, 1827 (Aalen, 1965);
BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie der sumnuarischen Processe, Leip-
zig, 1859; DANZ, Grundsátze des Reichsgerichtsprozesses. Stuttgart,
1795; GIULIANI, "L'Ordo Iudiciarius medioevale (RifIessioni su un mo-
dello puro di ordine isonomico)", Rit>. Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wege
su einer Konzerttration der mündlichen Verhandlug int Prozess. Ber-
lín, 1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,
Milán-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRÉN, "Para una reforma de
las Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988,
WitóseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legal
theory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ.
Perugia, 1989, ed. provisional.


TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO . . 281

PRIMERO: LAS PARTES 281

I. CONCEPTO 281

II. CAPACIDAD PARA SER PARTE . 281

1. Parte en sentido material y formal o procesal . . 282

2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal
y contencioso-administrativo 284

A) Capacidad para ser parte civil 284

B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285
C) Capacidad para ser parte en el proceso conten-
cioso-administrativo . ..... . . 285
D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285

III. CAPACIDAD PROCESAL . .. . 290

1. La capacidad procesal en el proceso civil . 290

A) Personas físicas 290

B) Representación 290
C) Personas jurídicas 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 291

3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-ad-
ministrativo . .. .. . . 292
4. La capacidad procesal en el proceso penal 292

A) Activa . . 292
B) Pasiva . . 293
IV. LA LEGITIMACIÓN 293

1. Ideas generales 293

2. La legitimación en el proceso civil 294
3. La legitimación en el proceso laboral 295
4. La legitimación en el proceso contencioso-adminis-
trativo 295

A) Legitimación activa 295

B) Legitimación pasiva 296

5. La legitimación en el proceso penal 296

A) Legitimación activa: el Ministerio Fiscal 296

B) El "actor popular" 297
C) El actor particular 29T
D) El "acusador privado" 297
E) Legitimación pasiva: El "imputado" 2911

6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento

anexo al penal 299
7. Tratamiento legal de la legitimación 300

V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN 300

VI, LA DEFENSA TÉCNICA 303



SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES 304

Generalidades . 304

L EL LITISCONSORCIO 305

I. Concepto 305
2. Especies de litisconsorcio 305

A) Voluntario 305
B) Necesario 306
C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario 309

II. LA INTERVENCIÓN 314

A) La intervención principal . 314

B) La intervención adhesiva 319
C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o
provocada 322

lit EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES 324

Bibliografía 326
 TEMA X

LAS PARTES EN EL PROCESO

PRIMERO: LAS PARTES

1. CONCEPTO

Son los dementas personales, sustentadores por sí mismos, o en nom-

bre de otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenido
proceso"); el tercero ,el juez— ya ha sido estudiado.
Aquí, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecerá una
diferencia enorme de nivel y aún de concepciones entre, de un lado,
el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-admi-
nistrativo. Tengámoslo en cuenta.

II. CAPACIDAD PARA SER PARTE

Es el aspecto procesal de la capacidad jurídica o de ser titular de

derechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidad
de la "persona humana", su aparición, su desarrollo y su desapari-
ción, o con la "persona jurídica", creación humana.
No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "aparien-
cia" de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la auto-
defensa. Pero sí coincide —en primer lugar, antes de examinar las
personas jurídicas", con la "persona humana", con el horno litis
(Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamos
aquí la acepción jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nos
referimos sólo a "las partes litigantes").
Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ello
los famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Mo-
derna, y aún de la actualidad; degeneraciones promovidas por medios
de comunicación ignorantes, o bien por una degeneración de ciertas
actividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por
282 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con re-
sultancia que repercute en el animal (cfr. Alcalá-Zamora Castillo).

1. Parte en sentido material o procesa/

La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad de

una relación jurídica, o su vínculo con ella (p. ej., representación) pero
en el proceso, cuando comienza, no consta esa identificación; se li-
mita a una simple -apariencia de relación" que puede no existir, por
lo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicio
en una situación de actora ("pretendiente") o demandada ("preten-
dida"),
Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el pro-
ceso penal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo como
negativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que es
el que predomina en España, pese a lo inquisitivo de la instrucción
---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio— y la con-
fusión del juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves
(1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposición formal entre ellas
(querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). El
problema lo crea la posición del MF; debe resolverse en el sentido
de que, también es "parte en sentido formar, bien se coloque en
situación acusadora o defensora del acusado, según prevé su Estatuto,
pero asumiendo una función pública. Está claro que en el sistema espa-
ñol clásico, el MF no dirigía la instrucción ni el juicio oral; si bien en
la primera tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" para
él), debe tenerse en cuenta que dicha instrucción, no es sino una pre-
paración del "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario es
una grave corruptela —Serra—,), en 1a segunda, se halla "a la altura
de la parte contraria".
Precisa, para comprender la situación del MF en el procedimiento
ordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la es-
tructura general de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo
"casi puro"; en él no habría partes) y su dinamicidad. El Ministerio
Fiscal, en su función de defender la ley, efectúa la interposición de la
-acción penal" con su primer acto de petición, y comienza a desarro-
llar, mediante sucesivas peticiones (de prisión, de procesamiento, de
práctica de diligencias de investigación) la preparación de la preten-
sión; pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente del
juicio oral, como consecuencia de la práctica de la prueba en él, la
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 283

pretensión con todos sus elementos, de modo definitivo, tan sólo se

interpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),
a través de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se venía
preparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso y
se ejercita la pretensión. De tal manera, si el MF, como consecuencia
de la práctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusación" (sic.
LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensión
punitiva completa. Ya se ve cómo el IVIF como parte "ha oscilado"
según los imperativos del interés de la justicia, y las diversas situacio-
nes jurídicas del proceso.
Esta "oscilación" se muestra mejor, cuando, finalizada la instruc-
ción, el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimiento
libre", artículo 637 LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el caso
de que, si estimásemos que "la instrucción" supone una superioridad
manifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisición", el equi-
valente de una sentencia de absolución (que es dicho sobreseimiento),
supone que se ha dictado con fundamento tan sólo en las actuaciones
de la instrucción; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda"
su camino de interposición de la pretensión punitiva, y "recorre todo
el camino" de la "resistencia a la pretensión"; aquélla queda abando-
nada; al MF se transforma en defensor, lo cual está acertadamente
reconocido —aunque con léxico no acertado-- por su propio estatuto
(artículo 39-4).
Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sin
una pretensión punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fenó-
menos (aunque también puede serlo el defensor). De ahí, de este con-
tinuo y posible cambio de posición del MF que se produzca confusión
punto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender";
y su inacción, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("pro
reo"). (Aunque la víctima está frente "al reo").
Diferente es la situación del MF en el nuevo proceso penal de la
Ley de 28-12-88 en él, puede ser el director de una instrucción admi-
nistrativa —con la policía-- que lleve casi directamente al "juicio oral"
(artículos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situación,
aunque su actividad no sea jurisdiccional, sería inquisitiva; después, y
de manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasa
a ser "parte formal" en el juicio oral, más el hecho de la introducción
de sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera del
tipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar,
importantísima, parece que torna a ser parte... en una relación pro-
284 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

cesa] privatística. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de tran-

sición" hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muy
difícil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguen
conservando en otros países.
Tras este breve paréntesis en favor de la existencia de partes en el
proceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblemente
cambiante; esto es, diferente del civil, Gómez Orbaneja) volvamos a
la capacidad para serlo. Y por los antecedentes —este era, fundamen-
talmente, el motivo de la anterior digresión— veremos que la "capa-
cidad para ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. dife-
rentes de un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil,
laboral y contencioso-administrativo.

2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.-

administrativo

Habremos de referirnos separadamente, en algún caso, a "la parte

activa" —actor, demandante— y la "parte pasiva" —demandado.

A) Capacidad para ser parte civil

a) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina la

aparición de la capacidad jurídica (de ser titular de derechos sustan-
ciales) y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuicio
de que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectos
que le fueren favorables (artículos 29, 30 y 32 Código civil).
b) Las personas jurídicas. Las comprendidas en el artículo 37 del
Código civil, tienen capacidad para ser parte (y aún más, como
veremos).
Para suplir inconvenientes prácticos derivados de su falta de capaci-
dad para ser parte (originaria) se da en la solución de que las "uniones
sin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio.
(Además de lo previsto en el Código civil "corporaciones, fundacio-
nes de interés público, asociaciones de interés público o particular").
Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus órganos.
Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Cons-
titución de 1978, a los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores,
las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegios
profesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a vícti-
mas de delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 285

dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, natu-

ralmente, como se ha dicho, el Estado, las comunidades autónomas, las
provincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relacio-
nes jurídicas civiles —particulares—, y como tales, "ser parte en juicio
civil" (Prieto-Castro).
En cuanto a los "patrimonios autónomos" (con administración se-
parada; herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienes
del concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento y
ejecución), depende de su finalidad el atribuir a sus administradores
la calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razón
del cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a través del fenómeno de la
"sustitución procesal" del patrimonio por el administrador.
B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad
"para ser titular de una relación jurídica laboral", que es lo que de-
termina el ámbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide con
la aparición de la persona humana (para ser actor); se confunde casi,
con la capacidad procesal (artículos 1 y 9 LPL); naturalmente, pue-
den ser partes, el Estado y entidades estatales como la Seguridad
Social, el Fondo de Garantía Salarial, y los "grupos de trabajadores"
de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (ar-
tículos 144 y ss. LPL).
C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administra-
tivo. Para ser demandante, un particular —sea persona física o jurí-
dica— que tenga capacidad para ser parte según el ordenamiento
jusmaterial (Cód. civil cit., leyes especiales); para ser demandado,
una administración, colegio oficial, sindicato, cámara, asociación "y
demás entidades legalmente constituidas para velar por intereses pro-
fesionales o económicos determinados"; la LCA, confunde aquí la
capacidad para ser parte con la legitimación (cfr. infra).
D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferen-
ciar las partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hecho
alusión a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar del
proceso —en general, y en especial del penal--; que el proceso penal
puede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "falta
de capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contra
el cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad).
a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF según su
Estatuto citado; en el régimen español, la base para ser parte activa
.—salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal.— es tam-
bién la personalidad humana descrita en el Código civil (trátese de
286 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

una persona física o jurídica, artículo 30 y ss. Código civil y casos

especiales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parte
en juicio civil). E! fenómeno que va a ocurrir de aquí en adelante en
cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser
-imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas, cfr.
el primer párrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay una
clara diferenciación.
b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada en
proceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -ca-
pacidad para delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que se
comience un proceso penal contra ella) basta que "haya una persona
individualizada —nombrada o no— a quien, con mayor o menor grado
de probabilidad, se atribuya participación criminal en el hecho puni-
ble por el que se proceda" (Gómez Orbaneja); mas he aquí un apa-
rente contrasentido: el -imputado" —y se pretende, y con razón, que
la primera "imputación" se produce con la denuncia ante el juez o
transmitida al juez penal,— investigando debidamente (y esta investi-
gación, no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputa-
ble" (el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta que
se declaró que -no podía serlo" en pleno proceso; mas el proceso
penal no termina con ello, sino que continúa aunque de manera
-desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida ase-
gurativa del enajenado de las previstas en el artículo 8-19 del Código
penal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada de
la menor edad penal —.16 arios, artículo 829 Código penal—; es "in-
capaz de delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente,
puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contra
él: proceso que continuará hasta que se pruebe su minoría de edad
en el seno del mismo y a través de los actos procesales adecuados
(artículos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM).
En definitiva (y ello se ha de aplicar también a los supuestos de
"legítima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "mie-
do insuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para ser
condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-
quir pero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguri-
dad que el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser impu-
tada", aunque, con la prueba de su inimputabilidad —establecida, como
se ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de él, el proceso termine
sin condena, por falta de ese presupuesto.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 287

a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas físicas, como
las jurídicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema español, de
"acción popular" —artículo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitución—
admite como parte activa a todos los ciudadanos españoles" (con al-
-

gunas excepciones; limitaciones por razón de los malos antecedentes

del sujeto, o por razones de familia, o de profesión, tratándose de tener
a los jueces lejos de la situación de "parte popular"); y admite tam-
bién a los extranjeros (además de los múltiples tratados internacio-
nales que ahora ligan a España, el artículo 270, LECRIM, con alguna
limitación: las cauciones).
En cuanto a Las personas jurídicas, aparte la vinculación del MF
con el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos por
razón de delitos públicos (artículo 271 LECRIM y 39, cuatro, Esta-
tuto MF), el artículo 38 Código civil, las declara aptas para ejercitar
la "acción penal" según "las leyes y reglas de su constitución"; las
de derecho público, CA, provincias, municipios, entidades de otras
especies, como por ejemplo, las Cámaras de Comercio, Industria y Na-
vegación, también puede ser parte activa en el proceso penal. Y actual-
mente lo son las de defensa de las víctimas de los delitos.
b9 Parte pasiva, sólo pueden serlo las personas físicas, las que
se hallen físicamente (16 años al menos, en España) y psíquicamente
adecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pa-
sivas" por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta que
se demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa noción se "trans-
mitirá" a la capacidad procesal pasiva.
Las personas jurídicas, son inimputables. He aquí un clásico prin-
cipio del derecho penal, que repercute en el procesal. Tan sólo debe
poder procederse contra individuos, "personas físicas" diferenciadas,
determinadas, que sean miembros de una "persona jurídica", de una
"banda"; pero no contra "la banda"; la solución consistente en enten-
der que, cuando una "persona jurídica" "delinque" queda disuelta, no
se puede aceptar tan fácilmente [fue uno de los problemas cruciales en
el proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946];
en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de sus
miembros, aunque sean "formándola"; su responsabilidad individual
permanece aislada e independiente de las de los demás individuos.
La Constitución española de 1978, dice en su artículo 22 que "Las
asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito,
son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las de
carácter paramilitar"; el artículo 173 del Código penal se refiere a
 288 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

las -asociaciones ilícitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objeto
cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comi-
sión; 29, las que, aún teniendo un fin lícito emplearen medios violentos
para su consecución; 39, las organizaciones clandestinas o de carácter
paramilitar, y 49, las que promueven la discriminación racial o in-
citen a ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artículo 174,
castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones
mencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los coopera-
dores económicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artículos
174 y 175 Código penal), de manera individual.
La Ley española de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuación
de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo
55-2 de la Constitución", [derogada por la de 25-5-88] no se dirigía
contra tales personas jurídicas directamente, sino contra -las personas
integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroris-
tas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se
especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o pro-
voquen la participación en los mismos o encubran a los implicados"
(y a seguida, relacionaba los delitos en cuestión; destacaban, a los
efectos que aquí intentamos, los de "la constitución de entidades, orga-
nizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o
rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperación o co-
laboración con sus actividades" (artículo 19, 2-j); así como "cuales-
quiera otros delitos cometidos por las personas comprendidas en el
número 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tenía por impu-
tables a tales entidades siguiendo el artículo 174, a.f. del Código penal,
la Ley de 1984 cit., decía en su artículo 5, "Declaración de ilicitud y
disolución de asociaciones", que:

Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, per-

sonas físicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, so-
ciedades, centros colectivos de actividad política, cultural o social, con
o sin personalidad jurídica, fueren condenados [individualmente, está
claro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisión fuera in-
ducida, amparada o encubierta por los referidos entes, o en las que
hubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organización, co-
bertura legal o medios materiales de éstos, el Tribunal sentenciador
acordará, a instancia de parte y previa declaración de ilicitud —ya
prevista en el artículo 174 af. Código penal—, su disolución o
clausura.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 289

• (Las palabras dedicadas a la "inducción, amparo o encubrimiento'',

estimamos, iban dirigidas contra personas físicas, todas ellas relacio-
nadas en diversos artículos del Código penal; artículo 49, 16, 17 y
otros.)
De manera análoga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986
(Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo y
a Jos atentados contra la seguridad del Estado", preveía una reforma
del Código penal, artículo 257-3, en el cual se aprecia como agra-
vante la comisión de los delitos a que se refieren otros artículos del
mismo ("cuando los actos mencionados en los artículos 257 y 157-1
habrán sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o in-
cendiarias, o de un incendio o de cualquier otro medio de naturaleza
a crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que
"hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artículo 44 del
Código penal y las diversas leyes penales allí referidas, se refieren
siempre "a las personas" y no a las entidades. La única alusión a
tales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en un
nuevo título del Code de Procédure Pénale que se creó al efecto,
que reza así, textualmente; "De las infracciones en relación con una
acción (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo al-
terar gravemente el orden público por la intimidación o el terror"; y
el nuevo artículo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del título,
así: "Cuando está en relación con una actuación (entreprise) indi-
vidual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden
público por la intimidación o el terror"; y el nuevo artículo 716-16
CPP, a su vez, repite el enunciado del título, así:

Cuando están en relación con una actuación (entreprise) individual

o colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; también puede
traducirse por "perturbar") gravemente el orden público por inti-
midación o terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas según
las reglas de este código, con reserva de las disposiciones del pre-
sente título, las infracciones definidas por...

(aquí viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos,

no por "sociedades".)
Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, así
como las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de activi-
dad política, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismo
proceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos por
individuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artículo 1 0-1
 290 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Ley), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se

especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos o
provoquen las participación en los mismos o encubran a los implica-
dos"; todos ellos, personas físicas.
Además, la individualización de estos individuos está clara en los
artículos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Código penal, con la
imposición individual de penas de diferente gravedad. [Análogamente,
la ley francesa de 9-9-86, artículo 2, de reforma del 257 Código penal
—añadiendo un largo apartado—, prevé penas diferentes, mas se ha
basado más en el resultado de la actividad delictiva —efectos; muerte
o enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etcétera-1.

III. CAPACIDAD PROCESAL

Es la capacidad para comparecer como parte, válidamente, en juicio.

Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en ma-
teria civil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poder
ejercerlos; eso es la capacidad jurídica o para ser parte) y asumir
obligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hay
que recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia"
de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual es
aplicable también a la capacidad procesal.

1. La capacidad procesal en el proceso civi/

Según la LEC, "sólo pueden comparecer en juicio los que estén en

el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los que
no se hallen en este caso comparecerán las personas que legalmente
las representen".
A) Las personas físicas. Las de ambos sexos que hayan cumplido
los 18 años de edad, sin restricción alguna legal en el referido ejercicio
(p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme).
A los mayores de edad civil (la penal es de 16 años), se equiparan
los menores emancipados; se hace aquí una referencia a la legislación
civil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo de
la capacidad de obrar.
B) Representación. Prevista en el artículo 29 LEC. Se trata de una
integración de una capacidad incompleta; procede en el caso de los me-
nores de edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente si
la inhabilitación como pena, impide actos procesales (el comparecer
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 291

como parte por razón de "profesión u oficio", si la inhabilitación privó

de la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehículo determina-
do", si la pena fue de privación del permiso de conducir).
La representación, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; si
éstos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja de
familia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesa-
do en un proceso civil como parte, se le nombrará un "defensor judi-
cial" (cfr. articulo 299 y ss. Código civil).
C) Las personas j,urídicas. El Código civil, articulo 38, admite que
"ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su ar-
tículo 29, "Por las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídi-
cas, comFarecerán las personas que legalmente las representen" (mejor
hubiere sido utilizar la expresión "órganos" de tales entidades, Prieto-
Castro), que serán, para las corporaciones —en derecho privado, na-
turalmente— los de las leyes que las hayan creado o reconocido, para
las asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundacio-
nes, las que las reglas de su institución designen (Gómez Orbaneja).
En cuanto al derecho público, el Estado tiene como órgano con
capacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autónomas,
su presidente, la provincia, el presidente de su diputación provincial,
el ayuntamiento, el alcalde.
Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos y
quiebras, tienen capacidad procesal los síndicos, y hasta que sean nom-
brados, el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos a
embargo o "intervención judicial" o "administración judicial", los ad-
ministradores judiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptación de
la herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC);
tras dicha aceptación, los mismos herederos (se confunde aquí la ca-
pacidad procesal con la legitimación).
[Recordemos aquí, con respecto al proceso penal, que es un principio
aún no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurídicas" para
delinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r,
supra e infra.]

2. La capacidad procesal en el proceso laboral

Según el amplio artículo 9: de la LPL, "Podrán comparecer en causa

propia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social,
LOPJ), además de las personas comprendidas en el artículo 29 de la
LEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de
292 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independien-

te, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la
persona o institución que le tenga a su cargo"; así como "las personas
con capacidad limitada autorizadas tácita o expresamente para trabajar
por su representante legal".

3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativo

El artículo 27 de Ia LCA se halla reformado por las reformas expe-

n'alentadas a su vez, por el Código civil.
A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC.
B) Para ser parte pasiva. Los órganos correspondientes de las Ad-
ministraciones; cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesal
civil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Pro-
vinciales, alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes de
corporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legal-
mente reconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etcétera, si la
capacidad procesal, según la normativa que las rije, no correspondiere
a un órgano estatal, central o periférico).

4. La capacidad procesal en el proceso penal

Ya dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lo

penal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad proce-
sal" en cuanto a la parte pasiva.
A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores,
además de la obligación de hacerlo del ME cuando se trate de supues-
tos delitos públicos, la Ley española, como se ha dicho, admite la
llamada "acción popular", en sus artículos 101 y 270; 'todos los ciuda-
danos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden que-
rellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de
esta Ley" (artículo 270); y también los extranjeros, con alguna restric-
ción (artículo 270 cit.), España, así, con Inglaterra, se ha salido de la
órbita general de los países en que la llamada "acción penal" está mo-
nopolizada por ciertas personas o entidades (el MF, el procurador de
la República, etcétera).
El artículo 125 de la CE de 1978, recoge la "acción popular", pero
los legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantísimo
texto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 293

de la delincuencia, que en aquélla puede encontrar un freno muy po-

deroso y adecuado a una democracia.
B) Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia pro-
cesal penal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasi-
va" y la -procesal para serio"; diferenciando aquélla, tal corno lo hici-
mos, supra, en -capacidad para ser imputados - .— en el correspondiente
proceso, en todo caso— y -capacidad para ser juzgados y condenados".
Y solamente se puede -proceder" contra personas físicas; pero no
contra las jurídicas, cualquiera que sea la explicación filosófica más
bien, del fenómeno (disolución de las mismas al instante de delinquir
uno o varios de sus miembros individualizados, artículo 174 Código
penal).
(Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea en
pleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estado
de sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delic-
tivo, salvo la excepción prevista en el artículo 8-1: Código penal; que
pueden actuar válidamente en juicio penal contra ellas mismas hasta
que se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no pueden
ser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentes
normales, por falta de un presupuesto.)

IV. LA LEGITIMACIÓN

1. Ideas generales

Si hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegado

el momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personas
concretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el cam-
po del derecho material, quiénes son los titulares de cada relación ju-
rídica (con lo cual, averiguaremos quiénes son las -partes en sentido
material"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamos
que, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencido
absolutos), se está litigando sobre la base, no de la "existencia" de
tales relaciones jurídicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apa-
riencias" de relación de cada una de las personas-partes en concreto,
con el objeto material y jurídico de cada proceso en concreto; estas
"apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente,
o bien se las consagra por su identidad con la relación jurídica mate-
rial, se comprenden bajo el nombre de -legitimación"; que aunque sea
un -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio
294 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

de derecho material— supone también que, parte del proceso, versa

sobre ella; y debe ser fijada previamente —aunque sea sólo de modo
lógico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal— a la
entrada de éstos en el fondo del asunto, impidiéndola si no existe
(Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt).

2. La legitimación en el proceso civil

Aquí, la transmisibilídad --en general— de los derechos subjetivos,

hace que aparezcan dos especies de legitimación —arrastrando el efecto
del derecho común—; preciso se hace rectificar en parte las concepcio-
nes de nuestra vieja LEC (artículo 503: "A toda demanda o contesta-
ción deberá acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite la
personalidad del Procurador, siempre que éste intervenga" [esto inte-
resa más abajo y no aquí]; 2: El documento o documentos que acre-
diten el carácter con que el litigante se presente en juicio, en el caso
de tener representación legal de alguna persona o corporación o habér-
sele otro transmitido por herencia o por cualquier otro título"). Lo que
ha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimación
originaria" —que se confunde con el fondo del asunto—, y "derivativa",
adquirida por transmisión del supuesto derecho u obligación (que pue-
de tratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asun-
to"). Esta construcción, no acorde con modernas doctrinas (así, en
España, Prieto-Castro, Guasp, Gómez Orbaneja, Alcalá-Zamora Cas-
tillo, fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene qui-
zás una gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte,
a la legitimación pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidad
penal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa".
Pero, la legitimación "activa" o "pasiva" civiles .—para ser deman-
dantes o demandados en un proceso determinado, concreto— es siem-
pre exigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos
(o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a una
cantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas de
intereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades se
halla en el determinar la legitimación, Cappelletti, Bryant Garth, etcé-
tera), la legitimación también está limitada (por las normas justuate-
riales, pero con su repercusión procesal, naturalmente).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 295

3. La legitimación en el proceso laboral

Ya este orden jurisdiccional, está limitado "a los órganos jurisdic-

cionales del orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, la
función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se
promuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales"
afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios"
y "trabajadores", incluido el Estado, cuando actúe como empresario
(artículo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurídico'', es "el contrato de tra-
bajo" (normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los de
seguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y sus
asociados o entre ellas, aquéllas a que hace alusión el Estatuto de los
trabajadores cuando habla de "la jurisdicción competente", en fin
"todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le
atribuyan competencia las disposiciones legales, así como las reclama-
ciones por incumplimiento de las leyes y disposiciones de carácter so-
cial, que afecten particularmente al demandante y que no tengan seña-
lado otro procedimiento especial" (artículo 19 LPL).
Mas dentro de esos "grupos", la legitimación, corresponderá, a) bien
a un solo o varios individuos determinados, por razón de sus relaciones
concretas con el objeto litigioso —conflictos individuales, aunque haya
litisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por la
afectación de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, desig-
nadas en general o concretamente .—conflictos colectivos— y surja el
litigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgánicas y
difusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.)

4. La legitimación en e/ proceso contencioso-administrativo

Siempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un acto

o disposición administrativos (artículo 28-1 LCA).
A) Legitimación activa. Están legitimados: a) Los que tuvieran in-
terés directo en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugna-
ción directa de disposiciones de carácter general de la Administración
Central (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidades
e instituciones de derecho público y cuantas entidades ostentaren la
representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo
(artículo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cámaras, asociacio-
nes (artículo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses".
(Esto es: tanto personas físicas, como jurídicas.) c.) Si se pretendiere,
296 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y

el restablecimiento de la misma, únicamente estará ligitirnado el titular
de un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringido
por el acto o disposición impugnados (artículo 28-2 LCA); pero la
LCA admite también la "legitimación derivativa": "cuando la legiti-
mación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible,
el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la
persona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona que
inicialmente hubiera actuado como parte" (artículo 31 LCA); d) La
misma Administración autora de algún acto que, ope legis, no pudiera
ella misma anular o revocarlo, podrá intentarlo mediante el recurso de
que se trata; y a la inversa, no podrán interponer recurso contencioso-
administrativo, los órganos de la entidad pública autora deI acto o dis-
posición salvo lo dicho antes, y el caso de los órganos de las corpora-
ciones locales, en lo previsto en las leyes (artículo 28-4, a) LCA
los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes
de ella (artículo 28-4,b).
B) Legitimación pasiva. La administración autora del acto o dispo-
sición a que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivaren
derechos de tal acto o disposición (artículo 29-1, a y b LCA); pero si
el acto o disposición deben ser aprobados, autorizados o fiscalizados
previamente a su firmeza, por otra administración superior se entenderá
que se demanda a la entidad que dictó el acto o disposición impugna-
dos, si la fiscalización fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o dis-
posición, la administración fiscalizadora (artículo 29-2 LCA),

5. La legitimación en el proceso penal

Siempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o sim-

plemente entre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujeto
el derecho de actuar penalmente.
A) Legitimación activa. A) El ministerio fiscal está legitimado ope
legis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a las
ejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); está legitimado
para ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio;
no lo está cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia del
ofendido (que es el único legitimado activamente: delitos de injuria y
calumnia contra particulares); y si precisa —delitos contra la honesti-
dad, artículo 443 Código penal-- el ministerio fiscal sólo puede actuar
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 297

denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desva-

lida"; si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artículo cit.).
B) El "actor popular", del artículo 101 LECRIM.
La legitimación activa, es amplísima; basta la capacidad procesal para
poder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho es-
pañol, muy discutida en el resto del mundo (como el sistema inglés,
Alimena, Gómez Orbaneja, Fairén-Guillén). Por excepción, los que
no se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no pueden
ejercitar la "acción penal" ("acción y pretensión" decimos nosotros,
cfr. supra), y los extranjeros —artículo 281.— (y los jueces y magis-
trados están sujetos a ciertas restricciones .—artículos 102 y 207 LE-
CRIM—), así como hay restricciones por razón de mala conducta
anterior y de parentesco (artículo 103 LECRIIVI).
Por lo demás, pueden ser actores en cualquier proceso por delito
público "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos
por el delito... "ejercitando la acción popular establecida en el artícu-
lo 101 LECRIM" (y 125 de la Constitución); se trata de una legiti-
mación para el "ejercicio privado de una función pública"; de un nota-
ble derecho cívico.
C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se trata
del "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "se
le instruirá del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proce-
so" (artículo 109 LECRIM).
Más aún, en caso de no entrar en el proceso, será el MF el que
"entablará la acción civil juntamente con la penal" (artículo 108
LECRIM).
Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" —.se esti-
ma que la "ofensa" les llega desde más lejos, indebidamente— sea casi
el mismo que el de los "actores particulares", éstos, tienen analogía
con el fenómeno de la partie civile jointe francés o con el del Neben-
kláger alemán; pero su papel como partes es primario, y no depende
en absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF.
D) El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguibles
tan sólo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su as-
cendiente, representante legal o guardador (artículo 443 Código penal
y artículo 104 LECRIM); esta norma fija también algunas limitaciones
más de la legitimación en casos de ciertos delitos que causen impacto
particular e íntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o
"particular".
298 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

E) Legitimación pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acu-

sado", posiblemente; luego, también posiblemente "condenado". Sólo
puede serlo una persona física (ya lo dijimos; las personas jurídicas
no pueden delinquir).
La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimación pa-
siva, está incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el
"iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no aparece
en la LECRIM; más se utilizan perífrasis casi equivalentes de un "su-
puesto autor"; más erróneamente, "presunto autor" --de "alguna per-
sona", ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en acto
delictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias");
pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de tales
hechos ni si éstos son realmente delictivos, Y se abre la investigación
procesal ("instrucción", cuyo progreso será de la preparación del "jui-
cio oral", contradictorio). Durante la instrucción, surgen "motivos bas-
tantes" para detener a un sospechoso (artículo 503-3 LECRIM); ya
hay "inculpaciones" contra él; pero, siguiendo la instrucción, las ave-
riguaciones, surgen "indicios racionales de criminalidad" de un indi-
viduo determinado —y así, se produce el "auto de procesamiento" (es
una garantía; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves"
de la Ley de 28-12-88) se le combate sin éxito por la defensa (ar-
tículo 384 LECRIM); y se produce la "acusación formal", ya contra
una determinada persona (artículo 650 LECRIM; artículos 790 y 793
de la misma. Esta "acusación" —y la defensa correspondiente— se
han de probar; y así en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores,
"prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos;
b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada,
y que por ello, según el tipo penal, corresponde imponerle la pena de
"X" —calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM—; el juez o tri-
bunal, ya no tienen (salvo el original, artículo 733 LECRIM, que
liemos examinado en otros trabajos monográficos) sino que dictar sen-
tencia de condena (artículo 741 LECRIM, etcétera). ¿Qué ha ocurri-
do? Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para deter-
minar la titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: el
proceso penal, es una determinación de la legitimación pasiva criminal;
una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie la
pena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artículo 793-3 III; y
si la sentencia es de absolución o se produce su equivalente, esto es,
un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechos
no eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso"
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 299

(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no era

el titular del delito; llevando la terminología a la doctrina general de
la legitimación, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el único
que tenía interés sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; un
interés, no jurídico, sino "antijurídico", y tan fuertemente impregnado
de antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga y
juzga y lo castiga. He aquí, entendemos, a la vez, la explicación de la
legitimación pasiva penal, y del propio proceso penal,

6. La legitimación en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal

Está claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad de

derecho público, que produce consecuencias no solamente de derecho
público (la imposición de la pena), sino también civiles (el resarci-
miento de daños y perjuicio por él causados). Y la LECRIIVI, muy
generosamente, admite que "la acción civil que nace en un delito o
falta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismo
actor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal)
de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismo
juez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en él,
y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; además de
acusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsa-
bilidad civil (artículo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, se
trate también de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta;
contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la de
resarcimiento. Y puede ser de absolución penal, pero de condena civil
y recíprocamente (artículo 116 y ss. LECRIM). Este fenómeno, si el
actor (o el MF en su caso) sigue la opción de la LECRIM —.que se
sigue muy a menudo; casi siempre—, de promover el proceso penal y el
civil conjuntamente—, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevado
a una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusión.
El otro camino que la LECRIM señala para la exacción de respon-
sabilidad civil derivada del delito, es el de la "reserva de la acción civil"
por su titular; pero debe ser expresa, y podrá ejercitarla, sólo cuando
ya haya terminado el proceso penal; no antes (artículo 112 LECRI1VI).
Y aún va más lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sido
iniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofen-
dido" —y del "perjudicado", debe ejercitarla, artículo 108 LECRIM),
ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha"
300 VICTOR PAIRÉN GUILLÉN

(artículo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artículos 101 y

110 LECRIIVI).
Está claro que, tratándose de un proceso civil, para las respectivas
legitimaciones, rigen los principios de la legitimación civil.

7. Tratamiento legal de la legitimación

La civil, siguiendo el ordenamiento español el sistema dispositivo

—intraprocesal—, corresponde a las partes su tratamiento y su resolu-
ción, naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades del
juez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite incluso
investigar sobre ella (argumentado en artículos 72, 75, 78, 87, 88, 98,
195, etcétera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limita-
ción, el artículo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escrito
de "demanda preliminar" acompañe "el documento o documentos que
acrediten la legitimación con que el actor se presente en juicio cuando la
ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro
título" (esto es, se exige la preparación documental de la legitimación
"derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el pro-
ceso); si no se acompañare tal documento o documentos, el tribunal
señalará un plazo de diez días para que el recurrente pueda subsanar
el defecto y si no lo hace, ordenará el archivo de las actuaciones (ar-
tículo 57 LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o interés,
también se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar
(artículo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimación, resulta
que en este proceso, la legitimación es un requisito de procedibilidad.
Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales)
ignoran explícitamente el concepto de legitimación; mas ya hemos visto
que (la pasiva) es el objeto jurídico del proceso; luego, la responsabi-
lidad de apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga de
probar su existencia o inexistencia sobre las partes, según el sistema
acusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se exa-
minará en la sentencia, como cuestión de fondo que es .y la funda-
mental, ya lo hemos dicho.

V. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

Ya se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obli-

gatoriedad de procurador (excepto casos nominativamente fijados por
ellas). Éste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 301

nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puede

actuar cuando la actividad que se pide es "personalísima" de su man-
dante (p. ej., la "confesión en juicio" civil). Recordemos que por su
nombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "de
oficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que
"el poder" en España, no tiene una "fórmula general" .—como en
Alemania o en Austria— sino que precisa, en él, indicar una por una las
facultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficien-
cia, puesta de manifiesto por medio de una "excepción", por la parte
contraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a senten-
ciar sobre el fondo del asunto.
Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abo-
gado —"letrado"— en el ejercicio de la profesión (articulo 26, II, De-
creto de 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognición") e inclu-
so, si falta alguno de éstos en el territorio del proceso, por "cualquier
persona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y por
medio de un "poder" que conste en escritura pública o "apud acta").
En materia laboral, "no es necesaria la intervención de... procura-
dor" en primera instancia, pero podrá utilizarlo cualquiera de los liti-
gantes; el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahora
bien, las partes —siempre en primera instancia—, pueden "compare-
cer.., debidamente representadas, pudiéndose otorgar esta representa-
ciórien cualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo So-
cial) o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artículo
10 LPL).
Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicio
Oral defendida por abogado o representada por procurador, de la cual
trataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio de
igualdad de las partes.
Las entidades gestoras y la Tesorería General de la Seguridad Social
comparecerán por medio de procurador o bien por medio "de las per-
sonas que legalmente las representen, así como por quienes puedan
sustituir a éstas reglamentariamente" (¿una delegación del mandato?)
o "por las personas a quienes se asigna esta función específica" (ar-
tículo 11 LPL).
Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, pero
no procurador (artículo 10 LPL).
La representación, en los procedimientos laborales y de seguridad
social, podrá ser ostentada por graduado social colegiado (artículo 40-
2 LOPJ).
302 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Cuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe interve-

nir según se señalará, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, no
siendo colectivos, afectan a más de 10 trabajadores( artículos 146 y
10 LPL).
En lo contencioso-administrativo, las partes deberán conferir su re-
presentación a un procurador o bien, valerse sólo de un abogado, el
cual, con poder necesario, actuará también de procurador (artículo 33
LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, deberán
siempre ser asistidas de un abogado (artículo cit.); sin embargo, los
funcionarios públicos, podrán comparecer por si mismos en el procedi-
miento especial de separación de personal no inamovible (artículos 33-
3 y 113 a 117 LCA).
En cuanto a la postulación de los demandados, corresponde la del
Estado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependencia
de la Dirección General de lo Contencioso del Estado (artículo 34-1
LCA); la representación general de lo contencioso del Estado (artículo
34-1 LCA); la representación de las entidades, corporaciones, institu-
ciones sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local,
corresponderá también a los dichos abogados del Estado, si tales per-
sonas jurídicas no designan letrado que las represente o litiguen entre
si, o contra la administración del Estado o en otras corporaciones, o
instituciones públicas (artículo 35 LCA).
En materia penal —proceso por delitos públicos o privados— las
partes han de ser representadas por procurador; se le nombrará, lo
más tarde, cuando se pase la causa —ya calificada provisionalmente
por las partes acusadoras— para contestar a la calificación la acusada,
de oficio (artículo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio de
faltas, pero si el presunto culpable reside fuera del término municipal,
no tiene obligación de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderar
a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que
tuviere" (artículo 970 LECRIM).
Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado de-
signado para la defensa tendrá también habilitación legal para la re-
presentación de su defendido", no siendo por tanto necesaria la inter-
vención del Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo
"el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y
traslados de documentos" (artículo 788-3 LECRIM). El procurador
no interviene en la posible negociación de la pena por el MF con la
defensa del artículo 789-5 Quinta (artículo 788).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 303

VI. LA DEFENSA TÉCNICA

Las Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principio

de la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamente
colegiado (artículos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etcétera. Es de
notar el énfasis que se ha puesto últimamente en cuanto al momento
de nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente después de
su detención artículo 520 LECRIM). La efectividad de la defensa
durante la instrucción (en el "juicio oral" el abogado defensor está al
nivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secre-
ta (artículo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a la
limitación de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en su
caso, de oficio, artículo 520 LECRIM~ en los casos en que el impu-
tado esté en prisión e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede
"entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la prác-
tica de la diligencia en que hubiere intervenido" (artículo 527-c) en
relación con 520, b, c) LECRIM).
Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa haya
llegado a estado en que precise el consejo de aquél o haya de inten-
tar algún recurso que hiciere indispensable su intervención (artículo 118
LECRIM) se le nombrará de oficio. Por ejemplo, el auto de prisión,
debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e hará saber el dere-
cho que le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposición del
auto consignándose en la notificación las manifestaciones que hicie-
ra" (artículo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposición" (o de "re-
forma") se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firma
de letrado (artículo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclu-
sión de que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisión, ya
debe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso".
[Y la Ley de 28-12-88, agrava la condición de los "presos" ya que
suprime el auto de ratificación de la prisión (artículo 784, octava, a)
que es susceptible de apelación. ..].
En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las par-
tes pueden utilizarlo --en la 11 Instancia— siendo de cuenta del cliente
el pago de sus honorarios en tal caso (artículo 10 LPL); ahora bien,
a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes,
se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en el
juicio oral —en el que se concentra el proceso— asistido de abogado
o representado por Procurador, lo hará constar en la demanda" (así,
el demandado, ya lo sabe, y comparecerá asistido por otro abogado);
 304 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

"asimismo, el demandado pondrá esta circunstancia en conocimiento

del Tribunal por escrito, dentro de los dos días siguientes al de su
citación para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intención al
actor, pueda éste solicitar, en otro plazo igual, la designación de abo-
gado, incluso a través del turno de oficio, sin que por tal motivo se
detenga el curso de los autos" (artículo 10 LPL). Nótese que esto
no se predica cuando el demandado va a ser "representado" por
procurador; no nos lo explicamos.
Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervención de abogado.
Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la interven-
ción del abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirán a
la Dirección General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazo
de 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representante
por cada parte afectada por el conflicto. Este representante deberá
ser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores o
empresarios que sean parte del conflicto" (artículo 146 LPL): y lo
mismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afec-
ten a más de 10 trabajadores (artículo 10 LPL).
Recordemos, además, que la representación puede ser detentada por
un graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridad
social (artículo 440-3 LOPJ).

SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES

Generalidades

1. Se trata de dos fenómenos diferentes, 19, el hecho de que en

un tipo de proceso, se permita que haya más de dos partes (es el
caso del proceso penal por delitos públicos; se admite que en situa-
ción de parte activa, estén el MF, el "acusador particular" y el -actor
popular") y 29, el hecho de que en situación de una de las partes,
haya más de una persona. Al segundo fenómeno es al que tradicional-
mente se designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunque
se combine con el primero, como veremos. La clasificación, no puede
ser rígida (p. ej., en el caso de la intervención adhesiva, infra).
Si que debemos señalar que, a efectos expositivos, se puede clasi-
ficar esta pluralidad de partes, en dos grupos, según el momento en
que .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsor-
ci9", y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pen-
diente, o "intervención". Cada grupo se clasifica en subgrupos.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 305

I. EL LITISCONSORCIO

1, Concepto

Supone que en la situación de parte, hay más de una persona; si

pensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de varias
acciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenómeno por la
ley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, serán tres:
activo (pluralidad de personas en situación de parte actora); pasivo
(pluralidad de personas en situación de parte demandada) y mix-
to (pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferencia-
ciones formales, son sencillas.

2. Especies de litiscomorcio

Pero el litisconsorcio —y hablamos en general; luego distinguire-

mos entre los diversos órdenes jurisdiccionales—, puede clasificarse
por otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario.
A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura técnica, median-
te la cual se pretende obtener economía procesal; y evitación de sen-
tencias contradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementos
comunes (conexión propia) o simplemente homogéneos (conexión ira-
propia). En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigios
por razón de estas conexiones, en un sólo proceso complejo, que en-
cubre a "varios" —,tantos como "parejas posibles" de litisconsortes
haya y a "varias" sentencias —tantas como el número de "parejas".
Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista una
conexión subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismas
LC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artículo 156
LEC: "podrán acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones
que no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Ade-
más, debe concurrir una conexión subjetiva instrumental, determinada
por la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o,
también, de las peticiones; en el artículo 165 LEC ello se ve con su
referencia a "un mismo título o... una misma causa de pedir". De
acuerdo con gran parte de la doctrina española, hemos demostrado
en otra monografía que la expresión "título o causa de pedir", a tenor
de la doctrina de la substanciación que impera en las LEC y LECRIM,
ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que el
demandado opone, como base de su pretensión.
306 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

El LC voluntario, tan sólo a efectos de economía procesal, supone

una "acumulación de procesos ordinaria" (a no confundirse con la
"acumulación de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-'
cionando, aún cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual,
precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetiva
y territorial de un solo juez o tribunal) con autonomía, de tal ma-
nera que lo que en uno de ellos actúa cada litisconsorte no afecta
a los demás, ni favoreciéndoles ni perjudicándoles. Y como secuen-
cia, la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho,
es "formalmente única", pero substancialmente compuesta; esto es,
unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aquí que
ya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca,
un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este pro-
ceso con respecto a los demás.
B) El LC necesario, es el que exige la intervención en un proceso
—único— desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece
en los casos en que la acción y pretensión solamente pueden pro-
ponerse válidamente ope legis por varias personas o contra varias
personas.
El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso único,
una resolución única para todos los litisconsortes, por tratarse de una.
pretensión única, con respecto a la cual, la legitimación esté integrada
(activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente,
sino unidos.
Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en las
que la demanda mediante la cual se da enfoque y ámbito jurisdic-
cional al "derecho de constitución", solamente puede ser propuesta
por o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugna-
ción de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso
de acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artículo 1150 LEC:
artículo 1166 sobre oposición a la declaración de concurso: y varios
más del concurso [nótese que la LEC. impone LC necesarios, en el
artículo 531 —contestación a la demanda civil— y otros, al imponer
que "en el caso de ser varios los demandados, deberán litigar unidos
y bajo una misma dirección, si fueren unas mismas excepciones de
que hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrán hacerlo
(litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haber
hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligará a los que se
hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una
misma dirección": muy discutible, ya que se atenta contra el principio
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 307

de la libertad en la elección de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurre

igualmente —activo y pasivo— en los pagos de deudas hereditarias
(artículo 1084 Código civil); en los casos de obligaciones indivisibles
con pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artículo 1139 Código
civil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artículo 1510 Có-
digo civil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el deman-
dado y "los demás interesados o partes" (LPL, artículo 71,1,29); en
Ea necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos",
imponiendo una dirección única a los interesados (artículo 146 LPL),
etcétera.
En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; sí,
cuando hay acusadores particulares además del MF en las causas
por delitos públicos, si tienen intereses comunes —pero remitidos sola-
mente a "intereses jurídicos"; esto es, siempre partiendo de los mis-
mas hechos y han de formular las mismas calificaciones jurídicas e
intentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios— se
produce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harán "bajo una
misma dirección y representación, a juicio del tribunal" (artículo 113
LECRIM); pero dice también "que siempre que sean dos o más las
personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito
o falta lo verificarán en solo proceso"; lo cual es carácter del LC
necesario; y además, la sentencia será única para todos. Se tratará,
pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidos
por razones de economía procesal), sino de un tipo del cuasinecesario
(Fenech, Moreno necesario para Muñoz Rojas).
En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos que
no existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexión
entre los diversos participes del delito —autores, cómplices, encubri-
dores— impondrían un litisconsorcio necesario en sí; pero la expe-
riencia histórica ha aconsejado, visto el fenómeno de que esté a dis-
posición de la justicia el autor de un delito más aún no sus partícipes
o viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; más de natura-
leza especialísima, ya que la sentencia no surtirá efectos con respecto
a aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados di-
rectamente (a no ser que lo Fueran en rebeldía. según LECRIM)
(Fenech, Gómez Orbaneja).
Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido del
civil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y con-
denar a otros. Solamente aparecerá, pero también de manera diferente.
el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda"
 308 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

—que precisa de varios integrantes personales; pero, además, en ella se

diversificará, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecución
terrorista; "colaboradores" (artículos 174, 174 bis a, 174 bis b del
Código penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" —concurrien-
do a la comisión del delito más de tres malhechores armados, artículo
10-13 Código penal.
Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta que
los efectos de la cosa juzgada penal, están limitados a "los hechos"
y a su autoría o participación personal en ellos, pero no a las califi-
caciones jurídicas (causa petendi); esto, en cuanto a los sujetos
pasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razón de la fuerza
constitutiva de las sentencias penales Fairén-Guillén, Fenech), que
cualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promueva
otro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismos
hechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores y
sujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas".
El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de una
sola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instado
por uno de ellos, aprovecha a los demás (argumentado en el artículo
1141 Código civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por qué
no existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al re-
curso de casación" interpuesta por la otra parte (artículo 861 al.,
LECRIM; además, este efecto del LC necesario (cuidado con sus espe-
cialidades) pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitos
graves, recurso de casación: "Cuando sea recurrente uno de los proce-
sados (sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS)
aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se
encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables
los motivos alegados por los que se declare la casación de la 'sentencia.
Nunca les perjudicará en lo que les fuera adverso".
Ahora bien, si esto -parece" una manifestación de LC necesario,
lo contrario se deduce del hecho legal de que, la defensa de cada
uno de los sujetos pasivos (acusados), es independiente de las de los
demás (aunque puedan litigar unidos); la conformidad de uno de
ellos con la calificación de la acusación (el famoso guilty or not
guilty, traído a España con limitaciones muy racionales) no implica la
de los demás (artículos 655 y697 LECRIM); los actos de uno 'de los
acusados, no pueden perjudicar automáticamente a los demás (aunque
sí pueden beneficiarles). Y ello deberá ocurrir en el ptea bargain.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 309

Todo ello, hace pensar que, en materia penal, una vez más, en
cuanto a las partes, si bien aparece el LC, no cabe "moldearlo" según
se hace en lo civil; y se manifiesta en el nuevo artículo 793-1 LECRIM
(de la Ley de 28-12-88, para delitos "leves"), que no sólo admite
--incorrectamente— el juicio oral en ausencia del acusado sino que
"si hubiere varios... y 'alguno de ellos deja de comparecer sin mo-
tivo legítimo, apreciado por el Tribunal, podrá éste acordar, oídas las
partes, la continuación del juicio para los restantes"; sin que pueda
concluirse que esta vacilante regulación aprovecha o perjudica a los
presentes o no, que desde luego, no tienen por qué seguir la misma
suerte.
En materia contencioso-administrativa, desde luego,' cabe el LC ac-
tivo -y pasivo (artículo 29-1, b); 28-1, a); 33, 30 etcétera, LCA.
•Dada la calidad de una de las partes —la demandada, una admi-
nistración pública— también hay especialidades; pero estimamos que
por ello, la doctrina ortodoxa del LC está impregnada de "regalismo",
ya que la ley permite un LC. expresa y especialmente (a través de
una "adhesión", de una "intervención adhesiva") en favor de la admi-
nistración ("coadyuvante" artículo 30) pero la ley no lo regula en su
contra: se limita a tratar brevemente de la "acumulación de "accio-
nes"" (artículo 44 y siguientes LCA).
El "coadyuvante", o intervíniente adhesivo, puede ser simple y litis-
consorcial. Para el "simple", esto significa que está subordinado a la
parte con la cual coadyuva; el litisconsorcial aparece con las faculta-
des del mismo; y puede ser, naturalmente, de LC voluntario o necesa-
rio. Pues bien, en el proceso contencioso-administrativo, el coadyuvante
es parte (artículo 71 LCA) y por lo tanto, la sentencia le afecta siem-
pre (artículo 86 LCA); esto es, se trata de un LC necesario.
(El voluntario se limitaría a obtener. una "acumulación" de preten-
siones en el mismo proceso, artículo 44 y ss.; pero con las limitaciones
del artículo 86 LCA.)
C) El litisconsorcio cuasinecesario. La doctrina (por ejemplo. Re-
denti) admitió su aparición cuando varias personas se hallan, ante un
determinado evento jurídico, en situación igual de calidad, de tal modo
que, teniendo todas ellas legitimación para pretender o ser pretendidas,
algunas lo hacen y otras no, pero sin embargo, la resolución que recaiga
en un proceso, les va a afectar a todas, por ser única la relación que
existe entre el evento y ella; y modificado éste, se 'modifica esta rela-
ción unitaria derivada de la citada identidad de calidad (Fairén-
,
Guillén).
.310 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las pretensiones de que se trate, pueden ser constitutivas, en cuyo

caso, su propia naturaleza (cfr. supra) y amplitud del efecto propio,
favorece esta posición, ya que los efectos constitutivos con referencia
al mismo evento, se producirán erga omnes; pero también puede pro-
ducirse en materia de pretensiones declarativas, siempre que exista la
calidad de legitimación idéntica, gr., por ejemplo, en lo civil, el caso de
las pretensiones de nulidad de la Ley de S. A., ya que no puede admi-
tirse que un acuerdo social sea declarado nulo para unos socios —los
pretendientes— y no para otros —los no pretendientes que no actua-
ron— cuando la relación con la sociedad es la misma para todos; otro
ejemplo —este, muy complicado y multitudinario en ocasiones— es el
de la "defensa de intereses difusos" [que podría precisar, y aquí está lo
más grave, modificar "la noción tradicional de la res iudicata-, Cappel-
letti], en casos en que no todos los "interesados" del grupo amorfo,
masa de intereses, pueden tener ocasión de presentarse en juicio y sin
embargo, la sentencia les va a afectar a todos ellos, por la identidad de
situación jusmaterial ante el litigio [cfr., por ejemplo, el caso famoso
Eisen contra Carlisle y lacquelin, U.S.A., 1974; había en la misma si-
tuación jurídica de perjudicados por los mismos hechos, alrededor de
3.500,000 personas; el Tribunal Federal sostuvo que la citación indivi-
dual —a tal cantidad de demandantes en potencia, para que intervinie-
ran adhesivamente con Eisen.— sólo era exigible cuando las personas
integrantes del grupo (de la "masa" diríamos mejor) pudieran ser iden-
tificados mediante un "esfuerzo razonable"; era un caso potencial de
LC cuasinecesario].
En materia penal, aun cuando el delito sea público, afectando a toda
la comunidad social en todos sus individuos, sean o no sus víctimas, y
por lo tanto, teórica y doctrinalmente, todos ellos tienen, por su titu-
laridad, legitimación para actuar en el correspondiente proceso [incluso
pese a haberse previsto históricamente la figura del MF o Attorney,
que, aunque en algún país se titule como actuante "en nombre del pue-
blo"; ha pasado a ser en muchas ocasiones, un instrumento del Poder
Ejecutivo; y en todo caso, es menester prever su inercia ante supuestos
delitos], es lógico que no sean todos los ciudadanos los que puedan
pretender en juicio la sanción por el delito: la sentencia penal, la "de-
clarativa de condena", pero también "constitutiva"; luego sus efectos,
de tal especie, se producen erga ~nes: esto es, ninguna persona que
no intervino en el proceso penal (fuera la sentencia de condena o ab-
solutoria) como acusadora, podrá ahora, después, hacerlo contra la
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 311

misma persona y por los mismos hechos; la ampara el efecto "cons-

titutivo".
Por lo tanto, cuando hay pluralidad de acusadores en un sólo pro-
ceso penal (contra una sola persona, es el caso más claro) se produce
un LC cuasinecesario (Fairén-Guillén, Moreno); puede -haberlo por
una pluralidad de querellas —es el propio—, o bien por acceso a la
situación de parte, de otras personas, una vez el proceso ya en marcha;
tal es el ejemplo de las consecuencias del "ofrecimiento de acciones"
a los "ofendidos", a los "interesados en las acciones penales" (y "ci,,
viles", si se van a ejercitar en el mismo acto, con un solo —aparente-
mente— proceso, cfr. supra, y artículo 109 LECRIM); los "perjudica-
dos" por el delito, "podrán mostrarse partes en la causa" si lo hicieren
antes de la calificación del delito (artículo 110 LECRIM); y aún Más
—y ello demuestra paladinamente que los "interesados" que hasta en-
tonces han permanecido indiferentes ante el proceso en curso (siempre,
naturalmente, por delito o falta públicos) son litisconsortes cuasinece-
saldos si comparecen y no se subordinan al según el artículo
642 y ss. LECRIM, cuando el IVIF pide el sobreseimiento, y "no hu-
biere querellante particular" —esto es, "actor popular"— el tribunal,
sále a buscarlo, por medio incluso de edictos públicos; y si es (ese o
esos) particulares los que comparecen en el plazo que el tribunal les
fijó, serán sólo ellos quienes asumirán la situación de parte acusadora
en el "juicio oral", ya sin MF.
Los LC penales activos pueden actuar unidos (si "es posible"; esto
es, si se trata de las mismas pretensiones y de los mismos medios de
ataque, articulo 113) o separados; unos pueden pedir unas actuaciones
y otros no; pero la sentencia, les va a afectar a todos.
En cuanto a la posibilidad de un "litisconsorcio cuasineces-ario pasi-
vo penal", debemos fijar expresamente la pluralidad de sujetos pasivos
para llegar a conclusiones.
"En el proceso penal no cabe la posibilidad de imputado por razón
de la acumulación de objetos en un solo proceso ,—dice Fenech—; la
Ley dispone que cada delito (hecho punible) de que conozca la auto-
ridad judicial será objeto de un sumario, con la sola excepción de los
delitos conexos, que se comprenderán, sin embargo, en un solo pro-
ceso" (artículo 300 LECRIIVI).
[Art. 17 LECRIM. Considéranse delitos conexos
19 Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reuni-
das, siempre que éstas estén sujetas a diversos jueces o Tribunales
ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole del delito.
312 VICTOR PAIRÉN GUILLÉN

29 Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o

tiempos si hubiere precedido concierto para ello. (Estamos ya cerca
de las -bandas" armadas los artículos 57 bis a), 174 y ss. CP.)
39 Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su
ejecución.
49 Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
59 Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarse
contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o
relación entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta
entonces sentenciados.]
La conexión de los imputados —sigue Fenech— debe venir por tanto
referida en todo caso a un mismo hecho punible, salvo que presenten
una conexión material o procesal. No es posible afirmar previamente
a la sentencia que esta conexión con el hecho punible existe realmen-
te [ya advertimos anteriormente que era distinto -ser parte para ser
imputado" que -ser parte para ser imputado y condenado", interpo-
lamos aquí; de ahí los procesos penales que terminan con la decla--
ración de inimputabilidad], pero basta que existan indicios racionales
de que diversas personas tuvieron participación en el hecho hipotético,
ya sea como autores, cómplices o encubridores, para que se constituya
el Iitisconsorcio de imputados.
Se basaba Fenech en que la idea de "imputación formal" aparece
con el auto de procesamiento (en su caso, varios autos de procesamien-
to dictados por el mismo juez, en la misma causa, contra varias perso-
nas). [Debemos diferir; para nosotros, y a la vista de la LECRIM, en
este punto acertada, "el sujeto o sujetos pasivos" aparecen con la re-
cepción de la denuncia por un juez —,e1 "no proceder" de éstos según
el artículo 269 LECRIM significa, y no es sofisma, un "proceder" men-
tal—; la "detención", también presupone una imputación (artículo
118) : los -motivos bastantes" de la participación de la persona a la que
se detiene, de haber participado en la comisión de un hecho del
que haya "motivos racionalmente bastantes" para estimar como delic-
tivos (artículo 492-49 LECRIM y 494); ya la simple "citación a dete-
ner" de los artículos 486 y ss. supone "alguna indicación fundada de
culpabilidad", artículo 488 LECRIM; la "prisión preventiva'', también
presupone una imputación —los "motivos bastantes" para creer respon-
sable criminalmente a la persona contra la que se dicta el auto de pri-
sión, artículo 503-39 LECRIM.] De aquí, si estas actuaciones se diri-
gen -contra varias personas en el mismo proceso, la aparición del LC, y
su desaparición si varía la situación de alguna de las mismas (artículo
520, '1 a.p. LECRIM), Que el detenido ya es parte forinal o procesal,

TEORÍA GENERAL DEI, DERECHO PROCESAL 313

lo demuestra la nueva y larguísima redacción del artículo 520 LE-

CRIM, en el que aparece una serie de derechos y de restricciones a
los mismos, del detenido; es muy interesante, al efecto que intentamos,
el hecho de que, al detenido, se le haya de informar inmediatamente,
entre otras cosas, "de las razones motivadoras de su privación de
bertar (artículo 503-2 a.p. LECRIM; Cfr. también el artículo 118
LECRIM). El "iter" seguido por el autor de referencia, le lleva a con-
cluir que el LC pasivo penal —que para él se origina en su caso, con
el auto de procesamiento; antes para nosotros— "no se puede equiparar
al llamado litiseonsorcio voluntario en el proceso civil, ya que la pre-
sentación de la demanda es potestativa del actor, mientras que el pro-
cesamiento de los que aparezcan como partícipes en un hecho punible
es un deber ineludible del Juez Instructor, que no procesa a quien
quiere, sino a quien debe". Esta argumentación, más procesal que ius-
material, es suficiente para explicar la razón del "litisconsoreio para
ser imputados", fuera de la voluntariedad de los que van a serio, por
razones que, por ahora, no juegan en el proceso civil. Añadamos la
misma diferenciación que la ley hace en el caso de "bandas armadas",
entre sus "promotores", "directivos", "organizadores del hecho", "co-
laboradores" en amplia gama, "terroristas o rebeldes", artículos 174
y ss. del Código penal, Ley de 25-5-88, sucesora de las de antiterroris-
mo (que dan lugar a la aparición de medidas cautelares especiales, cfr.
la otra Ley de la misma fecha, de reforma de la LECRIM); como en
el caso de la formación de una "cuadrilla", del artículo 10-139 del Có-
digo penal, tratase de un LC muy peculiar, a medir con patrones dife-
rentes del civil; con características del necesario y del voluntario y di-
ferencias sancionadas por la especialidad de la cosa juzgada penal. Ya
lo expusimos, supra. ry allí donde no haya procesamiento: en el acto
de inculpación formal que lo sustituya...1
Toda esta extensión dedicada en especial al LC en el proceso penal,
en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner
de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialísimas caracterís-
ticas, que nacen ya con su "obligatoriedad" para obtener satisfacciones
jurídicas de este orden, frente a la "voluntariedad" de los demás tipos
de proceso, dialécticamente, puede ser• estudiado en sus generalidades,
con los demás; aunque aparezca en muchas ocasiones "como excepción
opuesta a la regla", si consideramos como "regla" lo que ocurre en el
proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar
al más importante de los procesos, que es éste, el penal.
314 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

H. LA INTERVENCIÓN

• O pluralidad de personas en situación de parte, sobrevenida cuando

ya había un proceso pendiente.
Se pueden producir varios supuestos: según que la "intervención"
sea voluntaria, o bien que, por haber de suponer el no intervenir, un
peligro jurídico cierto para un futuro cercano y ope legis, todo indique
que tal intervención debe producirse (por ello, a aunque, naturalmente,
en lo civil o en lo laboral no haya compulsiones físicas): podremos
hablar de "intervención voluntaria" o de "intervención forzosa"; si
atendemos a la situación que el interviniente va a ocupar en el primer
proceso, ya pendiente, podremos hablar de "intervención principal", o
de "Intervención adhesiva"; y. por fin, a efectos didácticos, habida
cuenta de que ambos puntos de vista se entremezclan o pueden entre-
mezclarse, podremos intentar refundir ambas clasificaciones en una sola,
considerando como "voluntaria" la intervención principal y la adhesiva,
y como "necesarias" aquellas en que, sea cual sea la situación que el
intezviniente pretenda alcanzar en el primer proceso, lo más destacado,
sea el anuncio legal de un peligro jurídico inminente para él, si no
interviene.
A) La intervención principal. Figura de alta raigambre histórica
(Cfr. Planck, Wetzell, Kohler; en España, nuestras Partidas; Coya
rrubias de Leyva).
Resumiendo posiciones doctrinales sobre ella (Fairén-Guillén): se
trata de la existencia de un proceso en curso entre dos personas; "apa-
rece" Una tercera, que tiene interés por el objeto material o jurídico
de dicho proceso, y formula "demanda" .—"pretensión"— contra los
primitivos actos y demandado. El problema se halla en determinar si
el interviniente, en realidad, lo que hace es demandar, de un lado, al
primitivo actor, y del otro al primitivo demandado (o pretendiente y
pretendido, hablando con más amplitud); así se formaría un conjunto
de tres procesos a resolver; y se trataría, a fin de evitar sentencias con-
tradictorias, de efectos entrecruzados contrarios de las respectivas cosas
juzgadas (y constitutivos; ello aún sería más grave) y economía proce-
sal, de "refundir" a los tres procedimientos (y ya comenzamos a ma-
tizar; hemos dicho" procedimientos") en uno sólo, y a los tres procesos
en uno. O bien, si se sigue tratando de tres procesos acumulados.
Estimamos que la solución se halla en diferenciar tres nociones: liti-
gio, proceso y procedimiento. Stein ya diferenció entre los dos prime-
ros (en su obra, terminada por Juncker); el interviniente principal, crea
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 315

dos nuevos litigios, formando así un conjunto de tres; pero los tres se
insertan en el mismo proceso. Un proceso complejo y complicado, en
el que los tres procedimientos deben estar acordes en su tramitación;
a fin de evitar desigualdades entre las partes, retrasos en cada uno de
ellos y un fin tan coordinado que 'aparezca unitario", cuando en reali-
dad se tratará de una sentencia compuesta, que contendrá tres; una,
entre el primitivo actor y demandado; otra, entre el interviniente prin-
cipal (IP) y el primitivo actor; y la tercera, entre el IP y el primitivo
demandado. Ya se ve que la clave de todo está en la "incompatibili-
dad" de las pretensiones del IP con aquella sobre el cual discuten judi-.
cialrnente las partes primitivas. Y se trata, amén de lograr economía
procesal, de evitar que las tres sentencias sean contradictorias o "in-
compatibles", poniendo así en situación imposible a sus respectivos efec-
tos de cosa juzgada.
Elementos de la IP y de su efectividad son:
1. El IP es parte en sentido material (al invocar un derecho o inte-
rés, aunque esté sub iure, su existencia y su titularidad) y al interve-
nir se torna también procesal e independiente de las primitivas (Ro-
senberg, Rosenberg-Schwab, Carnelutti).
2. Los primitivos actor y demandado —los "intervenidos"—, pasan
a estar —pese a que se hallan, también en situación de litigio procesal
entre ellos—, en una paradójica situación de litisconsorcio frente al IP.
Se discute sobre si este litisconsorcio (destinado a rechazar el ataque
del IP) será necesario o voluntario (de un lado, p. ej., Kohler, Gold-
schmidt, Rosenberg y Rosenberg-Schwab; del otro, Endemann, Klein-
feller, Struckmann y Koch, Stein). En realidad, unos y otros vienen
a someterse a las reglas generales del LC; puede concluirse que, este
LC —al que podemos clasificar entre los "cuasinecesarios"-- emana
de la conexión que exista entre los tres litigios; y el problema, tiene su
trascendencia repercutida sobre el de la extensión de la cosa juzgada:
En todo caso, hay que examinar minuciosamente, caso por caso, los
puntos sobre los cuales verse el litigio entre las primitivas partes
través de las situaciones'que adopten en el curso procesal de "su" liti-
gio—. y de los actos dispositivos del proceso que puedan efectuar (en,
su propio proceso, 'o con respecto al interviniente).
3. La IP hace aparecer el hecho de que, el interviniente, pasa a ser
demandante de "los otros dos"; lo cual provoca el problema de la' de-
terminación del momento procesal (referido al primitivo proceso, natum
rálmente) ad quem de su intervención, y del punto de arranque de su,
propia actuación procesal, Esto es, a) ¿Podrá "intervenir" cuando ya
316 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

esté terminada la primera instancia? b) ¿Su intervención, provocará

una suspensión del primitivo proceso? ¿O incluso una especie de "re-
troacción" —retroceso— del mismo? [Pensemos que se trata de un
fenómeno que tiene como finalidad el de la acumulación de procesos;
pero es el caso, análogo al de intentar "encerrar en la misma jaula a
tres elementos agresivos y enfurecidos" (y excúsenme el tropo los lec-
tores)].
a) Según una tendencia doctrinal, el IP, puede actuar como parte
principal, aceptando el primitivo proceso en el momento procesal --si-
tuación— en que se halle, pudiendo llevar a cabo solamente las actua-
ciones aún no precluidas para las partes de dicho primitivo proceso
(códigos italiano y francés).
b) Según otra doctrina, al devenir el IP parte demandante princi-
pal, se introduce en el proceso como demandante independiente; esto
es, para él, desde el principio de la primera instancia. Lo cual obliga
a suspender el primitivo proceso, hasta que los dos que el IP desarrolla
contra los primitivos actos y demandado, lleguen a "su altura procedi-
mentar, al mismo estado (ZPO alemana).
c) En el caso de admitir esta suspensión, el problema se traslada
al de si debe producirse de oficio por el juez o a instancia de parte
(Planck, Endemann, Stein, Stein-Jonas); ello depende de si el ordena-
miento en que la IP se admita (en el español, se ignora), predomina
el sistema inquisitivo oficial,— o el "Intraprocesal dispositivo"; al-
gún autor (Straiili y Hauser) preveía la suspensión necesaria del pro-
ceso primitivo, si se hallaba ya en una instancia superior, lo cual es
más que lógico. Entendemos que el problema debe remitirse a la causa
genérica de suspensión de los procesos civiles (o laborales); nuestra
vieja LEC es muy generosa en cuanto a las causas de suspensión (cfr.
por ejemplo, el urtícula 187, cláusula general), y nótese que, siendo
conexos los litigios en debate, es lógico que también el IP pueda pedir y
obtener la suspensión del primitivo proceso.
d) Otros ordenamientos y doctrina prevén la suspensión, no del
primitivo proceso, sino de los de intervención, hasta que aquél termine;
así lo hace, de modo facultativo para el tribunal, el § 190 de la ZPO
austríaca; y lo imponía la ZPO del Cantón suizo del Aargau (Asch-
wanden, Keller).
e) La elección entre el sistema de suspensión o no suspensión del
curso definitivo del proceso, es muy delicada. De un lado, la conside-
ración de que este proceso está conectado con el de intervención y de
que ambos exigen resoluciones coherentes, impide aceptar un sistema
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 317

de no suspensión—, que cae en el defecto de no considerar esta

coherencia, una de las bases de la IP. De otro lado, la apertura de la
posibilidad de suspensión del primitivo proceso, abre a su vez la puerta
a la posible mala fe de las partes en él; para "introducir" a intervi-
nientes en "su" proceso, a fin de dilatar su resolución. Pero esta última
objeción, debe ceder ante le otra; existen otros medios de combatir la
mala fe de las partes (los recuerda vagamente el artículo 11-1, LOPJ
de 1985); y aún debe preverse, juntamente con la IP en España, un
sistema de medidas correctivas: en primer lugar, la de un debate sobre
su admisibilidad, en el que, las partes primitivas, puedan pronunciarse
sobre la impertinencia o improcedencia de la IP, y en el que también
se discuta sobre la adtnisibilidad de la petición de suspensión del primer
proceso; e incluso de la posible separación del IP con respecto al pri-
nier proceso, con reserva de sus derechos (bien para otro posterior,
bien para continuarlo aparte del primero, si la actividad de aquél fuere
opuesta a la economía procesal, al dificultar notablemente el normal
curso de éste).
4. El problema de la posible suspensión del primitivo proceso, no
puede quedar cerrado, sin examinar antes el del momento ad quem
de la admisibilidad de la IP.
Evidentemente, depende de la dinámica de cada procedimiento, Así,
por ejemplo, no sirve para el sistema civil español, ni el italiano ni el
francés, según los cuales se admite la IP hasta el final de la "instruc-
ción" en Primera Instancia, ya que ésta se encomienda, por regla ge-
neral, a un juez único, y la "vista y fallo a un colegio", lo cual no
coincide con el sistema español, de unicidad del juez único para instruir
y fallar en dicha Primera Instancia; después de mucho meditarlo —des-
de 1947, fecha de nuestra primera investigación sobre la IP— llegamos
a la conclusión de que, el momento preclusivo de una futura IP, debe
ser el del principio de las alegaciones finales de las partes en Primera
Instancia (vista o conclusiones) con excepción de su posible interven-
ción, en las también posibles "diligencias para mejor proveer", por su
carácter predominantemente aleatorio y oficial.
5. En cuanto a la IP en apelación, depende de si un determinado
ordenamiento admite la "apelación restringida", limitada a examinar la
Primera Instancia sobre la base de la sentencia en ella recaída (es el
sistema español). En este segundo sistema, las posibilidades técnicas
que abriría a la IP, son, naturalmente, menores y más complicadas
(Cfr. Fairén-Guillén).
318 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

6., En cuanto a la IP en los "juicios sumarios", por la doctrina se ha

dicho, que no se la debe admitir en los procesos "documental" y "cam-
biario" (el monitorio, que ahora prospera cuantitativamente en el de-
recho comparado; cfr. la Novela austríaca de 1-5-83); estimamos
que, si la IP contraría la rapidez inherente a dichos procesos, no
se la debe admitir. Otra cosa es que se adopte para ella, por ser su
base jusmaterial adecuada, el mismo tipo de proceso (documental, mo-
nitorio, cambiario). Precisa, como en otros supuestos, examinar uno
por uno los procesos sumarios admitidos por cada ordenamiento. Qui-
zás podría admitirse, en el "interdicto de adquirir la posesión" español
—si se le considera como un "proceso único", a partir de la demanda
del artículo 1634 LEC—; en otros casos, por razones de economía pro-
cesal, debería limitarse a admitir la oposición del tercero a la ejecución
o- a reservar sus derechos para un juicio plenario futuro.
7. Todo cuanto se ha dicho es aplicable al proceso laboral español;
la posible pluralidad de partes (no de personas en situación de parte)
.—trabajadores, empresarios, Estado, Seguridad Social, Fondo de Ga-
rantía Salarial, Mutualidades, etcétera— es proclive a que se presenten
sus presupuestos; y en algún caso, la LPL, la prevé de modo muy claro;
así, por ejemplo, la del Fondo de Garantía Salarial en los pleitos sobre
reclamaciones salariales, despido y extinción del contrato de trabajo
por causa objetiva (insolvencia del empresario, sujeto a proceso de sus-
pensión de pagos o quiebra; cuando se trate de "procesos por extinción
objetiva del contrato de trabajo y por despido ocurridos en empresas
de menos de 25 trabajadores" se decía expresamente que el Fondo de
Garantía Salarial "será llamado como parte"; una IP provocada; pero
IP: y ya dijimos que los criterios de clasificación de la "intervención"
no son puros, sino que puede haber mestizaje entre ellos). (Artículo
98: esta norma, suprimida por la Ley 20/88 de 14 de julio.)
8. En materia contencioso-administrativa, la IP no aparece admitida
por su ley, mas pese a ella, dado lo amplísimo del artículo 29-1 b)
("Se considerarán —y no "serán"—, como parte demandada... b) Las
personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto" —adminis-
trativo— ), debe caber su posibilidad.
9. En lo penal, parece absurdo que pueda haber una IP —anotemos
y recordemos: dirigida contra acusadores y acusados, los cuales pasa-
rían a ser Iitisconsortes; ello supone la probabilidad de existencia de
un contubernio innoble entre dichas partes (la práctica demuestra que
tales contubernios se han dado más de una vez.); la admisión de la "ac-
ción popular", es claro que facilitaría la creación de tales contubernios
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 319

y su aparición en el proceso penal. Pero la IP supondría, ante todo, un

examen exhaustivo de las circunstancias que la rodean, a fin de des-
cubrir el posible consiliurn de las partes intervenidas; y en todo caso.
preferiríamos, en defensa de la pureza del proceso penal, que se tratase
como cuestión prejudicial interna (no tratadas en el ordenamiento
español).
10. Para terminar, anotemos una muy interesante sentencia del TS
sobre la figura de la IP ("rara" —Stein-Juncker, Rosenberg-Schwab,
Hartmann-Baumbach, cit. por Prieto-Castro--. Y la IP no figura en la
ZPO de la RFA; pero si figura en § 16 de la ZPO austriaca, aún des-
pués de la Novela de 1-5-83, que la modificó extensamente); sentencia
de 17 de octubre de 1961, Sala I:

La doctrina de esta Sala tiene declarado que cuando los terceros no

demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es ad-
misible su intervención en el proceso, bien colaborando en la defen-
sa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio de
contradicción derechos opuestos, lo que implica que esta intervención
puede ser con contenido propio, contradictoria de las pretensiones
del actor,

sentencia "interesante como punto de partida ideológico" (Prieto-Cas-

tro) para la admisión de la IP en España.
E) La intervención adhesiva. Es la "participación" o entrada de un
tercero en un proceso pendiente entre otros dos, no alegando un dere-
cho propio independiente del de las partes primitivas, sino "en nombre
propio y por un interés suyo, pero por un derecho de la parte con la
cual coadyuva a su victoria, por tener un interés jurídico que se bene-
ficia con este resultado favorable" (Prieto-Castro, Serra Domínguez,
Montero Aroca, Gimeno Sendra, Fairén-Guillén). Al IA se le deno-
mina, en su especie más común, "coadyuvante".
Tiene un campo de existencia variado, que va desde la "simple" a
la "litisconsorcial"; y ésta, a su vez, se halla ya muy cerca de la inter-
vención que hemos dado en llamar "forzosa".
La intervención adhesiva simple (IAS), no recogida en nuestro or-
denamiento -cfr. infra, lo contencioso-administrativo— supone que el
interviniente, que se coloca "al lado de una de las primitivas partes",
él mismo no deviene parte, sino un "ayudante" y por lo tanto, tiene
limitaciones de actuación; su entrada en un proceso no significa, como
en el caso de la IP, la aparición de dos litigios más, que se integran en
el primero, sino que el litigio y el proceso siguen siendo los mismos;
320 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

su interés puede tener como causa, por ejemplo, una posible reclamación
de daños y perjuicios; una posibilidad no próxima, pero existente, de
que le alcance la cosa juzgada o el efecto constitutivo de una sentencia
dictada en el proceso en el cual interviene. Pero su actuación se limita,
si es coadyuvante del actor a colaborar con él utilizando los medios de
ataque que pueda; y si lo es del demandado, los de defensa. Debe
aceptar el proceso "intervenido" en el estado en que se halle; la sen-
tencia que se dicte en él, no le afecta en cosa juzgada (Prieto-Castro);
pero sí, si se trata de un "interviniente adhesivo litisconsorcial" (argu-
mentado en artículo 86-2 CA española); si insta un ulterior proceso
como parte principal, no puede discutir su sentencia (Prieto-Castro).
Como veremos, la IA en la LCA, no es "simple", sino "litiscon-
sorcial".
En materia civil, falta en España su regulación. La jurisprudencia
del TS, sin embargo, la ha recogido en ocasiones; es IAS, el notario
con los que sostenía la validez de la disposición testamentaria, en el
pleito de nulidad de testamento por falta de idoneidad de uno de los
testigos (sentencia de 28-12-1906); es LAS quien lo hace en pleito
ajeno, como titular del dominio del edificio arrendado, por donación del
que lo adquirió por el contrato de compraventa, legitimador del retrac-
to arrendaticio en el ínsito (sentencia de 7-11-1960, Montero Aroca,
Prieto-Castro, Gómez Orbaneja).
En lo contencioso-administrativo, el artículo 30 trata de la parte
-

(atención!) coadyuvante del demandado" (la Administración), pero

se trata en principio de una "intervención adhesiva litisconsorcial" (cfr.
infra)
En materia laboral, la pluralidad de posibilidades, ya relacionada,
de "entrar" como parte en determinados procesos, facilita el que quo
haga como IAS o bien como "interviniente adhesivo litisconsorcial",
nos inclinamos por el primer caso, en el de las entidades gestoras de la
Seguridad Social (artículo 121) siempre que se trate "de un pleito"
en el que no sea parte la propia Seguridad Social.
En materia penal, dados los caracteres de este proceso y la unidad
de la "acción penal" —de la pretensión punitiva, aunque tenga diver-
sos matices—, no se puede hablar propiamente de "intervención adhe-
siva", como tampoco de "principal" —exceptuados los casos anómalos
citados, supra ; sencillamente, desde el principio o "a lo largo" del
—

proceso, van "entrando" o "saliendo" en él, partes diferentes, pero

siempre en una de las dos situaciones, de acusadores —o por el mo-
mento, y previamente, de "imputadores"— o de imputados; no hay
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 321

nunca una pluralidad de procesos (salvo en los casos citados) y se

provee a unificarlos, ya que el litigio básico es sólo uno, aunque su
base sea una multiplicidad de hechos.
La intervención adhesiva Iitisconsorcial (Rosenberg-Schwab, Serra
Domínguez, Fairén-Guillén), aparece cuando el 1A y la parte contra-
ria a la "coadyuvada" tienen una relación jurídica sobre la cual va a
repercutir (aunque no automáticamente; ello supondría el paso a la "in-
tervención provocada, o forzosa") la sentencia que se dicte en el pri-
mitivo proceso incluso si no interviene (comprador en proceso contra
el vendedor, heredero en proceso contra los albaceas, etcétera, Prieto-
Castro).
Esto es: bien la fuerza de cosa juzgada de la sentencia primitiva,
bien, en su caso, sus efectos constitutivos, van a operar contra los in-
tereses jurídicos del interviniente. La gran extensión que están alcan-
zando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparición
del peligroso pero al parecer inevitable fenómeno de las "masas de
intereses difusos" hacen que este tipo de intervención tenga un gran
futura.
El "interviniente adhesivo litisconsorcial" (IAL), es "considerado"
como litisconsorte pero no "lo es totalmente"; se trata de una figura
intermedia. Así, en ocasiones, se le llama "parte" (artículo 30-1 LCA
española); durante el proceso, tiene facultades formalmente indepen-
dientes de las de su "parte principal" (artículo 71 LCA); pero limita-
das a su defensa; se estima por la doctrina, que no puede utilizar
medios de ataque o defensa provenientes de su propio derecho; pero
la LCA vigente, le concede facultades muy extensas; puede promover
incidentes independientemente de la administración; incluso puede
"colocarse frente a la parte contraria a la administración cuando dicha
parte solicite la suspensión de la ejecución del acto o disposición im-
pugnada" (artículo 122 y ss. LCA); además —y esto es fundamental,
el interviniente adhesivo litisconsorcial-- la sentencia "contra su parte
principal" —estamos hablando de la administración, en lo CA— le
afecta directamente (artículo 86-2, LCA); pero no puede recurrir in-
dependientemente contra ella (artículo 95-2), si bien, puede promover
recursos incidentales (artículo 131-2 LCA).
No hay regulación española en lo civil; sí, como se ve, en lo conten-
cioso-administrativo, aunque escueta; en lo laboral, como ya se dijo
y se repite, la intervención de las entidades gestoras de la Seguridad
Social, en proceso, como interesadas "cuando se debate en el pleito
material confiada su gestión por las leyes de Seguridad Social" (ar-
322 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ticulo 121 LPL) y no se trate de un despido de empresa de menos de

25 trabajadores (artículo 98, e) LPL), pues en tal caso, dicho Fondo,
era un auténtico litisconsorte (cfr. atentamente el citado artículo 98-d)
LPL mutilado por la Ley 20/88 de 14 de julio).
También es litisconsorte el Estado, en los casos de despidos o
sanciones por falta grave o muy grave impuesta a los miembros del
comité de empresa, o a los delegados de personal, cuando intervenga,
por no haberse satisfecho la indemnización por el empresario (artículo
114 LPL; hecho curioso: se ha de agotar antes la vía gubernativa;
esto es, el Estado actuará primero, como "entidad administrativa" y
luego, como citado en proceso anterior (artículo citado).
En materia laboral, se da un supuesto de "falta de integración del
contradictorio" que, a fines de economía procesal, debe solucionarse,
mejor que con una resolución judicial procesal, de "absolución en la
instancia", con una intervención, pero que coincidiría mejor con un
puro "litisconsorcio que con las diferentes categorías de tal, que,
como se ve, tienen linderos nebulosos. Nos referimos al procedimiento
en materia electoral (Estatuto de Trabajadores, cap. I, título II), de
la LPL. Para impugnar, "tanto el resultado de la elección como las
resoluciones que dicte la mesa electoral y cualesquiera otras actua-
ciones producidas a lo largo del proceso electoral", se ha de dirigir
demanda "contra las personas, órganos y sindicatos interesados en el
acto o situación frente a la que se ejercite la acción" (artículo 117
LPL c). Cabe la posibilidad de que sean varias de tales entidades
las interesadas en defenderse frente a la impugnación; pero ni la ley
dice cuáles son sus relaciones recíprocas, ni las consecuencias de que
no se dirija la demanda contra todas las interesadas.
Por ello, quizás fuera útil el recordar la categoría de la "interven-
ción libre" a que alude Prieto-Castro, a la vista de "la falta de una
doctrina delimitadora de casos, la existencia de otros atípicos y pecu-
liaridades de algunos de la vida real".
Y la existencia de "intervenciones" genuinamente individualizadas
e incomparables, en lo penal ("aparición" y "desaparición" de partes,
al compás de las efemérides del procedimiento), nos lleva por tal
camino. Como dijimos, en lo penal, "hay intervenciones"; pero no se
les puede aplicar ningún criterio de las civiles, ni aún de las más am-
plias, laborales; y aún menos de las de lo contencioso-administrativo.
C) La intervención obligada, forzosa, coactiva o provocada. Que
de todas estas formas se le denomina; consiste en el que, una de
las partes en proceso pendiente, se dirija a un tercero comunicándole
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 323

la existencia de tal proceso, para -involucrarlo" en él, más o menos

directamente (Chiovenda, Gómez Orbaneja).
Ello se conseguirá, haciéndole intervenir en el citado primitivo pro-
ceso; si no interviene, le amenaza, por parte de quien le comunique
la existencia de tal proceso que le afecta, un nuevo proceso, si aquélla
perdiere el pendiente.
La litis denunciatio o litisdenunciación es la llamada que se hace;
su base se halla en que la cuestión en litigio —ya en proceso-- sea
común al tercero o conexa con la relación jurídica de la parte con
dicho tercero (Chiovenda). Teóricamente, pueden -denunciar" la
existencia del proceso a tales terceros, tanto el primitivo actor como
el primitivo demandado; mas éste podrá -llamar", "denunciar" la exis-
tencia del primer proceso —"contra él mismo— tanto a los que en vir-
tud de tal nexo hubieren podido demandarle o ser demandados con él.
No hay una doctrina general de la litisclenunciación en el ordena-
miento español; las regulaciones concretas, se hallan en materia civil,
laboral, pero naturalmente estas ideas no caben en lo penal.
La -llamada en garantía". El comprador, demandado en proceso
para evicción en materia de compraventa (artículo 1475 Código civil),
a fin de sanear la cosa vendida, "notifica" a su vendedor la existencia
de un proceso de evicción contra él, "dentro del término —plazo,—
que la LEC señala para contestar a la demanda" (artículo 1482 Códi-
go civil); el vendedor o vendedores así llamados, si quieren evitar una
ulterior demanda de saneamiento por parte del demandado vencido
en el primer proceso, deben acudir a él (artículo 1482 cit.); si no lo
hacen en este momento, al final del proceso de evicción (el primero),
si el demandado es condenado, "el vendedor estará obligado al sanea-
miento que corresponde, siempre que resulte probado que se le noti-
ficó la demanda de evicción" (artículo 1481 Código civil); no podrá,
pues, discutir los hechos (Prieto-Castro).
El segundo proceso —el de saneamiento— tendrá, pues, las máxi-
mas dificultades para el demandado que no compareció a la llamada
a la de evicción, ya que, aportada la sentencia de este proceso por
el demandante —anterior demandado de evicción,— no podrá casi
defenderse.
La llamada a la causa de terceros pretendientes, supone el que,
el demandado para el pago de una deuda o la entrega de una cosa
(esto es, varias personas "pretenden tener derecho a cobrar", como
dice el Código civil, artículo 1176 al), llama al que no lo demandó
al primer proceso, a fin de evitarse otro ulterior en el que sea tam-
324 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

bién demandado. No hay regulación de esta haudatio auctoris en nues-

tro ordenamiento.
La no muy concreta regulación del artículo 143 LPL "parece" ad-
mitir —e imponer, es ius cogens— una litisdenunciación y al entra-
da consecuente del llamado —"el Fondo de Garantía Salarial— en el
mismo proceso. "En los procesos por extinción objetiva del contrato
de trabajo y por despidos ocurridos en empresas de menos de 25 tra-
bajadores --dice—, será llamado a juicio, como parte, el Fondo de
Garantía Salarial, quien responderá de cuanto le incumba, aun en el
caso de incomparecencia".

III. EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PARTES

Se deben señalar dos tipos de tales cambios: el simple, de per-

sonas en un proceso y el propiamente llamado "cambio de partes"
(Prieto-Castro).
El cambio de personas en un proceso --en posición de "parte"—
se produce como consecuencia de una pérdida del poder de disposi-
ción jusmaterial de quien era parte; así, en los procesos pendientes
del quebrado (o concursado) y referentes a su patrimonio; como el
sujeto a concurso o quiebra ha perdido su capacidad de obrar patri-
tnonialinente, es sustituido por el administrador o por los síndicos con
el comisario de la quiebra; el que, siendo parte en proceso o proce-
sos, es incapacitado o queda inhabilitado también es sustituido por
su órgano gestor o defensor; y análogamente ocurre con las personas
jurídicas que alteren su estructura de mando y representación.
El cambio de partes propiamente dicho, puede producirse mortis
causa, en casos de sucesión hereditaria, ope legis —por causa inde-
pendiente de la voluntad humana, salvo los casos de suicidio (los
cuales, pueden complicar filosóficamente el problema procesal, si nos
llevaren a la "doctrina de los derechos sobre la propia persona"
mantenida por algunos desde Wangerow); el procurador cesa con
Ja muerte del demandante y expone el motivo al juez o tribunal; si
no presenta nuevo poder del o de los causahabientes del fallecido, el
juez o tribunal acordarán que se les cite para que se personen en
autos; ,(artículo 9-79 LEC); lógicamente la "nueva parte" debe acre-
ditar, antes de ser 'admitido como tal, el fallecimiento de su causante.
El heredero o herederos asumirán el proceso en el estado en que se
hallase, ya que, según la doctrina, se trata del mismo proceso de que
era tenedor el causante. Dada la ausencia de voluntad propia en la
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 325

muerte (excepto en el caso de suicidio) la solución es limpia; no tan

clara en otro supuesto que examinaremos.
El cambio de partes también puede producirse "ínter vivos", por
transmisión del objeto del litigio a título singular (artículo 9-49 LEC y
1535 y ss. Código civil); pero el cambio no es automático, como en el
caso de fallecimiento, sino que "la transmisión" ha de ser "reconocida
por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria"
(artículo 9-49 LEC). El motivo de estas precauciones, es lo resba-
ladizo del terreno, que nos puede llevar a concebir que este "cambio
de partes" es un "cambio de demanda", más allá de una "transfor-
mación" de la misma (que nuestra LEC prohibe en el artículo 548)
Fairén-Guillén); tan importante nos parece el "cambio" (esto es, no
la nueva forma del objeto o sujeto, sino el que uno "desaparezca"
y en su lugar "aparezca otro diferente") de "partes", que la equipa-
ramos, a efectos procesales, ya ha mucho tiempo, u una especie de
"desistimiento" (en cuanto a la necesidad de que se halla conforme
con dicha figura, la parte contraria); nos llevó a esa conclusión, el
hecho de la "voluntariedad" en el cambio (esto es, de la sustitución
voluntaria nada menos, que de un horno sapiens sapiens por otro,
frente a la no voluntariedad de la muerte —.salvo el suicidio---). De
ahí esa acertada audiencia previa a la parte adversa a la que "cam-
bia" "voluntariamente" (también deberíamos hacer una salvedad; la del
cambio de parte" por razón de expropiación forzosa, muy a tener
en cuenta; mas en este caso, cabría discutir a las partes contrarias,
sobre la legitimidad y legalidad de tal expropiación). Y se llega a
la conclusión doctrinal (Prieto-Castro) de que, si la parte "que no
cambia", en su audiencia, no preste su conformidad con tal "cam-
bio", el juez o tribunal "no deben reconocer la transmisión, simple-
mente por aplicación de las ideas sobre la novación y la subroga-
ción", artículos 1203 y ss. Código civil y además, arg. en el artículo
1291-49 Código civil, más preventivo (y que no tiene nada que ver
con el artículo 9-49 LEC).
En materia laboral, la existencia (es lamentable que haya de darse
existencia legal, por su frecuencia, al "accidente de trabajo" que causa
la muerte en especial) de tales accidentes, con desaparición de una
"parte" —ya comenzado el proceso— reclamando el accidentado por
sí mismo, la indemnización correspondiente, y su substitución por sus
causahabientes, los beneficiarios, ha determinado que se reconozca
legalmente la diferencia entre unos y otros (artículo 122), lo cual.
debe poder facilitar mucho este triste "cambio de partes", sin per-
 326 VÍCTOR rAIRÉN GUILLÉN

juicio de la economía procesal; el mismo magistrado (ahora, juez de

lo Social) debe velar, tuitivamente, para que el beneficiario, en su
caso, colme la documentación necesaria (artículo citado).
En lo contencioso-administrativo, el artículo 31 LCA dice que "Cuan-
do la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica
transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del
proceso a la persona que, inicialmente hubiere estado actuando como
parte"; lo cual, debe unirse al artículo 33, sobre "representación por
abogado apoderado", el cual, en caso de "cambio de parte" le será
aplicable lo que la LEC dice sobre el cese del procurador en su
artículo 9.
En materia penal, si tenemos en cuenta que "las partes" aparecen,
según el artículo 118 LECRIM, por razón del derecho de defensa
constitucional (defensa, ¿contra quién? Ahí está la otra "parte"),
"toda persona a quien se imputa un acto punible... actuando en el
procedimiento cualquiera que ésta sea, desde que se le comunique su
existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida
cauteIar o se haya acordado su procesamiento"... o "por admisión
de denuncia o querella", no es de extrañar que, el cambio de "partes"
sea muy frecuente; de "partes para ser imputadas"; y las "imputacio-
nes", todas ellas, salvo la última (esto es casi perogrullesco) son
"provisionales", no surten efectos de cosa juzgada, se pueden revocar
incluso en el mismo proceso e instancia; la "sustitución de partes" en
sí misma —con capacidad para "ser condenadas",— no puede existir
por ser personalísima la responsabilidad penal individual (articulo 115
LECRIM) y no ser imputables las personas jurídicas.

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332 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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En lo penal, no cabe la sucesión de partes pasiva propiamente dicha la
"acción" penal se extingue con la muerte (artículo 115 LECRIM; sobre
él, GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal con HERCE QUEMABA. NO así
la llamada acción civil, que sigue a favor de los causahabientes, sí bien
por vía procedimen tal civil (artículo 115 LECRIM). Pero sí que cabe
en cuanto a Ja parte (partes) activa, ya que el cit. artículo LECRIM,
y también (por qué no) los artículos 110, argumentado 112. Y espe-
cialmente el fenómeno (derivado de la popularidad de la acción penal
española), en los casos de los artículos 642 y 643 LECRIM, según los
cuales puede interpretarse que si el MF se retira al pedir el sobresei-
miento, puede —y debe abrirse— el juicio oral a instancia de los inte-
resados (artículo 642 LECRIM) incluso haciendo saber con la máxima
publicidad por edictos el hecho de que no va a haber acusación por
parte del MF, en el cual caso, un ciudadano particular cualquiera, que
reúna las condiciones previstas en el artículo 101 LECRIM, puede sus-
tituir al MF; pero no tiene obligación ni carga de sustituirlo.
TEMA Xl. LOS ACTOS PROCESALES 333

• J. HECHOS Y ACTOS PROCESALES 333

. 11. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES 334

III. Los PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE-

SALES 335

1. La voluntad y sus vicios 335

2. Los presupuestos procesales 339
3. El tiempo de los actos procesales 344

A) Términos 344
B) Plazos 344

4. El lugar de los actos procesales 347

5. La "forma" de los actos procesales 347

nir. LOS ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES 348

1. Actos de postulación (de "obtención") . • 348

2. Actos procesales dispositivos (de "causación") • 350
 TEMA X1

LOS ACTOS PROCESALES

1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES

Son actos procesales, -hechos humanos realizados dentro del proce-

so" con el destino que se verá; son "hechos procesales" "acciones o
inacciones" humanas sucedidas fuera del proceso, que repercuten en su
interior; así, comenzando por la muerte del individuo, que determina,
o bien el final automático del proceso penal, si ese individuo era la
parte acusada o bien su -sustitución" si el proceso no era penal, y
siguiendo por otras acciones o inacciones sucedidas fuera del proce-
so, por voluntad de otras personas (guerra, rebelión, etcétera, fuerza
mayor acaecida, voluntariamente por otras gentes) o bien con indepen-
dencia de cualquier voluntad humana (cataclismo natural, epidemia,
etcétera); todo ello, encuentra, naturalmente, caja de resonancia en los
procesos y en sus consecuencias,
Ocurre con cierta frecuencia, que -actos" jurídicos que se producen
en una parcela del campo del derecho, surten efectos en otra u otras,
lo cual produce problemas en cuanto a la determinación de su natura-
leza (se trataría, en otro terreno, de algo análogo a las doctrinas de la
-actividad delictiva" y del "resultado delictivo", para determinar la com-
petencia territorial —y aun la objetiva y funcional— en el proceso
penal). Y ello se produce también en la parcela del derecho procesal.
[Nos negamos a utilizar- la expresión "área", a la moda, en lugar de
la clásica "parcela" —en sentido figurado, naturalmente—; intentar
aplicar, aunque sea en sentido figurado, el sistema métrico decimal a
las ciencias del espíritu, es, por lo menos, una gigantesca cursilería];
hay actos que se producen dentro del proceso, pero que legalmente,
se hallan regulados fuera de él; hay actos que surten consecuencias
dentro del proceso, pero también fuera de él. Para nosotros, deben con-
siderarse como "actuaciones de doble función" (Niese) —de manera
correlativa, se ha distinguido entre los "dispositivos" extraprocesal e
introprocesal (Carnacini).—; pero, sea cual sea el lugar de su regulación
334 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

legal —las leyes, no son perfectas ,contra lo que pensaba Rousseau y

fingen pensar muchos de sus autores, engañándose, con o sin sinceri-
dad— serán actos procesales, los que se produzcan dentro de un pro-
ceso, aunque extiendan sus efectos fuera de él (a la parcela del derecho
civil, penal --aquí el vínculo es más estrecha—, administrativa, labo-
ral, etcétera); algunos actos procesales, lo son "por exclusión", porque
no pueden pertenecer a otra rama del derecho; así la "prórroga de la
competencia" por convenio entre las futuras partes, de un proceso que
aún no existe (Gómez Orbaneja); se trataría de un "negocio jurídico
procesal" (Prieto Castro, cfr. infra).
II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Toda una larga serie de pautas para clasificarlos, se podría reducir

a dos: por razón de su sujeto, y por razón de su objeto (Alcalá-Zamo-
ra Castillo). La clasificación por sujetos ha sido criticada por insufi-
ciente, ya que hay actos "subjetivamente complejos'', esto es, en los
que actúan varias personas, funcionarios o particulares; también se ha
dicho, que es muy relativo, dependiendo de cada ordenamiento jurídico
el 'atribuir a determinado sujeto del proceso, determinados actos y no
otros.
Pero la admisión total de las clasificaciones objetivas, aparte de tener
el mismo inconveniente de su relatividad histórica y geográfica —y so-
cial, naturalmente—, la tiene por no "dar un contraste", lo cual, dialéc-
ticamente es acertado; sin perjuicio de hallar "zonas" en las que hay
actos que "no contrastan con otros" en cuanto a su encuadramiento,
y no deja de ocurrir que esa "falta de contraste" se produzca por tra-
tarse de "actos complejos" o de "actos de doble función".
Estimamos que, basándonos en la clasificación subjetiva, podemos
tomar elementos de la objetiva para llegar a una finalidad armónica.
[El mismo gran "objetivista" que fue James Goldschmidt, también
combinó elementos "subjetivistas" en sus subclasificaciones.]
Así pues, examinaremos los actos de las partes, los del juez, los del
MF, los de los SJ, los de los auxiliares de la administración de justicia,
los de los peritos de la misma; y dejaremos las puertas abiertas a otro
subgrupo trascendental de actos procesales, definidos por su finalidad:
el de los "actos probatorios", complejos.
Pero antes deberemos examinar en el ángulo de la efectividad o inefec-
tividad de los actos procesales, qué requisitos deben concurrir en ellos
para conseguir la primera: esto es, los llamados "presupuestos proce-
sales".
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 335

HL LOS PRESUPUESTOS (REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

1. La voluntad y sus vicios

El primero y fundamental, por hallarse en la cúspide de las catego-

rías humanas, jurídicas y metajurídicas, es el de la "voluntad" en dichos
actos procesales. Ya conocemos el fuerte impacto que los vicios de la
voluntad producen en el derecho civil; aún no se ha podido determinar
jurídicamente la enorme importancia de tales vicios en actos jurídicos
de Derecho Público (v. gr., los vicios de voluntad multitudinarios que
conllevan la decisión de unas elecciones; en muchas ocasiones, su "en-
juiciamiento" no es "jurídico", sino simplemente "político" e insatis-
factorio). Veamos lo que ocurre en la parcela procesal.
Sin confundirnos con el derecho sustancial, debemos recordar que
sera nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación
o dolo" (artículo 1265 Código civil); un tramo del vinculo con lo pro-
cesal, lo hallamos en el artículo 1817 Código civil. "La transacción en
que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está
sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 de este Código. Sin embargo,
no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre
que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado".
Y se llega al final del "iter", en el artículo 1816 del Código civil; "La
transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero
no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la
transacción judicial".
Esto es, el error de hecho, tiene una significación inferior en algunos
casos procesales como éste —.aunque se trate de un acto "dispositivo":
de lo que antaño se llamaba "un negocio jurídico procesal".—; pero en
otros, el error de hecho —en la formación de la voluntad, naturalmen-
te— sí que surte efectos procesales y extraprocesales. Otro acto dis-
positivo en el fondo; el artículo 1234 del Código civil, dice que "la
confesión —medio de prueba, desdichadamente tasado, que aún sub-
siste— sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en
error de hecho": pero su cualidad de "irrepetible" o "irreiterable",
según el artículo 584 LEC, puede ser un gravísimo obstáculo para
probar el error de hecho, máxime si se sigue la rígida fórmula del ar-
tículo 586 LEC, de exigir, ante todo una respuesta afirmativa o negativa
a la pregunta. Todos estos formalismos, deben desaparecer, y pronto.
El vicio de la voluntad puede sobrevenir por actuación propia, o de
la parte contraria, o del mismo juez.
336 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las del último, se combaten directamente por él mismo; si hubiere

efectuado acto o actos procesales "bajo la intimidación o la fuerza",
tales actos son nulos (artículo 238 LOPJ, 29); y habiendo cedido
a tal intimidación o fuerza, cuando el juez o tribunal hubiere salido de
tal sujeción, declararán nulo todo lo actuado y promoverán al mismo
tiempo la formación de causa criminal contra los culpables (artículos
239, LOPJ y 442 LEC, aplicable a todos los órdenes); pero la violencia
contra el juez, también puede ser combatida por el medio extraordinario
del proceso de revisión, el cual cabe contra las sentencias que han sur-
tido efectos de cosa juzgada (artículo 1796 LEC 49; argumentado en
854-39 LECRIM; artículo 102-1, f), LCA; artículo 789, LPI).
En cuanto al vicio de la voluntad provocado por dolo, el de las par-
tes, base de fraude, se ve combatido por la LOPJ de 1975 en su art.
11-2, según el cual "los Jueces y Tribunales rechazarán fundadamente
(esto es, por auto) las peticiones, incidentes y excepciones que se for.
mulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o
procesal"; también es un medio de combatir el fraude procesal, la "ac-
ción pauliana" del articulo 1111 Código civ. —contra el fraude de
acreedores en la ejecución singular o universal.--.
Si los mecanismos para combatir los vicios de la voluntad en los
actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las
partes no son fuertes, sí deben serlo y lo son en el proceso penal: de-
ben tener especial relevancia las precauciones que se adopten por la
ley para impedir que un acto procesal de la parte pasiva —imputada
o acusada, o que va a serlo— se vea viciada en su voluntariedad, por
actividades dolosas de otras personas, juez o auxiliares del mismo. Es
conocido generalmente el problema de la sevicia o tortura, utilizada
en el proceso penal, de manera "legal" (!) como medio procesal de pro-
vocar la "confesión", en el sistema inquisitivo más radical; quizás como
efecto de esta triste página de la historia, la tortura, eliminada de la
ley procesal y refugiada en la oscuridad, sigue operando en ocasiones
(aunque no sean tantas como pretendan los medios de comunicación
proclives al escándalo, o los mismos sujetos pasivos, que tratan de apro-
vechar en beneficio propio, una nube de mala fama que envuelve a
ciertas actividades administrativas o procesales legales, pero desarro-
lladas sin testigos suyos); y precisa erradicarla. Para lo que no vale
el recurso de "habeas corpus".
Para ello, en desarrollo de la declaración constitucional del derecho
de "todos" de "no declarar contra sí mismos" —que es lo que se pre-
tendería a través de la tortura como medio coercitivo—, el articulo,520
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 337

LECRIM prevé el derecho del detenido —o bien, incluso "desde que

se le comunique la existencia del procedimiento" (artículo 118 LE-
CRIM).—, a la defensa, a cuyo fin, lo tiene de designar abogado y
solicitar su asistencia a las diligencias judiciales y policiales de decla-
ración; y el de "ser reconocido por el médico forense o su sustituto
legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o
por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones
Públicas" (artículo 520-2, f), LECRIM); en el establecimiento en que
se pueda hallar preso provisional definitivamente— actuará en su
favor el juez de vigilancia penitenciaria (artículo 76 Ley general peni»
tenciaria de 26-9-79) al cual corresponde el control jurisdiccional de la
potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, y el amparo de
los derechos y beneficios de los internos y la adopción de medidas
para corregir los abusos que notaren (LECRIM, artículo 526 en rela-
ción con la Ley general penitenciaria).
La tortura efectuada por• funcionarios públicos sobre otra persona
"con el fin de obtener una confesión o testimonio", es un delito (artícu-
lo 204 bis, Código penal en reforma para agravarlo); ahora bien, se trata
de impedirla o de reprimirla con la máxima rapidez si existió, proce-
diendo además a la declaración de plena nulidad del acto procesal co-
metidd bajo o por consecuencia de la misma; de ahí que, el temor que
pueda causar el dato legal de que, según el artículo 250 bis LECRIM,
los sujetos a él puedan permanecer detenidos, sin ser puestos a dispo-
sición de la autoridad judicial durante un máximo de 5 días, deba que-
dar eliminado, tanto por el buen comportamiento de los funcionarios
a cuyo cargo se halle dicho detenido, como por el que se halle la de-
tención "bajo control judicial", de modo que "el Juez podrá en todo
momento.., conocer..." la situación del detenido y actuar. No obstan-
te, esta especialidad debe desaparecer.
Otro medio —el más potente, si está bien regulado— de combatir
las seVicias en un proceso —o incluso en un procedimiento administra-
tivo— era el del recurso proceso cautelar.— de "Manifestación de
personas", del Reino de Aragón, y hasta 1592; según él, quien se ha-
Base detenido o preso —o secuestrado.— y sujeto a sevicias, podía
reclamar, por sí o por otra persona, ante el Tribunal del Justicia Ma-
yor de Aragón, el cual ordenaba que "se Ie pusiere de manifiesto" al
detenido o preso (que se le entregase), quedando sujeto a su jurisdic-
ción y custodia mientras duraba el proceso o procedimiento de fondo,
sin perjuicio de que exigiera inmediatamente responsabilidad penal a la
autoridad que ordenó y puso en práctica las sevicias. En su lugar, y
338 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de modo harto más débil, la Constitución de 1978, en su artículo 174

dice que -se regulará un procedimiento de "habeas corpus" para pro-
ducir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona dete-
nida ilegalmente"; "habeas corpus", de "importación" británica y de
Estados Unidos, desarrollando —.tan defectuosamente como su entra-
da en España— por Ley de 24 de mayo de 1984. En cuanto a des-
tinarlo a combatir la tortura en privación ilegal (o incluso legal) de
libertad (lo cual, a veces, es también el objetivo del habeas corpus:
Cfr. el caso —Irlanda,— "The State (Mc Donagh) v. The Governor
o! Mountjoy Prison-, Supreme Court 24-6-1978), todo lo que pudi-
mos obtener, pese a reiteradas publicaciones demostrativas de la su-
perioridad de la española "manifestación" sobre el británico "habeas
corpus", fue que en el artículo 1-d) de la Ley se le aplique a las per-
sonas privadas de libertad "a quienes no les sean respetados los de-
rechos que la Constitución y las Leyes procesales garantizan a toda
persona detenida"; que ésta "sea puesta de manifiesto" ante el juez
del "habeas corpus"; que pueda proponer prueba de las sevicias que
se han cometido contra él; que se ordene la persecución penal, en su
caso, de los delitos cometidos por "quienes hubieren... tenido bajo
su custodia a la persona privada de libertad" (artículos 7 y 9 de la
Ley). Se trata del desaprovechamiento, de manera increíble, de una
excelente ocasión para utilizar debidamente puesto al día, material
jurídico español consagrado por ilustre historia —muy poco conocida,
desgraciadamente, por quienes más debieran conocerla y así se ha
demostrado— en favor de una "importación superflua de materiales"
(Fairén-Guillén).
Mediante el mal llamado "recurso de revisión" (en realidad, es un
proceso autónomo" dirigido contra el primero, manchado por un vi-
cio insubsanable en él; y uno de tales vicios es la "violencia", artículos
1796-49 LEC y 954 LECRIM, ''violencia o exacción, o cualquier hecho
punible ejecutado por un tercero" para "arrancar la confesión al reo";
artículo 102 LCA) también se combaten, la violencia y el dolo instru-
mental (ahora parece que, si se produce fraude procesal, se va a per-
seguir también el dolo esencial, artículo 11 LOPJ).
En resumen: la sanidad de la voluntad, es un presupuesto funda-
mental de todo acto procesal; hemos puesto como ejemplos clave, los de
los jueces y los de las partcs. Lo mismo podríamos predicar de los
demás actos procesales de otros sujetos.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 339

2, Los presupuestos procesales

Son "presupuestos procesales", los necesarios que deben concurrir

en cada proceso —a través de su concurrencia en cada acto procesal—
para que éste pueda terminar con una resolución que ponga fin al
litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se
produzca o aparezca en el proceso en el procedimiento, como es
natural, corno "forma" que es del proceso— el juez deba detenerse
a subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y
resolver sobre el litigio de fondo.
Al utilizar aquí la palabra "forma" en sentido amplio, entendemos
dar la clave de lo que sean los presupuestos procesales: presupuestos
y requisitos de cada acto procesal que determinen su "admisibilidad"
por lo cual, se puede pasar a un momento procesal y procedimental
posterior; diferenciándose así de los "presupuestos materiales" de la
resolución, que son las bases de hecho (fijadas a través de las alegacio-
nes sobre el fondo del litigio, admitidas, y a través de las pruebas,
admitidas y practicadas) y de derecho substancial que constituyen el
contenido de la resolución que pone fin al litigio iusmaterial.
posterior; diferenciándose así de los "presupuestos materiales" de la re-
solución de fondo"; sin su concurrencia, ésta no puede darse y tal
resolución, se queda en poder de manifiesto que no se puede resolver
el litigio por un defecto procesal, y no material de información; si se
dictase un sentencia, por ejemplo, por un tribunal falto de competencia
o mal constituido, o en proceso con partes incapaces, o no se respetasen
las condiciones "formales" del procedimiento, esta sentencia, no podría
se eficaz, ni, por lo tanto, útil.
Su doctrina, derivada de la obra de Oskar Bülow, se aceptó por el
derecho procesal a BüIow se debe, en gran parte, que el derecho
procesal sea una rama autónoma del derecho--.
En general, además del requisito fundamental previo ya expuesto
—.la sanidad de la voluntad y voluntariedad del acta—, los presupues-
tos procesales, se refieren a la "forma", en sentido amplio, del proce-
so; esto es, al procedimiento: su desarrollo, tiempo, lugar, condiciones
personales de quienes lo dirigen y ejecutan, condiciones reales de cada
acto procesal, que hagan posible su "admisibilidad". Y nótese la dife-
rencia entre la "admisibilidad" de la pretensión —concurrencia de sus
requisitos concretos, que hacen posible el desarrollo del proceso— y la
"fundabilidad" de la misma, o sea, que sea apropiada para conseguir
su fin (j. Goldschmidt), al final del proceso.
340 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Pues bien, los "presupuestos procesales", se refieren a la "admisibi-

lidad" del proceso, fijándose, naturalmente, en la expresión de la mis-
ma a través de sus actos.
En general, se considera que son presupuestos procesales, con res-
pecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdicción, que tenga
competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser
tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por
legitimación "derivativa", no originaria sino adquirida de otro, que la
tengan; que en sus casos, comparezcan por medio de procurador y con
defensa de letrado; con respecto a las mismas actuaciones procesales,
que se produzcan según "la forma" que prevén las leyes (artículo 19
LEC), "forma" que, en sentido amplio, comprende la de todos y cada
acto procesal de las partes, su corrección al ajustarse a la ley, sea en su
"forma" estricta —mejor diríamos "formalismo"— sea en el lugar, o
tiempo; la falta de "litispendencia"; la falta de cosa juzgada, "Natu-
ralmente" —y recalcamos la expresión— en el proceso penal, aparecen
más presupuestos procesales, o mejor dicho, los que ya hemos enuncia-
do, se diversifican y matizan, haciendo aparecer especies propias de
él. La diferencia se produce, de modo especificado en cuanto a la exis-
tente, en general, entre "admisibilidad" y "fundabilidad", entre "per-
seguibilidad" y "punibilidad". Los presupuestos procesales penales, son
presupuestos de perseguibilidad. Son, los de jurisdicción y competen-
cia penales, capacidad para delinquir (recordemos cómo se substraen
en ella las capacidades para "ser parte" y "procesal"), la falta de obs-
táculos a la vía penal (exenciones por razón de las personas, de los
territorios), el correcto desarrollo de todos los actos procesales según
el sistema seguido [sea de predominio acusatorio, inquisitivo, o sea mix-
to: lo cual da lugar a la diferenciación entre "presupuestos procesales
del juicio (oral) y fallo", Fenech], y la falta de litispendencia --otra
causa pendiente— o de cosa juzgada —la causa, ya fallada y firme—.
En tanto que los "presupuestos de fondo" del proceso penal, son:
los elementos del tipo legal del delito, las condiciones de punibilidad,
la falta de excusas absolutorias, la falta de causas de extinción de la
responsabilidad penal (muerte del culpable; prescripción, amnistía).
Esta exposición, en realidad, nos hace retroceder en las explicacio-
nes de esta obra; fijémonos bien: ya hemos examinado casi todos los
presupuestos procesales en sí mismos, en su esencia (desde la jurisdic-
ción, hasta la "intervención procesal", cfr. supra); lo que no se había
hecho, es relacionar directamente todo lo expuesto con "cada proceso"
en particular y extraer el resultado de esta relación y de la falta de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 341

algunos de ellos en el complejo de situaciones jurídicas que integran

dicho proceso; de otro lado, ahora, al tratar de los "actos procesales" y
después, al tratar de "el procedimiento" se completa el panorama; mas,
a este punto llegados, estimábamos ya oportuno el recordar la natura-
leza jurídico-procesal de aquellas figuras.
Es problema fundamental aquí, el del tratamiento de los presupues-
tos procesales; esto es, si su concurrencia debe examinarse de oficio
por el juez o tribunal, o puede dejarse que sean las partes las que, en
su actividad descubran, en su caso, su falta. En materia penal, siendo
—por ahora— de ius cogens cuanto se refiere al proceso por delitos
(y faltas) públicos, entendemos no •haber duda de que corresponde al
juez instructor y al tribunal, cada uno en sus momentos procesales,
el examen de oficio, la existencia o falta de los presupuestos procesa-
les, y si es posible, subsanar su falta; si no lo es, así deben declararlo
mediante resolución (seria un retorno a las tristemente famosas "sen-
tencias de absolución en la instancia"); pero como si los hechos delic-
tivos son ciertos y la falta del presupuesto procesal afectaba al supuesto
autor, debe haber otro en que no falte, corresponde al juez o tribunal,
también de oficio, abrir una nueva persecución ("instrucción" o "juicio
oral") contra esa nueva persona, hasta llegar a una sentencia que
condene a alguien determinado o lo absuelva por al comisión del delito.
Más si, como se indicó, los hechos eran "ciertos", con ella no se agota
el supuesto de la persecución penal; debe permanecer abierta, frente
a. persona desconocida, hasta que se concrete quién ha sido la autora
de tales hechos, y, en tal caso, procede a condenarla. Esto es, un pro-
ceso penal contra el "titular" de un delito público, aunque pase por
varios procedimientos, no debe determinar definitivamente hasta que
no se halla a dicho verdadero "titular", al legitimado.
En materia civil, la tendencia moderna es la de entender que co-
rresponde a los jueces y tribunales el velar por la existencia de los pre-
supuestos procesales, no solamente en beneficio de las partes, sino en
el de la economía procesal, que interesa en todo caso a toda la comu-
nidad social (a la que no interesa un desperdicio de energías, llevando
hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras
tales esfuerzos.., llegar a la conclusión de que por tal efecto, no se
puede poner fin al litigio); lo cual no tiene nada que ver con ideologías
políticas autoritarias (Alcalá-Zamora Castillo); es el "modelo procesal
asimétrico" ( Giuliani ).
En España, y en materia penal, el problema de los presupuestos
procesales y de su falta, está muy descuidado por la LECRIM; al
inicio del estadio llamado "juicio oral" —pero antes de la apertura
 342 vicroR FAIRÉN GUILLÉN

de las sesiones del mismo— bajo el arcaico titulo de "Artículos de

previo pronunciamiento", las partes, pueden alegar la falta de alguno
de los presupuestos procesales (los de falta de jurisdicción y compe-
tencia del tribunal; de falta de agotamiento de una vía administrativa
previa, en su caso; de existencia de cosa juzgada); pero su admisión,
nunca supone una "sentencia de absolución en la instancia" (esto es,
de contenido puramente procesal impeditivo) sino que, por el medio
correspondiente, se llega a una resolución de fondo, sobre el supuesto
delito (artículos 666 y ss., LECRIM); pero con respecto a los demás
presupuestos procesales, hay que tener en cuenta que, según la
LECRIM, una vez el "juicio oral" abierto, el Tribunal no puede sino
"condenar o absolver" (artículo 742 LECRIM); el artículo 733, le abre
—a medias o menos— el camino para "salir" del sistema acusatorio,
y aplicar su propia calificación del delito, pero es insuficiente, y debe
modificarse mucho... (Fairén-Guillén). Pero ello se subsana, en parte,
por las facultades que instructor y tribunal tienen, de tipo oficial para
dirigir el proceso en tales estadios —si se trata de delitos públicos
(esp. artículo 678) Ahora bien, el problema de la confusión legal de
los presupuestos procesales de la condena con el fondo, subsiste, y
subsistirá, dada la calidad específica de tales presupuestos y la difi-
cultad de distinguirlos del fondo del asunto en cuanto aparezca huella
del sistema "oficial". La tendencia jurisprudencial es la de admitir la
declaración de nulidad por falta de un presupuesto procesal sin llegar
al final del "juicio oral".
En materia civil, coexisten en España los dos sistemas: en el de la
vieja LEC de 1881, el examen de los presupuestos procesales y de
su concurrencia (salvo los de jurisdicción y competencia objetiva y
funcional, a examinar de oficio por el juez, artículos 74 y 693, refor-
mado por la importante Ley de 6-8-84), se deja al cuidado de que
las partes denuncien su falta, por medio de las llamadas "excepciones
dilatorias" (artículos 533 y ss. LEC) que, pueden actuar suspen-
diendo el recurso del proceso sobre el fondo o no (en el "juicio de
mayor cuantía, sólo para litigios superiores a los 500.000.000 de pe-
setas, actualmente), resolviéndose "juntamente con el fondo del asun-
to" (pero, lógicamente, antes), o bien antes.
Por el contrario, las directrices modernas, influyeron ya en la 1.13JM
de 1944 y sus decretos de desarrollo (esp. el de, 21-11-52) para el
llamado "juicio de cognición" —para valores de entre 50,001 y 500,000
pesetas, Ley de reforma de la LEC, de 6-8-84--; allí, en sus artículos
32, 34 y 36, se fija que los presupuestos de todas las competencias
del juez, los de capacidad de las partes y los de la corrección for-
 TEORiA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 343

mal de las demandas, se examinarán de oficio, así como los de poder

de postulación y, en su caso, la defensa técnica (artículos 28, 30 y
ss.). Esta tendencia, ha pasado a la propia LEC y ha "penetrado"
en ella, por obra de la Ley de 8 de agosto de 1984, de su "reforma
urgente", por la cual, se moderniza el "juicio de menor cuantía", que
se hace el "protagonista" de la LEC, por sus cuantías (entre 500,001
y 100.000,000 de pesetas) y por su extensión a otros litigios específi-
cos en los que el proceso, por tratarse de un fondo iusmaterial de ius
cogens, debe ser proclive al sistema "oficial" (capacidad, familia y
estado civil de las personas, paternidad) y su vis attractiva a todas
las demás demandas para las que no se disponga de otra cosa (ar-
tículo 484 nuevo); en a además de dejar al demandado que pueda
denunciar la falta de los demás presupuestos procesales en su contes-
tación a la demanda (para ser resuelto sobre ello, cuando llegue el
momento de resolver sobre el fondo; y la admisión de una de tales
excepciones, impide entrar en el mismo, artículo 687), ha creado una
"comparecencia" —derivada, a nuestro entender, véanse nuestros tra-
bajos sobre ella, de la "audiencia preliminar" del derecho austríaco—,
en la que, entre otros asuntos se procederá a

subsanar o corregir, si fuese posible los defectos de que pudieran

adolecer los correspondientes escritos expositivos (demanda y con-
testación) o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del pro-
ceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por
el juez, y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efectos en el
propio acto, conceder un plazo no superior a 10 días, suspendiéndose
entre tanto la comparecencia (artículo 693, 19):

de ser defecto insubsanable o no hacerse en tal plazo, se dicta reso-

lución "de absolución en la instancia" —procesal, impeditiva, sin poder
entrar en el fondo— bajo el nombre de "sobreseimiento" (artículo
693-49).
El legislador, aquí ha incurrido en el defecto de no enumerar los
presupuestos procesales cuya falta se tratará; lo que él hubiera debido
hacer, queda en manos de la doctrina y de la práctica (Fairén Guillén).
Pero el "cambio de rumbo" en cuanto a dejar a disposición ("intra-
procesal") de las partes el problema de casi todos los presupuestos pro-
cesales, está muy claro; en el procedimiento "protagonista" de la vieja
LEC (dejado el de "mayor cuantía", vestigio histórico —Fairén-Gui-
llén— como casi residual) se adopta el sistema "oficial", asimétrico.
En materia laboral, "eI tono" de la LPL, en cuanto al problema de
los presupuestos procesales, es el "oficial"; basta ver las facultades
344 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

del magistrado (ahora juez de lo Social) al recibir una demanda con

"defectos u omisiones", de ordenar su devolución al demandante para
que los subsane (artículo 72). A lo largo del "juicio oral" en el que
se concentra la instancia, el protagonista, es el juez social (artículo
76) y sus facultades, puede (y debe) ejercerlas para subsanar los de-
fectos procesales que lo sean: el artículo 78 abunda en el mismo tema,
y el 87, es netamente "oficial", ampliando la parte probatoria del
proceso "de oficio" lo que el magistrado estime necesario (son las dili-
gencias para mejor proveer", ampliadas a las testificales; este ejemplo,
ha pasado a la LEC, en el nuevo artículo 340 Ley de 6-8-84); esto es,
se ponen todos los medios posibles para evitar que en este tipo de
procesos, se haya de llegar a la triste conclusión de que... no se pue-
de entrar a resolver el litigio de fondo, por faltar un presupuesto
procesal.
En materia contencioso-administrativa, se sigue el sistema de ex-
cepciones, pero mitigado por la calidad de una de sus partes .—una
administración como demandada.— (artículo 62 LCA).

3. El tiempo de los actos procesales

Es "una condición de la forma" de los actos (Prieto-Castro); el

proceso, dinámico, "avanza a través del tiempo", en forma de "pro-
cedimiento" ordenado; es el "tiempo", el que, dividido en fracciones,
permite ese necesario orden, de modo que no se avance "a saltos ni
a tropezones" (una vez terminado un periodo o lapso de tiempo ideal,
debe cerrarse y abrirse otro, destinado a otra actividad procesal; esto
es, se trata de las "preclusiones").
El tiempo puede ser "de un instante o de un lapso"; así aparecen
los "términos" y los "plazos" (que nuestras leyes procesales confun-
den lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresión "tér-
mino").
A) Los términos son "de un instante ideal", aunque puede -este
instante" prolongarse por algunas horas (impropiamente; ya se debe-
ría hablar de "plazo"); así, se puede denominar —laxamente— "tér-
mino", al día en que se haya de celebrar una vista oral (artículo 677
LEC), "señalamiento", artículo 688 LECRIM, añadiendo la hora; lo
mismo, para celebrar diligencias probatorias (artículos 573, 583, 624,
etcétera LEC; 662, 663, 673, etcétera LECRIM).
B) Los plazos, "son lapsos de tiempo" dentro del proceso —más
bien, dentro de su "forma", del procedimiento —para realizar un acto
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 345

procesal; pueden• ser cortos, incluso de sólo horas (artículo 520-4

LECRIM).
a) Son "propios" los que se conceden a las partes o demás parti-
cipantes en su proceso, para realizar un acto procesal; su transcur-
so, como se verá, agota la posibilidad de producir tal acto —"pre-
clusión"— a salvo que la misma ley --como veremos—, diga lo
contrario.
b) Son "impropios" los que las leyes conceden a los jueces, tribu-
nales y sus auxiliares, para realizar los actos procesales que les corres-
ponda; dictar resoluciones, realizar actos de comunicación, etcétera; su
incumplimiento no produce efectos preclusivos, sino solamente una co-
rrección disciplinaria, sin perjuicio de la parte agraviada para reclamar
una indemnización de daños y perjuicios (artículos 301 y ss. LEC;
argumentado en el artículo 181 LECRIM: artículo 38 LPL).
a') Cómputo de los plazos. Se computan según lo dispuesto en el
Código civil (artículo 185 LOPJ y 5? Código civil) esto es "Siempre
que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a
contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual
deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados
por meses o arios, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes
del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se
entenderá que el plazo expira el último del mes". En el cómputo civil
de los plazos no se excluyen los días inhábiles". (Esta última dispo-
sición, no rige, pues, para los plazos procesales). El sistema del Código
civil.., no cuenta con el mes de febrero ni con los días festivos oficial-,
mente que no sean domingos. Se halla en contradicción con cualquier
calendario oficial de los últimos años.
Según el artículo 182 LOPJ (que aquí, como se ha comentado, no
es orgánica, sino procedimental; esto es, más baja que lo procesal,
con demérito de su nombre) se han puesto las cosas en su lugar: son
días "inhábiles" los domingos, los días de fiesta nacional y los festi-
vos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o loca-
lidad" (ha desaparecido la Región); además, "también serán inhá-
biles los días de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto
las que se declaren urgentes por las leyes procesales". Los demás
días, son hábiles. Y son horas "hábiles- desde las 8 de la mañana a
las 8 de la noche, salvo que la ley disponga lo contrario- (artículo
182-2 LOPJ); pero para "la instrucción de las causas criminales", son
hábiles todos los días del ario y todas las horas (artículo 184-1, LOPJ):
para los demás procesos —y para la fase del "juicio oral" y la supues-
ta "intermedia" del proceso penal— los tribunales pueden habilitar
346 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

días y horas inhábiles "de acuerdo con las leyes procesales- (nótese
una vez más la abundancia de remisiones o reservas de ley de
reglamento.— de la LOPI: su desarrollo va a ser muy laborioso y no
exento de peligros de politización),
La LOPJ —que tiene una disposición derogatoria amplísima—, fija
la constitución de "Salas de Vacaciones- para el despacho de los
asuntos urgentes (artículo 180).
Y también introduce la novedad de una especie de amplísima -res-
titución de plazos": "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del
tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza
del término a plazo", dice el artículo 241. Y deja a merced de los
jueces el determinar cuál es "la naturaleza" del plazo o término; una
"cláusula abierta" que, atacando el principio de las preclusiones —que
debe regir, aunque con elasticidad incluso en los procedimientos orales,
cfr. el ejemplo de la ZPO austriaca— puede llevar a una verdadera
"indeterminación del proceso"; a "un proceso sin procedimiento"
—monstruo que ya apareció en 1a historia con el nombre de "juicio
sumario indeterminado" (Fairén-Guillén)— avocado a las arbitrarie-
dades. Y en todo caso, este artículo supone una especie de "apremio
al juez y a la parte no diligentes".
Improrrogabilidad o prorrogabilidad de los plazos. Hasta hace poco,
en la LEC, regia el principio de la "prorrogabilidad de los plazos"
(artículo 406 antiguo) y como excepción, su improrrogabilidad; y a la
inversa, en la LECRIM (artículo 202); en lo laboral, rige el principio
de improrrogabilidad (artículo 21 LPL) y lo mismo en el contencioso-
administrativo (artículo 121).
Pero la reforma de la LEC de 6-9-84, acepta el principio de la irn-
prorrogabilidad de los plazos también para ella (nuevo artículo 306:
el cual lleva anexa una disposición que choca con la LOPJ): "Trans-
currido un plazo procesal se producirá la preclusión y se perderá la
oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario dejará
constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dará
cuenta al juez o Tribunal para que dicte el proveído que proceda." El
choque con el artículo 241 LOPJ se ha resuelto.., por la amplitud
de la disposición derogatoria —abstracta la final— de ésta. En un
año escaso --desde el 6-8-84 al 1-7-85, el viraje en cuanto a las pre-
clusiones, ha sido fortísimo.
Los plazos también pueden ser, en cuanto a las partes, "particulares
o separados" pero cada una de ellas, o "comunes" a ambas. Las leyes
señalan estas calidades; pero, naturalmente, surgen problemas por ha-
llarse en la una gran parte del litisconsorcio y la intervención,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 347

4. El lugar de los actos procesales

Debe ser, en principio, el de la sede el juzgado o tribunal actuante;

pero los actos de comunicación, pueden ser domiciliarios, o por edictos
publicados en medíos de comunicación; y hay actos que, por su natu-
raleza —las inspecciones o reconocimientos— deberán celebrarse en
el lugar en el que se halle el objeto a inspeccionar. Ello es válido para
todos los órdenes procesales.
En los lugares en que hay varios juzgados, hay un "Juzgado de
Guardia", ante el cual pueden presentar escritos las partes, fuera de las
horas hábiles, contando los días como horas naturales. Este juzgado,
pasa diariamente lo recibido durante su guardia, al que le corresponde
el asunto, según su orden jurisdiccional (cfr. por ejemplo, el artículo
22 LPL); es fundamental su funcionamiento para las instrucciones
penales.
En cuanto a los actos a desarrollar fuera del territorio nacional, ha-
brá de estarse a lo determinado en las convenciones o tratados inter-
nacionales en los que España sea parte, y en su defecto, en la reci-
procidad.

5. La "forma" de los actos procesales

"Forma" en sentido amplio, es -el procedimiento". Y las faltas de

los actos procesales, pueden producir, bien su simple "irregularidad-
-que no darán lugar sino a su subsanación y, en todo caso, a la impo-
sición de una corrección disciplinaria— y la "nulidad", en diversos
grados. Los defectos de regulación de la misma en sus tres grados en
las leyes españolas, ha dado lugar a numerosos y complicados pro-
blemas.
Debe distinguirse "inexistencia" del acto: se trata de una simple
apariencia- de acto. Sería, el caso de la falta de jurisdicción total,
de todos los órganos; por ejemplo, el articulo 29-2 LOPJ y 117-3 y
4 de la Constitución (erróneamente, el artículo 238-19 LOPJ habla de
pleno derecho").
"Nulidad absoluta" o "de pleno derecho-, invalidez de un acto
procesal por dirigirse contra una norma imperativa; a declarar -de
oficio" por el juez o tribunal o a instancia de parte; lo más importante,
es el "de oficio antes de que hubiere recaído sentencia definitiva" del
artículo 240-2 LOPJ, ya que, toda esta materia está en laguna en la
LECRIM; ya hay, pues, solución legal; cabe que incluso el tribunal,
a instancia de parte o de oficio, dicte una resolución declarando el o
los actos, nulos, en pleno juicio oral.
348 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"Nulidad relativa o anulabilidad"; el acto produce efectos mientras

no es declarado nulo, a petición de la parte.
La inexistencia, nulidad y anulabilidad, pueden declararse explícita-
mente (pues implícitamente, ya existen a nativitate del "acto") a tra-
vés de los recursos "o por los demás medios que establezcan las leyes
procesales" (artículo 240-1 LOPJ); esperamos que con ello, no se
quiera aludir al paroxístico uso del actual "incidente de nulidad de
actuaciones" del artículo 745-1 LEC como recurso o como nuevo pro-
cedimiento (Prieto-Castro); uso que debe desaparecer para siempre.
La nulidad de un acto, arrastra solamente a los siguientes que de
el dependieren, pero no de los independientes (artículo 242 LOPD ; y
debe alcanzar también a los anteriores que fueren nulos de pleno de-
recho a su vez. Tema vidrioso pero de necesario estudio.
Y quizás para combatir excesos de "formalismo", la misma LOPJ
dice que "Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exi-
gidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos
previstos en las leyes procesales" (artículo 243); precepto que sería
superfetatorio, si no existiese una tendencia generalizada (cfr. última-
mente Austria, Novela procesal de 1-5-83) a facilitar la subsanacién
de los actos de las partes que fueren defectuosos.

IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

Ya dijimos que combinaríamos la clasificación de los actos según

sus sujetos productores --subjetiva--, y la del contenido y finalidad
de los mismos —objetiva—. Y así, clasificamos los actos de las partes
en dos subgrupos:

1. Actos de postulación (de -obtención-)

Actos de postulación (aunque la traducción de la expresión alema-

na de J. Goldschmidt, Erwirkungshandlungen no sea exacta, si que
es muy gráfica y comprensible); son los que tienden a obtener una
resolución judicial.
No se trata de declaraciones de voluntad de las partes que surtan
efecto deseado de modo inmediato; deben dirigirse al juez, ser "admi-
tido- por éste, por ser -fundados". Dentro del subgrupo hallamos:

A) Las peticiones o "requerimientos dirigidos al juez para que dic-

te una resolución de contenido determinado" (Goldschmidt). En rea-
lidad, el - grupo - rey" de los actos de las partes, que, en resumen "pre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERE,C1-10 PROCESAL 349

tended', "piden de modo legitimado y fundamentado". Es clave de

estos actos, para que surtan efectos —al juez le corresponde el fijar-
los— su "admisibilidad" presupuesto ; y tras ella, su "fundabili-
— —

dad" examinada por el juez; esto es, su idoneidad para obtener la

resolución impetrada. Dentro de las peticiones, hallamos a su vez
"las de fondo"; por ejemplo, la demanda civil, laboral o contencioso-
administrativa; la reconvención; la querella; la denuncia dirigida di-
rectamente al juez; la petición de sobreseimiento; las calificaciones
penales; la solicitud de recursos; las demandas de revisión y las "pro-
cesales" (que sólo afectan al proceso, aunque sean trascendentales:
así, las de plazos extraordinarios; las de apertura de un incidente; las
negativas). La distinción entre los dos tipos, se halla en que el prin-
cipio dispositivo intraprocesal ne eat iudex ultra petita partiutn sólo se
debe aplicar a las peticiones "de fondo" (Schónke-Kuchinke).
B) Las afirmaciones (para nosotros equiparables a las "alegacio-
nes si son una especie); se trata de la introducción de hechos en el
proceso; y aún de la introducción de calificaciones jurídicas de los mis-
mos (que pueden vincular al juez en determinados órdenes procesa-
les, como el penal); un elemento de las alegaciones, es su fundamen-
tacián, con lo que el juez "sabrá lo que pedimos" (Gómez Orbaneja). A
un nivel sistemático diferente de las afirmaciones de hechos .—las de
derecho son más fácilmente susceptibles de prueba, incluso la del dere-
cho extranjero, aunque no así del consuetudinario— se hallan las pro.-
ducciones de prueba; si hay alguna distinción con las "afirmaciones"
en sí, se halla en que corresponde, en general, a la parte, contribuir
a la efectividad de su afirmación (a ella Ie corresponde "probar", sal-
vo cuando nos hallamos en un sistema inquisitivo; en este tipo, el de-
terminante de la aparición de la figura de "la carga de la prueba").
La dinámica de las -afirmaciones" como actos de postulación, es la
de "admisibilidad" — (que no haya precluido su momento procesal,
aunque el artículo 211 LOPJ supone una serie de perturbación)
"pertinencia-comprobación" (y de aquí, ya, la producción de su
prueba).
C) Las producciones de prueba. (Grupo de Goldschmidt, discutido
por Alcalá-Zamora Castillo). Su papel, de "verificar" la realidad in-
terna de las afirmaciones, es una de las bases del proceso; ahora bien,
sólo de manera muy condicionada se pueden incluir los actos de
producción de prueba entre los actos de las partes, ya que puede ser
el propio juez, el que, para pasar de la observación de "apariencias" a
su "convicción de la existencia de una de ellas" — o de una tercera,
ejemplo, en el artículo 733 LECRIM— ordene por sí mismo "la pro-
350 VÍCTOR l'AMÉN GUILLÉN

ducción de prueba" (ahí está el artículo 340 LEC, aplicable a la LPL;

y diversas normas de la LECRIM sobre la práctica de la prueba en
el juicio oral, cfr, infra, los "actos instructorios" del juez o tribunal).
cyr. infra, sobre las especies de prueba y su carga.

2. Actos procesales dispositivos (de -causación-)

Actos dispositivos (o "de causación" según Goldschmidt: Bewir-

kungshandlungen); son los no destinados a obtener una resolución
judicial, sino que en ellos, predomina la voluntad de las partes para
que surtan efectos directamente; actúan directamente sobre el sistema
de situaciones jurídicas, creando, modificando o extinguiendo una de
ellas y aun extinguiendo el proceso.
Sobre todo, a principios de siglo, tuvo gran auge la doctrina de
los "negocios jurídicos procesales" (Hellwig, Stein); pero la teoría
decayó, al pensarse que, de un lado, las características de los actos
que Hellwig comprendía como negocios jurídicos procesales, se hallaban
en todos los actos procesales (Stein) y del otro que, la voluntad de
las partes, en el proceso, no es suficiente para producir directamente
un efecto iusmaterial: precisa su "adecuación" y en muchos casos de
actos dispositivos" la última palabra sobre ello.., la tiene el juez,
convirtiéndose así en "actos de postulación" que requieren una reso-
lución judicial que los declare "adecuados" (así, el desistimiento en
primera instancia, cuya aceptación por el demandado, ha de ser veri-
ficada por el juez y calificada la "situación" por el mismo, Fairén-
Guillén) lo mismo la "conformidad del acusado" de la LECRIM,
de ser recogida en una sentencia, y aún se admite que el tribunal im-
ponga una pena inferior o que absuelva, contra la voluntad de la
parte acusada y conformada con la pena que se pidió contra ella. Y
la negociación del fiscal con el acusado, sobre la pena, en el nuevo
proceso penal de la Ley de 28-12-88, ha de ser recogida por el juez
penal en sentencia.
Con estas restricciones, se pueden encuadrar como "actos disposi-
tivos" (recordemos las restricciones que afectan a esta expresión) "in-
traprocesales", la "sumisión de las partes" a un juez y fuero deter-
minado (cfr. supra); la admisión de hechos por la parte contraria en
lo civil, y la conformidad del acusado con la pena solicitada, en lo
penal, artículos 655 y 688 y ss. LECRIM; la "confesión" del hecho,
Código civil, artículo 1232 y LEC artículo 637. La negociación del
fiscal con el acusado para "consensuar" 1a pena en el proceso para
"delitos menores" artículos 789-quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, por
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 351

la Ley de 28-12-88. No así, LECRIM, artículos 387 y siguientes y

especialmente 406 LECRIM; argumento artículo 741 LECRIM; el "alla-
namiento civil y contencioso-administrativo"; la "transacción judicial"
(artículo 1816, Código civil y limitadamente, artículo 202 LPL y ahora
las negociaciones de la pena con éxito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3
LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material
anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el
"desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contencioso-
administrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles sólo a
instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdón ju-
dicial" del ofendido (artículos 443, 467 y 487, Código penal).
Otros actos dispositivos (algún autor, hace de ellos un grupo apar-
te) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el
desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar
en algún aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre
ellos, el de prescindir de la proposición y práctica de la prueba (ar-
tículos 550 y 865 LEC), el de fijación del número de peritos (artículo
616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral
de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artículos 674 y ss. y 701
LEC 893 bis, a) LECRIM), etcétera. Esto es, cuantas más posibili-
dades procesales tienen las partes, con independencia del juez, más
actos dispositivos pueden producir.

V. Los ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implícita una "resolu-
ción"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma",
por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras per-
sonas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u
objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es
intrínsecamente complejo. Pero así, no es sencillo llegar a una clasifi-
cación de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una
diferenciación de cuál es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre
la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Después, su
concatenación con otros —procedimiento-- nos llevará hasta "su últi-
mo acto", eI de resolución de dicho litigio, la sentencia propiamente
dicha.
Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tri-
bunal).
 V. Los ACTOS DEL JUEZ . ....... 351

1. Actos de ordenación e impulso 352

2. Actos de resolución 356

A) Providencias 356
B) Autos 357
C) Sentencias 358

3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales 367

4. Clasificación de las sentencias 371
5. Actos de coerción directa 372

VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL 374

VIL Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES 377

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES 377

IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES 377

X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL 377

XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES 378

XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES • 378

Bibliografía 373
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 351

la Ley de 28-12-88. No así, LECRIM, artículos 387 y siguientes y

especialmente 406 LECRIM; argumento artículo 741 LECRIM; el "alla-
namiento civil y contencioso-administrativo"; la "transacción judicial"
(artículo 1816, Código civil y limitadamente, artículo 202 LPL y ahora
las negociaciones de la pena con éxito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3
LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material
anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el
"desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contencioso-
administrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles sólo a
instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdón ju-
dicial" del ofendido (artículos 443, 467 y 487, Código penal).
Otros actos dispositivos (algún autor, hace de ellos un grupo apar-
te) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el
desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar
en algún aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre
ellos, el de prescindir de la proposición y práctica de la prueba (ar-
tículos 550 y 865 LEC), el de fijación del número de peritos (artículo
616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral
de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artículos 674 y ss. y 701
LEC 893 bis, a) LECRIM), etcétera. Esto es, cuantas más posibili-
dades procesales tienen las partes, con independencia del juez, más
actos dispositivos pueden producir.

V. Los ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implícita una "resolu-
ción"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma",
por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras per-
sonas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u
objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es
intrínsecamente complejo. Pero así, no es sencillo llegar a una clasifi-
cación de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una
diferenciación de cuál es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre
la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Después, su
concatenación con otros —procedimiento-- nos llevará hasta "su últi-
mo acto", eI de resolución de dicho litigio, la sentencia propiamente
dicha.
Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tri-
bunal).
 352 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

1. Actos de ordenación e impulso

A) Actos de ordenación. Son la contribución que según la Ley (en

los paises del llamado civil law por contraposición a los del common
law) corresponde al juez en la formación progresiva del procedimiento,
como forma exterior del proceso (y recordemos la trascendencia de
Ja expresión "forma"). Son fundamentales para ello los "actos de im-
pulso" del mismo.
a) Actos de impulso. Corresponde a los jueces y tribunales el "im-
pulso procesal", esto es, el ordenar que el procedimiento avance por
su cauce legal, abriendo plazos, cerrándolos cuando precluyan, abrien-
do otros nuevos diferentes, etcétera, "dictando al efecto los proveídos
necesarios" (artículo 237 LOPJ de 1985). Ya veremos que tales "pro-
veídos" son resoluciones: providencias escritas o "acuerdos" verbales.
Así, el ordenamiento español, tras haber "pasado" no escasa parte
de su historia sujeto al "impulso a instancia de parte", con toda su
gravedad, pasó, desde 1924, al "impulso oficial", hoy consagrado con
carácter general (pero sin la casuística de las excepciones al principio,
necesarias de fijar y enumerar legalmente) por el artículo 237 LOPJ.
Ahora, el MF quiere participar de la "impulsión" (?) en el procedi-
miento penal para delitos leves de la Ley de 28-12-88, artículo
781. Cfr. la Circular 1/1989 del fiscal general del Estado, de 8-3-89.
b) Actos de ordenación. Exceden de la pura determinación crono-
lógica de cada acto procesal. Fijan "el orden" del proceso a través
del 'orden" del procedimiento, pero excediendo de la acepción sim-
ple de la "forma" de éste para internarse en el litigio de fondo, Así,
puede decirse que la "ordenación" del proceso, necesariamente debe
corresponder, en una gran medida, al juez, pues de lo contrario, cada
parte tenderá a "ordenarlo" como le convenga: de ese choque, pro-
vendrá el "desorden" que mediante el proceso se trataba de evitar.
Así aparecen los "actos de formación y de instrucción del proceso";
mediante la intervención o dirección de los mismos por el juez, se
tratará de llegar lo más posiblemente cerca de la averiguación de la
"verdad material" de las cosas; si dejásemos a las partes deslindar
el concepto de "verdad", tan sólo lo harían en los límites que con-
venga a sus intereses respectivos; y se debe fijar una linea fronteriza
entre tales intereses particulares, y los de la comunidad social; natu-
ralmente, en el proceso penal por delitos públicos, la defensa de estos
últimos, debe predominar sobre la de los privados más bien objeto de
litigios civiles (en lo laboral, dada la situación de las partes, se tiende
a incrementar las facultades del juez, y el derecho laboral, ha deve-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 353

nido ius cogens en muchísimos puntos, quedando substraído el prin-

cipio de "autonomía de la voluntad", que conducía al abuso del más
fuerte).
a') En materia civil, y durante el desarrollo del proceso a través
de su procedimiento respectivo, el juez, en 1 a instancia, tiene algunas
atribuciones (no muchas; la LEC, de 1881, es muy "dispositiva", y
ha quedado a la zaga de tendencias modernas más -autoritarias" del
juez, aunque no por ello "totalitarias", como ya se dijo); ejemplifi-
cando, vemos, a") su potestad de formular preguntas a las partes, en
el acto de la muy formalista -confesión judicial", pidiendo "explica-
ciones" conducentes a "la averiguación de la verdad de los hechos"
(artículo 588 LEC); de modo análogo, puede formular preguntas a
los testigos, fuera de los enojosos y formalistas "pliegos de preguntas
y de repreguntas" (artículo 652 LEC y 57 del Decreto de 21-11-52
sobre el "juicio de cognición"). Igualmente, puede pedir -explicacio-
nes" a los peritos (artículos 628 LEC y más amplio, el 57 del Decreto
de 1952; se ve la evolución desde 1881). [Y la -prueba pericial", de
especialistas en la materia objeto del litigio, ha pasado a ser importan-
tísima; así apareció la figura de los "asesores" de los jueces de tra-
bajo, artículos 85 y ss. LPL (desaparecida de la Ley de bases de
12-4-89); y no hablemos aún de lo penal].
Al final del procedimiento civil, sea en primera instancia, sea en
apelación, el juez y tribunal respectivamente, pueden ordenar que se
practique una "diligencia para mejor proveer" (artículo 340 LEC y
ss.); esto es, una diligencia -probatoria" pero con el programa pro-
batorio, organizado por el propio juez o tribunal (diligencias de prue-
ba documental de declaración de las partes bajo juramento, de testi-
gos, de pericias, de inspecciones judiciales, incluso de un subrogado
de la "acumulación de autos") con "intervención de las partes", pero
no de "dominio", que le corresponde a él. Estas "diligencias para
mejor proveer" han pasado al proceso laboral (artículos 87 y ss. LPL)
y a lo contencioso-administrativo (artículo 75 LCA); se han mejorado
—desde su actual origen, en la LEC de 1881— fijando un plazo pre-
elusivo para su realización (por ejemplo, actuales artículos 341 y ss.
LEC y 88 LPL). Con estas "diligencias para mejor proveer", al final
de la instancia, el péndulo que en el ordenamiento español, se hallaba
en el campo de la actuación protagonista de las partes en lo proba-
torio, pasa al campo de lo "oficial", que también puede llamarse asi-
métrico (Giuliani).
Estas "diligencias para mejor proveer" son de gran interés, ya que
el juez, al dictarlas, puede alterar la distribución de la carga de la
354 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

prueba; se trata de una concesión al principio de "averiguación de

la verdad material" en un proceso no penal.
b') En materia laboral, el protagonista del "juicio oral" en que se
concentra el contenido del litigio (y aún de su preparación por medio
de las "demandas escritas", ya que el juez de trabajo puede denun-
ciar defectos en ellas y pedir a la parte demandante que las subsane
en un plazo de 4 días, so pena de archivarlas, artículo 72 LPL), es el
juez de trabajo; ello se ve por el enfoque general del artículo 76 LPL:
puede siempre "preguntar" a partes, peritos y testigos; se han supri-
mido los formalismos que limitaban el ámbito de la prueba testifical
en lo civil a los "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artículo
82 LPL); además, en materia pericial, puede oír "si lo estima proce-
dente" "el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión
objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminar éste,
para mejor proveer"; la designación de estos peritos especiales se hace
a través de la Dirección General del Trabajo del Ministerio del Tra-
bajo, su labor, a instancia solamente del juez laboral no se limita a los
hechos, sino que se extiende también a "las prácticas, usos y costum-
bres de observancia en la profesión de que se trate" (artículo 86 LPL):
esto es: se trata de personas que pueden suministrar al juez de tra-
bajo, "normas" no jurídicas, sino técnicas, que él no conoce (serán
las llamadas "reglas de la sana crítica", como expresión de las "má-
ximas" o "principios de la experiencia" de Stein que aparecieron en
España en 1855, antes de que Friedrich Stein publicase su famosa
obra sobre ellas); labor de enorme interés, que, como se ve, excede
en mucho del dictamen pericial sobre hechos concretos para un solo
proceso (Fairén-Guillén),
c') En lo penal, la "instrucción" del proceso (que, si se quiere
respetar el sistema acusatorio, debe estar dirigida por un juez que
no sea el de la "vista" —debate probatorio y calificatorio— y "fallo"
—elaboración de la sentencia—, se suele confiar a un juez de instruc-
ción (otra tendencia, es la de confiar su dirección al MF; lo cual,
estimamos la desequilibra, pese a sus esfuerzos, dada la complejidad
de la figura, cfr. supra). En la instrucción, si vemos la LECRI1VI las
potestades del juez son vastísimas —desde abrirla "de oficio", aunque
ello sea casi excepcional, cfr. supra — ; basta leer el artículo 299 para
convencerse de ello:

Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el

juicio y practicadas para averiguar (ahí está la solución del pro-
blema; la "dirección de la averiguación, corresponde al juez ins-
 TEORD‘ GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 355

tructor) y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las

circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad
de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades
pecuniarias de los mismos

("Diligencias de oficio", artículo 315 LECRIM; artículo 622; que son

gran parte del contenido de la instrucción, y que dependen, en su
contenido, de la especialidad del delito); además, debe practicar las
diligencias que le ordene el tribunal superior, si las acuerda en virtud
de recursos de apelación, o al final de la instrucción (artículo 631
LECRIM, procedimiento por delitos graves; el más correcto). Ya en el
"juicio oral", el tribunal —continuamos tratando del proceso originario
de la LECRIM, hoy día reservado para los delitos graves, cfr. supra—
a través de su presidente "dirigirá los debates": y el más importante,
va a ser el probatorio, ya que la investigación practicada en la instruc-
ción únicamente es una "preparación", y la prueba se practica en el
juicio oral; lo contrario, el supervalorar la instrucción, es una corrup-
tela (Serra Domínguez) (artículo 683), "sin coartar por esto a los
defensores de libertad necesaria para la defensa" (artículo citado);
difícil equilibrio.
El presidente —esto es, "la voz" del tribunal— pueden preguntar
al acusado (lo cual, está "olvidado" por la LECRIM); a los testigos
(artículo 708); a los peritos (argumentado en artículo 724 en relación
con el 483 LECRIM); puede, en fin, ordenar que se practiquen "dili-
gencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el
Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de
los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación" (ar-
tículo 729-29 LECRIM); puede —con suspensión de las sesiones del
"juicio oral"—, a la vista de "revelaciones o retractaciones inespe-
radas" que "produzcan alteraciones en los juicios, haciendo necesarios
nuevos elementos de prueba.' ordenar, de oficio, la realización de una
"sumaria instrucción suplementaria" (artículos 746-69 y 747 LECRIM);
puede, a través del original artículo 733 —que precisa una juicio-
sa reforma— hacer penetrar su influencia calificatoria y de los
hechos en el juicio oral. El conseguir todo esto sin mermas conside-
rables de los derechos de la defensa, es un éxito, y no se ha alcanzado
con la reforma de los primitivos textos (por ejemplo, los referentes a la
detención y prisión preventiva, artículos 503 y ss. LECRI1VI); y el equi-
librio no parece haberse alcanzado, cuando se trata de determinadas
modalidades delictivas.
356 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Como se ve, en el proceso penal, los "actos de ordenación" llegan

a devenir "actos de investigación", pero deben practicarse siempre
con el "orden" previsto en la Ley —y con sus -formas", garantías
de defensa; por ejemplo, los artículos 469 y ss. LECRIM, recusación
de peritos—.
En los "procesos por delitos leves", las potestades del juez ins-
tructor, son mucho menores, con el inconveniente grave de que en
la Ley de 28-12,88, ha aparecido una "instrucción del MF" con-
currente en algunos casos y aún secante (cfr. la circular número
1/1989 del FGE, de 8-3-89, en la que, pese a su moderación, se apre-
cian tales y posibles conflictos). Si esta tendencia llega a su clímax
en el futuro —como se anuncia— según el sistema estadounidense, se
deberá, 19 alterar profundamente la organización del MF y 29 suprimir
la instrucción judicial.

2. Actos de resolución

Ya dijimos que es la manera normal del juez o tribunal, de con-

tribuir a la formación y resolución del procedimiento como forma
exterior del proceso. Por ello, se puede clasificar a las resoluciones
judiciales en dos grandes grupos: el que comprenda las de -ordeña-
ción e impulso" del proceso y las de "finalización" del mismo.
Según este criterio, es frecuente que los ordenamientos procesales
fijen tres clases de resoluciones; las llamadas en España, providen-
cias, autos y sentencias.
A) Las providencias son resoluciones de simple tramitación (ar-
tículos 141 LECRIM y 476 LEC), dedicadas a impulsar el proceso, o
incluso a realizar en ellas alguna operación valorativa que les co-
rresponda por la naturaleza de las cosas" (Prieto-Castro); así, con-
tribuyen a la -ordenación" del proceso. Su forma es muy simple:
determinación del juez o tribunal que las dicte, el contenido de la
orden resolutoria (sin fundamentación explícita; aunque pueden lle-
varla), la fecha y firmas (artículos 248-1 LOPJ, 370 LEC y 141-8'1
LECRIM ) .
[La Ley 6-8-84, de reforma urgente de la LEC, ha hecho desa-
parecer la diferencia —en lo civil— entre "providencias de mera
tramitación" y "las demás", en cuanto que se pasa a admitir el re-
curso de apelación contra el auto que resuelve todos los remedios
de reposición. intentados contra dichas providencias; apelación sin
efecto suspensivo, nuevo artículo 381 y supresión del 384-39, LEC; esta
distinción no existe en lo penal; pero el recurso de apelación contra
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 357

providencias, es más restringido, artículos 217 y 218 LECRIM. Por

lo demás, las regulaciones son casi iguales].
Si las providencias se dictan oralmente por el juez o tribunal
—sin perjuicio de su necesaria protocolización en acta— en algunos
casos, las leyes las denominan "acuerdos", sin demasiado orden (por
ejemplo, artículos 225, 709, 731, argumento a contrario sensa del ar-
tículo 746-19 LECRIM; artículos 136 y 148 LPL); pero las resoluciones
formuladas oralmente deberán incluir su fundamentación, si han de ser
protocolizadas (artículos 247 LOPJ, que así modifica el articulo 743
LECRIM y no se sabe si afecta a la O.M. de 9-1-1932, reglas sobre
la redacción de actas de los juicios orales).
B) Los autos. Con las sentencias, desde el punto de vista formal,
podrían formar un solo grupo, caracterizado porque han de contener
una fundamentación expresa de su fallo, integrada por una parte de
hechos y otra de derecho. Pero esta integración, no debe hacerse,
porque, en el caso de nuestro ordenamiento positivo, las dos formas
—auto y sentencia— se aplican de modo no claramente diferenciado
y también, a actos —aparentemente dispositivos— o no dispositivos
que ponen fin al proceso (tal es el caso del sobreseimiento libre, en
materia penal) y del desistimiento (por cierto, confundido con la
"renuncia"), artículo 88-4 LCA; y no pocos más en lo civil.
Los autos comprenden la enunciación del juez o tribunal que los
dicte, lugar y fecha, un "cuerpo" integrado por una parte de expo-
sición de los hechos que lo motivan, seguida de otra en que se "sub-
sumen" tales hechos a las normas jurídicas correspondientes y el fallo
(artículos 248-2 LOPJ, 371 LEC, 141 a.f. LECRIM).
Para describir el campo de aplicación de los "autos" nuestras leyes
han utilizado un sistema enunciativo que, al terminar con una cláusula
general ("y las demás —resoluciones— cuando no esté prevenido que
se dicten en forma de sentencia", artículo 369 LEC; "los demás que se-
gún las leyes deben fundarse", artículo 141, párrafo tercero a.f.
LECRIM) lo hace inútil,
En lo civil se indica que los autos se utilizarán "cuando decidan
incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de las
partes prospera el incidente, el proceso termina con una resolu-
ción que declara su inadmisibiIidad, sin entrar en el fondo del asunto,
cfr. supra—, la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o
improcedencia de la recusación, la repulsa de una demanda (otra
causa de terminación prematura del proceso; apenas "nacido"), la
admisión o inadmisión de las excepciones (lo mismo que anterior-
mente: si se admite una excepción, el proceso termina sin que se
351 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

entre en la resolución del litigio de fondo), la denegación del recibi-

miento a prueba o de cualquier diligencia de ella, las que puedan
producir a las partes un perjuicio irreparable y las demás que decidan
cualquier otro incidente, cuando no esté prevenido que se dicten en
forma de sentencia" (artículo 369). Esta enumeración, al tratar de "in-
cidentes", no agota: así, cuando se trate de resolver sobre ciertas
medidas cautelares (artículos 1404, 1421) y sobre recurso de súplica,
queja y adtnisibilidad del recurso de casación (articulo 1710); y a la
recíproca, hay "incidentes" que deben resolverse por medio de sen-
tencia; ya lo indica la LEC, "las que, recayendo sobre un incidente,
pongan término al pleito, haciendo imposible su continuación y las
que declaren haber o no lugar a oír a un litigante condenado en re-
beldía" (artículo 369 LEC a.f.). Y la LECRIM, se contradice a si
misma cuando dice: "Sentencias, cuando decidan definitivamente Ja
cuestión criminal" (artículo 141), pues el "auto de sobreseimiento
libre o definitivo" produce efectos de cosa juzgada (artículo 666 con
relación al 675 LECRIM, y T.S.).
La LOPj no resuelve completamente el problema de los linderos
de los autos; en su articulo dice que sean "autos, cuando decidan
recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos
procesales, nulidad de procedimiento o cuando a tenor de las leyes
de enjuiciamiento deban revestir esta forma"; la última parte, "cláu-
sula general", desvirtúa la enumeración, que es más acertada que la
de la LEC.
C) Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a
un estadio del mismo (la instancia o la casación) —este es el prin-
cipio general.—.
Se trata de resoluciones fundamentadas; es decir, del pronuncia-
miento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso
.—el "fallo"—, que es el lugar, momento y manera de ejercitar la po-
testad jurisdiccional; el "juzgando", de la Constitución y de la LOPJ,
por excelencia —aunque el proceso sea una sucesión casi continua de
juicios—,; el pronunciamiento, debe ir precedido de una explicación
de sus "razones". Como el litigio es una figura que envuelve hechos
y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero
también puede ser extremadamente complicado) la fundamentación
—al igual que en los autos, pero de manera más amplia, naturalmente,
por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el proceso—, debe
referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o
tácitamente un supuesto de hecho único (a diferencia de los contradic-
torios expuestos y alegados por las partes) y "sometiéndolo a una
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 359

o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta

ilación entre una materia y otra" (la "congruencia interna").
Y este "cuerpo" debe ser el antecedente necesario del pronuncia-
miento, del "fallo".
De ahí que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansión,
que la sentencia constituye un silogismo —el silogismo judicial—. Pero
quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo,
Calamandrei); en efecto, al dictar la sentencia, el juez, no opera con
la rigidez que la lógica impone al silogismo --lógica pura—; el conte-
nido del litigio (del conflicto, mejor dicho) en ocasiones, es ilógico
totalmente y no deja de contener posiblemente elementos irracionales
a los que la lógica no se puede aplicar; las leyes —ya de por si im-
perfectas.— han de ser interpretadas por los jueces y tribunales (se
derrumbó la famosa doctrina de la "supremacía y perfección de la
ley); estas interpretaciones pueden ser diversas; la formación de jueces,
magistrados y abogados, influye mucho en la de la sentencia la cual
no debe tener en cuenta el imperativo legal sino una interpretación
del mismo "de acuerdo con su conciencia", pero ésta, formada, no libre
y arbitrariamente, sino según las reglas de la sana crítica, las cuales,
en todo caso, deben responder (si no, no lo serian) a un equilibrio
entre los intereses o bien de la sociedad y los del individuo (sí hubiera
disparidad entre ellos); el buscar ese punto de equilibrio, es tarea his-
tóricamente relativa, dominada por una serie de factores sociales y
económicos imperantes en cada "momento" y en cada "país". Esto
es, la sentencia, no puede ser exactamente un silogismo apuntando ha-
cia la exactitud matemática de las relaciones entre sus elementos, ya
que éstos son históricamente variables, e individualmente diversifi-
cados según las individualidades de los mismos jueces y abogados
que les inspiren (Fairén-Guillén). Y precisa dar entrada a la inducción.
Tiene, pues, "forma silogística", pero "no es un silogismo".
A la inversa de lo que hemos hecho en otras ocasiones, comenza-
remos por dar una breve exposición de las normas legales sobre la
"forma" de las tendencias en el ordenamiento español, para pasar
después a examinar el "iter" de su formación.
En general, el artículo 248-3 LOPJ, nos indica el contenido y
"formula" de las sentencias: "Las sentencias se formularán expresan-
do, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los
antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos
de derecho y por último, el fallo. Serán firmadas por el juez, magistrado
o magistrados que las dicten".
360 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

La LEC, en su artículo 372, dice:

Las "sentencias definitivas" (denominación insuficiente, Prieto-
Castro) se formularán expresando:

1. El lugar, fecha y juez o tribunal que las pronuncie; los nombres,

domicilio y profesión de las partes contendientes, y el carácter
("legitimación", artículo 503) con que litiguen; los nombres de sus
abogados y procuradores, y el objeto del pleito. (Es el "encabeza-
miento"; más extenso que el de los -autos", artículo 371 a.f.). Una
- presentación del caso" anglosajona.
Se expresará también, en su caso, y antes de los "considerandos",
el nombre del magistrado ponente.
2. En párrafos separados, que principiarán con la palabra "resul-
tando", se consignarán con claridad y con la concisión posible, las
pretensiones de las partes y los hechos en que las fundasen, que
hubieren sido alegados oportunamente, que estén enlazados con las
cuestiones que hayan de resolverse,
En el último "resultando" se consignará si se han observado las
prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose
en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido.
3. También en párrafos separados, que principiarán con la palabra
"considerando", se apreciarán los puntos de derecho fijados por las
partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen'
procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes
o doctrinas que se consideren aplicables al caso.
Si en la sustanciación del juicio se hubieren cometido defectos
u omisiones que merezcan corrección, se apreciarán en el último
.'considerando", exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca
a la recta inteligencia y aplicación de esta ley.
4. Se pronunciará, por último, el fallo en los términos prevenidos
en los artículos 359 y 360, haciendo también, en su caso, las pre-
venciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren come-
tido en el procedimiento.
Si éstas merecieren corrección disciplinaria, podrá imponerse en
acuerdo reservado cuando así se estime conveniente.
El comentario, queda para más tarde. Vayamos a la "fórmula" penal.
Artículo 142 LECRIM:
Las sentencias se redactarán en sujeción a las reglas siguientes:

1. Se principiarán expresando el lugar y la fecha en que se dicta-

ren, los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa,
los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiera
("los que ejerciten la acción popular del artículo 101 LECRIM",
interpolamos), y de los procesados (mal utilizada la expresión, in '-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 361

terpolamos mejor, los "condenados" o los "absueltos", o bien más

genéricamente, los "acusados"); los sobrenombres o apodos con
que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o
profesión, y en. su defecto, todas las demás circunstancias con que
hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del
magistrado ponente.
2. Se consignarán en resultandos numerados los hechos que estu-
vieran. enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el
fallo, haciendo declaraciones expresa y terminante de los que se
estimen probados.
3. Se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y
la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en
virtud del articulo 733. (Se trata de un interesante medio de desvin-
cular al Tribunal de las "pretensiones" de las partes, completadas
en las calificaciones definitivas, interpolamos).
4. Se consignarán también en párrafos numerados, que empeza-
rán con la palabra considerando:
Primero, Los fundamentos doctrinales y legales determinantes
de la rectificación de los hechos que hubiesen estado probados.
Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes
de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada
uno de los procesados. (Mal utilizada la expresión).
Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación
de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de respon-
sabilidad criminal, en caso de haber concurrido.
Cuarto. Las fundamentos doctrinales y legales de la calificación
de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la
responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados (mal
utilizada la expresión) o las personas sujetas a ella [cfr. los trámi-
tes especiales de los artículos 615 a 621 LECRIM; ya se trata, cla-
ramente de sentenciar sobre el proceso civil de resarcimiento que
se ha desarrollado "reunido" —ya que no acumulado propiamente—
al pena!, si se hubiere ejercitado la "acción civil", artículo 111 LE-
CRIIVI; lo cual hace que esta sentencia sea ya "compleja", integrada
por dos: 1a penal y la civil] a quienes se hubiese oído en la causa
(artículos 615 a 621 citados), y los correspondientes a las resolu-
ciones que hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la
declaración de querella calumniosa.
Quinto. La cita, de las disposiciones legales que se consideren
aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se conde-
nará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino
también por las faltas incidentales las que los procesados (otra
vez mal) hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito,
362 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

como medio de perpetrarlo o encubrirlo. [Se trata de faltas conexas

con los delitos].
También se resolverán en Ja sentencia todas las cuestiones refe-
rentes a la responsabilidad que hubieren sido objeto del juicio (he
aquí el "fallo" de la sentencia civil "unida" a la penal), y se decla-
rará calumniosa la querella cuando procediere.

Nótese especialmente, que la sentencia penal, hasta ahora, ha tenido

una especialidad muy importante con respecto a la civil: la de consig-
narse y calificarse en ella por separado "los hechos probados". Esta
especialidad, probablemente se debe, en parte grande, al recuerdo del
jurado y de su veredicto de "hechos probados"; la Ley provincial
de enjuiciamiento criminal de 1872, funcionó con jurados; en la actua-
lidad, se halla en preparación una nueva ley del jurado, sin que, entre
la marea de trabajos y de rumores, se pueda asegurar cuando esto
escribimos, septiembre de 1986, si se tratará de "jurado" o de "esca-
binato" o de "jurado con consulta al presidente del tribunal, juez pro-
fesional"; ahí veremos, si de jurados se tratare, la expresión "hechos
probados", para el veredicto. Pero dicha expresión, actualmente, tiene
eI valor de hacer más difícil, sin concretarlo, el recurso de casación;
sólo puede interponerse, en lo que a nuestro caso se refiere, el de
quebrantamiento de forma —vulneración de normas procesales, de ac-
tividad— "cuando en la sentencia no se exprese claramente y termi-
nantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte
manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos pro-
bados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la pretermi-
nación del fallo" (artículo 851-19 LECR1M) y cuando en la sentencia
sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han
probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados
(artículo 851-29 LECRIM). Esto es, se exije mucha finura en la fija-
ción de los "hechos probados" en relación con cada tipo de delito. Por
ello, la O.M. de 5 de abril de 1932, recalcaba la trascendencia de estos
resultandos y considerandos de "hechos probados" tanto en general:
"Los hechos a que se refiere el núm. 2 del artículo 142 se consigna-
rán en uno o varios resultandos con la amplitud suficiente para precisar
los antecedentes del caso, los detalles de ejecución, la participación
de! procesado (y ), el móvil que le guiara, las circunstancias del hecho
y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente
los hechos conseguidos"; pero pone en guardia contra excesos: "En los
resultandos a que se contrae el número anterior se prescindirá del em-
pleo de conceptos jurídicos, materia propia de los considerandos, 11-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 363

raitándose los Tribunales a consignar con la amplitud necesaria los

hechos sobre los cuales puedan después establecerse esos conceptos";
dicha O.M., se fija concretamente, en el contenido de los resultandos
de hechos probados, en los procesos por delitos de injurias (apar-
tado 5Q), lesiones --impidiendo utilizar la palabra legal "deformi-
dad-, que se debe explicar "minuciosamente" con su "visibilidad" y
"permanencia", fijando además, en caso de "inutilidad de un miem-
bro" el trabajo a que se dedicaba el lesionado (apartado 69); en los
procesos por robo; en los delitos "de imprudencia" (artículos 7 y 8);
en el "abuso de confianza" (apartado 99); en las "injurias vertidas
por medio de la prensa" (apartado 10); en resumen, esta O.M. trata
de evitar que se deslicen en los resultandos de "hechos probados" ex-
presiones oscuras y con acepciones o significados jurídicos. (Ahora
se deberá tratar de los delitos cometidos por medio de la televisión,
fauna abundante).
Si deseamos resumir el artículo 142 LECRIM y conexas, llegare-
mos a la conclusión de que su "forma" y contenido, salvo la cues-
—

tión de los "hechos probados" y de los "no probados" en el caso de

absolución—, es muy semejante a la civil; forma exterior silogística;
interior, no silogístico, como dijimos, y ello aún más acentuado en el
campo del proceso penal represivo.
En materia laboral, el articulo 89 LPL, fija también la misma espe-
cialidad de la constancia de los "hechos probados" en la sentencia
(por lo demás, rigen aquí las normas de la LEC, disposición adicional
a la LPL): "El magistrado, apreciando los elementos de convicción
en los resultados de la sentencia, declarará expresamente los hechos
que estime probados". El linaje al cual pertenece el actual proceso
laboral español, con alternativas históricas de intervención de jurados,
nos dice claramente algo de la mens legislatoris de esta norma, de
Larga historia. Pero además, el recurso de casación "por quebranta-
miento de forma" —violación de normas procesales— incluye un mo-
tivo que lo refiere a "cualquiera de los motivos determinados en el
artículo 78" (artículo 168-5 LPL); y en aquél se trata de /a amplitud
de la prueba de los hechos: "La pertinencia de las pruebas y de las
preguntas que puedan formular las partes —dice el artículo 78-- se
resolverá por el magistrado (ahora juez de lo Social), y si el interesado
protestase en el acto contra la inadmisión, se consignará en el acta la
pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, los funda-
mentos de la misma y la protesta, todo a los efectos del procedente
recurso por quebrantamiento de forma"; esto es, como el magistrado
ha de declarar en su sentencia los "hechos probados", el recurso, aun-
364 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que de manera no clara, a ellos se refiere. Más claramente alude a

ellos el recurso llamado "de suplicación" ante el suprimido Tribunal
Central de Trabajo (este recurso se atribuye a los TSJ y a la AN,
acuerdo CGPJ 10-5-89), en el actual articulo 152-29 LPL: -Revisar
los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documen-
tales y periciales practicadas".
y, dada la tendencia a ampliar eI recurso de casación a los hechos
(artículo 167-59 LPL; nuevo artículo 1692-49, reformado por Ley de
6-8-84) debe estimarse que la exigencia del artículo 248-3), de "for-
mular la sentencia expresando... los hechos probados", etcétera, se va
a extender de modo diáfano a todos los órdenes jurisdiccionales; hasta
el punto de que esta cláusula, determinante de una limitación en la
admisibilidad del recurso de casación (como se ha visto, artículos 851.1
y 2 LECRIM), será superflua (cfr, la enorme amplitud del artículo
1692-4° LEC, según la Ley de 6-8-84 y el artículo 1715 nuevo, pro-
clive a muchas confusiones, Faitren-Guillén).
El "iter" de elaboración de la sentencia, conmprende diversos esta-
dios de evolución del pensamiento del juez, que irá plasmado en la
misma (si es "oral", artículos 245-2 LOPJ, 794-2 LECRIM —Ley
de 28-12-88-- en su documentación, ha de llevar fundamentos, por
remisión al artículo 248-3 LOPJ).
Ya se ha visto algo sobre la prueba de los hechos y su resultancia
en la resolución final: debe añadirse que, según se trate de una senten-
cia civil, laboral contencioso-administrativa o penal, no se admitirán
o sí se admitirán hechos no alegados por las partes; si se trata del
proceso penal, es lógico —y así ocurre— no admitir la "dispositividad"
preprocesal (esto es, la posibilidad de esquivar o no acudir al proceso,
dejando al delito en la impunidad o bien sustituirlo por la autodefensa:
recordemos que -el proceso penal es absolutamente obligatorio") y
tampoco la "intra-procesal"; esto se traduce en las posibilidades de
los jueces y tribunales de introducir -hechos" de olido en el proceso
y tenerlos en cuenta, una vez introducidos, en la sentencia. (A través
de las -diligencias para mejor proveer").
El momento —mental, plasmado luego en el -escrito" que contenga
la sentencia—. más complicado de su elaboración, se halla en la "sub-
sunción", esto es, la determinación de los hechos probados y su adap-
tación, sin forzarlos, a al norma jurídica preexistente (no entramos
aquí en los problemas del ~mon law antiguo en este campo) cuya
aplicación se intenta por el juez.
Pero este "momento" mental, no puede separarse "tajantemente"
del de la -prueba de los hechos"; si podría considerarse que existe
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 365

esta separación, cuando rige el principio de apreciación tasada o lega/

de la prueba, esto es, cuando automáticamente, el juez no hace sino
aplicar a cada medio y a su resultado, el valor que la ley señala (y
aún así, mezclaríamos en el estadio de la prueba de los hechos una
norma jurídica: la de la ley que fijase el valor de tales medios de
prueba —tenemos ejemplos arcaicos pero lamentablemente vigentes,
en el artículo 1232 Código civil y 580 LEC—); pero si se adopta el
sistema de la libre apreciación de la prueba radicalmente, esto es, su
apreciación "según conciencia" del juzgador (artículo 741 LECRIM)
entonces.., parece que no hay ninguna inmixtión de la norma jurídica
en "la apreciación del hecho"; mas este sistema, en toda su pureza,
nos puede llevar a que esa conciencia del juez, esté mal formada (Fai-
rén-Guillén) y el resultado sea irracional. Por ello, preconizamos que
esta "libre apreciación de la prueba" (cfr. infra), sea adoptada de
modo que, esa libertad" en su formación, se conforme u obedezca
las "reglas de la sana crítica" (artículos 609, 632, 659, LEC), del
"criterio racional" (artículo 717 LECRIM), "del criterio humano"
(articulo 1253 Código civil) (Fairén-Guillén); esto es, a las "máximas
o principios de la experiencia" de Friedrich Stein ya en nuestra
LEC de 1855.— "de la ciencia o de la técnica"; categoría intermedia
entre los hechos y la norma jurídica, ya que constituyen normas, aun-
que no sean jurídicas (por ejemplo, arquitectónicas, médicas, matemá-
ticas, químicas, astronómicas, etcétera). En tal caso, en el "momento
probatorio" de elaboración de la sentencia, el juez, no sólo ha traba-
jado sobre "hechos" sino que Tes está aplicando ya reglas generales
—las que admiten esta categoría, artículos citados, el ordenamiento
español,—.
Esto es, la "subsunción" puede comenzar desde el primer momento
en que el juez se pone a examinar el complejo de hechos que tiene a
su disposición a fin de elaborar la sentencia. Ésta y ahí se halla el
—

error— se considera como "un juicio", y lo es; mas se integra por

quizás miles e incluso millones de juicios parciales, que surgen en la
mente del juez y que se van sucediendo e interpolando según tales
"reglas de la sana crítica"; el juez, parece retroceder y avanzar —men-
talmente— en este "iter" mental; cada retroceso o avance supone un
juicio, y toda una larga serie de juicios integran la sentencia, Y esto
no puede hacerlo una máquina; tan sólo puede aplicar los estándares
que el juez le indique, pero no puede "crear",
Y lo mismo ocurre cuanto -aparentemente" terminada la labor de
fijar los hechos sobre los que el juez va a operar, aquél, los configura
de manera que coincidan con una norma jurídica preexistente (es el
366 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

sistema legalista" europeo continental); en esa "subsunción", deter-

minación de las relaciones entre "hechos" y "norma", a que clara-
mente se refiere el artículo 142 LECRIM, el juez, nunca puede aban-
donar los "hechos"; incluso las normas "creadas" a su vez para
atender a determinados casos estándar, puede influir en la =delación
de los hechos; pero este fenómeno —la aplicación del método analógi-
co— de interpretación de las normas (y de los hechos) está prohibido
en materia penal según el principio nullum crime sine lege, salvo que la
analogía repercuta en beneficio del reo (artículos 9-10 Código penal).
En resumen: el "momento" de la "subsunción de los hechos pro-
bados a la norma jurídica aplicable", supone una interrelación entre
ambas categorías, tan compleja como aparentemente simple en ocasio-
nes, sin que puedan establecerse fronteras separatorias entre este y
otros "puntos o momentos" del "camino, iter" mental —"proceso men-
tal"— que lleva al juez a finalizar la elaboración de la sentencia en
cada caso concreto (Fairén-Guillén).
"De aquí, que no pueda hablarse de un "silogismo judicial", máxime
si hemos de contar también con la inducción como método.
Una vez elaborada la "fundamentación" de la sentencia, su "razón"
—correspondiente a un elemento básico de la pretensión o de la re-
sistencia—, la labor judicial, queda por exponer la solución: el "fallo",
en línea no quebrada con la fundamentación, sino directa.
El "fallo" debe corresponderse con la fundamentación, con las "cir-
cunstancias" del caso —según el sentido que Ortega y Gasset daba a
Ja "circunstancia"— y a su vez, la "fundamentación" con la realidad
exterior, hasta donde haya sido posible alcanzarla; así, la sentencia
será "congruente" con 1a realidad —en lo posible—; pero esta "con-
gruencia" debe ser, primero, interna, entre sus diversos elementos (an-
tiguo artículo 1692 LEC, números 29, 39 y 49; tras su reforma por la
Ley de 6-8-84, esta labor queda totalmente en manos —mentes— de
los jueces); "congruencia" con lo pretendido y resistido (antiguo ar-
tículo 1692-29 LEC, números 2 y 3; antiguos y vigentes artículos 39
y 49 LECRIM). Lo cual, no quiere decir que el juez esté sujeto total-
mente a las peticiones de las partes; sólo, en lo civil y laboral a la
parte de hecho de las mismas (doctrina de la "substanciación" de
la demanda) pero con posibilidad de aplicar otras normas jurídicas
no alegadas por las partes (si hay "concurrencia de normas"); en
materia penal, el tribunal, también puede "salirse" del marco jurídico
que las partes le trazan (imperfectamente y a corregir, el artículo 733
LECRIM, Fairén-Guillén), para evitar que los errores de las partes
le puedan llevar a una sentencia errónea, a sabiendas; esto es, a un
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 367

posible delito de prevaricación. Los adversarios de esta vía, no se han

dado cuenta de ello.
3. Elaboración formal de las resoluciones judiciales

La LOPJ ha reunido —inadecuadamente en cuanto al lugar de reu-

nión, ya que no se trata de organización de los tribunales, cfr. supra
y mis Comentarios a dicha ley— en un capítulo, el V, título III, libro
III, las normas recurrentes al "procedimiento externo" de elaboración
"formal" de las resoluciones judiciales (a no confundir con lo anterior-
mente dicho, que se refiere al "iter" mental del juez o de cada juez
integrante del tribunal).
[Y no se entiende por qué razón se excluyen las providencias de
estas regulaciones, ya que su importancia como "actos de ordenación
del proceso" (artículo 245-1, a, LOPJ) puede ser grande; incluso se
prevé que estén "sucintamente motivadas sin sujeción a requisito al-
guno cuando se estime conveniente", articulo 248-1 LOPJ, lo que
abunda en nuestra extrañeza; las providencias deben ser deliberadas
siempre: lo contrario, las podría hacer irracionales (aunque la "deli-
beración" sea interna, y de una sola mentalidad, la del juez único)].
"Artículo 249 LOPJ. Las vistas se señalarán por el orden de su
conclusión, salvo que en la Ley se disponga otra cosa."
El panorama español, en estos momentos, es muy triste en cuanto
a los señalamientos; basta leer la Ley de 6 de agosto de 1984 —y la
Ley viene a declararlo paladinamente—; tanta prisa —normal y co-
rrecta— en el juicio de menor cuantía (mejorado por dicha Ley), Y
llegado el momento de la apelación, la vista, legalmente, puede tardar
hasta 90 días (artículo 709, párrafo primero), en tanto que su susti-
tución por "escritos de alegación" supone tan sólo 20 días (artículo
citado). Este problema del retraso en los señalamientos, ya casi en-
démico, se transformaría en irresoluble, si no se amplía la planta de
tribunales y de personas (ya se hace, lentamente, por razones presu-
puestarias). [Texto escrito en 1986. Y en enero de 1990 —terceras
pruebas—, por ejemplo, aún no hay ley del jurado...1.
Artículo 251.1. El Juez o Ponente tendrá a su disposición los
autos para dictar sentencia o resolución de incidentes o recursos.
El Presidente y Magistrados podrán examinar los autos en cual-
quier tiempo.
Artículo 252.1. Concluida la vista de los autos (7), pleitos o
causas desde el día señalado para la votación y fallo (la LOPJ se
olvida aquí, nada menos que de la "deliberación" previa a la vota-
ción), podrá cualquiera de los Magistrados pedirlos para su estudio.
368 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

.` 2. Cuando los pidieren varios, fijará el que presida el plazo que

haya de tenerlos cada uno, de modo que puedan dictarse las sen-
tencias (¿y los autos? interpolamos) dentro del tiempo señalado
para ello.
Articulo 252.1. Los autos y sentencias se deliberarán y votarán
inmediatamente después de las vistas, y cuando así no pudiera ha-
cerse, señalará el Presidente el día en que deban votarse, dentro
del plazo señalado para dictar resolución.
Artículo 254.1. La votación, a juicio del Presidente, podrá tener
lugar separadamente sobre los distintos pronunciamientos de hecho
o de derecho que hayan de hacerse, o parte de la decisión que haya
de dictarse.

Todo ello, debe ir precedido de la deliberación; es un "momento"

plural probablemente, en el que, la -formación interna" y la -forma-
ción externa" de la resolución, se concentran y mezclan, como se
intentó exponer, supra. Y mejor que el artículo 344 de la LEC vigente.

2. Votará primero el Ponente y después los demás Magistrados

por orden inverso al de su antigüedad. El que presida, votará al.
último.
3. Empezada la votación, no podrá interrumpirse sino en caso de
fuerza mayor.
Artículo 255.1. Los autos y sentencias se dictarán por mayoría
absoluta de votos, salvo que la Ley señale una mayor proporción.
2. En ningún caso podrá exigirse un número determinado de votos
que altere la regla de la mayoría (exclusión de las "mayorías rela-
tivas"),
Artículo 256. Cuando fuere trasladado o jubilado algún Magis-
trado, votará los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que aún no
se hubieren fallado. (La Ley olvida "las causas criminales").
Articulo 259.1. Si después de la vista y antes de la votación al-
gún Magistrado se imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dará
un voto fundado y lo remitirá directamente al Presidente.
2. Si no pudiere escribir ni firmar, lo extenderá ante un Secre-
tario de Sala.
3. El voto así emitido se unirá a los demás y se conservará, ru-
bricado, por el que preside, con el libro de sentencias.
' 4. Cuando el impedido no pudiere votar ni aún de este modo, se
votará el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asis-
tido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayoría,
éstos dictarán sentencia.
Artículo 258. Cuando no hubiere votos bastantes para constituir
la mayoría que exige el artículo 255, se verá de nuevo el asunto,
 TEORfA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 369

sustituyéndose al impedido, separado o suspenso en la forma esta-

blecida en esta Ley.
, Artículo 259. Las sentencias se firmarán por el Juez o por todos
los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido para dic-
tarlas.
Artículo 260.1. Todo el que tome parte en la votación de una
Sentencia o auto definitivo (he aquí, de nuevo, el problema) firmará
lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá,
en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de
la firma formular un voto particular en el que podrán aceptarse, por
remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho con los
que estuviere conforme.
2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al
libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la senten-
cia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la Ley, sea pre-
ceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hu-
biere, habrá de publicarse junto a ella.
3. También podrá formularse voto particular con sujeción a lo
dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto
de los autos decisorios de incidentes.

Aquí, se ha introducido un nuevo principio: el de la publicidad de

los votos particulares, sin duda con el ánimo de dar mayor conoci-
miento y hacer más comprensible la administración de la justicia al pue-
blo, cumpliendo, de paso, con el principio de publicidad previsto en
el artículo 120-1 de la Constitución. Entendemos que los ahora lla-
mados "votos particulares", son los llamados "votos reservados", que
rít) se publicaban (artículos 367 LEC y 156 LECRI1VI); su utilidad
estriba solamente en. que, de interponerse y admitirse recurso de ca-
sación, se había de remitir certificación de los mismos al TS, hacién-
dose entonces públicos para las partes; esto es, pudiéndoles servir para
apoyar el recurso o para oponerse a él (artículos 368 LEC y 157
LECRIM).
"Artículo 267. Cuando, después de fallado un pleito por un Tribu-
nal, se imposibilite algún Magistrado de los que votaron y no pudie-
ron firmar, el que hubiere presidido el Tribunal lo hará por él, expre-
sando el nombre de aquél por quien firme y después las palabras
.`voto en Sala y no pudo firmar."
Las discordias. Suponen que, en desacuerdo los magistrados de un
tribunal colegiado sobre el contenido y sentido de la sentencia, no se
consigue una mayoría absoluta de votos a favor de ninguna de las
posiciones debatidas; por lo tanto, en esta situación, no puede haber
sentencia.
370 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Artículo 262.1. Cuando en la votación de una sentencia o auto

no resultare mayoría de votos sobre cualquiera de los pronuncia-
mientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volverán a dis-
cutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes.
2. Si no obtuviere acuerdo, la discordia se resolverá mediante
celebración de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hu-
bieran asistido a la primera, aumentándose en dos más si hubiese sido
impar el número de los discordantes y tres en el caso de haber
sido par. Concurrirá, para ello, en primer lugar, el Presidente de la
Sala, si no hubiere ya asistido: en segundo lugar. los Magistrados
de la misma Sala que no hayan visto el pleito (o "causa", interpola-
mos); en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia, y, finalmente,
los Magistrados de las demás Salas, con preferencia de los del mis-
mo orden jurisdiccional.

Estas designaciones, nos dejan un poco perplejos. En efecto, las

audiencias territoriales, desaparecen cuando aparecen los TSJ; y el
artículo 262, no se refiere a posibles discordias en ellos, y sí sólo a las
audiencias; luego, se trata tan sólo de las discordias en las AP, y
queda una laguna en cuanto a las discordias posibles en los TSJ.

Artículo 263.1. El que deba presidir la Sala de Discordia hará el

señalamiento de las vistas y designaciones oportunas Uno sería
mejor llevar un turno?),
2. Cuando en la votación de una sentencia o auto por la Sala
de Discordia o, en su caso, por el Pleno de la Sala, no se reuniere
tampoco mayoría sobre los puntos discordados, se procederá a una
nueva votación sometiendo sólo a ésta los dos pareceres que hayan
obtenido mayor número de votos en la precedente.

Este tratamiento general de las "discordias", provoca diversos pro-

blemas, y empeora la correcta regulación del problema en la LECRIM,
en el cual terreno, y pese a lo que diga su epígrafe, en realidad no
hay discordias, ya que, si hay divergencia de votos en la primera y
en la segunda votaciones, a la tercera, se someten a deliberación sola-
mente los "dos votos más favorables al procesado" y "entre éstos
optarán precisamente todos los votantes, de modo que resulte apro-
bado cualquiera de ambos", determinándose por mayoría cuáles son
los dos pareceres más favorables al "procesado" (artículos 163 y 164
LECRIM). La regulación de la LOPJ, para lo penal, conlleva anti-
economía y el que desaparezca de un lugar muy adecuado el "pro
reo" (Fairén-Guillén).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 371

Además, entendemos que, en lo penal, la nueva regulación ataca la

presunción de inocencia" del artículo 24-2 Constitucional que se mani-
festaba tan correctamente en la LECRIM.
Las resoluciones aparecen con "la firma" del juez o tribunal.
Una vez "depositadas" en la secretaría del juzgado o tribunal "se
permitirá a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas" (ar-
tículo 266-1, LOPj) (¿Una concesión a posteriori al principio de pu-
blicidad general?).
Las sentencias y autos definitivos (la LOPJ debería haber incluido
también las providencias) son irreformables, "invariables" tras su fir-
ma: tan solo podrán los jueces y magistrados "aclarar algún concepto
oscuro o suplir cualquier omisión que contengan". [Naturalmente, la
doctrina está de acuerdo en que estas "modificaciones" no deben lle-
gar, por ejemplo, a reparar una incongruencia.]
Estas "aclaraciones o rectificaciones" se pueden efectuar de oficio
por el juez o tribunal (en plazo de un día hábil) o a instancia de
parte o del MF en plazo de 2 días, artículo 267 LOPJ.

4. Clasificación de las sentencias

• Diversas pautas. Hay una inexacta clasificación en la LEC: "Sen-

tencias definitivas", "que deciden definitivamente las cuestiones del
pleito en una instancia o en un recurso extraordinario" (articulo 369.
párrafo cuarto); más correctamente, se deberá hablar de "sentencias"
rfinales, que entran y resuelven el conflicto de fondo, y "procesales"
(o de absolución en la instancia") que se detienen en un obstáculo
-

procesal y no entran, por ello, en el fondo.

Las sentencias finales, por su objeto procesal (de fondo) se pueden
clasificar según sea la pretensión ejercitada, si la admiten: en declara-
tivas puras, declarativas de condena, declarativas de condena-consti-
tutivas (las penales), constitutivas; recordemos la necesidad de con-
gruencia, que aquí se manifiesta.
Si acogen la pretensión, serán "estimatorias"; si la rechazan "cleses-
timatorias".
Por los recursos que en su contra se admitan pueden ser simple-
mente "definitivas", cuando aún no han surtido efectos de cosa juz-
gada, y "firmes" cuando ya los han surtido.
Criterios especiales para las sentencias civiles; por su precisión en
el fallo se pueden clasificar en "líquidas" (cuando condenan a una
suma dinerada de tal especie o a una prestación perfectamente deslin-
dada), y "con reserva de liquidación", esto es, cuando su contenido
372 VíCTOR FA1RÉN GUILLÉN

ha de llegar a completarse en plena ejecución (en el llamado "inci-

dente de liquidación de sentencia", LEC, artículos 927 y ss.); a su
vez, en tales sentencias, cabe que las mismas lleven consigo unas "bases
de liquidación" o que no las lleven (en cuyo caso, naturalmente, son
más difíciles de liquidar).
Para lo penal, las sentencias de condena, pueden ser "puras" —la
pena se ejecutará sin más— o "condicionales", sujetas en cuantó a
su ejecución, a la condición suspensiva de que el condenado delinca
de nuevo, en cuyo caso, si fuere condenado por segunda vez, habrá de
cumplir las dos penas. A su vez, las condicionales, pueden ser "sin
prueba", esto es, permitiendo que el condenado quede en libertad casi
sin restricciones, o "con prueba", esto es. quedando el condenado en
libertad con ciertas restricciones: si no las observa, pasará a cumplir
la condena (por ejemplo, no salir de un lugar, provincia, etcétera; no
acudir a determinados establecimientos; no relacionarse con determi-
nadas personas, etcétera).
También puede clasificarse en "determinadas", de condena a una
pena prefijada en la ley en ella, cuyos límites no pueden sobrepasarse
en la ejecución, e "indeterminadas", de condena a una pena que oscila
entre un máximo determinado y un mínimo determinado; y se cumple
con mayor o menor extensión temporal, en relación con la conducta
del penado, que es "revisada" periódicamente (y éstas revisiones de-
berían ser jurisdiccionales, y no administrativas),
Desapareció, en España, en materia penal, la "sentencia de ab-
solución en la instancia", "bestia negra" de Alonso Martínez; peto
ello no puede excluir la aplicación al proceso penal de la doctrina y
legislación sobre nulidad de iure de actos procesales, que impidan con
tal declaración, entrar en el fondo del asunto.

5. Actos de coerción directa

Si bien, en gran número de ocasiones, jueces y tribunales "mandan

ejecutar lo juzgado" (LOPJ, Constit., norma de raigambre espa-
ñola), en otras, la misma ley les impone que sean ellos los que "orde-
nen" más inmediatamente que se practiquen actos coercitivos (que no
excluyen, naturalmente, un "juicio" previo). Tal ocurre a nuestro en-
tender, en toda una serie de procesos cautelares, en los que su idea
fundamental, la de combatir el periculurn in mora exige la adopción
inmediata de medidas coercitivas, aunque sean provisionales y varia-
bles de acuerdo con el principio rebus sic stantibus,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 373

Así, en el proceso civil, podemos recordar el viejo "arresto del que-

brado" y su "fianza de cárcel" (artículo 1044 del Código de Comer-
cio de 1829, de dudosa vigencia en éste su número 29, de también
dudosa constitucionalidad, aunque no debe considerarse con excesiva
benevolencia al comerciante quebrado forzoso); también se ordena
directa e inmediatamente la adopción de medidas cautelares persona-
les en los interdictos de obra nueva (artículo 1664) y de obra ruinosa
(artículo 1679).
Naturalmente, llevan implícita la coerción los actos de comunica-
ción, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Y en el articulo
643 LEC, hallamos medidas de coerción personal contra "el testigo
inobediente' que no se presente a declarar voluntariamente ''sin justa
causa": las de "incluso el ser conducido por la fuerza pública". (En-
tendemos que Ja LEC ha utilizado la antigua expresión (inobediente"
por no empeorar las cosas; 1a que si el testigo es "desobediente" incu-
rre en el delito tipificado en el actual artículo 372 del Código penal).
En el proceso penal, una gran parte de la instrucción, está desti-
nada a "asegurar las personas" de los supuestos delincuentes "y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos" (articulo 299 LECRIM).
Como "actos coercitivos" judiciales --reiteramos—, precedidos del
necesario "juicio", plasmado en una resolución, un auto, hallamos la
"citación a detener" (artículo 486 y ss. y argumento 118 LECRIM);
la "detención" (artículos 494 y demás, LECRIM), la "prisión provisio-
nal'', según la gravedad de los hechos imputados (pues ya hay una
imputación" en el auto de prisión, al haberse de exponer los "motivos
bastantes" del juez para ordenar esta situación procesal) (artículos
118 y 502 y ss. LECRIM) y por plazos fijados por la misma LECRIIVI
—hasta un máximo de cuatro años--; la "prisión Provisional con in-
comunicación del sujeto a ella (artículos 520 bis y ss. LECRIM).;
"prisión atenuada" (articulo 509 LECRIM) por "razón de enferme-
dad", "vigilancia a domicilio" y otras más adecuadas (Ley de extra-
dición pasiva de 21-3-85); la "fianza carceIária", a los que se hallan
en situación de "libertad provisional", destinada a "responder de la
comparecencia del procesado" (sic) (artículo 532 LECRIM y demás);
en el proceso civil de resarcimiento "unido" al penal, de acuerdo con
el artículo 111 LECRIM, las fianzas para responder del resarcimiento
de daños y perjuicios (artículos 589 y ss. LECRIM) la pena de
multa—; la misma fianza del "acusador particular" —actor público—
artículo .280 LECRIM; nótese que se trata de una fianza, por su des-
tino, diferente de 1a de "cárcel", que se ejecuta en cuanto el intere-
sado deje de comparecer a la primera llamada del juez o tribunal
374 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

(artículo 532 y ss. LECRIM) y se aplica a "satisfacer las costas cau-

sadas" en el -ramo (-pieza") separado formado para su constitución;
en tanto que las de garantía de -asegurar las responsabilidades pecu-
niarias que en definitiva pueden declararse procedentes", se constituyen
cuando aparecen "indicios de criminalidad" contra una persona (ar-
tículo 589 LECRIM) y se ejecutan tan sólo cuando en la sentencia
final se condena también por razón de tales responsabilidades civiles
(artículo 141 LECRIM). Nótese, en resumen, que se trata de actos
cautelares.
Las fianzas que deberán ser examinadas con el proceso penal espe-
cíficamente, se constituyen, modifican y extinguen subsidiariamente por
actos coercitivos; el más clásico, es el del "embargo" de bienes (ar-
tículo 597 LECRIM) y su enajenación forzosa a terceros, por subasta
(artículo 601 y ss. LECRIM) o bien su entrega a un depositario-ad-
ministrador (artículo citado y 602 LECRIM).
Y el "embargo preventivo" es una figura aplicable, tanto a lo civil
como a lo penal, como a lo laboral (artículos 1397 y ss. LEC; 533 y
597 y ss. LECRIM; 65 LPL).

VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

1. La base del valor de estos actos. En especial, la "fe pública".

El secretario, colaborador del juez o tribunal, basa sus funciones —en
su nombramiento como tal, naturalmente, por los medios previstos en la
LOPJ— en que, -es el único funcionario competente para dar fe con
plenitud de efectos de las actuaciones judiciales" (articulo 281 1, -

LOPJ), sin "intervención adicional de testigos" (artículo citado, •2).

La facultad de "documentación" de los actos procesales por el mis-
no, tiene el valor de dar fe de su existencia; así, por ejemplo, en
cuanto a las sentencias, debe "poner en los autos certificación literal"
de las mismas (articulo 266-2 LOPJ); debe el secretario, según la
misma LOPJ mediante "actas, diligencias y notas", actuar en juicio;
también le corresponde expedir copias certificadas de las actuaciones,
y practicar los actos de comunicación (notificaciones, etcétera, articulo
269 LOPT) y de cooperación judicial.
, 2. El secretario levanta "actas", para dejar constancia de la rea-
lización de un acto o hecho procesal; "diligencias", de constancia, de
ordenación, de comunicación o de ejecución (artículo 279 LOPJ).
De los actos de ordenación, destacan las "propuestas" de resolu-
ciones que hayan de revestir la forma de providencias o autos defini-
tivos incluidos los de juridicción voluntaria, con excepción de los autos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 375

decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de pro-

cesamiento, o limitativos de derechos (artículo 290 LOPJ); tales
propuestas hechas en forma y firmadas por él, serán adoptadas, en
su caso, por los jueces con la fórmula de "conforme" o bien dictar
ellos la resolución que proceda (artículo 246 LOPJ. Ya dijimos (cfr.
supra) que se trata de un importante paso en el camino de la aparición
del Rechtspfleger.
3. Corresponde al secretario la constancia de los días y horas de
presentación de documentos sujetos a plazos (artículo 284); esto es,
es un vigilante de las preclusiones, desgraciadamente estropeadas
por el articulo 241 LOPJ; el "dar cuenta" a jueces y salas de tales
presentaciones y de las actas (artículo 284 LOPJ); llevar los libros de
archivo (artículo 287) incluida la conservación de las sentencias (ar-
tículo 266 LOPJ).
4. Los actos de comunicación procesales corresponden al secreta-
rio, con la forma de "notificaciones" genéricas de las "diligencias de
ordenación, providencias, autos y sentencias "a las partes, quienes se
refieren y a quienes puedan parar perjuicio" (artículo 270 LOPJ y
260 LEC).
El contenido y destino de tales actos hace que se dividan en
A) Notificaciones propiamente dichas. De una resolución judicial.
Se practica;
a) En primer lugar, directamente al destinatario, si es posible. me-
diante lectura del acto o notificar, por el secretario, al mismo, entrega
de la copia y diligencia de constancia de estos actos artículos 262 y s.
LEC; 170 LECRIM; 26 LPL; LCA (artículo 59) remisión al proce-
dimiento administrativo.
b) Si no es posible la notificación directa en la sede del juzgado o
tribunal —Secretaría— o, en Madrid, sala de notificaciones del Cole-
gio de Procuradores, se procede a la notificación domiciliaria (artícu-
los 166 LECRIM, 264 y ss. LEC 27 LPL); por "correo certificado
acuse recibo" del cual envío dará fe el secretario (artículos 261 LEC;
166 LECRIM; 32 LPL); "por telégrafo" u otro medio idóneo (artícu-
lo 261 LOPJ; 261 LEC; lo cual, si es una solución adecuada a las
circunstancias actuales —esto es evidente-, y puede evitar las 'sali-
das" de la sede del juzgado o tribunal del funcionario notificador, que
producen gestos y retrasos (Anzizu Forest), ya dan lugar a dispari-
dad de Criterios (cfr. Fairén-Guillén) y pueden originar 'conflictos
(para Italia desde Carnacini; para la RFA, Rosenberg-Schwab, para
Austria, Fasching; en general, Alcalá-Zamora Castillo).
376 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

• c) Concurre en este medio la notificación domiciliaria por medio de

cédula (la cual, podrá ser enviada por el correo, evidentemente, pero
no podrá cumplimentarse lo previsto en los viejos textos de la LEC
y de la LECRIM): la cédula, contendrá, la copia literal de la reso-
lución a notificar (o, si es una citación, su objeto: lugar, día y hóra
a que ha de concurrir el citado (artículo 175 LECRIM y 272 LEC,
30 LPL), expresión del juez o tribunal que dictó la resolución a noti-
ficar, fecha de la entrega de la cédula al destinatario a tercera
persona, si no se halla al notificando, haciéndolo constar, así como el
haberla apercibido de la obligación de entregar la cédula al notifi-
cando así "que regrese a su domicilio"— (artículos 173 LECRINI,
268 LEC, 30 LPL); haciéndose constar en autos todo ello (artículo
179 LECRIM).
d) Si no se conoce el domicilio de la persona a notificar, citar .o
emplazar, o requerir ello se practica por medio de "Edictos" a publi-
car en el B.O. de la provincia, e incluso en el del Estado (artículos
178 LECRIM, 269 LEC, 37 LPL): pero en lo penal, antes, se dan
las órdenes convenientes a la Policía Judicial a fin de que procedan
a la búsqueda del notificando (artículo 178 LECRIM).
e) Las citaciones y emplazamientos a quienes deban ser parte en
juicio (tención: esto no es aplicable a lo penal, durante la instrucción,
Si no hay, ni detenido, ni preso, ni libre bajo fianza, ni procesado) se
practicarán siempre con cédula (artículo 271 LEC).
1) En lo civil y laboral, se admite la figura de la "rebeldía", mejor,
ausencia del demandado [sólo se admite el "juicio en ausencia" penal,
en casos de delitos "leves", especificados por la Ley, y sí consta en
autos que se les citó personalmente para el juicio oral, artículos 78,9-4
y 793-2 LECRINI]; si se le declara "rebelde", una vez esto hecho, las
notificaciones, etcétera, se practican "en estrados"; esto es mediante
la lectura del acto o resolución, en la sede del juzgado o tribunal, ante
dos testigos, haciéndolo constar en autos bajo la fe del Secretario
(articulo 281 y ss. LEC). Se trata, evidentemente, de una ficción;
pero las leyes la estiman necesaria.
Ya se comprende que las "notificaciones —en general— constitu-
yen, como actos de comunicación, el medio de actuar el principió con-
tradictorio del proceso, esencial; de ahí sus formalismos, y no sólo. en
el ordenamiento español; de ahí los peligros de que fallen estos. for-
malismos. Las leyes españolas prevén las "notificaciones", etcétera,
defectuosas, y resuelven que son nulas; si el notificado, etcétera, se da
por enterado de su contenido y objetivo, surten efectos con respecto
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 377

a él; pero no excluyen la responsabilidad disciplinaria del notificador

(artículos 279 y ss. LEC; 180 y ss. LECRIM; 39 LPL).
5. Actos de "habilitación". El secretario, puede "habilitar" a un
oficial "para que autoricen las actas que hayan de realizarse a pre-
sencia judicial"; así como las diligencias de constancia y de comuni-
cación (artículo 282 LOPJ; la responsabilidad del "habilitado" en su
actividad, recaerá sobre el oficial autorizante. C'fr. también el artículo
483-49 y 59 LOPJ).

VII. LOS ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES

Tareas técnicas en los juzgados y tribunales —.labores de trami-
tación", artículo 485 LOPJ ; las más importantes, son las que, rea-
—

lizan, en materia de "actos de comunicación" y en sustitución de los

secretarios, ya vista.

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES

Colaboración en la tramitación procesal; de registro; de ejecución
de resoluciones; de posible sustitución de los oficiales (artículo 486
LOPJ; cfr. supra).

IX. Acros DE LOS AUXILIARES JUDICIALES

Los más importantes (de los demás, cfr. supra) son los de sustituir
al juez en los actos de ejecución de las sentencias de desahucio y enci-
l'argos (artículos 487 LOPJ, 1404 LEC).

X. ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL

Los de gran importancia en materia penal. A lo largo de la LECRIM,
se halla establecida la colaboración necesaria de sus elementos
con los jueces de instrucción; destacan los actos cautelares de deten-
ción (artículos 445 LOPJ y 492 LECR1M), de levantamiento de ates-
tados que son una de las bases de la instrucción; deben entregar los
detenidos a los jueces instructores en el plazo de 72 horas, etcétera.
En el nuevo procedimiento creado por la Ley de 28-12-88 —e incrus-
tado en la LECRIM— para delitos menos "graves", la Policía Judi-
cial como auxiliar del fiscal, y en la instrucción, tiene un papel de
gran importancia: artículos 781, 785 bis, 186, etcétera, Y en el R. D.
de 19-6-87 de regulación de la Policía Judicial --que la coloca a las
órdenes alternativas del juez y del fiscal (con posibilidad de confu-
378 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

siones) hallamos una extensa relación de sus facultades de ayuda en

los juicios penales. Esp. los artículos 10 y ss. (actuarán como "co-
misionados" de jueces o fiscales, artículos 13), 19 y ss. y 28.
Es de especial interés su intervención en la práctica de medidas
cautelares (artículos 486 y ss., citación o detención; 492 y ss., deten-
ción; prisión provisional, artículo 520-1 LECRIM).

XI. ACTOS DE LOS MÉDICOS FORENSES

Les corresponde la asistencia técnica médica en el proceso a los

jueces; así como a los detenidos o lesionados bajo la jurisdicción de
aquellos (artículo 398 LOPJ); son "peritos oficiales", artículos 345 y
ss. LECRIM, y su intervención en casos de delitos contra las personas
es de enorme importancia (lesiones y su curación; autopsias, determi-
nación de las causas de fallecimiento, etcétera).

XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

• Además de los médicos forenses, "podrán prestar servicios a la

administración de justicia los profesionales y expertos que sean per-
manente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla" (artículo 508
LOPJ); están reguladas las intervenciones periciales de arquitectos
forenses, RRDD. 8-7-1909 y 10-3-16, de ingenieros agrónomos, RO.
4-4-1911, otros ingenieros, Decr. 1-2-1946, economistas y peritos mer-
cantiles, Decr. 26-4-1977, artículo 6, tasadores de muebles, ropas y
joyas, R.O. 15-11-1887, archiveros y bibliotecarios, RO. 13-2-1971.
etcétera.

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Soliloquias de un jurista (SATTA, naturalmente), en la col. de Derecho
procesal civil, 111, Buenos Aires, 1971; SATTA (muy pesimista), "El
misterio del proceso- (Riv. Dir. Proc., 1949, I, trad. esp. SENTIS ME-
LENDO, en "El formalismo en el proceso", cit.); DE PINA, "La morali-
zación del proceso", en Scritti in memoria di PIERO CALAMANDREI, IV,
Padua, 1958; COUTURE, "El deber de las partes de decir verdad", en
Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1950, III; VON
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prozess: Beitráge zum natürlichen Ausbau des Prozessrechts und zur
Erforschung des Rechtstheorie des 19. jahrhundert, Frankfurt, 1939,
y SCHÓNKE, Zivilprozessrecht, 21 ed., Berlín, 1943; nótese que ambas
obras están escritas en época nazi; en especial, VON HIPPEL, criticó a
J. GOLDSCHMIDT COMO "amoral" en su doctrina del proceso como
situación jurídica; pero basándose en una filosofía radical nazi, que
no es de recibo. Sobre ello, cfr. PRIETO CASTRO, "Notas sobre la efica-
cia del proceso civil o política del pragmatismo procesal" en RDPArg.,
1951-111-IV (Homenaje a J. Goldschmidt); FAIRÉN GUILLÉN, "La
humanización del proceso", ponencia general al IV (I) "Congrés In-
ternational de Dróit Judiciaire Privé" (Gante, 1977), con importantes
colaboraciones (págs. 186 y ss.); DE MAESTRE, "La confessione es-
torta", en Giurisprudenza Italiana, 1973; SABATENE, "Sulla ricognizione
personale di polizia giudiziaria", en Giustizia penale, 1953-111; BELLA-
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riconoscimento di persone mediante fotografie", en Riv. It. Dic. e Proc.
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niera e diritto ella difesa", en Giustizia pende, 1968; ALLomo, "Ac-
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Procedure (A Cornparative Study), La Haya, Boston, Londres, 1932).
En materia procesal civil, los "actos de impulso" procesal, corres-
ponden al juez, por medio de resoluciones (v. infra). Los de "orde-
nación", a cargo de juez español, son escasos a lo largo del procedi-
miento en contraposición a las posibilidades de las partes; puede
intervenir en la fase de alegaciones, mediante una repulsa ad limine de la
demanda (por ejemplo, MUÑOZ SABATÉ, "Inadmisión de demanda y
384 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

economía procesal", en Rey. Jur. Cat., 1973); puede declararse falto de

jurisdicción (por ejemplo, PÉREZ ARDA, "Excepción de incompetencia
de jurisdicción", en RGLJ, 1928-1; GuAsP, Comentarios, cit., t. 1. SERRA
DOMÍNGUEZ, "Concepto de la incompetencia de jurisdicción en nuestro
derecho positivo", en sus Estudios, cit.; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "La
incompetencia de jurisdicción", en RDPr., 1971); o falto de competen-
cia objetiva o funcional (Cfr. GuAsp, Comentarios, cit., t. 1); atribu-
ciones que han sido muy ampliadas por la Ley de reforma urgente de
la LEC, de 6 de agosto de 1984, c f r. MARTÍN OSTOS, "Disposiciones
comunes a los juicios declarativos", en Comentarios a la reforma de la
LEC (coordinada por CORTÉS); FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma
urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit., en el nuevo juicio de
menor cuantía, puede (y debe) resolver sobre la falta de algún presu-
puesto procesal ( FAIRÉN GUILLÉN, op. cit.; SERRA DOMÍNGUEZ, "Ba-
lance de la Ley de Enjuiciamiento civil", en Para un proceso civil
eficaz, cit.; ALMAGRO NOSETE, "Del juicio de menor cuantía", en 'Co-
mentarios a la reforma de la LEC", cit. (Contrariamente, en otros
juicios, el juez no puede apreciar de oficio la falta de ciertos "presu-
puestos procesales" que se encubre tradicional y falazmente bajo la
inadecuada expresión "excepciones dilatorias", cfr. argumentado en
RAMOS MÉNDEZ, en La reforma de las excepciones dilatorias).
Por el contrario, el juez no puede abrir el periodo probatorio ex
officio (como podía hacerlo en el caso del juicio de menor cuantía antes
de su reforma, artículo 693), lo que hemos diputado muy grave y aún
más por la antinomia que reflejaba con el resto de los procesos, más
"intra-dispositivos") (Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, op. ult. cit.; ALMAGR.0
NOSETE, op. u/t, cit.); aunque sí puede rechazar medios de prueba,
pruebas que considere impertinentes o inútiles, artículo 566 (GuAsP,
Comentarios, t. 1I-1a.-11; sobre preguntas en la prueba de confesión
(GuAsP, op. cit.), y la testifical, artículo 639 ( GuAsP, Comentarios,
t.
Ya abierto el periodo probatorio en su caso, y aunque el protagonis
mo de las partes prevalece sobre el del juez, éste puede rechazar do-
cumentos presentados tardíamente, artículos 504 y ss. LEC (GuAsP,
"La presentación de documentos en los juicios de mayor y menor cuan-
tía", en RDPr., 1945; TORRES DE CRUELLS, "Documentos básicos no
acompañados a la demanda. Diligencias para mejor proveer", en Rev-
Jur. Cat., 1961; DE LA OLIVA SANTOS, "La presentación de documen-
tos" en RDPr Iber., 1978-4); puede intervenir en la prueba de confesión
en juicio (artículo 588, GuAsP, op cit.); en la .pericial (artículo 628,
GUASP, op. cit.); en la de reconocimiento judicial (artículo 634, GUASP,
op. cit.); en la testifical (artículos 639 y 641, GuAsP, op. cit.); AGUILAR.
GARCÍA, De la prueba de testigos. Las preguntas. Colisión entre dos
-

derechos , en Rey. Der. Priv., 1913-14; GANDARIAs, "Prueba de testi-

-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 385

gos. Las repreguntas", en la misma revista y año; PAULA PÉREZ. La

prueba de testigos en el proceso civil español, 1968; SERRA DOMÍNGUEZ,
"Interrogatorio de preguntas" e "interrogatorio de repreguntas", en
sus Estudios, cit.: en la prueba (7) de presunciones, es el juez quien
ha de elaborar la presunción judicial, y en este difícil trayecto le acom-
paña la ciencia; cfr. por ejemplo —aparte las meritorias obras de
GLIASP, CARRERAS, SERRA DOMÍNGUEZ y otros—, MuÑoz SABATÉ, La
prueba de la simulación (semiótica de los negocios jurídicos simulados),
Barcelona, 1972; "Investigación de las variables intervinientes en la
valoración de 1a prueba de presunciones por los jueces", en Rey. Jur.
Cat., 1973; MUÑOZ SABATÉ, "Del buen presumir, informar y motivar
las pruebas", en Rey. Jur. Cat., 1975; el mismo, "La prueba del negocio
jurídico societario, Análisis seiniótico", en Rev. Jur. Cat, 1975.
Justo es consignar aquí la tendencia a la "cientificidad de la prueba"
—sin que en ello se deba exagerar—; consecuencia de este movimiento
fue la ponencia general de DENTI al V Congreso Internacional de De-
recho Procesal (México, 1972), "Cientificidad de la prueba, en rela-
ción principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apre-
ciación del juzgador", en RDPr. lber., 1972; DE MIGUEL ALONSO, "La
cientificidad de la prueba pericial y la libertad de apreciación del juz-
gador en el proceso civil español", en RDPr. Iber., 1972; Muiloz SA-
BATÉ, "El peritaje sicológico ante los tribunales", en Rey. luz- Cat.,
1975; el mismo, "Un caso de investigación semiótica: el uso de la
técnica de Brain Storming para la prueba pericial de la propiedad de
un billete de lotería extraviado", en Rey. Gral, Dcha., 1969; DEvis
ECHANDÍA, "Cientificidad de la prueba en relación principalmente con
los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", en
RDPr. ¡bes., 1972; BARREDA, "Valoración de la pericia médico-legal",
en RDPr., 1970-3; QUINTAN° RIPOLLÉS, "Una revolución en la técnica
procesal: las pruebas clínicas de veracidad", en RDPr., 1950; LÓPEZ-
REY ARROJO, "Valor procesal de los "sueros de la verdad", en RDPr.,
1949 (1); G. Bru, Schweigepflicht und Schweigerecht der Fachpsy-
chologen", en Neue Jurisrische Wochenscrift, 1973 (para lo demás,
cfr. "La prueba prohibida').
En materia procesal penal, y en cuanto a los actos de "impulso", hay
que diferenciar los que "inician el proceso" y los que "lo continúan".
Dentro de los primeros, corresponde iniciar el proceso a cualquier
ciudadano español (y aun extranjero para determinados supuestos), en
los casos de la "acción popular" (cfr. bibl, supra). También, en los
supuestos de "querella" y denuncia dirigida directamente al juez com-
petente (cfr., por todos, GIMENO SENDRA y VIVES ANTÓN, "La quere-
lla"); es un caso extraño el de la "iniciación de oficio del proceso", por
tratarse de un posible delito público y no haber ni denuncia ni querella;
386 VÍCTOR FAIREN GUILLÉN

ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Derecho Procesal Criminal, Madrid,

1940-1944.
Y en cuanto a los "actos de impulso-continuatorios del proceso", tén-
gase en cuenta que éste avanza de oficio hasta su final en el caso de
tratarse de supuestos delitos públicos, excepto en los casos de "nece-
sario impulso de partes" (artículo 275 LECRIM: sobre el tema. MAR-'
TíNEZ PEREDA, El proceso por delito privado, Barcelona, 1976; QUIN-
TANO RiPoLLÉs, argumentado en "Naturaleza sustantiva y procesal de
la querella privada'', en RDPr.. 1952. Últimamente, la circular número
1/1989 del FGE, de 8-3-89, sobre la Ley de 28-12-89.
Los actos "de instrucción". Han de tenerse en cuenta los matices
inquisitivos del proceso penal ordinario (ahora, reducido a "delitos
graves", mediante leyes "extravagantes", como las de la Ley Orgánica
de 11 de noviembre de 1990, "De enjuiciamiento oral de delitos dolo-
sos, menos graves y flagrantes", cfr. crítica en SÁNCHEZ SÁNCHEZ,
RDPr. ¡bes,, 1981 (2-3), y circular de la Fiscalía del Tribunal Supre-
mo de 4/80 que complementa dicha desafortunada ley, y sin la cual
no hubiese podido aplicarse. so pena de caer en un barranco irreme-
diable (el "acto de acusación del artículo 6 de tal Ley") y que se carac-
teriza por su carácter inquisitivo (juez "instructor" y "sentenciador")
confiando una gran parte de la "instrucción a la policía judicial" (que
aún se está discutiendo pre-legislativamente, y así llevaba años hasta
que fue derogada en 1988) —cfr. artículo 3.1 de la citada y bieninten-
cionada, por pésimamente hecha Ley.—.
Sobre tales problemas, cfr. p. ej., FAIRÉN GUILLÉN, "El 'encausado'
en el proceso penal", en Temas, cit., t. II; SERRA, "El imputado", en
Estudios, cit.; JIMÉNEZ AsErifo, "Averiguación del delincuente",
en Nueva Enciclopedia Española Seix, t. III; MUÑOZ ROJAS, El impu-
tado, Pamplona, 1958; GARCÍA y ROMERO DE TEJADA, "Identificación
de delincuentes", en Rey Trib., 1893; GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, "As-
pectos del derecho de defensa en el proceso penal", en RDPr. ¡bes.,
1973; MONTERO AROCA, "La ausencia del imputado en el proceso pe-
nal", en RDPr. Iber., 1977; LÓPEZ MUÑIZ, "El artículo 381 LECRIM
(enajenación mental del procesado)", en Rey. Der. Jud., 1963.
La citada Ley, ha sido derogada a la fuerza —por imperativo de la
S. del TC de 13-7-88— por la de 28-12-88, que remedia el efecto
inquisitivo cit., pero que introduce al MF como "instructor" incompleto
en un marco de confusiones. Cfr. sobre ella, ALMAGRO NOSETE, CORTÉS
DOMÍNGUEZ, GIMEN() SENDRA y MORENO CATENA —en favor de la
nueva Ley— El nuevo proceso penal. Estudios sobre la ley orgánica
7/1988, Valencia, 1989; DE LA OLIVA, Jueces imparciales, fiscales "in-
vestigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal,
Barcelona, 1988; FAIRÉN GUILLÉN, "La imparcialidad o parcialidad del
juez de instrucción penal"; "El ministerio fiscal en la reforma del pro-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 387

ceso penal", en Tapia, Madrid, desde dic. de 1988. "¿Supresión o

sustitución del auto de procesamiento?", Tapia, mayo-junio 1989.
Sobre el derecho al silencio y pruebas prohibidas:
GHERDS, Auskunfterweigerungsrecht oder Schweigbefugnis?, 1966;
GERLACH, "Die Vernehmung vom Mitangeklagten als Zeugen", en Neue
luristische Wochenschrift, 1964; GbPPINGER, "Die Entbindung von der
Schweigepflicht und die Herausgabe oder Beschlagsnahme von Kran-
kenbláttern", en Neue Juristische Wochenschrift, 1958; HAAS, "Be-
merkungert zum árzlichen Zeignisverweigerungsrecht nach der Straf-
prosessordnung", en Schleswig-Holsteinische .Anzeitung, 1973; J. HEo-
MANN, "Die Belehrung des AngekIagten gernáss § 243, Secc. 4, &PO
in der Berufungshautverhandlung", en Neue Juristische Wochenschrift,
1975; H. HENKEL, "Die Zulássigkeit und die Verwertbarkeit von
Tonaufbanden bei der Warhheiterforschung im Strafverfahren", en
furistenzeitung, 1957.
Sobre actos del juez, cfr., por ejemplo, los principios del proceso y
procedimiento. Esp. aquí las "Diligencias para mejor proveer".
PRIETO CAsTR0, "Providencias para mejor proveer", en Trabajos y
orientaciones-, cit.; REYES MONTERREAL, "En torno a las diligencias
para mejor proveer", en Rey. Gral. Dcho., 1953; RODRÍGUEZ VALCARCE,
"Algunas reflexiones sobre la prueba testifical en los negocios civiles,
Declaraciones para mejor proveer", en RDPr., 1949; TORRES DE
CRUELLS, "Documentos básicos no acompañados a la demanda. Dili-
gencias para mejor proveer"; GUASP, Comentarios, t. I; SENTÍS ME-
LENDO, "Medidas para mejor proveer", en Teoría y práctica del pro-
ceso, Buenos Aires, t. III, 1959; "Iniciativa probatoria del juez en el
proceso civil', en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, t. L
1967; MARTÍN OSTOS, Las diligencias para mejor proveer en el proce-
so civil, 1984.
Las resoluciones judiciales —providencias—, por ejemplo, PRIETO
CASTRO, Tratado, I; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de /a
LEC.,. 6 de agosto de 1984; DE LA OLIVA-FERNÁNDEZ, Lecciones de
derecho procesal, 21 ed., Barcelona, 1984, lecc. 25); HERNÁNDEZ GUI-.
RAO, "El recurso de reposición contra el auto dictado por el juez muni-
cipal o comarcal absteniéndose de concederle la demanda de cognición",
en RDPr., 1948; GuAsR, Comentarios a la LEC., t, I, p. 1056; MORENO
MocHou, "El recurso de reposición en la Justicia Municipal", en
RGLj, 1943; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Los recursos en nuestras
leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934;
MONTERO ARocA (sobre "acuerdos"), El proceso laboral, 1982-1; Ro-
DRÍGUEZ PEDRERO, Súplica y apelación en el proceso contencioso-admi-
nistrativo, 1980; ALANIILL0, "El recurso de queja en nuestras leyes de
enjuiciamiento" en Rey. Der. Priv., 1952; FAIRÉN GUILLÉN, "Los re-
cursos de queja", en Temas, cit., t. I.
388 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

GARBAGNATTI, ''Sull'impugnazione dei provedimenti decisori emrnessi

in forma di ordinanza", en Giurisprudenza Italiana, 1949-1; PRovIN-
crAu, Delle impugnazioni, Nápoles, 1962; TAVORMINA, "Azione di
impugnativa e potere d'impugnazione", en Riv. Dir. Proc. 1980; fun-
damental en todos los aspectos, CALAMANDREI, "Vizzi della sentenza
e mezzi di gravame", en sus Studi sul processo dude, I, 1930 (hay
trad. esp. de SENTÍS 1VIELENDO, Buenos Aires, 1945); BIANcHI D'Es-
PINOSA, "La Costituzione e 11 ricorso per cassazione", en Riv. Dir,
Proc., 1962; Lezioni sul proceso penale, Roma, 1948 (con grave error
en cuanto al ejercicio de la pretensión de resarcimiento española);
CoNso, I fatti giuridici nel processo penale, Turín, 1956: SENTÍS ME-
LENDO, "La determinación de los hechos a probar", en Scritti in memo-
ria di Piero Calamandrei, t. II; VÉLEZ MARICONDE, "El proceso penal
inquisitivo", en los mismos Scritti; DE LA RUA, El recurso de casación
en el Derecho Positivo argentino, Buenos Aires, 1968; PLAZA, La ca-
sación civil, Madrid, Ed. Rey. Priv., 1943; CoRTÉs, "El problema de
la única instancia. Presentación o no de nuevas excepciones y pruebas
en segundo grado de jurisdicción. Ejecución de provisional de sentencia
o medidas cautelares de mero aseguramiento", en Actas del I Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; POVEDA MORALES,
"Cuestiones nuevas en el recurso", en RDPr., 1957; BECEÑA, Sobre la
instancia única o doble en materia civil, cit.; PRIETO CASTRO, Tratado,
II; FAIRÉN-GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación. Madrid,
1990, ed. Cevra.
DEL POZZO, Le impugnazioni penali, 1951; PRIETO CASTRO, "Limi-
taciones de la apelación"; "Perfeccionamiento de la apelación", en Tra-
bajos y Orientaciones, cit.; BATTAGLINI, "Appunti sulla nullitá della
sentenza penale per mancanza di motivazione", en Giuris. Pen., 1955-
'11; BATTAGLINI, "Nullitá della sentenza per omessa o incerta, enun-
ciazione del fatto imputato", en Giuris. Penale, 1950, fase. XII-XIII;
BETTIOL, Correlazione fra accusa e sentenza nel processo penale, Mi-
lán, 1936; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, La correlación entre acusación y
sentencia, Universidad de Navarra, 1974; SOTO NIETO, Correlación
entre acusación y sentencia, Madrid,, 1979; CANINO, "Appunti sugli
effetti estensivi dell'impugnazione", en Gittstizia Penale, 1961; SABATI-
NI, "POSiliOtle giuridica del non impugnante riel giudizio d'appello", en
Giustizia Penale, 1954: MASSA, L'efretto extensivo dell'impugnazione
nel processo penale, 1955; BERNIERI, "Questioni sull'effeccto estensivo
dell'impugnazione", en Annali di Diritto e Procedura Penale, 1943;
Foscrum, "Effetto estensivo dell'appello e legitimazione al ricorso per
Cassazione", en Riv. It. Dic. Pan., 1953; FARRANTE, "L'effectto esten-
sivo dell'impugnazione e l'esecutivitá della sentenza di condanna nei
confronti del non impugnante", en Giustizia Penale, 1962-111; LEONE,
Sistema delle impugnazioni penali,. 1935; Trattato di Diritto Processuale
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 389

penale, t. III, 1961; DE LA RUA, "Amplitud del recurso de casación del

imputado", en Cuadernos del Instituto de Derecho Procesal de Córdo-
ba, Univ. Nac. de Córdoba, núm. III, 1961 (A este Instituto se debe
la gran obra del profesor GLAPIA OLMEDO, Tratado de derecho proce-
sal penal, en 5 tomos); REDENTI, "II giudicato dul punto de Diritto"
en la Riv. Trim. di Dir. Pro, Civ., 1945; CALAMANDREI, Sistema, cit.,
traducción esparlola de Alcalá-Zamora y Sentís Melendo, t. III (Bue-
nos Aires), 1944; FAIRÉN-GUILLÉN, "La recepción en España del re-
curso de casación francés (1812-1813)", primera edición en Anuario
de Derecho civil, Madrid, 1957, y luego en Temas, cit.. tomo I; "Las
relaciones entre el Poder Legislativo y el Judicial y las infracciones a
la Constitución de 1812" (en torno al caso Fitzgerald)", publicado pri-
mero en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1957;
en Temas, 1, 1969; "La Constitución y el proceso (desde 1812)", en
Poder Judicial, 1983 (un resumen en "Effektiver Rechtsschutz und
Verfassungsmássige Ordnung"), intervención en el VII Congreso In-
ternacional de Derecho Procesal (Würzburg, 1983), ed. Habschied,
tip, Bielefeld (Gieseking), 1984; también con el titulo "La Constitución
como norma jurídica de aplicación directa (en España, desde 1912)",
en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. II,
Madrid, 1984. Naturalmente, y aunque me reitere, CALAMANDREI, "La
cassazione civile" (última ed. en Opere Giuridiche, t. VI y VII, Nápo-
les, 1976); CALAMANDREI, "Cassazione civile", en Novissimo Digesto
Italiano, II; CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in cas-
sazione, 1937; PERROT, y SOLUS, Droit judiciare Privé, 1, París, 1961:
THIERY, ''La riforma della cassazione francese", en Riv. Dir. Proc. d'y...
1979; FAllALARI, II giuclizio civile cli Cassazione, Milán, 1960; BIDART
CAMPOS. "Problemas constitucionales y procesales de la jurisprudencia
divergente (casación y unificación de la jurisprudencia)", en Rey.
Arg. Dcha. Proc., 1968-1; CARNELUTTI, "Dipendenza tra capi diversi
della sentenza cassata", en "Riv. Dir, Proc, Civ., 1933-II.
CARNELurri, "Limiti del errore in iudicado in Corte di Cassazione",
en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952; -Rapporti tra
LI giudizio di appello e giudizio di rinvio", en "Riv. Dir. Proc. Civ.",
1931-II; HERzoG, Le Droit jurisprudentiel et le Tribunal Supréme en
Espagne (Essai sur les conditions de creation da Droit par la luriclic-
tion de Cassation), TouIouse, 1942; FAIRÉN GUILLÉN, La reforma ur-
gente de la LEC (Juicio de menor cuantía, casación y otros aspectos
de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; Centre National de
Recherches de Logique "Le fait et le droit: études de logique juridi-
que", Bruselas, 1961; MITSOPOULOS, "La distinction da fait et du Droit
en procedure de cassation", en Rapports et procés verbaux da IV Con-
gres International d'Athénes pour la procédure civile da Mois de sep-
tembre 1967, Atenas, 1972; FAIRÉN GUILLÉN, "El control de los hechos
390 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en la casación civil y laboral española", en Temas, cit., II. Madrid,

1969, II; HENKE, "Rechtsfrage oder tatfrage-eine Frage ohne Ant-
wort? Betrachtung zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozesses",
en Actas. . .; DE BUEN, "Las normas jurídicas y la función judicial
(alrededor de los artículos 59 y 69 del Código civil)", en RGLj, t. 130,
1917; LORETO, "El hecho y el derecho en la casación civil venezolana",
en Actas del Congreso Internacional de Atenas; ScHimA, "Rechts-und
Tatfrage im Cisterreichischen Revisionsverfahren", en las mismas Ac-
tas. . .; FIN!, NICOLA y ALOISI, "Cassazione penale", en Nov. Digesto
It.; MARrt, La distinction entre fait et Droít, París, 1929; 1VIAssA,
"L'efetto estensivo dell'impugnazione nel processo penale", en Publ.
Fac. Giur. Unjo., XIX, Nápoles, 1955; REDENTI, "11 giudicato sul
punto di diritto", en Riv. Trim. Dir, Proc. Civ., 1949; SABATINI, "Na-
tura e competenza nel giudizio di rinvio", en Giustizia Penale, 1950,
fasc. XII; SPOTA, "La uniformidad jurisprudenciaI y la garantía cons-
titucional de la igualdad", en Jurisprudencia Argentina, 1954-IV; SOT-
GIU, La Cassazione pena/e, 1947.
ALVAREZ VALDÉS, "La reforma de la casación penal", en Rey. Der.
Público, 1934; Guwzo, "La casación en lo criminal por error de hecho",
en RGLJ, 1945-11; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal civil, 1981;
"Error de hecho en la apreciación de la prueba. La diligencia de ins-
pección ocular practicada por el Juez es documento auténtico"; "Con-
ceptos que predeterminan el fallo. Falta de relación de hechos probados
en sentencia absolutoria", en RDPr. Iber., 1946; CASTEIÓN RODRÍGUEZ
DE ARIZALA, "Teoría y práctica del recurso de casación en lo criminal",
en RDPr., 1948; FENEcH, "El concepto de documentos auténticos a
través de la jurisprudencia del T. S.", en RGLI, 1941-11; JIMÉNEZ
AsENJo, "La nueva reforma de la casación penal", en Rep. Der. Proc.,
1948; "Segunda reforma de la casación penal", en An. Der. Pe-
nal, 1949; PLAZA, "La casación criminal española. Su origen. Desarrollo
en el mundo hispánico. Posibles reformas", en An. Der. Penal, 1952;
SERRA DOMÍNGUEZ, "Del recurso de casación", en Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento civil (Coordinador, Cortés), ed. Tecnos, 1985,
págs. 783 y ss.; PORTERO GARCÍA, "El recurso de casación en materia
penal", en Rey. Gral. Dcho., 1976.
En relación con la tendencia adoptada en la Ley de 28-12-88, cf r.,
sobre la reforma del CPP italiano ( de 22-9-88), CHIAVARIO, La riforma
del proceso penale. Turín, 1988; GIMEN° SENDRA, "Los procedimientos
penales simplificados (principio de "oportunidad" y proceso penal mo-
nitorio)", en Poder Judicial, núm. esp., Madrid, 1986.
SIRACUSANO, Introduzione alto studio del nuevo processo penales
Milán, 1989 (estudios varios).
FAIRÉN GUILLÉN, "Ensayo sobre procesos complejos", Madrid, ed.
Tecnos, 1991.
TEMA XII, EL PROCEDIMIENTO . . 391

I. CONCEPTO 391

II. SISTEMÁTICA A SEGUIR 391

III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCE-

DIMENTALES POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES
Y PARTES 391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391

2. El principio del "contradictorio" y la carga _de la
prueba ......... . . 392
3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392
4. Principios de oportunidad y de legalidad 393
5. El principio dispositivo "en el interior" deI proceso
y procedimiento 394
6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395
7. El principio de obtención de la -verdad material" o
"formal" 396
8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia-
ción . 398

IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIM/ENTOS POR SU FORMA

EXTERNA" 398

1. Principios de oralidad y de escritura y de inmedia-

ción o mediación 399

A) La "oralidad" 399
B) La -inmediación" 401
 2. El principio de concentración ,, . 403

A) De las actuaciones procesales . 404

B) Del contenido del proceso . . 405

3. El principio de escritura 407

A) Orden legal de los actos procesales 408

B) El principio de preclusión 408
C) Consecuencia del principio de "preclusión" 409

4. Los principios de publicidad 410

A) Para las partes 410

B) General 412
Bibliografía 417
 TEMA XII

EL PROCEDIMIENTO

I. CONCEPTO

Es la forma exterior y armónica del proceso, a través de actos con-

catenados entre sí, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso,
hasta su resolución en la sentencia final.

II. SISTEMÁTICA A SEGUIR

En este punto, y para justificarnos, debemos recordar las diferencias

fundamentales entre el proceso civil de un lado (el más desarrollado
doctrinaImente) y el penal del otro; naturalmente, ello repercute en
los procedimientos y en sus sistemas de principios. Ya vimos, al tratar
de los principios políticos, cómo se podía organizar su sistema y expo-
nerlo, en general, sobre la base de la dialecticidad ( tesis y antítesis);
aparición de bastante frecuencia, sobre todo si imaginamos dos tipos
de procesos inspirados en un sistema "puro" de principios, y desarro-
llado según otro sistema "puro" de principios de procedimiento. Así,
aparecerán principios procedimentales opuestos, que precisa ligar entre
ellos, dada su correlación; pero, estos sistemas "puros" (isonómico o
simétrico, y asimétrico), escasa o nulamente aparecen en la realidad
actual; el proceso actual en países civilizados, no se basa en un solo
sistema de principios —excepto en los básicos, que recordamos ahora,
aunque ya se han expuesto, supra,— sino mejor "se inspira" en uno
de los dos sistemas opuestos "haciendo concesiones" al otro. Así apa-
recen los sistemas procedimentales "mixtos" en las legislaciones.

III. DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES

POR RAZÓN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones

Ya tratamos, supra, del principio dispositivo, como extraprocesal, de

entablar o no un proceso sobre un conflicto de derechos o intereses
392 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

(lo cual no es posible en materia penal, cuando se trata de delitos pú-

blicos, perseguibles incluso de oficio); y del principio dispositivo "intra-
procesar, esto es, de un proceso (no de una situación extraprocesal,
como en el supuesto anterior) en el cual, las partes lo "dominan", tienen
las máximas posibilidades en su procedimiento, de desarrollarlo según
vías que las leyes de esta tendencia, admiten como muy amplias para
ellas [isonomía], en tanto que la intervención del juez es escasa (Car-
nacini). Y frente a él, del principio oficial" (que se puede concebir
como meta-procesal, naturalmente, en los Estados de tipo más bien
autoritario en su sistema político); sus líneas se reflejan en otro tipo
de proceso —llevado a la práctica forense por medio del correspon-
diente sistema procedimental—, en el que el "predominio" de las fa-
cultades del juez sobre las de las partes es patente [asimetría]; la
-disponibilidad" procesal (e iusmaterial, de derechos substanciales
"dentro" del proceso y por medio de actos procesales: transacción ju-
dicial, allanamiento, etcétera) de las partes es pequeña, muy limitada
y puede llegar a no existir, en beneficio de supuestos intereses de la
Comunidad ( Calamandrei, Goldschmidt, Fritzche, Guldener, Rodrí-
guez U., Alcalá-Zamora Castillo, Giuliani, etcétera).

2. El principio del -contradictorio- y la carga de la prueba

También tratamos de un principio fundamental del proceso: del

contradictorio". En el procedimiento, se expresa a través de la situa-
ción de ambas partes en régimen de igualdad, ante el juez, haciendo
ambas alegaciones, justificando sus pretensiones, resistencias y contra-
pretensiones (prueba), formulando sus conclusiones y tratando de re-
batir las de la parte adversa Psonomía 1, y reduciendo al juez a dictar
sentencia aplicando una (o varias) norma jurídica a lo por ellas intro-
ducido en el juicio, sin posibilidad de intervenir en la reunión de los
hechos que el juez mismo estimare necesarios: principio "de instruc-
ción contradictoria- (Tissier, Stein, Giuliani). De esta toma de posi-
ciones, de esta ocupación de situaciones jurídicas por las partes, se
deduce la aparición del importante principio (procesal y procedimental)
de la aparición de la carga de la prueba, al distribuirse aquélla entre
las partes.

3. Proceso a instancia de parte, o ex of ficio

Frente al principio de incoación del proceso a instancia de parte, el

tipo procesal, en cuanto que hace aparecer a "la parte- y al "contra-

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 393

dictarlo", pero con expresión procedimental (ya lo vimos, supra), apa-

rece el principio de incoación del proceso de oficio por el juez, sin ne-
cesidad de esperar una 'actividad inicial de una "parte", en cuyo caso
es lógico pensar que puede corresponder también al juez la aportación
del material instructorio (instrucción oficial); asumiendo él mismo la
obligación —ya no será carga— de introducir en el proceso las pruebas,
desaparecería la idea de distribución de la carga de la prueba (De
Boor) que deriva de la distribución de tal prueba. (Y no se podría
hablar de "carga de la prueba sobre el propio juez", siendo la carga
"un imperativo de interés propio" —Carnelutti.— puesto que dicho juez
obraría así "por un imperativo de interés ajeno", de la supuesta comu-
nidad social.) La "incoación del proceso a instancia de parte" supone
el desarrollo normal de la doctrina de la acción y de la pretensión, tina
de las bases del derecho procesal, sobre la base del derecho de "libre
acceso a la justicia", ya tan antiguamente admitido como fundamental
del hombre. Mientras que, la iniciación del proceso de oficio, sin exci-
tación de parte (ni siquiera del IVIF, "parte formal" e "imparcial"),
derrumba o, al menos, pone en peligro gravísimo a la acción y la
pretensión; esto es, nos traslada "el proceso", al derecho administra-
tivo, sobre una base política diferente, autoritaria y probablemente
totalitaria, con derrumbamiento del concepto de jurisdicción —inde-
pendiente, calidad inherente a la misma,—.
Solo cabe admitir el proceso incoado de oficio, en materia penal, y
en supuestos extraordinarios, a fin de evitar la impunidad de delitos
públicos; y, a lo sumo, en lo civil, en materia de personas, para operar
en defensa de intereses de incapaces y desvalidos; mas sólo en cuanto
al comienzo del proceso (y del procedimiento), nombrando inmediata-
mente sus defensores legales.

4. Principios de oportunidad y de legalidad

Ya vimos también que el proceso puede ser movido por razones de

oportunidad, dejada su estimación al albedrío de las partes (por existir
otros medios de resolver los conflictos que no sean el proceso: v. gr.,
la autocomposición, o el arbitraje) : tal es el caso del proceso civil en
general, del laboral inclusive, del contencioso-administrativo —ya que
el ciudadano agraviado por la Administración, puede "resignarse ante
tal agravio y no recurrir.
Y a la inversa, ocurre que el proceso penal es el único medio de
conseguir la aplicación de las normas legales penales a los casos con-
cretos (de delitos públicos, se entiende, que son, por ahora, la mayoría
394 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

absoluta, casi rayando con la totalidad); ni cabe admitir la "resigna-

ción" de la víctima —para suplirla existen el MF y la "acción popu-
lar"— ni la "conciliación", ni el "arbitraje" —parajurisdiccional— ni
la autodefensa, naturalmente: el proceso penal está motivado por razo-
nes de necesidad y que, surgido el motivo legal —hechos aparente-
mente delictivos— su mecanismo se pone en acción inmediatamente
—principio de legalidad (Segni, Goischmidt).
[Actualmente, la Ley de reforma procesal penal de 28/12/88 abre
el proceso "por delitos no graves" —con penas no superiores a doce
años de privación de libertad— al principio de la oportunidad, en
cuanto que el fiscal, llegado el momento de formular el escrito de acu-
sación, puede negociar sobre la entidad de la pena con la defensa
(artículo 789-5-quinta, 791-3 y 793-3). La reforma en curso del Có-
digo penal también apunta hacia la entrada del principio de "oportu-
nidad". Y ciertos AA. se manifiestan en favor de que no continúen
las persecuciones penales cuando la víctima del delito haya sido indem-
nizada y el interés general no exija una condena. Es la clásica doctrina
de "la oportunidad del proceso penal", que tiene su raigambre en la
antigüedad, mas con inconvenientes muy graves —para España y en
estos momentos—, como lo son los de la indeterminación de lo que sea
el 'interés general" del que depende la persecución y condena, y su
posible fijación por motivaciones políticas, por lo tanto, susceptible de
fáciles alteraciones. Si se desea conservar un mínimum de orden proce-
sal penal, en esta vertiente hacia su civilización (hacia lo civil, dispo-
sitivo), que sea compatible con un minimum de seguridad jurídica que
los ciudadanos exigen, precisará ordenar muy bien y limitadamente las
posibilidades de aplicar en lo penal criterios de "oportunidad", no con-
fiándolos de ninguna forma a personas o entidades que dependan de
los poderes Ejecutivo y aun Legislativo —que no opere por vía de ley,
naturalmente— en perjuicio de la independencia judicial y de su misma
subsistencia como tal poder. Y se vislumbran futuros ataques al mis-
mo; y holgará el jurado. Y muchas de las garantías constitucionales.]

5. El principio dispositivo -en el interior- del proceso y procedimiento

El amplísimo "principio dispositivo" que tan grandes manifestacio-

nes ofrece fuera del proceso, se ve también aquí, por razón de la en-
tidad del objeto jurídico del proceso: si éste conduce a la "disponi-
bilidad" del mismo —se trata de un interés o derecho privado—, el
proceso como ya vimos, puede iniciarse o no; y una vez iniciado, las
partes, en su interior pueden producir también "actos dispositivos" del
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 395

mismo que repercutan directamente sobre la disposibilidad de dicho

objeto material: allanamiento, desistimiento, renuncia, transacción, dejar
caducar la instancia.
Esto no cabe (o cabe, excepcionalmente, en el sistema español, muy
acusatorio en este punto, el equivalente del allanamiento del deman-
dado civil, a través de la "conformidad del acusado con la pena soli-
citada por los acusadores, siempre que no exceda de seis arios de
privación de libertad, artículos 655 y 688 y SS. LECRIM, "Confesión
del acusado" —sic.—) en materia procesal penal por delitos públicos,
en donde el interés debatido, lo es sobre el éxito de las acciones y
pretensión punitivas, derecho público ius cogens. El proceso penal, en
cuanto a los hechos —una vez en prueba, probados, y a su autor—,
debe ser inmutable; no cabe dejarlo al arbitrio de los particulares que en
él intervengan como partes; para ello está la figura del MF, además
de la del juez-director de la instrucción y del tribunal como director del
juicio oral.
[La Ley de 28/12/88, para los "delitos menores" cits., abre limita-
damente su proceso a la mutabilidad; con respecto a la acusación, por
las posibilidades de negociar la pena (es el pica bargaining de Estados
Unidos, aunque se pretenda ocultarlo); pero se muestra muy severa
con la inmutabilidad y con las facultades del Tribunal sentenciador al
respecto, el cual no puede salirse del marco de las acusaciones so pena
de incurrir en incongruencia (artículo 794-3)1.

6. El principio de impulso oficial o de las partes

De ahí, de esta "necesidad legal del proceso penar y del principio

de publificación del proceso (no dejando su andadura a merced de las
partes, con distracción de esfuerzos por parte de la sociedad, que es
quien paga), la aparición del principio de "impulso oficial"; esto es, el
de que, una vez iniciado el proceso por el medio que ya hemos visto,
su curso procedirnental lo dirija la propia ley, siendo ella la que fije
los plazos y términos consecutivos; y deje al juez que sea él quien, en
cada momento, sin necesidad de una iniciativa de parte, dé por termi-
nado un plazo (-un momento procesal") y abra el que, según la ley,
procede abrir; ex officio.
Este principio rige en España para todos los órdenes procesales, en
virtud del artículo LOPJ. Y téngase en cuenta que los plazos ya son
improrrogables (artículo 306 LEC; 202 LECRIM; 21 LPL; 121 LCA).
Frente a este principio, se abría antes el de -impulso del proceso a
instancia de parte", según el cual, en cuanto a los plazos quedaban
396 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

a merced de las partes; las cuales, al final de cada uno de ellos, debían
acusar una rebeldía" (sic) para que el juez o tribunal declarase ter-
minado ("precluido") el plazo y abriese el siguiente. Las reformas
legales han terminado con este sistema (salvo las excepciones innomi-
nadas del artículo 237 LOPJ); pero la derogación del Real decreto de
2 de abril de 1924 —mucho más minucioso, que introducía el "impulso
oficial" para lo civil— por la LOPJ, va a dar quehacer; ya dicho R..D.
dejaba lagunas (Prieto Castro).

7. El principio de obtención de la -verdad material' o "formar'

Si en un determinado sistema procesal el juez tiene amplias facul-

tades —mejor,, potestades— instructorias, puede dirigirlas a la obten-
ción de la "verdad material" de los hechos (Kisch, Pruppacher); esto
es, en el tracto probatorio del proceso —predominantemente, sin per-
juicio de sus potestades instructorias en otros "momentos procesales",
como v.gr., el del artículo 340 LEC española y concordantes, "diligen-
cias para mejor proveer"— el juez es el que deslindará el thema
probandurn, organizará los medios de prueba y su utilización, a fin de,
si no llegar a "conocer toda la verdad de los hechos ajenos" (esta
"verdad", podría hallarse en el topos uranos de Platón), llegar "lo
humanamente más cerca posible de la misma" (Siegrist), sin que las
partes pudieran oponerse.
Para ello podía ser muy útil a los jueces la posibilidad de constreñir
(contrainte, incluso coerción física, detención, prisión, etcétera en el
proceso penal) a las partes; pero hacerlo, para imponerles la observan-
cia de los llamados "deberes" de las mismas, que les vengan impuestos
por normas legales: de cooperación, de no gravar la administración de
justicia inútilmente, de buena fe (cfr. el artículo 11 LOPJ, bieninten-
cionada), de diligencia, etcétera. Mucho se ha escrito sobre tales "de-
beres" y su intensidad; sobre algunos, incluso se ha exagerado (por
ejemplo el "deber de no obstaculizar la labor del contrario" no puede
excluir la propia defensa, naturalmente) en un movimiento de tal
"publificación" del proceso, que lo dejaba reducido a una fachada ad-
ministrativa externa (De Boor, Engelhard) en un sistema político
totalitario de cosas.
Más que de "deberes" o de "obligaciones" procesales de las partes,
entendemos debería tratarse de "cargas" (GuIdener, Goldschmidt);
cargas" que, impuestas bajo amenaza de "las preclusiones", esto es, de
perder la oportunidad procesal si no se verifica una actuación en deter-
minado momento (salvo la posibilidad, que debe ser extraordinaria o,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 397

mejor, excepcional, de "recuperar plazos ya terminados"; cfr. el peli-

groso artículo 241 LOPJ), van a favorecer la concentración, y con ella
la rapidez del proceso (Klein, Kisch) : esto es, su "eficacia", su "uti-
lidad social" (Klein),
Pero esta amplitud en la búsqueda de la "verdad material" puede
tener un límite cuando el litigio versa sobre intereses o derechos de
tipo privado y disponible (extraprocesalmente) : si con tales presu-
puestos, se deja que sean las partes las que den al proceso un determi-
nado sentido y dirección en el ejercicio de su poder dispositivo (mira-
procesal, pero con repercusiones iusmateriales, Niese); si son ellas las
que, con sus alegaciones primero, y luego con la prueba de las mismas,
delimitan el campo de actuación del juez, so pena de hacerle incurrir
en incongruencia por exceso en su sentencia (los brocardos ne eat
Mdex ultra petita partiutn: iudex debet iudicare secundum facta allegata
et probata), y propenden a llegar a límites en cuanto a la "averigua-
ción de la verdad"; tan sólo les interesa dilucidar "aquella parte del
campo de la verdad sujeta por ellas a proceso", sin que el juez pueda
excederse: esto es, se detienen con la "verdad formar' para ellas. Y
este fenómeno es tan históricamente aceptado —siempre, naturalmente,
en materias jurídicas extraprocesalmente dispositivas"—, que los mis-
mos ordenamientos„ desde hace siglos, crean mecanismos procesales
sencillos y breves para "juzgar" sobre "verdades formales" —sin per-
juicio de abrir también posibilidades de un ulterior proceso más pro-
fundo sobre el thema en el cual se puede acercar más el juez a la
"verdad materiar—: ejemplos de ello son el clásico juicio sumarlo
ejecutivo, especialmente sobre la base de letras de cambio (artículo
1429 y ss. LEC y especialmente artículo 1465) y el proceso monitorio
(sobre la base de un deuda plasmada en un documento privado; se
invierten las situaciones de actor y demandado; tiende a ampliarse su
aplicación, incluso en lo penal„ como medio para superar la crisis de
lentitud de la justicia: Fasching, Jolowicz, Madlener, Ekelóf, Ghia-
vario).
Frente a estas limitaciones en la posible investigación judicial a la
"averiguación de la verdad material", se debe abrir, cuando el interés
o derecho litigioso es público, y se ha de respetar incluso con apoyo
de la coerción jurisdiccional —Ja pena, proceso penal— esta posibili-
dad de los jueces de "acercarse lo más posible al conocimiento de la
verdad material o real de los hechos"; de ahí que el campo de lo pro-
batorio en materia penal sea más amplio que en lo civil; que se admita
mayor intervención de los jueces en la preparación de las pruebas (Cfr.
la LECRIM: facultades de los jueces instructores) y en la dirección
398 VÍCTOR FAIREN GUILLÉN

de la misma en el "juicio oral", ejemplo en artículo 708, 726, 729 LE-

CRIIVI, aportando pruebas incluso ex officio artículo último citado).
En materia probatoria, la progresiva sustitución del concepto de
"carga" de la prueba, derivada del principio dispositivo, por un 'dere-
cho de interrogatorio por el juez, e imposición a las partes del llamado
deber de aclaración y veracidad" (sin llevarlo al extremo a que se llegó
en regímenes totalitarios: Von Hippel, Seydel, Hug), es una muestra
más de las consecuencias del predominio en el proceso no penal (civil,
laboral) del principio oficial "autoritario", frente al 'liberal" (Klein,
frente a Wach, clásicamente: lo cual poco tiene que ver con el auto-
ritarismo político: Alcalá-Zamora Castillo). (Véanse los artículos 75
y ss, de la LPL: el "protagonista" del juicio oral en el que se concen-
tra el proceso, es el juez de lo social —hasta ahora "magistrado del
trabajo"--).
Esta tendencia del derecho procesal probatorio hacia la verdad ma-
terial viene a ser un argumento en favor de que la estructura y función
de la prueba es la misma en ambos procesos: prueba directa e indirec-
ta, histórica y critica, testimonio o documento, indicio, son ideas fun-
damentalmente únicas para el juez civil y para el penal (CarneIutti):
la diferencia, quizás estriba en que la prueba civil y la penal se mueven
en relación inversa: la autoridad del juez —decía Florian, hace sesenta
arios— llena la prueba penal, teniendo sometidas a las partes; en la
civil, predominan las facultades dispositivas de éstas. Esto, que no está
sujeto a revisión fundamentalmente, marca la trascendencia de hacer
que presida el proceso —y el procedimiento, consecuentemente— el
principio "oficial" (al que también, otrora, se llamaba "inquisitivo")
o bien el "dispositivo" —íntraprocesal, naturalmente.

8. El principio de la prueba legal y la de libre apreciación

Esta serie de principios se manifiestan también, como se verá en su

lugar, en la aparición —histórica, y coexistencia actual.— de dos mé-
todos para la apreciación de la prueba: el de la prueba tasada o legal",
fuerza probatoria fijada previamente por las leyes, y el de la ''prueba
de libre apreciación", de acepciones múltiples. Cfr. infra.

IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU "FORMA EXTERNA"

Comencemos afirmando que la vigencia de un sistema de principios

"puros", sin otra alternativa, en los ordenamientos jurídicos de los
países civilizados, no parece existir, sino que se trata siempre del "pre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 399

dominio" de uno de los sistemas con "concesiones" al otro. Además,

la conformación exterior del procedimiento es un problema de historia
de la sociedad (economía): un problema, forzadamente de "oportu-
nidad"; que la administración de justicia puede cumplir sus finalidades
a través de ambos sistemas o del "mixto".

1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediación o mediación

Aparecen así los principios de "oralidad" y "escritura", y de "in-

mediación" y "mediación" (o también llamados de "inmediatividad"
y "mediatividar ).
A) Según el principio de "c>ralidad" en "estado de pureza", la re-
solución judicial, sentencia, sólo puede basarse en el material procesal
proferido —y recogido— oralmente. No puede, pues, tratarse de un
principio aislado, sino que exige la concurrencia de la "inmediación",
del "contacto personal entre jueces, partes, testigos y peritos"; y como
subsiste la dificultad de "retener lo hablado" —aunque hayan apare-
cido con éxito en el campo del proceso los sustitutivos de esta -inme-
diación", mediante los magnetófonos --"modelo de Stuttgart", de Ale-
mania—; y hemos propuesto la introducción de los "videos", sobre todo
en lo penal y precisa --además lo impone la economía— el "desarro-
llar" el procedimiento en una o muy pocas sesiones, lo más próximas
posibles ("concentración"). (Klein, Wach —"padres de la orali-
dad"—, Schmidt, Kleinfeller, Stein, Hellwig, Kisch, Chiovenda, Ca-
lamandrei, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Denti, Cappelletti, Fasch-
ing, Vescovi, Prieto-Castro, Alcalá-Zamora Castillo, Guasp, Gómez
Orbaneja, etcétera).
No existe en la actualidad un proceso "oral puro" (Cappelletti, VIII
Congreso Internacional de Derecho Comparado, 1970); téngase en
cuenta que ello comportaría el renunciar a una facultad, privilegio del
horno sapiens sapiens: la de "escribir". Una tentativa contraria, es
irracional.
(Casi totalmente oral, y por ello mundialmente admirado, es el pro-
ceso ante el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Creado
hace más de diez siglos, se ha mantenido -puro" y "útil", sin corrup-
telas; pero hay un elemento escrito: para ejecutar la sentencia profe-
rida oralmente, precisa de un -título ejecutivo"; esto es, un protocolo
abreviado de la misma.)
Y cuando las sesiones del tribunal fuesen varias, el principio de
oralidad sólo se mantendrá si existe identidad física de los jueces du-
rante todas las sesiones, ya que, de otro modo, lo actuado ante el pri-
400 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

mero llegaría a conocimiento del segundo a través de la escritura (o

de un medio mecánico de reproducción: un subrogado de la oralidad).
El principio de oralidad moderno —puesto que fue el primero en
aparecer en la historia-- en una legislación, corresponde a la ZPO
austriaca de 1985, obra de Franz Klein. Él se mostró un decidido
partidario de los principios de "oralidad" e "inmediación" (que van
unidos, como se verá, infra), siempre que respondieran a su vez a las
condiciones de "practicabilidad" (esto es, que fuera posible ponerlos
en práctica, sin caer en corruptelas: lo cual precisaba una "infraestruc-
tura" de personal y de procedimiento adecuados) y de "adecuación" a
las circunstancias de cada proceso: a fin de conseguir de ellos la "uti-
lidad" de éste.
Pareció que este principio iba a ser la panacea para curar los males
que ya afligían al proceso, y casi todo el mundo aspiró a "tener un
proceso oral", por más económico (la Constitución española de 1978
lo consagra en su artículo 120-2) —lo cual es ciertamente necesario en
materia penal, por obtener la "inmediación—"; pero surgieron corrup-
telas (en la misma Austria: Klein las corrigió en la Magistratura, de
modo ejemplar) casi inmediatamente: además, se comprobó que, en
ciertas ocasiones, el conseguir la "oralidad e inmediación" era antieco-
nómico, por provocar caros desplazamientos de personas, y se tornó,
en pequeña escala, a la escritura (Austria, Novela de IQ de mayo de
1983); la abogacía también precisa de una especial preparación si está
acostumbrada a la escritura (Alcalá-Zamora Castillo). Esto es, "la
oralidad no se puede improvisar": precisa conocer con profundidad sus
ventajas e inconvenientes en cada tipo de proceso, y mucho derecho
comparado.
En España ha habido diversos intentos de imponer una oralidad par-
cial en el proceso civil, con resultados varios; la última es la de la Ley
de 6/8/84, sobre el juicio de menor cuantía, introduciendo una muy
interesante "comparecencia" preliminar (artículo 691 y ss. LEC) oral
—aunque defectuosamente planteada ya en la ley, cfr. supra y el ar-
tículo 693 LEC—; en el "juicio de cognición" (entre 50 000 y 500 000
pesetas de contenido económico) también se creó una comparecencia,
más restringida; y hay un "juicio verbal" para cuestiones de escasa
entidad económica y en lo laboral (que es, según la doctrina compa-
rada general, el que más éxito debe tener en el futuro, Fasching, Ca-
ppelleti, Garth; dudoso, Jolowicz).
En materia laboral la LPL prevé un procedimiento ordinario basado
en los mismos principios que el juicio "verbal civil", esto es, "concen-
trando" el tratamiento general del litigio en una comparecencia (pre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 401

vista y desarrollada con más minuciosidad que en el "juicio verbal"

civil) (artículo 75 y ss.) : así pues, predomina la "oralidad" en él.
En materia penal, la instrucción —pese a corruptelas —es solamen-
te una "preparación" del "juicio oral" (si ésteno se celebra, se puede
dictar un "auto de sobreseimiento libre" en favor del inculpado: curio-
samente, lo "inquisitivo" de la instrucción sólo puede repercutir así
directamente en la resolución final —como en el "sobreseimiento libre,
igual en sus efectos a una sentencia de absolución— en favor del impu,-
tado: hay temor a lo "inquisitivo" que es actuahnenee "nominalismo" o
incultura, o abuso). Y en el "juicio oral" --ya su nombre lo indica—
aparece la "oralidad" en la LECRIM en toda su extensión, si bien
se deba cuidar de la protocolización de todo lo ocurrido en dicho "jui-
cio" (artículo 743 LECRIM) : hemos propuesto, para mayor precau-
ción, que en los "juicios orales" funcionen equipos de "video", para
poder dotar la perennidad cualquier evento, especialmente los del
comportamiento de los acusados —artículo 687 LECRIM,—, y aun
de elementos del público (artículo 684 LECRIM).
(Esto es, "como la palabra" y aun "el gesto" "huyen", precisa do-
tarlos de perennidad para "juzgarlos" si es preciso).
[En la actualidad, y en torno a la ya muy discutida Ley de 12-12-88,
de Reforma procesal penal, que crea un proceso sui generis —para
los "delitos menos graves"—, se registra un movimiento no amplio pero
sí influyente que pretendería introducir "un proceso penal sin instruc-
ción". Como esto es ontológicamente imposible —instrucción, prepa-
ración, investigación— hay que concluir que, o bien se trata de un mo-
vimiento sin fundamento alguno, impensado, o bien de efugios para
encubrir un proceso con una instrucción administrativa y no jurisdic-
cional (dirigida por la policía y el fiscal)].
La oralidad forzosamente ha de disminuir en cualquier sistema, en
la ejecución de las sentencias: para comenzar, ya será necesaria una
"certificación" de las mismas como base de su ejecución; y en el caso
de la ejecución penal deben estar dotados de perennidad --escritura—
todos los eventos que se produzcan durante el cumplimiento de las
penas; ello será la clave de la concesión de una libertad anticipada, o
del paso de un grado de la condena, a otro más benigno o más desfa-
vorable para el condenado (argumentado en el artículo 65 Ley general
penitenciaria).
E) La "inmediación" o "inmediatividad. Relación personal y directa
entre jueces y partes (y jueces con testigos, peritos y otros participan-
tes en el proceso). Obedece a la facilitación de la "perceptibilidad"
por los jueces de la actividad oral de dichas personas. Por lo tanto, es
402 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de extraordinaria importancia, sobre todo, en cuanto a la prueba: que el

juez se halle "personalmente" en contacto con las personas que en ella
intervengan, de tal modo que pueda dirigir su práctica: interrogar
directamente a las partes, a testigos y a peritos; "observar" sus reac-
ciones; "ojos frente a ojos" decía la doctrina germana.
La inmediación está indisolublemente unida a la "oralidad"; una
"inmediación" que consista, por ejemplo, en que los abogados lean al
juez escritos que llevan minuciosamente preparados, es absurda; y no
hay "inmediación" en los sistemas —,entre ellos, el español .—en que
la entrega de "escritos" se hace por los interesados al secretario del
juzgado o tribunal; éste "dará cuenta oralmente" al juez (artículo 286
LOPJ) : pero... es una "oralidad" sin "inmediación" de las partes.
La verdadera "inmediación" impone que partes y juez o tribunal se
hallen en presencia directa, y "hablen" entre ellos; y lo mismo se pre-
dica de testigos y peritos. Y si la "inmediación" desaparece, desaparece
el motivo fundamental de la "oralidad".
La "inmediación", principio técnicamente moderno, "asegura al mis-
mo proceso —decía Klein, su gran introductor en el proceso moderno—,
facilita las aclaraciones sobre todos los extremos litigiosos, suministra
los mejores puntos de vista sobre las situaciones de hecho, y las me-
jores impresiones sobre las personas. Algunas palabras, por regla ge-
neral, llevan más lejos que exposiciones escritas: una corta objeción
aclara la aportación de una parte y lleva la discusión por otro cami-
no. El "verse directamente" (el Auge írn Augen) de la verdadera in-
mediación lleva consigo más orden, moral y disciplina al procedimiento
(también, Pina Castillo) de lo que exigía la legislación anterior (era
"escrito" el procedimiento: una Ordenanza de la emperatriz María
Theresia, interpolamos) a través de pluscuamperfectos deberes; y desde
todos los puntos de vista, "el contacto procesal inmediato entre juez,
partes y medios de prueba" es de lo más fructífero. La labor de infor-
mación del juez, de esta manera, se hace más fácil, y así se pierde me-
nos tiempo y hay menos costas" (Klein),
Pero insistimos: no puede concebirse a la "oralidad" .—como erró-
neamente han hecho no pocos juristas— como una especie de "prota-
gonista" del proceso y del procedimiento; es "una parte" de un sistema
de principios —"oralidad, inmediación, concentración, posibilidad de
publicidad general—, que no puede excluir totalmente la escritura"
(Klein).
En los sistemas procesales y procedimentales españoles, la inmedia-
ción, naturalmente, en lo civil, aparecerá con la "oralidad" en las "vis-
tas" ante el juez o tribunal; pero hay que tener en cuenta que la inter-
 TEORÍA GENERAI, DEL DERECHO PROCESAL 403

vención del procurador como mandatario de la parte y la excusa de

ésta para asistir a tales vistas, hacen a la "inmediación" más que rela-
tiva... En lo laboral, siendo norma que las partes actúen por sí mismas
en juicio (artículo 9 y 10 LPL) y el juicio predominantemente oral,
la inmediación se manifiesta con mayor importancia (cfr., por ejemplo.
el artículo 75 y ss. LPL sobre el "juicio oral").
En materia penal, durante la instrucción, debe predominar el princi-
pio de la inmediación con el o los culpables (y aún antes de su inculpa-
ción* argumentado en el articulo 118 LECRIM) : se trata de "conocer"
al supuesto delincuente física y psíquicamente. Esta inmediación se
exige, naturalmente, para los exámenes periciales que procedan (artícu-
los 471 y ss. LECRIM), y en especial para los médicos forenses (ar-
tículos 344 y ss. y muchos otros), lo cual ofrece una faceta de la "inme-
diación" de alto interés: la de un (o varios) perito y una de las par-
tes (entre el médico y el lesionado). Pero esta inmediación no es
completa, ya que falta el juez; y, de otro lado, el que el juez instructor
asistiera a las curas que el médico hace al lesionado, no serviría de gran
cosa, ya que, en general, le faltan conocimientos especiales para com-
prender bien el alcance de las operaciones a que el médico se dedica
con el lesionado (inmediación inútil: "innecesaria"). Y en el "juicio
oral" —salvo el supuesto, en materia de delitos leves, de que el acu-
sado haya sido citado personalmente para el mismo y comparezca con
justa razón, y que el juez estime que hay elementos suficientes para
juzgarlo, articulo 793-19 LECRIM— impera la inmediación (artículo
688 y ss. LECRIM); pero también el acusado puede ser expulsado
de la sala de la vista por su conducta (artículo 687), en cuyo caso se
han de adoptar una serie de precauciones, tanto para sancionarlo por
su mala conducta (desacato al tribunal, etcétera), como para que ésta
no repercuta muy desfavorablemente sobre el expulsado; precauciones
a adoptar, aunque el acusado se ha merecido la expulsión (ahí sería
utilísimo el "video"; los casos que se están produciendo en la práctica
lo indican).

2. El principio de concentración

Principio muy relacionado con los de oralidad e inmediación, aun-

que pueda surgir también, parcialmente, en un procedimiento escrit3
(Klein, Allorio, Fairéa Guillén). Se trata de conseguir una mayor
rapidez en el procedimiento, reuniendo sus diversos actos en un lapso
de tiempo lo más corto posible, reuniendo en la menor cantidad posi-
ble de actos todo el del contenido del procedimiento. -El ideal del
404 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

proceso oral —decía Adolf Wach, uno de los "padres de la orali-

dad"— es la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos
de las partes, de todas las afirmaciones, proposiciones de prueba, ex-
cepciones de las partes y, si fuera posible, la práctica de la prueba.
Este ideal es inasequible, y la tarea del legislador y del tribunal que
aplica la ley sólo puede consistir en aproximar 10 más posible los pro-
cedimientos a la idea".
Pero las leyes modernas ofrecen medios para aproximarse al ideal:
el de hacer preceder a la "audiencia" o "vista" principal, de escritos
preparatorios; y el de aumentar los poderes o potestades del juez para
evitar maniobras dilatorias (ibidem, Wach) : la "audiencia preliminar"
austriaca, de los §§ 239 y ss. de la ZPO —una de las interesantes
creaciones de Klein, inspirada en el proceso penal moderno del siglo
XIX, y harto copiada en todo el mundo, incluso en España, con ma-
yor o menor éxito— es también un medio de "concentrar" una "au-
diencia principal" sobre el fondo del litigio (Fasching; naturalmente
Klein, Engel, Schima, Pollak, Wolff). Siguiendo a Kle-in, examine-
remos.
A) La concentración de las actuaciones procesales. Tiene una faceta
personal a la que aludir previamente: la de si —en especial la primera
instancia— se ha de encomendar, entera, a un solo juez, o dividirse la
labor: un juez "instructor" y un tribunal colegiado (el Senat austria-
co) decisor. España ha optado desde ha mucho tiempo por el primer
sistema, contra el cual, en materia civil, no hay críticas apreciables.
Por el contrario, como ya hemos dicho, en lo penal, la labor de ins-
trucción, de investigación, debe estar separada de la prueba de tal
investigación, debate y sentencia. (Y así es el sistema de la LECRIM;
pero en procesos por delitos leves —ley de 8/4/76, "incrustada" en
la LECRIIVI, artículos 790 y ss.,— y por delitos dolosos, menos graves
y flagrantes —Ley Orgánica de 11/11/80—, se confundían en la misma
persona las potestades de instrucción y de resolución: esto es, eran
"inquisitivas".) La Ley de 28/12/88 ha resuelto el problema, pero ha
creado otros; instrucción y juicio oral con sentencia, están confiados
a jueces diferentes; pero se ha introducido de manera perturbadora
una nueva "instrucción del fiscal" que no es tangente, sino secante
con la jurisdiccional. Un remiendo, con algún elemento de los procesos
en Estados Unidos.
Un elemento fundamental para resolver el problema de la "concen-
tración" es el de los plazos. Estos son más propios de los sistemas
escritos (y por lo tanto uno de los pilares fundamentales de nuestra
LEC). Precisa abreviarlos en lo posible; hacerlos improrrogables (ya
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 405

está hecho, artículo 306 nuevo LECRIM); suprimir actuaciones super-

fluas (el plazo para personarse como parte del juicio de mayor cuan-
tía, artículo 525 y 530 LEC, vestigio del plazo para concertar la litis
contesáktio Prieto Castro, Fairén Guillen): poner la "velocidad proce-
sal" —de 30 kilómetros días de distancia para las partes, artículo 526,
para contestar a la demanda— al día: tener en cuenta los medios
modernos de reproducción de escritos (artículo 881 y ss. LEC; ya so-
lucionando este retraso, por haberse de acudir a la imprenta, por la
Ley de 6/8/84). Y, de otro lado, abreviar los "plazos impropios" (los
concedidos, en especial, a jueces y tribunales). Es inútil que, por ejem-
plo, en el proceso oral ante las Audiencias Provinciales —que llevan
un gran peso-- la instrucción se abrevie, y el -juicio oral" se concen-
tre en una sola o muy pocas sesiones, si resulta que, por consecuencia
de la congestión, la masivización de instrucciones y de "juicios orales",
hay, entre la iniciación del proceso ante el instructor, por querella o
denuncia por él admitida, y la fecha del 'señalamiento" para el -juicio
oral", un lapso de tiempo muy grande, con las consiguientes protestas
de las partes (y especial trascendencia si hay algún preso preventivo:
el nuevo artículo 504 ha debido prever esta circunstancia). En tales
supuestos —que se dan prácticamente— la concentración queda ani-
quilada. Es el grave problema de las dilaciones irregulares (Guasp) (y
ya una parte de la judicatura opina que la ampliación de plantillas de
los tribunales por obra de la "Ley de planta" de 28/12/88, elaborada
con retraso, será insuficiente para poder salir de la actual crisis, con
juzgados abarrotados de trabajo Montero Aroca); la tramitación de
los -exhortos" por vía directa, en lugar de hacerlo a través de las par-
tes (ya solucionado: artículo 274-2 LOPJ); la necesidad de concen-
trar las actividades probatorias ~el ideal: práctica de la prueba sin
solución de continuidad, de manera que, cuando se celebre una prueba,
no se haya desvanecido en el juez o tribunal la impresión que la ante-
rior causó (Bernhardt, Ramiro Podetti, Fairén Guillén)--; hay pro-
blemas frente al principio de concentración más difíciles de resolver en
un sistema escrito que en uno oral; pero también en éste aparece el
problema de las distancias temporales entre los "señalamientos" y las
necesarias suspensiones de las audiencias para que el juez cuide de
trabajos preparatorios en otros procesos.
B) Concentración del contenido del proceso. Es eI de hacerlo sobre
la primera instancia, o admitir una apelación amplia, con amplia ad-
misión de hechos y de prueba, o bien de restringirla al examen de lo
recogido en la sentencia de primera instancia (España sigue el primer
sistema; y el segundo en la apelación); también el de concentrar el
406 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tratamiento de los presupuestos procesales o de su falta, bien en un

acto especial (la "audiencia preliminar" austriaca y de otros países:
la "comparecencia" previa del nuevo juicio de menor cuantía, artículos
689 y ss. LEC), bien sobre el fondo del asunto, resolviendo si5bre los
mismos y su concurrencia en el momento de dictar la sentencia (artícu-
lo 542 LEC); el de los incidentes, gravísimo, si su aparición impide la
continuación del proceso sobre el fondo (la situación en España, muy
grave, ha sido mejorada por la Ley, proceso civil de 6/8/84 y por la
LOPJ de 1/7/85 orgánica del Poder Judicial de 1985. artículo 238 y
ss., aunque su articulo 241, es peligrosísimo, atenta contra todo el pro-
cedimiento); la concentración del contenido del proceso no debe nunca
ser confundida con el caos, mezcolanza de alegaciones, pruebas y con-
clusiones sin orden; esto es, dentro de la misma "concentración" deben
admitirse "preclusiones", momentos procesales a partir de los cuales
ya sea imposible retroceder y, por ejemplo, formular alguna alegación
o pedir alguna prueba más (Rosenberg, Klein, Klein-Engel, Nikisch,
Calamandrei, Juárez Echegaray, Fairén Guillén).
Las repulsas judiciales de aportaciones o alegaciones hechas por las
partes con ánimo de retardar el fin del proceso, constituyen otro me-
dio de proteger la concentración (§ 179 ZPO austriaca); pero la de-
terminación de este ánimo, en un sistema de audiencia oral única (in-
cluso en el "juicio oral" de la LECRIM, hay preclusiones internas.
aunque el tribunal puede obviarlas de oficio, ordenando "más pruebas",
artículo 729 LECRIM) es problema de cada caso y de cada juez o tri-
bunal (Nikisch, Schónke, Fairén Guillén).
El ideal —al que se acerca algún código procesal "unitario" para
partes de los procesos civil y penal, el de Suecia de 1942-1948— es
el de una "preparación protocolizada" y después una "audiencia" (o
"vista") principal, en la que se concentre todo el fondo del proceso,
previamente limpiado de obstáculos procesales en su preparación y en
una "audiencia preliminar"; pero esa "concentración", repetimos, no
puede nunca impedir "un orden de los actos procesales" ( "preclusio-
nes", aunque sean "elásticas", en la "audiencia principal" o "juicio
oral". Y la "preparación" del proceso tiene mayor importancia en lo
penal que en lo civil, naturalmente: se trata de la "investigación" en
tanto que, en lo civil, no hay grave inconveniente en admitir que el
juez, a la vez que "instruye" el proceso, esté ya preparando. su reso-
lución, que él mismo va a dictar: es el caso de España en lo civil).
Recordemos, además, que si queremos "concentrar" también la se-
gunda instancia en pocos actos, será muy ventajoso que las actuaciones
de la primera estén bien protocolizadas, dotadas de perennidad; lo cual
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 407

es proclive a admitir el principio de su escritura (he aquí una confir-

mación de lo expuesto al principio: no puede preverse prácticamente
un sistema "puro" de principios procedimentales: los hombres, no po-
demos prescindir de la escritura).

3. El principio de escritura

Si fuera "puro" —esto es, si en un procedimiento solamente tuvieran

valor para la formación de la sentencia las actuaciones escritas, pre-
sentadas por escrito— sería el "par dialéctico" de la oralidad "pura";
pero ya hemos visto que ésta no existe prácticamente en tal estado de
"pureza"; y la escritura tampoco. Se trata de un principio según el cual
las actuaciones básicas del procedimiento se formulan por escrito. Es-
critas son las alegaciones de las partes; escritas son las proposiciones
de prueba; la práctica de la prueba se debe reducir siempre a escrito
(el cual, naturalmente, deberá ser muy minucioso); escrita será la
sentencia (sin que sea posible ni siquiera el "fallo oral anticipado",
Ley de 28/12/88 para delitos menos graves, etcétera). Escrita la in-
terposición de recursos; posibilidad —creciente en España,— de que
los recursos se resuelvan sin "vista oral" (artículos 709 y 876 y ss.
LEC, reformada en sentido favorable a los "escritos de alegaciones"
en apelación, por la Ley de 6/8/84; artículo 882 bis y 893 bis a), LE-
CRIM, con referencia a la casación; artículos 159 y 174 LPL).
El principio del proceso escrito, de antigua existencia, propende a
la "Juridificación" del mismo; a la intervención más profunda de letra-
dos; a tecnificarlo. (Lo cual debe ser compatible con su "populariza-
ción", la que no debe llegar nunca a desvalorizar lo jurídico de un
proceso en méritos de su "facilidad"; estas aparentes "facilidades"
serían muy fáciles de traducir falsamente por "facilidades dadas a
los delincuentes". He aquí un importante argumento contra los tribu-
nales de jurados puros.)
Lógicamente, dos pilares máximos de un sistema de tal especie [un
exponente del mismo se vio en el solernnis ordo ludiciarius medieval,
que se tornó intolerable y provocó la aparición de los "juicios plena-
rios rápidos"; un descendiente del primero —"recibido" en los reinos
españoles por vía del derecho común, Las Partidas especialmente como
instrumento de trabajo-- es el aún existente "juicio de mayor cuan-
tía" —para asuntos de cuantía dineraria de más de 100 000 000 de pe-
setas, pero de ámbito ya muy restringido, en favor del de "menor cuan-
tía" por la, en este punto acertada, Ley de 6/8/84, artículo 483 y 484
nuevos] son las alegaciones y resoluciones fundamentadas exhaustiva-
408 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

mente por escrito, y la concesión de plazos para que se desarrollen

ordenadamente, así como las actuaciones probatorias; las cuales apare-
cieron —y aún conservan restos de ello— impregnadas de formalismos
y de rigidez, hoy día innecesarios y nocivos (cfr., por ejemplo, en lo
civil —ya se han excluido el proceso laboral, artículos 81 y 82 LPL—,,
los -escritos" o "pliegos" de preguntas a las partes en la prueba de
.`confesión judicial" y su texto, artículos 581 y ss. LEC, y a los tes-
tigos, artículos 538 y ss. y 641 LEC, que hacen su resultado tan rígido
e inadecuado a la actualidad como ellas). Y todo está "lleno de pla-
zos", naturalmente.
Consecuencias lógicas del imperio del principio de "escritura" (pero,
cuidado, también aparecen en los sistemas con predominio de lo oral:
ya se ha comenzado a ver) son los principios de
A) Orden legal de los actos procesales. Supone que cada acto tiene
"su lugar", "su sitio" en el procedimiento, y no cabe alterar tal orden,
que es riguroso. Así, por ejemplo, en el escrito de réplica, el deman-
dante civil no puede transformar su demanda, estando limitado a lo
que prevé el artículo 548 LEC: -sin que puedan alterar los que hayan
consignado en la demanda y contestación"; los medios de prueba han
de proponerse en otro plazo; han de practicarse dentro de otro; el
"plazo extraordinario de prueba" tiene también límites; las conclusio-
nes han de presentarse también dentro de plazos; etcétera. Todo este
mecanismo de -plazos" ya fue estudiado, supra. Recordemos que el
-orden legal" también existe en los procedimientos orales.
8) El principio de preclusión. Denota que, una vez transcurrido el
"momento procesal" (en los procedimientos escritos, léase "plazo")
de un acto procesal, su oportunidad ha terminado y el procedimiento,
merced al principio de "impulso oficial", del juez, pasa al "momento
procesal" siguiente. Esta "preclusión", prevista por las leyes, es una
prohibición, de retroceder en el procedimiento; si no existiese, éste que-,
daría a merced de la parte negligente o de mala fe. Por ello, la "re-
cuperación de plazos" o la "admisión de actuaciones fuera de plazo"
debe set muy limitada: al contrario de lo que, desafortunadamente,
hace el artículo 241 LOPJ ["Las actuaciones judiciales realizadas
fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la
naturaleza del término o plazo"; lo cual deja, con la vaga expresión
'naturaleza del término o plazo", al procedimiento al arbitrio de los
jueces, y esto nos parece excesivo; la historia nos lo demuestra a tra-
vés de la aparición de un fenómeno análogo, el del "juicio sumario
indeterminado" (Fairén Guillén)]. La "amenaza de preclusiones" es
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 409

un elemento, un principio fundamental de cualquier procedimiento ad-

misible. La preclusión final es la llamada "cosa juzgada formal".
C) Consecuencia del principio de "preclusión" rígida es el de "even-
tualidad": esto es, el de que cuando se abre una "oportunidad legal"
para las partes (léase un "plazo" destinado a una determinada activi-
dad: contestación, oposición de excepciones, etcétera), dicha parte deba
aprovecharla para exponer toda su argumentación o proponer todas las
pruebas, sin poder esperar a que el juez rechace un argumento o fun-
damento para esgrimir otro, o que un medio de prueba tenga conse-
cuencias desfavorables, para practicar otro. La "eventualidad" se halla
mejor en los procedimientos escritos que en los orales; por lo tanto la
encontraremos en la LEC, muy fuertemente, ejemplo los artículos 535
y 542, sobre oposición de excepciones; 554 sobre proposición y práctica
de la prueba (una excepción al principio, en el artículo 563, "escritos de
ampliación); artículos 668 y ss., sobre celebración de vista de conclu-
siones o elección de "escritura de conclusiones", etcétera.
En el sistema laboral español la "concentración" del proceso ordina-
rio —de su procedimiento, forma exterior del mismo— en un solo acto,
no supone el triunfo del sistema "oral". Hay una demanda preliminar
(que no es "definitiva" lo demuestra el artículo 74 párrafo tercero
LPL, el cual equipara al "desistimiento" la incomparecencia al juicio
oral del demandante„ Fairén Guillén) escrita; en ese "juicio" se co-
mienza —si no se trata de un litigio en el cual esté prohibida la dis-
posición extraprocesal y procesal de los derechos—, por un "intento de
conciliación" por y ante el juez de lo social; •se sigue por una "ratifi-
cación o ampliación de la demanda" por el actor; por la contestación
a la misma; por la proposición y práctica de las pruebas; por las con-
clusiones de las partes; en su caso, por las "diligencias para mejor pro-
veer", y después por la sentencia; todo lo cual —excepto la sentencia,
naturalmente, que es escrita— ha de constar en un acta ordenada por
su contenido y materias (artículo 79 LPL).
El sistema de "preclusiones rígidas" no puede regir en lo penal, para
la instrucción, en la que casi todo debe supeditarse a la adecuación
de las actuaciones de investigación a la persecución del delito; pero
aun así, en el proceso-tipo de la LECRI/VI vemos preclusiones que fa-
vorecen a las partes; así, la del artículo 324, sobre duración de los
"sumarios" (de la "instrucción" mal llamada "sumario" cfr. supra);
la de los artículos 118 —en general—, sobre el derecho a la defensa; el
497, plazos de la detención policial; los del articulo 504, los de la pri-
sión provisional. Y en el "juicio oral" tipo, la misma LECRIM prevé
preclusiones, al instaurar un "ritmo" del mismo consistente en "petición
410 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

del Presidente de la conformidad del acusado, en su caso —práctica

de la prueba solicitada previamente, artículo 656 y s.—, conclusiones
definitivas de las partes —posibilidad del tribunal de utilizar el artículo
733—, nuevas calificaciones en tal caso —informes de las partes sobre
sus respectivas calificaciones.—, 'última palabra' del acusado —fin de
la sesión—, deliberación secreta-sentencia"; mas a fin de que tales
preclusiones no perjudiquen la obtención de la "verdad material" (cfr.
supra), el artículo 728 y s. LECRIM abren al tribunal posibilidades
probatorias ulteriores e incluso una "sumaria instrucción suplementa-
ria" (artículo 746-69 LECRIM).

4. Los principios de publicidad

Diferenciaremos la "publicidad para las partes" y la "publicidad

general".
A) "La publicidad para las partes" significa que todo cuanto actúa
el juez o tribunal y la parte o partes adversas lo conoce ope legis la
parte.
Se trata del principio de bilateralidad --de contradicción— y de
igualdad de las partes ante el juez o tribunal; de un principio funda-
mental, no ya del procedimiento, sino de todo el proceso, y consagrado
por la Constitución, artículo 120-1, por los tratados sobre derechos
fundamentales y por las leyes, como principio general, aunque sea por
vía de su desarrollo sin enunciarlo como principio.
Se trata de "las partes" y de nadie más expresamente en algún caso;
en el del artículo —fundamental—. 301 LECRIM, sobre el "secreto
del sumario" ("instrucción"), imponiendo correcciones disciplinarias
a los funcionarios, abogados y procuradores que "revelaren indebida-
mente el secreto del sumario". Las partes y sus defensores "están ais-
lados" del público en general, y deben estarlo de los llamados "medios
de información". [El motivo de conservarse el "secreto del sumario",
cada vez menor, c[r. los artículos 118, 504 LECRIM, se halla clara-
mente en la "Exposición de motivos" de la LECRIM, redactada por
el mismo Alonso Martínez; se trata de recuperar, frente al supuesto
delincuente o delincuentes, la ventaja que éstos han obtenido sobre la
sociedad, al preparar y cometer el delito en secreto para ella y preparar
su fuga igualmente así; de lo contrario, pueden aparecer inmediata-
mente las "falsas coartadas" y la fuga... como ya ha ocurrido por
indiscreciones de los medios de comunicación"; y la huida que se pre-
tende, de tal "secreto jurisdiccional", conducirá a otro secreto de la

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 411

investigación administrativa que sustituya a aquélla, lo que parece ser

ignorado por sus partidarios.]
En el juicio oral todo es público para las partes [salvo que ellas mis-
mas, provocando su expulsión, se busquen un "secreto" que, para
obviar tal pretexto, no lo debe ser: exponiéndole, a la vuelta del acu-
sado a la sala de sesiones del tribunal, cuanto ha ocurrido en su ausen-
cia StP0 de Alemania, Fairén Guillén) I. Cfr. el artículo 649
LECRIM y ss.
En materia no penal también puede admitirse el "secreto" provisio-
nal de alguna actuación, por razones de peligro de que, de enterarse
el contrario, la frustre. Así ocurre con muchos procesos cautelares: ar-
tículos 1403 para el embargo preventivo; 1652 y s., información tes-
tifical —bastante poco útil, por esta falta de contradicción en cuanto
a la idoneidad de los testigos—; en los interdictos de retener y recobrar
la posesión.
Pero, en general, debe concluirse que los procedimientos modernos
sólo prevén el "secreto" para alguna de las partes, por motivos de
"peligro grave", y de modo "provisional" en actuaciones "preparato-
rias" —como lo es la instrucción penal, artículo 299 LECRIM-.~, de
tal manera que no se pueda irrogar al limitado por el "secreto" un per-
juicio irreparable.
La publicidad para las partes puede estar pensada de manera que su
presencia y asistencia a las actuaciones procesales sea obligada (nece-
saria, desde el punto de vista del tribunal o de ellas mismas) : así, para
efectuar "actos personalísimos" como es la "confesión judicial" civil y
laboral; pero se trata de la "publicidad" para ella de alguna actuación,
de la que es participante necesaria .—el caso de la confesión— y no de
una "falta de publicidad general para ella", de tal manera que ignore
cuanto ocurre en el procedimiento. La asistencia por medio de procu-
rador legalmente habilitado, hace que, en muchas ocasiones y en lo no
Penal, la "asistencia" de las partes a las actuaciones del juez o tribunal
sea, en la práctica, facultativa, Mas en lo penal esta "asistencia" es
fundamental para las partes acusadoras, en el acto procesal de acusar
(si no hay acusación formal, no puede haber "juicio oral propiamente
dicho") y para el acusado, siempre, operando, salvo alguna discutida
excepción ya expuesta, la imposibilidad de la "condena en rebeldía",
lo cual es la solución correcta del problema.
Se habla también de "publicidad activa" o "pasiva", según que las
personas que presencien actividades procesales tengan derecho a inter-
venir en ellas, o deban limitarse a percibir, a conocer lo que ante ellas
ocurre (Schuckert) ( los "medios de comunicación" modernos han cam-
412 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

biado el panorama; pero este "cambio" está condicionado a que tales

medios estén en manos de personas de absoluta imparcialidad y de
confianza, lo cual no siempre se da en ellos; que es muy fácil manipu-
lar un "juicio oral" y pasar al público tan sólo las secuencias que al
fotógrafo o tomador interesen). También puede pensarse en una "publi-
cidad activa" procesal cuando 'ciertos actos son accesibles al público",
en tanto que mediante la "pasiva" se da cuenta de actos procesales al
público" (Alcalá-Zamora Castillo); la segunda es una importantísima
faceta de la publicidad preventiva de una demanda en un registro pú-
blico, la publicación de una sentencia, de edictos llamando a una per-
sona a comparecer en todos los órdenes procesales, órdenes de búsqueda
y captura, etcétera.
También puede pensarse en la -publicidad general" en relación con
la sede del tribunal. Las "salas", locales de los tribunales, son con fre-
cuencia insuficientes para admitir a todo el "público- que desea asistir
a un proceso; los primitivos y cuasi-legendarios tribunales germánicos
con funcionamiento al aire libre, ya no existen (Biener); no conocemos
otros casos de funcionamiento de un tribunal al aire libre, en una plaza
pública, que el del Tribunal de las Aguas de Valencia, vestigio mile-
nario, aunque con proceso muy superior a muchos "modernos"; y al-
guno arbitral, pirenaico (corresponde al anexo III, artículo 19 al Tra-
tado Hispano-Francés de fronteras de 2 de diciembre de 1856: funciona
una vez al ario en el Paso de la Piedra de San Martín, facería inter-
nacional de los valles de Roncal y Baretous).
La publicidad general puede también ser "inmediata" —de contacto
personas del público con el aspecto procesal— y "mediata", cuando
lo hace a través de un intermediario (la prensa, televisión, radio) más
o menos fidedigno.
B) La publicidad general. Para el "gran público-, no interesado
directamente en el proceso en cuestión. Se trata, se ha dicho, de "una
excepcional virtud desde el punto de vista político, como instrumento
de la educación popular", necesario a la "aproximación de la justicia
al pueblo" (Couture), de la "democratización de la justicia" (Neuer),
basado en la necesidad política de hacer desaparecer la desconfianza
popular en la justicia; es un medio de controlar la falibilidad humana
de los jueces (Feuerbach); de un medio de que el pueblo controle su
propio poder judicial (ello está más o menos acertadamente reconocido
en diversas Constituciones: en la española de 1978, artículo 117-1).
Es un medio de excitar su propio interés por la justicia (Stalev), y
emana de la propia soberanía nacional; sería una consecuencia del
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 413

principio de separación de poderes estatales y de la correspondiente

independencia del judicial (Mittermeier).
Responde a la antigua desconfianza del pueblo en unos tribunales
tiránicos (que se adivina, desde Montesquieu) : la falta de separación
de los poderes estatales llevaba consigo la dependencia de la adminis-
tración de justicia; lo cual es posible vuelva a suceder históricamente.
Tal desconfianza, que en no escasa parte lo era por el "Secreto" del
proceso ~desaparecido— y por su técnica (lo cual no debe desapa-
recer: no se puede hacer una justicia que sea popular a expensas de
estar ayuna de la técnica indispensable a la especialización), hizo que
se declarase pública y generalmente la necesidad de "publicidad de la
justicia", que ha llegado hasta convenciones internacionales vigentes
(por ejemplo, artículo 69 del Convenio de Roma,, de 4 de diciembre
de 1950, ratificado por España, de Protección de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales; articulo 14 del Pacto de
Nueva York, de Derechos Civiles y Políticos, de 9 de diciembre de 1966
—también adherida España.
"La importancia de la publicidad del proceso —dice StaIev~ es
muy conocida y apreciada. Constituye una garantía del procedimiento
legal e imparcialidad de los tribunales, tanto como de la veracidad de
las alegaciones de las partes y de la "evidencia" de los testigos, debido
a la influencia disciplinaria causada por la posibilidad que se concede
al pueblo para vigilar los procesos y seguir su desarrollo". "No es po-
sible celebrar un juicio en público —sigue Stalev— sin que el procedi-
miento sea oral" (y esto es una gran verdad: pero "sin perjuicio de la
documentación" escrita— de los actos procesales. Artículo 229
LOPJ. "La oralidad está implícita, por lo tanto, en la publicidad, y
puede ser tratada —ésta como una garantía implícita de normas cons-
titucionales" (VeIu, Stalev) explícita, según el artículo 120-1 de la
Constitución española.
El principio de publicidad del proceso se halla, impostado en el te-
rreno del derecho constitucional ~él y sus límites para evitar excesos,
cfr. infra—; en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley
(después, de formación procesal, como se ha visto), igualdad de las
partes y sus excepciones; contradicción completa y sus excepciones;
control de dicha igualdad (mediante la observación "formal" del pro-
ceso a través de la publicidad) promoción e incremento de la cultura
política y de la moral con sus excepciones (por razón de dicha moral,
etcétera, Watson,, jolowicz, Fairén-Guillén). Y ello se advierte mucho
más en lo penal que en el resto de los órdenes jurisdiccionales (pese
al incremento de esa "pública y racional curiosidad" en materia labo-
414 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ral: en donde se dan los "conflictos colectivos" y pueden darse los con-
flictos de "masas de intereses difusos").
No obstante, este principio, además de excepciones causadas por las
necesidades técnicas del proceso [la deliberación pública de las senten-
cias, o de los veredictos, a su vez, produjo abusos durante la Revolu-
ción francesa; actualmente, en México, en donde la Suprema Corte
delibera en público en materia del recurso de amparo —deliberación
más bien "formal" que "material"—, se ha solicitado, en el IX Con-
greso Nacional de Derecho Procesal (Mazatlán, 1982), su supresión,
y la creación de una vista en su lugar], conlleva también inconvenien-
tes, que sería menester prever. "...sería negar la evidencia --decía
Alcalá-Zamora Castillo—, desconocer que la publicidad se desvía a
veces de su verdadero cometido, hasta degenerar en coacción [ya lo
hemos comentado, interpolo yo], o se interesa sólo por lo truculento
y aun lo morboso, sin que tales riesgos se conjuren siempre mediante
las restricciones que por motivos de moralidad, orden público, higiene,
respecto a la víctima (está ganando terreno la posibilidad de no publi-
cidad de procesos sobre secretos comerciales o industriales, Watson,
Jolowicz), etcétera, según los códigos, conducen al desarrollo de los
debates "a puerta cerrada", o sea, en régimen de publicidad circuns-
crita a determinadas personas". (Y hay publicaciones que hacen su
centro de gravedad de "escándalos llevados a los tribunales" con re-
godeo de una parte insana del público). El principio general español.
derivado del artículo 120-1 de la Constitución, es el del artículo ya
citado 229 LOPJ:
1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente (esta palabra
de la Constitución es un tanto vaga) orales, sobre todo en materia
criminal [en donde una cierta cantidad de "secreto" es necesaria en
su fase de averiguaciones, para evitar la impunidad de tantos delitos;
no se puede "enmendar la plana" injustificadamente a Alonso Martí-
nez, jurista por encima de su propia época, interpolamos], sin perjuicio
de su documentación. [Y ya hemos tratado de lo necesario de la mis-
ma; ya apoyada la necesidad de una buena documentación, en aras
del buen curso del proceso, por el propio "oralista" Klein, en su obra,
la ZPO austriaca aún en vigor en gran medida.]
2. Las declaraciones, confesiones en juicio [expresión que, por llevar
implícito el juramento, debe desaparecer del terreno procesal con él],
testimonios, informes, ratificación de los periciales y vistas [lo más
importante, al final], se llevarán a efecto ante el juez o tribunal con
presencia, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo
dispuesto en la ley.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 415

Y "la ley" —nos hallamos ante una de las numerosísirnas reservas

de la ley de la LOPJ--, en materia civil, con excepción del "juicio
verbal", de gran porvenir según la doctrina comparada (Jolowicz,
Fasching, Cappelletti), se basa, fundamentalmente, en la escritura; la
cual, por su propia naturaleza .—Stalev—, si no opuesta, sí que es casi
incompatible con la "oralidad", y por lo tanto con la "publicidad".
Precisa de "un público" con enorme interés — que sea objetivo, no
"interezado" o enfermizo— por la administración de justicia, para asis-
tir a una "dación de cuenta" del secretario judicial al juez, que se hará
"oralmente", según el artículo 286 LOPJ.
En cuanto a lo laboral, el juicio central es oral, y por lo tanto pro-
clive a la publicidad general; el articulo 76 LPL fija que el juicio se
celebrará "en audiencia pública".
Con respecto a lo penal, ya hemos visto la necesidad técnica de que
la investigación no sea totalmente expuesta al público en general (ya
que entre él puede hallarse, o se halla, el autor o autores de los hechos
delictivos); si así se pretende, se trata de supina inocencia, a repercutir
en beneficio de criminales. Y con respecto al "juicio oral", la LECRIM
prevé que "los debates serán públicos, bajo pena de nulidad" (artículo
680 LECRIM; "No obstante —sigue— (podrá) el presidente mandar
que las sesiones se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan ra-
zones de moralidad o de orden público, o al respecto debido a la perso-
na ofendida por el delito o a su familia". "Para adoptar esta resolu-
ción —sigue el artículo 680— el Presidente, ya de oficio, ya a petición
de los acusadores [faltan los acusados aquí, interpolamos], consultará
al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignándose su acuerdo en
auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno". "Después
de la lectura de esta decisión —dice el articulo 681 LECRIIVI—, todos
los concurrentes despejarán el local". "Se exceptúan las personas le-
sionadas por el delito, los procesados (mal utilizada la palabra), el'
acusador privado (?)„ el actor civil y los respectivos defensores". "El
secreto de los debates —continúa el artículo 682—• podrá ser acordado
antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo".
Pero esta publicidad general no puede ser la base de que entre el
"público" haya uno o varios alborotadores, profesionales o "amateurs",
gente incorrecta que exhiba su grosería con desacato al juez o tribunal.
Para tales casos, las leyes —las anglosajonas— tienen una institución
ejemplar: la del contempt of the court: el "desacato al tribunal con
ocasión de un proceso"; da lugar a lo que podríamos llamar un "pro-
ceso penal incidental ante el mismo juez o tribunal", el cual puede
416 VÍCTOR FAIR,ÉN GUILLÉN

imponer hasta una determinada pena, en el acto. Hemos propuesto su

introducción en España.
Por ahora, tan sólo la LECRIM —vieja en este punto, a reformar,
agravando las sanciones— dice que:

El Presidente tendrá las facultades necesarias para conservar o res-

tablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al
tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo corregir en el acto
con multa de 25 a 500 pesetas —.suma irrisoria, a aumentar mucho—
las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan señalada
en la Ley una corrección especial. El Presidente llamará al orden a
todas las personas que lo alteren, y podrá hacerlas salir del local
si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la multa a que se refiere
el párrafo anterior. Podrá también acordar que se detenga en el
acto a cualquiera que delinquiere durante la sesión, poniéndole a dis-
posición del juzgado competente.

[Aquí es donde debería hallarse el contenzpt power, la potestad de

la AP o de la AN para ver y castigar la misma, el delito flagrante
cometido].

Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase

a que pertenezcan, sin excluir a los militares (esto es un vestigio
del fuero militar, interpolamos), quedan sometidos a la jurisdicción
disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que
constituya delito, serán expulsados del local y entregados a la au-
toridad competente" (artículo 684 LECRIM); "Se prohiben las
muestras de aprobación o desaprobación" (artículo 686 LECRIM):

estas excepciones a la "publicidad general-, como ya dijimos, alcanzan

a ta propia parte acusada personalmente.

Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente

y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente (esto
indica que el tribunal actúa cuando ya se ha producido más de un
-inconveniencia" del acusado) y del apercibimiento de hacerle aban-
donar el local, el tribunal podrá decidir que sea expulsado por cierto
tiempo o por toda la duración de las sesiones, continuando éstas en
su ausencia- (artículo 687 LECRIM).

Esto produce que el acusado, durante su ausencia —que él mismo,

con su mala conducta, "se ha buscado"— quede temporalmente priva-
do de su derecho a asistir a su propio juicio; mas su defensa, durante
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO• PROCESAL 417

tal "ausencia", queda garantizada por su letrado defensor; y además,

la doctrina está conforme en que, llegado el momento procesal del inte-
rrogatorio del acusado, éste debe ser llamado a la sala por el tribunal,
e introducido en ella incluso coercitivamente (si no, resultaría muy có-
modo hacerse expulsar de la sala, para evitarse los inconvenientes de
ser sujeto a un interrogatorio por los acusadores); la Constitución
prohibe los malos tratos, etcétera, y admite el no declarar en su propia
cOntra en su artículo 24, pero no sanciona ni puede sancionar actua-
dones dolosas o fraudulentas, contrarias a la mala fe (artículo 11,
LOPJ). Además, el interrogatorio penal —.las respuestas del acusado
al mismo—, se pueden considerar como un medio de defensa del mismo
(Muiloz Rojas). Y el presidente del tribunal debe enterarle de lo ocu-
rrido en la sesión durante su "ausencia" (StP0 de Alemania; nuestra
proposición de hacerle 'pasar" el "video" de su propia expulsión y
motivos de la misma y de lo sucedido en ella durante el periodo que
dure su citada expulsión); y además no se le puede privar de "pronun-
ciar la última palabra" en su defensa (artículo 739 LECRIM).
En resumen: el principio de "publicidad general" debe hacer crecer
la autoridad de los tribunales —si se trata de un pueblo culto, natural-
mente; si no, no merece tal derecho—. y esta "autoridad", se transior-.
mará en auctoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los
tribunales, por encima de propagandas interesadas; el "pueblo políti-
co", el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con fi-
guras actuales.

BIBLIOGRAFÍA

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Arg. IV, 1946; CARNELLITTI Sistema cit., trad. esp. cit., los IV vols.;
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de 10 de octubre de 1882 cit., t. I, esp. pág. 35 y SS.; WAcH, Der
Rechtsschutzanspruch, cit., ,pág. .1 y ss; •PRIETO ,CASTRO Tratado, 1;
.SENTÍS MELENDo,."La oralidad y las pruebas en el proceso civil" (trad.
esp. de la ponencia general de Capelletti al VIII Congreso Interna-
cional de Derecho Comparado, Pescara 1970, Milán, New York; PRIETO
CASTRO, "Principios políticos y técnicos para una Ley 'Uniforme", Ac-
tas del I Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho Procesal, Ma-
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CASTRO, Trabajos y orientaciones, cit.; FAIRÉN'GuILLÉN, "Elaboración
de una doctrina general:de los principios del procedimiento", en Esta-
 418 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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GUILLÉN, "Los principios procesales de oralidad y de publicidad gene-
ral y su carácter técnico o político", en RDPr. Iber., 1975, 2-3; FAIRÉN
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proceso, en relación con la Ley de enjuiciamiento civil", RDPr.
1981; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Principios técnicos y políticos de
una reforma procesal", en Estudios de Derecho procesal. Teoría Ge-
neral e Historia del proceso (1943-1972), t. II; argumentado en COU-
TURE, "Las garantías constitucionales del proceso civil", en sus Estudios
de Derecho Procesal civil, Buenos Aires, t. I, 1848; SENTIS MELENDO,
"Humanización del proceso", en sus Estudios de Derecho Procesal, Bue-
nos Aires, 1967, t. 1; Fix ZAMUDIO, VESCOVI y VAZ FERREIRO, STALEV,
SCHIMA, THUESEN 6 LANDO, BAUR, VELLI y demás autores de la obra
colectiva Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, ed,
dir. por Capelletti y Tallón; M. HEUMAN, Pica bargaining, Univ.
Chicago Press, Chicago y Londres, 1978, passim; KLELN, "Erláuternde
Bemerkungen zum Entwurfe emes Gesetzes über das gerichtliche Ver-
fahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Civilprozessordnung)", en
Materialien zis den neuen Civilprocessgesetzen Viena, Ministerio de
Justicia, 1897, t. I; KLEIN-ENGEL, Dar zivilprozess Oesterreichs, 1927;
WACH, "Mündlichkeit und Schriftlichkeit", en Vortráge zar Reichs-
civilprocessordnung, 2 ed., Bonn, 1896 (trad. española de Krotoschin,
Buenos Aires, 1958); CAPPELLETTI, Povertá, /avoro, libertá e la Gius-
tizia in Italia, Milán, 1971; BAUR, "Liberalización y socialización del
proceso civil", ponencia general al V Congreso Internacional de Dere-
cho Procesal (México, 1972), en RDPr. ¡bar., 1972 (fundamental, por
su influencia en el llamado "Modelo de Stuttgart", modelo procesal y
procedimental muy económico, que se ha impuesto en toda Alemania) :
Wege zar einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Pro-
zess, Berlín, 1966; sobre este "modelo" y su práctica, BENDER, Die
Hauptverhandlung in Zivilsachen (ein Bericht über den Versuch der
20. Zivilkammer-des Landergerichts Stuttgart. die Ziele d'er Zivilpro-
zessrelorm auf der Grundlage der geltenden Gesetze za erreichen);
Deutsche Richterzeitung, RFA, 1968; BULL, Prozesskunst (Beratungen
atm Prozesserfolg), ed., Munich, 1975; SENTÍS MELENDO, La
testimonianza della parte net sistema dell'oralitá. Milán, 1962; GRuN-
sxy, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2 ed., Bie/efe/d, 1974; WEY-
MUTH, Mündlichkeit und Schriftlichkeit im schweizerischen Zivilpro-
zess. Schófflisdorf, 1931; Naturalmente, los clásicos CALAMANDREI,
"L'oritá nel processo", en Nuovo Digesto Italiano, IX, 1940, y
CHIOVENDA, "L'oralitá e la prova", en Ríe. Dir. Proc. Civ., 1 (1924);
apuntando hacia tendencia pro-nazi, cf r. VOLIMAR, "Grundproblemen
der Zivilprozessreform", en judicium, II (1929-1930); PicAuDI, "Ri-
flessioni critiche in tema di oralitá e scritura", en Studi in memoria di
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 419

Cado Fui-no, 1973; VESCOVI, "Perspectivas de oralidad", en Rey. Arg.

Dcho, Proc., 1972-4; DE PINA, "La moralización del proceso", en
Scritti in memoria di PiCTO CalatTlandrei, II, 1958; FASCHING, "Libe-
ralización y socialización del proceso civil", ponencia austriaca al
Coloquio LXXXV años de evolución jurídica en el mundo, en RDPr.
lber., 1972; FASCHING, "Schriftlichkeit und Mündlichkeit un 83terreich-
ischen Zivilprozess", Viena, 1970 (ponencia al Congreso Internacional
de Pescara, 1970); FASCHING, Zivilprozessrecht, Viena, 1984; FAscH-
ING, "Die Zivilverfahrensnovelle 1981", en Juristische Bláter, Viena,
1982, cuad. 3-4 (todas estas obras explican un cierto retorno al principio
de la escritura en la ZPO austríaca, que fue pionera del principio de
oralidad); VON HIPPEL, °p. cit., 1939; FRascHE, Wahrheit und Lüge
im Zivilprozess, 1921; CALAMANDREL "Linee fondamentali del processo
civile inquisitorio", en Studi in onore di Giuseppe Chiovenda, 1927;
STEIN, -Das priva te Wissen des Richters- (se le citará más ulterior-
mente), Leipzig, 1983; STEIN, Grundriss des Zivilprozessre.chts, Tü-
bingen, 1921; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Civilprozessrechts und des
Konkursrechts Tübingen, 1928; PFLEGHART, "Offizial und Untersuch-
ungsmaxime im Zivilprozess", en Schweizerische Iuristenzeitung, XIV;
(Naturalmente, las obras, ya clásicas, de CARNACINI, Tutela giuris-
dizionale e tecnica del processo, y de NiEsE, Doppelfunktionnelle
Prozesshandlungen); COUTURE, "El deber de las partes de decir ver-
dad", en Estudios, cit., III, 1950; CALAMANDREI, "Veritá e verosi-
rniglienza nel processo civile", en Opere Giuridiche, V, Nápoles, 1972;
CALAMANDREI, "Prozesso e giustizia", en los mismos, t, I; SENTIS
MELENDo, "Deberes del juez y cargas de las partes", en Estudios, cit.,
1; SCHIMA, "Gendanken zur Zukunft des Verhandlungsgrundsátzes",
en Studi in memoria de Carlo Fumo, 1973; tomando posición sobre el
básico tema de la obligación "de las partes de decir verdad" (VON
HIPPEL ) cfr. REDENTI, "L'umanitá neI nuevo processo civile" (1940),
en Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secolo, I.
Frente a las afirmaciones de SCHIMA se elevaron voces sobre la limi-
tación que el principio de autoridad del juez" (y no hay que confundir
"autoritarismo" con "totalitarismo", ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Es-
tadios, 1945-1972, t, II) impone al principio dispositivo (lo cual ya era
reconocido por KLEIN, En. Bem., cit., 1). Se ha dicho que ese preten-
dido "deber de veracidad de las partes (y cuidado, se ha confundido
desgraciadamente a menudo ese pretendido "deber", con la "obliga-
ción" o la "carga", cfr. SANTI ROMANO, Frammenti de un Dizionado
Giuridico, Milán, 1947), no solamente afecta al interés de las partes,
sino también a la posición del tribunal; y deja sin fuerzas a típicas
manifestaciones del principio dispositivo. Cf r. esp. GRUNSKY, ponencia
"ad hoc" a la Reunión "LXXV años de evolución jurídica en el mun-
do", cit.).
420 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

GIULIANI, "Ordine isonomico ed ordine asimmetrico: 'nuova retorica'

e teoria del processo", en Sociologia del Diritto, 1986.
Cfr. también, sobre el necesario principio de la tutela de la persona-
lidad humana, CALAMA.NDREI, "Ji rispetto della personalitá nel pro-
cesso", en Processo e Democrazia, 2* ed., Padua, 1954; CARNELUTTI,
brillante argumento en '11 difensore", intervención en la Reunión cele-
brada en 1956 (cfr. PAVANINI, "Il difensore", en Quaderní delrasso-
ziazione fra oli studiosi del processo civile, Milán, 1960); QUINTAN°
RIPOLLES, "Naturaleza sustantiva y procesal de la acción privada", en
RD/Dr. ( Madrid), 1952; CRUZ PRESA, "El desistimiento de la acción
penal en plenario relativamente a la ineficacia de actuaciones inútiles",
en RDPr.lb., 1958; HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, "El ofrecimiento de accio-
nes en el proceso penal", en RDPr.Iber., 1976; GÓMEZ ORBANEJA (con
HERCE QUEMADA, Lecciones, cit.
También en lo administrativo en España, cfr., por ejemplo, trad. de
KELsEN. Compendio de Teoría General del Estado, con estudio preli-
minar de Recaséns Siches y prólogo de Albert Casamiglia, Barcelona,
1979.
Sobre el principio de inmediación, cfr. las op. cit., y especialmente
KLEIN-ENGEL, Der Zivilprozess Oesterreichs; FAIRÉN GUILLEN, El Tri..
bunal de las Aguas de Valencia y su proceso, 1988, 2* ed.
Sobre el principio de concentración, BERNHARDT, "Die Aufklárung des
Sachverhalts fin Zivilprozess", en Festgabe für Rosenberg. Munich-Ber-
lín, 1948; ALLORIO, "La vita del diritto in Italia", en JUS. Milán, 1950,
I; SimsoN, "Das neue schwedische Zivilprozessrecht", en Zeitschrift
für schweizerisches Recht, 1944; GRILL, "Zurück zur Zivilprozessord-
nung", en Qesterrechische furisten-Zeitung, 1948; AnicKEs, Grundlinien
durchreifender fustiz Reform. Berlín, 1908; KIRcu, Unsere Gerichte
und ihre Reform, Leipzig, 1908; Libro de Actas del I Congreso Nacional
de Derecho Procesal, Madrid, 1950, esp. sesiones de la sección de lo
procesal penal; VON KRrEs, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts,
Freiburg i. Br., 1892; MITTERMAIER, Die Gesetzgebung und Rechtsü-
bung über Strafverfahren, 1856; BLOMEYER, "lVlündliche und schrift-
liche Elemente im Zivilprozess", ponencia al III Congreso Internacional
de Derecho Comparado, Londres, 1950 (mimeografiado); ALLoluu, "La
'Novena' processuale e una proposta di emendamento", en Giur. It.,
1948; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO (y otro), Derecho procesal criminal.
Madrid, 1944; WOLFF, "Die mündliche Verhandlung", en ludicium, III,
1931; BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie dei' summarischen Processe,
Leipzig, 1859; FAIRÉN GUILLÉN, "El Consulado de Valencia: de proceso
a arbitraje. Sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil,
penal y constitucional, cit. 1983; RAMIRO PODETTI, Teoría y técnica del
proceso civil, B.A., 1942; CARNELUTTI, Lezioni di Diritto Processuale
penale, t, III, Padua, 1933; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma tu.-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 421

gente de la LEC, cit.; argumentado en KLEIN-ENGEL, °p. cit., (sobre

la audiencia preliminar); NIKISCH, Zivilprozessrecht, Tübingen, 1950;
KLEINFELLER, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 21 ed., Ber-
lín, 1910; 1VIARTINETTO, "Profili della demanda orale" en Studi in onore
de Liebman, t. II, VEscon Elementos para una teoría general del pro-
ceso civil latinoamericano, México. UNAM, 1978; PRIETO CASTRO,
"Oralidad y escritura en el proceso civil-, en Actas del I Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; PRIETO CASTRO, "Preci-
siones sobre oralidad y escritura en el derecho procesal español-, en
hstudios.. cit.; ROSENBERG, "Ernpfiehlt sich die Einführung des Neue-
rungsverbots im Berufungsverfahren in den deutsche Prozessrecht nach
dem Vorbild der slisterreichische Zivilprozessordnung?", en ZZP, vol.
64, 1950, en donde hace la crítica del sistema austriaco (e implícita-
mente también del español, que es fundamentalmente parecido de pro-
hibir genéricamente el ius novorum en apelación). Sobre la necesidad
de una buena protocolización para concentrar sobre la primera instan-
cia y limitar la segunda, cfr. desde MITTERMEIER, pasando por KLEIN
(Materialen) hasta FASCHING, Zivilprozessrecht, cit.; también, FAIRÉN
GUILLÉN, La Ley de Reforma urgente.. ., cit.; "Estudio de la 'compa-
recencia' en el juicio de menor cuantía, del Proyecto de Ley Urgente
de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 31 de mayo de 1983-,
en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t, I; FAI-.
RÉN GUILLÉN, "Algunas notas sobre la problemática de la expulsión
del acusado de las sesiones del juicio oral", en los mismos Estudios,..;
argumentado en FASSANO, "L'aIlontanamento del l'imputato dall'udien-
za'', en La legislazione dell'emergenza, Mori, 1980; PERROT, Le rae
di juge dans le procé civil en Droit Iudiciarie franÇais, Lisboa, 1970:
Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuantía, inS.ESt.Poi. y di-
rigido por Guasp (1945): GUASP, Comentarlos a la Ley de enjuicia-
miento civil, Madrid, I, 1943; SCHÜNKE, "Derecho procesal", traducción
española de la 9 edición alemana por Prieto Castro, Fairén Guillén y
Cabrera Claver, Barcelona, 1950 (la segunda y tercera ed. de ScHtiri-
KE, mostraban su adaptación al sistema jurídico nacional-socialista
alemán); los traductores nos remitimos a la 4, en la que el autor su-
primía ideas y reintroducía otras no nazis (todo ese fenómeno impues-
to por una dictadura y su caída) (trad. esp. ed. Bosch, Barcelona);
contrario sensu sobre la mediación, mediatibilidad o, como se dice
actualmente, "mediatez" (¿italianismo, o ignorancia?); FAIRÉN Gw-
LL'ÉN, "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus
límites (sobre los presupuestos y la audiencia preliminar)", en RDPr.,
1951, y en Revista Legislativa y jurisprudencial (Santiago de Com-
.postela ), 1951, y en Estudios de derecho Procesal (1955), •cit. —sobre
/a "audiencia preliminar, sobre la concentración".
 422 VÍCTOR VAIRÉN GUILLÉN

Sobre el principio de publicidad, ya antiguamente preocupó a distin-

guidos autores, como garantía, tanto del principio de contradicción,
como del control de los jueces por el pueblo (STALEv); C f r., ALSELM
VON FEUERBACH, Offentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigrecht-
plege. Giesen, 1821; MITTERMAIER, Die Ciffentliche rnündliche Stra-
trechtspflege und das Geschworenengericht, Landshut, 1819; MAURER
(inspirador de los códigos griegos de la Grecia independiente del siglo
XIX). Geschichte des dffentlich-mündlichen Gerichtsverfahren, Heidel-
berg, 1821, etcétera (Nota quod; No sin razones históricas se llega a
confundir la "oralidad" con los "tribunales de legos". Este equívoco
actual, aunque parta de bases históricas, precisa desvanecerlo).
C f r. sobre el principio de "publicidad", también históricamente --siglo
XIX— el muy conocido en España y citado MITTERMEIER, Tratado de
la prueba en materia criminal, 34 ed., Madrid, 1877.
Más actualmente, CALAMANDREI, "Processo e Giustizia", discurso
final al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (Floren-
cia, 1950, ed. 1952, Padua); KLEINFELLER, Lehrbuch das deutschen
Zivilprozesses, 1910; KISCH, "Private und tiffentliche Belange in der
bürgerlichen Rechtspflege", en Deutsches Recht, 1936; PRUPPACHER,
tiber die Offiziellmaxime. Berlín, 1922; NEUER, Die iiffentlichkeit der
zürcherische Geriche, Aarau, 1946; COUTURE, Proyecto de Código de
procedimiento civil, Montevideo, 1945; Fundamentos del derecho pro-
cesal civil, Buenos Aires, 1951; STALEV, en Fundamental guarantees,
cit.; FATRÉN GUILLÉN, "Ideas y textos sobre el principio de publicidad
del proceso", en Temas, t. I; "Notas sobre el Tribunal de las Aguas de
Valencia (España) y su proceso (la economía procesal en la actuali-
dad)", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional,
cit., t. II y bibl.; traducción japonesa en "Hokaku Kenkiu" Journal of
Law, Politice and Sociologie, Facultad de Leyes de Keio, Japón, por
Yoichi Ishii, enero de 1985; OPPETIT, "Les garanties fondamentales des
parties dans le procés civil en Droit francais", en Fundamental guaran-
tees, cit.; AUBRY, Le príncipe de la publicité de 1a justice et le Droit
Public; PERROT, Le príncipe de publicité dans la procédure pénale", y
DAGOT, "La publicité de la justice et l'application des régles de fond
accessoires au litige: diffarnation et secrets", todo ello en Le príncipe
de la publicité de la Justice. Travaux dzi Vle. Collogue des Instituts
crEtucles Judiciaries, París, 1969; PELLEGRINI-GRINOVER, Libertades
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Strafprozessrecht, Schramberg, 1936; FAIRÉN GUILLÉN, Comunicación
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 423

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1946; Facerías internacionales pirenaicas'', Inst.Est.Pol., Madrid, 1956;
CAPELLETTI, "El acta como requisito `quoad sententiam' del procedi-
miento probatorio", en La °validad y las pruebas, de SENTIS MELENDO
(trad.), Buenos Aires, 1972. Sobre el principio de eventualidad, y el
de preclusión, cfr. WYNESS MILLAR, Op. Cit.; GOLDSCHMIDT, Derecho
procesal civil, cit.; ROSENBERG-SCHWAB, 121 ed., pág. 365; ScHóNKE,
Derecho procesal civil, cit„ pág. 41; KLEINFELLER, op. cit.; KLEIN-
ENGEL, op. cit.; BRIEGLEB, op. cit.; FAIRÉN GUILLÉN, "Una perspectiva
histórica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", en Actas
del I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Florencia,
1950; argumentado en CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale
civile, Padua, 1943, I; JUÁREZ ECHEGARAY, "La preclusión", en Estu-
dios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1945; PoDETI, "Preclu-
Sión y prevención", en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires,
1947 (111-TV); FASCHING, Zivilprozessrecht —Lehr— und Handbuch,
Viena, 1984; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la
LEC, cit.; El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit.; La
bilatevalidad del desistimiento en primera instancia, Barcelona, 1950.
y la abundante bibl.; -Líneas generales de un futuro procedimiento
civil", en Temas, cit., t. II; MANZINI, Derecho procesal penal, trad.
esp. Sentís Melendo y Ayerra Redín,, Buenos Aires, 151 t. I. Final-
mente, en cuanto a este principio de publicidad y a su par dialéctico,
el del "secreto", cf. al autor al cual deberíamos haber citado primero: a
BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1950, con el cit. prefacio
de CALÁMANDREI, cfr. también, muy interesante, el § 181 de la ZPO
austriaca y su comentario por FASCHING, en Kommentar zu den Zivil-
prozessgesetzen, II, Viena, 1962.
Un tema conectado evidentemente con el de la "publicidad o secreto
del procedimiento'', es el de la prisión; más eliminada del proceso civil
e inexistente en los demás ordinarios, menos en el penal, no entende-
mos corresponda realmente su estudio a una teoría general del proceso.
Como colofón bibliográfico a este tema, deberemos considerar la que
se refiere a la más profunda base del proceso (no ya sólo del procedi-
miento) : la de los "Principios oficial y di3positivo". Para la explicación
del doble sentido de ésta, recordemos de nuevo a CARNACINI, Tutela
giurisdizionale e tecnica del processo; otras tantas veces aludida aquí,
cfr., p. ej., para lo penal, KLEINKNECHT, Straprozes.sordnung, Gerichts-
verfassungsgesetz, Nebengesetze und ergánzende Bestintmgen, 34 ed.,
1979; BüLow, "Dispositives Civilprocessrecht und die verbindliche
Kraft der Rechtsordnung", en Arch.civ.Prax., t. 64, 1861; SATTA y
ANDRIOLI, "La tutela del derecho por el proceso", ponencias al I Con-
greso Internacional de Derecho Procesal Civil, Firenze, 1950 ( Padua,
1953); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "El mandato de seguridad brasileño
424 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

visto por un extranjero", en Bol. del Instituto de Derecho Comparado

de México, 1963; COUTURE, "Las garantías constitucionales del proceso
civil", en Estudios de derecho procesal civil. M.A., t. 1, 1948; GoLD-
SCHmiDT, Der Prozess als Rechslage (Eme Kritik des prozessualen Den-
kens), Berlín, 1925, y su extracto en español Teoría general del proceso
y Problemas jurídicos y políticos del proceso penal (Barcelona, 1936 y
Madrid, 1935); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Proceso, autocomposición
y autodefensa (Contribución al estudio de los fines del proceso),
ed., México, 1970; STE1N, Das private Wissen des Richters (cfr. infra;
hay trad. esp. de De la Oliva, Univ. de Pamplona); CALAMANDREI,
.Processo e democrazia, 1954; KLE1N-ENGEL, Der Zivilprozess Oeste-
rreichs, 1927; el colectivo —dirigido por Capelletti, Acces to the
justice. Firenze, publicado por Giuffré y Alphen aan den Rijn. 1978-
1979 (6 volúmenes); EEELi5F, Ráttegarzg, 1957 y siguientes, Uppsala
(IV Vols.); CALAmANDREL "La relativitá del con cetto di azione", en
Riv.Dir.Proc.Civ., 1939; Bikow, Die Lehre von den Processeinreden
und die Processvoraussetzungen, 1868; FA1RÉN GUILLÉN, "Dignidad
humana y sevicias: un momento histórico de la lucha contra éstas".
Studi in onore di Tito Carnacini, Milán, 1984, t. III; "Habeas cor-
pus" y "Manifestación", en Estudios de derecho procesal civil, penal
y constitucional, t. I, 1983; GmLANI, A., "Prova in generale (filoso-
ha diritto)", en Enciclopedia del Diritto. XXXVII, 1988; "L'Ordo
iudiciarius" medioevale: un modello puro di ordine isonomico", en
Riv. Dir. Proc., 1988; CAPELLETTL, intervención en Atti dell'incontro
di studio su riforme urgenti del processo civile, 1VIodena,"1986, Milán,
1987; FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de greuges, firmas de Derecho
y Manifestación de personas, el recurso de amparo y el mandado de
seguranpa, garantías históricas y actuales de los derechos constitu-
cionales de libertad de locomoción y de no sumisión a la tortura", en
RDPr., Madrid, 1988-3 y bibl. cit.; Manifestación aragonesa y ha,
boas corpus inglés, obra coIect. Modeli storici della procedura con,
tinentak, Perugia, 1989 y en prensa.
Abundantísima y comentada bibliografía procesal puede hallarse en
ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco años de evolución jurídica
en el mundo (1940-1965), México, UNAM, 1968.-
Sobre "El proceso penal sin instrucción" (?) cf r. SIRACUsANo, en
lntroduzione allo studio del nuovo processo penale, cit., 195 ss.


TEMA XIII. LA PRUEBA 425

I. CONCEPTO 425

II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA . 427

III. FUNCIÓN DE LA PRUEBA . .. 428

IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA 431

V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA 432

VI. OBJETO DE LA PRUEBA 434

1. Hechos 434

A) La "ciencia privada del Juez" . • 434

B) Los hechos no controvertidos o confesados • 436
C) Los hechos notorios .. • 439
D) Las "máximas de la experiencia" • 441

2. La costumbre 443
3. El Derecho extranjero 444
4. Los hechos protegidos por tina presunción legal 444

VII. LA CARGA DE LA PRUEBA . 445

1. Ideas generales 445

2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil 447
3. Casos de inversión de la carga de la prueba • 448
4. La carga de la prueba en el proceso laboral • 448
5. La carga de la prueba en el proceso penal 448

VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS . 453

1. Prueba tasada o legal 453

2. Prueba "en conciencia" o libre 457
3. Prueba "según las reglas de la sana crítica" 458
IX. MEDIOS DE PRUEBA 459

X. LA PRUEBA ADELANTADA . 469

Bibliografía 473
 TEMA XIII

LA PRUEBA

1. CONCEPTO

El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por ha-

ber sido sometido para su resolución a un órgano de la jurisdicción), se
ha iniciado por una exposición de "apariencias de hechos", narrada por
una de las partes (o interesados), y contradicha por la otra. A estas
apariencias", se trata, tanto por la parte que las expuso ("alegó")
como por el propio órgano jurisdiccional que ha de resolver, de ponerlas
en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si coincide
aquella versión subjetiva o "apariencia narrada en juicio" con la "rea-
lidad del objeto narrado", en los límites en que al hombre le es posible
llegar a conocer tal "realidad". Esta coincidencia es fundamental (o
es fundamental la falta de coincidencia), ya que el juez, con esta su-
perposición de apariencias a las realidades, intentada, si se logra, alcan-
zará un grado de "convicción" de que la "apariencia" alegada coincide
con la "existencia": subsumirá esta convicción de la "realidad", sobre
"los hechos exteriores", a la norma jurídica que le preexiste (o, en otros
sistemas él mismo crea; así, el antiguo sistema del case law), y
de esa superposición surgirá la conclusión, que pondrá fin al litigio
(y al conflicto interno en que se basa) : llegará a formular la sen-
tencia.
Así pues, en el "iter" procesal, el "momento probatorio" es de ex-
tremada importancia: en él las simples "apariencias" bajo las que co-
menzó el proceso, con respecto a su contenido de hechos, intentan
transformarse, por actividad de las partes ("actos de proposición de
prueba.' y "actos de práctica de la prueba") o del mismo juez (si lo
hace ex officio), en "existencia" (histórica, esto es, ya pasada y termi-
nada: o presente) de tales hechos. Como el conflicto (en la mayor parte
de sus supuestos) se produce por razón de hechos (aunque puede ini-
ciarse por una discrepancia puramente jurídica), no" puede llegarse a
su solución si no se fija esa base de "existencia de los hechos": sobre
426 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ella actuará el juez, determinando y poniendo en acción la norma jurí-

dica que corresponda, a fin de extraer la consecuencia (el "fallo").
Esto es: al iniciarse un proceso, el juez, o bien se halla o bien trabaja
paulatinamente (sobre todo, a través de su propia investigación, en el
proceso penal) en varias hipótesis sobre la "veracidad" de las diversas
"versiones" de unos solos hechos que le llegan: únicamente mediante
su comparación con la realidad exterior y puede llegar a escoger una de
tales "versiones" (o bien, elementos de varias) y elaborar así una y
única versión —su convicción , que es la que fundará la sentencia.
—

Todas estas alternativas y contradicciones se han de resolver en el

"momento" o "estadio" probatorio, con mayor o menor intervención
de juez, partes y "participantes probatorios" —peritos, testigos—. Asi-
metría o isonomía del proceso.
Y a los fines de su resultancia, recordemos aquí el contenido global
de la actividad del juez en el proceso: ya conoce —oficialmente, al
menos— la totalidad de las reglas que el ordenamiento jurídico pone
a su disposición y que a él (con intervención también de las partes, si
elegimos un tipo de proceso "intra-dispositivo", o sea, en el que son
ellas las que deslindan el campo del litigio). Ahora, ya en cada proceso
en concreto, y llegado el momento o estadio procedimental de la prueba,
e/ juez debe proceder a la reunión de los hechos afirmados por las partes
(o por terceras personas inclusive, en el proceso penal), y sujetarlos a
esa comparación con la realidad exterior (sea integrada por una sola
persona, sea por una cosa o por una serie de cosas: por ejemplo con
una persona determinada —sobre todo en el proceso penal, pero tam-
bién en los procesos por paternidad— o con una "cosa" determinada
que tiene relación con una persona: un bien mueble o inmueble: incluso
un "paisaje", integrado por una multiplicidad de "cosas" en relación
con una persona humana). De las diversas "versiones, el juez, como
ya se ha dicho, escogerá la o las más "verosímiles", y mediante juicios
lógicos —en los que no se puede despreciar nunca una determinada
falta de "logicidad"; no estamos en terreno de las matemáticas "abso-
lutas"— la transformará en "su" versión única. A ella, objetivada en
lo posible (o en lo que le deje la ley, o el dominio del litigio por las
partes, si el proceso es "intra-dispositivo"), con su "subsunción" pos-
terior, aplicará la norma jurídica correspondiente (Fairén-Guillén).
De la situación de "duda", ante las "apariencias", el juez, reitera-
mos (cfr. supra), debe pasar a la de "certeza", pasando seguramente
por momentos de "verosimilidad". Y ahí se halla la prueba, para rea-
lizar este difícil paso.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 427

El "iter" probatorio debe llevar desde el nacimiento de la "sospe-

cha" de la "existencia" de un hecho (esto es, la "apariencia" de "lo
indudable") a la "existencia" del hecho; a través de estadios de duda,
verosimilitud, convicción subjetiva (certeza", si se llegare a ella obje-
tivamente).
Todo ello a través de operaciones de "averiguación", "esclarecimien-
to", "aclaración", "explicación", "verificación" (Sentís MeIendo); pero
la propia naturaleza de cada tipo de proceso lleva a la conclusión de
que sea suficiente llegar a un. determinado grado de "verosimilitud".
Esto se aprecia con la expresión fumas boni juris, "cantidad de prue-
ba prima facie, superficial (no "sumaria"), suficiente para determina-
dos supuestos (en los procesos cautelares civiles, y no en todos).

II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA

Se indican en plural, ya que pueden hacerse partiendo de diferentes

puntos de vista: y haciendo constar, una vez más aquí, que hallare-
mos especialidades con respecto a la prueba en lo penal,
1. Algún autor (Heusler, y después Carnelutti), hablaron de "prueba
matemática"; silogística pura o "dialéctica" o basada en demostrado-
nes de unos hechos a través de otros (sin que nosotros le demos su
carácter "silogístico", aunque sí su forma); dentro de la "prueba dia-
léctica", tendría especial relevancia la "prueba crítica" (Siegrist),
diciaria", que después examinaremos mejor.
Llegaba al extremo algún autor (Von Canstein) pretendiendo que
"no existía sino una prueba": la "prueba física", esto es, la obtenida
por medio de una inspección personal directa del juez.
2) Se podría también clasificar la prueba, por su objeto material,
en "histórica, de hechos ya paliados y que n.o persisten, y "prueba" de
"hechos actuales" que están ocurriendo: la segunda sería la prueba a
obtener (y la obtenida, en su caso) a través de la inspección personal
del juez, de hechos que aún se producen (por ejemplo, el funciona-
miento de una fábrica que emite humos que producen una reacción
humana anormal, como es la de toser, etcétera). La primera se obten-
dría a través de "medios de reconstrucción de lo ocurrido" .—docu-
mentos, testigos, peritos, etcétera— que se refieran a/ pasado.
3) La prueba, así, podría entenderse como "directa", de confronta-
ción del juez con la realidad del hecho, o como "indirecta", si el juez
debe acudir a otro medio que no sea su percepción directa de los hechos,
y la interpretación científica, técnica o práctica de los mismos (tareas
que en muchos casos están fuera de sus conocimientos: corresponde a
428 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

los peritos el interpretar tales hechos, por ejemplo, determinar la com-

posición del "humo producido por la fábrica", su toxicidad para el
hombre o el entorno _natural, la intensidad de tal toxicidad, medidas
a adoptar, etcétera). De ahí que la "prueba directa" sea menos fre-
cuente de la que parece debería ser.
Y en el grupo de "pruebas de percepción indirecta" se hallaría la
4
prueba indiciaria", la que no surte el resultado apetecido y necesario
'

para el juez, de asegurarle de la realidad de un hecho desconocido,

sino que le sirve de escalón para elevarse por inducción a una "pre-
sunción", el método probatorio más complicado.
4) Los "indicios" pueden ser, a su vez, "medio de prueba" o "cual-
quier medio de prueba". Aquí aparece una distinción cuantitativa gran-
de entre el papel de los indicios" en lo penal y en. lo no penal. Allí
funcionan como "hechos averiguados" por medio de una investigación,
y por su intermedio se elabora la presunción judicial de culpabilidad o
se restaura de la de inocencia; en lo no penal, nos hallamos con los
indicios cuando se trata de relaciones con lo penal (así, en el articulo
362 LEC: para cuando el juez o tribunal civil "hubieren de fundar ex-
clusivamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un deli-
to...": ahí, ese "supuesto", es un indicio o una serie de indicios y
bastan para que se deba suspender el fallo del pleito hasta la termina-
ción del proceso penal, si el MF oído, tales jueces o tribunales esti-
maren del caso la formación de causa penal).
5) Otra posible pauta de clasificación de las 'pruebas" lo es en
legal" O de "libre apreciación", existiendo varios grados en esta "li-
bertad"; pero más bien, como se trata de una pauta relacionada con
su apreciación,, dejaremos el examen de este punto para infra, en su
lugar.

III. FUNCIÓN DE LA PRUEBA

1) En general, es "la obtención de la verdad". Pero ya dijimos, y

aquí reiteramos, que esa "verdad" —nunca absoluta para el hombre—
tiene grados (además de los múltiples de "verosimilidad" o de "por-
centajes de posibilidades" de verdad: conocemos sentencias de tri-
bunales en las que consta el porcentaje de posibilidades de que una
persona no sea hija de otra, como pretendía: y se habían practicado
pruebas" sobre la paternidad, de tipo científico): de "verdad formal"
y de la llamada "verdad material".
 TEORLA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 429

Lo cual, si no coincide, se halla muy próximo a la diferenciación

de la "verdad subjetiva" y de la "verdad objetiva", diferencia inelu-
dible, tratándose siempre de sostenedores o titulares humanos, "sujetos".
La "verdad formal" constituye una cierta determinada aproximación
a la "verdad total" de un hecho o hechos, tal y como lo permiten las
limitaciones de un "hombre medio". Se basa en un sistema legal de
declaración de los hechos probados, que permita los convenios proba-
torios entre las partes (ahora muy discutidos, Prieto-Castro) y aún
de la disponibilidad intra-procesal de la prueba por las partes [lo cual
está previsto claramente en el artículo 552 de la LEC, con respecto al
juicio civil "de mayor cuantía": "Si los litigantes hubieren convenido
en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba, man-
dará el Juez traer los autos a la vista con citación de las partes para
sentencia". Aquí se ve muy bien que las partes han considerado que
la "verdad para ellas" ("verdad formal"), en el ámbito que han queri-
do, se ha mostrado al juez en los escritos de alegaciones]; ellas mis-
mas, al "convenir" que se omitía el estadio probatorio, consideran ya
probado para ellas lo que en las alegaciones han dicho, ellas o las
adversas.
La introducción de los convenios probatorios en el proceso penal
realiza por medio del pica bargaining, que ahora penetra en España.
Esta "verdad formal" como objetivo de la prueba, naturalmente, sólo
cabe en los procesos de tipo "dispositivo", "voluntarios", "evitables" o
sustituibles por otro medio de resolución del conflicto" ("dispositivos
extra-metaprocesales"), cuyo máximo ejemplo se halla en el civil, aun.
que las tendencias modernas, en general, tienden a disminuir el imperio
de los particulares en su extensión social Y si las partes "admiten"
qué se reciba el pleito a prueba, son ellas las que determinan su am-
plitud y los medios a utilizar, salvo lo que infra, se dirá.
La "verdad material" de los hechos residiría en un total conocimiento
de los mismos por el juez. Ahora bien, el juez, como persona humana,
no puede prescindir de sí misma, de- su persona, de su subjetividad:
Por mucho que desee obtendrá, a lo sumo —si la ley se lo permite,
naturalmente—, una "versión subjetiva dé la verdad", y se aproximará
a ella mucho; más, a nuestro entender, como la "versión de un hecho"
reside 'en él mismo, y los del proceso no son propios del juez (salvo
algunos: sus propios actos de instrucción y de resolución), esa "verdad"
la entendemos filosóficamente imposible; los mismos medios de trans-
misión humanos, la desfiguran, aunque sea involuntariamente. Pero el
juez, si la ley se lo permite, y con restricciones que afectan a los de-
rechos fundamentales de la personalidad de las partes, puede "llegar
430 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

más o menos cerca de la verdad material", tomando la iniciativa de

investigarla: esto es, acudiendo a la "inquisición", "enquisa", "pes-
quisa-. A ello se muestran los ordenamientos más inclinados cuando
se trata de un conflicto en el que se halla afectado un especial ius
cogens, el penal; y aun en lo extra-penal, cuando opera dicho ius-cogens,
como son los procesos sobre la capacidad o incapacitación de las per-
sonas, los de divorcio, separación matrimonial y nulidad de matrimonio.
Y aun se va más allá en ordenamientos tan "intradispositivos" como
el civil español: recordemos las "diligencias para mejor proveer" que el
juez puede ordenar, cuando ya han precluido las alegaciones de las
partes, y antes de dictar su sentencia (artículo 340 LEC, LPL).
Siempre en función de su finalidad en concreto, en el seno de un
proceso, la prueba, puede clasificarse, para el ordenamiento español,
en "rigurosa" o "plena", y "libre", según los formalismos que la rodean,
y en vista de obtener la mayor o menor convicción del juez (aunque
los "formalismos" de la prueba civil española —v. gr., los que rodean
a la "confesión en juicio" de las partes y aun a la prueba testifical—,
no son los más apropiados para que el Juez obtenga su plena convic-
ción). Está claro que la "prueba libre" es la más adecuada para el
proceso penal, pero sin perjuicio de "formalismos" exigibles siempre
(como lo es el de que cada parte tenga conocimiento de las pruebas
aportadas por la contraria, para defenderse mediante contra-pruebas),
por corresponder a principios fundamentales de todo proceso (la "con-
tradicción", Ia "bilateralidad", cfr. supra). Y es tendencia general el
disminuir los formalismos (que pueden hacer a la prueba inadecuada
e incluso incomprensible, si se abusa de ellos, amén de su antiecono-
mía) que rodean a la prueba.
[En nuestro ordenamiento aparece la prueba "libre" bajo las pala-
bras "principio de prueba": por ejemplo, artículo 1248 del Código
civil, o "acreditamiento", artículo 1325, 1652 LEC.]
2) Ámbito de la prueba en relación con su admisión por el juez.
Según el orden jurisdiccional y el tipo de proceso de que se trate, el
juez o tribunal tienen mayores posibilidades de rechazar pruebas. Así,
A) en materia civil el juez no debe admitir de las partes peticiones
probatorias que le impongan el ir más allá de la voluntad de la ley,
si ésta lo prohibe —pruebas crueles, inhumanas—; no puede admitir
pruebas que le impongan una "inquisición", una "investigación" digna
de un proceso penal; debe rechazarlas cuando la misma ley se lo ordene
(por ejemplo, cuando la ley excluye como única la prueba testifical),
efectuando tal rechazo en la sentencia (artículo 1248 Código civil). A
la inversa, puede admitir y pasar a apreciar una prueba admitida y di-
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 431

rigida personalmente por otro juez (la de "inspección judicial", la más

"directa", según el absurdo artículo 1241 Código civil, puede ser apre-
ciada por otro juez; y lo mismo sucede —esta vez de manera necesaria—
en los casos que las pruebas se celebren bajo la jurisdicción de otro
juez o tribunal, que se halle en otro lugar, por medio de exhortos).
13) El juez no debe admitir pruebas que se dirijan contra la cosa juz-
gada, a no ser que se trate de un "recurso" de revisión; C) El juez
está vinculado por las disposiciones transitorias de las leyes que le
sorprendan" en pleno proceso, aumentando o disminuyendo sus po-
testades en cuanto a la admisión de pruebas; D) El juez —o tribunal,
naturalmente— debe rechazar las pruebas "impertinente o inútiles", ar-
tículo 566 LEC, en general, y 639 con referencia a las preguntas en la
prueba testifical; E) Debe rechazar ad limine las pruebas que sean
"increíbles" por absurdas (lo cual era frecuente en la Edad Media)
o por "inadecuadas" de modo claro (v. gr., admitir como prueba única,
en materia no penal —en lo penal, el juez y el tribunal, "de ofi-
cio", pueden desarrollar una excelente prueba a partir de una prueba
"aparentemente inadecuada"— el testimonio de un niño); F) Debe
rechazarlas, como se verá, cuando sean inútiles ope legis: las de los
hechos notorios, las de los hechos admitidos •en el proceso civil; G)
Debe rechazarlas por "intrascendentes", cuando la ley así las declare,
o bien haya "reglas de la sana crítica" que así las demuestren; todo
lo cual no debe impedir, en su caso, la exacción de responsabilidad al
juez que así obre (Schünke).

IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

Decía Carnelutti que la "fuente de prueba" es "el hecho del que se

sirve el juez para alcanzar la propia verdad- (?) y "medio de prueba"
la actividad del juez desarrollada en el proceso. Más claramente se
puede decir que "fuente de prueba" es un concepto metajuridico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al pro-
ceso"; mientras que el "medio" es un concepto procesal. La "fuente"
existirá,, aunque no haya proceso (así, un documento que preexiste a
cualquier proceso pero fuera de ellos); para que sea "prueba" debe-
remos aportarlo al proceso como "medio" y a través de los "medios
admitidos por el proceso". El "testigo" conoce los hechos aún antes
de producirse un proceso ~la "fuente--; pero sólo repercutirá en el
proceso si lo introducimos como "medio" (Sentís Melendo). Los "me-
dios" de prueba son la exteriorización procesal de las "fuentes". (Di-
432, VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

ferenciación análoga, no igual, es la de "medios" —como "fuente"— y

materia o elemento" de prueba, Prieto-Castro).
Sin embargo, la aparición del concepto de "cientificidad de la prue-
ba" va contra estas distinciones; ya que seria, en su caso, el mismo
juez —si le es posible por sus conocimientos.— quien crea ex profeso
Ja "fuente" probatoria y la utiliza como "medio" en el mismo proceso:
serían casos de -utilización de su ciencia privada" (Denti, Oppetit)
evitando así un abuso de la llamada -prueba pericial". Otro punto de
conjunción posible entre "fuente" y "medio" de prueba, se halla en
materia pericial, sobre todo, si tenemos en cuenta la existencia de tri-
bunales periciales, integrados por peritos en la materia litigiosa (el
caso español del Tribunal de las Aguas de Valencia, y de los Jurados
de Riego de la Ley de Aguas de 1985). Más adelante reasumiremos el
problema, ligado con el de "la apreciación de la prueba" y la existencia
de las -reglas de la sana crítica", y su amplitud. Pero esta tendencia de
admitir la "cientificidad de la prueba" con carácter total, nos llevaría
al "robotismo" judicial (Denti, Gorphe, argumentado en Lévy-Bruhl,
Cappelletti).

V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA

Por hallarnos en un terreno en que se trata de "hechos" "materia-

les" —en sentido lato— las normas probatorias, pueden hallarse en el
campo de lo procesal o de lo sustancial (Goldschmidt, Chiovenda, Cou-
ture, etcétera): se ha dicho que las normas sobre "la forma de desa-
rrollarse la prueba" son procesales (y en efecto lo son, con las restric-
ciones que se verán) y las que rigen el grado de efectividad de la
prueba —prueba "de los hechos", no lo olvidemos— son materiales.
Algunos códigos, entre ellos los españoles, han contribuido a aumentar
la confusión: así, en el Código civil, la prueba se refiere —parece—,
sólo a la -de las obligaciones" (artículo 1214 y ss.) cuando en realidad
tiene mucha mayor amplitud, y además, en este Código, se hallan nor-
mas netamente procesales, como las del artículo 1235 ("confesión"),
1241 ("inspección judicial" bajo el principio de "mediación", por otro
juez, artículo citado), 1253 (elaboración de las presunciones).
Como pautas de diferenciación entre normas procesales e iusmate-
riales probatorias, pueden citarse las de que. A) si son normas desti-
nadas a fijar la existencia de ciertos actos jurídicos extraprocesales, de
"solemnidades" en su formación, sin las cuales, por ejemplo, un docu-
mento público no lo es por defectos en su elaboración, se trata entonces
de normas iusmateriales; de otro lado, si se trata de normas destinadas
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. PROCESAL 433

a guiar al juez en la formación de su convicción, (por ejemplo, las "re-

glas de la sana crítica", artículos 609, 631 y 659 LEC; 717 LECRIM.
"reglas del criterio racional"; y 1253 af. Código civil, -reglas del crite-
rio humano"), entonces se trata de normas procesales que, incluso,
pueden hallarse fuera del campo de las "leyes jurídicas" y dentro de
las físicas, químicas, médicas, matemáticas, etcétera; B) las normas que
limitan ciertas pruebas pueden hacerlo por motivos procesales (las de la
admisibilidad de los testigos, artículos 1245 y- ss. Código civil), pero
también por una motivación iusmaterial (la simple prueba testifical en
los juicios de estado civil, por la extremada gravedad de sus posibles
resultados); C) en las "presunciones" aparece un mecanismo diferente
según sean legales o judiciales: a) las "legales", preestablecidas por
la ley, en base a "una experiencia histórica de normalidad de resulta-
dos dadas ciertas premisas", no son procesales; sirven para facilitar la
labor del juez, pero, b) las "judiciales" son procesales en cuanto a su
construcción, que no es sino un complicado "iter" procesal que va desde
la prueba de los "indicios" al establecimiento de la "presunción", obran-
do por inducción, por inferencias probabilísticas.
Pero hay que tener en cuenta, en la "forma" de desarrollarse la
prueba, que ésta, •en materias no penales públicas —y en no pocos
casos de tipo laboral, o contencioso-administrativo—, puede "desarro-
llarse" fuera del proceso; en el desarrollo de una autocomposición, sea
conciliación, sea "amigable composición" (no vemos razón para renun-
ciar a estos acertados vocablos), sea "arbitraje", sea la simple "resig-
nación" ante una argumentación y prueba del contrario, que el que se
"resigna" estima suficientes las pruebas para no.resistir judicialmente.
Enitodos estos casos, no hay proceso, ni formas procesales y sin em-
bargo hay prueba: en tal caso, sus normas son las de derecho material,
si los interesados las cumplen; de no hacerlo --no hay manera de exi-
gírselo, ya que todo se está desarrollando "en privado"— y aquello jde,
que trata está dentro del marco de la autonomía de la voluntad, reco-
nocido por los ordenamientos jurídicos, no hay inconveniente en admi-
tirlo como prueba; naturalmente, sin valor procesal alguno; más valor
material "negativo", si tales actividades constituyen un fraude a la ley
o a tercero (argumentado en el artículo 11 LOPJ, pero aplicando su
espíritu al campo privado de la autonomía de la voluntad de los inter-
vinientes.) Esta es la importante limitación del carácter procesal de las
"formas de practicarse la prueba": en resumen, que no se trata de
normas procesales", ya que puede no haber proceso alguno, si se pro-
ducen en tales supuestos. El problema de si son "normas procesales" 9
"materiales" solamente se planteará, naturalmente, cuando exista un
434 VICTOR PAIRÉN GUILLÉN

proceso. Y, naturalmente, todo ello, reiteramos, no es aplicable a

un proceso -necesario-, como el penal, que no depende de la voluntad
de las partes (siempre que no se trate de "delitos privados, natural-
mente: y abstención hecha de las confusas aperturas al principio de
"oportunidad" de la Ley de 28/12/88).

VI, OBJETO DE LA PRUEBA

1. Hechos

Constituyen el campo normal de la prueba, como a partir del prin-

cipio se viene expresando. Mas dentro de tal campo hay algunas espe-
cialidades que interesa examinar desde el punto de vista de su apor-
tación.
A) Se trata del problema de la "ciencia privada del juez" (Stein,
Calamandrei, Siegrist, Scheinke, PohIe, etcétera). Esto es, del valor que
en un proceso tienen "hechos" que el juez ha conocido o conoce "fuera
de él", como persona privada, y que no son introducidos en tal pro-
ceso por medio de un acto procesal. La pregunta a formularse es:
"¿Pueden admitirse en un proceso los hechos de conocimiento privado
del juez?".
Debemos pensar, ante todo, si el tipo de proceso al cual intentamos
introducir los conocimientos, la ciencia privada de su juez, es un pro-
ceso "extradispositivo" (esto es, que las- partes hubieran podido pres-
cindir de él para resolver su conflicto: el clásico proceso civil liberal)
y tras esto "intradispositivo" (esto es, que las partes son las que lo
dirigen, las que tienen la iniciativa en cuanto a la aportación cuantativa
y cualitativa de los hechos y aun de las normas jurídicas): en tal caso,
serían inadmisibles los hechos de conocimiento del juez e introducidos
por él "ex officio" en e/ proceso,
Un caso concreto es claro: el del fallecimiento del poderdante en
juicio, que hace que su procurador cese en él; no basta (así se deduce
de la LEC, art. 9-7.°) que el juez, como persona particular "sepa del
fallecimiento de una de las partes en un proceso que pende ante él":
sólo por ello no puede "cesar" el procurador. Precisa que éste "acre-
dite en forma el fallecimiento" (aportando a los autos un certificado
de defunción).
Pero si nos imaginamos un tipo de proceso asimétrico en que el do-
minium litis es del juez, y a él le corresponde la obligación de reunir
hechos y de formar con ellos la parte fáctica del proceso, entonces
desaparece el escrúpulo, y el conocimiento, la ciencia privada del juez,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 435

sería admisible en tal proceso. Y he aquí al proceso penal. La LECRIM,

durante el sumario, es un tanto "inquisitiva" y admite que el juez in-
troduzca en la misma hechos "de oficio"; pero obliga a adoptar deter-
minadas "formas" (por ejemplo, en cuanto al descubrimiento de un
cadáver y determinación de las causas de fallecimiento, artículos 340
y ss. LECRIM: pero nótese que la misma habla de una "inspección
judicial"; esto es, el juez no está actuando "particularmente").
Sólo en casos extremos (en aquéllos, ya examinados, en los que la no
iniciación de un proceso penal por supuesto delito público ex officio,
por falta de querella o denuncia, conllevarían la impunidad del delito,
y que provocan un trastorno importante en los principios del derecho
procesal) podría admitirse la "entrada directa en el proceso, del cono-
cimiento privado del juez": y ello porque el juez, actuando en su vida
particular, conoce un hecho y se comporta como un testigo y no como
un juez que desarrolla una "inspección judicial" (Beling).
La LEC española ya hemos dicho,, reiteradamente, que es muy intra-
dispositiva; sin embargo, hay un "momento procesal" en todos los de-
clarativos en el que predomina la iniciativa judicial, lo "inquisitivo": el
de las "diligencias para mejor proveer".
Ya dijimos que con anterioridad a la Ley de 6/8/84, en materia civil,
no se admitían las declaraciones testificales "para mejor proveer", ya
que ello significaría que el juez conocía a testigos que no le habían sido
aportados por las partes (Prieto-Castro, Guasp, Fairért Guillén). Por
ello la citada Ley, siguiendo la doctrina correcta, pasó a admitirlas así:
"Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que
su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes
u otros intervinientes." Esto es, "la iniciativa", aunque indirecta, co-
rresponde, en su caso, a las partes.
La LPL fue pionera en la admisión de diligencias de prueba testifical
"para mejor proveer"; pero téngase en cuenta que en el elaborar el juez
mentalmente sus resoluciones, esto es, cuando no cabe hablar ni de "dis-
positivo" ni de "inquisitivo" en sentido procesal, la mente investigadora
siempre inquiere: y cuando la finalidad de esta investigación se haya
de llevar al proceso, es lógico que el juez "introduzca en él su propia
inteligencia" sin necesidad de acudir a auxiliares. De ahí que, tras
meditación sobre cada caso, el juez instructor penal pueda llamar a un
testigo "supuesto" por él y cuyo nombre aún no conste en autos: el ar-
tículo 340; el juez "buscando testigos de .conocimiento" de un cadáver;
todo ello es proclive a la admisión de una ciencia privada del juez, que
no es sino... la de la indivisibilidad de su personalidad: "el juez pen-
sante" es antes horno sapiens sapiens, in genere que "juez", y, por lo
 436 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tanto, ninguna parcela del "pensar" se le puede prohibir; y no se puede

impedir que lleve sus "pensamientos- al proceso. Lo cual aparece neta-
mente claro en el proceso penal, en su etapa instructoria sobre todo.
Esta es la respuesta a quienes pretenden el absurdo de que haya
"procesos sin instrucción".
Debemos tener en cuenta, de otro lado, que la "ciencia privada del
juez- es una idea lindante con la del conocimiento de conceptos, de
cosas" —en general-- que se hallan no solamente en su patrimonio
mental o cultural, sino en el de toda la comunidad; esto es, se halla en
frontera con la idea de las "máximas de la experiencia", aunque sea
traducidas a un ámbito lingüístico más "moderno-, a "premisas de ra-
cionalidad- (concepto también utilizado acertadamente en España, ar-
tículo 717 LECRIM) del convencimiento del juez, determinadas por
el valor de su probabilidad- (Taruffo).
Cfr. infra, sobre este punto.
B) Los hechos no controvertidos o "confesados". De nuevo nos ha-
llamos ante la dicotomía entre lo '`dispositivo" y lo "oficial". La "no
discusión", por una parte, de los hechos presentados por la contraria,
en momento procedimental extraprobatorio (en sus alegaciones), o su
"adhesión- a los mismos —la llamada "confesión".— en el estadio pro-
batorio, en un sistema procesal intradispositivo, producen la exención
de prueba de tales hechos. Basta con que las partes, de tales maneras,
los hayan excluido. Con lo cual aparecen los -actos dispositivos del
proceso por las partes", al menos desde que tales actos de adhesión o
reconocimiento de hechos se produce; el proceso puede terminar.
Pero cabe el riesgo —constante— de que un exceso de las facultades
de las partes, en cuanto al reconocimiento de hechos, imponga al juez
el dar al litigio una resolución absurda, irracional o, al menos, sospe-
chosa de contener un dolo y aún un fraude, lo que exige que esté pro-
veído de medios para luchar contra tales anomalías inadmisibles. Así
lo anuncia el art. 11 LOPI. Esto es, no se debe nunca llevar el sistema
dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institución
estatal o comunitaria "proceso", cómplice de sucios manejos por parte
de individuos, o de colectividades.
De ahí que, incluso en materia civil, la no exención de prueba de los
"hechos no controvertidos" y "no necesitados de prueba", aunque sea
admitida, de modo expreso (artículo 549, párrafo primero; 565, 604;
580, 637, "confesión bajo juramento decisorio- desaparecida de la
práctica, pero que es "formalmente un "medio de prueba" aunque con-
duzca a la disposición del objeto litigioso") esté disminuida por las
posibilidades "oficiales" del juez de introducir hechos no discutidos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL '437

en el juicio, admitida en el artículo 340 LEC —ya comentado— 74-4

LCA, y 87 LPL.
En materia penal el sistema es mucho menos dispositivo para las par-
tes en cuanto a los hechos y su prueba. Como ya hemos hecho en otros
lugares, deberemos distinguir entre el periodo de "instrucción" o "in-
vestigación", y el de "acusación formal", prueba y debate más sen-
tencia.
En el primero, en el que destaca la figura directora del juez instruc-
tor, la experiencia histórica, desdichadamente, ha mostrado que la
"adhesión" de la parte imputada a determinados hechos que le son
propuestos por la parte adversa (los futuros acusadores, el "actor pú-
blico", mal llamados por la ley -actor" o "acusador" particular, e inclu-
so el MF), puede estar viciado en el consentimiento por el siniestro
"hecho" de las "sevicias"; por ello,, y muy acertadamente, nuestra vieja
LECRIM comienza por liberar al imputado "procesado" de la limita-
ción probatoria que podría significar para él el sujetarla a "juramento-
-coerción religiosa— (figura que debe ,desaparecer de todo proceso
moderno; y que fue una clave de la aparición de la tortura como medio
procesal) (artículo 387 LECRIM); impide coacciones o amenazas (ar-
tículo 389), prolongados interrogatorios que hagan peligrar "la sereni-
dad de juicio" del preguntado (artículo 393); la Constitución de 1978
prohibe la tortura (artículo 15). Pero tales garantías para el imputado
(y se es "imputado" desde un momento variable y muy temprano del
proceso penal, artículo 118 LECRIM) hacen que sus declaraciones sean
contra, sean en favor de sí mismos, no se tengan como de "hechos ex-
cluidos automáticamente de ser probados" ulteriormente, en el "juicio
oral". Sencillamente, la LECRIM considera que los "hechos admitidos
por el imputado durante la instrucción en sus declaraciones, no deben te-
nerse como probados, E insta al juez instructor a comprobar su veraci-
dad (que no es posible "imponer" a dicho imputado por media de
tortura) por otros medios: la LECRI1VI, aunque defectuosa terminoló-
gicamente en este punto, está bien orientada: "La confesión del proce-
sado (dice, con notorios errores, el artículo 406 LECRIM; errores
graves, ya que no se ha tratado de "confesión" al no haber ni "jura.
mento" ni -procesal solemne", y el declarante puede no estar aún
"procesado") no dispensará al juez de instrucción de practicar todas
las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la
verdad de la conf esión y de la existencia del delito". "Con este objeto,
el juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique
todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a com-
438 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

probar su confesión, si fue autor o cómplice, y si conoce a algunas

personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho."
En el "juicio oral" precisa diferenciar dos figuras: las de la llamada
"confesión del acusado" (?), mediante la que, como en el derecho in-
glés, en España impera el pica not guilty o el pica guilty, pero limitado
a penas no superiores a los 6 años de privación de libertad; se trata,
no de prueba de los hechos, sino, yendo mucho más allá, de "disposi-
ción del proceso y aun. del derecho penal de fondo" en determinados
límites (Fairén Guillén; parcialmente, Alcalá-Zamora Castillo); ya que
tales "confesiones" llevan al tribunal a sentenciar, sin que pueda im-
poner penas mayores a las "conformadas" (y aun puede imponer en
la inmediata sentencia pena inferior —sentencia T.S. 29/1/77; o bien
"absolver" al acusado "confesante", sin prueba alguna; Memoria de la
Fiscalía del T.S., de 1899). Cfr. los artículos 655 —primera oportuni-
dad de "conformarse el acusado con la pena superior que se le pide.–.
y los 688 y ss. LECRIM —segunda oportunidad de hacerlo—.
Pero al lado de estas "conformidades con los hechos sin prueba"
implícitas a las "conformidades con las penas solicitadas", se halla la
cuestión del "valor de las declaraciones de los acusados en el juicio
oral"; naturalmente, de no haber hecho uso del medio "dispositivo in-
traprocesal" tan potente como es el del plea guilty limitado en la orde-
naciOn española, así más acertado que la británica.
De un modo curiosísinio la LECRIM omitió sistemáticamente las
"declaraciones de los acusados en el juicio oral" en sus "tratamientos";
pero "el espíritu de todo el sistema en que la ley se inspira" (principio
de contradicción) —sentencia del T.S. de 28/11/28, muy conocida—,
así como mucha más jurisprudencia del T.S. y la constante práctica,
amén de las normas de los artículos 729-1 y 741 LECRIM, que aluden
a tales declaraciones, hacen que su existencia quede jurídicamente —y
aún más en la práctica— probada.
El interrogatorio del acusado en el juicio oral participa de ser un
medio de prueba y otro de defensa del acusado (Tomás Valiente, Ji-
ménez Asenjo, Muñoz Rojas, Fenech); si fuere un medio de prueba,
lo encuadraríamos en el grado de "simple información para el tribunal"
(Silva Melero). Pero en ningún caso debe omitirse el recibir a prueba
los hechos declarados por el acusado. (Piénsese en el artículo 746-6v
LECRIM). En conclusión, en el juicio oral no caben hechos exentos
de prueba. Y aún menos los alegados por la acusación (argumentado
en el artículo 741; y antes, su valor por errores supuesto, en el incom-
pleto artículo 733).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 439

Si es posible que en tales interrogatorios (o careos) el acusado ad-

mita hechos; pero no hay ninguna norma que imponga al tribunal el
haber admitirlos como probados. Ni que le impida ordenar su práctica
para hacerlo. Su apreciación, el tribunal la hará en la sentencia, libre-
mente, según veremos, infra.
La introducción, por la Ley de reforma procesal de 28/12/88 y en
el nuevo proceso para delitos con pena no superior a doce años de pri-
vación de libertad, etcétera, de la posibilidad del fiscal de negociar con
el acusado y su defensa sobre la entidad de la pena, y ello, en las tres
ocasiones o momentos procesales de los artículos 789-5-quinta, 791-3 y
793-3 —y en la primera sin que haya, ni imputación formal ni acusa-
ción— puede producir consecuencias incalculables. Desde no aplicarse
(y el fiscal general del Estado, en su circular 1/1989, de 8 de marzo,
no alude a tales negociaciones expresamente), hasta una especie rara
de "civilización" del proceso penal a manos de una institución pública
como es el fiscal"; sin que en la extensa gama de actividades que caben
en el plea bargaining —¿los antiguos -negocios- jurídicos procesales,
pero en lo penal?.— se pueda aquí deslindar el valor de cada una de las
exposiciones, declaraciones de conocimiento o declaraciones de volun-
tad que la parte pasiva pueda hacer. Se trata de un mundo nuevo,
creado en Estados Unidos, con la honrada finalidad de obtener eco-
nomía procesal y penal para el sujeto pasivo; pero puede desviarse
como vehículo de tendencias jurídicas insospechadas (hacia el market
system de los econometristas de Estados Unidos. (Brown, Daley, Eas-
terbrook, hacia el -proceso fraudulento"),
Y estimamos que las -conformidades" del proceso ordinario LE-
CRIM, no desaparecen por la introducción del plea bargaining (Fairén-
Guillén) .
C) Hechos notorios. O de conocimiento por un círculo de personas
de cultura media, en general. Calamandrei los definió así:

Para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no

basta que el mismo sea conocido por la generalidad de los ciudada-
nos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión... No
es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la nor-
malidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre pertene-
ciente a un cierto círculo social y por esto dotado de una cierta
cultura... Se consideran notorios aquellos hechos, el conocimiento
de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un deter-
minado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión.
-440 VíCTOR PAIRÉN GUILLÉN

(Recogido, por ejemplo, por Prieto-Castro, Gómez Orbaneja, Gen-

tile, De Stéfano, Carnelutti, etcétera).
La "notoriedad", por su amplitud, puede diferenciarse en "general",
"local" y -en el tribunal",
Doctrinalraente se ha asentado, en cuanto a la prueba de los "hechos
notorios", que notoria non egent probatione; non potest igtzorare quod
publice notum est; manitesta non egent probatione.
La LECRIM española, sin embargo, nada dice sobre este punto, y
la jurisprudencia sigue la tendencia a sujetar tales hechos a prueba
contradictoria (salvo alguna sentencia del T.S. 18/1/1960, cit. por
Prieto-Castro). Sin embargo, la doctrina española estima que los he-
chos "evidentes" para el tribunal, por su trascendencia histórica, deben
poder ser admitidos sin necesidad de prueba (por ejemplo, fechas de
acontecimientos históricos nacionales o internacionales de especial tras-
cendencia; existencia o inexistencia de Estados y aun de pertenencias a
Continentes, etcétera). Y se entiende también que podrían ser aprecia-
dos de oficio (Sentís Melendo).
En materia penal, lo notorio aún es de más sospecha: aunque no está
en absoluto eliminada su aportación desde el principio (el "tener noti-
cia de algún delito público", artículo 262, a transmitir a un juez, artícu-
lo 268 LECRIM) se estima que deben ser sujetos a prueba, ya sean
aportados por partes, por terceros o por el propio tribunal, a cuyos
miembros, dada la formación que en ellos exige la LOPJ, hay que atri-
buir una cultura general media (artículo 301 y ss.).
Finalmente, y para diferenciar nociones cercanas, digamos que no es
lo mismo -notorio" que "evidente" —ya lo insinuamos supra,—; de lo
primero, se tiene noticia; lo segundo constituye una verdad "axiomá-
tica". La historia nos ofrece -hechos evidentes" en gran medida. Tam-
poco es lo mismo "notorio" que "público", ya que la -notoriedad" puede
serlo del llamado "gran público".
(Necesario es, además, poner mucha atención a la multívoca expre-
sión inglesa evidence: no pocos traductores novatos caen en la trampa
de traducirla por "evidencia" y no por "prueba" directa).
Y que precisa tener muchísimo cuidado con las fuentes de la noto-
riedad. Los medios de comunicación masiva, en ocasiones, dan a las
masas" noticias falsas (que luego no rectifican con la misma opulen-
cia). Una "noticia" dada por tales medios puede mover al "público"
a una reacción determinada, que luego se demuestre.. , producirse sobre
una base falsa. Lo que la provocó fue una falsa noticia, una "difama-
ción extrajudicial" que puede producir grandes perjuicios a individuos,
personas jurídicas y aun a los propios Estados.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 441

D) Máximas de la experiencia. O normas de la experiencia. Stein

las definió como "juicios hipotéticos de cualquier contenido, indepen-
dientes del caso que se examina en el proceso concreto y de los hechos
que lo componen, obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no
vinculados a los casos singulares de cuya observación se inducen, y por
ello con validez para otros".
Se trata de una categoría intermedia entre los simples "hechos" puros
"individuales", podríamos decir, y "hechos" de trascendencia en un
gran círculo de la actividad humana. Debe emanciparse esta noción
de la tentación de colocarla en la "premisa mayor" del 'silogismo judi-
cial", dada la inexistencia de tal "silogismo" (si fuere tal, las sentencias
incongruentes o injustas no serían tales, y, sin embargo, lo son). Y en
vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crítica (Denti,
Ekelóf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimación de
la "racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, deter-
minada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia
probatoria' (Taruffo). Aclarando estas frases (en las que escapó a
su autor el examen del artículo 717 LECRIM española) : "Las decla-
raciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán
el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las
regias del criterio racional": cfr. el estudio de las "reglas de la sana
crítica" en Denti.
Estas "máximas de la ciencia o de la experiencia-, entendemos que,
en realidad, pueden llegar a ser "normas", no jurídicas, cuyo conoci-
miento no corresponde a la "cultura media del Juez en campos que no
sean el de lo jurídico", Pero "normas". Los juristas, muy orgullosos,
hemos pretendido apoderarnos del concepto de ley. sin fijarnos en que
estamos ante todo, como hombres, sujetos a una multitud de ellas..,
que no son jurídicas, sino biológicas, médicas, físicas, químicas, etcé-
tera. Estas "normas" cabrían entre las llamadas por Stein, "principios
o máximas de la ciencia", pero al ser, en no pocos casos, desconocidas
del juez, deben ser objeto de prueba, de una prueba pericial en casi
todos los supuestos. ¿En dónde colocarlas en el proceso? Como un
"medio" "racional" —he ahí la expresión del artículo 717 LECRIM,
tan olvidado--, "humano" (artículo 1253 Código civil), "de la sana
crítica" (artículos 609, 632 y 659 LEC) de llegar a obtener la "libre
convicción" (Sentís Melendo, Fairén lo que no ha sido to-
talmente reconocido por otros autores, al oponer la "íntima convicción"
con el "camino" que a ella lleva (Denti).
La "libérrima convicción" (Ekel8f) que operó en Francia en la for-
mación del "Code d'Instrtiction Criminelle" debe ser adquirida por
442 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"medios racionales" (argumentado por Starnmler); a esos medios ra-

cionales, a tales " fundamentaciones" aluden directamente el artículo
717 LECRIM española, y desde 1855, las "reglas de la sana crítica"
de la LEC, de aquel ario (artículo 317), y de la de 1881 (609,, 632,
659 (Sentís Melendo).
Aquí nos encontramos con una categoría que no es la de "hechos
puros" ni de "normas jurídicas puras" que, en ocasiones, tienen catego-
ría de "normas" —hemos puesto ejemplos— y en ocasiones no, pero
sí de principios generales de la conducta humana a seguir: de aquí que
cuando, por su dificultad, sea incluso filosófica, no puedan ser sujetas
al conocimiento del juez como tal, haya de ser objeto de prueba. Hemos
estudiado casos sometidos incluso al juicio del T.S. en que todo giraba
en torno a una "máxima de la experiencia", o mejor dicho, a "un prin-
cipio de la ciencia"; así, cuando se enfrentó con "el principio de la
ciencia" del artículo 663 Código civil, sobre incapacidad para testar
para "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal jui-
cio" (sentencia de 11/12/62, Fairén Guillén), o bien cuando entré' a
examinar el alcance del concepto "incapacidad por sordera" (sentencia
de 22/12/61, Fairén Guillén) : él mismo creó una "regla de la sana crí-
tica" en materia de medicina, tras el examen de gran cantidad de ca-
sos: "el dictamen pericial —médico— formulado sin la inspección direc-
ta de un enfermo (esto es, sólo mediante el estudio de su historia
clínica, resultados radiológicos y de análisis) cede ante los que se ha-
yan elaborado sobre la base de dicha inspección directa" (múltiples
sentencias de la Sala de lo Laboral del T.S , Fairén Guillén).
En otros casos, las "reglas de la sana crítica" aparecen como ex-
presas en las leyes: "la buena fe" —exigida incluso en la LOPJ,
artículo 11—, las "buenas costumbres", "la diligencia de un buen pa-
dre de familia", los "usos mercantiles", etcétera.
No es solamente buena "la tendencia bastante uniforme en el sentido
de individualizar en la racionalidad la manifestación objetiva del libre
convencimiento del juez" (Denti) —tendencia ya conocida por nues-
tra LECRI1VI de 1882, en su casi desconocido artículo 717—, sino que
actualmente, por ejemplo, en el terreno del derecho laboral, asistimos
a una lógica y verdadera "invasión de la medicina", que va desde las
definiciones médicas, figurando al frente de colecciones de normas ju-
rídicas (jurídico-médicas), hasta auténticos índices de enfermedades y
de sus tratamientos, Todo ello "juridificado": en "normas jurídicas",
las cuales proveen al juez laboral de "principios de la ciencia"; pero
que... precisa probar si se debe dictar una sentencia sobre su concu-
rrencia o no en cada .caso práctico litigioso propuesto. Cosa análoga
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 443

ocurre en materia penal, y no sólo por necesidades del auxilio médico a

los jueces penales,, sino de las ya constituidas en ciencias auxiliares,
como la criminología, la sociología, la psicología, etcétera. El propio
Stein hubiera variado su definición, Y los partidarios de la "libre con-
vicción del juez sin tener en cuenta cómo se ha formado", quizás hu-
bieran comprendido su error.
En resumen: las "máximas o principios de la ciencia y de la expe-
riencia", en España, aparecieron —mucho antes de la obra de Stein--
con los nombres de "reglas de la sana crítica", "reglas del criterio hu-
mano" y "reglas del criterio racional" (LEC, Código Civil y LECRIM,
respectivamente), como una categoría, basada en hechos, que se halla
entre éstos y la "norma jurídica", siendo, a nuestro entender, "normas
no jurídicas"; por lo tanto, si el juez, en su 'cultura media", las ignora,
por ser "específicas de un campo científico, técnico o práctico" fuera
de su alcance, deben ser sujetas a prueba, prueba que será seguramente
la pericial. O se reducen, en el peor de los casos a simples "hechos
reiterados".

2. La costumbre

Aunque, según el art. 19-1 del Código civil, es una fuente del dere-
cho, éste pasa inmediatamente a la ficción de que "resulte probada",
esto es, que la parte que la alega la pruebe, como si de hechos se tra-
tasen. Esto es criticable y deberíase haber proveído desde ha mucho
tiempo a la confección de "libros de costumbres", a reexaminar perió-
dicamente para observar la aparición de las nuevas, la transformación
de las vigentes y la desaparición de otras. Algunas loables iniciativas
particulares (Costa, Pedregal, etcétera) cayeron en el olvido. Una
gran parte del acervo jurídico nacional se halla ahí, expuesto a perder-
se. El articulo 125 de la Constitución, al admitir expresamente "la par-
ticipación de los ciudadanos en la Administración de Justicia... en los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales", ha puesto el tema de nue-
vo sobre la mesa; la LOPJ, en su artículo 19-2, declarando "Tribunal
Consuetudinario y tradicional" al "Tribunal de las Aguas de la Vega
Valenciana", y la Ley de Aguas de 1985, al elogiar el sistema procesal
del mismo en su "Preámbulo", confirman la necesidad de estudiar "las
costumbres" y de "recopilarlas y atender constantemente a la renova-
ción de tales recopilaciones"; por nuestra parte, la 24 edición de nues-
tro libro sobre el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su
proceso, nos legitiman para hacer estas propuestas —ya hechas desde
444, VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

muchos años ha, y no sin éxito, al menos, en cuanto a trabajos surgidos

del estudio de costumbres jurídicas españolas. (Recoger, sin perturbar.)
Pero mientras tanto, según el Código civil, "hechos a probar son".

3. El derecho extranjero

Según el art. 12 del Código civil, "la persona que invoque el dere-
cho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios
de prueba admitidos por las leyes". "Sin embargo, para su aplicación,
el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averi-
guación considere necesarios, dictando al efecto las providencias opor-
tunas."
En resumen: 19, contenido de la norma extranjera que se alega; 29,
vigencia de la misma; 39, prueba, por medios amplísimos„ entre los que
no hay que desperdiciar los de consultas a entidades especializadas en
derecho extranjero o derecho comparado oficiales, facultades de dere-
cho, etcétera.
Nótese, de otro lado, la existencia de una creciente cantidad de tra-
tados internacionales a los que España se ha adherido como parte.
( Fundamentales, el de Roma, de 1950 y el de Nueva York de 1966,
cfr. art. 9-2 CE 1978.)
Debidamente traducidos, son derecho español, salvo restricciones
enunciadas en el instrumento de su aceptación o ratificación, y por lo
tanto, no sujetos a prueba.

4. Los hechos protegidos por una presunción legal

. Todas las operaciones de elaboración de la presunción, fueron efec-

tuadas por la ley, de manera que al juez o tribunal sólo le queda .aplicar
el resultado legal, Las "presunciones legales de hecho" deducen de un
supuesto de hecho fijado por la ley, "la concurrencia de una situación
distinta o complementaria" (Gómez Orbaneja). Así, en el Código ci-
Vil, art. 193, tercero (fallecimiento, por violencia, subversión), 194, se-
gundo (idem por naufragio), 434 (posesión "de buena fe"), 436 (pose-
sión disfrutada en el mismo concepto en qué se adquirió), 1361 (bienes
gananciales), etcétera. Aquí se debe probar el "hecho base de la pre-
sunción." —indicio, quiérase lo que se quiera—: en el caso de presun-
ción de fallecimiento durante una subversión, no se ha de probar tal
subversión, sino la falta de noticias del interesado durante seis meses
tras haber cesado aquélla; en el caso de su desaparición en naufragio,
no se habrá de probar el naufragio, sino el .plazo a contar "desde las
últimas noticias recibidas", etcétera: lo mismo en caso de desaparición

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 445

en una aeronave, artículo 194, párrafos cuarto y quinto: aunque redac-

tados de manera defectuosa.
Si se tratare de "presunciones legales de derecho", quien resulta fa-
vorecida por ella no ha de alegar hechos; corresponde a la otra parte
destruir la presunción, mediante la aportación de hechos contrarios y
adecuados.

VILLA CARGA DE LA'PRUEBA

1. Ideas generales

Aunque parezca paradójico, es una consecuencia de la "falta de

prueba". Cuando en proceso> las partes no aportan "espontáneamente"
los elementos probatorios (no importa cuáles: el caso es que recons-
truyan el supuesto de hecho acertadamente), la ley indica a cuál de
ellas corresponde el "probar" cada hecho determinado, ya que, al final
del proceso, el juez no puede sentenciar non tiquet (Sentís Melendo,
Micheli, Gómez Orbaneja, Prieto Castro). Por lo tanto, de esta idea
ya se puede extraer que la de la "carga de la prueba", por "falta de
prueba previa", se halla en íntima relación con la vigencia de los sis-
temas oficial dispositivo-intraprocesal".
Por ello algún autor (Micheli) ha ligado el fenómeno con la cate-
goría de la llamada "prueba legar; pero no examinando a ésta como
un resultado de un determinado sistema de su apreciación (lo que ha-
remos nosotros, infra), sino como "existencia de reglas de juicio, en
virtud de las cuales el juez es colocado en la condición de pronunciarse,
en todo caso, aun cuando él no esté en situación de formarse la propia
convicción acerca de la existencia de hechos de importancia". El juez
que se encuentra en este trance halla en la ley una norma que le indica
cómo debe examinar la situación fáctica para llegar a una convicción
sobre la misma, o para-resolverla en el caso de no poder llegar a nin-
guna convicción. Es una especie de "orden de prueba" dictada contra
quien no probó; orden que el juez recibe de la ley. De ello que todo
lo referente a "la carga de la prueba" sea casi totalmente diferente
en lo penal.
Se pensó, sobre la naturaleza de "la carga de la prueba", que era
una categoría de derecho material (por ejemplo, Leonhardt); una espe-
cie de "fotografía del derecho privado" y, en efecto, son las normas de
derecho material las que suelen regular la "distribución de la carga de la
prueba" sin pensar en la posible existencia de un ulterior proceso (Prie-
to Castro): pero a nosotras nos interesa la versión "intraprocesal" de
446 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tal distribución; esto es, no el concepto material en abstracto, sino su

función procesal en concreto; y esta función procesal aparece "al final
casi" del proceso en concreto, cuando el juez se halla con que ninguna
de las partes ha probado el hecho que constituye, impide o que extin-
gue. los que sean bases de la aplicación de la norma a aplicar.
Y de nuevo aparece esto: si el juez está autorizado por una ley a
"ordenar la prueba por sí mismo, con independencia de que las partes
la pidan y practiquen o no", el problema de la "carga de la prueba
desaparece prácticamente, ya que la hace recaer sobre él mismo. Y
para él no se trata de una "carga", imperativo de su propio interés
(Carnelutti), sino del interés en el desarrollo de una función pública,
como lo es la de administrar justicia. Toda la teoría de la "carga de
la prueba" se ha transformado en la más simple doctrina —y puesta
en práctica,— de la obligación del juez de dictar sentencia; obligación
que, como sabemos, reposa a su vez, nada menos que en una potestad
superior que el ordenamiento jurídico Ie ha confiado ("juzgar y eje-
cutar lo juzgado", artículo 117 Constit. y 2 LOPJ). De análoga mane-
ra, y en el campo de ejemplificación, en una balanza, descargados sus
platillos, su equilibrio radica en que el mayor peso se halla en el fiel,
no en que el fiel deje de pesar; si los dos platillos se hallan igualmente
cargados", la aguja de la balanza vuelve a señalar el fiel. Así ocurriría
con un tipo de proceso inquisitivo en que todo "el peso" (elegimos
otra palabra distinta de la de carga) de la prueba recayera sobre el
juez o tribunal.
De todo lo expuesto se deduce que los problemas aparecen cuando
"se han alegado hechos a probar" en el proceso: y esto ocurre en el
tipo de proceso isonómico intradispositivo, y no el asimétrico inquisitivo,
en el que no se precisarían "alegaciones de parte" sino simple orden
del juez de introducir o no tales o cuales hechos.
De aquí la relación de los problemas de "la carga de la prueba" con
el que significa el de "la doble versión de los hechos" que las partes
han dado al juez en sus alegaciones (Carnelutti). Si un ordenamiento
concede a las partes plena libertad en cuanto a aportar o no a "su"
proceso el material de hecho de que dispone, en tal caso, se corre el
Peligro de excederse (Guasp). Al juez corresponde, no el papel de
antiguo "inquisidor", sino mejor el de "recogedor y examinador de las
pruebas presentadas"; pero este moderado papel no podría desempe-
ñarlo si se halla ante unas partes... que no le aportan nada. Quizás
pudiera considerarse el problema de la carga de la prueba como una
especie de "sanción" contra las partes que no adoptaron dicha posición
facilitadora de la solución justa del proceso.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 447

Sin sistema "dispositivo intraprocesal" ( esto es, reconociendo que

el ciudadano no haya "dispuesto" del proceso, no acudiendo a él, sino
a otros medios de composición de conflictos, lo cual no puede hacer
en materia de delitos públicos ni en otras materias de ius cogens), no
cabe examinar "la carga de la prueba"; mejor dicho„ y como ya se
habrá comprendido, "los problemas de la distribución de la carga de la
prueba". Y, reiteramos, de sus facetas oficiales -C) asimétricas, o inqui-
sitivas, aunque, naturalmente, en un sentido moderno, y no en el an-
tiguo, que en esta ocasión aplicaba Sentís Melendo— se deduce que
todo lo referente al problema que ahora nos ocupa, tiene diferente
impostación y soluciones; el proceso penal, tan descuidado histórica-
mente, no puede ser una fotocopia del civil.

2. La distribución de la carga de la prueba en lo civil

A) La distribución hecha por la ley material. El juez se halla con

gran parte del problema resuelto. Las leyes materiales contienen nu-
merosas "atribuciones probatorias" que, en caso de proceso, operan
como "cargas"; puede, entonces, hablarse, como Micheli decía, de
"una carga legal de la prueba". Así, hay ejemplo en los artículos 33
Código civil (commoriencia); prueba de la mala fe de la posesión (ar-
(artículo 436); prueba de la identidad del testador (artículo 686 se-
gundo); prueba de la no existencia de la causa de deshereditación
(artículo 850); de conocer el testador el ser ajena la cosa legada (ar-
tículo 861, segundo); de la inexistencia de la ilicitud de la causa del con-
trato (artículo 1277); de la pérdida de la cosa debida sin culpa del
deudor, frente a la presunción y el uso de las cosas por el comodatorio
(artículo 1750, segundo); del pago de lo indebido y del error con ello
cometido (artículo 1900) (Cfr. Prieto Castro). En el Código de co-
mercio hallamos: prueba del accidente en el transporte marítimo (ar-
tículo 361, tercero); de la preexistencia de los objetos antes del in-
cendio (artículo 405); de la provisión de fondos al librador o al tercero
(artículo 458); de la "no fehaciencia del conocimiento" por los asegu-
radores (artículo 709); de la pérdida de los objetos del contrato a la
gruesa o riesgo marítimo o préstamo (artículo 731, segundo) (Prieto
Castro).
B) Si la ley material no fija una regla especial para la distribución
de la carga de la prueba, es necesario ascender a sus principios gene-
rales. Arrancando, en parte, de antiguos brocardos, se ha llegado a
conclusiones más concretas: corresponde aI actor la carga de la alega-
ción y prueba consecuente de los hechos constitutivos de su derecho; y
 448 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

corresponde al demandado la carga de la alegación y prueba de los

hechos impeditivos de la producción de los efectos constitutivos, y
las de los que extinguen o excluyen tales efectos (Prieto Castro, Gómez
Orbaneja, Sentís Melendo, Rosenberg, Micheli, Buzaid).
La LEC española, en su artículo 1214, dice que "la prueba de las
obligaciones" incumbe "al que reclama su cumplimiento", y la de su
extinción "al que la opone".
Aunque de manera algo rudimentaria, aquí está expresada la moder-
na doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba en lo civil.
Mas en la práctica hay dificultades para determinar exactamente
cuáles son los hechos constitutivos o impedimentos (por ejemplo, la
seriedad y no el dolus bonus de una parte en contrato) y las expresio-
nes legales, de "principios y, a seguida, excepciones" no ayudan de-
masiado en ocasiones (Prieto Castro).

3. Casos de inversidn de la carga de la prueba

Precede de exigencias de la propia figura jurídica sobre la cual se

reclama (de la pretensión); las "pretensiones negativas" deben llevar
consigo una distribución de la carga de la prueba opuesta a la de las
"positivas"; en ocasiones habrá de probar, no hechos, sino "inaccio-
nes" .—que son, en realidad, una manera de "bacer".—; además, pue-
den influir consideraciones de buena fe, de equidad, etcétera. Y en
tales casos —hay algunos distribuidos por nuestras leyes— debe "pro-
bar" la parte que en caso "normal" no debería hacerlo. Recuérdese la
antigua —y moderna— -acción de jactancia de la Partida III, título II,
ley XXXXVI, de la familia de las declarativas negativas.

4. La carga de la prueba en el proceso laboral

Lo dicho hasta aquí sobre "la carga de la prueba" es válido para

el proceso laboral general.

5. La carga de la prueba en el proceso penal

El principio más moderno, y amplio a la vez, sobre distribución de

la carga de la prueba (más que los de su distribución en lo civil, que,
aunque correctos, en muchas ocasiones son sobrepasados en la prác-
tica por las ideas subjetivas de "ataque" y -defensa" de ambas par-
tes), es el de que "incumbe a cada parte alegar y probar los hechos
que formen el supuesto de la norma favorables; es decir, de aquellos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 449

en que se funda su pretensión" (Prieto Castro). Debería añadirse: "o

su resistencia a la pretensión".
Este principio, mucho menos concreto que los anteriores, es el más
adecuado al proceso penal (Fenech). Y sobre estas "cargas" de las
partes, tengamos en cuenta que "hay una carga general de averiguar
la verdad, que pesa sobre el juez o tribunal", con lo cual, como decía-
mos, desaparece toda la problemática, según se ha visto. Ello se en-
cuentra en el artículo 29 LECRIM:

Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el proce-

dimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva com-
petencia, de consignar y apreciar las circunstancias, así adversas
como favorables, al presunto reo; y estarán obligados, a falta de
disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recur-
sos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor.

a) Durante la instrucción. Dice, a nuestro entender, acertadamente,

Gómez Orbaneja, que:

en cuanto el juez investiga y se instruye, no puede hablarse de acti-

vidad probatoria de las partes* ni siquiera con propiedad de prueba.
En cuanto al juez, reúne piezas de convicción de todo orden, y
libros, documentos y papeles, no prepara siquiera actos de prueba
de las partes en el juicio, porque, según el artículo 726, todos los ele-
mentos así reunidos, en cuanto "puedan contribuir al esclarecimiento
de los hechos o a la más segura investigación de la verdad", ha de
examinarlos el tribunal por si mismo, sin que las partes tengan que
pedirlo ni menos realizar por si la producción de tales medios pro-
batorios... El acarreo de pruebas materiales en el sumario prepara.
con relación a determinados medios de prueba, la actividad proba-
toria del juicio, pero ni la suple ni la adelanta. Los actos reales
mediante los cuales el juez instructor reúne esos objetos para su
ulterior examen o inspección, aunque se hagan con vistas a la prue-
ba, no son en si actos de prueba...

(Otra cosa es que, por corruptelas en el juicio oral, estos elementos

surnariales "se transformen" en medios probatorios con exceso en la
"reproducción de diligencias sumariales", artículo 730 LECRIM) (cfr.
Serra Domínguez).

Tampoco la actividad probatoria del juicio oral, que forma la prin-

cipal porción del acto público... se compone exclusivamente de actos
de parte. Acabamos de ver que, según el artículo 746, por lo que
450 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

hace a la prueba documental y la inspección ocular,e1 tribunal exa-

mina por sí los documentos y demás piezas de convicción, sin nece-
sidad de que las partes se lo pidan ni tengan la carga de la produc-
ción de esos medios. Por lo que se refiere a los restantes, es cierto
que el artículo 726 dispone que no podrán practicarse en el juicio
otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, y que
son las partes, en nuestro sistema positivo, las que interrogan di-
rectamente a testigos y peritos. Pero esta disposición, que parece
dejar a las partes la carga formal de la prueba, pierde todo su valor
en vista de la facultad que el número 29 del artículo 729 asigna al
tribunal de suplir "ex officio'. la iniciativa de los contradictores.
[Además, toda "la carga formal de la prueba" —.esto es, la situación
jurídica de cada una de las "partes" absolviendo la que le correspon-
da— queda o puede quedar absolutamente trastornada, "revuelta", si
el tribunal, a tenor del artículo 746-69, a la vista de -revelaciones o
retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los
juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba, ordena algu-
na sumaria instrucción suplementaria".]
La realidad parece estar en que, siendo los problemas de la carga
de la prueba, una secuencia del sistema -dispositivo intraprocesal",
como en lo penal no se debe admitir nunca con la amplitud que en lo
civil, ya las premisas de tal problemática se desvanecen.
De aquí que, para lo penal, la adopción de Ja idea de "la carga de
la prueba" haya llevado a promover, previamente, una distinción entre
carga formal" y "carga material". Según la primera, la -carga" co-
rresponde a quienes se hallen en situación de partes; si ellas "no prue-
ban" el juez no puede subrogarse en su lugar y "probar él mismo" (y
habría de resolver el proceso penal, o bien por el prohibido non liquet
o "sin pruebas", verdadera monstruosidad). Así pues, esta -carga
formal de la prueba" en lo penal, no existiría (Goldschmidt),
Según la idea de "la carga material de la prueba" el juez precisa
normas para el caso de incertidumbre sobre los hechos; normas impres-
cindibles" (Rosenberg, Gómez Orbaneja). En lo civil, ya conocemos
la respuesta: la carga de la prueba de los hechos constitutivos corres-
ponde al actor; la de los impeditivos y extintivos, al demandado.
En principio, cabría aplicar la misma distribución a lo penal. -En
términos generales puede decirse, siguiendo a Saraceno, que hechos
constitutivos de la relación penal son los delitos —incluyendo,, natural-
mente tanto la actividad como el resultado—, así como las condiciones
de punibilidad y de procedibilidad (cfr. supra en esta obra, su con-
fusión con el fondo del asunto o, al menos, su falta de "fronteras"
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 451

con éste). [Para nosotros, lo decisivo, como "hechos constitutivos" son

los de la legitimación activa que coincide con el fondo, con el delin-
cuente.] Y hechos extintivos son las causas de extinción del delito o
las llamadas circunstancias de exclusión de la pena; pero estas últimas
sólo pueden considerarse hechos extintivos cuando concurran después
de la consumación del delito; en otro caso, su eficacia no debe califi-
carse de extintiva, sino de impeditiva, Así, son circunstancias impedi-
tivas la legítima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del
ofendido, etcétera. Mientras que el arrepentimiento espontáneo activo
(cuando excluye la punibilidad; caso del articulo 57 bis, b) del Código
penal, Ley de 25/5/88 y no sólo cuando aminora la pena), la prescrip-
ción y la amnistía son hechos puramente extintivos" (Gómez Orbaneja).
Pero aún cuando el proceso penal, en el sistema acusatorio, y en el
"mixto" en su estadio de "acusación, defensa formales, prueba„ debate
y sentencia" sea un proceso de partes —en lo que estamos disconfor-
mes con el citado autor—: se trata de un problema de intensidad de
intereses en la defensa y en el ataque, más sobre ellos, de un interés
de la comunidad. Dentro del marco de este superior interés, los de las
"partes" quedan subordinados,
Si estimamos que el problema de "la carga de la prueba" es un. de-
rivado de "la falta de prueba", en materia penal, se resuelve parcial-
mente a través de la aplicación del viejo principio nulla poena sine
crimine, nullum crimen sine culpa, cuya consecuencia es la de que se
ha de probar siempre contra el supuesto delincuente para poder con-
denarlo: de lo contrario, in dubio pro reo, se le ha de absolver (con
reconocimiento implícito de su falta de legitimación activa, según nues-
tro parecer). Esto quiere decir que la falta de prueba por el supuesto
delincuente, de los hechos impeditivos o extintivos, no impide su abso-
lución, si el juez tiene duda —,según su convicción, y he aquí una di-
vergencia más, nuestra: debe formarla según "las reglas del criterio
racional" —sobre la punibilidad del hecho. Pero tales beneficios no
pueden influir en que el imputado, y luego acusado, deje de defenderse
"formalmente", ya que su mismo comportamiento, bien examinado, le
puede conducir a la condena; comportamiento como objeto de prueba.
El problema procesal penal —ligado a su vez con la presunción de
inocencia consagrada por la Constitución de 1978, artículo 24-2). es el
de intentar destruirla mediante una serie de actuaciones procesales
sobre el fondo: obtener "motivos bastantes" para reducir -al "inocente"
a prisión preventiva o medida cautelar análoga —ya hay un periculum
in mora provocado por él; ya no es "tan inocente"; por medio del auto
de procesamiento —presunción de culpa, provisional—; por medio de
452 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

la acusación formal al comienzo del juicio oral; de la acusación o califi-

cación acusadora definitiva; todas estas actividades "tienen una parte
de carga formal", pero no toda. El sujeto pasivo puede "auto-acusarse"
y probar tal acusación aunque nadie le obliga a ello (y por eso se toman
las precauciones del artículo 406 LEC que ahora algunos parecen que-
rer desvalorizar); el ministerio fiscal ,—actor penal por excelencia en
materia de delitos públicos—, debe "oponerse a (las "acciones pena-
les") ejercitadas por otros, •cuando proceda" (artículo 39-cuatro del
Estatuto del MF de 30 de diciembre 1981); si se procede así, resulta
que el MF, opuesto a otros "actores penales", éstos tendrán a su vez
"cargas formales de sus pruebas" (si admitimos en parte esta idea),
pero en sentido diferente a las que corresponden a un primitivo y su-
puesto delincuente, el cual, a su vez, está amparado por "la presunción
de inocencia" y por el principio in dubio pro reo... Panorama absolu-
tamente diferente del civil.
Si allí el problema de "la carga de la prueba", "por falta de prueba
aportada" se producía casi en el momento de la sentencia" —decíamos,
supra—, aquí el problema se produce y resuelve en la misma senten-
cia: "la prueba de la inculpabilidad en cuanto que falte,, equivale a la
prueba de la inocencia". Así aparecen en la práctica las "absoluciones
por falta de pruebas" o, aún más lejos, "las absoluciones por el bene-
ficio de la duda".
No debe dudarse de que, apenas comienza el proceso penal —cfr.
supra— y hay partes en él (artículo 118 LECRIM), la "presunción de
inocencia" comienza a desplegar su influjo; y frente a ella, los que van
a acusar (durante la instrucción) o que acusan y prueban (en el oí-
do oral), si desean obtener una sentencia de condena, deben aprove-
char de las chances procesales que la Ley les abre —peticiones de
medidas cautelares, de procedimiento, de prueba, de condena— para
ir organizando a su vez, y socavando, la destrucción de aquella pre-
sunción y su sustitución por la prueba de culpabilidad, obtenida, si es
necesario, a través de presunciones judiciales. Lo que no cabe admitir
es que la "presunción de inocencia" llegue, intacta, al momento de la
sentencia. Actuará —mejor por ficción que por presunción—, como si
"estuviese intacta"; pero no lo está.
La "distribución de la carga de la prueba" en lo penal es, pues, pro-
blema de "caso por caso" y de "momento procesal por momento", ya
que su problemática puede alterarse de uno a otro radicalmente. El
mismo artículo 746-69 LECRIM nos indica, dramáticamente, estas alte-
raciones dinámicas y sus posibles secuencias. No obstante, en el fondo,
siempre existirá el mismo problema de "necesidad de prueba" que en
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 453

todos los demás tipos de proceso. Y las bases de su solución son las
mismas, mas enormemente desfiguradas por la presunción de inocencia
y por el "pro reo" procesal, que llega a alcanzar y aun a sobrepasar
el límite de la igualdad de las partes (sobrepasado, a la inversa, "con-
tra reo", por las actividades cautelares que contra él se producen por
estimarse que es él el causante de ese "peligro" que es clave de los
procesos y medidas cautelares).

VIII. LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS

Aparecen varios sistemas, con matices (a salvo el de "barrer y

minar la prueba para elaborar la sentencia", lo cual no nos parece sino
una barbaridad).

1. Prueba tasada o legal

Según este sistema, el legislador atribuye a cada medio de prueba

un valor determinado; el juez no tiene sino que aplicar aquello que la
ley le dice para cada caso. -El legislador sustituye al juez", decía
Chiovenda. Sobre la base de antiguas reglas, aún subsisten restos de
este tipo de apreciación, muestra de desconfianza en el juez (a veces,
podía, históricamente, estar justificada) o en lo intrínseco, humano, de
cada medio de prueba. También influyeron en ella factores de tipo
religioso —en el "juramento"—,, hoy día extraños salvo en el proceso
canónico.
A) En lo civil. Queda un resto formidable de "prueba legal" en
"la confesión —provocada por la otra parte-- bajo juramento deci-
sorio'", art. 580 LEC y 1236 Código civil; hace prueba plena. "Deferido
el juramento" por una parte a la otra --a la que va a "confesar" sobre
las preguntas que la primera le formule, y siendo el juramento en si
—históricamente se ha desfigurado— el "poner a Dios por testigo de
la verdad de un hecho" (lo cual históricamente, y cuando las ideas
religiosas decaían, conducía a una solución absurda y trágica cual era
la de la tortura "para que el confesado —o no confesado— ratificase lo
dicho sin tortura"), cuando las ideas religiosas, y en diversas etapas
de la historia, han degenerado y decaído (véase el fenómeno en Gre-
cia, en Roma, en Gerrnania), la razón de ser del "juramento", esto es,
la de no cometer un espantable "pecado" desapareció, y por ello, pa-
sando a ser un formulismo, "se reforzaba", a fin de evitar el "juramento
por los dioses en falso", por Ja tortura, aplicada a quien había decla-
rado bajo juramento; si se ratificaba tras ella no se le podía condenar
454 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

a pena grave; si rectificaba y "confesaba" —bajo la tortura era fácil

obtener tales "confesiones— se le podía condenar. Como se ve, el
mecanismo resultaba siniestro (Biener, Von Kries, Tomás Valiente).
'Y el juramento "decisorio" (artículo 580 LEC) no se usa en la actua-
lidad y desde hacía muchos arios.
Actualmente, en lo penal, "la confesión bajo juramento" del sujeto
pasivo —momento procesal de tragedias a lo largo de la historia-- ya
no existe; el juramento ha desaparecido para las partes penales (ar-
tículo 387 LECRIM) y no existe el delito de perjurio en España (lo
cual me parece muy bien); sí debe reforzarse el delito de "desacato a
los jueces y tribunales" por mentir descaradamente, a resolver en un
proceso penal rápido e incluso "incidental" como puede ser el contempt
of court inglés.
Si queda vestigio de la "apreciación libre de la prueba" cuando la
parte civil presta declaración provocada en juicio por la otra ("confe-
sión") "bajo juramento indecisorio" (artículo 580 LEC) la cual "per-
judica al confesante". Este extraño resultado de mezcolanzas históricas
Prieto Castro), literalmente "prueba legal- en virtud de una labor
jurisprudencial notabilisima del tribunal supremo, se ha reducido a que
tenga el mismo valor que las demás pruebas, solución correcta, aunque
para ello se haya de acudir a apreciar tal medio en combinación con los
demás. El "formalismo" derivado del "juramento", en la misma LEC
podía verse combatido: no se trataba de obtener un "resultado formal"
que repercutiera sobre las cosas "aplastándolas sin razón", sino de
averiguar la verdad de los hechos" (artículo 588).
De otro lado, si es inconveniente el mantener en el derecho procesal
moderno el "juramento" —como la "solemne promesa"—, aún más ex-
traño hubiera sido mantener "medio juramento" ("prueba plena" para
el adversario, pero no para el provocante de la confesión) o "la media
promesa". Ambas figuras deben desaparecer de todos los procesos en
que aún se hallen y ser sustituidas,, a efectos de evitar el solemne in-
greso de la mentira (así, crudamente llamada) en aquéllos, por el sis-
tema de considerar la falta a la verdad por las partes, como un desacato
al tribunal. Y conservando —ese es otro tema— el delito de falso tes-
timonio y de falsa declaración de perito.
Los documentos públicos, Por razón de intervenir en su elaboración
funcionarios públicos calificados para ello, y por razón de su cargo y
facultades inherentes al mismo (los "fedatarios" principalmente), estos
'documentos tienen también especial valor probatorio: los judiciales y
administrativos hacen prueba general; los notariales, en cuanto a ter-
ceros, de la fecha y motivo del otorgamiento (artículo 1218 Código
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 455

civil) porque ambas circunstancias constan al notario, pero en cuanto

a 'los contratantes y causahabientes", también en cuanto a las declara-
ciones que en tales documentos hubieren hecho (artículo citado); las
escrituras que desvitúen otras anteriores, no surten efectos contra ter-
cero, sino a partir de su anotación en el registro público ccmpetente
(para evitar fraudes).
Ahora bien, cabe combatir la fuerza probatoria de los documentos
públicos por su falsedad penal (Código penal, artículo 302; artículo
513 LEC) y aun la "civil" (ideas del TS, sin duda para indicar la
falta de dolo, Prieto Castro); también cabe impugnarlos por defectos
formales (argumentado en artículo 1223 Código civil).
"Y por lo que afecta al valor probatorio en relación con las demás
pruebas, el documento público es preferente pero... cambiando su re-
futación por dichas pruebas, según la jurisprudencia" (Prieto Castro).
[Añadamos aquí el "documento auténtico", definido por el propio
Tribunal Supremo, como "aquel que por sí mismo hace prueba o da
fe de su contenido". El hecho de que el artículo 1692-79 LEC admitiera
como motivo de casación por infracción de ley el error.., de hecho en
la apreciación de la prueba "si este último resulta de documentos o
actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzga-
dor" (hasta que ello fue variado por la Ley de 6/8/84, que suprimió,
entre otras cosas, la palabra "auténtico"), ha dado lugar, durante
décadas, a un formidable trabajo del TS sobre "qué era y qué no era"
documento auténtico. Trabajo casi inútil. La confusa noción ha sido
separada de la LEC, como se ha dicho].
El documento privado —por exclusión, el que no es público—. recoge
también residuos del régimen de apreciación "legal" de la prueba; si
es "reconocido legalmente" tiene "el mismo valor que la escritura pú-
blica entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" (artículo
1225 Código civil). Matices en cuanto a esta fuerza son a) el que la
fecha de un documento privado (el artículo 1227 Código civil) fija que
sólo se contará con respecto a terceros sino desde el día en que el do-
cumento hubiere sido incorporado o inscrito en un registro público, o
desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde su entre-
ga a un funcionario público por razón de su oficio (artículo 1227 Códi-
go civil); b) los documentos privados que sean "asientos, registros o
papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito
en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprove-
charse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen"
—.principio de indivisibilidad—, (articulo 1228 Código civil); c) La
nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al
456 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo

que sea favorable al deudor; lo mismo se predica de la nota, etcétera,
en el duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del
deudor, bajo el principio de indivisibilidad (artículo 1229 Código ci-
vil); c) el documento privado hecho para alterar lo pactado en escri-
tura pública no produce efectos contra tercero (artículo 1230 Código
civil),
Y si el documento privado no es reconocido expresamente por la
parte contraria —en cuyo caso se eleva a la calidad de público para
ella, como se ha visto— puede procederse a una serie de medios, has-
ta corapulsorios (artículo 1226 Código civil) o técnicos (el cotejo de
letras, artículo 606 y ss. LEC) a fin de fijar su "categoría". El no reco-
nocido es de "libre apreciación' —a nuestro entender, según "las re-
glas de la sana crítica", cfr. infra~.
Los "libros de los comerciantes", por participar de su formación de-
terminados jueces hoy también funcionarios de las bolsas, mas su
—

función es también la de jurisdicción voluntaria en trámite de juris-

—

dicción voluntaria, "legalizándolos" (artículo 36 Código de comercio

de la Ley de 21 de julio de 1973, de modificación del Código de co-
mercio), tenían un valor probatorio determinado, "legal", de cierta
"graduación" de su valor ( Prieto Castro); mas la nueva redacción del
artículo 47 del Código de comercio dice que su valor será apreciado por
los tribunales conforme "a las reglas generales de derecho" (que, al en-
tender de Prieto Castro. no existen en la materia; por lo que la remi-
sión debe entenderse hecha a "las reglas del derecho probatorio que
sean o resulten aplicables"). Esta oscuridad nos parece ser proclive, en
tanto no se aclare, a la "libertad de la apreciación de la prueba de libros
de los comerciantes", lo cual puede suponer un grave retroceso en el
comercio, incluso aunque se "procesen" (?) las contabilidades.
"Indirectamente son normas de prueba legal" (Gómez Orbaneja,
Prieto Castro) las que limitan o excluyen un medio probatorio con res-
pecto a determinadas relaciones jurídicas (la prueba testifical no es
suficiente para probar ciertos contratos, Código de comercio, artículo
51; el Código civil recomienda usarla contrastada con otras —artícu-
lo 1248—, o la excluye, artículo 1244 y el 637 LEC). O bien las que
regulan la parcialidad o la capacidad de los testigos ("las de tachas",
artículo 660 ss. LE).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 457

2. Prueba -en conciencia" o libre

Es el extremo opuesto al de la "prueba legal": no hay reglas que

sujeten al juez ni le impongan conceder determinado valor a cualquier
medio de prueba (o a alguno). Se ha hablado de "íntima convicción"
o de "libérrima convicción" (Ekelóf), o de "prueba según conciencia"
(artículo 741 LECR1M, de influencia francesa). Recordemos que
Wyness Millar nos remite al origen del artículo 342 de la instruction
criminelle, en el Decreto de la Asamblea Constituyente de septiembre
de 1791, que estableció el jurado en lo penal. Esta libertad absoluta po-
dría llevar a resultados irracionales (como puede ocurrir en los mono-
silábicos y faltos de toda fundamentación veredictos de los jurados);
de ahí que la doctrina sea proclive a indicar que tal "conciencia" debe
estar formada segán una serie de "remisiones al clima político y cul-
tural en que opera "el principio de 'l'intime conviction' en cada país"
(Denti); ello tras un examen del presente en diversos países con go-
biernos de diferente signo político.

Por ello —dice Gómez Orbaneja— la expresión "según su con-

ciencia" del artículo 741 puede resultar equívoca. Porque sugiere
indebidamente una operación íntima o secreta de que no hubiese de
dar cuenta". La palabra "conciencia" procede del artículo 342 del
"Code d'Instruction Criminelle" francés, donde figura la recomen-
dación que se hace a los jurados antes de comenzar a deliberar
[ahora superfetatoria, ya que no se trata, desde 1941-1945, de un
escabinato,, y los escabinos deliberan juntamente con los jueces pro-
fesionales, artículo 353 del CPC francés, derogada la "I'Instruction
Crirainelle"1. Pero incluso en ese texto histórico aparece con clari-
dad que una cosa es que la ley no prescriba reglas de que se haga
depender a plenitud o suficiencia de una prueba, y otra distinta que
la ley no pida cuentas al que juzga de los medios porque se haya
convencido. Y aun en esa disposición lo que se recomienda a los
jurados es que "en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad
de su conciencia, qué impresión han dejado en su razón las pruebas".

(Ya tenemos aquí un indicio importante: la alusión a "la razón- de

cada jurado).
Prueba libre —,sigue Gómez Orbaneja-- no significa, consiguien-
temente, que los criterios de razón empleados no hayan de pasar a
la motivación de la sentencia: que el juzgador no haya de dar cuenta
de ello. Prácticamente, el sistema se traduce no pocas veces en si-
lencio sobre los motivos que han conducido al convencimiento o que
458 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

han impedido que se creara. [He aquí una de las pautas de la gran
superioridad de los tribunales de escabinos sobre los de jurados:
Graven, Fairén Guillén]. Pero éste es un mal que no se deriva lógi-
ca y necesariamente del principio.
Para que en el sistema de la libre valoración la sentencia declare
un hecho como probado se requiere, pues, ineludiblemente, el pleno
convencimiento del juez. Sólo en los hechos de que quede efectiva-
mente convencido (con la relativa certidumbre de que es susceptible
el convencimiento histórico), podrán basarse los efectos jurídicos
que el derecho les atribuya. No basta la probabilidad, la verosimi-
litud o la sospecha: lo cual es cosa diferente que excluir la prueba
por indicios (prácticamente, la más frecuente de todas las prue-
bas del proceso penal) o sea, el convencimiento logrado deduciendo
racionalmente un hecho distinto, el que se necesita fijar, termina
Gómez Orbaneja.

De él y de otros autores se deduce que "ha de tenerse en cuenta,

por otra parte, que en todos los ordenamientos procesales modernos,
libre valoración de la prueba no significa tan sólo exclusión de eficacia
de las pruebas en sí, determinada en vía preventiva por el legislador,
sino también valoración racional, realizada a base de criterios objetivos
verificables, que, por tanto, no quedan librados a /a arbitrariedad del
juzgador- (Denti).
[Y anotemos que nuestra LECRIM contiene dos tipos o sistemas
de apreciación de la prueba: uno, el del artículo 741: "El Tribunal,
apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio..."
y otro, el del artículo 717: "Las declaraciones de las Autoridades y
funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testi-
ficales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional).
Este doble sistema de la LECRIM se olvida muy frecuentemente, y el
segundo es el más acertado (Fairén-Guillén). Ya lo indica una doctri-
na que, por cierto, no se ha ocupado de él (Cfr. supra). Y el T.S.
"acaba de abrir este camino", en 1988, ss. de 19 y 21 de enero].

3. Prueba "según las reglas de la sana crítica-

Y a hemos tratado de éstas al hablar del "objeto de la prueba". Ni

son "hechos", ni "reglas jurídicas'. Y, sin embargo, son regias cien-
tíficas, técnicas o prácticas. Ello no supone que se hayan de colocar en
una "supuesta premisa mayor" de la sentencia, como se atribuye a
Stein con sus máximas o principios de la ciencia o de la experiencia-
( Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogístico de la sen-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 459

tencia decayó; pero tampoco pueden considerarse como "simples he-

chos". Y su papel, con respecto a Ja "convicción del juez", es el de
medio para conseguirla racionalmente" en lugar de acudir a mecanis-
mos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional.
Y esa "racionalidad" del convencimiento del juzgador a que Taruffo
se refiere, está asegurada por un buen manejo —y buena creación, na-
turalmente— de las -reglas de la sana crítica" de las "reglas del crite-
rio humano" del artículo 1253 Código civil, que son las que deben se-
guirse para construir la presunción a partir de los indicios (y no otros
caminos, designados por algunas leyes con literatura muy poco jurídi-
ca) o las -reglas del criterio racional" que el juzgador penal ha de
utilizar para apreciar —al menos— las declaraciones de las autori-
dades y de la policía judicial, así como las de los testigos (artículo
717 LECRIM).
No se ha tratado nunca de oponer "libre convicción del juez" y "re-
glas de la sana crítica", sino solamente de indicar que éstas constituyen
la vía adecuada para lograr que aquélla se forme correctamente, 'ra-
cionalmente", como diría el artículo 717 LECRIM como -camino"
para formar la "conciencia del tribunal" en su sentencia, artículo 741.
"Medios de persuasión", "racionales" que harán llegar a la "íntima
convicción", a formar bien esa "conciencia" del juez libre-apreciador.
Por ello, por ejemplo, Alcalá-Zamora Castillo hablaba de "prueba
razonada". También Couture era "tripartidista" en cuanto a los siste-
mas de apreciación de la prueba).
Desde la época en que el juez, en manos del sistema de 1a "prueba
legal hasta la que se pretende por algunos venga, la de la "automati-
zación del juez", su transformación en una especie de "computadora",
se recuerda que el juez, homo sapiense sapiens, debe poner a contri-
bución, para apreciar la prueba, "su criterio", el "criterio humano", de
que habla el artículo 1253 del Código español.

IX. MEDIOS DE PRUEBA

Ya dijimos que "fuente" es lo que tenemos antes del proceso y aún

con independencia de él; "medio" es la actividad desarrollada en el
proceso para que esas fuentes se incorporen al mismo (Sentís Melen-
do); si, por ejemplo, al perito lo crea el juez, mientras que al testigo se
lo encuentra ya creado" (Helie), resulta que el testigo es una fuente
de prueba, y el perito un medio de prueba. Pero todo medio tiene su
origen en una fuente, y la fuente desarrolla un medio (Carnelutti, Sen-
tís Melendo). Examinaremos aquí muy brevemente los "medios de
460 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

prueba" regulados en las leyes españolas, en cuanto al contacto que

de "fuentes" iguales o "de la misma fuente" emanan "dos medios'
que se diferencian, bien por sus formalismos, bien porque sean más
o menos aptos a ayudar al juez a obtener, por el medio más adecuado
—el de las "reglas de la sana crítica" o "criterio nacional"--, su "con-
vicción" .
Se debe a Carnelutti una frase muy gráfica: "en el proceso civil, la
reina de las pruebas es el documento; en lo penal, el testigo". Ello nos
indica la existencia de los dos sistemas procesales y procedimentales en
torno a los cuales ya hemos discurrido; y sobre todo, sobre los prin-
cipios de "inmediación'', "oralidad" y conexos, y los de "escritura" y
sus conexos —"mediación", etcétera,—. Ya vimos que ninguno de los
dos sistemas "vive" puro en la práctica; habrá "predominio" de uno de
ellos con "concesiones" al otro.
a) Comenzando por los medios de pruebas "más inmediatos" y en
muchos casos, los más iraportantes; cuando en el proceso se trata de
personas o de hechos de personas, o bienes de vinculación muy estrecha
con personas: esto es, cuando el protagonista de la prueba es una de
las partes,
a') Hallamos la tradicional "confesión en juicio" "bajo juramento"
de 1a vieja LEC; rechazable en su forma actual, con la previa sumisión
a figuras extrajurídicas como son "el juramento" —de origen religio-
so" o "la promesa", de origen aún más vago,—; con un sistema inade-
cuado de proposición (los "pliegos de posiciones" o de preguntas,
artículo 581 LEC, sin posibilidad de salirse de él, y con exigencia de
respuestas afirmativas o negativas, artículo 586 LEC); esto es, medio
de prueba pletórico de formalismos, arcaísmos e inflexible. Tan sólo
hace la LEC algunas concesiones frente a semejante estantigua: la po-
sibilidad de que el que contesta agregue "las explicaciones que estime
convenientes" (esto es, la llamada "confesión cualificada", que dismi-
nuye la intensidad exigida del "sí" o del "no") y las posibilidades de
las partes y juez de "hacerse recíprocamente" "preguntas y observa-
ciones" "para la averiguación de la verdad de los hechos", pudiendo
también el juez "pedir las explicaciones que estime conducente a dicho
fin" (artículo 588 LEC); pero no se admite el cross-examination, inte-
rrogatorio cruzado de las partes y sus letrados.
En materia penal, la "declaración" del sujeto pasivo está más correc-
tamente tratada en la LECRIM: se prohibe recibirle el juramento
(artículo 387, reminiscencia del recuerdo frente a la tortura como se-
cuencia del juramento) y sólo "se le exhorta a decir verdad"; pero este
"deber de veracidad" no lleva consigo ninguna sanción a su incumplí-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 461

miento. Se prohibe formularle preguntas "sugestivas o capciosas" (ar-

ticulo 389) así como -amenazarle o coaccionarle en "género alguno"
—esto es, tanto física como psíquicamente—, artículo 389, bajo las
penas del artículo 204 bis y concordantes del Código penal; se prohíbe
el triste -tercer grado" o interrogatorio prolongado hasta que el inte-
rrogado pierda la serenidad de juicio: en tal caso, "se suspenderá el
examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar
y recuperar la calma" (artículo 393 LECRIM: el RB de Suecia prevé
también que se le alimente debidamente); siempre se hará constar en
la misma declaración el tiempo que se haya invertido en el interrogato-
rio (artículo citado). No se trata —a la inversa de la anticuada civil
"confesión en juicio" —de exigir respuestas afirmativas o negativas; a
la inversa, "se permitirá al procesado manifestar cuanto tenga por
conveniente para su exculpación ( el interrogatorio se considera doctri-
nalmente como "medio de defensa", a la vez que como "medio de prue-
ba-, Muñoz Rojas) o para la explicación de los hechos, evacuándose
con urgencia las citas que hiciere y las demás diligencias que propu-
siere, si el juez las estima conducentes para la comprobación de sus
manifestaciones" (artículo 396). Mediante el interrogatorio se trata
de obtener una "preparación de la prueba" en el juicio oral y como,
en su caso, repercutirá en la sentencia, precisa que las respuestas con-
signadas en acta sean exactamente las que el interrogado dio: el
artículo 397 LECRIM dice que "El procesado podrá dictar por sí
mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo hará el juez procurando,
en cuanto fuere posible, consignar las mismas palabras de que aquél
se hubiese valido". Así debe ser; y no como hizo la Ley de 7/4/1967,
incrustada a modo de curia inquisitiva en la LECRIM, en cuyo artículo
785 Primera se decía que "las declaraciones de los testigos y el reco-
nocimiento del encartado (1) se consignarán en acta breve, salvo que
el juez considere que... el reconocimiento se practique conforme a lo
dispuesto en el capítulo III del título V del libro II". "¿Qué es "acta
breve?". Con ella se puede desvirtuar cuanto el imputado ("encarta-
do") ha dicho. Tiempo adelante, pasos hacia atrás. Y aún peor: la
Ley orgánica de 11/11/80, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos,
menos graves y flagrantes, adoptó este procedimiento (con variantes
que no afectan a tal extremo).
[La misma "acta breve- constaba en los "anteproyectos" y "proyec-
to" de la Ley de Reforma procesal de 28/12/88 pese a la crítica ante-
rior; desapareció durante su tramitación parlamentaria y probablemen-
te.,, por estímulos extraparlamentarios, Fairén Guillén.]
462 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Si la identificación de las partes en el proceso civil es relativamente

sencilla (salvo las dificultades vistas, supra: especialmente las que pro-
vocan una laudatio auctoris o las derivadas de la falta de legitimación
cuando ésta coincide con la titularidad del interés jurídico o derecho
en litigio), en lo penal no lo es tanto, pese a las innovaciones continuas,
y de tipo científico, en materia de criminología y técnicas policiales de
la Policía Judicial. Se han aplicado incluso en materia civil las técnicas
probatorias más modernas —las de investigación de la paternidad y
maternidad por pruebas biológicas, artículo 127 Código civil—, y, na-
turalmente, a lo penal; se ha ampliado el carácter médico de auxiliares
de los tribunales penales tan conocidos como los médicos forenses (ar-
tículos 497 ss. LOPI) mediante la posibilidad de crear cuerpos o con-
tratar a -profesionales y expertos que sean permanentemente o oca-
sionalmente necesarios.' para auxiliar a jueces y tribunales (artículo
508 LOPJ): subsiste el -reconocimiento en rueda o grupo" de "deter-
minada persona" o de "varias personas" (pero no de una multitud de
personas) contra las que se "dirijan cargos" (artículo 368 y s. LE-
CRIM); no se excluye como -indicio" la fotografía accidentalmente
tomada ("indicio" "de cargo", pero también "de descargo").
b') Se aprecia que entre las pruebas de interrogatorio de la -parte"
(o "supuesta parte", o -parte por el momento procesal determinado"),
la testifical, la de reconocimiento o inspección judicial y la pericia],
existen tales relaciones, que en determinados casos conviene a la buena
conducción del proceso, el que se realicen reunidas en un acto comple-
jo (en el que, naturalmente, cada una se rija por sus propias reglas).
Esto lo prevé la LEC al tratar del -reconocimiento judicial" (o "ins-
pección judicial" del Código civil) en sus arts. 635 y 636:
635. Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el per:cial
de una misma cosa, se practirán simultáneamente estos medios de
prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos.
636. Podrán ser examinados los testigos en el mismo sitio y acto
continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspección o vista
del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si así lo hubiere
solicitado previamente la parte a quien interese".
Esto es, una -concentración de medios de prueba en un selo acto
complejo". Y si no fuese por las enojosas formalidades que presiden
la "prueba de confesión judicial" --pliegos de posiciones" escritas
secretos, rigidez de los mismos, etcétera— también podría concentrarse
en el mismo acto; este ideal de concentración de la práctica de la prue-
ba en una sola sesión se puede lograr ya, según la LPL, en el pro-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 463

ceso de trabajo, que ha eliminado los escritos de "posiciones para la

prueba de "confesión" (?) de las partes y los de "preguntas y repre-
guntas para los testigos",, así como el problema de la insaculación de
peritos; de tal modo que, a salvo las pruebas "que requieran la trasla-
ción del tribunal fuera del local de la audiencia", ''si el magistrado las
estima indispensables", lo cual acarrea "la suspensión del juicio por el
tiempo estrictamente necesario, continuando después sin interrupción";
salvo todo esto, dicho "juicio oral" es concentrado de alegaciones y
pruebas (articulo 75 y ss, LPL).
En materia penal, la vigencia del principio de "preclusión elástica"
por dirigirse mejor la investigación y juicio oral, permite, sin duda, estas
acumulaciones probatorias, aunque no deben confundirse y sí relacio-
narse entre ellas; sin perjuicio de que, en el "juicio oral", el tribunal
disponga ex officio pruebas no propuestas por las partes (articulo
729-1° y 2° LECRIM) o incluso una nueva "sumaria instrucción su-
plementaria" (artículo 746-69 LECRIM); esta "preclusión elástica"
también favorece a las partes para poner en duda el valor de la decla-
ración de un testigo (artículo 729-3° LECRIM). Y las "diligencias de
la instrucción", "pre-probatorias", para llegar a ser tenidas en cuenta
como "probatorias" es necesario que sean reproducidas en el juicio
oral (artículos 446, 467, 714, 715, 730 LECRIM); siendo rechazable
la práctica de pedir -que se den por reproducidas las diligencias su-.
mariales" sin leerlas, lo que entraña peligro (circular del FGE, 1/89,
de 8/3). Y, desde luego, cabe concentrar varios medios probatorios
en un mismo acto complejo, artículos 438, 480, 727. Su remisión a
una gran parte de "la instrucción" así lo
c') Preferible la "inmediación", sobre todo en el proceso penal —,ne-
cesaria—, es necesario suplir mediante técnicas modernas los antiguos
sistemas del arte secretariaI, no acompasado quizás a la velocidad oral,
para reproducir textualmente cuanto ocurre en un interrogatorio, etcé-
tera, y para recoger "los gestos" de los interesados o implicado en al-
guna actividad probatoria (v.vgr., las "amenazas" entre los que se
carean, artículo 713 LECRIM). Diversos ordenamientos han introdu-
cido los magnetófonos en lo penal ( así, modificaciones en el CPP fran-
cés) y aún en lo civil (ZPO de Alemania, según el primitivo "Modelo
de Suttgart"). Pero dado el posible fenómeno, recogido por las leyes
(por ejemplo, el artículo 687 LECRIM), de la expulsión del acusado
de la sala de sesiones del juicio oral penal, por "alterar el orden con
una conducta inconveniente y persistente pese a las advertencias del
presidente y al apercibimiento de hacerle abandonar el local", puede
suponerse, según algunos autores, que dicho acusado, durante su au-
464 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

sencia de la sede del tribunal, sufre una disminución en su derecho a

"hallarse presente el proceso" ("Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos", Nueva York, 19 de diciembre de 1966, ratificado
por España el 27 de abril de 1977, artículo 14-3 d); ahora bien, su
expulsión ha podido ser provocada por una serie de "gestos inaudi-
bles" de desacato, pero "visibles" (lo cual no puede ser recogido por
un magnetófono). Y hemos propuesto la introducción en las sedes de
los tribunales penales —por lo pronto— de instalaciones de "video"
perennizado que proveerán a reproducir las causas de las posibles ex-
pulsiones (incluso las de parte o de todo el público, artículo 684 LE-
CRIM) y lo que sucede durante el juicio mientras el acusado se halla
"ausente" —para que él mismo lo conozca, al ser readmitido— e in-
cluso se podrán evitar "expulsiones provocadas" por el mismo acusa-
do, para después alegar indefensión (Cfr. argumentado por ejemplo
en Fassano).
d') Un problema probatorio muy importante es el de "la prueba
prohibida", como atentatoria a los derechos fundamentales del hombre.
Nos parece admirable y exigible su respeto; pero no puede convertirse
su invocación en un "tabú" de supuestos delincuentes. Ante indicios de
criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la in-
timidad, el de la inviolabilidad de domicilio, etcétera. Trátase de una
serie extremadamente compleja de problemas a resolver uno por uno y
caso por caso", sin pretender establecer una jurisprudencia "constan-
te" que acabaría per degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de
sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse.
e') Otro caso de "prohibición relativa" es el que consiste en evitar
que dos medios de prueba sean "mezclados" por quien los propone a
fin de extraer del resultado de esta "mixtura" una situación favorable.
Tal es el caso, en España, de la prueba pericial civil y de sus relaciones
con la documental. Es muy difícil oponerse a la admisión de un docu-
mento en autos; pero la admisión de la prueba pericial requiere que la
parte contraria "exponga brevemente lo que estime oportuno sobre su
pertinencia o ampliación", esto es, sobre su "admisibilidad". Pues bien,
es bastante frecuente el caso de que una parte solicite de alguna auto-
ridad un "certificado" —documento que precisa tenga una matriz, ante-
cedentes ya escritos"— sobre aspectos de una obra, de una fábrica, de
una maquinaria, etcétera, que en realidad encubren una prueba pericial
("encubierta" a fin de que la parte contraria no pueda oponerse a su
"admisibilidad", por tratarse de un "inocente documento") (Fairén
Guillén).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 465

f') En cuanto a la "prueba pericial", aunque subsiste la ya anti-

gua y en el fondo casi inútil disputa sobre su carácter de "medio de
prueba" o de "medio auxiliar del juez" —ya que, si "formalmente"
es un "medio de prueba" —por ahora—, "materialmente" lo que hace es
suministrar al juez o tribunal "reglas de la sana crítica", las que ya
hemos visto, y que el no tiene por qué conocer, por no ser jurídicas—,
de lo que no hay duda es del incremento de su extensión y de su inten-
sidad, lo cual hace que gane mucho terreno su concepto como "medio
auxiliar del juez". Es un medio de "cientificizar" —.perdónese la pala-
bra— la prueba (Denti). Si la idea de Jiménez Asua y otros, de tener
jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etcétera, no se ha logrado, pro-
bablemente en muchas especializaciones, por utópicas, sin embargo, se
abre camino la idea del "juez-científico" y, en su defecto, Ja del juez
vinculado al dictamen de los peritos. La solución de que el juez pueda
ejercer sobre el resultado de la labor de los peritos el mismo control
que puede ejercer la comunidad a la que todos pertenecen:

Se explica así por qué no se puede pedir al juzgador que posea una
ciencia superior a la del perito, que le permita, por tanto, rehacer
por su cuenta la valoración efectuada por el mismo; pero se le debe
pedir que controle el grado de aceptabilidad, conforme al del cono-
cimiento común, de los nuevos métodos científicos, o bien la racio-
nalidad del procedimiento seguido por el perito. Tres son, en reali-
dad, los modos del control que posee la opinión pública frente a la
labor del perito: a) la valoración de su autoridad científica [Aten-
ción: interpolamos; en no pocas ocasiones, la persona a quien la
"opinión pública" diputa como un perito genial, resulta ser sólo un
chapucero .—cfr. M." Floriot, Erreurs judiciaires,]; b) la incorpo-
ración al patrimonio científico comúnmente aceptado de los métodos
por él empleados (lo cual puede hacernos girar en un círculo vicio-
so, si los medios de comunicación masiva hacen de un chapucero un
genio); c) la coherencia lógica de su argumentación. Estos mismos
métodos de control deben ser aplicados por el juzgador, y sólo con
este significado, de acuerdo con la tradición, de peritus peritorum
(Denti). Se trata de una "relación esencial entre proceso y grupos
sociales" (Denti), de manera que la sociedad en concreto "com-
prenda el proceso".

Con lo que, si esto es cierto, no menos lo es la dificultad de divulgar

ciertas ciencias(' técnicas.
Mas el corolario debe ser el de no vincular a los jueces a los dictá-
menes de los peritos, y admitir el sistema de la valorabilidad de su tra-
466 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

bajo por el juez, de manera que haga posible la comprensión por los
grupos sociales justiciables. De lo contrario,
se termina por caer en la ilusión de mostrar el advenimiento de la
fase científica de la prueba, como la entrada del rigor que sucederá
a la del sentimiento (Gorphe), sin rodeos, en el peligro de transfor-
mar el proceso en una especie de laboratorio dominado por la técnica
y neutral respecto a los valores que están en juego en la controver-
sia (en el litigio), y en los que se reflejan los valores de la sociedad
entera. Una legislación procesal que se alzase por este camino, de-
sembocará en la instauración de una especie de autoritarismo pro-
cesal moderno de tipo tecnocrático, acaso peor que el que caracterizó
la época de las pruebas irracionales y de las pruebas legales. En
efecto, ambos métodos probatorios del pasado encontraron corres-
pondencia en el modo de sentir de la colectividad: la prueba irra-
cional, porque su eficacia estaba ligada a la acción de fuerzas ultra-
terrenas, cuya autoridad nadie discutía (Levy-Bruhl); la prueba
legal, porque el vínculo que para la libertad de valoración del juz-
gador que de ella derivaba, se consideraba como necesario para pro-
teger ciertos valores de la sociedad, o para prevenir los peligros
inherentes a la decadencia de las instituciones judiciales ( Cappel-
letti).
Alusión al estado de cosas de rancien régimen, el anterior a la Re-
volución francesa.
Y es en la fundamentación de sus propias resoluciones en donde los
jueces deben valorar los informes científicos de los peritos.
La trascendencia de la prueba pericial de la figura del perito--
se muestra en España, no ya sólo por la posibilidad de crear nuevos
grupos o cuerpos de peritos (artículo 508 LOPJ) de las más diversas
especialidades, o de llamar —contractualmente-- a tales especialistas a
auxiliar a los tribunales.Y en el hecho legal —ya antiguo— de los
-asesores de trabajo", a los tribunales laborales. El artículo 85 de la vi-
gente LPL —y ya decimos que estos "asesores" son de existencia anti-
gua—, dice así:

Podrá el Magistrado de Trabajo (actualmente juez de lo social), si

lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas ex-
pertas en la cuestión objeto del pleito en el momento del acto del
juicio, o terminado éste, para mejor proveer. Tal designación se efec-
tuará a través de la Dirección General de Trabajo.
La función asesora será obligatoria, y la incomparecencia no jus-
tificada del asesor designado podrá sancionarse con multa de 250 a
5 000 pesetas.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 467

Artículo 88. Los asesores se limitarán a responder concretamente

a las preguntas que el Magistrado y las partes les formulen, tanto
respecto a los hechos como a las prácticas, usos y costumbres de
observancia en la profesión de que se trate. A requerimiento de los
asesores o del Magistrado se consignará el dictamen o dictámenes
por escrito y se unirá en este caso a los autos.
El Magistrado apreciará libremente el dictamen de los asesores.

Estos artículos son de gran importancia.

a) Se trata de peritos colegiados, con voces individuales.
b) Suministran al juez de trabajo conocimientos sobre las "prác-
ticas, usos y costumbres de observancia en la profesión de que se trate".
Esto es, "reglas de la sana crítica", "reglas" que no son de derecho; y
aún se cita a la "costumbre" no jurídica (y la "costumbre" es una
fuente del derecho, artículo 19 Código civil, a probar).
c) El juez de trabajo "aprecia libremente ese dictamen". Esto es,
aquí se hace visible el "iter" un tano tortuoso dibujado por Denti para
'legar a la conclusión de que "las reglas de la sana crítica" sólo actúan
como racionalizadoras de la "libre convicción". Esa "libre apreciación"
del dictamen pericial por el juez indica que "lo ha apreciado según las
reglas del criterio racional"; si no lo ha apreciado debe fundar la ra-
zón, porque, entonces, ¿para que lo pidió?
d) Tan importante es el papel de estos "asesores de trabajo" que
el juez o magistrado de trabajo puede "oírlos" durante todo el juicio
oral en cualquiera de sus momentos. [En la base XIX de la Ley de
bases del PL de 12/4/89, han desaparecido los "asesores", sin expli-
cación alguna. Las razones, las ignoramos, pues].
g') Si todos los medios de prueba tienen un método, una osamenta
metodológica, en las presunciones esta armazón es tan exterior, tan
visible, que puede llegar a deslumbrar al observador; ya que en ella
pueden encontrarse todos los demás medios de prueba.
En efecto, tratase en su construcción de "llegar al conocimiento de
un hecho desconocido, a través del conocimiento de otros hechos". A
estos últimos .—de los que ya tratamos, supra-- los llamamos "indicios".
Y estos "indicios" pueden estimarse probados por cualquiera de los
medios do prueba admisibles, De ahí se arranca para, por medio de
operaciones mentales de inducción, llegar a un resultado, el cual cons-
tituye la presunción.
En ocasiones, la "normalidad" de un resultado histórico, su "expe-
riencia", su "repetición muy larga" ha dado lugar a que sea el propio
legislador el que promulgue la presunción: "Presunción legal", que es
468 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

una norma, una norma que resuelve un determinado problema jurídico,

y que el juez no tiene sino que aplicar. Pero si la ley no ha previsto
el problema jurídico y se hace preciso resolverlo, toca entonces al juez,
en primer lugar, probar los indicios, y en segundo recorrer el difícil
"iter" de inducción que le llevará al resultado correcto. Ahí es donde
el error es más fácil, ya que, a su vez, el o los caminos para probar
los "indicios" son los ordinarios en el derecho probatorio. El Código
civil español, en su articulo 1253, dice que "Para que las presunciones
no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es
indispensable que entre el hecho demostrado (él o el conjunto de indi-
cios) y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano".
Que son, de nuevo, "reglas de la sana crítica" o "reglas del criterio
racional".
Recordemos que el papel de las presunciones legales en el proceso
es muy importante: no tenemos más que evocar la famosa "presun-
ción de inocencia" (más bien, ahora, aquí, una ficción), que en el pro-
ceso penal se trata de destruir, bien mediante medios de prueba más
directos, bien mediante la construcción de "presunciones judiciales de
culpabilidad", basadas en indicios —las que fundamentan actos posible-
mente destructores en parte del "interior" de la presunción de inocen-
cia, como son los del auto de prisión preventiva o de libertad bajo
caución, el auto de procesamiento, la acusación provisional, formal,
etcétera; si estas situaciones provisionales se consolidan en no po-
cas veces desempeñan los "indicios" una gran importancia en ellas—,
al final acaban por derrumbar "la fachada externa" de la "presunción
de inocencia"; pero no nos hagamos la ilusión de que ésta se derrumba
repentinamente, al dictarse la sentencia de condena penal: ha sido ya
legalmente excavada, minada en su interior, a lo largo del proceso, por
una serie de presunciones judiciales contrarias (las que justifican, en
sus casos, la prisión preventiva —los "motivos bastantes" del artículo
503-3 LECRIM.— el "auto de procesamiento" —otra imputación, ar-
tículo 384 LECRI1V1, "indicios racionales de criminalidad"—, etcétera).
Y si la sentencia es de inocencia, de absolución, tal presunción, lo
ocurrido con ella en el interior del proceso, es que ha logrado destruir
a las judiciales que se le oponían e intentaban destruirla.
Suelen clasificarse las presunciones, en iuris tentum y iuris et jure.
Las segundas, si quedan aún, son vestigios históricos, ya transformados
definitivamente en normas, pero normas tiránicas, que no cabe ya ni
enjuiciar. Las iuris tantum admiten prueba en contrario pero restringida
por el legislador, que así defiende la "normalidad" de los hechos con
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 469

los que las creó históricamente. Valga como ejemplo la de los artículos
116 y s. del Código civil:

Art. 116. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la

celebración del matrimonio y antes de 'os trescientos días siguientes
a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
Art. 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes
a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presun-
ción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro
de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan
los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácita-
mente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a
la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la
declaración auténtica se hubiera formalizado con el consentimiento
de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del hijo.

X. LA PRUEBA ADELANTADA

Si el "iter" natural del pensamiento humano nos lleva, en primer

lugar, a afirmar la existencia de un hecho, y más tarde a probar nues-
tro aserto (o alegación), este -iter- puede invertirse, de tal modo que,
19) aparezca la prueba de un hecho, y 29) la discusión sobre el mismo
—el litigio sobre el fondo—. Esta "inversión" sólo se justifica por un
"peligro" de que el retraso en la discusión judicial sobre las circuns-
tancias del hecho (propiedad, posesión, etcétera) provoque la "pér-
dida" o menoscabo, perjuicio en la integridad o en la función del mis-
mo, pudiendo llegar a hacer inútil cualquier discusión sobre él... por
haber desaparecido. Esta es la clave de la llamada "prueba adelan-
tada". Esto es, el -adelanto de la prueba" es una medida cautelar.
Opera el periculum in mora.
En lo civil, y en el articulo 502 LEC, hallamos una posibilidad de
-adelanto" del interrogatorio de testigos:

Fuera de los casos expresados en el articulo 497 no podrá

el que pretenda demandar pedir posiciones, informaciones de testigos
ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando por edad avan-
zada de algún testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de
una ausencia o punto con el que sean difíciles o tardías las comuni-
caciones u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder
su derecho por falta de justificación, en cuyo caso podrá pedir, y
el Juez decretará, que sea examinado el testigo o testigos que estén
470 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en las circunstancias referidas, verificándose su examen del modo

que se previene en los artículos respectivos de esta Ley. Estas dili-
gencias se unirán a los autos luego que se presente la demanda.

(Este "adelantamiento" también puede pedirlo y obtenerlo el de-

mandado "antes del término de prueba", artículo 545 LEC).
Esta norma contiene varias lagunas importantes; no designa el ór-
gano jurisdiccional ante el cual se ha de "pedir" el caso de que el pro-
ceso se halla ya pendiente, aunque no haya llegado al periodo probato-
rio, olvida la necesaria citación del futuro demandado a fin de que éste
pueda formular "repreguntas" al interrogatorio del o de los testigos
(Prieto Castro). La LEC se ha mostrado muy parca en las posibili-
dades de "adelantar la prueba" ( el caso de la testifical podría ser sus-
tituido por una "información para perpetua memoria", en trámite dé
jurisdicción voluntaria, artículo 2002 LEC).
De modo "lato" —aunque la doctrina lo discute— también se podría
considerar como un "adelantamiento de prueba" la medida o "diligen-
cia preliminar" del artículo 497-29 LEC: "Todo juicio podrá preparar-
se... 29 Pidiendo la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya
de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar contra el
que tenga la cosa en su poder". Si bien, efectivamente, mediante la exis-
tencia de la cosa se fija una legitimación, estimamos que la consecuen-
cia de la exhibición es también cautelar.
En cuanto al caso 2° del artículo 497, si exhibida la cosa mueble, el
actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se rese-
ñará en autos por diligencia del actuario y se dejará en poder del
exhibente, previniéndole que la conserve en el mismo estado hasta
la resolución del pleito. También podrá decretarse, a instancia del
actor, el depósito de dicha cosa mueble si concurrieran los requisitos
exigidos por el articulo 1400 para que pueda decretarse el embargo
preventivo (cautelar). Este depósito será de cuenta y riesgo del que
lo pidiere, y de derecho quedará sin efecto, con indemnización de
perjuicios, si aquél no entablare su demanda dentro de los treinta
días siguientes...

En materia laboral, la "prueba anticipada" es más amplia.

En los casos previstos en los artículos 502 y Ng 1 del 947 de la
LEC —dice el artículo 47 de la LPL—, antes de presentarse una
demanda, el que preterida hacerlo o presuma que va a ser deman-
dado (mal utilizada la palabra "presuma") podrá solicitar previa-
mente examen de testigos o confesión de la persona o personas a
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 471

quienes intente demandar. Contra las resoluciones que dicten los

Magistrados accediendo o denegando estas pretensiones no se dará
recurso alguno.

Esta "prueba" se extiende al "examen de libros y cuentas" de los

empresarios (artículo 48 LPL).
En materia penal nos encontramos con que, en el proceso ordinario
por delitos graves, la instrucción (el mal llamado "sumario"), enco-
mendado a un juez de instrucción, no contiene "prueba" en general, ya
que sólo está destinado a "preparar el juicio" oral (artículo 299 LE-
CRIM), y sólo se podrá hacer uso en la sentencia por el tribunal de
"las pruebas practicadas en el juicio" (oral) (artículo 741 LECRIM).
Mas hay casos de periculum in mora que admiten que la "prueba con-
tradictoria", esto es, como la que en su día y en su caso se practicaría
en el "juicio oral", se practique en plena "instrucción". Para tales casos
la LECRIM "levanta las restricciones" al 'secreto" de la instrucción,
si lo había, y pone a la parte pasiva al mismo nivel —principio de bila-
teralidad, de contradicción— que, el o los actores.
Así, cuando se trata de un supuesto delito de lesiones: la cura del
lesionado podría suponer un plazo superior a los 15 días, lo cual haría
pasar de una simple falta a un delito; o bien, dejar deformidad, cons-
tituyendo ello otro delito. Por lo cual el imputado de lesiones tiene de-
recho a "preparar" su prueba del juicio oral, nombrando un médico
de su parte, si la contraria también lo hubiere hecho (artículo 350 LE-
CRIM); lo referente al tratamiento, irreproducible en el "juicio oral",
se suplirá por la lectura de los folias en que se trate del asunto (ar-
tículo 730).
[El CP se reforma en sentida de rebajar el valor del tiempo de cu-
ración de las lesiones. Justamente cuando en el tremendo "caso de la
colza" (S. AN 48/89, de 20 de mayo), se ve lo contrario en la rea-
lidad...]
Vemos con claridad en los peritajes practicados durante la instruc-
ción. "Si el reconocimiento e informe pericia/es --dice el art. 467 LE-
CRIM— pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos
nombrados no podrán ser recusados por las partes". (Naturalmente:
como que tales "reconocimientos" no son probatorios, sino solamente
"preparatorios"; lo "probatorio" será su reiteración en el juicio oral.)
"Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habrá lugar a la recu-
sación". (Porque entonces el informe periciaI "es prueba".)
Pueden recusar peritos, tanto "el actor" como "el procesado" (en
sentido amplio: parte pasiva), artículo 469; si la labor pericial no fuere
472 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

reproducible en el juicio oral "el querellante tendrá derecho a nombrar

a su costa un perito que intervenga en el acto pericial".--, "El mismo
derecho tendrá el procesado- (artículo 471) uno y otro pueden asistir
a la "diligencia pericial" (artículo citado) incluso prevé la ley el caso
de que la asistencia del "procesado" a tal diligencia haya de precisar
el "adoptarse por el juez las precauciones oportunas" (para evitar su
fuga, evidentemente). También prevé la Ley la posibilidad de que los
peritos, en su actuación durante la instrucción, "tuvieren necesidad
de destruir o alterar los objetos que analicen", los cuales deberán con-
servarse, a ser posible, parte en poder del juez para que, en caso nece-
sario, puede hacerse nuevo análisis" (artículo 479). Pero.., si todo
esto no es posible... el dictamen pericia] deberá leerse en el juicio
oral "a instancia de parte" (artículo 730), más también el tribunal
podrá ordenar de oficio dicha lectura (artículo 729-2v).
La declaración de testigos en la instrucción presupone que se les va
a recibir la realmente probatoria en el juicio oral: así se ve claramente
por el artículo 714 (juicio oral) : "Cuando la declaración del testigo en
el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el su-
mario podrá pedirse la lectura de ésta y por cualquiera de las partes".
"Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la
diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observa".
Además, el delito de falso testimonio sólo se comete en la declara-
ción hecha en el juicio oral (artículo 715); lo cual puede ser conse-
cuencia de las contradicciones previstas en el artículo 714.
La "prueba anticipada" por periculum in mora aparece muy clara-
mente en el artículo 448 LECRIM:

Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el ar-

tículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la
Península, y también en el caso de que hubiere motivo racionalmente
bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes
de la apertura del juicio oral, el juez instructor hará saber al reo
(mal utilizada la expresión) que nombre abogado en el plazo de 24
horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario se le nombrará de oficio,
para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo.
Transcurrido dicho término,, el juez recibirá juramento y volverá a
examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defen-
sor, y a presencia, asimismo, del fiscal y del querellante, si quisieren
asistir al acto, permitiendo a éstos [se entiende "a todos éstos", in-
cluido el abogado defensor y el propio 'procesado" hacerle cuantas
repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez deses-
time como manifestamente impertinentes. En las diligencias se con-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 473

signarán las contestaciones a estas preguntas y será firmada por

todos los asistentes.

Y el "clímax" por urgencia, no impide que asista el sujeto pasivo de

la instrucción al interrogatorio de ciertos testigos: "En caso de inmi-
nente peligro de muerte del testigo se procederá con toda urgencia a
recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aun-
que el procesado no pudiere ser asistido de Letrado". [Lo cual ahora,
tras la nueva redacción del artículo 520 y del 118 LECRIM, será muy
difícil]. Pero si así sucediere, y debiere producirse en el juicio oral la
lectura de la declaración hecha por el testigo in articulo mortis, sin
intervención del abogado defensor, está claro, a nuestro entender, que
el tribunal, al dictar sentencia, "formará su conciencia" teniendo en
cuenta este evento, "según las reglas del criterio racional" del artículo
717 LECRIM.
En resumen: el peligro de desigualdad entre las partes en la ins-
trucción hace que, cuando determinadas diligencias de averiguación
no puedan reiterarse en el "juicio oral", la instrucción pase a tener un
marcadisimo carácter acusatorio, como el juicio oral mismo, a merced
de la "prueba adelantada" cautelarmente, a la vista del periculum in
mora, o sea, con alguna característica cautelar,
[En los nuevos artículos de la LECRIM fijados por la Ley de
28/12/88 aparece también la posibilidad de la "prueba anticipada" "en
el escrito de acusación", de solicitud de apertura del juicio oral (ar-
tículo 790-5); este momento procesal tan tardío sólo se puede mejorar
pensando que el resto de las normas de la misma LECRIM no dero-
gadas expresamente o expresamente sustituidas, se halla también en
vigor para el nuevo procedimiento —las "normas comunes", artículo
780.]

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Sobre la prueba documental en el proceso civil, hay que tener en
cuenta la fundamental reforma introducida en el recurso de casación
civil por la Ley de reforma urgente de la LE de 6/8/84 al "sustituir
Ja infracción de doctrina legal" por la "infracción de la jurisprudencia
de los tribunales", a título de motivo de apertura del recurso civil. C f r.
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el llamado "secreto del sumario" y su clarísima explicación, frente a
posiciones que lo hubieran atribuido al -sistema inquisitivo", cfr. la
"Exposición" de la Ley de enjuiciamiento criminal española, de 14 de
septiembre de 1882, obra de D. Manuel ALONSO MARTÍNEZ, ministro
de Justicia a la sazón, y gran jurista; SENTis MELEND0, Los grandes
temas del derecho probatorio, Buenos Aires, EJEA, 1978, que com-
prende trabajos como "La prueba es libertad", "Naturaleza de la
prueba", -Fuentes y medios de prueba"; -Adquisición de la prueba";
"Valoración de la prueba" —probablemente el trabajo más importante
contenido en este volumen—; más apéndices: "El abogado y la prue-
ba" (lo cual recuerda el trabajo de ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Pro-
ceso procesal y abogacía", en Estudios de teoría general e historia del
proceso, t. II); El lenguaje jurídico. Claridad idiotztática y exactitud
-

procesal" (de consumo casi con el tema que ha llamado la atención de

 TFoRíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 479

ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institucionales,

etcétera"); Fundamental para todo jurista, ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO,
Cuestiones de terminología procesal, México, LINA1VI,, 1972, Madrid,
1984, passitn, t. II; GRAVEN, "Les moyens admisibles d'investigation
moderne dans l'enquéte de police et l'instruction pénale", en- Révue
lnternationale Criminale de Police Téchnique, 1959; M. Q. WARREN.
"Correctional treatment in community settings", en Memoria del VI
Congreso Internacional de Criminología. Instituto de Critninolog-ía de
la Universidad de Madrid. Madrid, 1973, t. I (en relación con las sen-
tencias condicionales); KLEINKNECHT, Con ref. al § 27 StP0 de la
RFA, en op. cit.; ROSENBERG-SCHWAE, Zivilprozessrecht, cit., 1977;
de gran importancia, BERNHARDT, "Wahrheitspflicht und Gestándnis
im Zivilprozessrecht", -en furisten Zeitung, 1963; de alto interés para
el estado actual de la llamada legalmente "confesión en juicio" civil,
cfr. ROSENBERG, "Zur Lehre vorn qualifizierten Gestándnis", en Archiv
für die zivilistische Praxis, t. 94 (sep.); Sobre la "disponibilidad de la
prueba", además de la bibl. cit. sobre este fundamental principio, cf r..
p. ej., CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civil inguisito-
rio", en. Opere Giuridiche (a cura de CAPPELLETTI), t. I; CAVALLONE;
'Crisi delle 'Maximen' e disciplina dell istruzione provatoria",, en Riv.
Dir.Proc., 1976; para España, en cuanto al problema de abrir la prueba
ex officio, superando así el principio dispositivo por el oficial, cfr. los
diversos sistemas, cfr. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Uniformación de
la prueba en el proceso civil de los países hispanoamericanos", en
hstudios de derecho probatorio, cit.; CORTÉS, "La eficacia del proceso
de declaración", en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz. ed.
Ramos Méndez, Univ. Autónoma de Barcelona, 1982: PRIETO CASTRO,
Tratado, t. I; ARAGONESES ALONSO, Técnica procesal (proceso de cog-
nición) y juicio verbal, Madrid, 1955; FAIRÉN GUILLÉN, El juicio Or-
dinario y los plenarios rápidos..., cit.; "Líneas generales de un futuro
procedimiento declarativo en primera instancia", en Temas, cit., t. II;
ALMAGRO NOSETE, Del juicio de menor cuantía, cit.
Cfr. también, en cuanto a la "clásica" e históricamente fundada, siem-
pre y cuando no se utilizasen medios coactivos ( expresa y acertada-
mente los excluye la LECRIM, artículo 439), falta de confianza de la
prueba testifical, cje., por ejemplo TORIO, "Introducción al testimonio,
falso", en RDPr., 1965-1; DE PAULA, La prueba de testigos en el pro--
ceso civil español, 1968; AYARRAGARAY, "El perjurio", en RDPr., 1945-
JI; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t. I; GORPHE, La critica del testimonio,.
cit., passim; SÁNCHEZ TEJERINA, "La prueba testifical en el proceso
penal", en RGLJ, 1942-11; VÁzottEz SoTELo, Presunción de inocencia
del imputado e íntima convicción del Tribunal, Barcelona, 1984; ROMERO
ARIAS, La presunción de inocencia. Estudio de algunas de las conse-
cuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Parn-.
480 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

plona, Aranzadi, 1985; RODRÍGUEZ RAMOS, "Presunción de inocencia

no minimizada", en La Ley, Madrid, núm. 29/11/82; GUERRA SAN
MARTÍN, "El derecho a la presunción de inocencia en la Constitución
española de 1978", en La Ley. Madrid, núm. 567, 1982; CóRDOBA
RODA, "Derecho a la presunción de inocencia, Jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional español", en Rey. lar. Cat., 1982-4.
Cf r. también, por ejemplo sobre la prueba legal, la clásica obra de
FURNO. Contributo alta teoría della prova legale, Padua, 1940; JIMÉNEZ
CONDE, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, 1977; So-
bre las presunciones, CARRERAS LLANSANA, ''Naturaleza jurídica y tra-
tamiento procesal de las presunciones", en Estudios; la clásica obra de
HEDEMANN, Las presunciones en el derecho (trad. esp. Sancho Seral),
Barcelona, 1931; PisToLEsE, La prova civire per presunzioni e le con-
sidette massime dell'esperienza, Padua, 1937.
Cfr. igualmente, FONT SERRA, La prueba de peritos en el proceso
civil español. 1976; MUÑOZ SABATÉ, Técnica probatoria, 21 ed., Bar-
celona, 1983.
Y, en general, remitámonos a las clásicas obras de MITTERMAIER,
Tratado de /a prueba en materia criminal (que va por la 93 ed. espa-
ñola, como se ha dicho), y ELLER°, De la certidumbre en los juicios
criminales o tratado de la prueba en materia penal, 73 ed., 1980; BIENER,
Beitrá ge zar Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschwo-
renengericht, reimp. de la ed. de 1827, Leipzig, en Aaalen, 1965; VON
KRIES, Lehrbuch, cit.
Sin olvidar al también clásico autor suizo SCHURTER, Grundziige des
inateriellen Beweisrechtes in der schweizerischen Civilprocessgesetzge-
bung. Zürich, 1890.
Al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburb,
1983), PERROT presentó una ponencia general sobre el tema "Le Droit
á la preuve" (ponentes nacionales, HABSCHEID, SIMOTTA, KOHL, UMAR,
YESSIOU-FALTSI, KASUGA, MONIZ DE ARAGAO, TARUFFO, CASTRO ME-
DES y SERRA DOMÍNGUEZ: por NICKLISCH, se presentó otra sobre "Der
tecnische Sachverstündige im Prozess" (ponentes nacionales, PIED-'
BOEUF, ARENS, WAGNER, AMODIO, ARELLANO, FRISCH, SAWCZUK,
DATRA, ELWING, VOGEL, USTÜNDAG y HAzARD). Cfr. Effektiver Rechs-
schutz und verfassungsmássige Ordung (Generalberiche y Diskussions)
cit., a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; FAIRÉN GUILLÉN, El razona-
miento jurídico en apelación, Madrid, 1990.
TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN . . 481

I. CONCEPTO 481

II. Tipos DE ERRORES o VICIOS 481

III. Los REMEDIOS 483

IV. LOS RECURSOS. Su CLASIFICACIÓN 483

V. LA APELACIÓN 484

VI. LA CASACIÓN 487

VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN" 496

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE 499

IX. Los RECURSOS DE "QUEJA" 500

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN . 501

XI. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA 505

XII. EL GRAVAMEN .... . 507

XIII. LA REFORmATIO IN PEIUS 511

XIV. Los "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 513

Bibliografía 515
 TEMA XIV
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
I. CONCEPTO

Los medios de impugnación en su especie de "recursos" son actos

procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un
acto de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a
otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos,
siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata (salvo la
"revisión") de una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y
de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la reso-
lución gravosa. Por otro lado, esta resolución puede ser simplemente
interlocutoria, o incluso de impulso, o bien "definitiva", que pone fin
a todo un tracto procesal ante el mismo juez o tribunal, llamado "ins-
tancia". En tal caso, el recurso puede abrir una "segunda instancia"
ante un juez o tribunal superior. Y aún hay regímenes que admiten un
nuevo recurso contra las resoluciones dictadas en la segunda instancia.
Todos los medios de impugnación de resoluciones judiciales aparecen
con el objetivo de evitar la posibilidad de que el error de un juez o tri-
bunal ocasione una resolución injusta, o diputada como tal por una de
las partes (Calamandrei, Wehrle). Surgen, pues, de la "evidencia"
para la parte recurrente ("evidencia" subjetiva, que no supone "exis-
tencia" Wach, Hellwig, Goldschmidt) de un error, de un vicio
"existente" —para la parte— en la resolución judicial que impugna;
surgen también, estructuralmente, de la jerarquía de los tribunales (ar-
tículo 12 LOPD,
II, TIPOS DE ERRORES O VICIOS

Los de las resoluciones judiciales --y ello es aplicable a todos los

procesos— pueden ser, según una pauta.
A) Los llamados "de actividad", que, a su vez, pueden producirse:
a) A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al pro-
cessus lógico que el juez desarrolla mentalmente (cfr, supra) lleván-
dole a la elaboración de la resolución;
482 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

b) Por vulneración de normas "procesales" que se producen durante

ese "iter- mental del juez, una vez concluido el procedimiento externo:
"iter" mental, interno, pero que se va a plasmar en un acto externo
como lo es la resolución. Son los -errores de actividad interna" propia-
mente dichos.
B) Los llamados "de fondo-, o defectos de la "actividad lógica" —o
que intenta serlo— del juez, que le lleva a una subsunción errónea de
los hechos a una norma jurídica que no les es aplicable. Tales defectos
pueden afectar tanto a normas materiales (Calamandrei) como proce-
sales de aplicación en el fallo del fondo del asunto.
También pueden clasificarse los medios de impugnación„ A') en los
provocados por errores de hecho cometidos por el juez en su resolu-
ción, y B') en errores de derecho en tal resolución cometidos (y según
consideremos las "reglas de la sana crítica" podríamos hacer de su
mala elaboración o aplicación, un tercer grupo) (Calarnandrei, Beling,
Provinciali).
Una tercera y para nosotros, fundamental clasificación, se basa en
el que sea o no el mismo juez o tribunal que dictó la resolución im-
pugnada, quien resuelva sobre la impugnación de la misma (así, nacerá
la distinción entre -remedios" .—es el mismo juez resolutor el que re-
considera y resuelve sobre el medio de impugnación—) y -recursos
propiamente dichos" —es otro juez o tribunal superior el que ve y re-
suelve sobre la impugnación de la resolución supuestamente viciada,
emitida por el inferior.
Esta diferenciación la estimamos de importancia. En efecto, ya la
idea de que el medio de impugnación va a ser "visto y resuelto" por
otra u otras mentalidades jurídicas (diferentes humanamente, desde lue-
go), aunque metaprocesal, es básica. Pero además, suscita una serie de
problemas de técnica procesal: por ejemplo, el de si en el recurso —ya
lo podemos llamar así, y de apelación— debe caber o no la aportación
de nuevas pruebas; y si se admiten, y la apelación la confiásemos al
mismo juez que -vio- la primera instancia, se trataría, de admitirse nue-
vas pruebas, de una grave derogación al principio de preclusión y
quizás una reiteración inútil de la materia probatoria (Alcalá-Zamora
Castillo); otro inconveniente ejemplificador —éste para el recurso lla-
mado de -casación" —aunque esté "cada vez más abierto en España",
es el de que, en el improbable caso de ser confiado al mismo tribunal
que dictó la resolución impugnada, se le pondría en un difícil trance
al obligarle a examinar tan sólo una parte de su propia resolución, no
pudiendo tocar la otra.
Ya parece que hemos deslindado los "remedios" de los "recursos-.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 483

III. Los REMEDIOS

A) Inútil repetir la definición de los que llamamos remedios" en

el ordenamiento español; existen tres, deducibles a uno: a que en ellos
sea el mismo juez o tribunal que dictó la resolución impugnada, el que
Tos examina ("vea") y resuelva. Pero las leyes diferencian entre A)
reposición (artículos 376 y ss. LEC; 4 y 151 LPL; 92 a) LCA: en ge-
neral —salvo en la LCA—, se trata de "reposición" cuando la autoridad
judicial que dictó la resolución impugnada —y la que resuelve sobre
el remedio— es un juez individual; en 1a LECRIM se llama a este "re-
medio" (y conste que nuestras leyes los llaman también "recursos").
de "reforma", artículo 220; pero "es" el remedio "de reforma" e/ mismo
que el civil "de reposición", hasta el punto de que, al menos por tres
veces, los autores de la LECRIM llamaron "reposición" a In que es
"reforma".
B) Si el "remedio" se intenta contra una resolución —una providen.
cia, regularmente— de un tribunal colegiado, asume el nombre de "sú-
plica" (pero es ese mismo tribunal el que la resuelve) (artículo 402 y
otros LEC; 236 y otros LECRIM; LCA, artículos 62-3 y 92).

IV. Los RECURSOS. SU CLASIFICACIÓN

Se puede atender, 19) a la posibilidad del tribunal que ha de resol-

verlo (el ad quem), de volver a examinar todo el proceso y procedi-
miento, en su extensión de hechos y derecho; o bien a que se le conce-
dan potestades más o menos limitadas con respecto a determinadas
cuestiones (por ejemplo, nuevo examen del derecho aplicado por el tri-
bunal inferior, a quo); 29 a que la finalidad del recurso sea simplemente
la de obtener la anulación de la resolución impugnada (el puro casser
francés, el cassar y armilar del derecho aragonés"),, o bien, que tras
dicha labor, haya de dictar una nueva sentencia en sustitución de la
anulada (sentencia que puede ir confundida formalmente con la ante-
rior, según la defectuosa regulación introducida en lo civil por la Ley
de 6/8/84, en la LEC, sustituyendo el acertado artículo 1745 por el, en
parte desafortunado, artículo 1715 (cfr. Heusler, Brügger von Los-
torf); 39 como combinación de estas clasificaciones se hace la de "re-
cursos ordinarios" (que no exigen para su admisión motivos específicos
ni limitan las potestades del tribunal ad quem Steiner) y "recursos
extraordinarios" (que exigen, para su apertura, motivos específicos fi-
jados por la ley, y en los que se limitan las facultades de conocimiento
del tribunal ad quem); añadiéndose por algunos autores los "recursos
484 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

excepcionales" (Guasp, Wehrle), dirigidos contra la cosa juzgada,

importante efecto éste que, en determinados y muy graves supuestos, no
impide que se la ataque. Esta clasificación, que estimamos muy com-
pleta, incurre, a nuestro entender, en ciertos defectos que nos aconse-
jarán no verla como fundamental,, si bien sus puntos de vista son muy
valiosos en cuanto a la diferenciación conceptual de los recursos entre
sí. Haremos notar, p.e., que el recurso de apelación, que es incluido
entre los ordinarios, no exige para su admisión motivos específicos, pero
sí genéricos procesales y aun de fondo (el gravamen, la fundamenta-
ción, si bien ésta, en nuestro ordenamiento jurídico, se expone en un
momento procedimental muy tardío, en la vista o en las alegaciones
en derecho, artículos 321 y ss., 872, 876 y ss., 709 LEC; artículos 230,
pero no el 795 LECRIM; artículo 100 LCA). Y otros requisitos for-
males —de adecuación funcional del recurso— pueden influir sobre su
admisibilidad. Además, en la apelación esparioIa .—del tipo de -apela-
ción restringida"— se limitan las facultades del tribunal ad quem,-ya
que éste, a pesar de poder resolver sobre los problemas de hecho y. de
derecho, está limitado, en general, a actuar sobre el material fáctico
recogido en la primera instancia, y sólo en casos específicos y deter-
minados (los del artículo 862-39 y 49 LEC; posiblemente, el artículo
231 y el 795 LECRIM) —hay ius novorum—. En cuanto a los -re-
cursos excepcionales-, por dirigirse contra resoluciones que han surtido
efectos de cosa juzgada, estimamos y justificaremos, que no se trata de
verdaderos "recursos", derivados de la acción y pretensión ejercitadas
al principio del proceso, sino de otras nuevas autónomas, destinadas a
destruir dicha cosa juzgada y sus antecedentes viciados (es el llamado
-recurso de revisión-, artículos 1796 y ss. LEC, 954 y ss. LECR1M,
189 LPL; diferente la "revisión" de la LCA).

y. LA APELACIÓN

En él, como ya se dijo, y en general, el tribunal ad quem podrá exa-

minar —depende de la amplitud con que se interpuso el recurso por el
apelante, naturalmente— problemas de hecho y de derecho, Es común
a los ordenamientos jurisdiccionales civiles y penales (aunque con las
diferencias que vamos a ver).
Responde —este problema ya lo estudiamos, supra, con el de "la
única o doble instancia"— a un triple orden de necesidades históricas,
psicológicas y técnico-jurídicas (Beceria),, de las cuales una de las más
importantes es la de atender a la buena formación del supuesto fáctico
que entrará en la nueva sentencia (y eliminar los errores del anterior);
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 485

la complejidad del elemento fáctico, hace que, a fin de eliminar errores

—o de disminuirlos, al menos— pueda el asunto ser examinado por
un nuevo tribunal (Beceria).
Ahora bien, las diferencias de la apelación en lo civil y en lo penal,
se hallan, fundamentalmente, en la existencia, desde la Ley de 1882
(LECRIM), un proceso y procedimiento, para delitos (ahora sólo los
de penas superiores a 12 arios de prisión, Ley de 28/12/88), dividido
en dos estadios: uno, de instrucción o investigación —que ya vamos
conociendo— a cargo de un -juez instructor", más otro estadio, de "acu-
sación y defensa formales-prueba-debate--sentencia", ante un tribunal
del que no puede formar parte el juez instructor (La Audiencia Pro-
vincial; cfr. el artículo 52-12 LECRIM sobre recusación del juez ins-
tructor para formar parte de la Audiencia Provincial en el caso de que
Jo hubiere sido antes) más un recurso de casación, pero no de apelación
contra la sentencia de fondo de la AP. Por lo tanto, en este tipo de
procedimiento --hoy día reservado a "delitos graves" la apelación
—

(que en lo civil se extiende a todas las sentencias definitivas de prime-

'
ra instancia), no se produce sino contra resoluciones interlocutorias
dictadas por el juez instructor durante esa instrucción (el mal llamado
"sumario") y contra las sentencias dictadas en los "juicios de faltas".
Pero a este correcto sistema procesal —diferenciación entre dos órga-
nos judiciales de las labores de investigar y de resolver— se añade otro.
En cuanto a los delitos "menos graves" —aquellos cuyas penas
máximas no excedan de los citados 12 años de privación de libertad.
etcétera—, tras una serie de vicisitudes, en las que una ley moderna
—[la de 8/4/64 yl la de 11/11/80— fue declarada inconstitucional
tras muchos afios de vigencia, por confundirse en ella las potestades
instructoria y decisoria del juez, y sustituida por la desafortunada Ley
de 28/12/88, que por fin separó tales potestades y funciones (la pri.
mera a los jueces de instrucción, pero con graves concesiones legales
al lVIF; la segunda a los nuevos "jueces de lo penal"), coi], recurso de
apelación ante la AP o la AN, según los casos. Mas en aquellos en
que la pena a imponer esté comprendida entre los seis y los doce años
de privación de libertad, la AP interviene en la fase decisoria del pro-
ceso ("juicio oral") pero no hay apelación, sino solamente casación.
Como se verá, la cuestión es innecesariamente compleja: bastaba haber
creado "tribunales correccionales" para unificar los dos sistemas sobre
el más correcto de la LECRIM, proveyendo a éste de un recurso de
apelación, lo que los profesores de Derecho Procesal hemos solicitado
inútilmente.
486 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Con estas diferencias cuantitativas la apelación tiene los mismos fun-

damentos y campo que en lo civil; tanto abarca a los hechos como al
derecho.
La evidente y correcta especialidad del proceso penal por delitos
graves (el concebido y desarrollado en la LECRIM de 1882), provie-
ne del predominio en él del sistema acusatorio, en su parte crucial, en
el juicio oral (Aguilera de Paz). En efecto: históricamente fue carac-
terística de estos procesos que la sentencia fuera inapelable, y la causa
de ello se hallaba en su mismo origen: en la justicia popular (Graven,
.Fairén Guillén). La composición del jurado y la "igualdad de los ciu-
dadanos ante la ley" impedían la apelación, ya que el segundo princi-
pio obstaría a una jerarquía judicial determinada. Debió influir de modo
considerable en la LECRIM de 1882 la eliminación de dicho recurso
contra las sentencias definitivas, la idea de hacer coexistir la "justicia
técnica" con la "popular" que ya había existido en la Ley provisional
de enjuiciamiento criminal de 1872 (y el artículo 142-21 LECRIM —re-
sultando de "hechos probados"—, recuerda a los del "veredicto" del
jurado). De tales principios resultó un tipo de proceso desarrollado en
una y única instancia, bipartida en instrucción y "vista y fallo".
Otro problema de carácter simplemente técnico, fácil de resolver en
sí, pero económicamente más caro, por exigir una infraestructura ade-
cuada se halla —lúe latet lepus—, en el Ministerio de Finanzas. La divi-
sión entre la función instructora y la decisoria propia del sistema de la
LECRIM —en su proceso prototipo (y ello se manifestaba también
en dos procesos civiles desaparecidos por obra de la LOPJ de 1985: los
de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas, y los de nuli-
dad de patentes de propiedad industrial) fue también una concausa
de la l'admisión del recurso de apelación contra las resoluciones del
tribunal colegiado —la Audiencia Provincial, ordinariamente, cfr. su-
pra— dada la misma organización y competencias de los tribunales. En
efecto, mientras una causa penal por delito grave (no comprendido en
los dos procesos menos antes citados) se halla en fase de instrucción,
ante el juez instructor, hay posibilidad de elevarse en apelación contra
sus resoluciones (ninguna definitiva, final del proceso) ante el tribunal
colegiado, la Audiencia Provincial —aun cuando la pureza del sistema
acusatorio exigiría que tales recursos los viese otro tribunal, y así
lo hemos pedido sin éxito—; pero cuando es ya este tribunal el que lo
tiene en "juicio oral" y sentencia, sería preciso crear un nuevo tipo
de tribunal para conocer de supuestos recursos de apelación contra di-
chas sentencias; lo cual suscitaría un grave problema estructural en la
jerarquía judicial penal española. No obstante, esta solución fue pro-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 487

puesta por los profesores de derecho procesal de las universidades. eS-

pañoles- en 1985, en su reunión de Sevilla, y enviado a la superioridad
—política—; sin resultado alguno.
Más fácil hubiera sido crear una apelación restringida, limitada a
examinar el material fáctico a través de la sentencia de la instancia
inferior (Arg. para lo civil, en Klein, Sperl, Wolf E); pero no se hizo.
La apelación no existe en materia laboral; seguramente, tanto por
razones de economía procesal, como por haber atravesado este buque,
aguas en las que, en ocasiones, predominaban los tribunales de jurados.
Y existe en lo contencioso-administrativo cuando conoce de las cau-
sas vistas ante los juzgados de lo contencioso administrativo con sede
en cada CA, y ante la Sala de lo contencioso-administrativo del STS
(art. 75-2 LOPJ).

VI. LA CASACIÓN

En su origen (Decreto francés de 27 noviembre-lo de diciembre de

1791) dirigido tan sólo a la defensa de la Ley" contra los tribunales
inferiores y por un tribunal de cassation que se hallaba fuera de la
organización de los tribunales franceses (7) nació bajo auspicios noto-
riamente políticos (Robespierre en su buena época: estudio exhaustivo
de Calamandrei); más tarde se fue "abriendo a los ciudadanos particu-
lares-, a la discusión de sus derechos de los particulares; y en España,
por razones diversas de las que ocasionaron su aparición en la Revo-
lución francesa, apareció ya proclive a "ser abierto al examen de los
hechos- cuando el clásico recurso francés se limitaba rígidamente al
"examen del derecho aplicado por los tribunales inferiores"; 1812: (Fai-
rén Guillén). Si esta tendencia, aunque debilitándose, perdura en otros
países, en España, siguiéndose el fenómeno que Satta llamó de "dege-
neración de las instituciones-, el recurso de casación está muy abierto a
que en él pueda tratarse, no sólo del acierto o desacierto del tribunal
a quo en la determinación, interpretación y aplicación de la norma ju-
rídica hecha en su sentencia, sino también... de los hechos en que se
basó y de los errores probatorios que pudo cometer en cuestiones
de hecho, naturalmente. Esta "apertura de la casación" se ha notado
en todos los órdenes jurisdiccionales (yendo con retraso el contencioso-
administrativo).
La doctrina —y las leyes españolas, hasta la evolutiva transfor-
mación— venía distinguiendo tradicionalmente, a fin de distribuir las
facetas de estudio de la aplicación del derecho efectuada por los tri-
bunales inferiores, entre motivos de casación por infracción de ley ma-
488 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

terial, "in judicando", y por quebrantamiento de forma (infracción de

ley procedimental o procesal, "in proceden do") (antiguos artículos
1692 y 1693 LEC; 949, 1950 y 951 LECRIM; 167 y 168 LPL).
En la actualidad, el sistema, globalmente, no ha cambiado mucho,
sino en una mayor apertura de la casación a los hechos (que ya existía
antes de 1984 en la LPL).
Los motivos de casación, fundamentalmente, en lo civil, y por obra
de la citada Ley de reforma urgente de 1a LEC de 6/8/84 (artículo
1692 nuevo), han ampliado su campo. con relación a los anteriores
motivos, "por arriba", esto es, haciendo expresamente motivo de ca-
sación "el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción" y
"por abajo",, abriendo amplísimamente el recurso a los "errores en la
apreciación de la prueba". En resumen, los podríamos clasificar así:
1. Motivos por vulneraciones de ley superior, supra-procesal: "Abu-
so, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Empero, en mu-
cha de tales leyes hay normas procesales (por ejemplo, en la Ley Or-
gánica del Tribunal Constitucional; en la Ley de Aguas; etcétera): Es
un epígrafe incompleto.
2. Motivos por vulneraciones de normas procesales de distribución
de las competencias en relación con la multiplicidad de los procedi-
mientos. "Incompetencia o inadecuación en el procedimiento". En rea-
lidad, esa "incompetencia", lo es, subjetivamente para cada tribunal, si
quiere desarrollar un procedimiento qu'e la ley no le ha confiado. Y
en España sigue habiendo demasiados procedimientos, por lo que el
"error en el escoger procedimiento" sigue siendo un problema (Fai-
rén
3. Motivos por vulneraciones de normas procedimentaIes fundamen-
tales ("esenciales"). La Ley ha suprimido el sistema enumerativo del ar-
tículo 1693 anterior LEC, lo que dará no poco trabajo nuevo, aunque
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina ya elaborada den
guías con respecto qué infracciones procedimentales "causan indefen-
sión". En especial, habrá que tener cuidado al localizar la violación de
una norma procedimental: en localizarla y determinar sus relaciones
con las demás que integran "su" sistema procedimental; una vez deter-
minado éste, fijar si "es o no es" política-procesal, y si lo es —hic latet
Upas—, en qué entidad; pues muchas,, al parecer "simples violaciones
en el procedimiento", pueden ser una secuencia de la "violación de un
principio o sistema de principios políticos del proceso", o "derecho
fundamental", que ya vimos, supra. -
4. Motivos por "infracción de las normas reguladoras de la senten-
cia. Título oscuro, Lo interpretamos en el sentido de que aquí se deben
 TEORÍA GENERAL DEL. DERECHO PROCESAL 489

recoger los recursos motivados en errores que se producen durante el

processus de actividad lógica del juez, desde el momento en que, ter-
minado ya el procedimiento externo —.concluso para sentencia—', co-
mienza su examen, intelectual y materialmente, y lo termina, al plasmar
los resultados de su razonamiento en la sentencia (Prieto Castro, Fai-
rén Guillén). Calatnandrei incluía a los errores de actividad lógica del
juez, juntamente con otros, entre los vicios que llamó "de actividad"
(errores in procedendo); mas nosotros estimamos que usó la expresión
in procedendo en sentido excesivamente lato, ya que, dado el sentido
que en materia procesal se le concede (errores "de procedimiento") no
cuadraba bien con el processus, con el "iter" intelectual —el pretendi-
damente lógico— que el juez desarrolla al elaborar la sentencia, pro-
cessus que supera la acepción jurídica de la palabra.
Calamandrei aplicaba la denominación de "vicios de actividad" a los
in procedendo y los dividió a su vez en tres subgrupos: 19 los que com-
prenden defectos sobre la constitución de la relación procesal de forido
(éstos serían los referentes a la jurisdicción y al error en la determina-
ción del procedimiento, en nuestra LEC y tras su reforma; los del n9 19
y 29 del artículo 1692); 29 los que comprenden las inejecuciones de
preceptos procesales en el curso del procedimiento hasta el cierre del
estadio instructorio (éstos serian nuestros errores "por quebranta-
miento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas
que rigen los actos" del oscuro n9 39 del nuevo artículo 1692); 39
los que comprenden las inejecueiones de preceptos procesales en el curso
de la fase decisoria del procedimiento (éstos serían los que nosotros
denominamos, en general, "vicios o errores de actividad no procesal
externa del juez, sino interna", en su razonamiento, en su "processus"
de elaboración de la sentencia, aunque se plasmen en ella, natural-
mente).
En efecto, con la antigua clasificación de los errores que motivaban
la casación en in procedendo —procedimentales,— e in iudicando —ius-
materiales—, se abría una laguna: los primeros, naturalmente, abarca-
ban todos los que el juez pudiera cometer a lo largo del procedimiento
como forma exterior del proceso; los segundos, los que aparecían plas-
mados en su sentencia y afectaren a una 'norma" iusmaterial. La lagu-
na se hallaba en ignorar los errores de actividad intelectiva en las di-
versas operaciones de "subsunción" ,de escoger una norma procesal, de
interpretarla, de terminar de construir el supuesto de hecho sin for-
zarlo, de aplicarle una norma procesal de aplicación en el fallo— que
el juez desarrolla, que no pueden llamarse procedimentales, y si proce-
sales en. sentido lato, de processus, "iter mental", hasta que nos en-
490 vicToR FAIRÉN GUILLÉN

contremos ya con la sentencia hecha. Y en ella, ya firmada, podemos

hallar a su vez, otros errores, éstos de tipo iusmaterial (la tradicio-
nalmente llamada "infracción de ley"). En resumen, el grupo de erro-
res de procedimiento comprendía hasta el último momento del mismo
como "forma externa"; el grupo de errores in iudicando nos presenta-
ban los de la sentencia ya elaborada; faltaban, pues, los errores come-
tidos en la elaboración de /a sentencia. Y a falta de otro nombre más
apropiado se les llamó "errores de actividad" (Prieto Castro, Fairén
Guillén); mejor les llamaremos: errores de razonamiento en la senten-
cia (Wróblewski, Fairén-Guillén).
Una vez el proceso ya "instruido" —el procedimiento exterior ter-
minado, "vistos los autos para sentencia" según la fórmula judicial
tradicional española—, el juez toma los autos y comienza a desarrollar
operaciones que pretende sean lógicas, y valoraciones, para elaborar
la sentencia.
Probablemente las primeras que ha de llevar a efecto se tienen que
referir a la determinación de la base de hecho de la sentencia; el juez
ha de determinar, apreciando el material de hechos reunido en el pro-
cedimiento —estimando las pruebas practicadas— cual es la configu-
ración fáctica de los hechos controvertidos: aquí puede cometer erro-
res, que en los sistemas casatorios rígidos no abrirían el recurso, pero
que se han ido admitiendo al irse agrandando su admisión en sucesivas
leyes españolas: así aparece el motivo 49 del artículo 1962 LEC, nuevo.
5. "Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que
obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resul-
tar contradichos por otros elementos probatorios" (artículo 1692-49).
No vamos a entrar en la historia de este motivo de casación; desde
el Siglo XIX, se mostró la casación española, proclive a su apertura por
errores de hecho, frente a dos principios básicos de la casación fran-
cesa originaria: por entrar en los hechos, y desde otro punto de vista
que indica mayor agilidad mental, por no separar radicalmente los con-
ceptos de "hecho" y de "derecho" en cuanto a la casación. La apertura
paulatina pasó por la fase de limitarse la casación al error de hecho
en la apreciación de la prueba comprobable mediante el contraste con
un "documento auténtico" (el que hace prueba de su propio contenido).
Esta tarea consumió muchos arios de trabajo de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo y de la de lo Penal —y de la de lo Laboral.—.
Al final, la "apertura" del recurso a los hechos se ha ampliado a com-
probarla por contraste con "documentos que obren en autos"„ supri-
miéndose pues la difícil exigencia de su "autenticidad" (Ley de 6 de
agosto de 1984, y luego, la LPL, ahora ya desarrollada la de Bases cit.).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. PROCESAL 491

Se trata de errores "de actividad", de razonamiento. Pero, a efectos

de encuadrar el complejo denominador común "apreciación de la prue-
ba", debe decirse que A. si el error se cometió en la apreciación de
una prueba legal (las de confesión en juicio y la documental (artículos
1232 del CCiv. y 1218, 1219 y 1225 CCiv. respectiv.), se ha de
denunciar a través deI motivo 59 del artículo 1692 LEC (Cfr. infra),
como infracción de ley material, etcétera, pero 13. si el error se cometió
en la apreciación de las pruebas pericial o testifical, apreciables según
las reglas de la sana crítica (máximas de la ciencia, de la técnica, de la
práctica: en fin, de la "experiencia de Ja vida", Marías, López de
,Arangurén), entonces, el Tribunal admitirá el recurso de casación por
error cometido en la norma que las contenga, a ellas o al principio
de que se induzcan; si no lo hay, el Tribunal debe indagar —natural-
mente, la argumentación la ha de suministrar la parte recurrente— si
le es posible construirla, como inferencia inductiva de hechos reiterados
(Stein, Serra, Fairén Guillén), y• a título de norma; no jurídica, pero
norma.
El TS apunta a esta acertada dirección en Sentencias como las de
11 de diciembre de 1962 y sobre todo, la de 7 de febrero de 1990,
—Sala I—, y de una multitud creciente en materia de enfermedades
laborales y de accidentes del trabajo la Sala IV, y es de desear aban-
done la anterior tendencia de considerar a estas reglas tan sólo como
hechos. Y si valora que tal regla aún no ha alcanzado la inferencia
suficiente —por el juicio de gran probabilidad de repetirse el hecho,
que debe reunir—, naturalmente, el recurso no debería ser admitido. En
cuanto a la prueba de reconocimiento o inspección judicial (artículos
633 y ss. LEC y 1240 y ss. CCiv.), aunque nada se exprese sobre su
valoración en estas normas, de sus mismos caracteres de "perfecta
claridad" en el resultado, de la necesidad de conjuntarla con la pericial
"cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes co-
nocimientos científicos, artísticos o prácticos", artículos 1241 y 1242
CCiv.; (el último, con frase tomada a la letra del artículo 610 LEC");
de la posibilidad del juez de hacerse acompañar de personas prácticas
(artículo 634, II, LEC); todo esto conduce a concluir que se ha de
apreciar también conforme a las reglas de Ia sana crítica y su ingreso
en casación se hará por la misma vía; la de alegar vulneración de los
artículos 1240, 1241 y 1242 CCiv. (Serra, Fairén
En la casación penal, análogamente, el artículo 849 dice que se en-
tiende infringida la ley —rsustanciaI, material— "cuando haya existido
error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren
492 VÍCTOR 14AIRÉN GUILLÉN

en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar con-

tradichos por otros elementos probatorios".
No existe en lo penal, prueba tasada o legal. Y —como en lo labo-
ral—. se ha distinguido entre "documentos" que se presenta en juicio
y "documentación, protocolización de actos procesales" (v. vgr„ actas
de interrogatorios de testigos, informes periciales), de manera que éstos
no supongan la posibilidad de un recurso de casación.
Nuestro modelo procesal penal —LECRIM— comprende un siste-
ma doble para la apreciación de las pruebas; A) "según conciencia,
esto es libérrima y extremadamente difícil si no imposible de controlar
en recursos, el artículo 741; B) "según las reglas del criterio racional",
la prueba testifical y como asimilada a ella, la de "las declaraciones de
las Autoridades y funcionarios de la Política Judicial" (artículo 727).
Estas reglas, son las también llamadas "de la sana crítica" para el pro-
ceso civil, o en general, "del criterio humano" por el CCiv.. en cuanto
a la construcción de las presunciones judiciales. El TS, Sala II, abre el
recurso de casación al control de la infracción de estas reglas (SS. de
19 y 21 de enero de 1988); esto es, no trata a tales reglas del criterio
racional como "hechos" sino como "reglas" aunque sean no jurídicas,
sino "de la lógica y de la experiencia-.
De otro lado, entendemos que el tomar a "la conciencia del tribu-
nal" como base y tipo de la apreciación de la prueba, no excluye el con-
trol del razonamiento por el que se ha llegado a formar "tal concien-
cia" y combatir las irracionalidades o las faltas en el razonamiento. A
ello debe llegar la casación.
En resumen, a darnos cuenta de que hay reglas y aun normas no
jurídicas y de tanta o más importancia que las jurídicas, cuya exclusión
del recurso de casación refleja ideas ya caducas sobre "leyes" jurídicas
de tipo mítico.
La LPL. artículo 67-59 entendía que el recurso de casación se admitía
en materia laboral, entre otros motivos, "cuando en la apreciación de la
prueba haya habido error de derecho o error de hecho, si éste último
resulta de los elementos de pruebas documentales o periciales que,
obrantes en autos, demuestran la equivocación evidente del juzgador"
[más por R.D.L. de 27 de abril de 1990 el recurso de casación en la
novísima LPL, se ha unificado en sus motivos con el civil; nota, esta
necesaria ampliación no obra en la edición española de este libro].
En tales casos, se trata de juicios de valor probatorios basados en
esas "reglas de la sana crítica" (LEC) o del criterio racional" (LE-
CRIM) o "del criterio humano" (CCiv.), elaboradas sobre la base de
razonamientos de síntesis y de inducción que llegarán„ en su caso, a
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 493

producir "la convicción íntima" del juzgador". No forman parte del

procedimiento, forma externa, pero sí del razonamiento, que en su mo-
dalidad más importante debe manifestarse en la elaboración de la reso-
lución final. Y sobre "reglas" no jurídicas que no son derecho (en
ciertos casos, ya lo son: v. gr., ciertas enfermedades profesionales), a
él se deben reunir desde el punto de vista de La casación.
Pero el juez, después de determinar la base de hecho de su senten-
cia, en su trabajo intelectivo, puede incurrir en otros errores, como en
contradicciones en el fallo (antiguo artículo 1792 LEC); puede confun-
dir la cuestión de hecho con la de derecho, incluyendo como hechos
—en lo que está elaborando,— lo que en realidad son conceptos jurídi-
cos (artículo 851-1 a.f. LECRIIVI); puede incurrir en incongruencia
entre la motivación de su futura sentencia (que aún no ha terminado
de elaborar) y el fallo (artículo 851-19 y 29 LECRIM, pero no así el
antiguo 1592-29 LEC, en que la incongruencia sólo se refería al fallo,
no siendo causa de casación la vulneración del artículo 372 de la misma
LEC, Prieto Castro); puede violar el principio de irreiterabilidad del
proceso (artículo 1962-59 antiguo de la LEC y 666 con ref. a los 676,
678 y 848 LECRIM); ir más allá de la voluntad de las partes, incu-
rriendo así en ultra petita (artículo 1692-39 antiguo LEC y 851-49
LECRIM con la reserva que ésta hace); o no responder debidamente
a sus pretensiones y defensas (violando el principio procesal civil de
justicia rogada y el procesal penal de inmutabilidad y de legalidad, ar-
tículos 1692-29 antiguo LEC y 851-39 LECRIM), etcétera. Evidente-
mente, se trata aquí de normas procesales y de errores derivados de su
inobservancia; no son simplemente "procedimentales" —el procedi-
miento, como forma externa del proceso, ya acabó--, y de otro lado
no caben bajo la calificación de errores in indicando, puesto que no
afectan a la determinación, interpretación y aplicación de la norma
jurídico-material en que consiste la génesis lógica (Calogero). del fon-
do de la sentencia.
En esta tripartición los motivos de casación —procedimentales, "de
actividad procesal interna" del juez y de ley material— han queda.
do muy confundidos --aunque ya lo estaban-- por la Ley de 6/8/84
en lo civil.
6. Y en ella sí que vuelve a aparecer el grupo de errores in indi-
cando: los producidos por "infracción de las normas del ordenamiento
jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las
cuestiones objeto del debate" (artículo 1962-5v LEC, moderno);
"Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resolu=
cienes comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido
494 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del

mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal"
(artículo 849-19 LECRIM).
En cuanto a la casación en la LPL, su motivación también admite
la clasificación en tres grupos de sus motivos: in procedendo: los n9
19, 29 39 40, 69 del artículo 168; in iudicando: el n9 1 del artículo 167;
"de actividad interna" (se le podría llamar, con un barbarismo,, 'sen-
tenciar) del juez: los n9 29, 39, 49 59 del artículo 167.
La síntesis a que hemos de llegar —hasta ahora—, en cuanto a nues-
tra casación, es la de que, con la reforma de la LEC de 1984, se ha
intentado resumir errores básicos como motivos del recurso y alcanzar
otros más profundos --los referentes a la jurisdicción— por razones
políticas, de descentralización política y de creación de los Tribunales
Superiores de Justicia como órganos de casación civil —y revisión—
de las Comunidades Autónomas, en materia de derecho foral o espe-
cial (artículo 73-1, a) LOPJ); y además, se ha seguido la pauta de las
leyes procesales laborales, "ampliando la brecha" por la que "los hechos
entran en la casación , antaño —la francesa especialmente—, tan es-
-

tricta defensora de 'la ley" y no de los derechos de los particulares.

Una advertencia más en cuanto a los nuevos motivos de casación
de la LEC, según resultan de la Ley de 6/8/84: se ha suprimido como
motivo de casación "la infracción de doctrina legal", que campeaba
junto a la "infracción de ley" anteriormente (lo cual no ha sucedido
aún en materia de trabajo, en cuyo art. 166 figura la "doctrina legal";
mas tememos que, si se sigue la inclinación legislativa de desguazar el
Tribunal Supremo, la anunciada reforma de la Ley de procedimiento
laboral —en la disposición adicional dudécima de la LOPJ.— la "doc-
trina legal" siga la suerte corrida en la LEC... Y así parece indicarlo
la base XXXIV, Ley de 12/4/89).
En otro tema anterior, nos hemos ocupado de esta desaparición de
la "doctrina legal y de su sustitución por la "jurisprudencia", lo que va
a plantear tremendos problemas, ya que no se sabe si se reducirá a la
de los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autóno-
mas... (Cfr. Fairén Guillén, mi libro La Ley de reforma urgente de
la LEC, de 6 de agosto de 1984, esp. págs. 342 y ss.).
Una característica de la casación española con respecto a otras ac-
tuales, es la de haberse evitado en ella el reenvío. Esta figura, tuvo su
base en las ideas puritanas de los revolucionarios franceses en este
punto: el ,Tribunal de Cassation tan sólo casaba (cassait, rompía) las
sentencias o los procedimientos del tribunal a quo; y después, remitía
el pleito a otro tribunal inferior para que sustituyese la sentencia casa-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 495

da por otra (que en realidad, era de instancia). Los modelos españoles

del medio, ab initio, no aceptaron el reenvío, máxime en cuanto que
el recurso estaba adoptando aspectos para aquellos puritanos inusitados
—por ejemplo, la entrada del T.S. en los hechos, la falta de necesidad
de arbitrar en España una defensa de "la ley" rousseanuniana tan rí-
gida, etcétera—; sino cuando el T.S. casa por infracción de una norma
procesal —naturalmente anterior a la sentencia del tribunal a quo.—;
entonces, naturalmente, la casación se extiende, no solamente a aquella
sentencia, sino a toda la parte del procedimiento viciada desde que en
él apareció el error o vicio, y es necesario que se vuelva a instruir tal
procedimiento —y a dictar nueva sentencia, naturalmente— desde el
momento en que se cometió el error. Pero, si el recurso se interponía
e interpone por infracción de ley sustancial cometida en la resolución
final a quo, entonces, el T.S. español,, a diferencia, por ejemplo, del
francés, del italiano, la revisión alemana, etcétera, después de cumplir
su labor casatoria y anular, (cassar y annular expresión foral aragonesa
del siglo XIV), en lugar de remitir, re-enviar los autos al inferior para
que dicte nueva resolución, la dicta él mismo. De manera que aquí, el
T.S. desarrolla una labor que no es la casatoria, sino la de un tribunal
de instancia —de apelación o de primera instancia si la casación fue
per saltutn desde ésta.
El antiguo artículo 1 745 LEC preveía que el T.S. dictaría "por sepa-
rado" una segunda sentencia, que ya no sería de casación, como se ha
dicho, sino de subrogación en la instancia. Con la ventaja de poderse
saber "qué era y qué no era casación" en cada caso, ello muy útil para
la determinación de la doctrina legal. Pero la Ley de 6 de agosto de
1984, desafortunada en este punto, además de pretender suprimir la
"doctrina legal" del T.S. —no lo ha hecho más que con el nombre—,
en el. nuevo artículo 1715, dice que el T.S. desarrollará su labor casa-'
toria y no casatoria "en una sola sentencia", complicando inútilmente
las cosas. Cierto es que el T.S. sigue prácticamente distinguiendo co-
rrectamente en la misma sentencia, en sus apartados —aunque incom-
pletamente regulados en la LOPJ de 1984, articulo 248— la labor
casatoria de la de instancia. Pero subsiste esa jurisdicción cumulativa
del T.S. --es una evocación de la potestad del tribunal de instancia--
que evita lo de antieconómico que el reenvío tiene,, con casi ninguna
ventaja (menos cada día, en cuanto que el recurso de casación se
abre más).
496 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIÓN"

También es fundamentalmente el mismo en los procesos civil, penal

y laboral español (C f r. los artículos 1796 LEC, 954 LECRIM, 189
LPL). Se trata de una acción y pretensión autónomas (Hellwig), pro-
cesalmente hablando, para evitar que la "santidad de la cosa juzgada"
lleve a una situación de evidente injusticia, por haberse descubierto una
situación de hecho real coetánea a la sentencia, que está en contradic-
ción con la que erróneamente se estimó existente en ésta. Hay motivos
de revisión Civil y penal absolutamente iguales: por ejemplo, el que la
sentencia, ya firme, se hubiera basado en un documento o testimonio
declarados falsos en causa criminal; otros, arrancan de la misma base:
del descubrimiento de que la sentencia dictada en un proceso, ya firme
y por tanto a salvo de cualquier otro recurso, es injusta, por concurrir
en ella un vicio muy grave: incluso un delito como antecedente.
No estamos conformes totalmente con Gómez Orbaneja en la dis-
tinción que hace entre revisión civil y penal, por razón de no proceder
la primera sino ex capita falai y la segunda ex capita novorum (ade-
más). En la revisión civil actúan los hechos nuevos —lacta s-ubsequen-
tia de Sperl—, aunque no directamente en todos los casos. A efectos
del proceso ya terminado por sentencia firme, son por ejemplo, hechos
nuevos, el de haber mediado fuerza mayor o actuación de la parte
vencedora en la retención de documentos ya conocidos (artículo 1796-19
LEC); esta calificación ha de llevarla a efecto el tribunal que revisa
(el TS) en el iudicium rescinden.s. En los restantes casos del artículo
1796 LEC puede sostenerse doctrinalrnente que son hechos nuevos
(SperI) a efectos de instar la revisión del proceso ya terminado, la
condena de los testigos que en él actuaron, por falso testimonio (ar-
tículo 1796-39 LEC); la declaración de un tribunal penal de ser falsos
los documentos en cuya virtud se resolvió el proceso que se revisa
(artículo 1796-29 LEC); e igualmente la declaración (penal) de haber
mediado cohecha, violencia o (posiblemente civil, LOPJ artículo 1)
maquinación fraudulenta, aunque también puede ser penal (artículo
1796-49 LEC). Para ello, nos basamos en la necesidad del requisito
subjetivo de la "novedad" del hecho, que es, por la parte, la ignorancia
del nuevo enfoque posible de los hechos durante los momentos proce-
sales en que tenía posibilidad de alegar dicho enfoque, sobre el cual.
después, monta su demanda de revisión (Vannini, Florian, ideas de
Wach sobre la apelación). Es este elemento subjetivo de ignorancia
de la parte interesada lo que hace disminuir considerablemente la
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 497

importancia de la distinción entre "hechos nuevos" y "hechos de nuevo

conocimiento".
Además, es claro que las calificaciones judiciales que hacen posible
la revisión (sentencia de condena por falso testimonio, etcétera) del
artículo 1796 LEC pasan a estar, a efectos del proceso que se revisa,
en el material que servirá al elaborar la parte de hecho de la sentencia
a dictar en. el iudicium rescinden&
En vista de lo dicho, estimamos que la diferencia, no fundamental,
como reconoce el mismo Gómez Orbaneja, sino más bien simplemente
técnica y resultante de la diferente entidad de los intereses que se dis-
cuten en los procesos civil y penal, se halla en que, •en lo civil, la
posibilidad, ampliamente concebida, de descubrir nova reperta origi-
nada, si admitiésemos también latamente la revisión, una desaparición
virtual de la cosa juzgada en su concepción actual y, además, un gran
aumento del dolo procesal [todo el mundo se afanaría en buscar, y
probablemente en encontrar, chicanosamente, los dificultosísimos (Flo-
riot) "hechos nuevos", reales o inventados o manipulados, con el fin
de destruir la sentencia adversa que sobre ellos pesare]. Por ello, en
tal campo procesal, los motivos de revisión han de estar limitados ri-
gurosamente a los casos en que se comprueben anomalías muy graves
(León y Olarrieta, Lois Estévez, Plaza).
Los hechos nuevos no originan siempre directamente un motivo de
revisión en nuestro proceso civil (ni en el laboral, por remisión de éste
a aquél), sino que según la LEC, en los casos 29, 39 y 49 submotivo
primero del artículo 1796, los nuevos hechos descubiertos dan solamente
lugar a un proceso penal previo, y es la sentencia condenatoria en él
recaída la que abre las posibilidades de la revisión de la sentencia
civil. Pero en el último submotivo del núm. 49 del artículo 1796 LEC se
admiten —al parecer— simplemente los hechos nuevos„ y la enumera-
ción de los casos en que comúnmente se admiten revela la gravedad
que han de revestir (Prieto Castro).
Por el contrario, en el proceso penal, los hechos nuevos tienen en
ocasiones un carácter tan importante, desvirtúan por su propia y clarí-
sima esencia el contenido de la sentencia firme (por ejemplo, la reapa-
rición de la supuesta víctima de un homicidio libera de responsabilidad
al por él condenado, sin más que identificar al reaparecido), que se les
atribuye su justa importancia, haciendo que actúen automáticamente con
efectos procesales sobre la apertura de la revisión articulo 954-49 LE-
CRIM: "Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento
de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza,
que evidencien la inocencia del condenado"). Tal como en materia
498 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

civil se dedica gran atención a la valoración previa de los hechos nue-

vos (descubrimiento y determinación de la falsedad de un testimonio
por un tribunal penal, etcétera) y en proceso penal, por no ser tales
hechos en sí suficientemente claros como para que actúen automática-
mente sobre la sentencia, ya firme, del proceso civil primitivo; y en
lo penal, la simple constatación del hecho nuevo como el citado an-
teriormente como ejemplo, lo valora automáticamente (artículo 954-29
LECRIM); si aparece el supuesto asesinado es evidente que no hubo
tal asesinato. Hecho notorio como sentencia.
Pero en lo procesal penal, tal como en lo civil, hay una serie de he-
chos nuevos más complejos de valorar, en cuanto que no ofrecen cla-
ridad de interpretación tan grande como los citados. Estos hechos, al
igual que en lo civil, han de ser en lo penal previamente valorados por
el tribunal competente a fin de que la declaración del mismo en su
sentencia pueda constituir la base de un motivo de revisión; en la gran
semejanza del artículo 1796 LEC y del núm. 39 del artículo 954
LECRIM, queda patente la misma naturaleza de la revisión civil y
penal.
Como consecuencia de su fundamento y finalidad, la revisión consta,
en principio, de un iudicium rescindens y de un iudicium rescissorium,
que en los varios ordenamientos jurídicos se confían a uno o a dife-
rentes tribunales. En España, el iudiciwn rescindens se confía siempre
al Tribunal Supremo (artículo 1801 LEC, 957 LECRIM, 57-1:, con
las excepciones, en favor de los TSJ, la civil, que prevé el artículo 3 b)
LOPJ); el iudicium recissorium se confía al tribunal competente (ar-
tículo 1807 LEC y 958 LECRIM), dejándose la iniciativa de este últi-
mo a las partes del proceso civil revisado —como consecuencia de la
vigencia del sistema dispositivo-- y partiendo la iniciativa del iudicium
rescissoriwn automáticamente, del tribunal rescidente en lo penal (ar-
ticulo 958 LECRIM) por regir, en materia de delitos públicos, los prin-
cipios de oficialidad y de legalidad. [La Ley de 28/12/88, al comenzar
a introducir el principio de oportunidad en lo penal podrá cambiar
fundamentalmente el panorama, haciendo difusos los linderos de la
"revisión" en su tercer proceso...]
Hay que notar una particularidad --relativa— de la revisión penal
española con respecto a lo civil. En tanto que en ésta cabe la inter-
posición por cualquiera de las partes, en lo penal sólo se admite en
favor del condenado (artículo 955 LECRIM); esto es, se admite contra
las sentencias de condena, pero no contra las absolutorias.
La revisión penal contra el absuelto injustamente —que aparece en
algunos ordenamientos; cfr. por ejemplo, el § 359 de la StP0 de la
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 499

RFA — y su admisión, es "un problema de política criminal" (Gómez

Orbaneja) y no conceptual, ya que la seguridad jurídica de una comu-
nidad puede hacerla exigible, por lo cual la idea no se debe desechar
de plano y sin previo examen minucioso (Fairén Guillén).
Además, en España, teniendo en cuenta los procesos con plurali-
dad de acusados por razón del mismo delito y la posibilidad de que
unos sean absueltos y otros condenados por su participación en él, re-
sulta que, indirectamente (pues será preciso un iudicium rescissorium
posterior), cabe la revisión de la sentencia, que es absolutoria para
unos acusados, pero condenatoria para otros,, si la revisión se solicita
a favor de estos últimos; y si tal "demanda de revisión" prospera, cabe
en lo posible que la instrucción de la nueva causa (artículo 968, párra-
fo I, 3 y 4) pueda tener como final la condena de quien antes fue
absuelto. En realidad hay, pues, supuestos de posible condena ulterior
del absuelto. (Fairén Guillén).

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE

Existe en lo civil, en España (artículos 762 y ss. LEC), pero no en

lo penal. En este ordenamiento, la ausencia del imputado (o en su caso,
del acusado) antes de que recaiga sentencia, produce la paralización del
procedimiento (artículo 840 y s. LECRIM). En efecto, como en el
proceso penal se subordina el interés privado al público y éste reside
en conseguir una resolución con todas las garantías posibles de justicia,
la ausencia de la parte pasiva, tan sólo da lugar a la suspensión del
procedimiento con respecto a él (artículo 842) en el estado en que se
halle, Pero en caso de que la "rebeldía" se produzca una vez recaída
sentencia en la instancia y pendiente el recurso de casación (en los
casos en que éste existe), continuará el procedimiento casatorio su cur-
so. Se entiende, que tratándose de un medio de impugnación en el que
se discute solamente un problema jurídico, y no cabiendo en él el red-
bimiento a prueba de nuevos hechos, el interés del ausente se considera
suficientemente defendido por su letrado (artículo 845); todo ello,
siempre que la sentencia hubiere sido ya notificada (artículo citado).
[El que se admita sentenciar y posiblemente condenar— inaudita pars
(pese a supuestas garantías en las citaciones, etcétera), aunque sea a
pena no demasiado grave por su duración (artículo 793-1, LECRIM,
nuevo, introducido por la Ley de 28/12/88 para delitos "no graves"),
es un exceso censurable.]
 500 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Venciendo nuestra repugnancia a admitir la condena in absenta

—la expresión "rebeldía" nos parece proclive a exageraciones,— adm.i.
tiríamos esta expresión con benevolencia, siempre que se tratase de
"delitos menos graves" —,de los citados, por sus penas, lo cual no es
correcto, Prieto Castro, Gutiérrez-Alviz, Morón Palomino, y otros, en
el artículo 14-tercero LECRIM); y que se conceda que el "ausente"
pueda "purgar su ausencia" mediante una acción y pretensión impug-
nativas a promover dentro del plazo de prescripción de la pena im-
puesta. Es el sistema del "Code de procédure pénale" francés, y el
que consideramos como idóneo. E1 nuevo artículo 796-3 LECRIM
—Ley de 28/12/88— lo ha recibido, pero de manera confusa (Da-
mián).

IX. Los RECURSOS DE ''QUEJA"

Estos recursos tiene múltiples significaciones en el ordenamiento

español.
19 (Y no nos interesa demasiado) : Un recurso de queja adminis-
trativo en el seno de expedientes administrativos.
29 un recurso actualmente "innominado" (pero anteriormente llama-
do de "queja", artículo 99 LECRIM) como sustituto de la recusación
(que no existe, cosa curiosa) de los miembros del MF„ si éste, espon-
táneamente, no se abstiene. Se resuelve por "el superior jerárquico
del fiscal" interesado (artículo 28 del Est. MF de 30/112/81). Se tra-
ta también de un recurso administrativo, como lo prueba el hecho de
que, si el interesado es el fiscal general del Estado, resolverá el Minis-
terio de Justicia (artículo 28 cit. del Est. MF); lo que de paso, prueba
también, claramente, que el FGE depende del ministro de Justicia.
39 El recurso de "queja" dirigido contra la inactividad de un tribu-
nal, artículo 200 LECRIM; también de tipo administrativo.
49 La "alzada" ante el Pleno del CGPJ centra los acuerdos de la
Comisión Permanente de •la Comisión Disciplinaria del mismo y de
las Salas de Gobierno de los TSJ y de los órganos de gobierno de tri-
bunales y juzgados (sobre imposición de sanciones disciplinarias al
personal judicial), articulo 127 LOPJ. Recurso administrativo.
59 La "queja" como una resolución de un juez o tribunal inferiores
que se deniegan la admisión del recurso de apelación o de casación (ar-
tículo 398 y ss. LEC para la apelación; 1698 y ss. para la casación;
218 y ss. LECRIM, 233 a 238, 311; 862 ss. para la casación; LPL.
articulo 191 con referencia a LEC); o bien, en lo penal, cuando se

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 501

trata de autos no susceptibles de recurso de apelación (artículo 218

LECRIM).
69 En materia penal, el recurso de "queja" puede interponerse "en
cualquier tiempo, mientras estuviere pendiente la causa" artículo 213);
pero si se interpone "fuera del término ordinario de las apelaciones"
"no podrá afectar al estado de la causa" "sin perjuicio de que el tribu-
nal acuerde en su día, cuando llegue a conocer" de la causa (artículo
235 LECRIM); notable disposición contra los plazos preclusivos para
interponer recursos. La solución la hemos expuesto en otro trabajo:
dado su carácter, los autos del juez instructor no surten efectos de cosa
formal inmediata en tales casos, que van más allá de la apelación
(Fairén

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIÓN

La posición de HelIwig vino causando dudas sobre si realmente el

tal derecho de impugnación no era sino una "acción impugnatoria
independiente" (con su propio léxico). Este autor clásico pretendía
que se trataba de un medio independiente de obtener la variación de
un estado jurídico procesal, y de ahí tal "acción" impugnatoria.
Esta posición fue combinada por Calamandrei, el cual ya estableció
la diferencia con la "acción" impugnatoria, entre otras razones (alguna
de ellas posiblemente no muy exacta), por la fundamental de que, real-
mente, tal estado jurídico aún no se había perfeccionado por la firmeza
y efectos de la cosa juzgada de la sentencia, en tanto fueran posibles
los llamados recursos ordinarios (apelación y casación). Se trataba,
según él, de tres estadios diferentes y consecutivos del mismo procesch
por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacián eran
solamente momento o fases de la posibilidad constituida por el llamado
derecho procesal de acción (Lang, Philippi, Ugo Rocco); esto es, ya
se insinuaba lo que ha sido nuestra doctrina: la acción, desarrollada
por la pretensión, extienden su alcance, no solamente a una primera
instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casación, y aun a la
ejecución de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por
la cosa juzgada.
Otro es el caso del llamado "recurso de revisión". Aquí,. Calamandrei
se inclinaba a aceptar la opinión de Hellwig de tratarse de una "acción
de impugnación" (System, § 106); por medio de ella se puede alcanzar
la nulidad de una sentencia con efectos de cosa juzgada, eficaz hasta
ahora; mientras que en el resto de los recursos —apelación y casación—
502 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

esta eficacia aún no se había producido en sentencia a ellos sujeta (en

contra, Ligo Rocco).
Mas no se pueden aceptar las conclusiones de Calamandrei —que
diputamos acertadas— sin examinar antes la fundamentada opinión
adversa de Provinciali. Dijo este autor en documentada obra, y par-
tiendo de la diferencia entre cosa juzgada material y formal de la sen-
tencia que se va a impugnar, que la primera es un elemento específico
y distintivo de la misma, en tanto que la segunda es solamente un
demento externo y sobrevenido; por ello no existe para él diferencia
entre medios de impugnación y "acciones" impugnatorias en el sentido
aquí aceptado. Sigue diciendo que Ja impugnación afecta a la senten-
cia tan sólo considerando su eficacia imperativa o de cosa juzgada
material, mientras que no es un criterio distintivo el que la sentencia
haya surtido o no el efecto de cosa juzgada formal (inmutabilidad).
Olvida, empero, este autor, a nuestro entender, que la diferencia está
en que, si el recurso se interpone contra resolución que aún no haya
producido efecto de cosa juzgada formal, el proceso no ha terminado,
sino que continúa en su estadio de recurso, correspondiente a las mis-
mas acción y pretensión que se pusieron en movimiento; mientras que
si el recurso se promueve contra sentencia que ya es firme, el proceso
del medio de impugnación ya es otro nuevo, a través del ejercicio de
una nueva acción, desarrollada por otra pretensión (arg. por Guasp).
La posición de Provinciali omite la diferencia entre los enfoques di-
námicos y estáticos del derecho: hasta el momento en que se produce
el efecto de cosa juzgada formal de la sentencia, no se extingue la
situación jurídica procesal global creada al principio del proceso; el
contenido jurídico de la sentencia —quizás una creación de derechos
y de obligaciones para las partes—, no fructifica en tanto no se agota
Ja última posibilidad de dichas partes de prolongar la situación jurídica
procesal a fin de aproximarse a la expectativa de un pronunciamiento
judicial más adecuado. He aquí el posible error que cometió Provin-
ciali: la posposición en el examinar el momento en que se extingue la
situación jurídica procesal global y vuelve a regir una materia (igual
a la anterior, o diferente, basada en el contenido de la sentencia).
Aceptados, pues, los puntos de vista de Calamandrei sobre la natu-
raleza del derecho de impugnación, llevemos la solución general del
problema de la naturaleza de la "revisión" al derecho español. Evidente
nos parece que se trata de una "acción y pretensión autónomas", si
no completamente "independientes"; "autónomas" pues guardan cierta
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 503

y clara relación con un hecho y acto procesal concreto anterior: con la

sentencia que se va a atacar por injusta.
En efecto, la "demanda' (artículo 1803 LEC, le da su correcto nom-
bre) de revisión española, presupone la existencia de una sentencia
• firme, que está surtiendo efectos de cosa juzgada —,incluso ya ha sido
ejecutada quizás—; por ello no se la puede encuadrar dentro del "dere-
cho a recurrir", considerado como una posibilidad inherente a las pri-
mitivas acción y pretensión, ya que éstas se extinguieron al producirse
aquellos efectos citados. Así pues, la demanda de revisión española,
puede concebirse también como una acción con pretensión impugnati-
va, si no totalmente independiente, si autónoma y diferente de las
primitivas, acercándose aquí de sobremanera a la tesis de Hellwig. El
interés que mueve a dichas acción y pretensión está apoyado en una
base fáctica nueva y muy diferente de la que fue tratada en el proceso
anterior. Esto queda aún más claro en el proceso penal, en el que la
base de hecho puede ser exactamente la opuesta a la que provocó
la sentencia firme que se trata de eliminar (argumento en Heusler)
(artículo 29 del artículo 954 LECRIM).
Si la nueva base fáctica es tan importante y correlativa a la verdad
más aproximada a la objetiva, que ante ella queda patente la defec-
tuosa justicia obtenida en el proceso ya terminado, cuando no queda
ningún recurso ordinario por ser la sentencia firme, es lógico arbitrar
un expediente mediante el cual se haga desaparecer a aquel proceso y
se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos
suministren una nueva base de una resolución justa. Se trata de "des-
truir la presunción (sic., artículo 1251 y 1252 Código civil) de verdad
de cosa juzgada"; se dirige el proceso contra otro proceso.
Si se tratase de un nuevo "recurso" en el mismo proceso, es evidente
que, guardando los medios de impugnación un orden, debería haberse
instado antes la apelación y la casación si era legalmente posible, cuan-
do, en realidad, puede no ocurrir así, e interponerse la revisión direc-
tamente contra una sentencia dictada en primera instancia cualquiera
que sea su entidad, hasta la mínima.
Además, no deja de repugnar al concepto de proceso, que uno de
sus estadios propios tenga exclusivamente la finalidad de provocar uno
nuevo y contrario sobre el mismo; sustituimos esta idea, en la revisión,
por la de tres procesos consecutivos: el que terminó por sentencia con
cosa juzgada, el rescindente del mismo y el que, tratándose de delitos
públicos, se abre en lo penal (pero no en lo civil, en donde queda al
arbitrio de las partes, artículo 1807 LEC).
504 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

Pero aún hay una razón más en favor de la opinión de ser la natu-
raleza de la revisión la de una acción nueva con pretensión impugna-
toria, autónoma con respecto a las ya tratadas en el proceso anterior.
En efecto, fijémonos en que la fundamentación de la pretensión im-
pugnativa, de revisión —elemento inexcusable de la pretensión en su
"razón" o "fundamentación"— es totalmente opuesta a la de la primi-
tiva pretensión; no puede, pues, tratarse de la misma; y lo mismo ocurre
con el petitum. Ha habido lo que casi metafóricamente podría calificarse
de "cambio de demanda" y ello supone para nosotros la desaparición
o retirada de la anterior, y la "colocación" de una nueva, por el mismo
titular, en su puesto (Fairén Guillén).
Con respecto al "recurso de audiencia al rebelde" o "de rescisión",
Únicamente civil en España, debe ser considerado como un tracto del
mismo proceso, derivado de una especial situación del demandado --in
absentia—, el cual comparece después de haber transcurrido los plazos
para interponer los recursos de apelación y en su caso de casación. Sin
culpa suya (y así ha de probarlo) ha perdido las posibilidades de con-
tradicción y de defensa procesal y material, por la cual razón, una vez
mostrada dicha falta de culpa o negligencia, es lógico que se le conce-
dan nuevamente tales oportunidades "volviendo atrás el procedimien-
to", "reabriendo posibilidades ya ordinariamente precluidas", artículo
783 LEC; y como en tales oportunidades ha de aportar un material fác-
tico y jurídico nuevo para el demandante "presente", es también lógico
que se dé a éste la posibilidad de contradecirle del modo ordinario
(artículo citado LEC).
No se opone a esta idea, entendemos, el que exista ya una sentencia
que haya surtido determinados efectos. Éstos en realidad (artículo 787
LEC), constituyen una especie de ejecución provisional, en beneficio
del tráfico jurídico, más bien que consecuencias de la c. j. material (de
la que no se da uno de sus fundamentales efectos: el de hacer el pro-
ceso irreiterable); ejecución provisional subordinada a la condición
resolutoria de que, en los plazos previstos por la LEC (artículos 774 a
777), comparezca el demandado "rebelde". Muestra igualmente de
que se trata, en todo caso, de las primitivas acción y pretensión, en
el que, si el demandado rebelde comparece después de dictarse senten-
cia, pero dentro de los plazos en que aún puede interponer los recursos
ordinarios, puede hacerlo (artículos 771 y 772 LEC), pero no podrá
.'recurrir en audiencia" (artículo 771, "sólo"); y que, si comparece
antes de dictar la sentencia en la primera o segunda instancias, se le
concede la posibilidad de recuperar trámites prácticamente (en espe-
cial, los probatorios, artículo 767 LEC).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 505

En resumen, el llamado "recurso de rescisión o audiencia al rebelde",

no es, en cuanto a naturaleza jurídica, sino una recuperación —,debi-
damente justificada— de trámites procesales desaprovechados y pre-
cluidos "por ausencia".

XL LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCIÓN DVIPUGNADA

Por ejemplo, Kohler y Mortara pretendieron resolver el problema de

la naturaleza, o mejor, de la esencia jurídica de la sentencia sujeta a un
recurso pendiente, acudiendo al concepto de la condición resolutoria;
para ellos —y para otros autores— la sentencia de primera instancia
está sometida, en cuanto a su normal eficacia, a la condición resolutoria
de que no se interponga recurso contra ella. Lo mismo ocurre con la
sentencia -dictada en apelación con respecto al recurso de casación.
A esta doctrina se ha opuesto, certeramente, que en tal caso no se
comprende que la ejecución provisional (civil, no penal) sea excepcio-
nal (y a r ampliarla ha tendido la reforma de la LEC española de
6/8/84), cuando debería ser la regla (Ugo Rocco, Chiovenda y otros).
De otro lado, especialmente Mortara incurrió en el mismo error que
antes atribuimos a Provinciali: esto es,, el de no reconocer la diferencia
de los enfoques estático y dinámico del derecho (material y procesal),
no valorando debidamente el efecto de cosa juzgada formal aún no
producido por la sentencia todavía sujeta a la posibilidad de impug-
nación.
Para Ugo Rocco, la sentencia no firme tenía absoluta eficacia y la
desarrollaba desplegando plenos efectos jurídicos hasta que, en su caso,
era revocada por una segunda: se trataría de ''una sentencia sujeta a
revocabilidad", posible de distinguir de la "condición resolutoria", en
que ésta tiene eficacia sobre los efectos jurídicos del acto, y la revoca-
ción sobre su misma existencia. Incurrió este autor en contradicciones
si se la quería aplicar con carácter de generalidad a todos los recursos
--no que explicaba la "excepcionalidad" de la ejecución provisional
civil.
Calamandrei opinó que, en realidad, la sentencia sujeta a un recur-
so no tiene una eficacia de tal sentencia; no tiene el valor de declarar
un derecho, el cual sólo comienza a existir (o se extingue) cuando
queda excluida la posibilidad de recurso —cuando aparece la cosa juz-
gada (Manzini); dejemos aparte la revisión, que no es un recurso pro-
piamente dicho—. Esto es, la eficacia de la sentencia está sujeta a una
condición suspensiva.
506 VÍCTOR FAMÉN GUILLÉN

• Partía Carnelutti de la. base de la distinción entre la "imperatividad"

y la "inmutabilidad" de las sentencias. Llegó a la conclusión de que,
por razones de garantía y de utilidad, se da una presunción de justicia
de la sentencia que ha causado efecto de cosa juzgada formal pero aún
no material ("inmutable" pero no "imperativa"), por lo que esta pre-
sunción basta para permitir que la sentencia se utilice mientras no se
da el efecto de cosa juzgada material, vinculando a las partes de aquella
manera para la composición del litigio.
Esto es, Carnelutti llevaba la cuestión al campo de la ejecución pro-
visional. Y su argumentación era algo así como la de pretender pasar
de "ejecución provisional" a "justicia provisional". Este paso, muy lar-
go de por sí, resulta aún más remitiéndonos a ideas puramente proce-
sales, por cuanto que, mientras la sentencia sea susceptible de un recurso
ordinario, el proceso no ha terminado; no ha aparecido una verdadera
situación, jurídica estática, de contenido material el que el proceso tu-
viera; puesto que en tanto sea posible un recurso ordinario, dicha situa-
ción —plasmada en la sentencia que aún no surtió efectos de cosa juz-
gada material— puede desaparecer si la sentencia del recurso es
contraria a ella.
Colombo defendió la tesis de Chiovenda modificada por Calaman-
drei, esto es, la de ser la sentencia sujeta a recurso un acto sometido a
condición legal suspensiva; pero "en cuanto se la quiera valorar como
expresión auténtica de la función judicial, mientras esa condición no
se cumpla, es un simple elemento de la verdadera sentencia". Esto es,
Colombo se mostró partidario, con Chiovenda, de considerar a la sen-
tencia en tal estado como "una situación jurídica procesal". Habida
cuenta la doctrina de Goldschmidt, aplicable aquí en sentido muy lato,
nos parece que ésta sea la verdadera —o aproximada— posición a
adoptar, apreciando en lo que valen las ideas de Calamandrei y de
Vassalli sobre la condición suspensiva, así como las de Carnelutti sobre
lo utilitario de la ejecución provisional (sólo civil). Es decir senten-
cia sujeta a la posibilidad de recurso ordinario (apelación, casación),
es una situación jurídica de espera de que se produzca o no la inter-
posición del recurso y de que éste llegue a su fin; si no se producen
aquélla o éste (por medio de otra sentencia, claro está), actúa la con-
dición suspensiva, y la sentencia pasa a ser tal, completa.
Pero en realidad, para ver claramente el valor de la sentencia sujeta
a impugnación (o a posibilidad de impugnación) es preciso partir de
Ja diferente naturaleza de los llamados "recursos ordinarios" —para
nosotros, los de apelación y casación— y los llamados "recursos extra-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 507

ordinarios" —los que van contra sentencias que ya han surtido efectos
de cosa juzgada material, la "revisión".
Como ya se ha visto, los primeros emanan de "un derecho a recurrir-
( Calamandrei) inherente a las primitivas acción y pretensión; mientras
subsistan estas posibilidades, la sentencia no es sino una situación
jurídica procesal más, de gran contenido, pero que puede prolongarse
—he ahí la "condición suspensiva— que se cumple si se sustancia y
se resuelve el recurso en su favor.
Por el contrario, el llamado "recurso de revisión" surge de una acción
y pretensión diferentes de las primeras, autónomas Si no independien-
tes, como quería Hellwig —una "acción con pretensión impugna-
toria" — ; mientras esta nueva -acción" y "pretensión" no se ejercitan,
la sentencia anterior llega a gozar de cosa juzgada y es ordinariamente
—no provisionalmente— ejecutada. En este caso, entendemos que tal
sentencia es un acto con plena eficacia, pero sujeto a revocabiIidad a
través de un nuevo proceso, diferente del primero; obra aquí una espe-
cie de "condición resolutoria", no exacta, ya que el plazo para promo-
ver la "revisión penal" se extiende mucho e indeterminadamente (ar-
tículos 955, 960 y 961 LECRI1VI española).
En cuanto al "recurso de audiencia al rebelde" (civil), como en rea,
lidad se trata de una recuperación de oportunidades procesales perdidas
de manera no culposa, el carácter de la sentencia dictada "en rebeldía"
del demandado, es únicamente el de una situación jurídica procesal
especial, que dura hasta que el transcurso de los plazos (de 4, 8 y 12
meses, artículo 775 y ss. LEC) excluye por preclusión la audiencia al
rebelde; mientras tanto, el actor favorecido con tal sentencia, goza de
los beneficios de una especial ejecución provisional por razones de utili-
dad, pero está sujeto a la condición suspensiva de la posible compa-
recencia en plazo, del rebelde.
Los conceptos emitidos hasta aquí son fundamentalmente aplicables
también al proceso penal, respecto a los posibles recursos de apelación
y de casación, No obsta la ejecución de las sentencias; ya que al tiempo
que el condenado ha pasado en prisión preventiva se le computa a
efectos del cumplimiento de la pena (artículo 33 Código penal); y
además, los abusos de la misma pueden dar lugar a una indemnización
al da'ñado (artículo 292 y ss. LOPJ de 1985).

XII. EL GRAVAMEN

1. Es una fundamental base de los recursos y consiste en la diferen-

cia entre lo solicitado por el recurrente en su demanda querella.
508 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

etcétera—, lo obtenido en la sentencia a quo (Graf zu Dohna, Stein-

Jonas, Schünke, Rosenberg, Wieckzorek, Sauer, Goldschmidt, Prieto
Castro, Gómez Orbaneja, etcétera), supone la violación de una evi-
dencia de interés jurídico de dicha parte (Stein, Sauer, Goldschmidt,
Ullmann).
2. En España —no como en otros ordenamientos, en los que se exige
un "gravamen" mínimo para poder recurrir, por ejemplo, los §§ 551,
551 a, 545 ZPO de la RFA— no existe tope a quo del gravamen, que,
así, puede ser muy pequeño. Esta falta de suma gravarriinis la vemos al
admitirse incluso el recurso de casación en asuntos de cuantía inesti-
mable, derechos políticos y honoríficos, filiación y paternidad, etcétera
(argumentado en 483 y 484 LEC).
3. El gravamen pueden sufrirlo las partes en un proceso; pero la
sentencia debe haber surtido efectos de cosa juzgada; y no hay gra-
vamen, según el TS, para las personas a las que la cosa juzgada no
afecta.
Pero incluso puede haber gravamen para la comunidad social. De
ahí que también el MF pueda interponer "recurso de casación en inte-
rés de la ley" en lo civil, artículo 17118 LEC, en "cualquier tiempo". Y
en lo penal, el gravamen para la comunidad social, hace que el MF
esté legitimado —la figura del gravamen tiene mucha relación con la
de la legitimación ~para interponer recursos (artículo 854 LECRIM).
4. El gravamen se ha de producir en el fallo de la sentencia, y no
a través de su fundamentación (doctrina del TS; Schneider, Wiezk-
zorek, Grunsky).
5. Existen gravámenes, económico y jurídico. Ya hemos dicho que
en España el gravamen económico puede ser ínfimo, al no existir una
suma gravaminis mínima, Veamos ahora sobre el gravamen jurídico:
A) Gravamen de derecho material. La doctrina del Tribunal Supre-
mo español (ya hemos dicho que se precisará seguir acudiendo a ella
en muchas ocasiones) puede resumirse así: no hay gravamen jurídico
para una de las partes (cualquiera de ellas) si no hay incongruencia en-
tre la sentencia y las peticiones de aquella parte. Y la congruencia
se fija por el principio iuxta allegata et probata, pero el Tribunal puede
cambiar los fundamentos jurídicos alegados por las partes; y si no al-
tera los fundamentos de hecho de las peticiones no incurre en incon-
gruencia (SS. de 19/1/50, 22/12/50, 17/4/48, 20/6/28, etcétera). Se
trata, pues, en lo civil, de aplicar la doctrina de la sustanciación (cfr.
Fairén Guillén) y la individualización jurídica corresponde al Tribunal
(S.T.S. 10/12/47), esto es, el fijar la actio ejercitada por la parte ( jura
novit curia) (SS. 4/6/43, 18/10/45, etcétera).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 509

El gravamen jurídico puede aparecer si el tribunal a quo se ha equi-

vocado al individualizar la actio ejercitada por el demandante civil;
para esta individualización se utiliza como concepto de causa petencti
la suma de hechos constitutivos, o sea, la causa agencti remota. Si por el
tribunal a quo se ha seguido el principio iuxta allegata et probata,
el cambio de fundamentación en la sentencia no produce incongruencia.
Y, Por lo tanto, no hay gravamen, que, como se dijo, aparece por el
resultado comprendido en la sentencia (también Grunsky, Stein-jonas,
SchtSnke),
También la condena en costas produce gravamen; si se apoya en
una norma legal, su simple violación abre el recurso de casación (SS.
de 4/4/16, 9/3/11, 19/12/27, 23/4/28, 27/12/32, 15/2/43, 7/1/44,
27/10/44, etcétera). Son frecuentes los pactos sobre pago de costas
entre las partes; su incumplimiento supone el de las normas sobre con-
tratos del Código civil y éste es el que abre el recurso (Prieto Castro).
B) Gravamen procesal o formal. El TS español ha resuelto cierto nú-
mero de casos sobre gravamen jurídico-procesal.
El problema de los presupuestos procesales en España (salvo lo
previsto para el juicio de menor cuantía y el verbal, claramente) se
rige por el viejo sistema rornanista de las "excepciones dilatorias", por
lo que las sentencias que rechazan demandas por inadmisibles proce-
salrnente, y no por infundadas, producen gravamen (y lo mismo lo
causarán los autos de -sobreseimiento" del nuevo artículo 693 LEC, en
la "comparecencia").
El TS declara que no hay gravamen cuando la sentencia le fue fa-
vorable en el fondo del asunto, aunque no admitió algunas de las "ex-
cepciones" procesales alegadas previamente (las de "falta de agota-
miento de la vía gubernativa" o la de "incompetencia" SS. 20/5/41 y
16/12/77). En otros casos, el TS ha sentado la doctrina de que la
aceptación de la pretensión principal implica las de las subordinadas
a ella; así, una sentencia que condene por actio reivindicatoria im-
plica la consecuencia de la devolución de los frutos (SS. de 12/3/46;
10/12/51); la sentencia que declara nulo un testamento, reconoce i112-
plicitamente la nulidad de las inscripciones verificadas en registros
públicos como consecuencia de aquél (1/7/48, 28/6/41, 30/12/44,
3/4/35); pero sí existe gravamen contra el demandante que triunfa
en una pretensión subsidiaria, pero no en cuanto a la principal (S.
27/2/90).
C) Si se trata de un gravamen penal (v.gr., •por haberse utilizado
documentos falsos, que dan lugar a una condena por un tribunal penal)
existe recurso —que en España es el de "revisión"—; y está gravada
510 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

la parte contra la que se dictó la sentencia que se impugna mediante la

demanda de revisión civil.
En materia penal hay que tener en cuenta que la idea de "gravamen"
rige para todas las, partes, y que, en materia de delitos públicos, actúa
como "parte imparcial" "en defensa de la legalidad de los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" el ministerio
fiscal (artículo 19 y 29-cuatro, del Estatuto del MF de 30/12/81).
El gravamen hay que estimarlo por la gravedad de la pena impuesta
en la sentencia (según la escala de penas del Código penal, artículo 27
SS.). Puede sufrido una de las partes "particulares" o el Ministerio Fis-
cal, como tal; en cuanto al impacto de la fundamentación, recordemos
que las calificaciones de ¡as partes en el juicio oral constituyen el marco
de acción del tribunal, pero no lo vinculan sino en los límites de la
tipicidad del delito (no del grado de participación en él) ni •en los
casos de "concurrencia de normas'', ni en aquellos en que haga uso de
la facultad que le concede el artículo 733 LECRIM (que hay que com-
pletar y no desechar con fórmulas aunque bellas
— — que encierran
inseguridad, artículo 794, nuevo 3). Y tengamos en cuenta que, en
último grado, es el propio tribunal el que completa el supuesto de
hechos sobre el que va a dictar sentencia (artículos diferentes, inter-
venciones del tribunal en el juicio oral; especial el artículo 729-29 y el
746-69), sin tener en cuenta ninguna regla de distribución de la carga
de la prueba.
Casos de gravamen para las partes: el del sobreseimiento libre o
definitivo, para la parte contraria (por no haberse abierto el juicio oral,
ni dejarle posibilidad de "acusar formalmente" y pedir "prueba contra=
dictoria"); no hay gravamen, por el contrario, si se dictó auto de so-
breseimiento libre sin haber persona alguna procesada (A. TS. 17/3/83
y 15/12/86 --he aquí Ia trascendencia, menospreciada por algunos, del
procesamiento--); cabe gravamen contra el auto que resuelva sobre la
"dechnatoria" del artículo 666 y contra el que admita "la cosa juzga-
da", "la prescripción del delito" y la "amnistía o indulto"; hay grava-
men iusmateriaI contra el acusador particular, cuando se produce su
absolución por una excusa absolutoria y no la declaración de inimpu-
tabiIidad (ya que, en tal caso,, el absuelto ha delinquido y, por tanto,
puede ser desheredado) [los cambios del artículo 794-3 los de
28/12/88].
Otro caso de gravamen bastante claro: el de la viuda, ascendientes
o descendientes legítimos, legitimados o naturales reconocidos del con-
denado injustamente y fallecido; gravamen que basará su "recurso" de
"revisión" en favor del fallecido, para "rehabilitar su memoria" y ob-
XIII.
512 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

interés de la comunidad nos lleva a un extremo de mucha importancia,

relacionado con el fundamento de la reformatio in peiu.s: esto es„ el
problema de la revisión penal contra el ya condenado o contra el injus-
tamente absuelto.
[Ya la prudente doctrina suiza aceptaba la idea, basándola en las
"ideas de defensa de la comunidad"; entre nosotros, la ve con la ma-
yor calma —científica— Gómez Orbaneja; y la hemos propuesto en
congresos internacionales. Con limitaciones y filtros, que aquí no es el
caso de exponer [cfr. nuestro trabajo internacional, en las Actas de las
121 Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, t. I,
"Algunas Bases para la reforma procesal penal en España y países
iberoamericanos", en La Ley, Madrid, 25/10/84.]
Y ya hemos visto que en la actual regulación había una cierta posi-
bilidad de que la revisión en favor de un condenado produjese un
efecto indirecto en la mayor condena de un correo.
Tornando a la reformatio in pelas, ésta no existe si la parte recu-
rrida "se adhiere al recurso", esto es, recurre a su vez (artículos 849,
858, 705, 892 sobre apelación civil; 873 LECRIM para la casación pe-
nal); no cabe la "casación adhesiva" civil, cosa extraña, aunque sí,
naturalmente, "varias partes recurrentes en un solo recurso" (artículo
1713 LEC), ya que esa "adhesión" la transforma en recurrente a su
vez, y, por lo tanto, "puede perder su recurso" además del de la otra
parte. Repetimos, la reforma tío in peius sólo se produce cuando el tri-
bunal ad quem lo hace, sin excitación ni petición de parte, sino de
oficio.
Y en lo penal, por la idea de gravamen, ya se ve que la reformatio
in pelas es una noción relativa, por la pluralidad de partes, y por el
que el tribunal pueda, legalmente, actuar de oficio, saltando "sobre"
las peticiones de las partes (a través del artículo 733 y argumentado
en el 793-7, procedente de la Ley de 28/12/88 con los límites del) o
bien, "sobrepasándolas" y obligándolas indirectamente a formular
otras más o menos graves, al usar de sus facultades de dirección de la
prueba en el juicio oral.
En materia laboral, cabría algún caso de autorización de la refor-
?natio in pelas o de alguna figura diferente; así, por ejemplo, en el ar-
tículo 94 de 1a LPL se autoriza a los jueces de trabajo a imponer mul-
tas a los "litigantes" —incluso al vencedor— que obrasen de mala fe
o con temeridad notoria (de oficio, corrección disciplinaria); del ar-
tículo 227 LPL en relación con el 104 LPL, también podría pensarse
en una posible reformatio in peius, compensada por el Estado; una
reformatio in pelas, podría ser la del artículo 182, de pérdida del depó-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 513

sito hecho obligatoriamente por el recurrente en "suplicación" o en

casación, no sólo por perder el recurso (ahí no hay ya reforrnatio in
peius) sino también "cuando se desista por los interesados de los re-
cursos entablados ni cuando, debido a la forma en que fueron plan-
teados, los Tribunales superiores resuelvan denegar el recurso sin en-
trar en su fondo" (articulo 182 LPL); el supuesto de pérdida del
depósito por desistir del recurso se aproxima mucho a la reforrnatio in
pelas, y más, tal pérdida, cuando el Tribunal ad quem no entre en su
fondo por obstáculos procesales, que no consta fueran denunciados por
la parte recurrida.
Cierto es que en el proceso laboral, en general, no impera el sistema
dispositivo, ni el extraprocesaI, ni el intraprocesal, sino más bien el
"oficial", y con potestades tuitivas de los jueces para suplir la igno-
rancia de las partes, que pueden actuar sin defensa por letrado (pero
no en casación).
Una especie de reformatio in melius, consecuencia del litisconsorcio
(7) de condenados, se halla en el artículo 903 LECRIM:

Cuando sea recurrente (en casación, se entiende) uno de los proce-

sados (mal utilizada la expresión), la nueva sentencia aprovechará
a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren
en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los mo-
tivos alegados por los que se declare la casación de Ja sentencia.
Nunca les perjudicará en lo que les sea adverso. Es el pro reo.

Ynr. Los ''EFECTOS" DE LOS RECURSOS

Trátase de determinar su repercusión. A) sobre la jurisdicción y

competencia del juez o tribunal a quo, y B) sobre el curso del proce-
dimiento ante él.
Así, el "efecto devolutivo" consiste en que el recurso es visto y re-
suelto por un juez o tribunal superior a aquel que dictó la resolución
impugnada. Esto es, se trata de un "efecto" de los recursos propia-
mente dichos, ya que los "remedios" se ven y resuelven por el mismo
juez o tribunal citados (cfr. supra).
Por lo tanto, los que hemos incluido en la familia de "recursos" sur-
ten, a nativitate, por su esencia, el "efecto devolutivo",
Además, el medio de impugnación, en su trámite, en su procedimien-
to propio, puede detener el del fondo del asunto, si la resolución im-
pugnada fue simplemente interlocutoria o incidental (haciendo así que
el procedimiento sobre el fondo se detenga hasta que el recurso sea
514 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

resuelto por el juez o tribunal ad quern), o incluso impidiendo la eje-

cución de una sentencia definitiva. Es el llamado "efecto suspensivo".
Ambos sistemas —el de admitir los recursos con efecto suspensivo
o sin él-- tienen sus ventajas e inconvenientes: el de admitir que el
recurso interlocutorio o incidental "suspenda" el procedimiento sobre
el fondo, expone a la chicana; pero el ''no suspender" dicho procedi-
miento expone, si el recurso prospera..., a hacer inútil todo el trabajo
procedimental desarrollado sobre el fondo mientras el recurso se tra-
mitaba y a la producción de perjuicios irreparables.
En realidad, y por razones de oportunidad y de economía procesal,
no podemos quedarnos acogiendo sin excepciones la idea fundamental
de la "condición suspensiva" ni la de "la condición resolutoria" bajo
las que quedaría la resolución impugnada. La economía procesal puede
exigir exige en no pocas ocasiones— el efecto "no suspensivo" del
recurso; mas, so riesgo de desvalorizar tal recurso, cuando se trate
de resoluciones definitivas, la continuación del proceso —la ejecución
forzosa— debe ser provisional, dependiendo el tornarse definitiva de
que la impugnación de la sentencia sea rechazada; y garantizando con
cauciones u otros medios, el caso de haber de "deshacer la ejecución".
Todos estos problemas, de solución oportunista —.dependen de la
economía procesal y no se plantearían casi en un "proceso inmediato,
oral, concentrado totalmente en una sola audiencia", lo cual es casi
imposible— deben tratarse en los respectivos procesos.
Aquí, solamente, la advertencia de que el efecto 'suspensivo" de los
recursos, en el proceso penal, debe ser muy cuidadosamente medido: en
efecto, de un lado, puede poner en peligro la misma finalidad del pro-
ceso penal, y de otro, lo puede prolongar indebidamente. Complicará
el problema la existencia de medidas cautelares como la de la prisión
preventiva: admitamos recursos con efecto "suspensivo" del curso del
procedimiento sobre el fondo, y esa prisión puede devenir mucho más
larga... De ahí que nuestra LECRIM, en su artículo 217 y ss., ya
prevea indirectamente —y lo hace— que los recursos de apelación du-
rante la instrucción tendrán solamente efecto "devolutivo" (artículos
384, 517, etcétera), por el favor rei; pero no se admitirán con efecto
suspensivo, también en favor rei, otros, como el que cabe contra el
auto de desestimación ad limine de la querella (artículo 313). Natural-
mente, los recursos contra las sentencias se admiten con efecto sus-
pensivo (arg. 792-Segunda, 861 bis a), arg. 861 bis b) LECR1M).
Y se hará necesario poner mucha atención en ejecuciones prematuras
de sentencias, que puedan hacer inútil un recurso (arg. en la S. TEDH
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 515

en el caso Barbera, etcétera, v. España, núm. 24/1986/122/171-173,

de 6 de diciembre de 1988.

BIBLIOGRAEíA

FAIRÉN-GUILLÉN, El razonamiento jurídico en apelación, Madrid,

1990; HELLWIG, System, § 106; CALAMANDREI, "Vizzi della senteriza
e mezzi di gravame", en Studi su proceso civile, Padua, 1930, t. 1 (hay
trad. esp. de Sentís Melendo, en el vol. tit. Estudios sobre el proceso
civil, Buenos Aires, 1945), WEHRLE, Versuch einer Rechtsmit-
tellehre, Aquisgrán, 1935; PROVINCIALL Sistema delle impugnacioni ci-
vile secondo la nuova legislazione, Padua, 1943; sobre la diferencia
entre "apariencia", etcétera. Cfr. por ejemplo, WACH, "Der Rechts-
schutzanspruch", en ZZP,, t. 32 (antes, en Leipziger Festgabe fiir
Windscheid, 1889) un argumento aparece también en su obra en es-
pañol Manual de derecho procesal civil por Sentis Melendo, con estu-
dio preliminar de Alcalá-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1977 (tra-
ducción Thomas A. Banzhaf). Las notas en esta colaboración de los
profesores españoles indicados es de enorme importancia, t. 1. Si
siguiésemos citando bibliografía, siempre en relación con los que lla-
mamos "medios de impugnación", la lista se haría infinita, desde
BÜLOW (op. cit.), pasando por KOHLER, HELLWIG, hasta el presente
BAUR, HABSCHEID, Sin olvidar a Fr. STEIN, ni a J. GOLDSCHMIDT, ni
a POHLE.
La doctrina sobre el problema, tan discutido y complicado del prin-
cipio procesal —.básico,— del "derecho a ser oído" (Der Anspruch auf
rechtliches Géheir —tipo constitucional ya enunciado en el derecho
romano, en el Reino de Aragón, en el de Castilla,— se halla ya en
Aragón, en su Colección de Fueros y Observancias; y en especial el
recurso de "manifestación", mucho más eficaz que el "habeas corpus";
quien quisiere, lea mis numerosos trabajos de comparación entre el "ha-
beas corpus" y la "manifestación criminal de personas" aragonesa.
Como resumen —incluido un proyecto de articulado legal del artículo
17-3 de la Constitución española en vigor—, el titulado "Habeas cor-
pus" y "Manifestación", en mis Estudios de derecho procesal civil,
penal y constitucional, t. 1, la Ley española sobre el "habeas corpus",
de 24 de mayo de 1984, no hace sino "dividir la continencia de la
causa" (detenciones ilegales, "juez legal", pero... también se puede
torturar durante la detención).
Todo esto tiene mucho que ver con el principio Anspruch auf rech-
tliches Gehór, llevado, preeminentemente, como es natural, a la materia
procesal criminal.
516 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Cf r. —naturalmente— sobre el tema, la espléndida obra de Leo Ro-

SENBERG Zivilprozessrecht —continuada dignísimamente por SCHWA-.
BE—', siempre sus ediciones de IVIünich, ed. Beck.
Sobre "recursos" (para mí "remedios", hecho texto), de "reposición
o de reforma" la terminología es diferente, pero en la LECRIM, que
trata de los "recursos" (!) de reforma, en varias ocasiones, al legisla-
dor "se le escapa" la palabra "reposición"; y efectivamente, como se
ve en el texto, son los mismos. Cfr., aparte los comentarios de GUASP,
t. 1, VOL 1, parcialmente sin valor .—más que el científico, esto es evi-
dente— por obra de la Ley de reforma urgente de la Ley de enjuicia-
miento civil y PRIETO CASTRO, Tratado, son de recordar múltiples
artículos en Pretor (Revista de Justicia Municipal), entre ellos, por
ejemplo, los de ARAGONESES ALONSO (La revista Pretor cuyo animador
fue siempre); ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "LOS recursos en nuestras
leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; OR-
TELLs RAMOS, "Recursos contra las resoluciones de los Jueces de Pri-
mera Instancia y ejecución provisional de las mismas", en Comentarios
a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1985; FAIRÉN
GUILLÉN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil
cit.; el mismo, "Doctrina general de los medios de impugnación y parte
general del derecho procesal-, en Estudios de derecho procesal, 1955,
cit.; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO (con LEVENE, Jr.), Derecho procesal
criminal, Buenos Aires, t. III, 1945; BECEÑA, -Sobre la instancia única
o doble en materia civil", en Rey. Der. Priv., 1933; PRIETO CASTRO,
"Limitaciones de la apelación", en ob. cit.; PRIETO CASTRO, "Los hechos
en casación-. en RGLI, 1944-1; PLAZA, La casación civil, Madrid,
1944; PLAZA, "El recurso de casación en lo civil, según la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo", en Rey. Der. Priv., Madrid, 1941; STEINER,
Die Appellation, Berna, 1906; SPERL, "Neves Vorbringen in der
Berufung", en Judicium, 1932; BRUGGER VON LOSTORF, Die Rechtsrnit-,
tel der solothurnische Strafprozessordnung, Olten, 1943; CALANIAN-
DREI, La casación civil (traducción española Sentís Melendo, Buenos
Aires, 1945; CALAMANDREI, "Massime di esperienza in Cassazione. Ri-
getto del ricorso a favore del ricorrente", en Riv. Dic. Proc. Civ., 1927;
CALOGERO, La logica del giudice e it sao controllo in cassasione., Padua,
1937; FAIRÉN GUILLÉN, "El control de los hechos en la casación civil
y laboral española-, en Temas, cit., t. II, y en Actas del IV Congreso
Internacional de Derecho Procesal, Atenas, 1967, Atenas, 1972; FAL-
RÉN GUILLÉN, "La recepción en España del recurso de casación fran,
ces", en Temas, cit., t. I: MITSOPOULOS, "La distinction du fait et du
droit en procédure de cassation", en las Actas del IV Congreso Inter-
nacional. cit., HENKE, "Rechsfrage oder Tatfrage —eme Frage ohne
Anbwort? Betrachtungen zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozes-
ses", SCHIMA, "Rechts und Tatfrage im ósterreischischen Revisions-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 517

verfahren",. DEvls ECHANDIA, "La faillite et réxécution singuliére

(hechos y derecho en casación'); LORETO, "El hecho y el derecho en
la casación civil venezolana", todos en las mismas Actas. .. cit., supra;
TABOADA ROCA, Los requisitos de procedibilidad en la casación civil
española, Madrid, 1970; GuAsP, Juez y hechos en el proceso civil, Bar-
celona, 1943; BAYART, "La distinction du fait et du Droit. Le point de
vue de l'avocat", en Le bit et le Droit. .Études de logique jurique, Bru-
selas (Bruyllant), 1961; BUCH, "Le fait et le droit dans la jurisprudence
du Conseil d'État de Belgique", PERELmAN, "La distinction du fait et du
Droit. Le point de vue du logicien", RIVERO, "La distinction du Droit
et du fait dans la jurisprudence du Conseil d'État franÇais", todos en
La distinction.., op. cit., supra; DE LA RúA, El recurso de casación
en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968; MORALES
LINA, Técnica de casación civil, Bogotá, 1983; MELE, L'effetto sospen-
sivo nene impugnazioni penali, Nápoles, 1968; HERZOG, Le Droit
furisprudentiel et le Tribunal Supréme en Espagne, Toulouse, 1942;
GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde nach ziircherischem Recht,
Zürich, 1942; HAUSER, "Die Nichtigkeitsbeschwerde nach den kanto-
nalen Strafprozessgesetzen, en homenaje a Max GuIdener. Festschrift
zum 70. Guburtstag, Zürich, 1973; FORNI, "Svista manifesta, fatti
nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale
federale", MEIER-HAYoz, "Der Richter als Gesetzgeher. Zur rechtspo-
litischen Komponente richterlicher Tátigkeit", ambas en Festschrift. .
cit., supra. Cfr. igualmente, VÁZQUEZ SOTELO, La casación civil (Revi-
sión crítica), EFISER, Barcelona, 1979, passim.; WRÓBLEWSKI, "Pro-
cedural and substantive aspects of Law in Legal Theory", en la obra
colectiva Modelli storici della procedura continentale, Univ. de Perugia
y Cins. Naz. Ricerche, 1990 (ed. prov.), passim.; WRi5ELEwsio, "Ele-
menti di un modello processuale di applicazione giudiziale del diritto",
en Riv. Trib. Dir. Proc, Civ., 1987-2, 469 ss., passim.; FAIRÉN GUILLÉN.
El razonamiento de los tribunales de apelación, Madrid, ed. CEuRA,
1990, passim.; JEAN VALLE JO, "El criterio racional en la apreciación
de la prueba penal", RDPr. (Madrid), 1989-1, 69 ss.; LÓPEZ ARAGU-
REN, "La experiencia de la vida"; MARÍAS, "Un escorzo de la experien-
cia de la vida", en la obra colectiva Experiencia de la vida, Ma-
drid, 1969.
Añadamos que una gran parte de la otrora valiosísima doctrina que
aporta RAMOS MÉNDEZ en su Derecho Procesal (guía), ha quedado
reducida a historia, visto el nuevo artículo 1692 LEC, según la Ley de
reforma urgente de la misma, de 6/8/84. Sobre este nuevo texto, cfr.
PRIETO CASTRO, Tratado, 21 ed., t. II; SERRA, "Del recurso de casa-
ción", en la obra colectiva sobre la Ley de 6 de agosto de 1984, de re-
forma urgente de la LEC; FAIRÉN GUILLÉN, La Ley de reforma urgen-.
518 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

te de la LEC, cit., Madrid, 1985; VÁZQUEZ SOTELO, La casación y el

Tribunal de cassació, Barcelona, s.a„ premonitoriamente, PRIETO CAS-
TRO, 'las dificultades de la casación", en Trabajos y orientaciones,
cit., SuAu MOREY, El quebrantamiento de las formas esenciales del
juicio y el recurso de casación (con arreglo a la última reforma 34/
1984„ de 6 de agosto, de la LEC), Madrid, 1986.
Sobre el gravamen, cf r., por ejemplo, FAIRÉN GUILLÉN, "El grava-
men como presupuesto de los recursos", en Temas, 1, y bibl. allí cit.;
sobre la "reformado in peius", FAIRÉN GUILLÉN, "Doctrina general de
los medios de impugnación, etcétera", en Estudios, 1955.
Sobre el recurso de "queja", cfr. FAIRÉN GUILLÉN, "Los recursos de
queja", en Temas, cit... t. 1, y bibl. allí cit.
En cuanto a los recursos en lo penal, cfr., por ejemplo, ERCILLA,
"Recursos de reforma y apelación", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS,
"El recurso de apelación contra las resoluciones del juez de instrucción
en el procedimiento de urgencia", en RDPr. Iber., 1973; sobre la casa-
ción —que ha sufrido importantísimas reformas desde 1988— cfr., por
ejemplo, LASO GAITE, "Evolución histórica de la casación penal en
"Recursos de reforma y apelación", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS,
ALVAREZ VALDÉS, "La reforma de la casación penal", en Rey. Der.
Publ., 1934; CASTEJÓN, "Teoría y práctica del recurso de casación en
lo criminal", RDPr., 1948; jimÉNÉz AsENjo, "La nueva reforma de
la casación penal", en RDPr., 1949; el mismo, "Segunda reforma de la
casación penal", en An. Der. Pen., 1949.
En cuanto al llamado "recurso de revisión" —que para nosotros no
lo es, cf r. el texto—, cf r., para la revisión civil, PLAZA, "La revisión
civil y sus problemas", en RDP., 1946; PLAzA„ "Contribución al estu-
dio del dolo. El dolo procesal y sus formas", en Rey. Der. Priv., 1943;
Loís ESTÉVEZ, La teoría del fraude en el proceso civil, Santiago de
Compostela, 1948; GONZÁLEZ MONTES, "Examen crítico de algunos
preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores del recurso de
revisión", en RDPr. lber., 1975; CALVO SÁNCHEZ, La revisión civil,
Madrid, 1977; DOVAL DE MATEO, La revisión civil, Barcelona, 1979.
NEUMANN, System der prozessualen Wieder .--aufnahme—, Berlín-
Griinewald, 1932; GILLES, "Zur Systematik der Wiederaufnahmever-
fahrens", en ZZP, núm. 78 y 80; MUÑOZ ROJAS, "Estudios sobre la
revisión penal", en RDPr., 1968-2; FAIRÉN GUILLÉN, "Algunas bases
para la reforma procesal penal en España y países iberoamericanos".
en La Ley, Madrid, 25/10/1984, Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública de Ecuador, Memorias de las VIII Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Quito, 1983, un largo debate sobre esta ponencia
en diversos loc.; SENTIS MELENDO, In dubio pro reo, Buenos Aires, s,a.
TEMA XV. LA COSA JUZGADA . . 519

L GENERALIDADES 519

II. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MA-

TERIAL" 519

III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" 520

IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL" 521

1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material 522

V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . 525

1. En lo civil 525
2. En lo penal 526

VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 528

1. En lo civil 528
2. En lo penal 530

VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS . , 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ-

GADA MATERIAL 537

1. Las sentencias de absolución en la instancia 537

2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios 538

IX. LÍMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN-

TO ESPAÑOL 539

XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 540

1. Como hecho jurídico • . 540

2. Como documento público 540
3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales 540
4. La ejecutíbilidad de las sentencias 543
Bibliografía 543
 TEMA XV

LA COSA JUZGADA

L GENERALIDADES

Es una institución destinada a proteger las resoluciones judiciales

—conflictos en los que ha intervenido el órgano jurisdiccional, resol-
viéndolo por la aplicación de la norma a caso concreto,—.
Hablando en general, sin esta protección (que, como veremos, es
doble y de naturalezas diferentes, "formal" y "material") la función
jurisdiccional devendría solamente consultiva; las "opiniones" —reso-
luciones, en verdad— de los jueces y tribunales, no serían obligatorias,
ya que se podrían volver a provocar y a repetir a voluntad de los inte-
resados, Especialmente, las sentencias, producto el más insigne de la
potestad jurisdiccional, dejarían de "sujetar" a las partes; sus ejecu-
ciones serían siempre provisionales (lo cual sería totalmente inadmisible
en materia penal); en fin, la seguridad del tráfico entre los hombres
quedaría terriblemente amenazado.

LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL'.

Se trata de dos figuras diferentes aunque relacionadas. Hay reso-

luciones judiciales que surten los dos efectos ("formal" y "material"
de cosa juzgada, CJ) —las sentencias—; pero hay otras (las resolucio-
nes ordinatorias e interlocutorias de un proceso) que sólo surten efectos
de "cosa juzgada formal". De ello cabe deducir que la "cosa juzgada
formal" se refiere al "interior" del proceso (de "un proceso determina-
do) y la "cosa juzgada material" se refiere a las relaciones de "ese
proceso ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto "exte-
rior" al primer proceso. Puede decirse que "la cosa juzgada", es una
consecuencia de la preclusión (Gómez Orbaneja, Prieto Castro, Fe-
nech, Muñoz Rojas, Cortés, etcétera), o una especie muy desarrollada
de la misma.
520 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

III. LA COSA JUZGADA "FORMAL"

Todas las resoluciones judiciales vinculan al juez o tribunal que las

dictó una vez firmadas, y son invariables si contra ellas no cabe recur-
so alguno (por ejemplo, artículo 406, para casación civil; el articulo
1810, -revisión civil" artículo 904 LECRIM con referencia al recurso
de casación); o bien, si lo hay, cuando éste ha sido resuelto, o ha sido
desaprovechado al no interponerse en tiempo y forma, o se le ha desis-
tido. Se trata, en el primer caso —y en los demás—, de la "inimpug-
nabilidad" de esta resolución dentro del mismo proceso. Faceta de
la preclusión.
La cosa juzgada formal de una resolución, abre la vía de su ejecu-
ción —un avance más en el "iter" del procedimiento, si se trata de una
resolución ordinatoria y de mayor importancia si lo que se "ejecuta"
es una sentencia—; pero esta "ejecutabilidad" no es secuencia obligada
de la cosa juzgada formal, ya que cabe la ejecución de resoluciones
judiciales impugnadas tan sólo con "efecto devolutivo" pero no "sus-
pensivo" (cfr. supra), y de otro lado, cabe la -ejecución provisional
de las sentencias no penales" (artículo 385 para la apelación y 1722
para la casación, LEC; artículo 217 y ss. LPL sobre "anticipos reinte-
grables"; 227 y s. LPL sobre sentencias y despidos; artículo 229 y s.
LPL sobre "pensiones de la seguridad social").
[Quedan aparte las "sentencias recaídas en los "juicios sumarios",
ejecutables en cuanto a su propio y parcial contenido en cuanto al total
del "conflicto" que sólo se hace -litigio" en una parte, Prieto Castro,
Fairén Guillén; la mala redacción de nuestra LEC, diciendo que ciertas
sentencias recaídas en juicios sumarios "no producen excepción de cosa
juzgada" —artículos 1479, juicio ejecutivo— y 1617 —juicio de ali-
mentos provisionales"— no significa sino una limitación de la cosa
juzgada según el contenido de la litispendencia (cfr. supra, esta co-
rrespondencia entre "litispendencia" y "cosa juzgada", destacada por
Gómez Orbaneja, Muñoz Rojas y otros) limitada en tales juicios].
[Y la "variabilidad" de las sentencias constituida por su "aclara-
ción", artículo 267 LOPJ no debe tener importancia; es puramente gra-
matical.]
Es de destacar la enérgica expresión de la LECRIM en cuanto a la
cosa juzgada formal de las sentencias: se llamarán "sentencias firmes
cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordina-
rio, salvo los de revisión y rehabilitación" (articulo 141 LECRIM), -y
para nosotros, la "revisión" y la "rehabilitación" constituyen procesos
nuevos.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 521

"Cosa juzgada formal, firmeza, no impugnabilidad, no recurribilidad,

preclusión de recursos jurisdiccionales" (Muñoz Rojas) : la cosa juz-
gada "es una fotografía de la litispendencia" completa.
Se produce 'ope legís- (artículo 408 LEC).
"Efecto negativo de la firmeza: precIusión de recursos, y por lo tanto,
cierre o clausura de la litispendencia" (Muñoz Rojas).
"Efecto positivo de la firmeza: ejecución de la resolución (artículo 19
Código penal, 141 y 861 bis a) LECRIIVI y 919 LEC). [Las "senten-
cias de absolución penal" se ejecutan haciendo cesar las medidas cau-
telares adoptadas; por ello se habla de ejecución impropia" (Muñoz
Rojas); pero al concebir al proceso y medidas cautelares como -instru-
mentales" del proceso "declarativo" y, por tanto, ligadas con él, debe
poder hablarse de "ejecución de las sentencias absolutorias"; además,
según el artículo 983 LECRIM, "Todo procesado (?) absuelto por la
sentencia será puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejer-
cicio de un recurso produzca efectos suspensivos o la existencia de otros
motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelación, lo
cual se ordenará por auto motivado". He ahí posibles incidencias juris-
diccionales de la ejecución de las sentencias absolutorias, que justifican
que se pueda tratar de "su ejecución propiamente dicha". V. Tedh, S.
Barbera, etcétera, v. España S. 124.1986-122-171-173 de 6/12/1988
cit., Hechos,]

IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

Referida "al exterior" de un proceso ya terminado, es -la vincula-

ción" que produce en otro proceso la parte dispositiva de la primera
sentencia: es la exclusión —teórica— de la posibilidad de volver a
tratar y a decidir sobre el mismo asunto con firmeza (-efecto negativo
de la cosa juzgada") y en su caso, si el segundo proceso igual se pro.
dujere, condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda
sentencia deberá ser acorde con la primera (-efecto positivo"). Por
ello no cabe en los procesos penales este "efecto positivo de la cosa
juzgada propiamente dicho"; porque el segundo tribunal debería con-
denar por segunda vez, infringiendo el principio ne bis in klem, el efecto
negativo de la misma cosa juzgada (que relaciona los efectos de la
c, j. con los constitutivos).
"Teóricamente (Prieto Castro) la cosa juzgada material es el efecto
que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada for-
mal) sobre el fondo... irradia hacia el exterior-. "...en sentido mate.
rial, la CJ veda teóricamente a las mismas partes la incoación de un
522 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

nuevo proceso sobre el mismo objeto y basándose en los mismos he-

chos, que eran conocidos al tiempo en que pudieron alegarse, y a los
jueces veda igualmente conocer y decidir en tal proceso". Este es el
"efecto negativo", que igualmente se produce en todo tipo de procesos;
no así el "positivo" o de influencia de una sentencia firme sobre un se-
gundo proceso, imponiendo al segundo tribunal, condicionar a la pri-
mera sentencia, la suya propia ("efecto positivo"). A diferencia, como
hemos dicho, del proceso penal, en el que no opera el "efecto positivo"
de La CJ: en efecto, -una sentencia penal firme no determina prejudi-
cialmente el contenido de la segunda sentencia, ni respecto de otro su-
jeto pasivo (por el mismo hecho) ni del mismo sujeto pasivo (por un
hecho distinto, aún conexo o condicionado por él" (Gómez Orbaneja).

1. Naturaleza jurídica de la cosa juzgada material

A) La CJ como ficción de verdad. Derivada de concepciones roma-

nas y probablemente ante el panorama de la imposibilidad de los jueces
de adquirir la verdad de los hechos, de aplicar bien el derecho y de
que éste fuera el adecuado, propendía a admitir que los -hechos no
ciertos" pudieran pasar a ser ciertos a efectos legales (mediante la cosa
juzgada). Se creaba un "derecho ficto" nuevo, y se justificaban las
sentencias erróneas o injustas. La clave de estas teorías (identificación
entre cosa juzgada y justicia) no era la más apropiada para justificarla.
Innumerables leyes injustas y sentencias injustas han venido disfru-
tando históricamente de la cosa juzgada (o, las leyes, de "autoridad",
ya que no de auctoritas). El intento de ver plasmada "la verdad" en
la sentencia, deferiría la cosa juzgada material a su motivación, cuando
es el fallo la parte autoritaria, derivada de la jurisdicción, la funda-
mental de la sentencia,
En este grupo de doctrinas cabe incluir la que intenta ver en la cosa
juzgada material -una presunción —casi iuris et de iure, de verdad".
Doctrina del Código civil francés (Napoleón), admitida en el artículo
1251 Código civil español; "Contra la presunción de que la cosa juzga-
da es verdad —dice,— sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de
revisión".
Desechadas estas doctrinas, por pretender oponer "en presencia" a
dos verdades: la de los "hechos" y la de la -sentencia" y aseverando
la justicia de ésta, impondrían la CJ a todos los terceros que no hubie-
ran litigado, creando un -enorme bando de perdedores sin haber sido
condenados en juicio", "sin haber sido oídos en él; la de la "presun-
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 523

ción" aún es raás grave, ya que la de la "ficción" tenía la "ventaja"

de '`imaginar".
Inconvenientes como éste trataron de obviarse, intentando demostrar
que la sentencia crea un efecto novatorio en el derecho; de demos-
trar que la sentencia era una lex specialis. En este punto el iniciador
de la doctrina, Biilow, pensaba que el ordenamiento jurídico era sola-
mente una especie de "plan", un proyecto de ley o de leyes deseadas
para el futuro, ordenamiento que el juez realizaba aplicando tales "nor-
mas" o, mejor, "proyectos de normas" a los casos concretos (¿common
law?). Esta doctrina hacía depender al derecho objetivo del resultado
del proceso hace de la sentencia su fuente. Pero, aunque la sentencia
fuera una lex specialis, ello no explica la naturaleza de la cosa juzga-
da, pues ésta es concreta, individual, actual y rige únicamente entre
las partes de un proceso, en tanto que la ley es abstracta y surte efec-
tos para todos. Sí que puede servir esta teoría (también seguida des-
pués por KeIsen) para la construcción de las llamadas "acciones y
pretensiones constitutivas" y de las correspondientes "sentencias cons-
titutivas", que surten efectos erga omnes y en las que pudiera verse
una luz de delegación legislativa en los jueces; pero los "efectos cons-
titutivos de las sentencias- son diferentes de los de cosa juzgada; éstos
solamente se producen entre las partes. Y aceptar la doctrina de Bülow
sería hacer desaparecer la noción de Cj.
Por su parte Max Pagenstecher pensaba que la sentencia con fuer-
za de cosa juzgada tiene efectos iguales a los de un contrato --en la
situación de cierre de las actuaciones por el que dos personas obtienen
certeza sobre unas relaciones jurídicas entre ellas, que subjetivamente,
eran inciertas y se obligaban recíprocamente por ella—. Se le arguyó
que la certeza derivada de un contrato, en sí, es relativa e impugnable
ante los mismos órganos jurisdiccionales; el hecho de que mediante un
contrato se pudiese adquirir la certeza sobre relaciones entre dos per-
sonas, no excluye que también se puedan adquirir mediante una sea-
tencia.
En resumen: estas doctrinas no justifican la cosa juzgada de las
llamadas "sentencias erróneas o injustas", que no por ello, desgracia-
damente pero ciertamente, dejan de ser sentencias; la "ficción de ver-
dad" y aún más, "la presunción de verdad" eran construcciones ajenas
a la realidad. Y se llegaba a un sofisma: veían en la sentencia un fun-
damento para una formación del derecho civil de las relaciones entre
las partes con respecto al objeto litigioso; la sentencia "justa", acababa
con la situación anterior y creaba otra nueva entre las partes; la sen-
524 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

tencia "injusta" hacía desaparecer el derecho erróneamente violado,

desconocido, y lo sustituía por el erróneamente reconocido (Rosenberg).
B) Las teorías procesalistas. Según ellas, la CJ es vinculante para
todos los órganos jurisdiccionales a los que después pudiera llevarse
el mismo asunto, y para los particulares, que deberían respetar tal
sentencia como la única situación reconocida por el Estado entre las
partes por razones políticas de conveniencia, de seguridad de la vida
social; con la ventaja de poder adaptarse a toda una serie de situacio-
nes a las que nos lleva la evolución de la sociedad. [Ahora misma, la
doctrina de las class actions, o en favor de "masas de intereses difusos-,
muy peligrosas pero no innecesarias, sino a perfeccionar, podría llevar-
nos a "reformar la noción tradicional de la res iudicata" —Cappellet-
La Justicia no siempre está de acuerdo con la seguridad [y
quedan a salvo las "sentencias constitutivas" con sus amplios efectos
específicos].
La "vinculación- del juez a la cosa juzgada es lo más importante, por
tener carácter de ius cogens; de ahí que se pasase a considerar la inexis-
tencia de cosa juzgada como un presupuesto procesal, a tener en cuenta
por el juez, de oficio (por tener carácter "absoluto").
En resumen, en contrario con las doctrinas "materiaIísticas", las pro-
cesalistas de la CJ, no afectan las sentencias con esta fuerza, a las
relaciones jurídicas materiales, que en caso de error continúan siendo
las mismas. Sólo se produce un derecho procesal de las partes a que los
jueces las respeten y una obligación de las partes a respetarlas (sean
justas o injustas) (Hellwig, Stein). Las razones de esta posición
(Kisch) son de conveniencia, de utilidad, como se ha dicho; si no, el
litigio se reanudaría constantemente en contrario al interés social; se
acabaría la seguridad jurídica.
C) Estamos de acuerdo con las doctrinas procesalistas de la cosa
juzgada; pero resulta que sus límites objetivos y subjetivos en lo civil
y en lo penal, son muy diferentes; por lo tanto, depende de la doctrina
general que adoptemos sobre la naturaleza jurídica de la cosa juzgada,
para poder aplicar la noción civil a lo penal y recíprocamente. Según
la concepción "material" —basada, no lo olvidemos, en la "justicia"—
se llegaba a la consecuencia de que cualquier sentencia civil obligada
también al juez penal (Kuttner). Por el contrario, según la concepción
procesal", debe existir independencia —sin perjuicio de relaciones: las
que se manifiestan a través de la prejudiciaIidad y de las cuestiones
prejudiciales, cfr. supra—, entre la cosa juzgada civil y la penal (sin
olvidar, repetimos, el brocardo francés le crinzinel tient le civil en état).
Y por efecto de los diferentes sistemas procesales que rigen en ambos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 525

tipos. En el penal, por ejemplo lo "dispositivo" intra procesal actúa

mucho menos que lo "oficial" y se intenta llegar, con más intensidad
de medios, a la proximidad de la "verdad material" que en lo civil. De
ahí las necesarias diferencias entre los resultados de un proceso penal
y uno civil.
D) Lo dicho nos lleva de nuevo a la misma pregunta: ¿Cómo se
evita un nuevo proceso sobre los mismos hechos y entre las mismas
personas, con la misma legitimación? ¿Dejando la existencia de la "cosa
juzgada" a disposición de que aleguen las partes su existencia, o ha-
ciendo que el segundo tribunal examine de oficio si existe o no? Otra
vez estamos en el campo de los principios políticos y técnicos del pro-
ceso. Si damos predominancia al principio dispositivo intraprocesal,
dejaremos que sean las partes las encargadas de alegar, en su caso, y
defender la existencia ya de cosa juzgada (es el caso de nuestro orde-
namiento civil, artículo 542 LEC); por el contrario, si predomina el
sistema "oficiar, considerando --con razón— a la cosa juzgada como
una institución de Derecho Público, de ius cogens, en tal caso haremos
que el juez o tribunal examinen de oficio su concurrencia o no con-
currencia.
V. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

1, En lo civil

El texto legal --de extremada complicación y derivado de un texto

romano de aplicabilidad solamente parcial (Paulo) — es el del artículo
1252, párrafo 19 del Código civil: "Para que la... cosa juzgada surta
efecto en otro juicio es necesario que entre el caso resuelto por la sen-
tencia y aquel en que ésta sea invocada concurra la más perfecta iden-
tidad entre las cosas, las personas de los litigantes y la calidad con que
10 fueron".
A) En cuanto al "objeto" propiamente dicho es preciso que la cosa
comprendida en la primera sentencia (en su fallo, que es el que surte
los efectos de cosa juzgada) sea idéntica a la pretendida en el segundo
pleito.
B) El Código civil, solamente se fija en el objeto de un proceso de
condena, pero no en los de mera declaración (ni en los constitutivos:
los trataremos aparte) (Prieto Castro). La noción de "cosa" hay que
relacionarla, como "objeto", con la causa petendi.
C) La "causa" —causa petendi, se integra por un "hecho extra-
procesal a introducir en el proceso" .—elemento fáctico,— y su corres-
pondencia con una o varias normas que lo configuran jurídicamente
526 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

—elemento jurídico—; las diversas actiones —en el sentido romanístico

de la expresión— dan mayor importancia a uno u otro elemento. En-
tran en juego las doctrinas de la susranciación (la causa agendi remota
predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteración en los
hechos aportados al proceso cambia la causa petendi) y de la indivi-
dualización, según la cual, la causa agendi proxima, la calificación ju-
rídica de la relación predomina en la causa petendi, de tal modo que
una alteración en los hechos, por sí sola, no cambia dicha causa petendi
(Fairén Guillén). Aunque en cuanto a la transformación de las deman-
das civiles el ordenamiento español se atiene a la doctrina de la sus-
tanciación (Fairén Guillén), en el caso de la cosa juzgada y para la
determinación de lo que sea la "causa", precisa acudir además a
la doctrina de la individualización. Es necesario, también, evitar la
confusión de la concurrencia de actiones con la simple de normas
(Prieto Castro, Gómez Orbaneja sobre las diferentes actiones). Pues
bien, según el artículo 1252 Código civil, -hechos y calificación jurídica,
han de ser idénticos-. Esto es, se adoptan las dos doctrinas antes
citadas.
D) La cosa juzgada ha de buscarse en el fallo de las sentencias.
Pero la motivación de las mismas tiene gran valor como "antecedentes
lógicos" de aquél; tras la relación de hechos —base fáctica de la cosa
juzgada—, la parte jurídica de la sentencia, el producto de las compli-
cadas operaciones de "subsunción", se expone allí; no son "reflexiones"
inocuas; van dirigidas a explicar el contenido del fallo. La "congruen-
cia interna de las sentencias" sigue teniendo gran valor; precisamente
por su motivación expresa, se diferencian formalmente de no pocos
actos administrativos. Recordemos que uno de los elementos de la pre-
tensión, es la "razón", la fundamentación; es totalmente necesario que
el tribunal responda aceptándola —haciéndola suya, y no la del "re-
sistente" rechazándola. El artículo 359 LEC sigue en vigor; y lo
Mismo los 141 y 8M 19, 29 y 39 LECRIIVI; el 167-29 LPL, y natural-
mente el 248 LOPJ. Un "fallo" sin fundamentación es, actualmente,
impensable. Sólo confundiendo los momentos de "juicio" y de "vo-
luntad" puede pensarse en ello. Y esto nos llevaría a transformar la
jurisdicción en una simple administración, dependiente, como es natu-
ral, de modo claro y directo —como debe ser— del poder ejecutivo.

2. En lo penal
"El objeto o 'tema' de la sentencia penal —dice Gómez Orbaneja—
es un hecho individualizado, considerado por la acusación —al abrirse
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 527

el juicio oral— como delito; no un título determinado de delito ni una

determinada consecuencia jurídico-penal".
Mas en torno al concepto de "hecho" penal ello nos sirve para
delimitar objetivamente la cosa juzgada— hay dos doctrinas predomi-
nantes: A) la teoría realista o histórica, para la cual, el -hecho" se
identifica con los datos (Bettiol, Leone) de lugar, tiempo, resultado,
etcétera; B) la teoría normativa, para la cual requiere la norma penal
calificadora, sin la cual el hecho, a efectos penales, no es posible selec-
cionarlo, identificarlo, "individualizado". Con lo cual se nos plantea
de qué sea 'el hecho", al que afecta la coca juzgada, que es uno de sus
elementos identificadores. De ahí la trascendencia de que se fijen los ele-
mentos esenciales y accidentales del hecho (Hürxthal).
a) "Se suele afirmar —por la opinión dominante—, que el hecho ha
de ser individualizado siempre "histórica" o materialmente, y no con
arreglo a los caracteres de la regla penal" —dice Gómez Orbaneja—.

En cuanto esto significa que el objeto de la sentencia es un factum

y no un crimen, en términos generales, ello es cierto. En otro caso,
se podría hacer del hecho objeto de un segundo proceso de una
segunda sentencia— sin más que calificarlo con arreglo a una norma
diferente, o se podría proceder por el mismo hecho fundándose en
elementos incluidos en su unidad material, pero que quedan fuera
de los elementos o supuestos de la norma aplicada.
13) Pero "en nuestra LECRIM tenemos nuestros y abundantes mo-
tivos suficientes para adherirnos a la teoría normativa (artículos 116,
313, 492, 637-29). Ciertamente que estos preceptos se refieren al hecho
perseguido, no al hecho juzgado. La calificación jurídica del hecho, con-
tenida en la sentencia, no es, sin embargo, la determinante del dato
objetivo de la cosa juzgada, y la razón es fácil de comprender, ya que,
si así fuese, bastaría cambiar Ia calificación jurídica del mismo hecho
para encontrarnos con un hecho nuevo y, por tanto, respecto de él no
cabría formular la excepción de cosa juzgada" (Muñoz Rojas).
Esto es,
...no es cierto que se pueda prescindir incondicionalmente de una
consideración normativa del hecho para establecer su identidad
(Hürxthal). Si se prescindiera, no cabría, por ejemplo, penar como
encubridor al que hubiera sido acusado como autor (o viceversa), ya
que el hecho del encubridor es histórica o materialmente distinto del
autor. Correlativamente, se podría volver a proceder, acusándole
de autor, al que ya hubiese sido condenado absuelto—. como
encubridor... Aún más: por ejemplo, en el delito de homicidio, sería
528 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

absurdo decir que la muerte del sujeto pasivo no constituye un ele-

mento esencial del hecho. Sin embargo, al condenado por homicidio
frustrado no se le podrá perseguir de nuevo a pretexto de que la
muerte se ha comprobado —o incluso ha resultado—, con posterio-
ridad (Gómez Orbaneja).
En posición ecléctica, por ejemplo Scháfer —cit. por Gómez Or-
baneja— llega a las siguientes conclusiones sobre el que, el hecho en
el proceso penal, debe considerarse como el mismo:
1. Cuando exista, al menos, indicio parcial de los concretos actos de
realización. Basta que haya una parte común en el acaecer histórico
entre los objetos que se comparen. Con tal, sin embargo, que no se
produzca una modificación jurídica sustancial por la concurrencia
de los demás supuestos del "tipo".
2. Cuando, aun siendo las acciones materiales distintas, exista iden-
tidad en el contenido material de la ilicitud o del -injusto-. Es
decir, que las acciones jurídicas deben ir dirigidas contra el mismo
bien jurídico protegido, o formar, como acción continuada o en serie
(ejemplo delitos colectivos o de hábito), un todo desde el punto de
vista valorativo.
En un caso, nos sirve un criterio formal (identidad de un ele-
mento formal del "tipo"); en otro, empleamos un criterio material
(identidad de un elemento material: el contenido material del delito).

VI. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

1. En lo civil

Según el articulo 1252 Código civil, ha de concurrir, para que exis-

ta CJ, "la más perfecta identidad entre... las personas de los litigan-.
tes y la calidad con que lo fueron". Persona y legitimación.
En el caso de litisconsorcio, si es voluntario, la cosa juzgada se ex-
tenderá (cfr. supra) "por parejas", para cada una independientemente.
Si es necesario, afecta a todos los litisconsortes y lo mismo —hic latet
lepus— si se trata de un latisconsorcio cuasinecesario. En el caso de
las "pretensiones para la defensa de intereses difusos", "algunas re-
formas legislativas e importantes decisiones judiciales han reconocido,
progresivamente, el derecho de los particulares y grupos para defender
los intereses difusos" (Cappeiletti) y "también la sentencia debe obli-
gar a todos los miembros de un grupo, aunque no hayan tenido opor-
tunidad de presentarse al juicio. Por eso hay que reformar la noción
tradicional de cosa juzgada para que sea posible la defensa de los inte-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 529

reses difusos" (Cappelletti). Aquí, los problemas de la legitimación,

de la integración correcta del contradictorio y de la cosa juzgada, se
reúnen. Ya que la exigencia de "citaciones" individuales a quizás mi-
llones de personas, se hace muy difícil [en el caso "Eisen vrsus Car-
lisie 5 jacquelin", U.S.A., la Suprema Corte de los U.S.A., sostuvo
que la citación a juicio sólo es exigible cuando los miembros de un
grupo" pueden ser identificados "mediante un esfuerzo razonable"].
Esta decisión -ha debido dejar sin citar debidamente a 4,000,000 de
personas" (Bennett, Cappelletti), Y además no se integra bien el con-
tradictorio, principio esencial del proceso, La solución —espléndida en
teoría; veremos en la práctica— parece adoptarla nuestra moderna
LOPj en su artículo 79-2:

Los juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legí-

timos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso
pueda producirse indefensión. [Esto es, por falta de una buena inte-
gración del principio de contradicción o de debida audiencia, o de
bilateralidad del proceso.] Para la defensa de estos últimos se reco-
nocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos
que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su
defensa y promoción.

Estas distinciones nos hacen pensar que se trata de la defensa de

masas de intereses difusos". Ahora bien, el quid del "reconocimiento
de esta legitimación" —que es la que permitirá que se extienda la futu-
ra cosa juzgada a todos los integrantes del grupo difuso.— es grave.
¿Crear ex offido —entiéndase, ope legis u ope iudicis en cada caso, con
autorización legal— ideological plaintiffs como en los Estados Unidos?
Podría ser la solución. Mas, ¿qué ocurriría si ese ideological plaintiff
es rehusado por miembros del "grupo"?
En cuanto a "la calidad" se refiere a la legitimación, incluida la "le-
gitimación por sustitución".
Y para determinar la identidad o diferencia de legitimación no se
puede desdeñar la doctrina de la individualización (actuar en base a
diferentes conceptos jurídicos, mas por los mismos hechos: por ejem-
plo, el administrador o el alcalde no podrán alegar la existencia de cosa
juzgada en los respectivos segundos procesos en los que son demanda-
dos por su propio derecho (el administrador) o como persona particu-
lar (el alcalde) (Prieto Castro), etcétera.
El Código civil también extiende la cosa juzgada por "identidad de
personas", así: "Se entiende que hay identidad de personas siempre
530 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que
contendieron en el pleito anterior..." (artículo 1252-3). Se trata del
vínculo por adquisición de una "legitimación derívativa" (cfr. supra)
de la del causante.
Y además: -...o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o
por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que
tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas".
En cuanto a los "vínculos de solidaridad-, podría estimarse que los
que "no actuaron" —pero se ven alcanzados por la CJ— eran litis-
consortes cuasinecesarios de los que comparecieron, Y análoga expli-
cación puede darse a los otros dos supuestos de la norma (argumen-
tado en Prieto Castro).
Y con respecto a las "sentencias de estado civil" —además de ser y
producir sentencias constitutivas, erga omnes—, su cosa juzgada, esto
es, no los referidos efectos, alcanza a las legitimaciones de quienes pre-
tendieron o fueron pretendidos.
Y tornemos a recordar que el litisconsorcio cnasinecesario hace que
haya sentencias cuya CJ afecta a los LC que no actuaron (es el caso
de la impugnación y anulación, de un acuerdo social de una sociedad
anónima, artículo 67 LSA, Fairén Guillén),

2. En lo penal

Con respecto a los "acusadores", "El hecho de que la acción penal

pública —dice Fenech— deba ser ejercitada por el MF (Pfeiffer,
Schorebit) y pueda serlo indistintamente por el perjudicado o por cual-
quiera, por ser quivis ex populo, determina la irreIevancia de la parte
acusadora en cuanto a determinar la producción de la Cj y su estima-
ción en otro proceso posterior".
Entendernos que esta irrelevancia se debe a que todos los que for-
mamos la comunidad social —actuando por nosotros el ME— nos ha-
llamos en situación de litisconsortes cuasinecesarios (Fairén-Guillén,
Moreno Catena), y además --categorías procesales "superpuestas" o
acumuladas"—, las sentencias penales son constitutivas (además de
ser declarativas de condena). Este efecto constitutivo erga omnes, es
el que cubre el dudoso caso de litisconsorcio cuasinecesario en los casos
de delitos no perseguibles de oficio (sin "acción popular"). Al efecto
constitutivo de las sentencias penales vienen a parar, por ejemplo,
Leone, Muñoz Rojas, etcétera (a través del ne bis in ídem).
Con respecto al sujeto pasivo, como su "legitimación" es muy estric-
ta —es "originaria", ya que la responsabilidad penal no se transmite,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 531

artículo 115 LECRIM, y su búsqueda constituye casi todo o todo el

proceso penal (Fairén-Guillén) — la cosa juzgada, queda delimitada
subjetivamente por su identidad personal; afecta sólo a "quien fue real-
mente acusado y no a quien pudo y debió serlo" (Muñoz Rojas).
El título de la condena no importa: basta el "hecho" histórico, que
sea el mismo (Hürxthal); una segunda calificación diferente, del mismo
hecho, no tiene trascendencia, y la CJ opera lo mismo. Al igual que la
entrada en escena de "otros acusadores", lo cual hemos dicho ya que
no obsta a la CJ. Y "a la inversa", la resolución sobre un hecho... no
impide proceder por este hecho contra un inculpado distinta; y excluido
(en lo penal, ya se dijo) el efecto positivo o prejudicial de la CJ, el
hecho que se declaró con anterioridad inexistente respecto a un acusa-
do, en el segundo proceso puede declararse existente con referencia
a otro —autoría— (Gómez Orbaneja).
En cuanto al litisconsorcio pasivo, cfr. supra, sus especialidades.
Recordemos aquí el artículo 903 LECRIM: "Cuando sea recurrente
—en casación-- uno de los procesados (?), la nueva sentencia apro-
vechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se en-
cuentren en la misma situación que el recurrente [esto es claramente
una "situación" de litisconsorcio cuasinecesario, que Muñoz Rojas llama
"litisconsorcio cualificado"] y les sean aplicable los motivos alegados
por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudi-
cará en lo que les fuere adverso".
"El contenido del referido precepto —.dice Muñoz Rojas— no es
sino la aplicación concreta del principio general según el cual cuando
el proceso se desarrolla unitariamente, la actividad procesal de una
parte, de contenido no exclusivamente personal, ayuda a las otras, en
el sentido que éstas obtienen la misma ventaja de aquel que actúa". Se
trata de una aplicación del principio "favor rei", el cual, por su carác-
ter rnetaprocesal, se impone a los del litisconsorcio (así como el clásico
principio del LC necesario —aunque no es éste el caso-- de "que la
actividad de uno de los LC aprovecha a los demás pero no les per-
judica").

VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS

Regularmente, las disposiciones de carácter general, que obliguen a

una pluralidad de personas, definida en su amplitud por la de una
comunidad social determinada (nación, Estado, país), corresponde dic-
tarlas, bien al Poder Legislativo, bien al Ejecutivo en el ejercicio de su
potestad reglamentaria; pero también cabe el caso de que, jueces y tri-
532 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

bunales, con base legal, naturalmente, dicten sentencias que alcancen

en sus efectos a toda una comunidad de personas, sin que entre ellas
exista litiscortsorcio cuasinecesario, y que no son alcanzadas por los
efectos de cosa juzgada por no haber sido partes en "ese" proceso
determinado. Trátase de las sentencias constitutivas, correspondientes
a las pretensiones constitutivas, de que ya tratamos; mediante ellas, y
en un proceso, se crea, modifica o extingue un status jurídico nuevo,
o se le -determina", para una o varias personas, pero no con relación a
otras en particular —ello constituiría un efecto normal de cosa juzgada
si tales personas fueron parte en tal proceso— sino con respecto a
-toda la comunidad de personas"; la misma sentencia realiza, por sí
misma, el cambio jurídico de que se trate (Hellwig). Se ha hablado
de -labor paralegisladora de los tribunales", o -cuasilegisladora" de los
mismos. Y no hay duda de que la norma legal que autoriza a los tribu-
nales a crear tales sentencias con semejante extensión y aplicabilidad, es
una norma -en blanco", con enorme margen para los tribunales: éstos,
al -juzgar sobre un caso concreto" (potestad puramente jurisdiccional)
hacen que su -juicio", su sentencia, vaya mucho más allá del caso
concreta, en cuanto que sujetan a él a todas las demás personas en el
mismo supuesto. El condenado a una pena de prisión, no lo es sola-
mente con respecto a sus acusadores, sino —aún en el caso de que el
MF haya retirado la acusación— con respecto a toda la comunidad
social a la que pertenecía; el absuelto por inocente en proceso penal,
pasa a disfrutar de nuevo de su "presunción de inocencia", tan dura-
mente disminuida durante el proceso, no solamente frente a su acusador
(prescindiendo por ahora del MF, que ha retirado la acusación, o no
ha llegado a acusar, artículos 642 y 643 LECRIM) y a su víctima
supuesta, sino frente a todos los ciudadanos que integran la referida
comunidad. El exmarido, por divorcio, y la exesposa, por el mismo pro-
ceso, no solamente pasan a tener tal status civil recíprocamente o con
respecto a sus hijos, sino con respecto a toda la comunidad, etcétera.
Prueba de lo extravagante (desde el punto de vista procesal-puri-
tano) de estas "acciones" y resoluciones, es que, en muchas ocasiones,
determinados stati ciudadanos se han de adquirir necesariamente me-
diante intervención judicial, por vía de -jurisdicción voluntaria": por
ejemplo, el matrimonio (artículo 51 Código civil), pero en vía conten-
ciosa en otros casos, también se atribuye legalmente el monopolio de
extinguir stati civiles a los jueces y tribunales: así, la declaración de nu-
lidad de un matrimonio (artículo 74 Código civil); el divorcio (artículo
85 y ss. Código civil); la adopción (artículo 172 Código civil); la au-
sencia legal (artículo 182 Código civil); la declaración de incapacidad
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 533

(artículo 213 y ss. Código civil); la de "prodigalidad" (articulo 221

Código civil).
Es una característica de muchas de estas sentencias constitutivas su
publicidad en registros públicos (el Registro civil, en sus casos, artícu-
los 325 y ss. Código civil y Ley de 8 de junio de 1957; en el Registro
Central de Penados y Rebeldes; etcétera) y de manera análoga las
resoluciones constitutivas obtenidas legalmente por la vía de la juris-
dicción voluntaria.
Y se llega a una conclusión pragmática: "las sentencias constitutivas
son disposiciones de carácter general"; la sumisión de omnes con res-
pecto a ellas va mucho más allá del "respeto" y "cumplimiento" de las
sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza,
del artículo 17-2 LOPJ. Se trata de unos efectos generales "por obra
de ley” —de la que autorizó o impuso esta categoría de pretensiones
procesales, y correlativamente de sentencias de esta índole y amplitud
de efectos.
Adoptamos la clasificación de estas pretensiones, desconocidas como
tales en nuestro ordenamiento —excepto por sus efectos, naturalmen-
te—; y salvo las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 38-1
Ley del TC y, cuando así se indique, las de Amparo del mismo, artícu-
lo 54; Cfr., además, los artículos 66, 75 de la misma Ley), de Prieto
Castro, incrementada:
1) Naturalmente, las sentencias contencioso-administrativas de nuIi-
dad de actos administrativos o disposiciones de carácter general (ar -
ricino 86-2 LCA; argumentado en artículo 28,I,b) y 3 idem).
2) Las sentencias de condena y absolutorias en materia penal (13e1-
ing) en donde el ne bis in idem es de enorme amplitud (principio de
la persecución única) y fortísimo (Pfeiffer, Hürxthal). Y también las
que anulan actuaciones por infracción de normas o garantías procesales
(artículo 796 LECRIM); y los autos de sobreseimiento libre.
3) Las recaídas, en lo laboral, especialmente en materia de acciden-
tes del trabajo "y otras contingencias- (artículos 122 y ss. LPL y bas-
tantes más, como las recaídas en "procedimiento de oficio" como "con-
secuencia de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y los
acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social
(artículo 133 y ss. LPL).
4) En materia civil:
A) Por la clase de modificación que apartan al derecho:
a) Las que operan positivamente, creando un estado jurídico o com-
plementando de modo integrador una obligación; por ejemplo, artículos
1167 y 1154 Código civil.
534 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

b) Las que producen un cambio en el estado jurídico existente: las de

división de la cosa común, argumentado en los artículos 400 y ss. 1059
y 1061 Código civil de reducción de disposiciones testamentarias
(artículo 817 Código civil), retracto (artículos 1507 y ss. Código civil).
c) Las que actúan de modo negativo, para dejar sin efecto un estado
jurídico preexistente; gr., las que se refieren a alteraciones de dere-
ellos matrimonial con efectos sobre las personas y bienes de los cónyu-
ges (artículos 90 y ss., 1392 y 1436 Código civil); las disoluciones de
las sociedades constituidas por tiempo determinado, o su disolución par-
cial, así como la alteración de las facultades de administración y re-
presentación de los socios (artículos 1700-49 y 1707 Código civil y 218
Código de comercio).
d) Un subgrupo especial de estas acciones (para nosotros, preten-
siones, interpolamos) --sigue Prieto Castro— y sentencias constitu-
tivas, lo forman las resolutorias o de impugnación. El mecanismo
consiste en que la sentencia es asociada a un hecho extraprocesal pro-
duciendo la revocación (anulación), con efectos jurídicos. Cuando la
ineficacia existe ya fuera del proceso, no hace falta otra cosa que pro-
vocar la sentencia que haga atendible dicha ineficacia, y esto es lo que
sucede con los negocios jurídicos inexistentes, como el contrato, al
que faltan absolutamente los requisitos del artículo 1216 Código civil;
el matrimonio contraído sin la observancia de los requisitos formales
prescritos o con falta de consentimiento o de las condiciones para pres-
tarlo, con impedimento dirimente de ligamen o parentesco indispensable
O adulterio (artículos 73 y ss. Código civil) y junto a estos Casos exis-
ten otros en lo que no basta la existencia del hecho extraprocesal, sino
que se requiere una manifestación de voluntad expresa del interesado
para que (por la sentencia) se produzca la ineficacia. Genéricamente
están incluidos en este subgrupo los supuestos de resolución de contra-
tos (artículo 1124 Código civil), de resolución por las diversas causas
legales, y en particular por anulabilidad (artículo 1.290 ss. y 1.30 as.
Código civil), siendo hipótesis particulares las de anulación del matri-
monio; impugnación de la filiación y reconocimiento de la misma (ar-
tículos 88, 132 y ss. y 136 y ss, Código civil); la impugnación de acuer-
dos sociales de las sociedades anónimas ( Gómez Orbaneja,, Fairén
Guillén, Gimeno Sendra) (artículo 67 y ss. LSA); la revocación de
donaciones (artículo 644 ss. Código civil), la anulación de la división
de la cosa común (artículo 403 Código civil); la rescisión de la venta
(artículos 1469 y 1486 Código civil); la rescisión de la partición here-
ditaria (artículo 1073 y ss. Código civil); la declaración de indignidad
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 535

para suceder (artículo 756 Código civil) y de rescisión de la transac-

ción (artículo 1819 Código civil).
B) Por la extensión de los efectos, las sentencias constitutivas pue-
den ser, produciéndolos a contar desde su firmeza ex nunc o de modo
retroactivo, ex tune.
a) El problema de mayor importancia se produce en materia penal.
Dado el principio de irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando
favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas
hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo
condena (artículos 23 y 24 Código penal), sin embargo, vemos que
las sentencias de condena, y en cuanto al cumplimiento de las penas.
tienen efecto retroactivo, ya que "el tiempo de prisión preventiva su-
frida por el delincuente durante la tramitación de la causa se abonará
en su totalidad para el cumplimiento de la condena, cualquiera que sea
la clase de pena impuesta" (artículo 33 Código penal); incluso el tiem-
po de privación del permiso de conducir (idem).
Luego también debe tenerlo la sentencia absolutoria. Y debe restau-
rarse "la presunción de inocencia" tal y como protegía al interesado
antes de abrirse el proceso contra él.
Pero, en realidad, más que de retroactividad, debemos considerar
que se trata de sentencias constitutivas: que surten sus efectos ex tunc,
pero, que pese a ello, no pueden ocultar a nadie que se ha produ-
cido todo un proceso penal —y perfectamente válido, que es lo más
grave e importante-- durante el cual la presunción de inocencia se
veía gravemente disminuida, y aun quizás avocada a su sustitución por
la "certeza" de la no inocencia. La absolución, aunque sea "con to-
dos los pronunciamientos favorables" (argumentado en el artículo 638,
para el sobreseimiento libre), si no triunfa un proceso por querella
calumniosa (artículo 141-49 LECRIM), y aun pese a ello, no borra ese
lapso de crisis que sufrió a lo largo de él. Esta noción no será jurídica,
pero es pragmática. La terrible "difamación judicial" (Fairén-Guillén,
T.S., civil) sigue siendo cierta y subsiste por encima de caracteres
constitutivos. La presunción de inocencia, por un lapso de tiempo de-
vino "ficción".
b) También, y por su propia naturaleza, hay sentencias laborales
que deben producir efectos ex tune; por ejemplo, las dictadas en casos
de accidentes del trabajo (argumentado en el artículo 125 LPL) y
las dictadas en los "procedimientos de oficio" como consecuencia de las
certificaciones de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo
y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad
Social (artículo 133 y ss. LPL).
536 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

c) Igualmente, en lo contencioso-administrativo, el artículo 86 LCA

admite la posibilidad de efectos ex nunc de sentencias.
d) Para lo civil.

Como norma general .—dice Prieto Castro,—, las sentencias que crean
estados jurídicos antes no existentes o que modifican el que existiere,
sólo producen efectos ex nunc; el nuevo estado de derecho no debe
existir hasta que es creado por la sentencia. Por el contrario, en las
sentencias determinativas y en las resolutivas, puesto que arrancan
de un hecho extraprocesal o de una situación existente antes del
proceso, de uno o de otro hay que partir, siendo natural el efecto
retroactivo (ex tunc), o sea, desde que el hecho o la situación se
reputan existentes adquieren estado procesal.
El efecto retroactivo de la sentencia ( firme) puede tener tres
momentos, más o menos lejanos a ella: el de la originación del hecho
extraprocesal, el de la demanda (¿interposición o admisión?) y el
de la sentencia no definitiva. Así, por ejemplo, el de la sentencia que
pronuncia la indignidad para suceder se retrotrae a los hechos (ar-
tículo 760 Código civil): el de la que pronuncia la prodigalidad, a
la demanda (artículo 226 Código civil), y en la de alimentos (si
se la estima como constitutiva) para lo que se refiere a la percepción
de ellos, es decisivo el momento de la interposición de la demanda
(artículo 148-1 Código civil); y por lo atañente a los derechos ad-
quiridos, se refieren a la sentencia no definitiva (artículo 148-11
Código civil y 1617 LEC).

(Prieto Castro: con las palabras "sentencia no definitiva" se refiere

a /a sentencia recaída en el juicio sumario de alimentos provisionales).

C) Las acciones y sentencias constitutivas —termina el autor

citado en este punto— pueden, por último, afectar a situaciones pro-
ducidas en el proceso mismo, recibiendo entonces el nombre de
demandas de oposición o demandas-recursos (impugnatorias). Se
conceden contra medidas adoptadas en el juicio que han creado un
estado dentro del mismo y que, por tanto, no se podrían revocar
o modificar por la vía normal delos recursos. Corno más importan-
tes mencionaremos: el recurso (demanda) de revisión (artículos
1796 y siguientes) [añadiremos el 954 y ss. LECRIM y el 189LPL
interpolamos nosotros], las demandas de modificación de sentencias
que resuelvan sobre prestaciones periódicas (por ejemplo en materia
de alimentos, artículos 147 Código civil y 1617 LEC) [no estamos
conformes, interpolamos nosotros; las sentencias sobre alimentos,
provisionales o definitivas, no nos parecen constitutivas; no vemos
el erga omnes] o en la clasificación de incapacidades de trabajo)
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 537

las de tercería (artículo 1532 ss.), las de alzamiento de la incapa-

cidad (articulo 319 Código civil), las de revocaciones de las
resoluciones que en ámbito de la jurisdicción voluntaria se .adop-
tan... y las de revocación de procesos fraudulentos (actualmente,
el artículo 11-2 LOPJ) por la acción pauliana (artículo 1111 Código
civil). Indudablemente en todos estos casos el actor trata de lograr
un resultado favorable a su interés, pero el objeto no es una relación
jurídica privada, sino procesal.

[Y el artículo 11-2 LOPJ adopta un tono imperativo, de ius cogens].

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA •

JUZGADA MATERIAL

Hay dudas sobre si algunas sentencias, por su contenido, dejan de

surtir tal efecto.

1. Las sentencias de absolución en la instancia

(Inexistentes en material penal en España, justificada su desapari-

ción en la "exposición de motivos" de la LECRIM.) En materia civil
—y en la laboral, en donde pese a las precauciones adoptadas en la
LPL pueden darse—, se da el caso de que en su sentencia, el juez o
tribunal no pueda entrar a resolver el problema o conflicto litigioso de
fondo iusmaterial, por alzarse ante él un obstáculo procesal impedi-
tivo: en casi todos los casos, la falta de un presupuesto procesal, de
procedibilidad.
Los partidarios de la concepción "material" de la CJ se oponen a
que tales sentencias produzcan efectos de cosa juzgada material, ya que
la resolución no recayó sobre el fondo material del litigio "ni causó
derecho material". Para Sauer, especialmente, estas sentencias proce-
sales no evitan otro proceso; el tribunal que las dictó, resolvió sola-
mente la posibilidad de proceder sobre una parte de la misma (sobre
un presupuesto procesal, pero posiblemente sin haber examinado los
demás); por lo que otro tribunal —el segundo— debe tornar a exami-
nar la posibilidad, y en tal examen puede llegar a diferente resultado
que el primero; no ve en el segundo proceso un peligro —y ahí tiene
toda la razón. para el ordenamiento jurídico. Inspirados estos autores
—

por doctrina romanística (por ejemplo, muy notable la de Von Beth-

mann-Hollweg), acudían al dilema absoluto romano absolutio o res
iudicata, ya que el siguiente pretor tenía idénticos poderes.
538 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Frente a tales argumentaciones se defiende la existencia de una cosa

juzgada material limitada, de las sentencias de absolución en la ins-
tancia; exceptuando el caso de falta de jurisdicción o de incompetencia
insubsanable, estas sentencias deben surtir el citado efecto rebus sic
stantibus, esto es, mientras el defecto que las provocó no sea subsanado
extraprocesalmente; una vez el citado defecto subsanado, la situación
que se plantea con la segunda demanda, ya no es la misma (falta el
citado defecto); luego no hay inconveniente en admitirla; no va contra
aquella limitada cosa juzgada.
Aludiendo al § 322 de la ZPO alemana, que causó un gran impacto
doctrinal, al referirse tan sólo a las "resoluciones de fondo", Stein
enfocaba el problema desde otro ángulo: el de la misma categoría de
pronunciamiento estatal —jurisdiccional— de las sentencias que en-
traban en el fondo del asunto y de las que no podían hacerlo.

Cuando actualmente se siente como dogma injustificado --decía—

que solamente las sentencias sobre el fondo tienen fuerza de cosa
juzgada, se olvida que emanan de los mismos tribunales que las
meramente procesales, son actos estatales de la misma índole y del
mismo valor (esto es una herencia del derecho germánico, con sus
resoluciones ordinarias en forma de sentencia); la adecuación de
todas ellas a la cosa juzgada es la misma; cuando la ZPO vincula
al juez del proceso posterior a una resolución procesal recaída en el
primero, no lo hace con diferente carácter que si se tratase de una
resolución de contenido iusmaterial. Los tribunales alemanes no tu-
vieron nunca ninguna duda sobre ello. El § 322 de la ZPO, al hablar
de resoluciones de fondo, comete una unilateralidad romanística (cit.
a Bethmann-Hollweg).

2. Las sentencias recaídas en los juicios sumarios

Para comenzar, estimamos que son juicios o procesos sumarios aque-

llos en los cuales está limitada la cognición y aún los medios de prueba;
se trata de una cognitio prima facie con medios de prueba de los que
inexactamente llamaron los antiguos, "rápidos" (Von Bayer). Como
tras la sentencia dictada en uno de ellos era (y sigue siendo, ya que
subsisten en nuestro ordenamiento: el juicio sumario ejecutivo, los de
desahucio, los interdictos posesorios, los de alimentos provisionales)
posible el abrir un "juicio plenario", en el que la "cognición" era —y
sigue siendo— completa, "plena", surgió la doctrina de la inexistencia
de la cosa juzgada en las sentencias dictadas en los citados juicios
sumarios. (Cfr, crítica de Briegleb a Von Bayer).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 539

No hay tal. Las sentencias dictadas en un juicio sumario surten efec-

tos de cosa juzgada material en el ámbito que en ellos fue tratado y
sobre los medios de prueba admitidos y con la amplitud con que se ad-
mitieron (qr., por ejemplo, los artículos 1464 y 1465 y s. y la diferen-
cia con el-juicio ordinario" que se "ofrece" a sus partes en el 1479
LEC, con léxico erróneo). Como el ámbito del "juicio ordinario" posi-
blemente subsiguiente (no es necesario, naturalmente, no se impone a
las partes) es "total" para el conflicto, todo él hecho ya litigio, está
claro que la ilimitación de las alegaciones y la máxima amplitud de las
pruebas (cfr, una limitación, por ejemplo, en el articulo 1656, inter-
dictos posesorios) pueden dar lugar a una sentencia que "absorba" a
la recaída en el juicio sumario anterior, y por razones fácticas o jurí-
dicas más profundas (por ejemplo por penetrar en el examen del ius
possidendi, en tanto que el interdicto posesorio, sumario, se ha limitado
a examinar el factum possessionis) puede ser opuesta,, revocándola
implícita o explícitamente (Fairen-Guillén).

IX. LIMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA

Asta recoge una "situación jurídica y fáctica" determinada en el

proceso que con la sentencia que la suerte terminó. Lógicamente —a
salvo algunos casos determinados y confusos, como el de las "presta-
ciones de futuro"—, la cosa juzgada se queda en un momento en el
tiempo. Tras esa sentencia, pueden ocurrir muchos eventos que ella
no puedo predecir. De ahí que. en casos muy graves, aparezca la de-
manda de revisión; pero en otros, la cosa juzgada, con el transcurso
del tiempo, queda paulatinamente "amortecida"; no responde a su épo-
ca; con suerte, en su conservación documental,, pasará a ser historia.
Esto es, además, la cosa juzgada se formó en virtud de unas alega-
ciones y de unas pruebas de hechos que tenían un momento preclusivo
y que respondían a una situación de "entonces"; lo que pueda ocurrir
tras dicha preclusión ya no puede recogerlo. De ahí que con "nuevos
hechos", con nuevos actos jurídicos, pueda llegarse a un terreno que
ya no está protegido por aquélla. Es el principio z-ebus sic stantibus.

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Ya se ha podido observar que nos hallamos ante una figura de dere-

cho público; nada menos que ante el máximo ejercicio de la jurisdic-
ción: el "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Por ello, lo lógico sería
540 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que los tribunales pudieren examinar de oficio su no concurrencia en

cada pleito o causa dudosos.
Sin embargo, nuestro actual y viejo ordenamiento procesal deja en
manos de las partes la defensa de la existencia de una cosa juzgada
anterior, para que la aleguen en forma de "excepción" (artículo 544
LEC, 1252 a.p. Código civil; artículo 6662a LECRIM); y menos mal
que la LECRIM admite, en su artículo 678, que se reproduzca, en el
juicio oral, tal "cuestión previa" si hubiese sido desestimada -como
medio de defensa"; pero ello no arguye que ex novo pueda hacerlo
así la parte. Y sería necesario forzar un tanto el articulo 729 LECRIM,
para llevar al tribunal a investigar sobre la existencia de cosa juzgada.

XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

1. Como hecho jurídico

La sentencia es -un hecho jurídico", por su simple existencia como

tal. De ahí muchas de sus repercusiones, sin contar con su contenido.
Por ejemplo, puede ser objeto, ya no sólo de una "publicación" por
medio perenne -oficial" (cfr. el artículo 1728 LEC y 905 LECRIM);
en la Colección legislativa que, por cierto, y al parecer por falta de
fondos, lleva un grave retraso, sino de -publicaciones particulares",
en -colecciones particulares", y así ser utilizada como precedente, como
material de estudio jurídico.

2. Corno documento público

La sentencia es un -documento"; un -documento público (artículo

596-79 LEC) y tiene la fuerza probatoria de tal. Es la máxima muestra
de la -fe pública" del secretario judicial, que la certifica (artículos 266-
2 y 281 LOPJ). Nótese la importancia que aquí puede tener la -fun-
damentación" de una sentencia y, sobre todo, la narratio facti. La
redacción de las sentencias in voce (artículo 68 LPL; 794-2 LECRIM;
245-2 LOPJ) produce muchos problemas.

3. Efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales

Son las interrelaciones de mayor importancia (a ellas se pueden equi-

parar las de los órdenes laboral y penal).
Si adoptásemos la -doctrina material de la cosa juzgada-, la con-
secuencia sería la de la extensión de la emitida por un tribunal de orden
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 541

jurisdiccional a los demás; por el contrario, adoptando la "doctrina

procesal de la Cr se llega a la conclusión de una muy amplia distancia
entre ambos procesos: la cosa juzgada recaída en uno de ellos no debe
repercutir automática y totalmente en principio en otro, por las di-
ferencias existentes entre ambos procesos y es especial por el diferente
régimen probatorio; además, recordemos que la CJ penal —con alguna
excepción— no surte efecto positivo; por lo que los tribunales civiles,
en caso de tratar de una sentencia penal (artículos 362 y 514) no
quedan vinculados por ella en su CJ, sino solamente como -hecho ju-
rídico" —sobre todo, el "hecho de la condena", si la hubo; esto es, el
de la pena producida por una responsabilidad criminal (Gómez Orba-
neja),— (y esta falta de vinculación se extiende también a los procesos
contencioso-administrativos, Fenech).
El mismo principio debe regir en cuanto a la eficacia de una sen-
tencia civil o laboral en lo penal: actuará como un "hecho jurídico" o
como "documento"; pero en el caso de las sentencias civiles constitu-
tivas, por este peculiar efecto, vincularán al tribunal penal (artículo 59
LECRIM). Estos efectos "constitutivos" son los que, recíprocamente,
harán que el tribunal civil esté y pase por los "hechos" penales de la
condena a una pena, como se ha visto.
Con el intento de ordenar este problema, la LOPJ incluye dos prin-
cipios:
El primero, y más importante a nuestro entender, es el del artículo
10-2:

No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la

que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione
directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del
procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos
penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley
establezca.

Esto parece indicar una vinculación de los demás tribunales a lo

penal: Le criminel tient le civil en état. Lo que no se dice es la amplitud
de tal vinculación...
El segundo —ya plasmado parcialmente en el artículo 3 y en 414
LECRIM--- es el siguiente: "Artículo 10-1. A los solos efectos preju-
diciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no
le estén atribuidos privativamente." Nos parece entender en el tras-
fondo de esta frase la limitación concreta de la LECRIM: la resolu-
ción de la cuestión prejudicial por los tribunales de lo criminal, no
542 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

trasciende del fallo penal. Se hace "para el solo efecto de la repre-

sión". "En el campo civil o administrativo —y por las razones que
se indicaron—. Ja relación prejudicial queda absolutamente imprejuz-
gada" (Gómez Orbaneja). [En cuanto a los problemas "prejudiciales"
producidos por la -acción civil" resarcitoria acumulada a la "acción"
penal, entendemos que se trata de una cuasiacumuIación simple de
procesos, artículos 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117
LECRIM.]
También —y aunque la LCA no lo diga—, hasta el presente,

la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se ex-

tenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales
e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directa-
mente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo
las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá
efecto fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada por
la jurisdicción correspondiente.

El -para el solo efecto de la represión" se extiende aquí a todos los

órdenes jurisdiccionales... menos al penal.
Solución análoga es la adoptada en materia laboral: "Las cuestiones
previas o prejudiciales civiles y administrativas que propongan las par-
tes serán resueltas por el Magistrado en la sentencia", dice el artículo
76 LPL. Más dudoso es el artículo 77 LPL:

En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa

criminal sobre los hechos debatidos. En el supuesto del articulo 514
LECRIM ~supuesta falsedad documental—, el Magistrado conti-
nuará la vista hasta el final, y con suspensión de las actuaciones
posteriores concederá un plazo de ocho días al interesado para que
presente el documento que acredite haberle sido admitida la que-
rella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de
sobreseimiento (?) en la causa criminal.

Seguimos estimando que la "vinculación" del tribunal civil lo es a la

sentencia penal como "el hecho de la condena a una pena por respon-
sabilidad penal" y nada más. Esto es, no hay prejudiciaIidad en si
misma. Otro sería el problema de que, en un proceso laboral, se plan-
tease un conflicto de estado civil (por ejemplo en cuanto a la fijación
del o de los beneficiarios de una indemnización por accidente del tra-
bajo que causó la muerte del trabajador). El artículo 122 ss. LPL
"procura evitarlos", mas no podría hacerlo en absoluto. Y entendiendo
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 543

tales pretensiones de estado civil y de parentesco como constitutivas

en sentido amplio, el magistrado de Trabajo debería suspender el pro-
cedimiento en espera de que, por el Tribunal civil competente, se dictare
sentencia, y pasar por ella...

4. La ejecutabilidad de las sentencias

Ya se ha dicho que puede no coincidir con la cosa juzgada. De un

lado existe la -ejecución provisional", cuando una sentencia aún no es
firme; de otro, la existencia de un recurso penal en concreto, el de
casación contra una sentencia absolutoria el reo estuviere preso,
será puesto en libertad" (artículo 861 bis a, LECRIM), mas el resto
no se ejecuta hasta que precluya el plazo para preparar el recurso.
(V. Tedh, caso Barbera, etcétera, y, Gobierno español, de 6/12/88,
Hechos).
Y los "cambios de efectos" —de solamente "devolutivo"— al "devo-
lutivo más el 'suspensivo" de la apelación civil —actualmente, "vecino"
legalmente a la ejecución provisional de las sentencias de primera
instancia civiles, artículos 381 y 385 LEC.— suponen asimismo una
diferencia entre la cosa juzgada y la ejecutabilidad (la cosa juzgada
formal, si no se tratase de apelación contra sentencias).

BIBLIOGRAFÍA

Ha sido probablemente la aparición de las -sentencias constitutivas**

una de las más importantes concausas de la división de la doctrina entre
autores que diferencian "eficacia de la sentencia" y "cosa juzgada de
la sentencia". Representante de tal tendencia por excelencia, era Enrico
Tullio LIEBMAN, en su -ensayo" Efficacia ed autoritá della sentenza,
reimpreso en 1962 por la Fundación Piero Calamandrei. En su Manuale
di Diritto Processuale civile (II, 41 ed., Milán, 198l) puede verse, tanto
una copiosa lista de autores italianos que son copartícipes (con más o
menos diversidad de facetas y reservas) de tal distinción; pero LIEBmAN.
autor honesto, naturalmente, no ignora —y cita una lista— de autores
contrarios a tal tesis (entre ellos a Carnelutti, Allorio Segni, Vellani,
Mandrioli, etcétera). El problema queda pendiente.
En España, como bibliografía sobre la cosa juzgada civil, cfr., por
ejemplo, PRIETO CASTRO, "Cosa juzgada material. Identidades nece-
sarias. Pronunciamientos sobre la reconvención", en Estudios y Co-
mentarios, cit., t. II; -Cosa juzgada de las resoluciones de contenido
procesal", en Estudios y Comentarios, cit., II; el mismo, "Cosa juzgada
 544 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

y sentencias constitutivas'', en Estudios y Comentarios' cit., II; el mis-

mo, Tratado, I; GÓMEZ ORBANEJA, Las teorias de la cosa juzgada.
Madrid, 1932; SILVA MELERO, "CbSa juzgada", en Nueva Enciclopedia
Jurídica Seix; IBÁÑEZ GARCÍA VELASCO, "Sobre la cosa juzgada", en
RDPr., 1966-4; MuÑoz ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juz-
gada", en RDPr., 1970-4.
En lo penal, cfr. GÓMEZ ORBANEJA (con HERcE), Derecho Procesa/
penal, 91 ed., Madrid. 1981; CORTÉS DOMÍNGUEZ, La cosa juzgada penal
(tesis doctoral), Bolonia-Zaragoza, 1975; FENECH, "Polémica sobre
la cosa juzgada penal y la elasticidad de la pena", en Estudios. . ., cit.;
MUÑOZ ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada penal", en
RDP. lber., 1970.
Cfr. la bibliografía sobre las "pretensiones", tema III de esta obra;
además, fíjese la atención en la bibliografía sobre las class actions, y
aqui, sobre la correlación entre "pretensión" y sentencia penales en
especial, SOTO NIETO, Correlación entre acusación y sentencia, Ma-
drid, 1980; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "La correlación entre acusación
y sentencia", en sus Estudios de Derecho Procesal, cit.; y como medio
para obtenerla, FAIRÉN GUILLÉN, "Sobre el pasado, presente y futuro
del articulo 733 de la Ley de Enjuiciamiento criminal", en Libro-
homenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984; idem en la RDPrIber... 1983;
y en Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, cit..
t. II.
Cfr. HELiwto, Wesen uncl subjektive Begrenzung den Rechtskraft,
1901; HELLWIG, System des deutsches Zivilprozessrechts, t. I, 1912;
GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2a ed., 1974; HABSCHEID,
"Rechtsvergleichende Bemerkungen zum Problem der materiellen Recht-
skraft des Zivilurteils", en Festschrift fiir Fragistas (separata): PonLE,
''Gedanken über das Wesen der Rechtsk.raft", en Scritti in memoria
di Piero Calantandrei, cit., 1957.
CARNELUTTI, "Efficacia, autoritá e immutabilit'a della tentenza",- en
Riv. Dir. Proc. civ., 1935-1; SEGNI, "Note bibliografiche", en Scritti
giuridici, Milán, 1965, I; VELLANI» Appunti sulla natura della cosa gitt-
dicata, Milán, 1958; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto al terzi. Mi-
lán, 1935; CARPI, L'efficacia "ultra partes" della sentenza civile,
1974; ATTARDI, "La cosa giudicata", en ¡TUS, Milán, 1961; VOCINO,
"Considerazioni sul giudicato", en Riv. Trim. dir., e proc. civ., 1962;
CERINO CANOVA, "La garanzia costituzionale del giudicato civile", en
Studi in onore di Liebman, cit., t. III: MONTESANO, "Sentenze endo-
processuali", en Studi in memoria di Carlo Fumo, cit., DENTL "I
giudicati sulla fattispecie", en Dalrazione al giudicato, Padua, 1983.
También en lo penal, en la RFA, cfr. por ejemplo, BAUMANN, Grund-
begriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, 3 ed., 1979;
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 545

RoxIN, Strafverfahrensrecht, 16 ed., 1980; KLEINKNEca-r, op. cit. al

§ 449; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zar StP0 und zum GVG:
Die Rechtstheoretischen und rechtspolitischen Grundlagen des Straf-
verfahrensrechts, G8ttingen, 1952 (hay trad. esp. de José Manuel
Núñez, Buenos Aires, 1957); FIENKEL, Strafverfahrensrecht, Ein Lehr-
buch, 2 ed., 1968; PFEIFFER, en Karlsruher Kommentar. Strafprozess-
ordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Munich, 1982. Einleitung; HÜRX-
THAL, Op. cit. 1§ 261 ss. StP0; SCHOREIT, op. cit., §§ 151 ss. StP0.:
BELING, Derecho procesal penal (trad. esp. Fenech ), 1943; GARBAGNATI,
"Sull'efficacia del giudicato penale a sensi del articulo 28 del Codice di
Procedura Penale", en Foro Padovano, 1950-1; CARNELUTTI, "Efficazia
diretta e riflessa del giudicato penale-, en Riv. Dir, Proc., 1948-1;
CONSO, 1 fatti giuridici processuafi penali, Milán,. 1955.
TEMA XVI. LAS COSTAS 547

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN 547

II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS 549

III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 565

IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569

V. 'As COSTAS EN EL PROCESO LABORAL 571

VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL 571

VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN EL PRO-

CESO PENAL 572

VIII. TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS 574

IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURA-

DORES PARA PERCIBIR SUS 1-10NORARIOS 575

X. Los "DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES" 576

Bibliografía 578
 TEMA XVI

LAS COSTAS

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

En sentido económico muy amplio —,rnetaprocesal— spn la totalidad

de los gastos económicos que se produzcan en la sustanciación de un
proceso, sea quien sea el que los sufrague". En efecto, el proceso, fe-
nómeno social, implica múltiples dedicaciones de trabajo, de esfuerzos
humanos a retribuir; el perseguir una meta económica en él no dis-
pensa de tales gastos, de personal y de material; el no perseguirla, no
deja de obligar a la sociedad— ya se verá a qué elenientos suyos—
el sufragar- tales gastos. Así, esta vasta noción comprendería las tasas
"o tributos especialmente destinados al pago de funcionarios judiciales
y a sus auxiliares remunerados por el antiguo sistema de "tasas" por
cada proceso —derivadas de las antiguas sportulae—; todos los gastos
de.ámbas partes, todos los de personal representante y defensor cual-
`quiera qué fuera el concepto, aunque estuviere ligado de modo sola-
mente mediato con "ese" proceso en concreto; los gastos producidos
por terceras personas participantes en el proceso —peritos, testigos--;
los gastos de material utilizado 'por los órganos' jurisdiccionales y au-
xiliares; los gastos de material utilizado por los peritos; los gastos de
correo, etcétera, los gastos de transporte de personas por razón de Su
relación con "ese proceso"; los gastos de instalaciones materiales a
amortizar en su importe, por medio de los procesos celebrados con su
aportación (demás gastos de comunicaciones, como lo son y serán
el telégrafo, el teléfono, la televisión, los "videos' y sus instalaciones
y consumo de energía), más un etcétera muy pronunciado. Y, natural-
mente, se comprenderían también las indemnizaciones de daños y. per-
juicios • (que no se hubieran producido de no promoverse "ese pro-
ceso").
Pero esta "totalidad de expensas" debe diversificarse en partidas,
como ya se prevé por su no exhaustiva enumeración.
Un Estado deterinipado, puede —y debe— proveer el mantenimien-
to de su llamada "administración de justitia"; el llamado "atiogobier.
548 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

no de los tribunales", no llega a emanciparlos de los presupuestos

estatales; el medio de las "tasas judiciales" recaudadas para el Minis-
terio de Justicia, y como tales -tasas" dedicadas a este mantenimiento,
no ha parecido equitativo y se ha suprimido (en España Ley 24/12/86)
de tal modo que, aparentemente, "la justicia gratuita" —en lo que al
Estado respecta—, en realidad, repercute, a través del sistema imposi-
tivo, sobre la generalidad de los ciudadanos españoles (Cfr. sobre el
problema del "autogobierno de la magistratura-, por ejemplo, Prieto
Castro).
Piénsese el que un Estado, "X", sufrague también todos los gastos
de las -comunicaciones judiciales a distancia" —partida muy alta, en
ocasiones, Anzizu Furest—; pensamiento un tanto hipotético; en que
el principio de "publicidad general" sea debidamente atendido por los
periódicos oficiales (que no lo está, y así lo viene a reconocer el artícu-
lo 236-2 LOPJ, por lo que se acude a "cualquier otro medio-, pero -a
costa de la parte que lo solicite"); etcétera. Aun así "los litigantes de-
ben cargar con la mayor parte de los gastos, incluidos los honorarios
profesionales". Dejemos aparte aquellos gastos que no lo son inmedia-
tamente producidos por actuaciones procesales: por ejemplo, los ocasio-
nados por las partes fuera del proceso: gastos de viaje para consultar
letrados, honorarios satisfechos a éstos por asesoramientos previos
—que quizás desemboquen en un "acto procesal", pero que, entonces,
no tienen carácter de tales—; los gastos originados por la adquisición
de los documentos necesarios para promover el pleito o causa y
demás antecedentes que el día de mañana posiblemente servirán
como pruebas (que -hoy" no sirven como tales, pues aún no hay pro-
ceso). Todo ello son "gastos" que, de modo mediato, la futura parte
(que aún no lo es, por la razón expuesta, positiva) podrá repercu-
tir en el proceso directamente, a través de "actos procesales" pero
que en la actualidad sólo de modo "mediato- contribuyen a la prepa-
ración de un proceso, pleito o causa. No hay duda de que son "gastos"
para el interesado, que ocurre a su pago de su bolsillo particular; pero
como no se han producido "dentro" de un proceso.., no son "costas".
Y éstas son,, en fin, la parte de -gastos" ocasionados por un pro-
ceso determinado y cuyo abono corresponde, según ley o jurisprudencia
fija de los tribunales, a las partes en aquél. -Gastos inmediatamente
procesales", podría decirse.
No forman parte de las costas las indemnizaciones de daños y per-
juicios por razón del fondo del asunto (claramente, artículo 92 LPL);
ni las "multas" impuestas a los litigantes por -mala fe o temeridad
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 549

notorias" (artículo 94 LPL, por ejemplo), ni las astricciones (si se

admiten),
Clasificación de las costas. Por tradicional doctrina germánica (cfr.
Alcalá-Zamora Torres y Alcalá-Zamora Castillo, La condena en cos-
tas, Madrid, 1930) se clasificarían las "costas" en judiciales y extraju-
diciales o de las partes. Las "judiciales" crearían una relación de
derecho público, y las extrajudiciales una de derecho privado. Las ju-
diciales se integrarían, a su vez, por dos partidas: las percibidas por
el Estado de las partes, no de lo que algunos llaman "impuesto judi-
cial", sino "tasas arancelarias", fijadas según la cuantía del asunto y
clases de la actividad procesal; otro, las percibidas también por el Es-
tado a título de ejecución de actos procesales, pago de viajes a los
funcionarios judiciales que hayan de desplazarse (las "salidas", las pro-
ducidas por pruebas a celebrar fuera de la sede del tribunal, de co-
rreos, telégrafos, etcétera), indemnización a peritos y testigos —si ha
lugar según el ordenamiento de que se trate,—, etcétera.
Otra clasificación anóloga se aplicaría, según transcriben los citados
autores, a las costas extrajudiciales; de un lado, las retribuciones, li-
bres o por arancel, de abogados y procuradores —más las indemniza-
ciones a testigos y honorarios de peritos, si no pagare el Estado,—; deI
otro, los gastos que por su cuenta cada parte en. defensa de sus inte-
reses y los que se aludió supra (viajes, consultas a abogados, adquisi-
ción de documentos y datos, etcétera) (nótese el paralelo de esta cla-
sificación con la de "gastos" y "costas" procesales, cit. supra).
Y otra, muy pragmática, las clasifica (Chiovenda) en dos grupos:
resarcibles por la parte, y no resarcibles.

II. SISTEMAS DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS

Seguimos en esto a Chiovenda, en una obra que ha adquirido uni-

versal difusión. Tres doctrinas y prácticas, en general, hay para deter-
minar el sujeto que debe pagar las "costas" (desde luego, eliminamos
ya de este concepto aquellas de que se carga el Estado, salvo lo que
diremos en materia penal), tres soluciones: A) que cada parte soporte
las suyas; B) que recaiga el pago de todas ellas sobre el vencido en el
juicio; C) una solución intermedia, de pago o no por el vencido, pagos
repartidos, etcétera.
A) "El primer uso que se hizo de la solución de que cada parte
pagase sus costas (¿Y las "comunes": su falta denuncia lo antiguo y
rudimentario de esta solución, cabe interpolar aquí), "bien fuera ven-
cedor, bien fuera e! vencido, fue la más antigua" (Chiovenda); 13) El
550 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

sistema de imponerlas al vencido en juicio "fue en calidad de sustitu-

tivo de aquellas penas que la necesidad de refrenar el espíritu litigioso
había sugerido tiempo atrás el legislador contra el litigante temerario".

En esta segunda etapa —decía Chiovenda— es condición de la

condena en costas, /a mala fe del vencido". C) "El paso al tercer
sistema —seguía Chiovenda, y lo acogieron Alcalá-Zam.ora Torres
y Alcalá-Zamora Castillo en España— de la condena incondiciona-
da o absoluta en costas al vencido, se verifica por influencia de dos
hechos concomitantes: la dificultad práctica de comprobar, en la
mayor parte de los casos, la mala fe o culpa del litigante, y la idea,
que fue penetrando en el ánimo de los juristas, de considerar los
gastos del proceso o costas como una disminución del derecho (al
igual que los frutos son una disminución de la cosa), que debe resar-
cirse juntamente con el derecho declarado. Un desarrollo semejante
nos ofrece también la historia más reciente en cuanto a la regulación
de las costas.

De las tres doctrinas, la de /a pena —imposición de las costas á

una de las partes a título de tal pena— respondía 'al equitativo prin-
cipio de que todo daño que se cause injustamente, debe ser reparado
por d culpable". De manera ordinaria, normal, como "el juicio —pro-
ceso—. es el procedimiento lícito con que la sociedad sustituye a la fuer-
za para la defensa de los derechos" (a la "autodefensa", se aclara), no
podían -diputarse daños injustos, los ocasionados por un proceso, cotí
costas. Empero, cuando "no existe justa causa para litigar, porque el
derecho del vencedor resultaba evidente ya a priori, y no era posible
discutirlo de buena fe, el uso del derecho a litigar (el "derecho de ac-
ción desarrollado por el de pretensión, y ambos ya en ejercicio práctico,
y aun posiblemente discutido el último, interpolamos nosotros) se con-
vierte en abuso, y es castigado con la condena en costas". Ésta, en si
misma, no es más que un resarcimiento".

Si la mayoría, siguiendo fuentes romanas, le daba el nombre de

pena, a pesar de que, limitada la condena a ordenar la restitución
de las costas sufragadas, no pudiera tener aquel alcance, es porque
veían en ella principalmente su función penal, resultante de estar
limitada a los litigantes temerarios, o sea a los incursos en dolo o
culpa lata; y resultante también de depender del magistrado la fa-
cultad de condenar, y no del ejercicio de una acción por la parte
vencedora y perjudicada (Chiovenda, Alcalá-Zamora Torres, Alca-
lá-Zamora Castillo).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 551

•sobre todo en el siglo XVIII ~los más importantes defensores de

la doctrina de la imposición de las costas como pena, los alemanes
Hennemann y Emmerich—, surgió la del -resarcimiento" (Weber,
también siglo XVIII), el cual llegaba a la conclusión de que la conde-
na en costas debía regirse por la doctrina del resarcimiento, esto es,
mediante la culpa en general. Esta conclusión la apoyó Weber así:
1) la responsabilidad aumenta proporcionalmente a la diligente pru-
dencia requerida por el asunto y la -acción" de cuyas consecuencias
se trata, prudencia requerida en gran medida por el proceso; 2) el
vencido, por el hecho de serlo en el proceso, demuestra no haber puesto
toda aquella diligencia, a menos que se trate de ignorancia excusable
del factum alienum. De ello llegaba a la conclusión de que el vencido
en juicio o proceso, debía responder de cualquier grado de culpa, aun
de la levísima, y por ello quedaba obligado a la restitución de las col-
tas; salvo los casos de -ignorancia excusable", y el del mutuo ven-
cimiento.

• Como errores de la posición de Weber cabe señalar éstos: pri-

mero, la interpretación errónea de que hace objeto a los textos del
derecho romano, que pretende utilizar para la justificación de sus
puntos de vista; segundo, el considerar al vencimiento como prueba
de culpa, sin darse cuenta de la inaplicabilidad de semejante prin-
cipio en el terreno del proceso (especialmente en la práctica), de-
bido a la falta de criterios comunes para apreciarle respecto a la
cuestión de que se trate; tercero, la contradicción manifiesta que
supone: aún aceptando el principio de subordinación de la condena.
en costas al requisito de la culpa venía a excluir la compensación
siempre, ,salvo cuando mediase ignorancia excusable del vencido.
•caso en el que no se advierte tanto la falta de culpa en el vencido
como la concurrencia de ella en el vencedor (Chiovenda,
Zamora Torres y Alcalá-Zamora Castillo).

Otro criterio es el del sistema del vencimiento puro y simple, en el

cual no se atiende a un elemento subjetivo (mala fe o culpa), sino al
resultado final del proceso, a tenor de la sentencia que defina el litigio
o conflicto en él dilucidado (Alcalá-Zamora Torres, Alcalá-Zamora
Castillo).
-Pero si .1a noción de vencimiento es de fácil enunciación en abstrac-
to y, como regla, de consecuencias lógicas y justas, ya no resulta tan
sencilla su determinación en concreto, de un lado, porque entre la sen-
tencia (plenamente) estimatoria y la desestimatoria (acaso más en lo'
penal, por la graduación y fraccionamiento de las sanciones) hay toda
552 VICTOR PAIRÉN GUILLÉN

una gama de sentencias intermedias, o parcialmente estimatorias, en las

que no existe vencimiento absoluto" (autores últimas citas). El cual
falta también en el vencimiento mutuo; esto es, el derivado de la exis-
tencia, no solamente de "resistencia" frente a la pretensión, sino de
"oantrapretensión" --la reconvención civil, y las llamadas "contraque-
rellas“ ~impropiamente— penales, en casos como los resultantes de
una "aclaración procesal" de una riña tumultuaria, en que unos se que-
rellan contra otros y recíprocamente (Beling) o los casos de calumnias
e injurias producidas "a gritos en reuniones públieas..." o en circuns-
tancias o por medios análogos (artículo 463 Código penal), en donde
puede producirse toda una serie de querellas recíprocas (con condenas
o absoluciones).
"Por otra parte, el inevitable apasionamiento del proceso (Carnelut-
ti) y el entrecruzamiento de actividades que lo caracterizan, hacen que
en la liquidación de costas aparezcan, si no siempre, sí con frecuencia,
partidas que no sería lícito ni equitativo repercutiesen sobre el vencido .
-

Ejemplo: artículo 645 LEC: "Los litigantes podrán valerse de cuantos

testigos estimen conveniente sin limitación alguna de número; pero /as
costas y gastos de los que exceden de seis por cada pregunta útil serán
en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado"; y su re-
percusión en las costas hasta dicho número, en el 644 LEC; cf r. tam-
bién el artículo 82 LPL en relación con los 164 y 176 ~recursos— y
203 —costas— de la misma LPL. No hay limitación, desde el punto de
vista de "sus costas", de testigos, en el juicio oral penal (argumentado
en el artículo 722 LECIUM), "Si el vencedor ha procedido con notoria
temeridad o mala fe en alguna actuación, o ha dado lugar a diligencias
inútiles o superfluas, el vencido no debe sufrir las consecuencias" (Al-
calá-Zamora Castillo). Ejemplos prácticos en la LEC: Artículo 78 so-
bre "declinatoria o inhibitoria" como medios de alternativa de promo-
ver cuestiones de competencia: "El que hubiere optado por tino de los
medios señalados en el artículo 72 (los dos citados), no podrá abando-
narlo y recurrir al otro, ni emplear ambos simultánea o sucesivamente,
debiendo pasar por el resultado de aquél a que. hubiere dado la prefe-
rencia." Artículo 78: "El que promueva la cuestión de competencia
por cualquiera de los dos medios antedichos, expresará en el escrito
en que lo haga no haber empleado el otro medio." "Si resultare lo con-
trario, por este solo hecho será condenado en las costas del incidente.
aunque se decida a su favor la cuestión de competencia", lo mismo, en
el artículo 33 LECRIIVI; y por remisión a la LEC, igualmente la LPL,
artículo 6, Se trata de "condenas en costas al vencedor, en su caso. en
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 553

un incidente"; otro ejemplo: artículo 424 LEC: "No se comprenderán

en la tasación (de las costas) los derechos correspondientes a escritos,
diligencias y demás actuaciones que sean inútiles, superfluas o no auto-
rizadas por la Ley--; y en relación con él, el 566 LEC: "Los jueces
repelerán de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en
el número anterior, y todas las demás que sean, a su juicio, imperti-
nentes e inútiles"; y el artículo 639 en concreto: "El juez examinará
el interrogatorio" (escrito, de testigos; luego devenga honorarios de
abogado en su caso, argumento citado 10 LEC) y admitirá las pre-
guntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo".
"Entendemos --dice Alcalá-Zamora Castillo —.que el criterio del
vencimiento ha de completarse o perfilarse con estos otros dos: a) el
de agravación de la condena del vencido, cuando haya procedido con
temeridad o mala fe..."
El criterio "subjetivo" de la mala fe o temeridad tiene, a nuestro
entender, sus deficiencias; pero esa misma subjetividad, lo humaniza,
en tanto que un código o juez con simples "tablas de vencimientos",
absolutos o relativos, se convertiría en una máquina. Lo que ocurre y
tanto simplifica el sistema del "vencimiento", sea total, sea parcial, es
su menor dificultad, mas ello no lo libera de este reproche. Y si se
quiere mayor garantía, que se adopte un sistema de "vencimientos",
totales o parciales, en el que, de concurrir, además, la "temeridad", el
juez, en su resolución sobre las costas, fundamente la existencia de su
convicción de la existencia de la misma, que ha quedado a su arbitrio;
debe fundamentar ese arbitrio. [De un modo análogo, el párrafo se-
gundo del articulo 741 LECRIM, reza así: "Siempre que el Tribunal
haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la
imposición de la pena Ie otorga el Código penal, deberá consignar
si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto
aplicable aquí obligue a tener en cuenta." Aquí no se trata de preten-
der o de debatir sobre si este párrafo del artículo 741 LECRIM está
o no en vigor, dado que servía al Código penal de 1928, éste sí dero-
gado; tan sólo de poner un ejemplo de cómo en las sentencias —en su
parte referente a las costas— el juez que aplique el criterio subjetivo
de la "temeridad" o "mala fe" (ésta también rechazada por el artículo
I 1 LOPJ), debe "justificarlo" expresamente, mediante una relación
de hechos sucedidos].
Otro criterio de que trata Alcalá-Zamora Castillo para "completar o
perfilar" el principio del vencimiento, es el de la "exoneración" de las
costas superfluas a satisfacer por quien las haya originado. Ya vimos
que el artículo 424 LEC se fija en ello.
554 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Pero el principio "del vencimiento", en abstracto, "deshurnaniza"

ál procesó, como ya dijimos; hay muchas ocasiones, "casos" en los
'que el vencido, por su conducta procesal de defensa y de ataque, por
las legales armas que ha esgrimído, no merece sino serio sobre el asun-
to de fondo, pero no condenado en costas de un litigio cuyo conflicto
aún sería opinable; que no todas las leyes son axiomáticas. De ahí que
la concurrencia de la famosa "temeridad" —admitida en el ordena-
'miento español— pueda contribuir, con su aparición o por su inexis-
tencia, a suavizar tan fuerte principio.
Naturalmente, la idea de "agravación" de la condena del vencido,
Por la condena en costas, se debe llevar con enorme cuidado en el pro-
ceso penal, dado el carácter necesario de la defensa, desde el artículo
24 de la Constitución,, y el 118 y otros de la LECRIM. Alcalá-Zamora
Castillo se refiere al espinoso tema, así: 'referirlo no tanto a la
infundada resistencia a la acusación,- como a la forma de ser desenvuel-
ta aquélla. Evidentemente, desde el punto de vista humano, -no es lo
Mismo negar la firma para dejar de pagar una deuda en metálico, que
negar contra viento y marea la comisión de un asesinato, para librarse
de la pena de múerte, allí donde ésta se imponga". Pero el artículo
109 del Código penal instaura el principio del vencimiento "a los cri-
minalesresponsables de todo delito o falta".
En todo caso, no habiendo aparecido, o mejor, habiendo desapare-
cido históricamente la idea de la "justicia gratuita", hay "gastos" pro-
cesales, y una parte • de' ellos lo soportan las partes (por algún autor
se ha pretendido que el MF podría y debería ser condenado en costas,
én caso de absolución del. snjeto pasivo del proceso penal, Alcalá-Za-
mora Castillo —y por análogas, el abogado del Estado— en lo 'con-
tencioso-administrativo; son cuestiones discutibles, al Menos).
• "Y de lo que se debe 'tratar aquí, en principio prescindiendo por
ahora sobre cuál de las .13 artes van a recaer—, es de "disminuir" el im-
porte total de las mismas, como medio de facilitar el "acceso a la jus-
ticia", expresión que, por parecer un lugar común, no deja de tener un
tremendo contenido y comportar problemática muy difícil de resolver;
además, la mayor parte de lo que se dice en esta especie de "campaña-
abierta por una serie de jóvenes juristas, no sirve para el proceso penal
(que es el obligatorio, el más grave); se está pensando en medios "sus-
titutivos" del proceso, que si bien cabrían caben, en efecto— en
materia civil,' no caben en la penal.
En Jun "proyecto-tipo" de "acceso a la justicia" (llamado "Proyecto
de Florencia), a mejor, en el "Informe", fundamentación que lo pre-
cede, se ve claramente que sus múltiples autores, entre muchos proble-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 555

mas que provoca este "acceso a la justicia" —declarado como derecho

en no pocas constituciones nacionales y convenciones y tratados interna-
cionales— se halla el del "coste" y "las costas" del proceso.

Hay que reconocer --dice uno de los promotores de dicho movi-

miento, Mauro Cappelletti—, que la expresión "acceso a la justi-
cia" no es fácilmente definible, pero es útil para referirnos al princi-
pio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda
ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado.
En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente acce-
sible a todos, y en segundo lugar, estará encaminado a que su fun-
cionamiento sea individual y socialmente justo. Ahora trataremos el
primer aspecto, o sea el "acceso", pero también tendremos en cuenta
el segundo, porque es un principio básico de justicia social —tal
como se la 'entiende en las sociedades modernas— que el "acceso"
sea prácticamente posible.

[Ya el ilustre procesalista austriaco Franz Klein, ponía los principios

del proceso a merced de su "practicabilidad", de la cual resultaría fi-
nalmente lo que los justificara: su "utilidad".]
"Aunque el 'efectivo derecho a la justicia' ha sido progresivamente
aceptado como un derecho básico de la sociedad moderna...". Si él
hubiera dedicado su atención a la historia del proceso penal, hubiera
hallado casos muy antiguos de "acceso" de los "pobres", como partes
activas, al proceso penal; así, por ejemplo, en el antiguo Reino de .Ara-
gón —siglo XV— vemos cómo el "recurso" de máximo valor —el
precedente del "recurso de inconstitucionalidad de actos y normas",
el "recurso de greuge-s o agravios"— podía instarlo un indigente "a
cargo de las Cortes", del Parlamento" --Blancas—; así como,e1 recurso
de Manifestación criminal de personas" '—de importancia tan grande
como el "habeas corpus",—, en sus fases más peligrosas. las iniciales,
era gratuito para el sujeto pasivo (Fuero III, "De Manifestationibus
pérsonarum", de 1461, colección de Fueros y Obsewanci-asL del Reyno
de Aragefri). Un factor de encarecimiento de los procesos, y de tras-
cendencia según los autores de Access to the justice, es el de las costas.
El informe de la RFA para elaborar Access to the Justice, dice que
un juicio con dos instancias, equivalente a ocho meses del salario medio
de Alemania (más o menos 14 000 DM, o sea, 6 800 $ USA, según el
tipo de cambio de 19 de enero de 1978, usado en este informe) supon-
drá un coste de cerca de la mitad de la cantidad reclamada (Bender y
Strecker).
556 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

El informe norteamericano para el "Proyecto de Florencia" cita un

estudio sobre procesos por accidentes de automóvil, según el cual, la
víctima obtuvo, por promedio, una indemnización de 3 000 $, de los que
el 35% fue para el abogado y un 8% para otros gastos (Johnson, S.
Bice, S. Bloch, A. Drew, V. Kantor, E. Schwarz y M. Truker, Cappe-
lletti).
Según Zander —1976—, una reciente investigación, empírica efec-
tuada en Inglaterra sobre demandas por daños y perjuicios, llegó al
resultado de 'que en cerca de la tercera parte del- de las encuestas
contestadas. los costos fueron, en general, mayor es que las cantidades
reclamadas. En Francia (Baraquin, 1975), según investigaciones efec-
tuadas entre litigantes franceses, se llega a la conclusión de que para
aquellos que tienen ingresos menores a 1 750 Fr. mensuales, el pro-
medio del costo del proceso consumió no menos del 144% de sus in-
gresos en tal periodo. De Italia informan Castellano, Pace, Palomba
y Raspini (1970) : en numerosos casos, de alrededor de 1 600 $ USA,
el promedio de carga de las costas sobre las partes es del 8,4%, mien-
tras que en los procesos menores, el porcentaje se eleva al 170%
(Cappelletti).
"La magnitud del costo es notable en el derecho norteamericano que
no impone a la parte vencida el abonar los honorarios del abogado de
la vencedora" (Cappelletti). Esta ley, se sigue "sólo aparentemente"
también en el Japón y ha sido criticada a menudo (Ehrenzweig,
McLaughin, Comment).

La larga lista de los países que —con algunas variantes, dice Cap-
pelletti.— imponen las costas al vencido [recordemos que en esta
obra se trata solamente del proceso civil] incluye a Australia, Aus-
tria, Bélgica, Canadá, Inglaterra, Francia, Países Bajos, Alemania
y Suecia. Algunos otros, tales como Colombia, Italia, España y Uru-
guay, aunque adoptan el mismo principio [en España, sólo con los
matices correspondientes al "vencimiento parcial", articulo 523 LEC,
introducido por Ley de 6/8/84)1, le conceden al juez amplias fa-
cultades para distribuir las costas entre las partes (Cappelletti).

En Inglaterra —costas impuestas al vencido, comprendiendo los ho-

norarios de la parte vencedora— el actor no puede, frecuentemente,
calcular el riesgo por las costas, en caso de perder el pleito, ya que los
honorarios profesionales varían mucho, "porque son estimados de
acuerdo con el trabajo que se hace". En el informe del "Evershed
Committee" de 1953, se dijo:
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 557

Es notoriamente imposible establecer de antemano el montante de

las costas. Resulta difícil para una de las partes prever a cuánto
ascenderán las suyas, dado que dependen,, en gran medida, de la
actitud que asuma su adversario. No se puede pronosticar, de nin-
guna manera, cuáles serán las de éste, y quien se propone litigar no
puede tener la menor idea de lo que tendrá que pagar, si pierde
el proceso (Final Report of the Evershed Committe on Supreme
Court Practice and Proceda re. 1953, cit.« por Zander; Jolowicz).

En algunos países, como en la RFA, en donde los honorarios son

regulados de acuerdo con el importe del contenido de la demanda, y
no por el trabajo que en el proceso se consume, las partes, por lo
menos, pueden prever a cuánto ascenderán las costas (Cappelletti).
[En España, los honorarios de los abogados son libres (artículo
56-1 del Estatuto general de la abogacía, R. D. de 24 de julio de 1982),
pero los colegios de abogados tienen unas "normas de orientación de
honorarios mínimos", artículo 56; las impugnaciones de los mismos
se resuelven, en muchos casos, por vía de arbitraje interno de comisio-
nes de los colegios, sin utilizar los medios previstos en la LEC; estos
laudos están previstos en el artículo 49 1) del Estatuto general de la
abogacía, cit.].
"Finalmente, en algunos países, a veces, los demandantes deben dar
caución por las costas antes de iniciar el proceso" (Cappelletti).
Por esos motivos, cabe preguntarse si las legislaciones que imponen
las costas al vencido no oponen obstáculos tan grandes como los del
derecho norteamericano. Cualquiera que sea el montante, está claro
que las altas costas, a pagar por una o ambas partes, constituyen uno
de los peores obstáculos para el "acceso a la justicia".
gasto mayor que el litigante debe afrontar es el honorario pro-
fesional. Por ejemplo, en los USA y Canadá el arancel por hora de
servicios varía entre 25 y 300 $, pero también puede suceder que la
complejidad del asunto exija mayor tiempo, causa por la cual los hono-
rarios aumentarán" (Johnson, E. (Jr.), Copper, B. Kastner). El pro-
cedimiento del "honorario contingente" diverge, por supuesto, algunas
veces, de este sistema, pero en la práctica, los abogados, -para fijar
'sus honorarios por horas deben equilibrar los muy altos de los juicios
que ganan con, aquellos en que no cobren nada" (Cappelletti). [Esta
solución, la estimamos escasamente ética.] "El problema se hace más
profundo si los abogados han de ser remunerados, directa o indirecta-
mente, de acuerdo con el tiempo que les lleva cada asunto [este crite-
rio es de una lamentable subjetividad y ocasiona abusos, interpo-
lamos] y el valor de ese tiempo es demasiado alto". Se ha dicho en
558 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

USA: -Los abogados deben cobrar un mínimo de 20 $ líquidos por

hora de trabajo para poder disfrutar de un ingreso de 16 000 $ (anua-
les)„ cantidad ésta que se halla por debajo del promedio que cobra
un profesional en el ejercicio privado de la abogacía, por lo que es
obvio que los abogados no pueden hacerse cargo de los pequeños jui-
cios, de poca importancia económica" (Frank; en Alemania, "Franzen).

También se presenta el problema de las costas en la mayor parte

de los juicios donde se reclaman pequeñas cantidades de dinero...
las costas pueden exceder del monto mismo del juicio, o absorber la
mayor parte, haciendo prácticamente inútil la demanda. Lá informa-
ción reunida para el "Proyecto de Florencia" demuestra claramente
que la proporción entre las costas y la cantidad reclamada aumenta
de manera costante, bajando, de la misma manera, el valor de la
demanda (Cappelletti, Vigorini, Miguel Alonso, Fasching).

Desde Victoria, Australia, informa G. D. S. Taylor que "las costas

de ambas partes, ante los tribunales letrados, que el vencido debe pa-
gar, abarcan más del 50% de cualquier juicio mayor de 800 $". Por
ejemplo, en la RFA.

Las costas de un juicio de cerca de 100 $ en un tribunal letrado de

única instancia, son aproximadamente de 150 $, mientras que el
de una demanda por 5 000 $, con das instancias, pueden ser, más
o menos, de 4 200 $, que aún es muy alto, pero proporcionalmente
inferior a la importancia económica del juicio (Bender, Strecker,
Baumgártel). Una de las relativas causas del alto porcentaje de pro-
cesos pequeños en Alemania se debe a que los abogados perciben
sus honorarios, no según el trabajo realizado, sino según el montante
del objeto litigioso. En otros paises ese porcentaje es menor (Cap-
pelletti),

Pero no todo es la "culpa de los abogados", como parece quererse

indicar. En España,

los pequeños asuntos suelen tener como protagonistas a personas

sencillas, de escasos medios económicos, por lo que, prescindiendo
de quién sea finalmente obligado al pago, será siempre doloroso te-
ner que soportar unos gastos desproporcionados. En los juicios ver-
bales —actualmente hasta 50 000 pesetas de entidad económica, Ley
de 6/8/84 (nótese que no es preceptiva la intervención de abogados,
artículo 10-29 LEC) -- sabemos que la no imposición de costas im-
posibilita iniciar muchos procesos [luego aludiremos a esto como un
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 559

coste psicológico o moral", muy difícil de calcular]; pero aun con

imposición de costas al vencido-, el deudor obligado al pago satisfa-
ría por tal concepto una suma a veces muy superior a lo que se le
reclama (Anzizu Furest, Miguel Alonso). Un juicio verbal en el
que se reclaman 9 000 pesetas, tiene unos gastos cercanos a las
12 000 pesetas si se precisan exhortos para emplazar, confesar y no-
tificar la sentencia.

[Lo caro de los exhortos, por la cantidad de personal que en su di-

ligenciamiento intervenía, es modificada por el artículo 274-2 LOPJ
ordenando la cooperación "directamente", lo cual deberá repercutir en
la velocidad y precio de tales comunicaciones]. Si es desconocido el
domicilio del demandado y se precisa publicación edictal, posiblemente
se alcancen las 15 000 pesetas hasta la sentencia firme (Anzizu Furest:
sólo la primera instancia; sin contar, naturalmente, con las costas de la
segunda sentencia, Serra Domínguez).

Supongamos que para el cumplimiento forzoso de ejecutar mue-

bles el demandado: su valoración, las tasas, las mutuas y dietas de
las diligencias de embargo y la publicación del edicto anunciando
la subasta probablemente supondrán otras 11 000 pesetas. Así pues,
aquella reclamación de 9 000 pesetas supondrá, a quien sea, un gasto
de más del doble, a lo que deberemos añadir los honorarios de los
profesionales intervinientes del derecho (Anzizu Furest).

[Ya se ha dicho que para este tipo de procedimiento pequeño, del

"juicio verbal", una small claim no precisa, ni representación por pro-
curador, ni defensa por abogado]. "Atención: las tasas judiciales (hoy
ya suprimidas), inicialmente concebidas como contribución al coste del
servicio público, no alcanzarán la cantidad de 2 000 pesetas teniendo
en cuenta los periodos del juicio y de la ejecución, libramiento de des-
pachos, oficios y edictos" (Anzizu Furest).
"Ha ocurrido que una serie de aditamientos fijos a la gestión juris-
diccional, y la carísima colaboración de otras áreas de la Administra-
ción Pública (por ejemplo, "boletines oficiales"), encarecen el resul-
tado, de suerte que el litigante, actor o demandado, usuario del servicio
público, tiene serias dificultades para acceder a él (Anzizu Furest,
procurador de los Tribunales de Barcelona).
[Nota del A. Dado el tiempo que el original de esta obra ha pasado
en edición (desde 1987) estos datos han quedado desfasados. Con
tendencia a empeorar la situación. Esto se escribe en enero de 1990,
terceras pruebas].
560 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Y aquí surge el concepto de "costo psicológico del proceso".

Los quejosos también están privados de sus posibilidades de ac-

ceso a la justicia —dice el profesor Yosiyuki Noda,— si el costo psi-
cológico de una acción es muy elevada. Tal ha sido el caso tradicio-
nal en Asia, en especial en el Japón. Como se sentían sujetos a los
superiores, los inferiores o los iguales, durante siglos, se ha tenido
vergüenza de recurrir a la máquina judicial. Esta actitud ha subsis-
tido después de la industrialización del país, impidiendo a las vícti-
mas de accidentes de circulación o de la contaminación, recibir una
indemnización suficiente. La situación evoluciona ahora rápidamente.
Sin embargo, sería sorprendente que todas las supervivencias de las
antiguas inhibiciones hayan desaparecido.

Y tan rápidamente como ha evolucionado la situación en el Japón.

La Ley japonesa de 1970 sobre resolución de conflictos causados por
la contaminación del ambiente, dadas las premisas de tales problemas:
ha creado unas "Comisiones de Conflictos Ambientales" a las cuales
los interesados —"intereses difusos"— pueden formular su queja, a
muy bajo costo. Tales comisiones efectúan investigaciones especializa-
das, sin coste alguno para las partes, y disponen de tres tipos de soIu-
dones a los conflictos: las de una conciliación ante "comités concilia-
torios" (subcomisiones) que dirigen las investigaciones, celebran las
audiencias y preparan un proyecto de arreglo que, Si no es objetado
por alguna de las partes, tiene la fuerza obligatoria de un contrato;
puede, por medio de "comités sentenciadores", disponer indemniza-
ciones en favor de los ambientalmente contaminados, aunque tal "sen-
tencia" no obliga a las partes desde el punto de vista legal —es una
cuasisentencia"—; pueden también intervenir como mediadoras en el
I I

conflicto. Y además, cualquier tribunal puede solicitar ex oficio el dic-

tamen de la Comisión Central de Conflictos Ambientales, siempre que,
en cualquier proceso, haya involucrada alguna materia ambiental.

De acuerdo con el informe japonés a Access to the justice, ese

procedimiento (esos procedimientos) puede alterar el carácter del
proceso, primero, porque el demandante queda relevado del alto
coste de la prueba pericial científica; segundo, porque las atribucio-
nes y facultades que la Comisión tiene para investigar —he aquí la
antigua inquisición, debidamente modernizada y mostrándose nece-
saria; y no lo decimos en broma— pueden ser ampliamente utilizadas,
de todo lo cual está desprovista la víctima (Kojima, Taniguchi).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 561

Además —y esto también es revolucionario— el sistema de protec-

ción del medio ambiente japonés incluye materias tan complicadas
como las de la "unificación de la representación" para litigar, compa-
rable a las class actions, y se refiere a los informes de los "Consejeros
de Contaminación Ambiental". El resultado es... haberle dado al co-
mún de la gente una cantidad de órganos ante los cuales puede enfren-
tarse con los contaminadores y obtener gratuitamente el asesoramiento
especializado que se necesita para ese objeto. También es muy impor-
tante, por la naturaleza de los problemas de la contaminación ambien-
tal, que las personas no son consideradas aisladamente cuando se hallan
en situación similar-.
Otro elemento que cuenta enormemente en el montante de "los gas-
tos" del proceso: no ya su complicación intrínseca —ya hemos hablado
asaz de ella, y aún hablaremos más— es el de su duración. En Italia,
durante 1973, se ha comprobado que los juicios ante un tribunal uni-
personal de primera instancia (pretore) duran unos 566 días; ante un
tribunal colegiado de primera instancia, 994 días; ante el tribunal de
apelación, 769 (Vigoriti); en España, un "juicio de mayor cuantía"
(hoy en decadencia, por haberse extendido los límites económicos del
"juicio de menor cuantía" a 100 000 000 de pesetas, y se han atribuido
a tal trámite las demandas de estado civil de las personas, de familia, y
las demás sobre las cuales la ley no disponga de otra cosa, artículo
484-LEC, según la Ley de 6/8/84) duraba, comprendida la primera
instancia ante juez único, la apelación ante un tribunal colegiado —la
audiencia— y casación —ante el Tribunal Supremo— 5 años y 3 me-
ses —De Miguel Alonso—; el promedio de duración de los procesos
civiles franceses en primera instancia, en 1969, era de 1 año y 9 meses
(Kohl); en Bélgica, de 2 años y 33 días (Kohl).
Los efectos de tales demoras son terribles: operan constantemente
la inflación y el envilecimiento de la moneda; "presionan sobre los eco-
nómicamente más débiles, obligándoles a desistir de sus demandas o
a transigir"; incrementa —naturalmente— de modo directo los "costos"
del proceso (contando los más ordinarios: los gastos de transporte;
los de correos; los del teléfono, etcétera, todo ello necesario para aten-
der a un proceso, con o sin letrado). De ahí que el artículo 69-1 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales de 4/11/50 —Roma, ratificado por España el
24/11/77.—, trata del juicio "dentro de un plazo razonable"; lo mismo
hace el artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 19/12/66 --New York, ratificado por España el 27 de
abril de 1977,—; "derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas";
562 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

la Constitución española de 1978, artículo 24: "sin dilaciones indebi-

das". Ya los tipos procesales, en muchas ocasiones no son modélicos,
para que, además, por fallos de sus infraestructuras personales o mate-
riales, se produzcan dilaciones irregulares (Guasp, Tedh, S. del caso
Alimentaria Sanders, v. Gobierno de España", 7/7/89 núm. 16/1988/
160/216).
Los problemas prácticos fundamentales del "acceso a la justicia", en
una primera etapa se refieren a "la asistencia jurídica a los pobres"
(tema que trataremos, infra); después, a "la representación y defensa
de los intereses difusos"; y por último, de "radicales reformas en el
asesoramiento legal y búsqueda de que los "intereses públicos" estén
representados", yendo más allá de la "representación legar: se pre-
tende nada menos que "una amplia variedad de reformas, incluyendo
cambios en el procedimiento y en la organización judicial; creación ,de
nuevos tribunales; admisión de personas legas en derecho, tanto para
juzgar como para defender; modificaciones al derecho sustantivo
para evitar los conflictos o facilitar su solución; establecimiento de•ór-
ganos privados o informales para dirimirlos" (Cappelletti). Ante tal
cúmulo de inconvenientes ~que dan lugar, según este y otros autores, .a
tan radicales soluciones— se desvía su atención del proceso; por "-la
necesidad de relacionar y adaptar el proceso civil [el penal queda en
silencio siempre; y es el fundamental, para el que no sirven estas solu-
ciones] a cada tipo de conflicto"; tener en cuenta en cada caso, como
lo han hecho los sociólogos contemporáneos, a "las partes" que litigan
en cada tipo de conflicto; lo cual ha sugerido que la mediación y otras
formas similares son más apropiadas para solucionar los casos de rela-
ciones permanentes (Sarat y Grossman, Gessner, Galanter). Pero,
¿y el coste de estas instituciones de mediación? No podemos quedarnos
inmóviles ante la crisis actual del proceso, pero tampoco dejarnos llevar
por direcciones totales dudosas. Cierto es que el sistema procesal de
que habla Cappelletti fue, en su tiempo, un adelanto enorme. "Por
lo menos desde la segunda mitad del siglo que vivimos ha habido sig-
nificativas inquietudes para mejorar y modernizar el procedimiento y
la organización judicial. Un expresivo ejemplo de eso son,, en Europa
continental, los bien conocidos principios agrupados en la denomina-
ción de "oralidad" [mal fijada la denominación: deben centrarse, como
lo hizo su gran autor, Franz Klein, en tomo a la "inmediación"1, que
abarcan la libre convicción para apreciar la prueba [lo cual poco tiene
que ver con la "oralidad" o la "escritura", cfr. supra], la concentración
procesal, la inmediación —que pone a los jueces en contacto directo
con las partes y testigos— y la oficiosidad (?), mediante la cual los
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 563

jueces puedan averiguar la verdad real y equilibrar las situaciones pro-

cesales de los litigantes" (Cappeiletti, Fairén Guillén). "Cuando esos
principios fueron establecidos en la Ordenanza procesal civil austriaca
de 1895, contribuyeron a hacer —con las palabras del gran procesalista
Franz Klein— un procedimiento civil simple, económico, rápido y acce-
sible a los pobres" (Klein).

El exagerado sistema dispositivo, de abstención judicial —que ya

no subsiste en casi ningún país de Europa, por cierto—, ha sido
muy criticado en Estados Unidos —dice Cappelletti--, al menos
desde la famosa conferencia de R,oscoe Pound ("The causes of
Popular Dissatisfaction with the Administration of justice"). Ahora
se acepta allí que una más activa intervención de los jueces puede
ser beneficiosa y no ohstaculizadora del principio dispositivo [parece
que él utiliza esta expresión en su sentido "metaprocesal" y no "in-
traprocesal", cfr. supra], desde que la igualitaria presencia de las
partes aumenta la posibilidad de que la sentencia sea el resultado
de los respectivos argumentos de aquéllas y no el simple reflejo de
la inequitativa situación de los litigantes,
Se refiere él, como un adelanto,, a la supresión de las "tasas judicia-
les" en Francia —también se han suprimido en España; pero recorde-
mos su porcentaje, en el ejemplo que suministra Anzizu Furest, en
relación con todas las "costas"—.; igualmente se refiere al famoso "Mo-
delo de Stuttgart", imaginado y puesto en práctica según ideas del
profesor Fritz Baur, por la 21 Sala de lo Civil del Tribunal de Stut-
tgart [audiencia principal única, § 272 ZPO; resumen por el tribunal
de cuestiones de hecho y derechos; respuesta de las partes a las ob-
servaciones del tribunal; concentración de la prueba; intento de con-
ciliación; un proyecto de sentencia es discutido con las partes (Ben-
der, Bull, Strecker)]. Y en resumen, pese a tales avances, a veces se
retrocede en cuanto a la famosa "inmediación", por resultar antieconó-
mica (Novela austriaca de 1/5/83): la situación no es agradable.
En las Repúblicas del Este de Europa y por Bulgaria, el profesor
Zivhko Stalev dijo que:
En Bulgaria, como en los otros países socialistas, no se necesitan
procedimientos especiales para reducir las costas de los juicios de
menor cuantía, porque el funcionamiento de los tribunales de justi-
cia es gratuito y muy accesible a todo el pueblo. El procedimiento
socialista en los países del Oriente de Europa y en la Unión Sovié-
tica proporciona, sin duda, una relativamente informal, rápida y
económica solución de los conflictos
564 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

[el mismo profesor Stalev, sin embargo, se ha mostrado partidario de

conservar las formalidades que sean una garantía necesaria"; recuér-
dese que la palabra "forma" predica en el proceso "garantía"; sea
para las partes, sea de imparcialidad, lo que perturba es "el exceso
de formalismo"]. Sin embargo, cabe argumentar que "esos procedi-
mientos ante los tribunales ordinarios han sido implantados en un sis-
tema político y económico muy distinto del que existe en los países
occidentales, con todas sus ventajas y desventajas" (Cappelletti).

Si los jueces —termina aquí este autor.— están para cumplir su

tradicional función de aplicar, amoldar y adaptar las leyes complica-
das [dígasenos la fórmula para que todas las leyes modernas sean
muy sencillas: quizás se nos diga que tornemos atrás en el camino
de la cultural en situaciones diversas, justa e imparcialmente, pa-
rece que continuarán siendo esenciales la mayor destreza de los abo-
gados de las partes y una muy buena estructura procesal. Ésta debe
ser completada por un sistema más o menos paralelo de solución
de conflictos, si es que estamos dispuestos a atacar, sobre todo a
nivel individual, obstáculos tales como los costos, las "ventajas per-
sonales de las partes" y los "juicios de menor cuantía" (Cappelletti).

Este desvío le lleva al estudio de "paraprocesos": al arbitraje mo-

derno, a modernos tipos de conciliación como el japonés, al de los
consejos vecinales de conciliación" franceses desde 1974; la conci-
liación intraprocesal —ya existe en España. en el "juicio de menor
cuantía" desde la Ley de 6/8/94 y en la LPL—.; el llamado "pago de
las costas" por el actor que no acepta la transacción propuesta por
el demandado y considerada COM() razonable por el tribunal (Inglate-
rra, Australia, Canadá; Suecia, con base consuetudinaria, Bruzelius);
sistema muy peligroso (el mismo Cappelletti, con Zander, lo rechaza
como facilidad para el "acceso a la justicia"); la creación de tribunales
especializados; la adopción de "juicios de menor cuantía" —adopción
que ya se viene actuando, demasiado despacio, desde ha siglos, Fairén
Guillén,— con reformas procedimentales —nihil novum sub lave— de
simplificación y puesta a disposición de personas de cultura media --hic
/atet lepus
— la intervención de "cuasiprofesionales'', como los ingleses
McKenzie Mm, en ciertos aspectos, el Rechtsptleger alemán, así como
más claramente los Rechtssekretáren de la Federación Alemana de
Sindicatos; en España, y en materia social, la intervención de gradua-
dos sociales --título expedido por el Estado (artículo 440 LOPJ)
servicios jurídicos prestados por "convenid' o "mutuales" (arg. en
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 565

el artículo 32 del Estatuto general de la abogacía en España); proceso

monitorio, etcétera.
Todas éstas son soluciones a estudiar, en teoría y en ensayos; quizás
"ensayando" lleguemos a "descubrir" que ha siglos que los adelantos
que se prevén ya existían..., tal es el caso sucedido en España con el
Tribunal de las Aguas de Valencia, milenario, pero modelo de "mo-
dernidad", de economía procesal y de garantías de justicia (Fairén
Guillén). Y mientras tanto, no debemos desechar el trabajo de "poner
al día" procedimientos procesales, jurisdiccionales (muchas de las so-
luciones apuntadas, no lo son, y por ello sus resultados carecerán de
la coertio característica de los actos jurisdiccionales). Y no olvidarnos
del proceso penal. Es el más importante. Ahí si que no se pueden
adoptar tendencias "parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la
idea de jurisdicción y tornemos a los tiempos de la venganza privada
o de grupo. Access to the justice ha prescindido de este proceso y de
la "acción popular" en él. 1-le ahí su mayor defecto. E incluso el plea
bargaining, tan abierto a abusos, se desarrolla dentro de un proceso,
del penal.

III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

La norma fundamental la hallamos en el artículo 523 LEC (nuevo,

Ley de 6/8/84):

En los juicios declarativos las costas de la primera instancia se im-

pondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente re-
chazadas, salvo que el juez, razonándola debidamente, aprecie la
concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no
imposición.
Si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abo-
nará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a
no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber
litigado con temeridad.
Cuando en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero de
este articulo se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo
estará obligado a pagar de la parte que corresponde a los abogados,
peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a aranceles, una
cantidad total que no exceda, por cada una de las partes que hubie-
ren obtenido tal pronunciamiento, de la tercera parte de la cuantía
del proceso; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se
valorarán en un millón de pesetas, Esta limitación no regirá cuando
el juez declare la temeridad del litigante condenado en costas.
566 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Tienen derecho a percibir honorarios, las abogados (artículo 56-1

del Estatuto general de la abogacía, R.D. de 24 de julio de 1982), sin
estar sujetos a arancel.
Tienen derecho a honorarios los procuradores, según arancel (ar-
ticulo 17 del Estatuto general de los procuradores de los tribunales,
R.D. de 30 de julio de 1982).
Tienen derecho a honorarios o percepción de cantidades por sus
trabajos, los peritos (artículo 523 LEC): los testigos tienen derecho a
"reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que
corresponda", a satisfacer por el procurador -como gasto del pleito"
(artículo 664 LEC).
Además, se han de incluir en las costas "los costes del servicio pú-
blico"; y "debe incluirse en este concepto todo lo que le cuesta a la
Administración el correcto desarrollo de su actividad, y ésta repite del
litigante por uso público" (Anzizu Furest). "Básicamente, lo que se
paga a la Administración Pública responde (respondía, interpolamos)
a los siguientes conceptos: tasas judiciales (abolidas), dietas por sa-
lidas, anuncios en diarios oficiales e impuestos sobre actos jurídicos
documentados".

Tasas. Reguladas las vigentes por Decretos 1035/1959, al ampa-

ro de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 1958, se consi-
deraban el principal componente de las percepciones del Estado por
la prestación del servicio público de administrar justicia. Hoy no
puede decirse lo mismo, pues otros componentes, antes desprecia-
bles, han elevado su valor a cantidades altísimas que superan a
aquéllas en muchos casos. El decreto regula tal cantidad de situa-
ciones, que para alguien no experto es imposible manejar su articu-
lado, y su complejidad colapsa la actividad de los Secretarios, en-
cargados de su liquidación, en detrimento de otras funciones jurídicas
(también, Prieto Castro).
El devengo se produce desde que se presenta un escrito de peti-
ción, con independencia de que se adopte o no la solicitud, salvo
escasas excepciones. Por lo tanto, no puede decirse que sean el pre-
cio por la prestación de un servicio; la inmovilidad de sus tipos du-
rante más de veinte años, puede hacer que, progresivamente, al
incrementar el coste de la vida, se han convertido en un precio po-
lítico, lo que tampoco es correcto, ya que paralelamente ha crecido
la Iitigiosidad y la cuantía de los procesos sobre los que se han
aplicado sus índices positivos.
Según datos del Ministerio de Justicia, en 1960 se recaudaron
257 millones de pesetas, en 1970 fueion 825 millones de pesetas, y
en 1979, 1 931 millones de pesetas (Anzizu Furest).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 567

Atención —dice este autor--; las tasas judiciales —ha puesto un

ejemplo de costas totales de un juicio de 9 000 pesetas de entidad
y resultan hasta 26 000 de costas—, inicialmente concebidas como
contribución al coste del servicio público, ni alcanzarán la cantidad
de 2 000 pesetas, teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la
ejecución, libramientos de despachos, oficios y edictos (abolidas,
Ley de 24/12/86).
Mutualidades judiciales. Reguladas por Decreto 1776/1971 y tam-
bién por Ley de 18 de marzo de 1966, deben considerarse inte-
grantes del coste del servicio público, por cuanto se destinan a las
atenciones de previsión de los funcionarios y son sufragadas por el
usuario. Se liquidan en cada periodo del pleito y por cada una de las
partes con representación; es decir, que en los juicios declarativos
serán dos hasta sentencia por cada parte, y en la ejecución otros dos.
Dietas por salidas. Es uno de los componentes que mayor varia-
ción ha experimentado en los últimos años, pasando de un importe
casi despreciable (25 pesetas en 1958) a una cantidad muy impor-
tante y a tener en cuenta (media de 200 pesetas en Barcelona-
ciudad).
Se regulan en el Decreto 629/1980, de 7 de marzo, del Ministerio
de Hacienda, que es en realidad una revisión del Decreto de 30 de
enero de 1975, y que ya fue objeto de adecuación el 4 de abril
de 1979 (BOE de 12/6/79) en cumplimiento del apartado 1/ de la
Disposición general 44 del Decreto referido de 1975.
Se cuestiona si es correcto o no la aplicación que de tales dispo-
siciones vienen haciendo los funcionarios de justicia, ya que, en
principio, se trata de indemnizaciones a funcionarios públicos por
razón del servicio, cuando deban ausentarse de su lugar de trabajo.
Las interpretaciones que ha conseguido la Administración de Justicia
hacen pensar claramente en un complemento de sueldo por vía in-
directa.
Cualquier desplazamiento se considera un cuarto de dieta, que
pasa a mayor qrado si excede de dos kilómetros del emplazamiento
del juzgado. En Barcelona son numerosísimas las salidas que ex-
ceden de dos kilómetros. A ello debe sumarse la locomoción, a libre
criterio del funcionario, que como es fácil de adivinar no utiliza un
transporte público barato.
Un cuarto de dieta: secretarios, 733 pesetas; oficiales, 525 pese-
tas; agentes, 375 pesetas.
Dieta reducida: secretarios, 880 pesetas; oficiales, 720 pesetas;
agentes, 550 pesetas.
En todos Ios casos, la locomoción ha de estimarse en otras 200
pesetas.
568 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Cualquier pleito tiene como mínimo cuatro salidas, y posiblemente

la media sea de seis; si tenemos en cuenta que en 1980 los Juzgados
de Instancia de Barcelona contemplaron 22 000 procedimientos, con
un mínimo de cuatro salidas, recaudaron, como mínimo, 70 400 000
pesetas por ese concepto.
El servicio es carísimo con relación a cualquier sistema de men-
sajes privados, o con relación al servicio de correo del Estado, con
el agravante de que no se realiza con prontitud, y es uno de los
factores que retrasa la duración de los procesos.

[Nota. Esto se escribía en 1982. En 1990, cuando corrijo pruebas

ruego se consulten estadísticas fidedignas sobre el aumento del coste
de la vida desde entonces...]

Anuncios en diarios oficiales. Es otro componente fuertemente al-

zado, ajeno relativamente a la Administración de Justicia. Se sabe
que los diarios oficiales: Boletín del Estado y Boletín de la Provincia,
son mucho más caros que los privados, siendo inuumerables los actos
procesales gratuitos, de los que se excluyen prácticamente los co-
rrespondientes a la Administración de Justicia [excepto anuncios
de interposición de recursos contencioso-administrativos, cuestio-
nes de lo penal y beneficiados con gratitud de pobreza].
También debe resaltarse que las publicaciones de Madrid son más
caras que las de Barcelona, y ambas superiores a las del resto de
España.
Un estudio reciente del Colegio de Procuradores de Barce1ona,
presentado a la Junta de Jueces de Primera Instancia, demuestra
que los edictos suponen más del 50 por 100 de los costes tasables
de los procedimientos; evidenciada la situación mediante un extenso
y documentado dossier, la judicatura estuvo de acuerdo en adoptar
dos medidas básicas mediante la colaboración de aquella corpora-
ción: implantar modelación para limitar la extensión de los anuncios
a lo estrictamente necesario y adoptar criterios para evitar innece-
saria duplicidad de anuncios en diarios oficiales y privados. La
implantación del acuerdo está en vías de desarrollo, chocando con
numerosos intereses creados (Anzizu Furest; también, Prieto-Cas-
tro).
Impuestos sobre actos jurídicos documentados. Está regulado junto
con las transmisiones patrimoniales mediante Real Decreto-legisla-
tivo 3050/1980, de 30 de diciembre; texto refundido es otro com-
ponente importante, especialmente para que accedan al Registro de
la Propiedad las abundantísimas anotaciones de embargo que se
producen anualmente. También es considerable el valor del timbre
del Estado en los escritos y resoluciones.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 569

Los otros costes necesarios. Deben incluirse en este apartado aque-

llos gastos que se producen como consecuencia de las modernas téc-
nicas de gestión, especialmente la reproducción de documentos por
xerocopia, tanto en los despachos de los profesionales como en los
de la Administración, que luego serán cargados en la cuenta del
litigante; los de desplazamiento de las personas en las grandes ciu-
dades; los de correo y teléfono, aunque son de escasa incidencia, y
aquellos que podríamos llamar de "aceleración" en las oficinas judi-
ciales saturadas y/o disfuncionadas, y a los que me he referido al
tratar de la oficina judicial, como componente de la motivación.
También deben incluirse en este apartado el importante coste de
los exhortos judiciales, híbrido de servicios-costes necesarios-hono-
rarios de profesionales, debido a la múltiple intervención de personas
y organismos en su diligenciamiento,.. Piénsese que un exhorto para
emplazamiento de una persona puede costar desde 1.500 pesetas a
más de 4.000 (según el lugar de su residencia), debido a los -pasos"
de superior a inferior [algo de lo cual, ya mejorado en la Ley de
6/8/84, se ve "desvanecido" —así lo esperábamos—, por el artículo
274-2 LOPJ, que prevé la "cooperación judicial directa-], más la
locomoción y las dietas cuando se trata de comunidades rurales. Ese
exhorto deberá repetirse probablemente para la confesión en juicio
y para la notificación de la sentencia, por lo que se da el caso de que
una reclamación dineraria de 11.000 pesetas soporta más de 12.000
pesetas sólo en concepto de exhortos (Anzizu Furest, arg. Muñoz
Sabaté)

IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

Los criterios del nuevo artículo 523 LEC son los siguientes:
19 El del vencimiento total (si las pretenciones o defensas fueron
totalmente rechazadas). Lo hallamos relativamente bien, con la excep-
ción "subjetiva" de que, supra, tratamos.
29 El de la excepción al vencimiento (aunque éste se haya produ-
cido). Lo hallamos bien.
39 El de la -compensación" (cada parte paga sus costas y la mitad
de las comunes). Lo hallamos bien en principio, más estimando que
debería concederse elasticidad para que tal "compensación " pudiera
ser parcial, combinándose con las "circunstancias excepcionales" que
impiden la aplicación del sistema del "vencimiento"; esto es, abriendo
la LEC a las -compensaciones parciales", consideradas y tasadas las
costas por cada una de las actuaciones (lo cual nos reduce a la ver-
dadera naturaleza jurídica de la condena en costas: una sanción de
570 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

conducta procesal, buena o mala), sean de una de las partes, sean

"comunes".
49 El criterio de "la temeridad" —malicia, dolo, culpa leve, mala fe,
artículo 11 LOPJ— elemento subjetivo de diversa intensidad, defor-
mable como una ameba, y, por lo tanto, imposible para ser aplicado
automáticamente; se le debe sustituir por el de "mala conducta pro-
cesal de la parte", intentando objetivizarlo al máximo. Para ello, ya
dijimos y repetimos, que el Juez que "aplique" la mala fe, temeridad,
etcétera, deberá hacerlo actuación por cada actuación, y con funda-
mentación en cada caso.
El principio del "vencimiento" aparece concretamente en 1a LEC, en
cuanto al "beneficio de justicia gratuita" (artículo 50: pero al litigante
contrario al "pobre", la denegación del beneficio puede suponerle igual-
mente la imposición de las costas, artículo 27); en los exhortos (ar-
tículo 292 en relación con el 523); apelación en el juicio de menor
cuantía (artículo 710); apelación en los juicios de mayor cuantía (ar-
tículo 873, conforme con el 523); en la apelación del "juicio verbal"
(articulo 736), etcétera. Los casos de "atribución legal de las costas"
son muy abundantes en la LEC; e incluso observamos algún caso de
condena en costas al vencedor de un incidente (artículo 78).
Y una de las causas —sólo una, pero de gran importancia, ya se ha
comenzado a ver— es la de la "extensión del procedimiento": "a ma-
yor extensión", "mayores costas"; de ahí las esperanzas depositadas
en los procedimientos de escasa extensión, muy simples, que común-
mente se desarrollan ante tribunales inferiores (small catires).
[Nótese, a este respecto, que el "juicio declarativo más simple" del
ordenamiento jurídico español es el llamado "juicio verbal", artículos
715 y ss. LEC, para asuntos de cuantía no superior a 50.000 pesetas
y algunos supuestos especiales; pues bien, desde hace décadas, en sus
bases éste ha sido el procedimiento elegido para el proceso de trabajo
(y para el futuro, v. Ley de bases de 12/4/89, "Exposición de moti-
vos" y bases XVI y ss.), en el cual se resuelven cuestiones muy com-
plicadas y cuantiosas. He aquí un ejemplo de "adecuación" procedi-
mental. Un small claizn's process transformado en el proceso-prototipo
de toda un orden jurisdiccional moderno. Y, pese a vicisitudes políticas
(entre ellas, y con repercusión procesal, el haber funcionado con ju-
rados o sin jurados), se mantiene. Ha sido necesario añadirle algunos
"procedimientos especiales", pero sus bases siguen siendo el referido
arquetipo, que, en realidad, data de 1908 a 19101 (arg. en Fasching,
CappelIetti).]
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 571

V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LAI3ORAL

Aunque haya "costos" para el Estado, éste los carga sobre sí mismo
hasta la ejecución de las sentencias. En efecto, "la justicia se adminis-
trará gratuitamente hasta la ejecución de sentencia" (artículo 12 LPL) :
en su consecuencia, las partes disfrutarán de las exenciones de pagos
al Estado, o a sus funcionarios previstos en los antiguos artículos 14
y ss. LEC; pudiéndose obtener también, en su caso, nombramiento de
abogado y procurador de oficio (artículo 14-39) y el dar caución jura-
toria de pagar, si vinieren a mejor fortuna, los depósitos necesarios
para la interposición de recursos —estos últimos beneficios, si obtu-
vieren las partes el de "pobreza" del texto antiguo de la LEC—. La
gratuidad no comprende el periodo de ejecución de sentencia (artículo
12 LPL) (pues se presume que "ya hay bienes o dinero"): esto es,
rige el principio del vencimiento; y "las costas de los incidentes que en
ellas —en las ejecuciones de sentencias laborales— se promovieren,
serán de cargo de la parte o partes a quienes se impongan, sobre cuyo
extremo deberán (los magistrados de Trabajo) hacer declaración ex-
presa al resolver el incidente. Si no la hicieren, "cada parte pagará
las causadas a su instancia" (remisión del artículo 12 a.f. LPL).

VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL

Artículo 241 LECRIIVI. Consisten en:

19 El reintegro del papel sellado empleado en la causa —.abolido—.
29 En el pago de los derechos de arancel (tasas).
39 En el pago de los honorarios devengados por los abogados y
peritos. [Nótese la falta de los honorarios de procurador.]
49 En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que
las, hubieren reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos
que se hubieren ocasionado en la instrucción de la causa" (correo, telé-
grafo; por ejemplo, artículo 166 LECRIM; 00. de 9/4/70 y 7/1/73
sobre la utilización del "telex" judicial).
De las partidas, hay que entender como "costas declarables de oficio"
"aquellas cuyo abono puede no haber lugar aun no habiendo obtenido
las partes el beneficio de justicia gratuita". Esta exención se produce
cuando el tribunal, según la LECRIM, "declara las costas de oficio".
Tales costas son las del papel sellado (derogado) y el reintegro de
los derechos de arancel (ello abolido, Ley 24/12/86).
Y -costas no declarables de oficio-, sin aquellas de cuyo pago no
están exentas las partes nunca, salvo que hayan obtenido el beneficio
572 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

de "pobreza" —o de "justicia gratuita"—. Estas costas son las del

pago de honorarios a abogados, procuradores, peritos e indemnizaciones
a testigos, en su caso, y los demás gastos de la causa (Fenech).

VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS

EN EL PROCESO PENAL

19) En el caso de sentencia de condena rige el principio del "venci-

miento" (lo expresa a contrario sensu el artículo 240-1 al decir que
"No se impondrán nunca las costas a los procesados (?) que fueren
absueltos"). En la sentencia de condena, de haber varios condenados,
debe señalarse "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba
responder".
29 Para el querellante particular o para el actor civil rige el prin-
cipio -de la temeridad o mala fe" (artículo 240-39).
39) Cuando la sentencia sea absolutoria, no pudiendo condenarse
en costas nunca el absuelto, éstas "se declaran de oficio"; esto es "se
las carga el Estado". (Ahí es donde Alcalá-Zamora Castillo intentaba
demostrar la lógica, en caso de una condena en costas al Ministerio
Fiscal). Esto es, el absuelto no debería pagar ninguna costa; pero según
el artículo 242 LECRIM, dice que -cuando declaren de oficio las cos-
tas, no habrá lugar al pago de las cantidades a que se refieren los
números 19 —reintegro del papel sellado— y 29 —pago de derechos
de arancel— del artículo anterior" (derogado). "¿Y las partidas 39 y
49 (honorarios de abogados y procuradores, y pago a peritos y testigos,
las más importantes? El Estado —la ley— aquí, "se ha lavado las
manos, como Pilatos") [si los interesados no disfrutasen del beneficio
de justicia gratuita].

Los procuradores y abogados que hubieren representado y defen-

dido a cualquiera de las partes, y los peritos y testigos que hubieren
declarado a su instancia, podrán exigir de aquélla ( ¡de la parte ab-
suelta!), Si no hubiere obtenido e/ beneficio de pobreza, el abono de
los derechos, honorarios e indemnizaciones que les correspondieren,
reclamándolas del Juez o Tribunal que conociese de la causa.

"En buenos principios de derecho —dice Gómez Orbaneja— el pro-

cesado absuelto (y lo mismo el favorecido por auto de sobreseimiento
libre), no debe pagar ninguna de las partidas que integran el contenido
de las costas, es decir, no las declarables de oficio, ni las no declara-
bles de oficio, independientemente de su posición económica". [Ello
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 573

constituye una intolerable injusticia impuesta por regalía estatal injus-

tificada, añadimos.]
"Señala Alcalá-Zamora Castillo lo injusto que es, en efecto, que el
procesado absuelto solvente haya de pagar las costas que no sean de
oficio, y que lo procedente sería que se le compensara con una indem-
nización económica".
"Cuando el tribunal absuelve al procesado, niega el fundamento de
la pretensión punitiva —sigue Gómez Orbaneja— y, por tanto, debe
recaer la culpa, en principio, sobre las partes acusadoras públicas o
privadas; mas como las costas no pueden ser impuestas al Fiscal, es
de equidad que todos los gastos procesales corran a cargo del Estado."
Para Alcalá-Zamora Castillo, el ministerio fiscal puede y debe ser
condenado en costas, en su caso, por el siguiente razonamiento:

Sea cual fuere la posición procesal que al Ministerio Público se

asigne en el proceso penal, es evidente que como órgano de la acu-
sación puede resultar vencido y, aun sin serlo, ocasionar actuaciones
superfluas a incluso, ya que no la institución, sí el funcionario que
la desempeñe en una determinada causa, obrar con temeridad o mala
fe. Llevado el principio del vencimiento a sus últimas consecuencias,
en caso de ser vencido el acusador estatal debiera ser condenado en
costas, con la misma razón, y acaso con más, y en idéntica medida
que el acusado, el acusador particular o las partes civiles. La única
diferencia consistiría en que siendo responsable el Estado de la de-
signación de sus funcionarios, procedería aplicar a esta hipótesis
la conocida distinción del Derecho administrativo entre la falta del
servicio y la falta personal, o con otras: la condena en costas im-
puesta al Ministerio Público vencido en un proceso penal, será satis-
fecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los
limites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personal.

Por el contrario, Gómez Orbaneja estima "que el Ministerio Fiscal

no debe ser condenado al pago de las costas,, por razones de conve-
niencia y de prestigio. [Lo cual no nos convence; querríamos razones
de "justicia".] Aunque el fiscal —,continúa— es parte ( formal) en el
proceso penal, como actúa en calidad de órgano del Estado y por ser
suya una función personalmente desinteresada, es justo que los gastos
procesales los sostenga definitivamente el Estado".
El conflicto —que no vamos a desentrañar aquí— entre la "respon-
sabilidad personal" de un miembro determinado del Cuerpo del Minis-
terio Fiscal" y "la responsabilidad del Ministerio Fiscal" está en la
contradicción sobre la cual sigue reposando pese a protestas de muchos
574 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

juristas, esta.. institución: "El MF, integrado con autonomía funcional

en el Poder Judicial, ejerce su misión por medio de órganos propios,
conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerár-
quica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad"
(articulo 2v-Uno del Estatuto del MF de 30/12/81) : "El Fiscal Gene-
ral del Estado será nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del
Gobierno, oído previamente el CGP]...." (artículo 29-1 EFM) ; "El
Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órde-
nes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de sus fun-
ciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos".
Resuélvase el problema, si se puede. Pero no contra la parte absuelta
en juicio penal. Ni contra terceros contribuyentes al Estado.
Otros criterios de la LECRIM en cuanto a la imposición de las cos-
tas: está el del vencimiento en el recurso, para los de casación (artículo
901); en cuanto a las costas de los incidentes, se sigue el sistema del
vencimiento del que lo promovió (artículos 70, 82, 136); predomina
el sistema de la temeridad --repartida entre ambas partes, es posible—,
en las cuestiones de competencia por inhibitoria (artículo 44),, aunque
el tribunal puede declararlas de oficio (artículo citado); en el antejui-
cio para exigir responsabilidad criminal a jueces y magistrados por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se impondrán las
costas al querellante, cuando éste no sea el ofendido por el delito de
que se trate, y al ofendido se le impondrán cuando hubiere actuado
de mala fe o con notoria temeridad (artículo 776).

VIII. TASACIÓN Y EXACCIÓN DE LAS COSTAS

Es regla general que las costas sean tasadas por el Secretario del
tribunal "incluyendo en ellas todas las que comprende la condena y
resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasación" (ar-
ticulo 422 LEC, artículo 242 LECRIM); con base en las minutas de
honorarios y demás justificantes. Si los honorarios de abogados y pe-
ritos u otros funcionarios no sujetos a arancel fueren impugnados por
excesivos, se oirá al sujeto que presentó la cuenta o minuta, tras él
a la Junta de su Colegio correspondiente, y si no lo hubiere, a dos indi-
viduos de su profesión (artículos 427 LEC y 244 LECRIM; remisión
en el 203 LPL, y 131-3 LCA), tras lo cual, el juez o tribunal aprobarán
o reformarán la tasación (artículo 28 LEC, 245 LECRIM). Y se
"procederá a su exacción por vía de apremio" (artículo 245 LECRIM,
421 ss. LEC).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 575

IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES

PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

El articulo 89 LEC, dice que

Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso

las cantidades que éste le adeude por sus derechos y por los gastos
que le hubiere suplido para el pleito, preentará ante el juzgado o
tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada;
y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de
ella resulten y reclame, mandará la sala o el juez que se requiera
al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo
que no excederá de diez días, bajo apercibimiento de aprem'o. Igual
derecho que los procuradores tendrán sus herederos respecto de los
créditos de esta naturaleza que aquellos le dejaren. Verificado el
pago, podrá el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare
habers.e excedido el Procurador en su cuenta, devolverá el duplo del
exceso con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento.

También se protege al abogado en cuanto a la percepción de sus

honorarios: "Los abogados podrán reclamar del procurador, y si éste
no interviniere, de la parte a quien defiendan, el pago de los honorarios
que hubieran devengado en el pleito, presentando minuta detallada y
jurando que no le han sido satisfechas" (articulo 12); "Deducida en
tiempo esta pretensión, el juez o tribunal accederá a ella en la forma
prevenida en el artículo 8:...". Se trata de procesos del tipo del "mo-
nitorio", de la familia de la procédure crinjonction francesa, del Malin-
verfahren alemán, del Mandatsverfahren austriaco (éste aumentado
hasta cuantías de 30 000 Sch. ante los Bezirksgerichte por la Novela
de 1/5/83); procedimiento basado en un mandato de pago que, al rec7-
bo de un determinado documento en el que consta una deuda ,--todo
depende de la amplitud que se conceda al dicho "documento" y "sus
requisitos"—, emite un juez contra el deudor, de que pague su deuda
ea un determinado plazo; pasado el mismo, sin que el deudor haya pa-
gado y sin que proteste la deuda, ésta queda firme; pero si el deudor
paga" en el plazo fijado, tiene el derecho de reaccionar contra el co-
brador de la deuda por los trámites del juicio ordinario que correspon-
da. Con ello se evitan muchos pleitos declarativos ordinarios de la
cuantía correspondiente; y así, se ve su gran porvenir (Madiener,
Thcry, Bender y Strecker, Fasching) : en la RFA —en su Informe— se
decía que hay anualmente unos 4 000 000 de sentencias dictadas en
Mahnnerfa.hrerz frente a 1 000 000 de casos tratados por procedimiento
 576 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ordinario—; en España hay una "proposición de ley" para introducir

el proceso monitorio sin limitación de cuantía, cuando el conflicto deri-
ve de "servicios prestados por profesionales e industriales -con estable-
cimiento abierto" (proposición de ley de 21 de mayo de 1983, de la
que no hemos vuelto a saber nada más).
[En otro lugar, y en resumen, hemos dado ideas sobre las medidas
a adoptar, que podrían producir una aceleración del procedimiento y
una sensible disminución de sus costas. Cfr. mi libro La Ley de reforma
urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, cit., pág. 213 a.f. y ss.]

X. Los "DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

Aquí no se trata de 1a condena a daños y perjuicios cuando ello fue

el motivo del conflicto de fondo; sino de "daños y perjuicios" motiva-
dos por y durante el proceso, por mal uso de las normas legales, que
causa tal efecto en la parte adversa.
En lo civil, tenemos ejemplos claros de tales "daños y perjuicios"
en la indemnización de 1 000 a 10 000 pesetas que la parte que hubiere
pedido y obtenido plazo extraordinario de prueba lo hubiera ejecutado
tal prueba, salvo que apareciere que no ha sido por su culpa. .." (ar-
tículo 662 LEC); en el incidente de recusación de peritos, además de
condenarse en sus costas al recusante rechazado, se le podrá condenar
a que abone, por vía de indemnización, a la parte o partes que la
hubieren impugnado --dicha recusación—. la cantidad que el juez esti-
me, sin que pueda exceder de 200 pesetas" (artículo 625 LEC). Es
dudosa la expresión, ref. a los testigos, de su derecho a percibir "au-
xilios o la indemnización que corresponda"; que se contarán 'como
gastos del pleito"; esto último nos hace desechar la idea de que se
trate de "una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por
el testigo, que, por comparecer, deja su trabajo y ganancias"; pero no
totalmente. De "indemnización" a los testigos habla también el artículo
722 LECRIM.
En ésta, vemos las "indemnizaciones" a satisfacer por el Estado en
los casos de admitirse un "recurso de revisión" (artículo 960 LE-
CRIM) habrá lugar a pedir "indemnización" por la parte agraviada,
por demora en el cumplimiento de resoluciones y diligencias (articulo
198 LECRIM).
En materia laboral, una indemnización —dudosa— es la constituida
por la obligación del empresario vencido en la primera instancia, de
"abonar al demandante que personalmente hubiera comparecido, el im-
porte de los salarios correspondientes a los días en que se hubieran
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 577

celebrado los actos de juicio ante la Magistratura de Trabajo y con-

ciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación" (ar-
tículo 95 LPL).
En lo contencioso-administrativo, las "indemnizaciones" son frecuen-
tes, pero no por "un inadecuado manejo de las normas procesales que
produzca daño o perjuicio"; sino en virtud de la regalía estatal —fun-
dada o no en la actualidad, regalía nos parece— según la cual, la
Administración vencida en juicio, a través del Consejo de Ministros
"decreta" (sic) "la inejecución en absoluto, total o parcial" del fallo
(artículo 105 LCA). No es "que se haya usado mal del proceso"; es
que el proceso está concebido así. El thema procedendi ha sido de tal
importancia, que la ley prevé, dando supremacía al Poder Ejecutivo
sobre el Judicial, que el fallo de la sentencia "se suspenda" por "cierto
y dado plazo" o "no se ejecute, parcial o totalmente", Como se trata
nada menos que de un obstáculo "legal" opuesto por un poder al obrar
de otro, es necesario que las causas de "suspensión o inejecución" de la
sentencia serán muy graves: 2.19, Peligro de trastorno grave del orden
público [El motivo más elástico de ellos, dado lo vago del concepto de
"orden público]; •29, "Temor fundado de guerra con otra potencia si
hubiera de cumplirse la sentencia"; 39, "Quebranto en la integridad del
territorio nacional"; y 49, "Detrimento grave de la Hacienda Pública"
(artículo 105 - 2, LCA).
Naturalmente, este "acuerdo" de suspensión en la ejecución o de
inejecución de la sentencia, supone que en su lugar, aparece el que "a
instancia de cualquiera de las partes perjudicadas,, y previa audiencia
de las demás... (el Tribunal)... señalará la suma que deba satisfacerse
al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los
perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere po-
sible atender en otra forma a la eficacia de lo resuelto por la. sentencia"
(artículo 106-1 LCA.). "La resolución que recaiga se pondrá en cono-
cimiento del Gobierno para que haga efectiva la indemnización o que se
cumpla lo mandado, sin perjuicio de que en el plazo de 2 meses pueda
ejercerse la facultad a que se contrae el párrafo 3 del artículo anterior".
El cual, a su vez, trata de las dificultades que puede sufrir la Hacienda
Pública si la "sentencia se ejecutase en sus propios términos"; buscando
una fórmula de pago "menos gravosa" para el tesoro público, por
medio de la abogacía del Estado "para que, oídas las partes, resuelva
(el tribunal) en definitiva sobre modo de ejecutar la sentencia" (ar-
tículo 105-3), incluso con pago de intereses al vencedor, si se tratase
de "fraccionamiento o aplazamiento del pago" (artículo 105-4); si en
plazo de 2 meses no se adoptare ninguna de estas medidas, "se ejecuta-
578 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

rá la sentencia en la forma y término que en el fallo se consignen, bajo

la personal y directa responsabilidad de los agentes de la adrainistra-
ción" (artículo 105-6 LCA). Es un plea bargaining del Estado...
Como se puede notar, estos "daños y perjuicios" son de carácter to-
talmente diferente al de los indicados anteriormente, ya que la ley los
prevé "casi como ordinarios", por razones "de alta política", muy gra-
ves, y alguna de ellas muy discutible en cuanto a la necesidad de su
aparición (tal es el "detrimento grave de la Hacienda Pública"; que
puede aparecer, pero por mala gestión de la misma).
No se trata de "daños y perjuicios" provocados durante el proceso
por su mal uso —aunque quizás de responder la Administración evi-
tando el recurso contencioso-administrativo se los pudiera haber evita-
do al después demandante y vencedor—, sino de producidos por
"eventos" de grave alcance, extraños al proceso pero que, pese a la
independencia del Poder Judicial, consagrada en la Constitución, in-
fluyen en la ejecución material de una resolución jurisdiccional hasta
hacer que aparezca, subrogada en tal inejecución o suspensión, la no-
ción de "resarcimiento de daños y perjuicios".

RIBLIOGRAFíA

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PÉREZ ARDÁ, "De las costas en materia civil", en RGLI, BECEÑA,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 579

"Costas en el procedimiento civil", en Rey. Der. Priv., 1922; MIGUEL

Y ROMERO, "El derecho a litis expensas", Rey. Trib., 1929; ALCALÁ-
ZAMORA TORRES y ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, La condena en costas,
Madrid, 1930; SENTIS MELENIX), "La imposición de cestas al vencedor",
• en Rey. Der, Priv, 1936: MENÉNDEZ PIDAL, "Las cestas de segunda
instancia y la temeridad de la parte apelada", en Rey. Tríb., 1835;
GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, "En torno al pacto sobre condena en
costas en nuestro sistema procesal civil", en RDPr., 1947 (Madrid);
VÁZQUEZ RICHART, "Exacción de honorarios y costas", en RDPr.,
1952; CARRETERO TALÓN, "El pacto sobre costas procesales según la
jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Rey. Gral, Decho., 1960-3;
CABALLERO MALÓN, "Costas. El principio del vencimiento y la obso-
lución en la instancia", en Boletín de Información del Ministerio de
Justicia, 1962; PASCUAL NIETO, "Los criterios de impos:ción en costas
en la primera instancia", en RDPr.. 1965-3, SILVA MELERO, voz "Cos-
tas", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Barcelona, t. V; cfr. ANZIZU
FUREST, "Aspectos sociológicos de la Ley de Enjuiciamiento civil: Du-
ración y coste del proceso", en Para un proceso civil eficaz, Univ. Au-
tónoma Barcelona, 1982; DE MIGUEL ALONSO, "Los costos y las costas
en el proceso civil español", en RDPr., núm. 4, 1969; SERRA DOMÍN-
GUEZ, "Litisexpensas", en Rey. J'un Cat., 1969; CARRETERO PÉREZ, "El
coste de la justicia", en Rey. Jun Cat., 1974; MuÑoz SABATÉ, "La ine-
ficacia de las reclamaciones de cantidad en España", en Rey. Jur. Cat,
1972; MUÑOZ SABATÉ, "Sobre la condena en costas", en Rey'. Jur.
Cat., 1976.
Y ante todo, para España, la Ley de 24 de diciembre de 1986 "de
supresión de las Tasas Judiciales", BOE, 31/12/86; ley plausible, más
con una "delegación de Decreto" en favor del Gobierno (disp. final
de la cit. ley). Nuestra opinión es cuasi-paralela con la que publicamos
(cfr. nuestro libro Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial
de 19 de julio de 1985, ed. Madrid, 1986): CAPPELLETTL "Giustizia e
povertá", en Giustizia e societ'á, E. Communitá, Milán, 1972; PRIET0
CASTRO, Tratado, t. 11; SENTÍS MELENOO, "Costas. Posibilidad de im-
ponerlas al vencedor", en Teoría y práctica del proceso, Buenos Aires
( repr. del art. cit. en Rey. Der. Priv. de Madrid, ya cit.); para lo
penal, p. ej., PÉREZ GONZÁLEZ, Defensa de los pobres; MONTERO
AROCA, "Las costas de la acusación particular en los procesos de ur-
gencia", en Rey. Dcho. Judicial, 1973; OLIVERA, "Problemas del pro-
cedimiento de urgencia: las costas del querellante o actor civil", Rey.
Cat, 1961.
Ref. en BAUMGXRTEL-DAAS-HOHMANN, Rechtstatsachen zur Dauer
des Zivilprozesses, Küln-Berlín-Bonn-München, en las Prozessrech-
tliche Abhandlungen, 1971-72; PAWLOWSKY. "Zur Funktion der Pro-
zesskosten", en Juristen Zeitung, 1975; LAUTERBACS-HARTMANN,
580 WCTOR FAIRÉN GUILLÉN

DIEHL, "Gebührenstreitwert und Koste-

Kostengesetze, 18 ed., 1976;
nentscheidung bei Aufrechnung im Zivilprozess-, en Neue Juristische
Wochenschrift,1970: BAUR, Zivilprozessrecht, 4 ed., Frankfurt, 1982;
KLEINKNECHT, StP0, GVG, Nebengesetze und ergánzende Bestim-
mungen, 34 ed., 1979 (al § 464 StP0); BISCHOF, "Reform des
Kostenrechts'', en Nene Juristische Wochenschrift, 1975.


TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA . 581

L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE POBRE" 581

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA . 597

HL EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA . 598

1. El concepto de "insuficiencia de recursos" 599

2. La insuficiencia de recursos en las personas físicas 599
3. El contenido del beneficio de justicia gratuita 602
4. Las "multas procesales" . . .. .. 605

Bibliografía 606
 TEMA XVII

LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA
1. CONCEPTO DEL PROCESALMENTE "POBRE"

Según SchuItze, pobre, procesalmente hablando, es la persona que

no puede satisfacer los gastos judiciales y a la que, sin embargo, se
habilita para que haga valer sus derechos ante los tribunales. Entre
el pobre y el rico en sentido procesal (saber quién no puede sufra-
gar ningún gasto judicial y quién puede sufragarlos todos), se ex-
tiende una escala que Behrend llamó "de pobreza", pero que más
bien era y es de "insuficiencia de riqueza" (Alcalá-Zamora Castillo,
Behrend, Schultze). Todos los que se hallaren en esa escala debie-
ran ser beneficiados con la concesión del patrocinio gratuito, pro-
porcionalmente a su situación económica. Sin embargo, criterio tan
flexible como justo, no se conoce en nuestras leyes procesales, las
que... han preferido inspirarse en fórmulas demasiado rígidas (Al-
calá-Zamora Castillo).

Ya hallamos el patrocinio gratuito en la Roma Imperial; en una

Constitución de Constantino, que autorizaba a los pobres a presentar
directamente sus demandas al emperador; esta Constitución fue "reci-
bida" por las Partidas (sobre 1263), partida III, título III, ley V, que
relaciona los juicios en que los demandados han de responder ante
el rey, y entre ellos "eI pleyto que demandasse huerfano, como pobre,
o muy cuytadc>, contra algund poderoso, de que non podiesse alcangar
derecho por el fuero de tierra". El "beneficio de pobreza" se confirmó
en la Nueva Recopilación (1567), libro IV, título III, ley VIII, y en
la Novísima Recopilación (1805), libro XI, título IV, ley IX.
Por su parte, y en cuanto a la representación en juicio por procu-
radores —"personeros" en el Fuero Juzgo, se colocaba a los pobres
bajo la jurisdicción de los obispos, que a la sazón disfrutaban de po-
testades jurisdiccionales importantísimas (cfr. por ejemplo, el Canon
.11, del Concilio de Toledo XIII, año 683) —. El Liber iudiciorum se
preocupó de nivelar las condiciones de la lucha procesal entre "pobres"
y "ricos" (uno de los problemas a aclarar en favor del moderno access
582 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

to the justice, Cappelletti, argumentado por Galanter), de manera que

el litigante "rico" no pudiera nombrar procurador ("personero") de
mayor fortuna que su contrario, y a la inversa, el litigante pobre po-
dría elegir personero tan poderoso como su adversario; libro II, título
III, ley IX, que en romance dice:

Nengun omne non dave meter por personero de su pleyto ornne mas
poderoso de si por querer apremiar su adversario por doper daquel.
E si algun orune poderoso a pleyto con algun omne pobre, e non
quiere traer el pleyto por si mismo, non puede meter p'3.r personero
si non omne que sea cgual del pobre, o que sea mencs poderoso del
que lo mete. E s id pobre quisiere mcler personero, puede meter
personero tal omne, que sa tan poderoso tanto cuerno su adversario
(Alcalá-Zamora Castillo).
Esta institución de defensa procesal de los pobres pasó a la Amé-
rica española; durante la época de la colonización los Cabildos acos-
tumbraban a designar un funcionario que se encargaba de defender
jurídicamente a los pobres y asimismo a los indios; se le solía llamar
"defensor de pobres y. protector de naturales". Las "Ordenanzas pro-
visionales del Cabildo de Buenos Aires", dictadas el 13 de octubre de
1814, establecieron que uno de los regidores debía "agitar el despacho
y defensa de las causas criminales de los pobres" los que también
patrocinaba en juicio civil--. Según el "Estatuto Provisional" de 1815,
los acusados en juicio criminal podían designar un padrino y además
un abogado, que podía presenciar su confesión y la declaración de los
testigos (Levene).
"Hasta hace poco tiempo --dice Cappelletti—, las leyes de la ma-
yoría de los países eran inadecuadas para ese propósito (el de la de-
fensa y asistencia jurídica de los "pobres"). En muchos de ellos, la
asistencia está confiada a los colegios de abogados (munas honorifi-
cum)" (las leyes francesas, alemanas, italianas y otras de la segunda
mitad del siglo XIX imponían a los abogados el deber de asistir gratui-
tamente a los pobres). "Se reconoció, así, el "acceso a la justicia" y
se 1e dio alguna base práctica, pero el Estado nada hizo para garanti-
zarlo". "Como podía preverse, ese sistema era ineficaz. Por motivos
económicos, los abogados más hábiles y experimentados prefieren de-
dicar su tiempo a asuntos remunerados y no a los que tienen que aten-
der gratuitamente" (Cappelletti). [Sin embargo, aún recordamos per-
sonalmente los Estatutos del "Real e Ilustre Colegio de Abogados de
Zaragoza", en los que se establecía, para todo licenciado en derecho
que se inmatriculaba en él —necesario ello para ejercer la profesión
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 583

en Es:palia—, la obligación, indistinta para todos los colegiados, de par-

ticipar, por -turno", en la defensa gratuita, en juicio, de "pobres". No
Sé si tales estatutos siguen o no en vigor.]
Los defectos de ese sistema fueron en seguida evidentes. Las rela-
tivamente tempranas reformas comenzaron en Alemania e Inglaterra...
Entre 1919 y 1923 se inició en Alemania el sistema de retribución es-
tatal a los abogados que proporcionasen asistencia jurídica gratuita a
cualquiera que lo solicitase (la Ley de 1919 permitió a los abogados
solicitar del Estado el reembolso de sus gastos, pero no de los hono-
rarios, Hagelberg; la de 1923 los autorizó para cobrar del Estado sus
ho.2orarios, aunque de montante legalmente limitado, Klister.), En In-
glaterra, la reforma más importante comenzó con la ley de 1949, que
creó el "asesoramiento y patrocinio jurídicos" --Legal Aid and Advice
Act—, reformada e integrada en la Ley de asistencia jurídica de 1974
(Cappelietti). -Estas disposiciones crearon, entre otras, el llamado
strategic scheme, de asistencia jurídica en general, frente al otro mo-
dele), el judicial, de legal service o service scheme, de asistencia jurí-
dica en los procesos, caso por caso" (Zander). Ya volveremos sobre
esta distinción.
Siguiendo con la -asistencia jurídica genérica", por Ley de 3 de
enero de 1972, Francia reemplazó sus disposiciones sobre asistencia
jurídica, por un moderno sistema de "seguridad social", que pone la
retribución de los abogados a cargo del Estado (Cappelletti).
En Suecia, en mayo de 1972, entró en vigor un sistema innovador
de "asistencia jurídica'', (Bruzelius-Cappelletti). En Inglaterra, tam-
bién en 1972, la "Ley de asistencia jurídica" amplió las disposiciones
de la de 1949, en especial en lo relativo a consultas jurídicas; en la
provincia canadiense de Quebec se iniciaba la financiación estatal
de la asistencia jurídica; en octubre de 1972, la 12FA ordenó la retri-
bución de los abogados por servicios gratuitos a los pobres" (Cappel-
letti). En 1972 se creó en Estados Unidos la Legal Services Cor-
poration para defender y ampliar los beneficios, de subvenciones, tras
laborioso "iter" legislativo (esta ley prevé que las subvenciones a abo-
gados no podrán ser empleadas 'para prometer o influir en la apro-
bación de una ley cualquiera"; ningún abogado de los servicios jurí-
dicos "podrá actuar en política" ni intervenir en la organización de
grupos Cappelletti). También Austria, Holanda reformaron sus dis-
posiciones sobre asistencia jurídica, con mejores retribuciones a los
abogados que las proporcionasen; y análogamente, en Australia (Tay-
lor-Cappelletti).
584 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

En cuanto al sistema de los legal services, o sea, los judiciales, que

tienen como objeto, ya expuesto, el de "actuar en juicio" el pobre tras
llenar los requisitos legales (el -incidente de justicia gratuita") y pa-
gando el Estado los servicios de los abogados, pretende "la igualdad
de las partes".
En los modernos sistemas ingleses, aunque un cliente tenga medios
para abonar los honorarios, puede elegir abogado en una lista de pro-
fesionales; tal lista es larga, porque la retribución estatal resulta sufi-
cientemente atractiva para casi todos los letrados" (Utton). Pero ya
que la asistencia jurídica es necesaria antes de ir a pleito, pues debe
demostrarse que se cumplen los requisitos para obtenerla, la reforma
inglesa de 1972 permite obtener los servicios profesionales de menos
de 25 libras de honorarios sin necesidad de autorización judicial. Esos
servicios incluyen tanto el patrocinio como la consulta (Cappelletti).
En España, lo más cerca que se ha llegado de este punto, pero sola-
mente para lo penal, es la meta del artículo 130 de la vieja pero exce-
lente LECIZIM de 1882:

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (la necesidad de

tramitar una -pieza procesal separada" acreditativa de la pobreza),
podrá obtener la habilitación de pobreza, sin necesidad de previa
justificación, el que estuviere de notoriedad comprendido en alguno
de los casos mencionados en el articulo 123 (casuística de pobre-
za), si a ello no se opusieren el Ministerio Fiscal o el que deba ser
parte en el incidente, a cuyo efecto se les notificará el auto en que
Ja habilitación se hubiere concedido...
Y en lo civil, al discutirse en el Senado lo que pasaría a ser la Ley
de reforma urgente de la LEC de 6/8/84, una enmienda socialista
llevaba un párrafo que rezaba así: "No obstante, el Juez o Tribunal
podrá, tras oír a las partes, reconocer de pleno (¿es una errata y
quiere decir -de plano"?) el derecho (de pobreza) si quien lo soli-
citare estuviere notoriamente comprendido en las casos mencionados
en los artículos 15 y 16 y no le comprendiese lo dispuesto en los
artículos 17 y 19". Esta enmienda no prosperó. (Fairén Guillén).
-De esta manera —sigue Cappelletti comentando el sistema ingles—
el sistema les proporciona a los pobres la oportunidad de conseguir
abogado. En este aspecto el sistema no se ha visto libre de críticas-.
Se objeta que el concepto para medir el grado de "indigencia" es de-
masiado restringido, y porque no proporciona asistencia para accionar
ante muchos tribunales de competencia especial [defecto de la organi-
zación inglesa, de difícil curación], en los que deben debatirse varios
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 585

de los "nuevos derechos" (Pollock, Moeran, Dworkin). "Pero 103

resultados han sido, en general, impresionantemente favorables, porque
la asistencia se ha extendido, de manera constante, a mayor cantidad
de personas" (Cappelletti). Dice Pollock, que "Se estima que cerca de
la mitad del trabajo realizado dentro o fuera de los tribunales (cui-
dado, estamos sólo en lo civil, lo penal ha quedado... como "La Ceni-
cienta", una vez más), que en principio puede estar comprendido en
la asistencia jurídica (excluyendo, por ejemplo, las demandas infun-
dadas y otros por el estilo),, en las disposiciones de la ley, amparando
ampliamente los derechos de las personas interesadas de manera gra-
tuita o mediante el pago de una cantidad en dinero". [Cuidado: in-
terpolamos; no es lo mismo "manera gratuita" que "mediante un pa-
gol. "Sin embargo, infortunadamente, por muchos motivos, incluida
la inflación, las pautas para apreciar el estado de necesidad han llegado
a ser tan estrictas, desde el comienzo del sistema, que ahora es menor
el número de personas que pueden recurrir a la asistencia jurídica"
(Jacob-Cappelletti).
"El sistema francés, sancionado en 1972, también ha avanzado hacia
un efectivo sistema judicial. Una característica importante de este sis-
tema, a partir de 1972, es que no sólo incluye entre los beneficiarios
a las personas sin dinero, sino también a los "pudientes", es decir, a
aquellos que sin ser estrictamente "pobres" tienen escasos recursos
(Cappelletti). [Esto lo tenemos en España, en los artículos 15 y 16
LEC, desde el R.D. Ley de 3 de febrero de 1925,, confirmado por
Decreto de 31/5/31: la vulgarmente llamada "media pobreza"; y en
el artículo 123 LECRIM]. "Además —continúa Cappelletti refirién-
dose a Francia—, desde 1972, la asistencia jurídica puede ser con-
cedida, en casos importantes, sin computar la situación económica del
beneficiario". [También tenemos este sistema, algo atenuado, en Es-
paña, en los artículos citados de la LEC]. "El principal escollo de este
sistema es que, pese a haber aumentado en un tercio, desde 1974, el
montante de las retribuciones profesionales, éste es aún bajo" (Thery-
Cappelletti: por lo que el sistema corre el mismo peligro que se ponía
de manifiesto frente a la organización de la asistencia por los cole-
gios de abogados).
Otro "sistema estratégico" es, en Estados Unidos, del "Legal Ser-
vice Program of the United States Office of Economic Opportunities",
de 1965. Se trata de un sistema de asistencia jurídica desempeñado en
"defensorias de distrito", por abogados a sueldo del Estado, con la
misión de defender los intereses de los pobres como grupo social"
(Cahn y Cahn, Note, Cappelletti).
586 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

"Este objetivo no excluye la ayuda individual a las personas pobres

indefensas". Pero "al contrario que el sistema judicial vigente, éste se
caracteriza por los mayores esfuerzos hechos para que la gente conozca
los nuevos derechos que tiene y recurra al abogado para defenderlos"
(Cappelletti); ayudan a los pobres no sólo judicial, sino también extra-
judicialmente.
"Las ventajas de este sistema ("estratégico") sobre el sitsema "judi-
cial" ("táctico") son evidentes: trata de solucionar, juntamente con el
problema de las costas del proceso", otros del "acceso a la justicia",
especialmente los que provienen de la falta de conocimientos legales de
los pobres. Más aún; puede abarcar toda ciase de problemas de la gen-
te sin dinero. Resumiendo: Además de las intervenciones de los defen-
sores en los procesos individuales de los pobres (como sucede con los
abogados del "sistema judicial"), el sistema norteamericano procura
ayudar a los pobres a defender sus derechos y crea una abogacía espe-
cialmente dedicada a defender a la gente pobre como tal, como grupo
social (Cappelletti).
El mayor inconveniente de esa "defensa oficial en la guerra contra
la pobreza", es que, necesariamente depende de la colaboración guber-
namental para actividades de inevitable naturaleza política, por lo que
a menudo ha de enfrentarse con el Estado (y de ahí las restricciones
de sus abogados, antes citadas).
Como vamos viendo, tradicionalmente, se describen dos "modelos"
de servicios legales: los legal services, o sea los procesales, los ante
jueces, y el sistema de servicios, estratégico, strategic scheme (Zander,
en Access to the justice).
"En una aproximación a lo judicial caritativo (lo de "caritativo" nos
parece un exceso) —dice Zemans~, los "modelos de servicios" o "sis-
temas de servicios" o legal services ("tácticos", también), llevan su
atención a los discretos problemas y quejas originados en el programa
de un individuo con un problema legal fácilmente clasificable; son
esencialmente legaIísticos e individuales; envuelven la construcción y
promulgación de los estándares legales que definen las obligaciones
del Estado, los correspondientes derechos del individuo y el medio de
reparar judicialmente o cuasijudicialmente su incumplimiento; se asig-
nan a cada individuo, la individualización de sus propios derechos y
obligaciones y los medios de que se Ie apliquen imparcialmente sus
estándares legales" (Zemans, Zander).
Este service model, puede decirse que es -el sistema de la ayuda
procesal caso por caso"; se examinan, con motivo de cada caso que
surge en concreto, derechos y obligaciones y medios de reponer las
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 587

cosas a una situación legal; pero este examen se hace ad hoc, para
solucionar un conflicto individual (aunque el conflicto único sea
lectivo", interpolamos para aclarar), sin aspirar a más. El sistema de
las leyes españolas responde a este tipo.
Que esta ayuda se preste por abogados privados o por comisiones
de servicios jurídicos, como las de Quebec, o por oficinas municipales de
ayuda legal, como en Suecia, es lo IlliSMO que si se suministrase con
abogados que percibiesen honorarios. Las consecuencias son iguales
(Zemans).

En claro contraste con el modelo de los legal services individuali-

zado, descrito, la "solución estratégica de los servicios legales" (su
nombre ya lo indica, frente a la otra, que podría llamarse "táctica")
se orienta a identificar los problemas sociales más significativos que
afligen a una comunidad. Con la observación de los fenómenos co-
rrientes, diarios, la estrategia de los programas de ayuda legal espera
desarrollarse a largo término en la investigación, referma y educa-
ción, espera tratar diversas soluciones fundamentales. Más que tra-
tando casos concretos que revelan la experiencia de los juristas, el
"programa estratégico" concede prioridad a una o varias áreas que
conciernen a una comunidad en particular, como el entorno, el aloja-
miento, la distribución de la propiedad, el trato de los propietarios
particulares, la sanidad e higiene en el trabajo, la inmigración, etcé-
tera. De concierto con una comunidad geográfica o con una comu-
nidad de intereses, el profesional desea obtener soluciones colectivas
o en las actuaciones de una clase de individuos (Za.nder).

Y parece que nos hallarnos en un momento en el que se mezclan los

"sistemas" de soluciones entre los "modelos de servicios" y los "mo-
delos estratégicos", que combinan el uso de los colegios de abogados
y de los juristas asalariados basados en clínicas, en las que prestan
sus legal services (Cfr. sobre este fenómeno en la actualidad, Denti,
Ponencia General al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal,
Gante, 1977, "Accessibility of legal procedures for the underprivile-
gied: legal aid and advice", y Fairén Guillén, La Ley de 6/8/84, de
reforma urgente de la LEC-, cit.).
Estos dos "modelos" aparecen combinados en Inglaterra y en Sue-
cia; combinación que nos parecería la más adecuada para España.
Opina Zander sobre el subsistema de "abogados no asalariados"; sus
inconvenientes son sustancialmente opuestos por una ética tradicional
de la profesión, que no autoriza o limita mucho la publicidad del tra-
bajo de estas personas. Su afirmación de que "es muy poco probable
588 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

que esta evolución —hacia la publicidad— llegue a un reclutamiento

muy agresivo de clientes por prácticos no-asalariados", es susceptible
de apreciaciones limitadas a un Estado o comarca; hay países en los
que una -propaganda" bien "orquestada" por parte de estos -asala-
riados" [que incluso no tienen ningún título, o lo ostentan de modo
exagerado, apoyándose en rimbombantes conexiones con importantes
asociaciones jurídicas o no jurídicas, que deben ser más proclives a
actuación eficaz pero oscura, y que hacen "trabajar a otro profesional",
que por razones individuales muy respetables "carga con el trabajo
jurídico" de todo el despacho (a éste, en el -argot" español, se le de-
nomina "el negro") interpolo yo aquí] es proclive al intrusismo más
descarado de personas sin escrúpulos que no dudan en encubrir me-
tas menos benéficas bajo un exterior de desinterés.
Que la corrección de estos graves inconvenientes se puede hallar
en la intervención del "sector público" para ordenar estos "estudios
de ayuda jurídica", es indudable (Zander).
Pero favorecer el "curanderismo jurídico" en aras de una "supuesta
ayuda al pobre" —.que en no pocos casos se salda con un delito de
estafa— no es posible. Es como confundir a un exorcista con un psi-
quiatra, o a un buen cirujano con un sacapotras de novela picaresca
[el "sacamuelas", prototipo de hombre verborreico, convencedor de
gentes doloridas y de escasa cultura, personaje famoso de la literatura
clásica y aún de la misma historia]; el Estado debe controlar, primero
mediante la expedición de títulos, y luego por medio de otros fondos
públicos, la legal aid (Zander).
Para intentar aclarar aún más la clasificación (que veremos, no es
única) de los medios de "ayuda legal", veamos lo que se dijo en el
VI Congreso internacional de Derecho Procesal (profesor Denti, Po-
nente General).
A) Se refiere a la "asistencia legal", nacida en el siglo XIX (?)
para proteger a las partes igualmente, en connotación con la caridad,
B) La fuerte llamada de las ideologías sociales a fines del siglo XIX,
enfoca a los legal services en tres direcciones:
1) La "asistencia legal", corno un derecho honorífico inherente al
estatus profesional del abogado, introducido en Francia [y en España,
hasta 1974 ( Gómez Colomer) en que el signo cambia], el cual presta
sus servicios gratuitamente.
2) Las formas solidarias de asistencia legal, constituidas inicialmente
en grupos sociales relativamente cerrados (víctimas de delitos, auto-
movilistas, en España) y después, extendidos a todas las gentes -sin
privilegios" —palabra de Denti que no nos place por sus resonancias
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 589

arcaicas—; las Legal aid societies de Estados Unidos que comenzaron

por los grupos de inmigrantes.
3) Intervenciones públicas en la asistencia legal, en ocasiones ligadas
con las administraciones locales (public defender offices, en Estados
Unidos; public active bureau, en Europa).
C) La ideología social que ejerció una mayor influencia en Europa,
la del llamado "socialismo legar, •se teorizó por el austriaco Anton
Menger. Según él, la débil desigualdad sustancial entre las partes se
puede eliminar endosando al juez la obligación de asistir a la parte
más débil; los tribunales deben salir de su pasividad y adoptar inicia-
tivas de investigación, deben reunir y presentar pruebas para llegar a
un mejor conocimiento de los hechos [es la reforma austríaca de Klein;
la española de aparición de las leyes procesales laborales desde 1908-
1910]. En esta línea, el juez tiene potestades "de oficio" para fijar el
tipo de procedimiento que conviene a las partes, a fin de economizar
—procesos asimétricos (Klein, Fairén Guillén) —,, como en los con-
flictos de trabajo (véanse las leyes españolas) o en los Small Claim's
Court's (Fasching, ponencia general al citado Congreso Internacional,
recogiendo amablemente algunos fragmentos de mi ponencia nacional
sobre los Small Claim's Coures).
Evidentemente, la ampliación del proceso monitorio en Austria, obli-
gatorio en los Tribunales de Distrito y hasta 30,000 Sch., tiene un móvil
de economía procesal (así como la "Proposición de Ley" española de
2/9/83 de extenderlo; la misma finalidad tienen la ampliación del área
del "juicio de menor cuantía español", de 500.000 pesetas, a 100.000.000
de pesetas, Ley de 6/8/84 cit.).
Según Denti, se dan actualmente tres soluciones:
Primiera solución. Es un problema de igualdad ante el juez; se enfa-
tiza garantizando un consejo libre, el cual debe proveerse por diversos
medios, a saber: serán cubiertos los gastos —honorarios— del letrado
por el Estado y en algún caso por los fondos públicos, mediante la in-
troducción de un pago previo de los servicios legales en forma de
seguro (público o privado) .—esto se halla ya cubierto en cuanto a
los accidentes de automóvil, incluso internacionalmente, en Europa—;
mediante servicios gratuitos de letrado, compensados por otras ventajas
desde el punto de vista de su status profesional".
Esta primera dirección es la más cohonestable con las leyes proce-
sales civiles [el autor sigue sin dedicar ni un solo pensamiento al pro-
ceso penal] de los países liberales, se puede ver .en el marco del sistema
legal introducido en el siglo XIX. Se basa, a) en la obligación del
abogado de servir al cliente indigente, hasta 1874, en que se inicia una
590 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

nueva tendencia; b) en comités especiales que establezcan los requisdos

para ser elegido para la "libre asistencia" —en España, la misma, a
través de los "turnos de oficio" a los que obtienen el "beneficio de
justicia gratuita", artículo 57 y ss. del Estatuto General de la Abogacía
vigente, de 24 julio 1982—; c) en una investigación preliminar sobre
la posibilidad de que la demanda o contestación sean "sostenibles"
(esto es lo que se dilucida en España por medio del llamado "incidente
de justicia gratuita", artículo 13 y ss. —nuevos— de la LEC, aplicables
a la LECRIM ya la LPL).
Este punto de vista como una obligación honorífica del abogado ha
permanecido inalterable en España, Italia y Bélgica, cuya legislación
data del siglo XIX ( en España, de 1984, introducida en la vieja LEC).
Al contrario, ha habido recientemente cambios en otros países, intro-
duciéndose el cubrimiento directo o indirecto de los honorarios del le-
trado. [Es el caso del "turno" español, desde 1974, cubierto —en parte
sólo.— por cantidades procedentes del Presupuesto General del Esta-
do, que el Ministerio de Hacienda entrega, a través del de Justicia;
entregas anuales cuyo importe aumenta gradualmente de año en año
(y nótese la gravísima crisis general que atraviesa España),, lo cual es
repartido entre los colegios de abogados (o de procuradores, naturiJ-
mente), y a través de ellos, entre los abogados colegiados que han
ingresado en el "turno de oficio"; una ayuda que fue de 2,400 mIllories
de pesetas en 1984: para 1985 el Ministro de Justicia parecía prometer
una ayuda de unos 3,000 millones de pesetas, etcétera; una gota de
agua en el desierto].
[Noticias de los media en enero de 1990 —corrigiendo terceras prue-
bas— indican que el Ministerio de Justicia y el Consejo General de
la Abogacía, han llegado a un acuerdo de altos vuelos. La abogacía
asumirá el "turno de oficio" y la "asistencia al detenido'. —se hablaba
ya de crear cuerpos de funcionarios para Se pagará "el turno"
caso por caso, a razón de honorarios de 25,000 pesetas por cada uTo
y de 10,000 cada "asistencia a detenidol.
Por ello, por este tímido comienzo y cuya "timidez" actual, tanto
está provocada por la decadencia del "sentido del honor'', ya caducado
en no pocos países, corno por buenas conexiones —que envidiarnos--
entre las Facultades de Derecho —cuya finalidad exclusiva no es la de
crear prácticos",—, como por la juvenilidad de dichos abogados, e]
sistema español deviene "mixto". La "investigación" independiente de
los jueces y tribunales encargados de conceder —o denegar— el 'bene-
ficio de justicia gratuita" (artículos 17, 24 LEC en su versión anterior
a la Ley de 6/8/84; artículos 15, 16, 17, 22 y 731 de la LEC, tras su
 TEORÍA GENERAL DEL. DERECHO PROCESAL 591

reforma cit., en relación con la aplicabilidad de las llamadas "diligen-

cias para mejor proveer" de la vieja LEC, también ampliadas por la
Ley de 1984, aplicables al trámite del "juicio verbal" previsto por
la LEC para el "incidente de beneficio de justicia gratuita"),
También se ha introducido (por ejemplo, en Francia, en la Ley de
3 de enero de 1972, supra), la "asistencia parcial" para que las partes
puedan costear un fragmento del proceso (ya dijimos que esto, aunque
con rigidez, lo tenemos en España desde 1925; la llamada "media po-
breza"). Todas estas reformas proceden de que los honorarios son
pagados directamente al abogado, de fondos públicos. Sin embargo, hay
propuestas de compensaciones indirectas, como, por ejemplo, en Aus-
tria, para resolver el problema creado por una sentencia del Tribunal
Constitucional, de 19 de diciembre de 1972, que decía —,contra la en-
tonces Ley vigente sobre "asistencia legal" que la provisión de
servicios libres al indigente con retribución inadecuada del abogado,
violaba el principio de igualdad (Denti„ Cappelletti).
Es Denti de opinión de que todas estas formas, viven de la gran
autonomía de las asociaciones profesionales para decidir sobre las for-
mas de asistencia legal y del controlar la efectividad de los servicios
prestados por los abogados por falta de una advice organization capilar.
Usualmente, la solución preferida en estos sistemas es simplemente
para la justicia civil libre, una meta que se consigue en ocasiones en
forma de seguros privados destinados a cubrir gastos legales. Esta
aproximación es favorecida, si no promovida, por ciertas asociaciones
profesionales (por ejemplo, en Estados Unidos, en donde la legal
aid tiene diferentes tendencias). De otro lado .—continúa
es perfectamente comprensible que los abogados tiendan a evitar
cualquier control público de su labor profesional, y este control cae
inevitablemente en manos del Estado, si es él mismo el que se en-
carga de los gastos de justicia del pobre. Hay que tener en cuenta,
además, la actitud tradicional de los profesionales legales, que está
en contra de toda forma de asistencia que vaya más allá de la solu-
ción de problemas que estén conectados con casos individuales, y
que traza una línea entre "ayuda legal" y "avance social", y tampoco
se puede despreciar la influencia en el campo de la asistencia legal
de los cuerpos legislativos (Denti).
La segunda solución a que se refiere Denti, que prevé la integración
de los servicios de los abogados privados dentro de la armazón o es-
queleto de un sistema orgánico, tomó cuerpo después de las reformas
inglesas de 1949 ~ya aludidas—, en la provincia canadiense de Que-
bec y en Suecia, por la reforma de 1982. Esta reforma ( Bruzelius) cae
592 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ciertamente dentro de un "sistema hermano" de asistencia social, por-

que la asistencia legal es solamente una de las fuerzas básicas del Es-
tado, de acuerdo con la ideología del Estado de bienestar, Lo que se
ha hecho en este campo, tras un largo camino, por el Servicio Nacional
de la Salud ("National Health Service") es comparable a lo hecho
por el Servicio Nacional Legal y la idea subyacente a ambos es la
misma. El cumplimiento, tan sólo parcial, de estos planes, puede ser
cargado en cuenta a la oposición de abogados que también en estos
paises están poco dispuestos a aceptar cualquier forma de control o
de organización, y también a la crisis económica, que desde el cc>,
mienzo de los afíos 70 ha provocado drásticos cortes a los fondos en
materia de asistencia pública" (Denti).
Y, en efecto, por ejemplo dice Fasching (Viena):
La tentativa de introducir la igualdad de acceso al derecho por me-
dio de un seguro forzoso de protección jurídica (un seguro social)
conduciría a un enorme aumento de gastos, a una potente burocra-
tización, y, esto no es lo último, a un perjuicio general de la libertad
de la abogacía. Los seguros voluntarios de protección jurídica pue-
den aliviar considerablemente el riesgo de la dirección del proceso,
pero no ofrecen una ayuda general para suprimir la "barrera de
acceso (a 1a justicia, se entiende) de los indigentes".
Como se ha dicho —sigue Denti~, el más importante modelo de
esta tendencia es la English Legal Aid and Advice Act (de asisten-
cia en juicio y de consultas extrajudiciales) de 1949; un esquema
flexible que ofrece realizaciones parciales en tiempos diversos. La
English Legal Aid (asistencia procesal gratuita) no cubre todas las
formas de esquema inicial, y desde ha poco (ya se quejaba Cappe.
lletti) no provee a la representación ante muchos tribunales (espe-
cialmente administrativos) —que constituyen uno de los mayores
problemas de Inglaterra [cfr. el Report Francks, interpolamos]; y
no se han creado hasta ahora "despachos de asistencia pública", De
otro lado, se ha establecido recientemente una conexión entre los
despachos de Legal Advice y Citizen's Advice, que contempla uno
de los puntos más importantes del esquema. Además, fuera de este
Plan Nacional, los Legal Center y los Neighborhood Law Centers
(Centros legales vecinales) han incluido en la iniciativa de la admi-
nistración local la línea del principio básico de asistencia, poniéndose
de acuerdo con la Society oí Labour Lawyers, cuyos abogados en-
sanchan la base de la asistencia legal. Pero ya se han producido,
• desde el comienzo, dificultades; desde su inicio, la Legal Aid (asisten-
cia procesal gratuita) ha chocado con la Law Society, la Asociación
• de Solicitara ingleses, que ha actuado, en ocasiones, de acuerdo con
los intereses de su categoría. Como consecuencia, se han hecho pro-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 593

puestas para crear un cuerpo público independiente —no conectado

con el gobierno [Legal Service Comission],— con la administración
de la Legal Aid, con orden de resolver el actual conflicto entre los
intereses públicos y los intereses privados de los miembros de la
La w Society (Denti).
De modo análogo a la reforma inglesa, la reforma de Suecia de
1982 —uno de los más avanzados sistemas de asistencia legal en
Europa—, es un compromiso entre el sistema tradicional de los ser-
vicios prestados por abogados particulares y la necesidad de orga-
nizar la asistencia por medio de oficinas públicas establecidas al
efecto. Basada en las Oficinas Públicas de Asistencia Legal, creadas
en 1919 por las autoridades locales y subsiguientemente soportadas
por el Estado, la reforma de Suecia, regula: 19, las "oficinas" de
public law (30 en todo el Estado) bajo la supervisión de las auto-
ridades regionales y financieramente a cargo del Estado; 29, adicio-
nándolas a la asistencia por abogados particulares. Los que precisen
de asistencia procesal, pueden elegir entre abogados particulares y
los juristas de una oficina de Public law; no hay monopolio algu-
no... Como se ve, es una solución intermedia, un compromiso básico
entre la ayuda legal por medio de abogados particulares y de oficinas
públicas... La "asistencia" está íntimamente ligada al "consejo" y
"este la distingue de los problemas en que están afectados los tri-
bunales (Denti).
Suecia se ha adelantado a otros países europeos.., en extender
la asistencia jurídica a la clase media. Por ejemplo, a mediados de
1977, una persona con ingresos anuales de 80,000 Kr., estaba en
condiciones de recibir subsidio por "asistencia" jurídica (Bolding);
esa cantidad es reajustable de acuerdo al costo de la vida. Además,
la combinación del seguro privado con la asistencia jurídica, tal
como existe en Suecia, ha colmado el vacío existente en otros sistemas
europeos ( Cappelletti),

En todos los países donde prevalece el sistema de imposición de cos-

tas al vencido y en favor del vencedor, la "asistencia jurídica" —la
gratuita—. no comprende el reembolso de las propias costas del ven-
cedor, aunque el vencido sea insolvente. De tal manera, el vencedor
de un litigante pobre puede verse imposibilitado para recobrar "sus"
costas, con los perjuicios consiguientes ( CappeIletti) : salvo en algunos
casos, en Inglaterra (cfr. Zander); pero cerca del 85% de la población
sueca, tiene seguros por litigiosidad, que cubren, entre otros riesgos,
la mayoría de las costas del vencido en juicio, causa por la que el ven-
cedor de un litigante indigente que se halla asegurado, puede recobrar
sus costas (Bruzelius, Bolding, HelIners). Es obvia la importancia de
594 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

esa solución para acceder a la justicia en Suecia, pero va más allá

de la simple "asistencia jurídica" (Cappelletti).
Tercera solución.
Tiene su más significativo ejemplo... en el Legal Service Program,
el programa de Legal Aid más desarrollado de los países capitalistas.
Se basa en la convicción de que la actitud social de los países econó-
micamente más débiles debe modificar las tradicionales relaciones
entre el cliente y el abogado. Pivote de la reforma fueron las Neigh-
borhood Law Firms ( firmas de abogados de vecindad) que se desa-
rrollaron en las grandes ciudades y en las áreas rurales, cuya asisten-
cia legal se provee a tiempo parcial o tiempo total por abogados
cuyos honorarios se pagan con fondos públicos ( Denti). Cumplen
muchas de las funciones que realizan los Oficials defensors en Es-
tados Unidos, y han tratado les asuntos de que se les ha encargado,
más como problemas sociales que como casos individuales. Tras al-
gunas dudas del Bar —de abogados— estas asociaciones han sido
calificadas como "una rama esencial de los servicios jurídicos"
( Cappelletti).
A) La actividad de los centros de asistencia legal, se advierte en
las categorías sociales que han de ser ayudadas, por medio de una
extensa obra de información (que es más propia de un Ombudsman,
Fairén Guillén); en contraste con fa tradicional "privatidad" de los
profesionales del derecho —abogados particulares,— es motivo de
algunos problemas éticos que fueron llevados ante los tribunales
por asociaciones de abogados, y resueltos con grandes dificultades
(Denti).
B) El programa intenta ejercer una fuerte acción en las reformas
legislativas. Se han producido casos test sobre las necesidades de los
pobres y, en ocasiones, sentencias del Tribunal Supremo. Esta téc-
nica de "acción legal" se aprovechó en los procedimientos del com-
mon latv, así como de las class actions para cumplir y hacer refor-
mar los derechos de toda la categoría, así como los que correspondían
a varios individuos de la misma. Actualmente, algunas resoluciones
del Tribunal Supremo referentes a corrección civil y a la igualdad
social fueron el resultado de procesos llevados por abogados de la
OEB. Esta actividad de reforma legislativa, efectuada con los me-
dios clásicos de las nuevas corrientes y resoluciones de los tribuna-
les superiores,, se combinó con actuaciones pidiendo cambios legis-
lativos y administrativos en favor de los pobres, cuya actuación
precisó ser muy dramática: alojamiento, bienestar social, policía ur-
bana. Para ello, los ciudadanos organizaron grupos de presión, a
fin de ejercer su influencia sobre las administraciones central y lo-
cales (Denti).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 595

C) Finalmente, el programa se caracteriza por la participación

directa en el funcionamiento de los centros de asistencia, de benefi-
ciarios de la categoría. Este medio de intervención, una novedad en
la historia de la asistencia legal, es expresión de la muy extendida
necesidad de participar, típica a la acción administrativa en la actua-
lidad (Denti).

Con respecto a los países socialistas del Este, en ellos el "derecho

al defensor" y también el concepto de "infraprivilegiado" en su cone-
xión, "no pueden ser definidos claramente" (Denti).
"El principio básico del sistema socialista del Este, puede encontrar-
se en el atenerse a una igualdad sustancial, a través de procedimientos
simples y libres" (pero sin llegar a su "informalidad" total; esto es,
presuponiendo "el respeto a todas las formas racionales y útiles en el
procedimiento", Stalev), "facilitándose así a los ciudadanos la confir-
mación de sus derechos rápidamente y sin costas —dice Denti—; no
obstante, en la URSS hay tasas judiciales, tanto en apelación como
en casación (Sakarian); en la República de Checoslovaquia también
hay costas y acciones para reclamarlas (Otakar Plundr).
Tales objetivos se consiguen, según Denti, en particular:

A) De acuerdo con el principio situado en los Códigos procesales

de los Estados socialistas, el juez ejerce una acción auxiliar con
referencia a todas las partes, así como interviniendo en la elabora-
ción y concreción de la demanda (que puede presentarse oralmente)
y dando directrices apropiadas en el curso del proceso. Ello es un
deber y no un poder discrecional del juez; en algunos sistemas,
su violación puede acarrear la invalidación de los procedimientos
(Den ti) (Nada de procesos isonómicos: sí asimétricos),
B) De acuerdo con el sistema socialista, la asistencia de un abo-
gado defensor en la segunda instancia, no es obligatoria (ya que el
tribunal debe examinar el asunto desde todos los puntos de vista,
Sakarian, Chiarlomi) (esto es inquisitivo, interpolamos nosotros) y,
como corolario, el problema no se plantea en términos de haber de
pagar un defensor los indigentes, sino más bien el de contratar a
un miembro de los colegios de abogados, sin honorarios; y ello puede
reducirse a determinadas categorías de litigantes (Denti) y de pro-
cesos (accidentes del trabajo, alimentos, etcétera, Sakarian).
C) También en cuanto a los "gastos legales", las reglas en vigor
en los países socialistas difieren de las del mundo del Oeste; su
excepción no se garantiza en relación con el status económico de las
partes sino a priori, según las clases de proceso (laborales, de daños
por accidentes, de alimentos, etcétera). Solamente, de manera sub-
596 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

sidiaria, se garantizan excepciones individuales, a discreción del

juez, sobre la base de condiciones económicas. Una evaluación dis-
crecional semejante se efectúa por el presidente de los colegios de
fiscales sobre peticiones de asistencia legal limitada (Denti) —en
Bulgaria hay posibilidad de la Prokuratura de intervenir en los jui-
cios civiles (Stalev).
D) La organización de los abogados en oficinas públicas sumi-
nistra la solución del problema del -consejo legal" ("asesoramien-
to", no "asistencia en juicio", aclaramos) sobre una base general.
Los colegios de abogados están comprometidos a ofrecer consejos
verbales gratuitos a todo el que los pide; mas por los "consejos"
escritos, deben pagarse unos módicos honorarios. Hay que enfatizar
sobre el hecho de que el juez mismo ejerce una función de "consejo
legal" como consecuencia de su obligación de asistir a las partes a
lo largo del procedimiento (Denti).
Finalmente, ¡os sistemas socialistas ponen la necesidad de una
más accesible justicia, a través de órganos peculiares de tales sis-
temas. En primer lugar el "persecutor público", que puede promover
la acción civil como sustituto de las partes particulares y proteger
sus derechos, si su falta de actividad se debe a condiciones econó-
micas. En segundo lugar, las organizaciones sociales, que pueden
intervenir en apoyo de una de las partes (por ejemplo, en Checos-
lovaquia, no sólo el Nationalausschuss [especie de fiscal en lo civil]
(Otakar Plundr), sino también las Organizaciones de Trabajadores
o de la Juventud, (Plundr). Y finalmente, los Tribunales Sociales,
que son órganos jurisdiccionales especiales encargados de resolver
las controversias menores, en ocasiones con funciones conciliadoras
y de educación social (Denti).
Como esto constituye un dibujo general del problema de la leal
igualdad con respecto al acceso a los procedimientos legales en los
países socialistas, debe subrayarse, de otro Lado, que radicalmente
se ha producido una tendencia a incrementar la responsabilidad de
las partes en el procedimiento (Denti, 1977).
[Nota del A. en 1991: Es posible que la política de estas solu-
ciones cambie.]
Como ya decían Denti y Cappelletti„ las reformas austriacas de Klein
fueron conectadas —se aprovecharon de ellas—. con las de los países
socialistas, aunque no se refieran a éstas; en especial llama la atención
el papel activo del juez en Austria, el cual se manifiesta a lo largo del
procedimiento (sin que por ello hayamos de confundir un "proceso li-
beral y un proceso autoritario") (Alcalá-Zamora Castillo) no exis-
tiendo una pugna total entre "liberalismo y autoritarismo" procesales
(idem). Sin duda, hay quien va mucho más allá que Klein, y que da
entrada al sistema inquisitivo en el proceso civil. Una gran interven-
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 597

ción en él, del juez, que rebasa su condición de "juzgador" para llegar
a aconsejar a las partes en el curso del proceso, es inquisitiva (Alcalá-
Zamora Castillo, Martín Ostos) a menos que tales "consejos" se ha-
gan, no en beneficio de una parte, sino en el cumplimiento de la ley
( Cabrera Romero).

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA

Es clásico el basarlo en consideraciones de moral (Cappelletti);
como una reacción de parte de grupos caritativos ( Cappelletti) y de
juristas compasivos; como un "honor" para los juristas (Cappelletti
con referencia a Alemania en 1877); como una "obligación" ("obliga-
ción honorífica", dice Cappelletti, esto es, a mitad del camino entre la
"obligación" y la "gracia"); como una obligación para facilitar la pro-
tección jurídica (Rosenberg-Schwab); de una "obligación", derivada de
una multiplicidad de concausas, de las que hicieron aparecer y subsistir
el fenómeno siniestro de la 'pobreza humana". Se ha dicho que esta
reacción era una respuesta a los fenómenos de la industrialización, de
la centralización y de otros caracteres de la época llamada "Victoriana".
Mas, en cuanto a los "moralistas" —esta razón podía ser incluso la
base del "honor" o de la "obligación" de defender gratuitamente—,
nos encontramos con que aplicaban "criterios de moralidad" a situa-
ciones que nada o muy poco tenían que ver con la "pureza", pero si
con el "puritanismo"; así, las quiebras, los desahucios, los divorcios,
carecían de la suficiente "pureza" y propiedad para ser dignos de una
"asistencia legal" (Zemans).
No son pocos los juristas que, en obras de carácter general, re-
nuncian a examinar la naturaleza jurídica del "beneficio de justicia
gratuita"; hemos examinado —casi al azar, pero, naturalmente, entre
buenos juristas— a J, Goldschmidt, Prieto Castro, Alcalá-Zamora Cas-
tillo; de generaciones posteriores a Schónke y a Fasching; en sus obras
generales no hay examen de tal naturaleza jurídica. Ello lo justifica
Guasp, tras explicar ---su explicación la hago mía— lo palmario de la
concesión de tal "privilegio" (expresión que no me place, aunque la vea
utilizada por autores como Zemans y Denti),
Como su necesidad es notoria, autores tales que Guasp renuncian
al estudio de su naturaleza jurídica, diciendo que:
Determinada, pues, la necesidad de la existencia de los gastos pro-
ces.:iles, no es dificil hallar el fundamento de la defensa por pobre
dada el concepto que de ella se ha expuesto; es indiferente para
ello acudir a los principios del derecho natural, a la equidad o a las
598 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

exigencias de la justicia social de nuestra época; en todo. caso,

aparece clara la necesidad de que sean dispensadas del pago de
los gastos procesales las personas que por hallarse en la imposibi-
lidad de sufragarlos no podrán tampoco solicitar la actuación de
sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, produciéndose con
respecto a ellas una verdadera e inicua denegación de justicia".

[Que la "pobreza procesal" sea un aspecto del terrible fenómeno de

la "pobreza" es claro; y claro el porqué de la alarma que produce, por
qué las gentes sujetas a este horror lo comprenden en toda su exten-
sión, por qué se sublevan...1
De lo que no hay duda, es de que se trata de "un potente instru-
mento para crear la igualdad de condiciones a los fines de persecución
del derecho concedido a los círculos de población que tengan menos
medios- (Zemans). Por lo tanto, y habida cuenta la vía procesal a
tomar para obtener el "beneficio de justicia gratuita-, lo hemos califi-
cado, bien de "proceso preliminar" (cuando se produce antes de formu-
lar la demanda o querella por medio del proceso de fondo o principal),
o bien de "proceso incidental", cuando se produce al mismo tiempo que
dicha demanda —o contestación, y en este caso, en favor del deman-
dado—, o después de tales actos.
Y en cuanto se trate simplemente de obtener una legal advice, un
dictamen jurídico extraprocesal, estimamos hallarnos en el campo de
la llamada jurisdicción voluntaria; y así lo dice expresamente y con
acierto, a nuestro entender, el § 3 de la Ley alemana (RFA) de 18 de
junio de 1980, sobre aconsejamiento jurídico y representación de ciu-
dadanos con escasos ingresos económicos (Ley sobre asistencia extra-
judicial).
Nota. Corrigiendo pruebas: cfr. en esta obra —Procesos comple-
jos"— sobre las sociedades de defensa de las víctimas de determinados
y graves delitos, que crecen en España: fenómeno de gran interés).

III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAÑA

La Ley de 6/8/1984, de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento

civil, introdujo importantes modificaciones en el anterior sistema (ar-
tículos 12 y ss.). Su tramitación es la misma para la LECRIM (artícu-
lo 129); para lo social; en los casos en que el proceso no sea gratuito
ope legis: que lo es en primera instancia, hasta la ejecución de senten-
cia (artículo 12 LPL), rigiendo para este estadio procesal --si no hu-
biere "beneficio de pobreza"—, el principio del -vencimiento-, en gene-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 599

ral, artículo 950 LEC. No es la misma para lo Contencioso-administra-

tivo (artículo 132 LCA).

1. El concepto de "insuficiencia de recursos"

Según el nuevo artículo 13 LEC, "la justicia se administrará gratui-

tamente a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para
litigar ante el órgano jurisdiccional competente y a aquellas otras per-
sonas físicas o jurídicas a quienes por disposición legal se haya conce-
dido ese beneficio".
Se concederá el "beneficio de justicia gratuita" también a "personas
jurídicas" que legalmente disfruten de tal beneficio: así, a los esta-
blecimientos benéfico-docentes de derecho privado --los públicos lo
detentan las entidades públicas de que dependen (Gómez Colomer)—;
entidades que no constituyen propiamente establecimientos de benefi-
cencia, aunque la hagan, como la Cruz Roja, las entidades gestoras de
la Seguridad Social —Instituto Nacional de la Salud, Instituto Nacio-
nal de la Seguridad Social, etcétera, otras entidades de tipo social que
actualmente despuntan con ciertos caracteres capitalistas, como las ca-
jas de ahorros—; la Hacienda Pública, etcétera. En cuanto a las "per-
sonas jurídicas de derecho privado", los problemas, tan variados como
arduos en ocasiones, impedirán una formulación genérica en una ley
procesal; pero la solución debe hallarse en concederles el beneficio de
gratuidad para ciertos procesos y no para otros.

2. La insuficiencia de recursos en las personas físicas

"Se reconocerá judicialmente el derecho a justicia gratuita a quienes

tengan unos ingresos o recursos económicos que por todos los concep-
tos no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en
el momento de solicitarlo" (artículo 14 LEC).
[La LECRIM, aún no modificada en este punto, prevé la concesión
del "beneficio de pobreza": "a quienes vivan de un salario o jornal
eventual; 29, a los que vivan sólo de un salario permanente o de un
sueldo, cualquiera que sea su procedencia, que no exceda del doble
jornal de un bracero de la localidad donde tenga su residencia habitual
el que solicite la defensa por pobre-1
Este concepto de "salario de un bracero de la localidad", daba a
entender el emolumento más pequeño percibido por un trabajador no
cualificado. Así, "la ínfima cantidad a percibir por el trabajador", era
también el concepto en torno al cual (al doble del mismo) giraba la
600 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"declaración legal de pobreza" de la LEC, antes de su reforma de

6 de agosto de 1984. Ahora bien, el "salario mínimo interprofesional"
(artículo 27 de la Ley 9/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Traba-
jadores), es "el mínimo legal" que un trabajador español puede perci-
bir; luego casi viene a equipararse a la vieja noción. El "salario mínimo
interprofesional" aumenta casi constantemente, procurando las disposi-
ciones legales que lo incrementan casi periódicamente, que se ajuste a
la inflación y al envilecimiento de la moneda (sin que en muchas oca-
siones se consiga). Pero, en todo caso, ya prácticamente, se equiparaba
la vieja expresión "salario de un bracero de la localidad" a "salario
mínimo interprofesional"; luego ambas leyes, puede decirse que en este
punto básico, están equiparadas a tal "salario mínimo interprofesional".
La dificultad de manejar como base la noción del "salario mínimo
interprofesional" estriba en su relatividad temporal, ya que "asciende"
desde hace años casi constantemente; la misma LEC, en su artículo
14, trata de él "vigente en el momento de solicitarlo" (el beneficio de
justicia gratuita) . Por otra parte, el concepto es demasiado rígido:
lo que puede ser suficiciente "mínimo vital"— en un determinado
pueblo o ciudad de España, puede ser claramente insuficiente en otro,
debido a la diferencia de precios entre artículos de primera necesidad
para el individuo; no habrá más remedio que hacer "más elástico" el
concepto, dando entrada al arbitrio judicial para evitar tan rudos "má-
ximos" y "mínimos". Además, existe el triste fenómeno llamado del
"trabajo negro", de quien, angustiado por su situación de paro forzoso,
prefiere trabajar a bajo precio, ilegalmente, dejándose explotar por in-
deseables, y clandestinamente; y el del "paro fraudulento", para vivir
sin trabajar.
Criterios de limitación del arbitrio judicial para la concesión —cuan-
titativa— del beneficio de justicia gratuita, ya se hallaba en la obra
de los profesores españoles de derecho procesal, Correción y Actuali-
zación de la Ley de enjuiciamiento civil, en cuyo proyectado artículo
se dice así:

Elementos de juicio para la procedencia de la concesión del bene-

ficio de justicia gratuita. Para la concesión del beneficio de justicia
gratuita se tendrán en cuenta: 19 Los medios económicos que el
solicitante obtenga por el ejercicio de una profesión, arte, oficio, co-
mercio o industria, 29 Los ingresos o rentas que le proporcione la
propiedad o el disfrute de bienes y valores mobiliarios de todas cla-
ses. 39 Los rendimientos de los bienes de los hijos cuyo usufructo
le corresponda [aquí había olvido del "usufructo legal aragonés"],
como igualmente los que perciba su cónyuge y deba integrarse en
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 601

la comunidad conyugal de bienes [vy si no hay comunidad de bienes,

sino "separación absoluta"? No son escollos a esta excelente la-
bor sino ejemplos de la imposibilidad de una enumeración exhaus-
tiva de tales "elementos de juicio]. 49 Las circunstancias de familia
del solicitante, el número de hijos, su estado de salud [y el de las
personas que de él dependan, naturalmente], obligaciones que sobre
él pesen y personas que tenga a su cargo. 59 Los gastos de vivienda
del solicitante, de sustento de la familia y de educación de los hijos
[y de los menores que estén a su cargo, naturalmente]. La propiedad
de vehículos, según su clase, de fincas de recreo y cualesquiera otros
signos externos indicativos de la situación económica del solicitante.

La "clasificación" del concepto procesal y económico de indigente

judicialmente, se halla en los artículos 15 y 16 LEC (y casi correla-
tivamente, pero con más estrechez" —derivada de su no aún producida
reforma— la LECRIM, artículo 123 LECRIM) :

Artículo 15. No obstante, los jueces y tribunales, atendidas las

circunstancias de familia del solicitante, número de hijos o parientes
a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre él pesen, coste
del proceso u otras circunstancias análogas, podrán conceder excep-
cionalmente los beneficios comprendidos en los tres primeros núme-
ros del artículo 30 (cfr. infra) de esta ley a las personas físicas
cuyos ingresos o recursos económicos sean superiores al doble del
salario mínimo interprofesional y no rebasen del cuádruplo.

[La LECRIM, menos espléndida —aún sin reformar—, concede el

50% más del arancel y gastos de papel sellado (derogado) como bo-
nificación, al que tuviere sueldo o salario superior al doble jornal de
un bracero, pero que no exceda del triple, artículo 123].
En torno a esta cantidad —el doble del salario mínimo interprofe-
sional o hasta el cuádruple— gira la LEC; y en torno al duplo del
jornal del bracero o el triple, la LECRIM, sean estas cantidades pro-
ducto de rentas, cultivo de tierras, cría de ganado, ejercicio de indus-
tria o comercio, los que tengan embargados todos sus bienes o los ha-
yan cedido judicialmente a sus acreedores (artículo 123). Se computan
los ingresos, no sólo del solicitante, sino también los del cónyuge, hijos,
etcétera. (LEC, artículo 16; y no obtendrán el beneficio de justicia gra-
tuita en lo penal, si los 'productos de todos estos bienes acumulados
exceden del triple del jornal del bracero del lugar, artículo 126 LE-.
CRIM). Y a la reciproca, si los "signos exteriores" de riqueza del
interesado indican que tiene medios económicos superiores al mínimo
exigido para obtener el "beneficio de justicia gratuita", éste no se le
602 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

concede (artículo 17 LEC y 125 LECRIM); no obstando —he aquí

una concesión acertada, de tipo social— que el solicitante sea propie-
tario de la vivienda en que resida, siempre que aquélla no sea suntuaria
(artículo 17 LEC); esta propiedad no cuenta como "ingreso".
Cuando se trate de litisconsortes, y entre todos reúnan unos ingre-
sos mayores a los mínimos citados, aun cuando individualmente no los
alcancen, se les concederá el "beneficio de justicia gratuita" (artículo
18 LEC y 127 LECRIM); he aquí un caso clásico de efectos favora-
bles del litisconsorcio.
(En materia civil, sólo se puede litigar como "pobre" por derechos
propios, artículo 19 LEC).

3. El contenido del beneficio de justicia gratuita

1) La formulación de la petición, ya produce efectos: "el que enta-

blare la pretensión de pobreza tendrá derecho a que, desde luego, se
le otorguen los beneficios legales de la misma, sin perjuicio de lo que
definitivamente se resuelva" (articulo 132 LECRIM); "Se designarán
abogado y procurador de oficio al que lo hubiere pedido al solicitar
el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente..." (artículo
33 LEC).
2) "El beneficio de justicia gratuita", una vez concedido por la vía
procesal que veremos, da lugar, al favorecido:
Las partes futuramente acusadoras habilitadas para actuar como "po-
bres" tendrán derecho a que se les nombre de oficio procurador y abo-
gado para su representación y defensa (artículo 119 LECRIM); el
declarado "pobre" no tiene obligación de pagar honorarios ni derechos
a abogado ni procurador que le hubiesen defendido y representado
en la causa de oficio (artículo 138 LECRIM; 56 Est. Gral. Ab.; artícu-
lo 13 del Est. Gral de los Procuradores de los Tribunales, de 30 de
julio de 1982; artículo 30-49 LEC).
También quedarán exentos de pagar los honorarios e indemniza-
ciones de peritos y testigos causados a su instancia (artículo 138 LE-
CRIM); lo cual no existe en la LEC.
Igualmente quedan exentos del pago de toda clase de derechos "y
tasas judiciales" —desaparecidas— y de la necesidad de reintegrar el
papel que usen para su defensa (desaparecido) (artículo 30-P LEC);
asimismo tienen derecho a la inserción gratuita en los periódicos ofi-
ciales de los anuncios y edictos que hayan de publicarse a su instancia
(artículo 3029 LEC), y exentos de hacer los depósitos que sean nece-
sarios para la interposición de los recursos (artículo 30-39 LEC y 875
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 603

LECRIM, a. f., 11 LPL). (En lo penal, se utiliza "papel de oficio",

122 LECRIM).
El nombramiento de abogado, en lo civil, está sujeto a ciertas nor-
mas: 19, el interesado puede nombrar abogado y procurador él mismo
(abogado y procurador de confianza, artículo 42 LEC); si no acepta-
sen el cargo, se le nombrarán "de oficio" (artículo citado). A tal efec-
to, el juez o tribunal que conoce del "incidente de justicia gratuita"
—.que es el mismo que verá el proceso de fondo, articulo 20 LEC-- se
dirigirá inmediatamente a los Colegios de abogados y de procurado-
res; aI primero para que designe a dos de los que se hallen en el turno
de oficio, y al segundo, para que designe uno de ellos por igual tur-
no (artículo 33 LEC). El interesado debe facilitar al abogado desig-
nado, en primer lugar, los datos, documentos y antecedentes necesarios
para el estudio del caso (artículo 34 LEC) y si los estima insufi-
cientes puede pedir ampliación (artículo 35 LEC). Si halla la preten-
sión "insostenible", debe comunicarlo al juez o tribunal en plazo de
6 días, entendiéndose que si guarda silencio se le estima aceptado (ar-
tículo 37 LEC).
Si el abogado no acepta el caso, el juez o tribunal pasará los ante-
cedentes o fotocopia de los mismos al Colegio de abogados para que
en 3 días, con audiencia del interesado, si lo estima necesario, dicta-
mine, Si el dictamen fuere también negativo .—conforme con el del
abogado— se pasarán los antecedentes (o fotocopia) al MF, para
que a su vez dictamine también sobre si puede sostenerse en juicio la
pretensión (articulo 39 LEC); y si el Colegio en su dictamen, o el MF
en el suyo, estimaren defendible la pretensión del interesado, se entre-
garán los antecedentes al abogado señalado en segundo lugar .—del
artículo 33, párrafo segundo LEC— "para quien será obligatoria la
defensa" (artículo 40 LEC).
Las mismas reglas se aplicarán cuando el que pretenda el beneficio
de justicia gratuita sea el demandado, o cuando tal derecho se reconoz-
ca a una de las partes después de contestada la demanda o en segunda
instancia (artículo 41 LEC).
El abogado que defendiere a la parte antes de que ésta obtenga el
reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, estará obligado a
seguir defendiéndola después de que obtenga tal reconocimiento (ar-
tículo 43 LEC). El reconocimiento vale solamente para un proceso con
sus incidencias y recursos (artículo 32 LEC).
En materia penal, el incidente de pobreza se sustanciará oyendo a
la parte contraria, si comparece, al MF (artículo 134 LECRIM) y al
abogado del Estado. Se hará ante el juez o tribunal que estuvieren
604 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

conociendo de la causa, en pieza separada, sin efecto suspensivo, y

por los trámites de los incidentes (el de la LEC, ya citado), (artículo
129). Puede solicitarse el beneficio en pleno desarrollo de la causa
(artículo 136).
Cabe, en lo penal, y ya la citamos, una especie de "sumaria decla-
ración de pobreza" "sin necesidad de previa justificación" cuando el
interesado "estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los ca-
sos mencionados del artículo 123" si no hay oposición (artículo 129
LEC); muy semejante, la hallamos en la LCA, artículo 132-2.
En lo civil, la tramitación del incidente de justicia gratuita se promo-
verá ante el juez o tribunal que conozca o vaya a conocer del pro-
ceso o acto de jurisdicción voluntaria en que se trate de utilizar --sólo
un proceso— (artículos 20 y 32 LEC) por demanda fundamentada y
acompañada de los documentos justificativos de la "pobreza" —in-
gresos, etcétera—, pretensión que se quiere hacer valer y parte o par-
tes contrarias (articulo 20 LEC); se tramita de manera incidental en
pieza separada, por los pasos del "juicio verbal", con audiencia de las
partes y del abogado del Estado, sin efecto suspensivo del proceso
principal, salvo si lo solicitaren todas las partes. No obstante, el actor,
al formular su demanda principal, podrá pedir la suspensión del pro-
ceso de fondo hasta la resolución del incidente de beneficio de justicia
gratuita, si fuere él quien solicitare el reconocimiento del derecho, pu-
diendo instar las actuaciones de cuyo aplazamiento le pueden seguir
daños irreparables (artículos 21 y ss. LEC).
Cabe solicitar este beneficio durante el desarrollo de un proceso.
por nova en la situación económica del interesado (artículo 26 LEC);
y también cabe su cese por causas contrarias a las citadas (artículo 28).
Respondiendo la base del beneficio a rebus sic stantibus, como se
ve, las resoluciones que en el incidente recaigan, no obstan a su rete-
ración, basado en nova (artículo 28 a. f., LEC).
Si el amparado por el beneficio de justicia gratuita ( o "de pobre-
za", LECRIM) venciera en el proceso, deberá pagar las costas causa-
das en su defensa, siempre que no excedan de 1/3 de lo que hubiere
obtenido por su demanda o reconvención. Si excedieren, se reducirán
a lo que importe dicho 1/3 (artículo 45 LEC); en lo penal, se sigue
el mismo criterio, si el "pobre" percibiere alguna cantidad por el re-
sultado de la causa (artículo 140 LECRIM).
"Los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaración legal
estarán obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de
la parte contraria, si fueren condenados en costas" (artículo 47 LEC);
análogamente el 139 LECRIM. (Se ha suprimido el "apremio" perso-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 605

nal anterior). Pero, si torna a mejor fortuna, el beneficiado de justicia

gratuita que hubiere resultado condenado en costas, en el plazo de
tres arios, tiene la misma obligación de satisfacerlas (articulo 48 LEC
y 14-39 LECRIM).

4. Las "multas procesales"

Diferentes de las costas —sanción a la conducta procesal—, estas

multas procesales" -tienden a evitar el empleo abusivo del instru-
mental dispuesto por el legislador para el buen desenvolvimiento del
proceso". Dice Alcalá-Zamora Castillo que las "multas son "preven-
tivas" y "represivas", comprendiendo entre éstas a los depósitos o
fianzas que "sólo exigen la apropiación definitiva por el Estado cuando
se desestime la pretensión a que acompañe, o bien la devolución al
depositante, caso de que prospere". Es algo dudosa la equiparación de
"fianzas" y "multas bajo condición", Responden las "multas" al anhe-
lo de moralización del proceso, pero su defecto se halla, bien "en su
modicidad —en España, a corregir notablemente— o en que, so pena
de transformarlas en penas de privación de libertad, "prisión por deu-
das", no operan contra el litigante insolvente.
Multas, hallamos en la LEC, por ejemplo, la de imponer a la persona
que recibida una cédula de notificación para otra persona, no la entre-
ga así que regrese a su domicilio o sepa su paradero (artículos 263 y
268); figuran, evidentemente, entre "los apremios" que el juez pueda
acordar contra "el testigo inobediente que, sin justa causa, se niegue
a comparecer" (artículo 644: una especie de contempt of court); multa
al recusante cuando su recusación se deniegue (artículos 212; con pri-
sión subsidiaria en caso de impago, artículo 213 LEC); multas a fun-
cionarios subalternos (artículo 449 LEC), así como a abogados y pro-
curadores (idem) [las sanciones a imponer a jueces y magistrados por
faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos, comportan la de multa
de hasta 50 000 pesetas, artículo 420 LOPJ]; multa a quienes se resis-
tieren a cumplir una orden del juez o tribunal, de expulsión del local,
artículo 438 LEC —otro contempt of the court,—; etcétera, en la LE-
CRIM hallamos "multas" al abogado y procurador por revelar el
secreto sumarial (artículo 301), a los funcionarios de la policía judi-
cial (artículo 295), a los peritos, por incomparecencia o desobediencia
(artículos 463 y 661) o por ocultar circunstancias personales (artícu-
lo 464); a las personas que, en ausencia de su destinatario, reciban
cédulas de notificación, si no la entregasen al regresar aquél a su do-
micilio (articulo 173); a los testigos por incomparecencia o desobe-
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diencia (artículos 420 y 661); por no comunicar su cambio de domi-

cilio (articulo 446); al funcionario moroso en la práctica de gastos de
comunicación (artículo 181 LECRIM y también 280 LEC); multa
al médico que no asista en las primeras diligencias del procedimiento
de urgencia (artículo 786-19); al recurrente por falsedad en queja
(artículo 870); a los profesionales determinados en la ley, por no de-
nunciar delitos (artículos 262); al recusante, cuando no prosperó su
recusación (artículos 70, 71, 77 LECRIM); por falta de respeto al Tri-
bunal (artículo 684), contempt of the court.

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