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I. DERECHO DE FAMILIA...........................................................................................................................................2
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EFIP II
1. DERECHO DE FAMILIA
A. ANULACION DEL VINCULO MATRIMONIAL
ANULACION DEL VÍNCULO MATRIMONIAL - DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teoría
general de la nulidad de los actos jurídicos.
No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables al matrimonio, sino que entiende que debe
construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto jurídico en general.
C. EFECTOS DE LA NULIDAD
EFECTOS DE LA NULIDAD.
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de familia que
derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a
la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", sin
perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y sólo sea tenido por nulo desde el día
de la sentencia que lo anule. Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos
erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y
retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.
La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre excepciones:
1.- No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, dispone el art. 226 C.C.:
"la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges".
Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados.
2.- Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipación
producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad, en ese sentido dispone el art. 132 C.C. que: " si el matrimonio fuese
anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.
Todos los indicados efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los que celebraron el matrimonio anulado,
pero los más importantes son los que tienen lugar cuando el matrimonio ha sido putativo, es decir, cuando hubo buena fe de uno
de los cónyuges o de ambos.
Capítulo XV: Efectos de la nulidad del matrimonio
Art. 221.- (Texto según ley 23515) Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá,
hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos
siguientes:
1 En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la
obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al art. 209;
2 En cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art.1306 de este Código.
Art. 222.- (Texto según ley 23515). El texto se ajusta a la sanción del Congreso, pues el B. O. omitió el N del inc. 2 e incluyó
parte de éste en el inc. 1). Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la
sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe. La nulidad,
en este caso, tendrá los efectos siguientes:
1 El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;
2 El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;
3 El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o
producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art.
1315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción
Art. 223.- (Texto según ley 23515) Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá
efecto civil alguno.
La nulidad tendrá los efectos siguientes:
1 La unión será reputada como concubinato;
2 En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de
los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales..
Art. 224.- (Texto según ley 23515) La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener,
al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por
ignorancia o error de derecho.
Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
Art. 225.- (Texto según ley 23515) El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de
mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Art. 226.- (Texto según ley 23515) En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por
terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges
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D. REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL
RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL ARGENTINO.
El Régimen patrimonial-matrimonial argentino. Caracterización
En nuestro derecho el régimen patrimonial matrimonial es:
a) Legal
b) Imperativo en su origen
c) Relativamente inmutable
d) De comunidad restringida a los gananciales
e) De gestión separada con tendencia a la gestión conjunta
f) De separación de deudas como regla
g) De partición por mitades.
CONVENCIÓN MATRIMONIAL:
En nuestra legislación sólo están permitidas las convenciones enunciadas en el art. 1217 del C.C. que establece que: Antes de la
celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
1. la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio
2. las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.
CONTRATO ENTRE LOS ESPOSOS
Su problemática (ya que es regla la libertad de contratar) radica en la existencia de un régimen imperativo de relaciones
patrimoniales de los cónyuges entre si y con respecto a terceros, que obliga a delimitar un campo para esa libertad de convenir
cuando los contratantes son ambos esposos a fin de mantener incólume el régimen fijado por la ley.
Expresamente prohibidos
Donación 1807 inc.1
A esto debemos agregar el art. 1820 que reza “Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos”
Compraventa
El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes (art. 1358).
Permuta
Esta prohibido en virtud de la remisión del art. 1490 C.C.: “No pueden permutar los que no pueden comprar y vender”
Cesión de Créditos 1439 – 1441
Dación en pago
Expresamente permitidos:
Mandato
Así lo establece el art. 1276, último párrafo
Fianza
Constitución del Derecho Real de Hipoteca : Art. 1296
Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad por Acciones
Su validez esta expresamente consagrada en el art. 27 de la ley 19550: “Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada.”
SOCIEDAD CONYUGAL
Llamase régimen de bienes en el matrimonio o régimen patrimonial matrimonial al establecido mediante el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los esposos entre sí y con respecto a terceros. Así el régimen de bienes se
refiere a todos los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio y los que se adquieren en el matrimonio, como así las reglas
que regulan las relaciones entre los cónyuges y de estos con terceros.
CARÁCTER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es:
LEGAL
Ello surge de los arts. 1218 y 1231 C.C., que establecen: “Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo
a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad
conyugal es de ningún valor”. Asimismo, “La esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio, donación alguna al esposo, ni
renuncia de ningún derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal.”
INMUTABLE
Los cónyuges no la pueden modificar durante el matrimonio (no existe cambio voluntario por parte de los cónyuges).
Nuestro código en su art. 1219, establece: “Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la
celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado.”
DE COMUNIDAD RESTRINGIDA A LOS GANANCIALES.
La esencia de todo régimen de comunidad consiste en la existencia de una masa de bienes a dividir, cuando producida la
disolución del régimen por alguna de las causales establecidas por la ley, haya que proceder a la liquidación de la misma (en
nuestro régimen los gananciales).
En nuestro régimen la masa de bienes a dividir, es la de los gananciales, pero existen gananciales (llamados anómalos) que no
son objeto de partición entre los cónyuges (por eso es restringido a los gananciales, ya que sólo algunos lo integran, los
anómalos no) art. 1306, 3er. Párrafo C.C.
Los gananciales anómalos, no son objeto de partición, son los que adquieren los cónyuges cuando están separados de hecho.
DE GESTION SEPARADA CON TENDENCIA A LA GESTION CONJUNTA (art. 1276 – 1277C.C.)
Ello pues en principio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que adquiere a
titulo legítimo, requiriéndose el asentimiento conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la
gestión conjunta).
DE SEPARACIÓN DE DEUDAS (Art. 5 – Ley 11357), salvo excepciones (art. 6 – Ley 11357)
Ello pues cada cónyuge responde por las deudas que contrae con sus propios bienes, salvo excepciones.
DE PARTICIÓN POR MITADES
Conforme art. 1316 C.C.:” Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus
herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad
bienes algunos”.
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E. CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
PRINCIPIO Y BIENES QUE LO COMPONEN
Dispone el Art. 1261 C.C. ”La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes
o después”.
La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es, pues forzosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se modifica por el hecho de
que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce efectos desde la celebración del matrimonio, que es la condición
suspensiva a la cual está supeditada.
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Si la mayor parte del dinero invertido es propio, el bien es propio, sin perjuicio del crédito (recompensa) de la sociedad conyugal
contra el cónyuge propietario del importe del dinero invertido, si en cambio, la mayor parte del dinero es ganancial, el bien es
ganancial y el cónyuge dueño del dinero propio tiene un crédito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero invertido.
En la duda debe prevalecer la ganancialidad.
También puede suceder que el nuevo bien se adquiera mediante la entrega de una cosa y de dinero. De acuerdo con lo dispuesto
en el art. 1356 C.C. el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y compraventa si es mayor el valor en dinero. Por
consiguiente, el nuevo bien tendrá carácter propio si el valor de la cosa propia supera al del dinero ganancial entregado, y
ganancial si aquél es inferior o igual.
Puede ocurrir que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de una cosa con carácter propio y adquiera luego otra parte
indivisa con dinero ganancial. En este caso la nueva parte indivisa tiene también carácter propio sin perjuicio del crédito a favor
de la sociedad conyugal por el dinero ganancial invertido.
AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS (1266. 3era. Parte)
Dispone la tercera parte del art. 1266 C.C. que, “los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, pertenecen a quien
correspondía la especie principal”.
De manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causa naturales o a obra del hombre, tienen
carácter propio principio de accesión.
Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre, realizadas mediante el empleo de
fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter ganancial (art. 1272, 7° párrafo); por consiguiente, la sociedad
conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario del bien por ese mayor valor. No ocurre lo mismo si el bien propio
se valoriza sin realización de mejora –por el progreso edilicio de la zona, pavimento de calles o caminos próximos, etc.-, pues
entonces el mayor valor mantiene su carácter de propio.-
BIENES ADQUIRIDOS POR TITULO O CAUSA ANTERIOR
Título de adquisición es el contrato de compraventa: de manera que se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura
traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aún cuando la tradición (que es el modo de adquisición) es anterior.
El art. 1267 C.C., establece que: “la cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a titulo
oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges.”
PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS
El código no prevé la situación, sólo asigna carácter ganancial a sus frutos. Pero el carácter propio de los productos resulta de la
circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. Por excepción los productos de las minas son
gananciales (art. 344 C. Minería) pues constituyen lo único aprovechable de la mina.
INDEMNIZACION POR DAÑOS PERSONALES
Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de los cónyuges que provocan su incapacidad permanente
para el trabajo total o parcial.
Es ganancial la indemnización de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la sociedad
conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge esta imposibilitado de obtener los que son
gananciales.
La indemnización por daño moral: propia.
Seguros: las indemnizaciones tienen el carácter del bien o valor que vienen a reemplazar. Jubilaciones y pensiones
- El derecho a la jubilación o pensión: propio
-Las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien propio.
Derecho Intelectuales: la propiedad intelectual (científica, literaria o artística) comprende dos aspectos:
1. Derecho Moral: que se configura por la potestad de decidir si la obra debe ser publicada o no, el de modificarla, el de
reivindicar su objeto de plagio. El autor ejerce un derecho absoluto, intransferible y perpetuo (art. 52 – Ley 11723) (Bien Propio)
2. Aspecto Pecuniario: se traduce en la facultad de disponer de la obra, publicarla, ejecutarla, traducirla y reproducirla en
cualquier forma (B. Ganancial) art. 1272 C.C.
4.2.3. BIENES GANANCIALES (arts. 1272 – 1273 C.C.)
Expresa el art. 1272, primera parte, C.C. que son gananciales “los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen
durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado…”
En principio, pues son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los
esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito.
a) Adquisiciones onerosas. El art. 1272, 2° párrafo, C.C. considera gananciales “los bienes adquiridos durante el matrimonio
por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges”.
b) Adquisiciones fortuitas. Por su parte el art. 1272, 3° párrafo, C.C. tienen carácter ganancial los bienes “adquiridos por
hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.” No altera esta solución la circunstancia de que en el contrato aleatorio que
da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio, en tal caso, lo único que correspondería sería reconocer un crédito
(recompensa) del cónyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado.
c) Frutos de los bienes. Son gananciales “los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de
los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad” (art. 1272, 4° párrafo C.C.)
d) Producto de las Minas. El art. 344 Cód. de Minería asigna el carácter ganancial a “los productos de las minas particulares
de cada uno de los cónyuges”.
e) Frutos del Trabajo. Por el art. 1272, 5° párrafo, C.C., son gananciales “los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria
de ambos cónyuges o de cada uno de ellos”.
f) Usufructo de bienes de hijos anteriores. Por el art. 1272, 6° párrafo, C.C. es ganancial “lo que recibiese alguno de los
cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.
g) Valor de las mejoras de bienes propios. El art. 1272, 7° apartado, C.C. considera gananciales “las mejoras que durante el
matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges”.
El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un crédito o recompensa de la sociedad contra
el cónyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquélla.
h) Inversiones a favor de uno solo de los cónyuges. Tiene carácter ganancial, conforme 8° párrafo del art. 1272 C.C., “lo
que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga
ventajas”.
i) Adquisiciones posteriores a la disolución de la sociedad conyugal por título o causa anterior . Prescribe el art. 1273
C.C. que “se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y
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que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse
embarazado injustamente su adquisición o goce”.
j) Donaciones remuneratorias. Las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son
gananciales, aunque sean hechas después de la disolución. Art. 1274 C.C.)
k) Aumentos materiales y mejoras. Por analógica aplicación del art. 1266 C.C., son gananciales los aumentos materiales y
mejoras de los bienes gananciales, sin perjuicio del crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal cuando se trate
de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya realización se hayan empleado fondos propios. También es ganancial el
mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realización de mejoras.
l) Subrogación Real. Tiene carácter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por subrogación real de
otro bien ganancial, es decir, por permuta con otro ganancial, por inversión de dinero ganancial, y por reinversión de un bien
ganancial.
4.2.4. PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES
Dispone el art. 1271 C.C. “Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, sin no se
prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia,
legado o donación”.
Atento al principio general in dubio pro communitate, el art. 1271 establece la presunción de ganancialidad.
La presunción es iuris tantun por lo que la carga de la prueba recae sobre quien afirme que un determinado bien es propio de
uno u otro cónyuge.
El Código Civil ha adoptado el régimen de comunidad restringida, hay bienes propios de cada uno de los cónyuges y bienes
gananciales de la sociedad conyugal.
Art. 1262.- La sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está
expresamente determinado en este título.
Art. 1263.- El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer, y de los
bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado.
Art. 1264.- (*VS) Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de partes
determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporción determinada por el donador o
testador; y a falta de designación, por mitad a cada uno de ellos.
Art. 1266.- (*VS) Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre
con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un
mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cualquier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de
quien era el dinero, o a quien correspondía la especie principal.
Art. 1267.- La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la
causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges.
Art. 1268.- Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la sociedad poseía alguno de los cónyuges por un título vicioso,
pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal.
Art. 1272.- (*VS) Son también gananciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen durante el
matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado como también los siguientes:
Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los
cónyuges.
Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.
Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el
matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad.
Los frutos civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de cada uno de ellos.
Lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.
Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges.
Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga
ventajas.
Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el
producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. (Párrafo incorporado por ley 17711).
Art. 1273.- (*VS) Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los
cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por
haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Art. 1277.- (*VS) (Texto según ley 17711) Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los
bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación
y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá
autorizarlo previa audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos,
en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun
después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido
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resultar definitivamente disminuidos por el pago de la deuda?, interrogante que se plantea en la etapa de liquidación de la
sociedad conyugal con la finalidad de asegurar a cada esposo la exacta participación por mitades en los bienes gananciales.
Así, entonces, debemos distinguir:
- Pasivo provisorio: (cuestión de la obligación) que hace a la relación de los cónyuges con terceros que contratan con ellos.
Esta integrado por las deudas cuyo pago los terceros pueden reclamar a ambos esposos (art. 5 y 6 de la ley 11. 357).
- Pasivo definitivo: (cuestión de la contribución) que hace a la relación entre los cónyuges. Esta compuesto por las deudas que
deben ser soportadas definitivamente por la comunidad, esto es por el haber ganancial y que se son las cargas de la sociedad
conyugal enunciadas en el art 1275 C.C.)
La distinción tiene las siguientes consecuencias: si una deuda personal es pagada con fondos gananciales, habrá en la liquidación
de la sociedad conyugal, derecho a recompensa a favor de ésta contra el cónyuge deudor; si una deuda común es pagada con
fondos propios, habrá derecho a recompensa a favor del cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal; si la deuda
personal es pagada con fondos propios, lo la común con gananciales,
Los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 enfocan el aspecto externo de las deudas.
Por lo tanto, todo aquello en que las normas del Código Civil se refieran al mismo aspecto
y resulte incompatible con las disposiciones de dicha ley. En cuanto al art. 1275, la mayoría de la doctrina, sostiene que hace
referencia al aspecto interno.
Clasificación de las deudas.
Las deudas originadas durante la vigencia del régimen patrimonial matrimonial se clasifican en deudas personales y deudas
comunes.
Deudas Personales
El art. 5 de la ley 11.357 dispone: “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por
las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la
mujer”.
Así observamos que las deudas de los cónyuges son personales como regla. El régimen argentino es de separación de deudas,
conclusión que se impone en virtud de la mera interpretación gramatical del art. 5 de la ley 11.357. Debe insistirse en que todas
las deudas originadas en cabeza de un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal son personales, cualquiera sea su
fuente:
Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley y cualquiera sea la finalidad del contrato de que nace.
Deudas comunes
El art. 6 de la ley 11.357 establece: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los
bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las
necesidades del hogar, la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes”.
En conclusión, entonces decimos que: El art. 5 – ley 11357: sienta el principio de la irresponsabilidad de uno de los cónyuges
por las obligaciones contraídas por el otro. Pero este principio esta limitado por el art. 6 – ley 11357: que hace responsable al
cónyuge que no contrajo la obligación; pero sólo con los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando la deuda haya sido
para:
- atender a las necesidades del hogar
- la educación de los hijos
- la conservación de los bienes comunes.
G. BIEN DE FAMILIA
BIEN DE FAMILIA.
El régimen del "Bien de Familia", establecido por la ley 14.394 y PROTEGE DE EJECUCIONES a:
LA VIVIENDA FAMILIAR, ó EL INMUEBLE EN EL QUE SE DESARROLLA LA ACTIVIDAD ECONÓMICA POR CUENTA
PROPIA QUE PROVEE EL SUSTENTO DE LA FAMILIA.
EFECTOS DE LA AFECTACIÓN A BIEN DE FAMILIA
El bien de familia tiene por finalidad proteger patrimonialmente al núcleo familiar y poner a la propiedad a salvo de una posible
ejecución por remate.
El inmueble afectado al régimen del "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su
inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o
tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos en razones de causa grave o manifiesta utilidad para la
familia, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca (art. 38 ley 14.394).
Si se decide vender el inmueble, previamente deberá desafectarlo del régimen del bien de familia.
Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia
(art. 39 ley 14.394).
En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos.
El "bien de familia" estará exento del impuesto a las transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación
(en el caso que dicho tributo llegue a existir) cuando ella se opere en favor de las Apuntes, personas mencionadas en el artículo
36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de operada la transmisión (art. 40 ley 14.394).
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no
podrán superar al 3 % de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales la regulación referente a los demás bienes
(art. 48 ley 14.394)
REQUISITOS
Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las
necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente (art. 34 ley 14.394).
Se podrá afectar la vivienda familiar, urbana o rural o el inmueble destinado a explotación por cuenta propia. Sólo puede
afectarse un inmueble como bien de familia (art. 45 ley 14.394). En caso de que la vivienda comprendiera más de un lote, o de
una unidad funcional podrá solicitarse la ampliación justificando la existencia de una unidad económica.
Concepto de familia:
A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o
hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad (sobrino, nieto
o bisnieto)que convivieren con el constituyente (art 36 ley 14.394).
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El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él
existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente
justificadas (art 41 ley 14.394). ).
La inscripción de un inmueble en el régimen de Bien de Familia la realiza el propietario. En caso de ser más de un propietario lo
deben realizar todos ellos, siempre y cuando tengan el parentesco exigido por la ley.
El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los artículos 34 y 36 de esta ley,
consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesen sobre el inmueble
(art 43 ley 14.394).
COMIENZO DEL EFECTO DEL BIEN DE FAMILIA
La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble
correspondiente (art. 35 ley 14.394).
Exención de impuestos y tasas
Todos los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del "bien de familia" estarán exentos de los impuestos de
sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad, tanto nacionales como provinciales (art.
46 ley 14.394).
DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA
Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario:
A) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el
pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;
B) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por testamento, salvo que medie
disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente
resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar.
C) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes;
D) De oficio a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos para su otorgamiento o hubieren
fallecido todos los beneficiarios;
E) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa
grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.
¿Qué es el régimen de Bien de Familia?
Es un régimen protector del inmueble que es alojamiento o sustento económico de la familia. Se encuentra reglado por la ley
14.394
¿Cuál es el objetivo de este Régimen?
Asegurar la conservación dentro del patrimonio familiar del inmueble que sirve como vivienda o explotación para sustento
económico, y de esta manera lograr la cohesión familiar.
¿Qué protección brinda el Régimen de Bien de Familia?
Protege principalmente contra la EJECUCIÓN y REMATE del hogar familiar por DEUDAS CONTRAÍDAS DESPUÉS DE LA
INSCRIPCIÓN DE LA VIVIENDA COMO BIEN DE FAMILIA.
Las deudas pueden ser de cualquier naturaleza, salvo las fiscales de la misma propiedad (impuestos inmobiliarios, municipales,
etc.) O las derivadas de mejoras efectuadas en el inmueble.
¿Estoy obligado a habitar el inmueble?
Sí, aunque la ley contempla que el Registro de la Propiedad Inmueble autorice excepciones a esta obligación, por causas
debidamente justificadas. Queda a cargo del Registro de la Propiedad la valoración de la causa de justificación, la que debe ser
muy sólida, por ej. Ausencia transitoria por razones de trabajo o salud.
¿Puedo vender el Inmueble?
Para vender como para cualquier otro acto que quiera realizar sobre el inmueble afectado al régimen de Bien de Familia, usted
puede realizar la DESAFECTACIÓN mediante un acto sencillo y rápido ante el Registro de la Propiedad Inmueble.
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Así, el derecho-deber de cohabitar deja de ser exigible para ambos cónyuges (art. 206 C.C.) en tanto que los alimentos congruos
sólo se conservan a favor del inocente o del enfermo del art. 203 (arts. 207 y 208 C.C.)
Con relación al deber de fidelidad, la sentencia que separa legalmente a los esposos no afecta la esencia del deber, el cual –por
ende- subsiste, sin embargo el relajamiento del vínculo propio de la separación, determina que se aflojen los lazos jurídicos que
perviven entre los cónyuges desunidos.
2.- Principio de Orden Público (art. 230C.C.) “Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la
separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las
causas que dan derecho a solicitarla”.
3.- Principio de Judicialidad (art. 229 C.C.) “No hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo
decrete”.
4.- Principio de Exclusión de la autonomía de la voluntad: no es suficiente la voluntad contraria para disolver el
matrimonio. En nuestra legislación no existe el mutuo consentimiento. Porque el juez no esta obligado “nunca” a lo que
resuelvan las partes (por ej. respecto a la tenencia de los hijos). El juez lo que hace es homologar el acuerdo establecido por las
partes pudiendo resolver en contrario.
5.- Principio de la limitación de causales (art. 230 – 2do. Párrafo y 235 1era. Parte)
Ello pues es nula toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitar la separación personal o el
divorcio vincular. Asimismo en los juicios contenciosos de separación personal o divorcio vincular la sentencia contendrá la causal
en que se funda.
El pronunciamiento judicial que acoja la acción debe referirse en forma ineludible a alguna de las causas reconocidas en la ley,
las que tienen carácter limitado no obstante la causal del inc. 4 del art. 202 (injurias graves) que es considerada de amplio
espectro.
6.- Recepción del sistema de separación y de divorcio remedio (art. 203 C.C.) junto al divorcio sanción (Art. 202 C.C.).
Para unos el divorcio es una sanción impuesta a uno de los cónyuges por haber incurrido en hechos que la ley considera
suficientes para aplicarla, para otro, es una solución para poner fin a una situación objetiva, derivada o cónyuges, que hace
imposible o más o menos difícil el mantenimiento de la convivencia. En el primer caso se habla de divorcio sanción y en el
segundo de divorcio remedio.
7.- Obtención del divorcio directamente o por vía de conversión (art. 216 y 238 C.C.).-
Ello pues actualmente podemos acceder al divorcio directamente o también puede suceder que el divorcio vincular pueda
decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal en los plazos y formas establecidos en la ley.
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Los casos de divorcio son aquellas situaciones en que deben encontrarse los cónyuges para poder accionar por divorcio.
El reciente ordenamiento (Ley 23.515) contempla y regula cuatro casos de separación personal y tres de divorcio
a) Divorcio por Causa Subjetiva (art. 202 y 214 inc. 1) Responde a los principios teóricos del matrimonio institución, que impone
el sistema de divorcio-sanción y se lo tramita por un procedimiento contencioso del juicio ordinario.
b) Divorcio por quiebra o fractura de la vida común como causa objetiva (art. 204 y 214 inc. 2) Sistema de divorcio
constatación, porque no interesa determinar la causa ni el responsable del desquicio matrimonial sino “constatar” esa fractura
poniéndole remedio a través de la separación o el divorcio; se lo tramita por un procedimiento ordinario pero con
particularidades en cuanto a la prueba.
c) Divorcio por trastornos de la conducta. Otro caso es el del art. 203, obedece a la idea del divorcio remedio porque, aunque
exige la alegación y prueba de un motivo lo suficientemente grave como para imposibilitar la vida matrimonial, no requiere el
señalamiento de culpas. Procedimiento contencioso ordinario.
d) Divorcio por presentación conjunta (205, 215 y 236). Responde a la idea del matrimonio contrato y se estructura en base a
una mezcla de los sistemas de divorcio remedio y de divorcio disenso o distracto. Se lo tramita por un procedimiento especial no
contencioso y secreto.
9. SEPARACIÓN JUDICIAL Y DIVORCIO VINCULAR.
5.3.2. DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
SEPARACIÓN PERSONAL: suspensión temporal de la cohabitación dispuesta por juez competente en razón de haber iniciado o
hallarse pendiente una causa matrimonial.
Causas de separación personal por culpa de uno de los cónyuges: art. 202: son hechos que en definitiva implican graves
violaciones a los deberes derivados del matrimonio.
Los hechos que pueden dar causa a la separación culpable tienen los siguientes requisitos comunes:
1.- Gravedad: deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de los esposos. El
cónyuge que da causa al divorcio incurre en una conducta antijurídica que siempre consiste en una trasgresión a alguno de los
deberes expresos o implícitos del matrimonio.
2.- Imputabilidad: supone actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen.
El Juez en la sentencia no sólo debe precisar la causal en que se funda sino también debe declarar la culpa de uno o de ambos
cónyuges. Tal imputabilidad implica la conciencia del cónyuge infractor del carácter anti matrimonial y reprochable de su
proceder.
3.- Invocabilidad: esos hechos que dan lugar a la separación personal sólo pueden ser invocados por el cónyuge
agraviado y no por quien lo cometió.
4.-Posterioridad al matrimonio: los anteriores pueden ser tenidos en cuanta como antecedentes pero lo más importante es
demostrar que esos hechos tornan imposible la vida en común.
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Los hijos menores de cinco (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En
casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta
el interés del menor.
Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Art. 207.- (Texto según ley 23515) El cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal en los casos del art. 202,
deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante
su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta:
1 La edad y estado de salud de los cónyuges;
2 La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos;
3 La capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado;
4 La eventual pérdida de un derecho de pensión;
5 El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal.
En la sentencia el juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario.
Art. 208.- (Texto según ley 23515 ) Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regirá,
en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además, deberán procurársele los
medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges.
Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la
prestación será carga en su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola.
Art. 209.- (Texto según ley 23515) Cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de
separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el
otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se
tendrán en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art.207.
Art. 210.- (Texto según ley 23515) Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre
en injurias graves contra el otro cónyuge.
Art. 211.- (*VS) (Texto según ley 23515) Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la
vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho
inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio,
y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cónyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de
éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el
plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesará en los casos del art. 210 . También podrá declararse la cesación
anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.
Art. 212.- (Texto según ley 26618) El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los
supuestos que prevén los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial.
5.7. DIVORCIO VINCULAR-5.7.2.
Divorcio por culpa
El art. 214 C.C., establece” Son causa de divorcio vincular: 1) las establecidas en el art. 202…”.
El divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los cónyuges que la separación personal.
5.7.3. Separación de hecho
De las causas objetivas, en cambio, sólo se prevé como causa de divorcio directa la separación de hecho, aunque en este caso se
requiere que haya durado tres años. Al respecto establece el art. 214 inc. 2 C.C. “la separación de hecho de los cónyuges sin
voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204”. Con
excepción del plazo, también es aplicable lo dicho respecto de la separación de hecho como causa de separación personal.
En cambio los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio vincular, por más que éste puede ser obtenido por
conversión de la separación personal.
5.7.4. Presentación conjunta.
El divorcio vincular también puede obtenerse por presentación conjunta, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres
años de matrimonio en lugar de dos como se requiere para la separación personal. El art. 215 CC. dice: “Transcurrido tres años
del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.
5.7.5. Conversión de la Separación Personal en Divorcio Vincular
Dispone el art. 216 C.C., que “el divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal,
en los plazos y formas establecidos en el art. 238”.
A su vez este último artículo prevé dos formas de conversión:
a) a petición conjunta de ambos cónyuges, cuando la separación personal tuvo lugar por culpa, por separación de hecho o
por presentación conjunta pasado un año de la sentencia;
b) a petición de uno solo, en cualquiera de los casos, pasados tres años de la sentencia.-
DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR
El decreto del divorcio vincular se efectúa en una sentencia constitutiva de derechos que, mientras por un lado disuelve un
matrimonio válido preexistente, por el otro sirve de fundamente a una nueva situación jurídica familiar y patrimonial que se
impone a todos a partir de la fecha en que la sentencia queda firme.
Esto significa que el tema de los efectos del divorcio vincular, se pueden exponer sistemáticamente en forma desdoblada,
analizando dos situaciones que reciben solución a través del pronunciamiento judicial:
a.- por un lado se ocupa de liquidar el pasado, ya que al disolver el matrimonio preexistente, hará desaparecer todos los efectos
personales y patrimoniales del mismo y podrán fin a las demás derivaciones que de él emanaban.
b.- simultáneamente, por otra parte, la sentencia se dedicará a organizar el futuro, determinando la nueva situación jurídica en
la que quedan los antiguos esposos a partir del instante en que el fallo pase en autoridad de cosa juzgada.
Liquidación del matrimonio con todos sus efectos:
1.- Extinción del vínculo (art. 213 C.C.), pérdida del estado de familia de casados (art.234 C.C.).
2.- Derechos – deberes matrimoniales: cesan los derechos deberes de fidelidad, asistencia y alimentos. Al concluir el derecho
deber de cohabitación queda suprimido el domicilio conyugal (art. 206 C.C.) como así también el débito conyugal y la correlativa
facultad de requerirlo.
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La mujer casada al divorciarse pierde la facultad de usar el apellido de su ex marido precedido de la preposición “de” (art. 9 ley
18248).
3.- Se agotan los efectos patrimoniales del matrimonio: termina de pleno derecho el régimen de bienes existente.
4.- Fenecen las incapacidades de derecho que surjan del matrimonio. Desaparecen las incapacidades que impedían la
celebración de determinados contratos entre los antiguos esposos como por ej. la compraventa, permuta, donación, etc.
5.- Se cancela toda legitimación activa que hasta entonces se basaba en la calidad de cónyuge: art. 144 inc. 1, 152 bis inc.
3 y 476 C.C. y art. 17 – ley 14394.
6.- Cesa la vocación hereditaria art. 3574 C.C.
Organización del Futuro
1.- Emplazamiento en el estado civil de divorciados y recuperación de la aptitud nupcial.-
2.-Plazo de espera para el divorcio del menor de edad (art. 133 C.C.)
3.- Posibilidad de seguir usando el apellido marital ( art. 9 – ley 18248)
4.- Se actualiza el impedimento matrimonial de afinidad: el parentesco por afinidad es indelegable y sigue produciendo sus
efectos propios aún después de extinguido el matrimonio que genero la afinidad.
5.- La renta del art. 207: el divorcio hace desaparecer todas las relaciones consecuenciales que emanaban del matrimonio, se
extingue el derecho alimentario iure coniugii. Cuando se ha pronunciado el divorcio vincular, la prestación alimentaria del art.
207 tiene como único fundamento el daño injusto sufrido por el inocente a causa de la conducta reprochable del obligado.-
6.- La renta a favor del enfermo (art. 203 y 208 C.C.)
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Art. 242.- (Texto según ley 24540.) La maternidad quedará establecida aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u
obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién
nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el
nacimiento fuere el marido.
Art. 242.- (Texto según ley 23264) La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u
obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo.
Capítulo III: Determinación de la paternidad matrimonial
Art. 243.- (Texto según ley 23515) Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta
los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la
paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de
divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
Art. 244.- (Texto según ley 23264) Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene
por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de
los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.
Art. 245.- (Texto según ley 23264) Aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de
hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos.
Art. 246.- (*VS) (Texto según ley 23264) La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1 Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de
los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas.
2 Por sentencia firme en juicio de filiación.
Art. 247.- (*VS) (Texto según ley 23264) La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento
del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
Capítulo VI: Del reconocimiento de la filiación
Art. 248.- (*VS) (Texto según ley 23264) El reconocimiento del hijo resultará:
1 De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de
inscribirse el nacimiento o posteriormente.
2 De una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido.
3 De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental.
Lo prescripto en el presente capítulo es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242.
Art. 249.- (*VS) (Texto según ley 23264) El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que
alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su
rama.
Art. 250.- (*VS) (Texto según ley 23264) En el acto de reconocimiento, es prohibido declarar el nombre de la persona con
quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto.
No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida.
Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida.
Art. 251.- (Texto según ley 23264) El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por
renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.
Art. 252.- (*VS) (Texto según ley 23264) Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente
establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última.
Art. 253.- (*VS) (Texto según ley 23264 ) En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas,
las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Capítulo VIII: Acciones de reclamación de estado
Art. 254.- (*VS) (Texto según ley 23264) Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no
resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre. Los hijos pueden también reclamar su
filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la
acción se dirigirá contra sus sucesores universales.
Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo tiempo.
Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo
incapaz.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
Art. 255.- (Texto según ley 23264 ) En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el
Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si
media conformidad expresa de la madre para hacerlo.
Art. 256.- (*VS) (Texto según ley 23264) La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el
reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico.
Art. 257.- (Texto según ley 23264) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará
presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.
Capítulo IX: Acciones de impugnación de estado
Art. 258.- (*VS) (Texto según ley 23264) El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa
circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre. Aun antes del
nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer.
En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la
acción fuese rechazada.
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En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los
hechos en que se funda.
Art. 259.- (*VS) (Texto según ley 23264) La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y
por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.
El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el
término de caducidad establecido en este artículo.
En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.
Art. 260.- (Texto según ley 23264) El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento
ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su
mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en
que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo, en todo caso, la acción
de impugnación de la paternidad que autoriza el art. 258.
Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año.
Art. 261.- (Texto originario) La filiación de que el hijo esté en posesión, aunque sea conforme a los asientos parroquiales,
puede ser contestada en razón de parto supuesto, o por haber habido sustitución del verdadero hijo, o no ser la mujer, la madre
propia del hijo que pasa por suyo.
Art. 262.- (Texto según ley 23264) La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el
hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o
incertidumbre acerca de la identidad del hijo.
Art. 263.- (*VS) (Texto según ley 23264) El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio
puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en
cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de
reconocimiento.
ADOPCION:
Es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación.
Es una institución que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun teniéndolos no le ofrecen
la atención, la protección o los cuidados que la menor edad requiere.-
Doble finalidad:
1. la de dar hijos a quien no los tiene por naturaleza con lo que le permite cumplir su vocación paternal o maternal.
2. - la de dar padres a quien no los tiene sea por haberlos perdido, por no haber sido reconocido por ellos, o por haberse
desentendido de su atención y educación para lo que se crea un vínculo legal con quienes realmente se ocupan de su cuidado.
La nueva ley 24.7790, establece un doble régimen de adopción. Esto significa, organizar un régimen de adopción de amplísimos
efectos para menores de edad que se hallan en un estado de absoluta desvinculación con sus padres de sangre, lo que torna
admisible romper definitivamente el vínculo entre éstos y su hijo, y crear uno irrevocable entre el menor y el o los adoptantes.
Además paralelamente, se organiza el sistema de adopción simple que, destinado también a menores de edad, operará en
supuestos en los que no aparecen características extremas de profunda desvinculación entre el menor y sus padres de sangre,
por lo cual será razonable otorgar una adopción que no rompa ese vínculo de filiación y que además, posibilite en determinados
supuestos, la revocación.-
Una y otra adopción –la plena y la simple- producen efectos sustancialmente diversos:
a) la adopción plena, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su
familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de
los impedimentos matrimoniales. A su vez el adoptado adquiere los mismos derechos y obligaciones que el hijo matrimonial.
b) La adopción simple, confiere al adoptado la posición de hijo matrimonial, no crea vínculo de parentesco entre aquél y la
familia de sangre del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados por la ley –así por ej., confiere vocación
sucesoria, y crea impedimentos matrimoniales. Sin embargo, los adoptados de un mismo adoptante son considerados hermanos
entre sí.
Ahora bien, cada tipo de adopción responde a finalidades distintas. La adopción plena logra que el menor se emplace en una
familia de la que –de un modo u otro- carece. Se trata de todos aquellos casos en que el menor o no ha tenido real vínculo con
su familia consanguínea, especialmente con sus padres de sangre, o estos vínculos han limitado a constituir meras circunstancias
no asumidas responsablemente por los progenitores. La adopción simple presupone que el menor mantiene vínculos más o
menos estrechos con sus progenitores consanguíneos. En tal caso se trata de no sustituirlos aunque, mediante la adopción, se
asegure al menor un entorno familiar estable, o más seguro que el que aquéllos –los padres de sangre- no pueden brindarle, o
simplemente, permite
integrar al adoptado a la familia constituida por su progenitor y el adoptante.
K. PATRIA POTESTAD
PATRIA POTESTAD:
Así define a la patria potestad como “el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su formación y protección integral, desde la concepción de éstos.
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Los deberes – derechos más caracterizados que entraña el ejercicio de la patria potestad: los hijos menores están bajo la
autoridad y el cuidado de sus padres quienes tienen a su cargo criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y
fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Estamos ante derechos-deberes, que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino
principalmente, considerando el interés de otro sujeto (en el caso, el menor bajo patria potestad), por lo cual, los derechos que
se confieren implican correlativos deberes. Así por ejemplo, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus
hijos, tienen a su vez esos mismos deberes, y si en el desarrollo de la vida, surgen incidencias respecto a decisiones de los
padres vinculadas a la educación de los hijos, o a la forma en que proveen a su mantenimiento y toca al juez dirimir el conflicto
planteado, lo hará atendiendo al mejor interés del menor en cuanto a su educación y a su mantenimiento, y no a la mera
conveniencia del padre.
El art. 264 define a la patria potestad como el “conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos para su formación y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores
de edad y no se hallan emancipado”
Estos derechos – deberes que se confieren a los titulares de la Patria Potestad, no sólo atendiendo a sus intereses sino
principalmente se considera al interés del menor sujeto a patria potestad por lo cual los derechos que se confieren implican
correlativos deberes.
9.2. Titularidad y Ejercicio
La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo, es pasible advertir que la titularidad es el
conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres e independientemente, el ejercicio es la
facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos – deberes y que corresponden en unos casos a uno u otro o a
ambos progenitores.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad y en otros, si bien se
comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio (art. 264, 2º parte C.C.)
Las modalidades en que puede organizarse el ejercicio de la patria potestad son:
- Ejercicio Unipersonal: o sea cuando se concentran todas las facultades de ejercer la patria potestad, en un solo progenitor.
- Ejercicio conjunto: es el sistema conforme al cual, los actos respecto a la vida y los bienes de los menores, deben ser decididos
por ambos padres.
- Ejercicio indistinto: es el sistema que admite que los actos sean realizados por cualquiera de los padres con plena validez.
El régimen adoptado por nuestra ley, combina los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio corresponde “al padre y
a la madre conjuntamente”, lo que entonces implica establecer como régimen básico el ejercicio conjunto; sin embargo, “se
presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro”, lo que permite que uno de los
padres pueda actuar en cualquier momento de los múltiples actos cotidianos que se vinculan con la vida del hijo, sin necesitar
del expreso consentimiento del otro, esto corresponde al régimen de ejercicio indistinto.
Así el art. 264 inc. 1 C.C., establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de un padre respecto de los actos
que el otro realiza cuando mediare expresa oposición y el art. 264 ter: continúa estableciendo que, cuando hay desacuerdo entre
los padres, cualquiera de ellos puede acudir al juez para que resuelva en definitiva según la conveniencia del menor.
9.2.1. En cuanto al ejercicio de la patria potestad debemos distinguir:
a) Hijos matrimoniales: corresponde a ambos padres en forma conjunta, en tanto no estén separados o divorciados, o el
matrimonio sea anulado. Se presumen que los actos realizados por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento del
otro, salvo que medie expresa oposición o que la ley exija el expreso consentimiento de ambos padres.
Cuando el matrimonio está separado de hecho, o divorciado o se ha anulado el matrimonio, compete al padre o madre que
ejerce la guarda, sin perjuicio del derecho que cabe al otro progenitor de mantener adecuada comunicación con su hijo y
supervisar su educación.-
b) Hijos extramatrimoniales: corresponde a ambos padres cuando los han reconocido y conviven. Si están separados, toca a
aquél progenitor que tiene la guarda en forma convencional o judicial, o probada en información sumaria.
Cuando uno solo de los padres ha reconocido al hijo, a él le corresponde el ejercicio de la patria potestad. Si ninguno lo ha
reconocido voluntariamente, compete a aquél que sea declarado judicialmente padre o madre del menor no emancipado.
c) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o
suspensión de su ejercicio, - sea el hijo matrimonial o extramatrimonial- el ejercicio corresponde al otro padre.
d) Cuando ambos padres de un hijo extramatrimonial son menores no emancipados, debe preferirse como tutor familiar a quien
ejerce la paria potestad sobre el progenitor que tiene a aquél bajo su amparo y cuidado. Es decir, que la ley da preferencia al
abuelo que ejerce la potestad paterna sobre el menor no emancipado que que le ha dado el nieto, y que lo tiene bajo su cuidado.
Esto subsiste aunque el otro progenitor –el que no tiene al niño consigo- se emancipe o alcance la mayoría de edad.
El art. 264 bis C.C: prevé el supuesto de padres incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
Así establece: “Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los
hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá
a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal
caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad.”
Oposición de uno de los padres: judicial o extrajudicial
El art. 264 inc. 1, establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro
realiza “cuando mediare expresa oposición”. Y separadamente, el art. 264 ter del C.C., establece que cuando hay desacuerdo,
cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en definitiva según la conveniencia del menor.
La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o aun, si ya lo hubiere
realizado (por ej. si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es decir, para que no se concreten los hechos
que daría lugar el consentimiento prestado por el otro progenitor.
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las diferencias de criterios
entre ellos. Para esto el art. 264 ter señala que el juez debe resolver según lo que es más conveniente para el hijo y se confiere
el juez una amplia facultad de investigación, para llegar a conocer lo que es más conveniente para el hijo, admitiéndose que aún
de oficio requiera toda información que considere pertinente y también que escuche al hijo si la circunstancia lo aconseja.
En caso de que reiteradamente existan desacuerdo entre los padres, el juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio
de la patria potestad, si advierte que es el otro quien constantemente causa los desacuerdos, o bien distribuir las facultades
entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las aptitudes de cada uno de ellos. Esta distribución o concentración de facultades
pueden ser establecidas hasta por un plazo de dos años.-
Actos que requieren consentimiento de ambos (Art. 264 quater)
Se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
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1.- Autorización al hijo para contraer matrimonio
2.- Habilitarlo
3.- Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
4.- Autorizarlo para salir de la República.
5.- Autorizarlo para estar en juicio
6.- Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con
autorización judicial.
7.- Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración en el otro.
En todos estos casos si uno de los padres no diera su consentimiento, o mediara imposibilidad, para prestarlo, resolverá el juez,
lo que convenga al interés familiar.
Esto significa que en estos casos no funciona el consentimiento legalmente presumido a que se refiere el art. 264 inc. 1.
Casos
Laura y Juan se divorcian teniendo dos hijos menores de edad. El matrimonio es disuelto por la causal de abandono voluntario y
malicioso. Laura que está en una buena posición económica y a cargo de los hijos, inicia una demanda de alimentos a Juan para
los hijos y para ella. Juan reconvierte con un pedido de alimentos ya que se encuentra sin trabajo y no puede cubrir sus
necesidades mínimas.
CASO DE FAMILIA
Juan casado con María, solicita al Banco una tarjeta de crédito Visa en donde le piden como requisitos un recibo de sueldo
mayor $5.000 y el titulo de una propiedad.
Juan presenta al banco su recibo de sueldo y como no tiene bienes propios presenta el titulo de un inmueble adquirido por su
esposa durante el matrimonio.
A falta del incumplimiento de los pagos de la tarjeta de crédito, el banco quiere embargarle el inmueble que adquirió Laura
durante la sociedad conyugal, siendo que Laura no firmo nada y un automóvil.
PRACTICOS
1.- Alicia contrae una gran deuda por cuotas atrasadas del Colegio Privado al cual asiste su hijo, motivo por el cual, las
autoridades de dicho Establecimiento amenazan con dejar al niño fuera. Con posterioridad el matrimonio de Alicia con Carlos es
declarado nulo, siendo Alicia de buena fe y Carlos cónyuge de mala fe. Puede la Dirección del Establecimiento demandar por el
cobro de su deuda a Carlos, que es el único solvente? Fundamente su respuesta.-
1) Por el Art. 226 del C.C., la nulidad del matrimonio no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de
buena fe hubieses contratado con los supuestos cónyuges.
2) El Art. 271, dispone que en caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho a NULIDAD de
matrimonio, incumbe siempre a AMBOS padres el deber de alimento y educación de sus hijos, sin importar quien
ejerce la tenencia.-
3) En cuanto a la responsabilidad de las deudas contraídas, el Art. 6 de la ley 11.357 dispone que responde el
cónyuge no deudor por las deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos
o para la conservación de los bienes comunes.-
4) En este caso, como ambos responden por este tipo de deuda, el Colegio debe presentar la demanda para ambos,
el Juez resolverá, si el único solvente es Carlos, tratándose de la educación de sus hijos, deberá ser él el que
responda por la deuda del colegio, con los bienes propios y gananciales.-
3.- Irene contrajo una deuda con una gran empresa a fin de reparar íntegramente la casa. Como a su nombre no hay bienes, la
empresa pretende cobrar el marido, embargando un automóvil y su sueldo. Solución y normas aplicables.
El Art. 5 de la ley 11357 establece como principio general, que un cónyuge no es responsable frente a terceros
acreedores por las deudas contraídas por el otro cónyuge.
El caso en cuestión, no encuadraría dentro de los supuesto del Art. 6 de la Ley 11.357, toda vez que por gastos
realizado por Irene no serian gastos de conservación sino gastos por mejoras, en donde se le ha agregado valor al
bien.
Por lo tanto, la empresa no podrá embargar el sueldo del marido de Irene, y si podría embargar el automóvil
siempre y cuando sea un bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas, y en relación con la parte indivisa
perteneciente a Irene (Art. 2677 y 2678) .-
6.- Agustín y Liliana contrajeron matrimonio en 1982. A pocos meses de casados comenzaron la desavenencias conyugales
motivadas por la conducta de Liliana quien alegando su deseo de terminar una carrera universitaria regresaba al hogar conyugal
a altas horas de la noche y a veces permanecía todo un fin de semana fuera de la casa. En febrero de 1983 la situación se hace
insostenible por lo que los esposos de común acuerdo resuelven suprimir la cohabitación. A los dos meses de separados Agustín
se entera que Liliana está embarazada de cuatro meses. Agustín no desea que se le atribuya la paternidad de ese hijo pues
sospecha que no es suyo. Puede este ejercer alguna acción??
Impugnación preventiva de la paternidad matrimonial tiene por fin evitar que el niño sea inscripto como del
matrimonio en virtud de la presunción legal del Art 243.
7.- Soledad presenta una demanda de divorcio (pues han transcurrido cinco años desde que se casaron), alegando que Luis, su
marido, la hace objeto de malos tratos, tanto físico como moral. Luis reconviene por separación personal, alegando a su vez que
dichos malos tratos son producto del alcohol, del cual es dependiente en grado sumo a pesar de los intensos tratamientos a los
que se ha sometido. Teniendo en cuenta que ya han pasado mas de tres años de celebrado el matrimonio. Qué se debe probar y
que acción prosperará??
Como no es posible declarar el divorcio por la causal del 203 del C.C., lo que primero se debe probar, a través de la
realización de la prueba pericial medica o toxicológica es la adición, el alcoholismo. De ser así, de acreditarse el
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alcoholismo, solo cabe el rechazo de la demanda, y no la declaración de separación personal, pues esto implicaría
cambiar el objeto de la acción.-
Deberá interponerse nueva demandada pero la separación personal, invocando el Art. 203 teniendo en cuenta las
características de gravedad y permanencia.
1. Guillermo vivió en concubinato con Alicia, de esa unión nace en 1960 , Raquel. Alicia
muere en el parto sin alcanzar a reconocer a su hija, por lo que la niña no es inscripta. Al poco tiempo Guillermo contrae
matrimonio con Marcela quien inmediatamente la inscribe a Raquel como su hija y también de Guillermo. A los dos años tienen
un hijo, Gustavo; éste último con los años conoce la verdadera situación y pretende desplazar a Raquel de su estado de hija de
Marcela. Qué acción debería entablar Gustavo? Esta legitimado, por qué?
Acción de impugnación de la maternidad, cuya legitimación tiene el marido o sus herederos, el hijo o cualquier tercero que
invoque un interés legitimo. Procede en el caso de suposición de parto, cuando la madre inscribe como suyo el hijo que en
realidad no dio a luz; y en caso de sustitución del recién nacido, cuando la madre inscribe como suyo al recién nacido y después
sospecha del cambio.
2.- Gabriela y Roberto son casados y tienen dos hijos. En 1984 Gabriela emplea en su casa a una niñera para que cuide de los
niños. La niñera que se llama Lidia queda embarazada. Al nacer el niño decide dejarlo con sus patrones regresando a su lugar de
origen Catamarca. El bebe es anotado como hijo matrimonial de Gabriela y Roberto con el nombre de Federico. Ya mayor de
edad Federico descubre su verdadera filiación con el agregado que toma conocimiento que su padre biológico es efectivamente
Roberto. Federico desea establecer su verdadera filiación. Qué puede hacer al respecto??
Accion de impugnación de la maternidad matrimonial para atacar el vinculo entre el hijo y la mujer que figurta como su madre
3.- Luis hijo de Mónica y Pedro, que están unidos en matrimonio, descubre que su verdadero padre no es Pedro, sino un
hermano de éste, Diego, quien pese a estar casado y tener dos hijos estuvo unido sentimentalmente a su madre, Mónica
durante muchos años. Al quedar embarazada esta, y con el objeto de cubrir las apariencias, Pedro contrajo matrimonio con
Mónica. En estos días se tramita el juicio sucesorio de Diego en donde está en juego una importante herencia. Luis tiene interés
en ser reconocido como hijo de Diego, no solo porque lo heredaria, sino también porque desea establecer su verdadera filiación.
Qué puede hacer al respecto?? Por qué?? Fundamente.-
Accion de impugnación de la partenidad matrimonial, para reclamar la filiación que le corresponde y el consiguiente estado de
hijo para ser tenido como heredero.
4.- Agustín y Liliana contrajeron matrimonio en 1982. A pocos meses de casados comenzaron la desavenencias conyugales
motivadas por la conducta de Liliana quien alegando se deseo de terminar una carrera universitaria regresaba al hogar conyugal
a altas horas de la noche y a veces permanecía todo un fin de semana fuera de la casa. En febrero de 1983 la situación se hace
insostenible por lo que los esposos de común acuerdo resuelven suprimir la cohabitación. A los dos meses de separados Agustín
se entera que Liliana está embarazada de cuatro meses. Agustín no desea que se le atribuya la paternidad de ese hijo pues
sospecha que no es suyo. Puede este ejercer alguna acción??
5.- Silvia deja a su hijo en un establecimiento de beneficencia, debiendo viajar a otra provincia por razones de trabajo. Luego de
dos años y medio regresa y se encuentra con que su hijo fue entregado a un matrimonio que solicita su adopción plena. Pide ser
tenida por parte para oponerse. Se le dará intervención?? Se otorgará la adopción y el tal caso cuál?? Fundamente su respuesta.
Presupuestos para otorgar la adopción plena, que el menor se encuentre en un establecimiento asistencial y los padres se
hubieran desentendido del menor por el transcurso de un año, o que las condiciones del desamparo moral y material resulte tan
evidente, continuo y manifiesto y esta situación hubiera sido constatada por autoridad judicial.
Por otro lado, el código civil establece que son partes en el juicio de adpcion, el adoptante y el ministerio publico. A mi entender,
la madre del menor no será tenida como parte, pero puede el juez oírla (porque el juez puede oir en el juicio a toda persona que
considere necesario siempre en vistas del interés del menor) y por consiguiente se otorgara la adopción plena.
6.- Pedro de 10 años de edad concurre con sus padres a una gran tienda y rompe un valioso espejo que habia en el lugar. El
niño es propietario de un inmueble que recibe por herencia y habita con sus padres, quienes también poseen bienes.
Posibilidades de demandar del tercero damnificado, consecuencias.-
Cuando se trata de menores de 10 años, los padres tienen responsabilidad directa y solidaria por los hechos de sus hijos
menores que como tan carecen de discernimiento. Cuando son mayores de edad, adquieren discernimiento para los hechos y por
ende son responsables del daño que causen en forma personal y con sus propios bienes, los padres del menor en este caso
tienen una responsabilidad indirecta o refleja, y pueden reclamar del menor todo lo que hubieran debido pagar.
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7- Un menor de 18 años adoptado por adopción simple, desea contraer matrimonio. Viven los padres de sangre. Quién debe dar
la autorización? Fundamente.-
La autorización deberá ser solicitada a los padres adoptivos que son los que ejercen sobre el menor la patria potestad. En la
adopción simple no se rompen los vínculos de sangre con la familia biológica, pero al otorgarse la adopción, los deberes y
derechos emergentes sobre el menor son a cargo de la familia adoptiva
8.- La abuela de un bebe recién nacido pretende iniciar juicio de adopción plena del mismo, pues sus padres lo han abandonado.
Ud. como juez que resolvería?? Fundamente su respuesta.-
9.- Alicia inscribe a su hijo en un Colegio para que comience su educación primaria. Pasados cinco meses, desde el comienzo de
clases, el padre comunica su oposición por telegrama al Director del establecimiento. Analice los alcances de esta oposición.-
Los actos realizados por uno de los conyuges en ejercicio de la patria potestad se presumen que tienen el consentimiento del
otro conyuge, pero el problema surge cuando los padres del menor no conviven y uno de los progenitores no esta de acuerdo
con las desiciones del otro. En este caso se da la posibilidad de acudir al juez para que resuelva según lo mas conveniente para
el menor. Esta seria una forma de oposición, judicial. Pero también existe la oposición extrajudicial, aunque en este caso, el
padre debería de haberla enviado a la madre (Es lo que yo interpreto de la lectura del 264 264 bis y 264 ter, es
correcto????)
10.- Marcos y Lucrecia contraen matrimonio en 1963 naciendo de dicha unión tres hijos, el inmueble asiento del hogar conyugal
esta sometido al régimen de bien de familia. en 1980 Marcos contrae una deuda con el Banco Los Arroyos, no pudiendo
solventarla en el plazo establecido por lo que decide trasladarse con su familia a la casa de sus padres y de ese modo alquilar el
inmueble en el que habitaban. El gerente del Banco, toma conocimiento de dicha situación por lo cual concurre a su estudio y lo
consulta. Qué posibilidades tiene el Banco sobre dicho inmueble? Explique y fundamente su respuesta.
11.- Ana durante su segundo matrimonio vende la casa de campo que se le adjudico en la liquidación de la sociedad conyugal de
su primer matrimonio, disuelto por divorcio vincular. Recibe por ella la suma de $ 200.000 y de inmediato compra un lujoso
departamento por el que abona $ 250.000, utilizando para completar el precio una suma que había recibido como indemnización
en razón de su retiro voluntario en esos días de una empresa internacional en la que estaba trabajando. Determine el carácter
del bien. Fundamente. Qué precauciones le recomendaría tomar a Ana ante una eventual disolución de la actual sociedad
conyugal? Determine las consecuencias en las que podría verse
En este caso el bien es propio de la mujer y para considerárselo como tal debería realizarse una de las convenciones
matrimoniales permitidas en nuestro ordenamiento civil por la cual se detallan los bienes que cada uno de los conyuges lleva al
matrimonio.
12.- Susana contrae matrimonio con Mario Reyes quien tenia fama de ser un prestigioso industrial, pasado seis meses de la
celebración del matrimonio se entera que Mario Reyes no era lo que ella pensaba (lo cual fue determinante –tanto para ella
como para su familia- para la celebración del matrimonio), sino un simple empleado de oficina, por lo que Susana que obró de
buena fe decide abandonar la cohabitación. Asesore a Susana sobre: a) Qué via legal tiene? Y b) cuáles son los efectos que
produce dicha vía?
Nulidad relativa del matrimonio por vicios (error en la persona) siempre y cuando dentro de los 30 dias de haber conocido el
vicio haya cesado la cohabitación. Los efectos se retrotraen al día de la celebración del matrimonio y por ende se declara la extra
matrimonialidad de los hijos y la inexistencia del régimen patrimonial, pero dicha nulidad no puede afectar a terceros.
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2. DERECHO DE SUCESIONES
Sucesión: Transmisión de derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta a la persona que
sobrevive.
Sucesión ab intestato o intestada
Cuando sólo es deferida por la ley, sin que intervenga la voluntad del causante. Se aplica en aquellos casos en los que el
causante fallece sin testamento o cuando habiéndolo otorgado, éste es nulo o ha perdido su validez; cuando falta la condición
impuesta al heredero o éste muere antes que el testador o repudia la herencia o es incapaz de suceder. También se aplica en
caso de que el testamento no disponga de todos los bienes del causante.
Testamentaria: Cuando el causante manifestó su voluntad en un testamento válido.
Legitimaria: Sucesión que la ley defiere forzosamente a favor de determinados parientes a quienes les adjudica porciones de
las cuales no pueden ser privados sin justa causa.
En la sucesión ab intestato, la ley establece un orden de preferencia respecto de los parientes para recibir la herencia. En virtud
de estos ordenes, unos parientes desplazarán a otros.
De acuerdo a nuestro Código Civil el orden de preferencia por líneas es el siguiente:
- Descendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijos
- Ascendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijos
- Cónyuge y nuera viuda sin hijos
- Colaterales en segundo grado (hermanos) y nuera viuda sin hijos
- Colaterales restantes hasta el cuarto grado y nuera viuda sin hijos
- Nuera viuda sin hijos
- Fisco
Dentro de una misma línea - descendiente, ascendiente, colateral - heredará el pariente más próximo, excluye al más lejano. La
excepción es el derecho de representación.
Principios generales que rigen la sucesión legítima
1. Orden de preferencia por líneas: La ley establece un orden con respecto a los parientes con derecho a la herencia.
En virtud de este orden, determinados parientes desplazan a otros. Importa la línea y no el grado de parentesco con el
causante. Ej.: el nieto del causante desplaza al padre del causante porque el nieto es descendiente, sin importar que sea
pariente en segundo grado mientras que el padre es pariente en primer grado. Excepción: La nuera viuda y sin hijos, concurre
con todos los órdenes sucesorios sin desplazar a los herederos del siguiente orden.
2. Preferencia por grados: Dentro de una misma línea (descendente, ascendente, colateral) hereda el pariente de grado
más cercano al causante, excluyendo al más lejano. Ej.: Si el causante tuviera hijos y nietos, heredan los hijos -1º grado-,
excluyendo a los nietos -2º grado-, pese a pertenecer los dos a la línea descendiente. Excepción: Derecho de representación.
3. Bienes: En la sucesión no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia. Excepciones: a) cuando se trate
de la sucesión de una persona casada, deben distinguirse los bienes propios de los gananciales. b) cuando se trate de la
sucesión de una persona adoptada en adopción simple, han que distinguir los bienes recibidos a título gratuito si provienen de
la familia adoptiva o de la biológica.
Derecho de Representación: Excepción al principio de “preferencia por grados”. Es el derecho que tienen los hijos de
un heredero de ocupar el lugar que hubiere ocupado su padre o su madre en una sucesión.
El derecho de representación sólo procede en la sucesión legítima, no prospera en la sucesión testamentaria porque si el
testador hubiera querido beneficiar al hijo de su heredero podría haberlo beneficiado en un nuevo testamento luego de la muerte
de su heredero.
La representación es admitida sin término en la línea recta descendente. Ej.: nietos, bisnietos, etc.
En línea colateral, sólo es admitida a los descendientes de los hermanos hasta el 4to. grado, es decir, a los sobrinos y
sobrinos nietos.
No gozan del derecho de representación: los ascendientes, el cónyuge, el resto de los colaterales (descendientes del tío
prefallecido del causante)
El derecho de representación procede:
1) Cuando el representado hubiese fallecido.
2) Cuando el representado hubiese sido declarado ausente con presunción de fallecimiento.
3) Cuando el representado hubiese renunciado a la herencia.
4) Cuando el representado hubiese sido excluido de la herencia de su ascendiente por deshederación o indignidad.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
Sólo tiene lugar en la sucesión intestada.
Sólo funciona en la línea recta descendente respecto de la descendencia de los hijos y en la línea colateral a
favor de los descendientes de los hermanos.
El representante debe ser hábil para suceder. Ej. en línea colateral sólo sobrinos y sobrinos nietos (3º y 4º
grado) en representación del hermano o sobrino del causante.
El representante no debe haber sido declarado indigno o ser excluido por desheredación. Debe ser hábil para
suceder al representado.
Obligación de colacionar a cargo del representante. Los representantes deben colacionar a la herencia lo que el
difunto ha dado en vida a sus padres.
Si concurre el cónyuge con descendientes:
Bienes gananciales: 50% cónyuge (como socio) – 50% para los descendientes
Bienes propios: El cónyuge concurre como un hijo más
Si concurre el cónyuge con ascendientes:
Bienes gananciales: 50% cónyuge (como socio), 25% cónyuge – 25% ascendientes
Bienes propios: 50% cónyuge – 50% ascendientes
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Los legados se reducen a prorrata, primero los legados de cantidad (dinero), si no alcanzan se reducen los
remuneratorios (los que se hacen en compensación de servicios) y luego los de cosa cierta (ej. un inmueble).
Las donaciones no se reducen a prorrata, sino que se tiene en cuenta la fecha en que se hizo cada una. Primero se
reducirán las más recientes hasta alcanzar a las más lejanas mientras la legítima no sea completada. Se efectúa así porque son
reducidas en el orden que fueron afectando a la legítima.
La reducción de donaciones y legados implican el complemento de la legítima y el complemento de la legítima es la
consecuencia de dicha reducción.
Se pueden ejercer por vía de acción (cdo. los bs. ya están en poder de los beneficiarios) o por vía de excepción (cdo. los
bs. no estuviesen en poder de los beneficiarios y éstos los reclamasen).
En la práctica: vía de acción: donaciones, vía de excepción: legados.
Legitimación para demandar la reducción: Principio
La legitimación queda en cabeza de los HEREDEROS FORZOSOS O LEGITIMARIOS.
Efectos de la reducción:
a) Cuando la cosa donada es divisible: el heredero forzoso tomará la parte que le falta para completar su legítima.
b) Cuando la cosa donada es indivisible: la restitución se cumple devolviendo todo o quedando en condominio
entre el heredero y el donatario cuando la donación sólo sobrepasa parcialmente la porción disponible.
Prescripción de la acción:
Prescripción ordinaria: 10 años desde la muerte del donante o sea desde la apertura de la sucesión.
Acción de Preterición:
Cuando el causante instituye herederos en su testamento omitiendo a uno o más herederos forzosos, la ley tutela los
derechos de éstos, confiriéndole una acción típica en defensa de su vocación: La acción de preterición.
La pueden entablar: ascendientes, descendientes, cónyuge, nuera viuda.
Protección a la igualdad de los legitimarios
Acción de colación: Es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos
forzosos que concurren a la sucesión respecto de la parte que al beneficiario de la donación (donatario) corresponde en la
herencia.
En virtud de ella se añaden en la masa hereditaria todos los valores donados por el causante a cualquiera de los
legitimarios que tienen llamamiento a la herencia, los que deben sumar el valor total constitutivo del caudal relicto.
La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los herederos legitimarios. De allí surge el anticipo
de herencia.
El anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a herederos forzosos. Dicha donación entre
vivos, hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, importa una anticipación de su porción
hereditaria. Dicha igualdad se obtendrá incorporando el valor colacionable al caudal relicto, adjudicando ese mismo valor al
heredero afectado a quien se le da menos, figurando en su hijuela como ya recibido.
Colacionar es por lo tanto, poner o agrupar ciertas donaciones al relictum a fin de formar la masa a dividir.
Formas de colacionar
1) Sistema de colación real: El donatario restituye a la herencia la cosa donada
2) Sistema de colación del valor: Se computa el valor de la cosa donada como si estuviera presente, se descuenta
ese valor de la porción del donatario y se lo hace constar en la hijuela.
Cálculo del valor colacionable
Los valores colacionables deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del
heredero.
Tratándose de sumas de dinero o de créditos, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste.
En caso de mejoras logradas por el donatario, no se computan y quedan a su favor, no así en el caso de mejoras
naturales del bien.
Sujetos de la colación:
Ascendientes, descendientes, legítimos o naturales, que hubieran aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin
él. Los herederos por representación.
No colacionan: el titular de la vocación que renuncia a la herencia, el declarado indigno, el desheredado, en general
todo aquel que por resolver su vocación no participa con los demás coherederos en la liquidación del caudal relicto.
Transmisión de los bienes a los legitimarios
El art. 3604 presume de iure que las enajenaciones efectuadas por el causante, en vida a sus herederos legitimarios en
la medida que lleva anexa el cargo de una renta vitalicia en su favor o la reserva de usufructo, encubren una liberalidad que
debe imputarse sobre la porción disponible a su título de mejora.
Si tal mejora presumida por la ley excede esa porción, el excedente debe ser traído a la masa o acervo, ello es, se
encuentra sujeto a colación.
Las enajenaciones hechas por el causante a cualquiera de los sucesibles en línea recta (legitimarios) en las condiciones
expuestas son reputadas a título gratuito.
La ley sospecha y presume la intención de mejorar al heredero.
Esta presunción legal persiste sólo si los coherederos del beneficiario del acto del causante no prestan su
consentimiento expreso a su respecto.
Institución de herederos
Es la disposición testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de los
bienes o en una parte de ellos con vocación eventual al todo.
Requisitos de la institución de herederos:
a) Empleo de la forma testamentaria: Sólo puede ser hecha por testamento.
b) El testador debe nombrar por sí mismo al heredero.
c) El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida.
Institución indirecta de herederos:
a) Disposición de nuda propiedad y de usufructo: Existe un sucesor universal en la nuda propiedad y
separadamente el usufructo se haya dado a otra persona.
b) Institución en el remanente: luego de haber hecho legados particulares, el testador lega “lo restante” a otra
persona.
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c) Derecho a acrecer: Es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los demás herederos a acrecentar su
herencia añadiendo parte de la de otro heredero que previamente renunció a tomar su parte. En ese caso, el porcentaje
de la herencia que no ha sido aceptado deberá repartirse entre el resto de herederos.
Situación del heredero instituido
Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre sí, de los mismos derechos que los herederos legítimos,
menos en cuanto a la posesión hereditaria. Pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legítimo: pueden
entablar las acciones que competían al difunto, aún antes que tomen posesión de los bienes hereditarios, pero no están
obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el testador.
Coexistencia de herederos testamentarios y forzosos
El causante puede llamar a la sucesión en carácter de herederos a los forzosos y a quienes no lo son. Estos últimos en
concurrencia con aquellos, sólo recibirán la porción disponible, pero si los herederos forzosos no quieren o no pueden aceptar la
herencia, el heredero instituido para recibirla con ellos puede extender su porción hasta absorber toda la universalidad.
Derecho de acrecer
Es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero de aprovechar la
parte de su colegatario cuando éste no la recoge.
Requisitos:
a) Unidad de Objeto: Debe tratarse de un legado único, aunque él pueda traducirse en objetos o prestaciones
plurales.
b) Llamamiento plural: Los sujetos beneficiarios del legado deben ser varios.
c) Conexión entre sujetos: que derivan de la voluntad del testador o de las presunciones de la ley.
d) Desaparición de uno o más colegatarios: Es necesario que el colegatario no recoja su pare, sea por
fallecimiento, renuncia, etc.
e) Voluntad del causante: Ya sea que esté manifestada o que la ley la presuma. El derecho de acrecer no podrá
funcionar si el causante expresamente se ha opuesto a él.
Casos en que tiene lugar:
a) Conjunción “re et verbis”: Cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una
misma cosa en el todo de ella. Cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignación de la parte de
cada uno de los legatarios o herederos.
b) Conjunción “re tantum”: Cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios.
Efectos del acrecimiento:
La porción no recogida por el legatario aprovecha a sus otros colegatarios. La porción vacante de uno de los colegatarios
se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar del legado.
Diferencias
Legado Particular Donación
Sólo se hace por disposición testamentaria Es un acto entre vivos
Acto unilateral (voluntad del testador) Es un contrato bilateral
Efectos: Después de la muerte Efectos: desde el mto. Que se otorga
Puede ser revocado por el testador hasta su En ppio. es irrevocable
Fallecimiento
Legado Cargo
Es una disposición independiente Modalidad que afecta a otras
disposiciones testamentarias
Debe ser cumplido por todos los herederos Sólo debe ser cumplido por quien
resulta afectado
Siempre tiene un contenido patrimonial Puede no tener contenido patrimonial y
estar referido a una acción o inacción
del gravado
Si no se cumple con el legado no hay sanción Su incumplimiento puede hacer caducar
Sólo ser compelido a hacerlo la dispos.testam. a la cual se impuso
Cargo: Es una obligación accesoria a una disposición testamentaria que pesa sobre el heredero o legatario.
Diferencias
Cargo Legado
Accesorio, modifica en parte una disposición Disposición autónoma
general
Indirecto: Su cumplimiento puede ser reclamado Su incumplimiento no acarrea la
al heredero o legatario al que se le impuso caducidad del instituto
El cargo puede pesar sobre uno de los herederos Se extrae de la masa hereditaria
o legatarios
Posesión hereditaria:
Es el acto de autoridad pública en cuya virtud se reconoce el traspaso mortis causa a favor de cierta y determinada
persona de los bienes hereditarios, a quien otorga por éste medio el título correspondiente.
En virtud de la aceptación, el llamado adquiere la herencia. Esta adquisición es atribuida por la ley desde el momento
mismo de la muerte del causante, sin solución de continuidad.
Requiere de un título o instrumento en el que conste que es heredero?
Dos posibles respuestas:
a) Cuando la vocación o llamamiento a la herencia es atribuida directamente por la ley, en razón de un vínculo de
parentesco con el causante (por ej. el caso de los hijos) se considera que la prueba de ese vínculo mediante el
título de estado correspondiente es suficiente para que el llamado sea considerado: heredero.
b) Otra posibilidad es que la ley exija al llamado el reconocimiento previo de su vocación ante un juez u oficial
público competente para que éste declare que el llamado es Heredero
El art. 3410 dispone: cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge el heredero entra en
posesión de la herencia desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad e intervención de los jueces, aunque
ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.
Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión, no pueden tomar posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y
justificar su título a la sucesión.
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Nuestro Código establece dos formas de adquirir la posesión hereditaria:
a) De pleno derecho
b) Conferida judicialmente
Efectos de la posesión hereditaria
El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la
persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesión. Los frutos y productos le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan
corresponder al difunto.
La sola muerte del causante produce ipso iure (de puro derecho) la continuación de su persona por el sucesor y no es
necesaria la posesión de la herencia. Pero para ejercer las acciones de la sucesión y continuar las que contra la sucesión se
hagan debe entrar en posesión de la herencia por juez competente.
Petición de la herencia
Es la acción que tiene un heredero para desplazar a otra persona que también dice revertir la calidad de heredero, o
para concurrir con ella en la sucesión del difunto y así obtener la entrega de los bienes hereditarios.
La controversia se plantea entre dos personas que invocan la calidad de heredero del causante, lo que deberá
resolverse es quien será el que tenga un mejor derecho que el otro (denominado llamamiento preferente) o si tienen igual
derecho por lo que tendrán que compartir la condición de heredero.
Sujetos activos de la acción
1) Titular de una vocación legítima actual contra quien le niega llamamiento preferente y ha obtenido posesión de
la herencia. Por ej. el hijo extramatrimonial no reconocido que pretende excluir a los parientes colaterales del
causante quienes, a su vez le niegan el carácter de hijo del causante. En este caso deberá acumular a la acción de
petición de la herencia la reclamación de la filiación extramatrimonial.
2) Titular de una vocación legítima actual contra quien le niega llamamiento concurrente. En el ej. anterior se
daría esta supuesto si por ej. la vocación del hijo extramatrimonial fuera controvertida por los hijos matrimoniales
del causante con quienes aquél concurre
3) Titular de una vocación testamentaria contra quien opone una vocación legítima insubsistente. Es el caso de los
herederos instituidos en el testamento del causante que hacen valer su llamamiento contra los parientes colaterales
que no son herederos forzosos y que, por lo tanto, son excluidos por aquellos.
Ejercicio de la acción por el titular de una vocación eventual ante la inacción del llamado preferentemente
En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la acción corresponde a los parientes que se encuentran en
grado sucesible y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes más
próximos.
Otros titulares de la acción
1) Los cesionarios: la cesión de los derechos hereditarios importa aceptación de la herencia y coloca al o a los
cesionarios en la misma situación jurídica que los herederos cedentes en lo atinente a los derechos patrimoniales
comprendidos en la cesión.
2) Los acreedores del titular de una vocación preferente o concurrente que no acciona, en este caso por ejercicio
de la acción subrogatoria que le otorga la ley.
3) Los legatarios de cuota, respecto de su llamamiento a una parte alícuota de la universalidad, si éste fuera
controvertido por los herederos o por el albacea.
Sujetos pasivos
La acción de petición de herencia es conferida contra quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor universal
del causante. La petición se da contra un pariente más remoto en posesión de la herencia por ausencia o inacción de los más
próximos del mismo grado que rehúsa reconocer al solicitante la calidad de heredero o que pretende ser llamado a la sucesión
en concurrencia con él.
Efectos
Si quien ejerce la petición de herencia triunfa en su pretensión obtendrá la restitución de todo lo que compone el acervo
hereditario, ya que el HEREDERO puede reclamar la herencia al tenedor de ella con todo lo que está en su poder, accesorios y
mejoras aún causados por el hecho del poseedor.
El tenedor de la herencia de buena fe:
-no debe ninguna indemnización de pérdida o deterioro, sino le aprovechó, y si es así, hasta la concurrencia del
provecho.
-será considerado como poseedor de buena fe, en cuando a los frutos y a las mejoras
-es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se creía legítimo propietario de la sucesión que posee.
-no es de mala fe si es pariente más lejano que tenía la posesión de la herencia por inacción de los parientes más
próximos aun conociendo sus derechos.
Heredero Aparente
Nuestro código no define al heredero aparente.
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Se llama heredero aparente a quien goza de la posesión hereditaria sin tener derecho a ella.
Conforme surge del art. 3432 menciona “al sujeto pasivo de la acción de petición”. Asume el carácter de heredero
aparente el pariente de grado más remoto que ha entrado en posesión de la herencia por ausencia o inacción de los parientes
más próximos o un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero pretendiendo ser también llamado a
la sucesión en concurrencia con él.
Se llama heredero aparente a quien se encuentra en posesión de la herencia y por haber obtenido declaratoria de
herederos a su favor o la aprobación de un testamento actúa como heredero real.
Efectos de los actos de administración y disposición del heredero aparente
Hasta el momento en que el “heredero aparente” es desplazado de la posesión hereditaria y entrega los bienes de la
sucesión, puede haber realizado actos de administración y disposición sobre dichos bienes, involucrando a terceros.
Esos actos son válidos?
Actos de Administración: Válidos, aunque el heredero sea de mala fe. Son cuestionables si el tercero es de mala fe.
Actos de Disposición: Gratuitos: no válidos
Onerosos: Bienes muebles: 3ros de buena fe: válidos
3ros de mala fe: no válidos
Bienes inmuebles
y muebles registrables: válidos si hay declaratoria
judicial otorgando la posesión
hereditaria y si el tercero es de buena fe
Son considerados “Terceros de Buena fe” los que ignorasen la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del
heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.
Partición
Es el acto mediante el cual los herederos materializan la porción ideal que en la herencia les tocaba, transformándola en
bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo.
Caracteres
Es integral: salvo casos excepcionales, debe abarcar todos los bienes indivisos para dar fin a la comunidad hereditaria.
Es obligatoria: nuestro Código sostiene el principio de la “división forzosa de la herencia”.
Es declarativa de derechos: se considera que los bienes que se le asignan a cada heredero en la partición, han sido
propiedad exclusiva de cada uno desde el fallecimiento del causante.
Tiene efecto retroactivo: al momento del fallecimiento del causante.
Puede ser pedida por los interesados en cualquier momento: El código establece que tanto los herederos, como sus
acreedores y todos los que tengan algún derecho en la sucesión pueden pedir en cualquier momento la partición de la herencia,
no obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario.
El derecho a pedirla es IMPRESCRIPTIBLE
Casos de indivisión hereditaria temporaria:
La indivisión hereditaria se prolongará en los siguientes casos:
1) Cuando el causante así lo disponga, por un plazo máximo de 10 años. Si se tratase de un bien determinado, o
de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad
económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad.
El juez podrá autorizar la división de la herencia a pedido de parte interesada, por causas graves o de manifiesta
utilidad o interés legítimo de tercero.
2) Cuando los herederos lo acuerden, por un plazo máximo de 10 años. Los acuerdos podrán renovarse al término
del plazo establecido. Cualquier heredero podrá pedir la división, antes del vencimiento del plazo, siempre que
existan causas que lo justifiquen.
3) A pedido del cónyuge supérstite por un plazo máximo de 10 años cuando se trate de:
a) Un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya
una unidad económica adquirida o formada en un todo o en parte por él (cónyuge vinculado al
establecimiento). Mientras dure la indivisión, la administración del bien competerá al cónyuge sobreviviente.
b) La casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal, si fuese la residencia
habitual de los esposos
4) A pedido del cónyuge supérstite sobre el hogar conyugal: Si en ese inmueble estuviera constituido el hogar
conyugal al momento de fallecimiento del causante, siempre y cuando el causante no haya dejado un inmueble de
menor valor en el que pudiera vivir el cónyuge supérstite, y éste no contraiga nuevas nupcias, el derecho de
habitación será VITALICIO Y GRATUITO. Este derecho real de habitación deberá ser inscripto en el Registro
correspondiente para la oposición a terceros.
5) Cuando el bien esté afectado como “Bien de Familia”, quedará indivisible hasta que fallezcan todos los
beneficiarios.
Bienes excluidos de la partición
La regla indica que “todos los bienes dejados por el causante deben incluirse en la partición”. Sin embargo hay bienes
que son excluidos, salvo que todos los herederos decidan que sean incluidos en la partición, ellos son:
a. Los títulos honoríficos y otros recuerdos (correspondencia, manuscritos, fotos, etc.), que por lo general suelen
repartirse a conciencia entre los herederos.
b. Los sepulcros, excepcionalmente se permite su división cuando se encuentre desocupado o es materialmente
divisible sin que se produzca una desvalorización económica importante.
Cuando los bienes, por su naturaleza son indivisibles (auto, tv, lancha) deben igualmente incluirse en la partición y se
formarán con ellos las diferentes hijuelas sin necesidad de dividirlos, por ej. a uno le tocará el auto y a otro la lancha, o bien se
venderán y el dinero obtenido será dividido.
Oportunidad de solicitar la partición:
La partición puede solicitarse y llevarse a cabo desde la muerte del causante. Si existiesen bienes cuya división
resultase más complicada que otros, los bienes cuya división resultase más sencilla, podrán particionarse mediante una partición
parcial sin necesidad de tener que esperar una partición total.
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Prescripción de la acción de partición
La acción de partición es imprescriptible. Sin embargo, cuando alguno de los herederos comienza a poseer los bienes
pero no como coheredero sino como dueño exclusivo de dichos bienes. Esta situación hace cesar el estado de indivisión y a partir
de ese momento comenzará a contarse el plazo de prescripción que durará 20 años.
Pueden pedir la partición:
1. Herederos
2. Legatarios de cuota
3. Acreedores de los herederos
4. Herederos de los herederos
5. Cesionarios
6. Beneficiarios de un cargo impuesto por el testador a un heredero
7. Representante legal de incapaces
Modos de realizar la partición
La división y adjudicación de bienes debe hacerse en especie. Únicamente se procederá a la venta de bienes para luego
dividir el dinero obtenido cuando la adjudicación en especie no sea posible y su partición física convierta al bien en
antieconómico.
Formas de la partición
Puede llevarse a cabo de tres formas diferentes:
a. Partición privada: se realiza sin la intervención del juez, siempre que todos los herederos estén presentes y de
acuerdo en realizar la partición en forma privada; que no haya incapaces o menores; que no haya oposición de
terceros fundándose en un interés jurídico (ej. acreedores de los herederos, de la sucesión)
Forma de partición privada: debe ser hecha en escritura pública o en instrumento privado para presentarlo ante el
juez de la sucesión para su aprobación (en este último caso es mixta)
b. Partición judicial: se realiza con la intervención del juez y siguiendo el procedimiento fijado por la ley.
En algunos casos esta partición es obligatoria: a) cuando algún heredero no se encuentre presente o no esté de
acuerdo en realizarla en forma privada. b) cuando haya terceros que se opongan a que la partición se haga en
forma privada y siempre que tengan un interés jurídico para ello. c) cuando haya incapaces interesados. d) cuando
haya menores aunque estén emancipados. e) cuando se trate de una partición en la que intervengan tutores
designados por los ascendientes.
Procedimiento de la partición judicial
1. Inventario: se establece cómo está compuesta la herencia. Este inventario puede ser provisional cuando se
lleva a cabo antes de la declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento, o definitivo cuando se lleva a
cabo después de la declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento.
2. Tasación: se establece el valor de los bienes que integran el patrimonio del causante.
El juez deberá nombrar a la persona propuesta en decisión unánime por los coherederos mayores, si no lograran
ponerse de acuerdo, designará al propuesto por la mayoría, en su defecto lo designará de oficio.
Para la tasación de los bienes deberá tenerse en cuenta el momento en que se lleva a cabo la misma.
La tasación puede impugnarse por poseer errores o por reflejar valores falsos, en estos casos el juez puede ordenar
una “retasa” particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es conforme al
valor que tienen los bienes.
3. Partición: Se realiza en dos etapas:
1. Determinación de la masa a dividir: se formará con los bienes dejados por el causante, más los bienes
que deban colacionar los herederos. Luego deberá separarse la mitad de los bienes gananciales para
entregársele al cónyuge supérstite debido a que le pertenecen a título propio y no como sucesor del causante.
Por último se apartará el dinero suficiente para pagar las deudas (obligaciones contraídas en vida por el
causante) y las cargas de la sucesión. Si el dinero en efectivo no alcanzara para pagar las deudas y las cargas,
deberá formarse la denominada “hijuela de bajas” con bienes suficientes para saldarlas
2. División de los bienes: el partidor dividirá los bienes formando las hijuelas, siempre que sea posible, la
división se hará en especie. Si la división no pudiera realizarse en especie, se procederá a la venta de los
bienes para distribuir en cada hijuela el dinero obtenido o se incluirá un bien en una hijuela (ej. una lancha) y
se compensarán las otras hijuelas con bienes de igual valor (ej. un auto).
Créditos: se dividen entre los herederos de acuerdo a la porción que a cada uno le corresponda de la herencia.
Si el crédito fuera contra algún heredero, éste no se dividirá, sino que se incluirá en la hijuela del deudor
debiendo compensar al coheredero con bienes de igual valor.
Adjudicación de las hijuelas: si todas tuvieran el mismo valor, se adjudicarán por sorteo.
El partidor: El juez deberá nombrar a la persona propuesta por la mayoría de los herederos, si no fuera posible, lo
designará de oficio. El partidor debe ser abogado.
c. Partición mixta: Es aquella que se realiza en instrumento privado y luego es presentada al juez de la sucesión
para su contralor y aprobación.
Efectos de la partición
En nuestro derecho la partición tiene efecto DECLARATIVO y RETROACTIVO al momento de la apertura de la sucesión,
es decir, al fallecimiento del causante.
Garantías debidas entre los coherederos: evicción y vicios redhibitorios.
Garantía de evicción: Todos los coherederos entre sí son garantes por evicción de todos los bienes de la herencia
siempre que la causa de la evicción sea anterior a la partición.
Requisitos: Para que proceda la garantía de evicción es necesario que la causa de la evicción sea anterior a la partición,
que el heredero no fuera culpable de la evicción, que en el acto de partición no se haya renunciado expresamente a la garantía
de evicción.
La garantía es debida por el valor que tuviera el bien al momento de la evicción. Cada coheredero deberá responder
proporcionalmente a su porción hereditaria.
La acción de garantía de evicción prescribe a los diez años, contados desde el día en que la evicción tuvo lugar.
Vicios redhibitorios: Los coherederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que les han
correspondido, siempre que por ellos disminuya considerablemente su valor.
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Requisitos Para que proceda la garantía por vicios redhibitorios es necesario que el defecto oculto no fuera conocido por
el coheredero adjudicatario al momento de la partición; que el defecto disminuya el valor del bien una cuarta parte del precio de
la tasación.
La acción de garantía por vicios redhibitorios prescribe a los tres meses contados desde el día en que el defecto fue
descubierto o se hizo visible.
Reforma de la partición
Tiene como objetivo evitar que se llegue a la nulidad.
La partición podría reformase si la cuenta particionaria tuviera defectos subsanables: si debido a una acción de garantía
(evicción o vicios redhibitorios) los coherederos no ofrecieran satisfacer el perjuicio ocasionado al demandante
Nulidad de partición
Casos
1. Por defecto de forma: Ej. cuando la partición se realiza en forma privada sin estar todos los herederos
presentes o habiendo terceros interesados que se opongan a la partición privada, etc.
2. Por incapacidad: Ej. habiendo incapaces, la partición debe hacerse judicialmente, si se hiciere en forma privada
o mixta, será nula.
3. Por vicios de la voluntad: error, dolo o violencia.
4. Por lesión subjetiva: Ej. si un coheredero se aprovechara de la necesidad, inexperiencia o ligereza de otro para
verse favorecido en la partición, el perjudicado podrá demandar la nulidad de la partición o su reajuste equitativo.
Si el perjudicado demandara la nulidad, los demandados podrán ofrecer el reajuste equitativo para salvar la
partición.
Tanto en la partición judicial como en la partición mixta, la nulidad también puede originarse por un vicio cometido en la
etapa procesal de la partición (inventario, tasación, designación de peritos, homologación, etc.)
Acción Revocatoria Cuando a través de la partición se produce un fraude a un acreedor personal de un heredero, éste
tiene la acción revocatoria. Ej. si hay dos herederos y uno de ellos es insolvente, podrían acordar disminuir la hijuela del
insolvente para evitar que los acreedores puedan cobrar sus deudas.
El juez competente para entender en la nulidad y reforma de la partición es el juez de la sucesión, es decir, el del último
domicilio del causante.
Casos
PRACTICOS
1.-Ana casada con Juan, tiene tres hijos matrimoniales y un hijo adoptado por adopción simple (Julio). A raíz de un accidente
automóvilistico dos de sus hijos, Antonio y Luis, fallece; motivo por el cual se abre la sucesión de ambos. Al abrirse la sucesión
se presentan a la misma:
- Silvia esposa de Luis
- Eduardo y Carlos hijos de Luis.
- Ana y Juan padres de ambos
- Pedro hermano matrimonial de ambos
- Julio hermano adoptivo de ambos-
Bienes Hereditarios
Antonio: dos departamentos en Barrio General Paz y un automóvil Fiat Escort, calculándose un monto neto de $ 250.000
Luis: una casa quinta (donada por su padre) a raíz de su casamiento valuada en $ 150.000 y una propiedad y dos automóviles
que adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, valuado en 100.000 pesos.-
Cómo procede la apertura de la sucesión, quienes serán los beneficiarios de tales bienes? Quienes serán excluidos? En que
proporción recibirán sus derecho habientes? Por qué?
Sucesion de Antonio: Se trata de una sucesion legitima. Concurren a la sucesion sus padres (ascendientes) escluyendo a sus
hermanos. Por lo tanto, a Ana y Juna, padres de Antonio les corresponderan 250.000 del caudal relicto de la sucesion en
cuestion.
Sucesion de Luis: se tratan tambien de una sucesion legitima, la diferencia es la existencia de conyuge y descendientes que
excluyen a los ascendientes y colaterales.
Primero corresponde dividir la sociedad conyugal, correspondiendole a la esposa el 50% de la misma ($50.000). El resto se
divide por mitades para cada hijo ($ 25.000 para Eduardo y $25.000 para Carlos)
Los 150.000 restantes del valor de la casa donada, heredan los hijos y el conyuge por cabeza (sobre los bienes propios del
marido, la mujer hereda como un hijo mas), correspondiendoes 1/3 a cada uno $ 50.000
2.- Carlos hijo del primer matrimonio de Juan ha sido desheredado por su padre luego de que en 1985 atentara contra la vida de
éste. Juan fallece en julio de 2000, y se presentan como únicos y universales herederos de su cuantiosa fortuna: María y Pedro,
hijos de su segundo matrimonio. Al enterarse de la muerte de su abuelo; Laura, hija de Carlos, va a su estudio y le consulta
acerca de sus derechos hereditarios. Tiene Laura algún derecho en la sucesión de su abuelo? Por qué??
Laura tiene derecho a presentarse en la sucesion de su abuelo por derecho de representacion, correspondiendole el mismo
derecho que le hubiera correspondido a su padre de no haber sido excluido.
3.- Al fallecer el causante se presentan alegando derechos hereditarios los siguientes pretendientes:
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a) Sebastián y Jorge, hijos adoptivos, por adopción simple de un medio hermano extramatrimonial del causante, que falleció con
anterioridad al deceso del de cuius.
b) Alicia, madre del causante, cuyo matrimonio con el padre del de cuius se anuló por haber estado ambos impedidos por
ligamen.
c) Julio, nieto legítimo del causante, declarado indigno en la sucesión de su padre, (hijo legítimo premuerto del causante)
d) Andrea, esposa del causante.-
e) Vivana y Patricia, primas del de cuius, que lo cuidaron estando enfermo, habiendo fallecido el causante en casa de las
mismas.
Quienes concurren a recibir la herencia: quienes son excluidos, por qué, y en que proporción concurren??
Es una sucesión legitima. Concurren: La conyugue con ascendientes (por no tener descendientes)y se excluye a los colaterales y
al fisco, en este caso son excluido Sebastián y Jorge Viviana y Patricia primas del causante
Es decir que concurren Andrea esposa del causante, Alicia madre del causante. Como Julio nieto del causante fue declarando
indigno en la sucesión de su padre no puede concurrir pues no puede representar a la persona de cuya sucesión fue excluido.
Concurren Ana, su esposa, sus hijos Tomas y Agustin. Y tambien se presentara Carla a reclamar su legado.
En primer lugar hay que dividir la sociedad conyugal. $ 125.000 para Ana, su esposa.
Dividida la sociedad conyugal corresponde determinar la legitima, 1/5 cuando concurren descendientes, en cuyo caso el valor de
libre disposicion sera de $25.000.
Como no se afecta la legitima, el legado de 2.000 de Carla sera pagado sin inconvenientes y el resto del caudal relicto se
repartira en partes iguales (por cabeza) entre los hijos.
5.-Ana casada con Antonio, tuvieron tres hijos (Carlos, Eduardo e Isabel).. En virtud de una grave enfermedad, Antonio fallece.
Al abrirse la sucesión se presentan a la misma:
- Ana esposa de Antonio
- Eduardo, Carlos e Isabel hijos de Ana y Antonio.-
- Ana y Juan padres de Antonio
- Florencia y Martìn nietos de Antonio. Hijos de Eduardo quien renuncia a la herencia de su padre.-
- Pedro y Julio sobrinos de Antonio, hijos de Luis un hermano de Antonio que prefallecio,a los cuales Antonio les deja como
Legado un departamento valuado en 30.000 pesos.-
Bienes Hereditarios
Antonio: cuatro departamentos en Barrio General Paz y un automóvil Fiat Escort, calculándose un monto neto de $ 250.000,
todo lo cual lo adquirió durante el matrimonio con Ana.
Concurren Ana esposa del causante, Tomas y Agustin hijos del causante
Primero lo que hay que hacer es liquidar la sociedad conyugal, como en este caso no se precisa si los bienes son gananciales o
no, se tomara como que son gananciales.
Por lo tanto si hay bienes por un total de 250.000 a la esposa le corresponde el 50 %
Es decir que a la esposa le va a corresponder 125.000 el ½
Como concurre con los descendiente la porción disponible que el causante tiene es del 1/5 de los bienes una vez liquidada la
sociedad conyugal.
Osea que la porción disponible es de 25.000
Es decir que no se podrán pagar todos los legados, solo hasta el valor de 25.000 pesos
30
Como los legado hacienden a la suma de 30.000 pesos los herederos forzosos tendran derecho a la accion de reduccion por via
de excepción y asi proteger la legitima. De este modo reingresan a la masa hereditaria los bienes necesarios para completar la
legitima o para evitar que se paguen los legados violando la legitima.
Los legados se reduciran en el siguiente orden:
1- los legados de cantidad en este caso 2000 pesos
2- los legados remunerativos (en este caso no hay)
3- los legados de cosa cierta
Ees decir que primero se pagara los legado de cosa cierta, luego los remunerativos y por ultimo los legado de cantidad.
En este caso volveria a la legitima 5000 pesos
6.- Ana casada con Pablo tienen tres hijos matrimoniales y un hijo adoptado por adopción plena (Jose). A raíz de un accidente
automovilístico, José fallece, motivo por el cual se abre su sucesión, presentándose a la misma:
- Silvia esposa de José
- Eduardo y Carlos hijos de José
- Ana y Pablo padres de José, quienes tienen un testamento a su favor por una propiedad valuada en 30.000 pesos
- Carina, hijo de Tomas (un hermano de José), de la cual José era su padrino y a la que queria como una hija, a quien le lega
un automóvil valuado en 10.000 pesos.-
- Santiago el mejor amigo de José a quien beneficio con un legado de 5000 pesos.-
Como procede la apertura de la sucesión, quienes serán los beneficiarios de tales bienes? Quienes serán excluidos? En que
porción recibirán sus derechohabientes, por que?? Fundamente todas y cada una de sus respuestas.-
Concurren
- Esposa de Jose Silvia
- Eduardo y carlos hijos de jose
Lo primero que debemos hacer es liquidar la sociedad conyugal, en este caso los bienes gananciales hacienden a la suma de
190.000 pesos dado que poseen 2 propiedades por el valor de 85000, 2 automoviles 25.000 y dinero en efectivo por 80000
BIENES GANANCIALES = 190000
Lo que le corresponde como socio de la sociedad conyugal la mitad a la esposa.
Es decir que 95000
La otra mitad son los bienes propios gananciales del causante se divide entre los hijos en partes iguales.
Los bienes propios del causante que fueron adquiridos antes del matrimonio, por donacion o herencia asciende a la suma de
150.000, en este caso el cónyuge concurre como un hijo mas, dividiendose en partes iguales.
Pero como ha dejado legados hay que sacar la porción disponible para sabes si se pueden pagar.
Como concurren el conyugue con los descendiente la porción disponible del causante es de 1/5 de su patrimonio.
Es decir :
95000 (bienes propios gananciales)+1500000 (bienes propios)= 245.000
Porcion disponible 49.000
Y dejo legados por 45.000
Es decir que se pagan los legados sin ningún inconveniente pues no afectan la legitima.
En conclusión:
La parte ganancial propia del causante se divide en partes iguales para cada hijo, a cada hijo le corresponde ¼ de la porcion
legitima
A la parte de los bienes propios del causante se le debe restar los legados y el resultado se divide en partes iguales entre el
conyugue y los hijos (tomando al conyugue como un hijo mas). Es decir cada uno de ellos recibe 1/3 de la legitima.
Caso Sucesiones
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Mariana, soltera, sin hijos y huérfana desde la infancia fallece luego de un ataque cardíaco.
A su sucesión se presentan:
1.- Su novio, con el que convivía hace más de 5 años
2.- Sus tres hermanas
3.- Dos medios hermanos, fruto de un matrimonio anterior de su padre.
Resuelva
A. ¿ Quiénes serán los beneficiarios de tales bienes?
Los beneficiarios de los bienes de Mariana son sus hermanas y medios hermanos. Estos Los colaterales heredan a falta de
descendientes, ascendientes y cónyuge del causante. Son llamados por ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Si el causante dejara testamento donde instituya herederos, los colaterales no tendrían vocación sucesoria por ser excluidos por
el heredero testamentario.
Su novio, no es sucesor legítimo no será beneficiario de tales bienes. Los concubinos no heredan como los cónyuges.
Sólo puede tener llamamiento a la herencia por voluntad del causante ( Mariana) que lo designe heredero o le hiciera un legado
en un testamento válido.
El concubino tiene derecho a pensión según la ley previsional.
B. Detalle específicamente, realizando los cálculos pertinentes, en que porción heredará cada uno de los beneficiarios
El art. 3586 sostiene que el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que
corresponde a éstos.
La herencia ( porción legítima) da una suma de $65.000 ( $50.000 + $15.000) , se contabiliza a los medios hermanos como si
fueran hermanos:
$65.000 / 5 = 13.000.
Los medios hermanos, heredan la mitad de lo que le corresponde a un hermano
13.000/2 = 6.500 , le corresponde a los medios hermanos.
A los bienes recibidos por el causante se le resta lo recibido por los medio hermanos
Luego se dividen los bienes restantes entre los hermanos como si los medio hermanos no existiesen.
Protección a la legítima:
Acción de Reducción/ complemento:
Acción de preterición:
Protección a la igualdad de los legitimarios:
Acción de Colación
Al fallecer el causante se presentan alegando derechos hereditarios los siguientes pretendientes:
a) Sebastián y Jorge, hijos adoptivos, por adopción simple de un medio hermano extramatrimonial del causante, que falleció con
anterioridad al deceso del de cuius.
b) Alicia, madre del causante, cuyo matrimonio con el padre del de cuius se anuló por haber estado ambos impedidos por
ligamen.
c) Julio, nieto legítimo del causante, declarado indigno en la sucesión de su padre, (hijo legítimo premuerto del causante)
d) Andrea, esposa del causante.-
e) Vivana y Patricia, primas del de cuius, que lo cuidaron estando enfermo, habiendo fallecido el causante en casa
de las mismas.
La herencia es de $40.000. Quienes concurren a recibir la herencia: quienes son excluidos, por qué, y en qué
proporción concurren??
Una persona se muere deja en el acervo hereditarios $ creo que 70.000, se presentan el nieto del causante quien fue declarado
indigno en la sucesión de su padre, el cónyuge del causante, la madre del causante a quien le anularon el matrimonio que tuvo
con el padre del causante, dos primas hijas del hermano del causante por adopción simple a quien le corresponde? y cuanto les
corresponde?
DERECHO DE DAÑOS
A. RESPONSABILIDAD CIVIL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ASPECTOS GENERALES
Para Pizarro y Vallespinos responsabilidad civil es la obligación de resarcir todo daño injustamente causado a otro. Por lo
pronto, es menester que exista un daño causado a otro.
No hay responsabilidad civil sin daño.
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Ese daño debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de un acto ilícito (aunque esto sea lo normal u
ordinario) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la conducta del agente.
Hay responsabilidad por:
actos ilícitos y
la hay, también, excepcionalmente, en virtud de conductas lícitas;
hay responsabilidad con culpa (responsabilidad subjetiva) y
también es posible concebirla, en importantes sectores del derecho civil, sin que medie aquel factor de atribución,
fundada en parámetros objetivos de atribución (responsabilidad objetiva).
La obligación de indemnizar el daño causado puede tener su origen:
en un hecho propio del responsable,
o en razón de haber sido el menoscabo causado por el hecho de ciertas personas por las que se deba responder (arts.
43, 1113, párr. y concs., Cód. CiVil);
o por el hecho de las cosas de las que se es propietario, dueño oguardián (art. 1113, párr. y concs., Cód. Civil).
Es el carácter injusto del daño el que determina que no sea la víctima quien deba soportarlo; y el quejustifica la pretensión
resarcitoria contra el responsable.
Derecho de Daños: La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresión ”derecho de daños” asignándole un alcance no
siempre coincidente, a veces se la utiliza como sinónimo de ”responsabilidad civil”, entendiendo por tal la obligación de reparar
todo daño injustamente causado (o sufrido) con motivo de la violación al deber general de no dañar o de un incumplimiento
obligacional.
En otras oportunidades, en cambio, se le otorga un sentido más amplio, comprensivo de las cuestiones atinentes a la prevención
del daño.
Pizarro y Vallespinos estima que bajo el rótulo ”derecho de daños” se engloban todas las cuestiones vinculadas con:
la prevención,
la reparación del daño y
-eventualmente- con la punición y el pleno desmantelamiento del ilícito dañoso.
A) LA FUNCIÓN PREVENTIVA. -Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de
las tradicionales vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del posible responsable, la prevención del
daño es siempre preferible a su reparación.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
una de carácter general,consistente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la producción de una
actividad determinada. Un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un factor de prevención de consecuencias
dañosas, ante el temor que generan para potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la ley.
otra más específica, se realiza mediante la imposición a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados, por ejemplo,
a controlar y a aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, mediante la adopción de medidas de seguridad
adecuadas; o mediante mecanismos orientados a impedir la consumación del daño o a detener los efectos de una
acción dañosa ya iniciada
El tema de la prevención del daño asume especial relieve en materia de menoscabos causados como consecuencia de una lesión
a derechos personalísimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad personal.
Señalamos que nuestra legislación positiva se ha ocupado de la problematica vinculada con la prevención del daño aunque de
manera todavía poco orgánica por lo que sería conveniente una regulación substancial y procesal más adecuada.
B) LA FUNCIÓN RESARCITORIA. - La función resarcitoria del derecho de daños es, por cierto, la más importante de todas
y la que tradicionalmente ha hecho a la esencia misma de la responsabilidad civil. La sanción resarcitoria, tal como ha sido
presentada por la doctrina dominante, queda ligada indisolublemente a la noción de antijuridicidad.
La teoría general del responder ”no es un simple sancionar, sino distribuir daños”. Cuando se habla de ”sanción resarcitoria” o de
”distribución”, como formas o maneras de explicar la naturaleza jurídica de la reparación, se procura fundar las razones por las
que, en última instancia, es unapersona distinta de la víctima quien debe soportar las consecuencias del daño.
Se tratade resarcir ”primero”y de sancionar o distribuir ”después”. Por eso, en el mejor de los casos, quizás pueda hablarse de
una reparación sancionatoria y de una reparación distributiva, conceptos que ponen énfasis primero en la reparación, como
corresponde, y luego en las razones por las cuales el sindicado como responsable debe soportar las consecuencias.
C) LA FAZ PUNITIVA.También integran el ”derecho de daños” algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al
desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito.
En el supuesto que un sujeto contraríe el ordenamiento jurídico, causando un daño a otro, actuando deliberadamente con el
propósito de obtener un rédito de esa actividad, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento
pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio -en este caso económico- derivado directamente del ilícito, a favor de quien
delinquió. El tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como competencia desleal, actos llícitos cometidos en
materia de propiedad intelectual, fraudes al consumidor, daños causados por medio de la prensa con la finalidad de obtener
provecho económico, aun pagando las indemnizaciones pertinentes; daños al medio ambiente en análogas circunstancias,
etcétera.
Por esto debiera operar el desmantelamiento de los efectos del llícito mediante la implementación de penalidades
económicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importaría aceptar que alguien pueda
enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia.
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la jurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderación resulta de suma utilidad. Entre ellos, destacamos:
A) NAEMINEM LAEDERE.-Reconoce sus orígenes en el derecho romano y significa:
”no dañar a nadie”
Se trata de una regla implícita en la mayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo. Todo daño causado a otro se
presume antijurídico, salvo que medie causa de justificación.
La responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del sujeto viola un deber Jurídico impuesto por una obligación
preexistente, cualquiera sea su fuente generadora. Si bien se admite que el contrato es la causa principal de estas obligaciones,
no se descarta la existencia de obligaciones emergentes de otras posibles causas (v. gr., obligaciones legales), cuyo
incumplimiento también está alcanzado por la denominada responsabilidad contractual.
Si el deber preexistente, es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado,
cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual.
Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber , la violación queda en
el ámbito extracontractual o delictual, que es la regla en materia de responsabilidad civil. Cualquier hipótesis de
responsabilidad por daño causado que no entre en el ámbito contractual, que es de excepción, cae en el ámbito
delictual que es de derecho común”.
En suma, nuestro Código establece dos grandes órbitas de responsabilidad:
una, de carácter específico (Es la responsabilidad por incumplimiento obligacional, frecuentemente denominada, con
alguna impropiedad, responsabilidad contractual) que regula el incumplimiento de una obligación preexistente,
cualquiera sea su fuente. En ella la responsabilidad por incumplimiento se sustituye por vía de modificación el objeto de
la prestación debida ose adiciona a la obligación preexistente(arts. 905,inc. 3, 506 a 509, 511 a 514 y concs., 519 a
522 y concs., 616 a 624, Cód. Civil).
La otra, de carácter residual derivada de la violación al deber general de no dañar a otro, es la responsabilidad
aquiliana o extraobligacional, frecuentemente denominada extracontractual. En ella, el deber de resarcir el perjuicio
causado implica la creación de unanuevarelaciónjurídica obligatoria(Libro 11, Títs. VlllylXde la Secc, T. Cód Civil).
En tanto que en el ámbito aquiliano el término es de dos años (art. 4037, Cód. Civil).
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2. Extensión del resarcimiento.-La responsabilidad extracontractual es más amplia que la derivada de incumplimiento
obligacional.
DAÑOS AL CONSUMIDOR.
La responsabilidad por daños que consagra el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (t.o., ley 24.999) no distingue
según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual: ”... Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la
cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa
con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se libera total o parcialmente
quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
a. Presupuestos
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL .
La responsabilidad civil (contractual o extracontractual) requiere de la presencia de ciertos presupuestos comunes, sin los cuales
no alcanza a configurarse.
Ellos son:
Antijuridicidad(sin perjuicio de los supuestos excepcionales de responsabilidad civil por actos lícitos)
Daño
Factorde atribución (subjetivo u objetivo)
Relación de causalidad
Cada uno de estos presupuestos o elementostiene autonomía conceptual respecto de los demás. También son distintas
lascircunstancias eximentes idóneas para desvirtuarlos.
B. ANTIJURICIDAD
ANTIJURIDICIDAD
A) CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.
Una acción es antijurídica (ilícíta) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado [BUERES, ORGAZ,
MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, OSSOLA].
Entendemos por acción el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se
requiere para que exista acción la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje su personalidad.
Quedan comprendidos dentro del concepto de acción los denominados actos habituales e instintivos.
Están al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia total o los que derivan de
una fuerza irresistible.
La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que viola determinado
precepto legal sea antijurídica si no encuentra una causa de justificación en otra norma.S e trata de un concepto netamente
objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción con el derecho, por lo tanto, es independiente de la voluntariedad y de la
culpabilidad del agente. De allí que la conducta de un menor de diez años o de un demente pueda ser antijurídica (arg. art. 921,
in fine, Cód. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra, diferente, que éste deba
responder civilmente por las consecuencias dañosas.
La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (acción) y no del daño. Existen conductas antijurídicas y no daños
antijurídicos, Respecto del daño podrá predicarse su carácter de justo o injusto, según deba ser asumido por la víctima o
trasladadas sus consecuencias a un tercero por vía resarcitoria.
LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. VIGENCIA DEL ALTERUM NON LAEDERE COMO
PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO.
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y genéricas del
art. 1066 C.C. ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas.
Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que prohíbe causar daños a
otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
EL PROBLEMA DE LAS PROHIBICIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS. EL ART. 1066 DEL CÓDIGO CIVIL.
Una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el ordenamiento jurídico.
Así lo exigen los arts, 19 de la Const. Nacional ¨...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe..¨
yel Art. 1066 del Código Civil prescribe que: Ningún acto voluntario tendrá carácterde ilícito, si nofuere
expresamenteprohibidopor las leyes ordinarias, municipales o reglamentos depolicía;y a ningún acto llícito se lepodrá
aplicarpena, o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese dispuesto.
¿Qué debe entenderse por carácter expreso de la prohibición?
Enseña con acierto Zavala de González que ”el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por la
ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos
a lo casuístico.
No supone, entonces, la descripción particularizada del elenco de hechos llícitos, sistema que sólo por excepción adopta nuestra
ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio nullumcrimen sine lege, el derecho civilno requiere de
un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es
aquel que prohibe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente
responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (factor de atribución y relación causal).
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(arg. arts. 1066, 907, 1109, 1113, 1071, 1071 bis y concs.).
La acción también puede asumir forma negativa: es la omisión antijurídica (art. 1073: El delito puede ser un hecho negativo
o de omisión, o un hecho positivo. Cód. Civil). El ilícito consiste en no hacer aquello que ordena la ley(v. gr., omitir prestar
auxilio a un menor desamparado o a una persona que se encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder
hacerlo sin riesgo personal -art. 108, Cód. Penal-).
Esta modalidad fue considerada durante años como un supuesto de excepción en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual (no así en el campo del incumplimiento obligacional, donde es frecuente). Tal concepción parecería estar latente
en el art. 1074 del Cód. Civil, que dispone: ”Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro,
será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. Sin
embargo, la doctrina dominante tiende hoy a interpretar con mayor flexibilidad la norma antes citada, pues considera que es
igualmente antijurídica aquella omisión que resulte del deber ”implícitamente reconocido en la obligación general que se tiene de
obrar con prudencia para no dañar a Otro (MOSSET ITURRASPE). Si bien nuestro Código se enroló dentro de la tesis restrictiva,
la reforma introducida al art. 1071 del Cód. Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida ese rigor. Toda persona tiene derecho
de abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional, dentro de los límites que impone la buena
fe, la moral y las buenas costumbres. Quien transgrede tal límite, obra antijurídicamente y puede ver comprometida su
responsabilidad, trasladada la cuestión al ámbito obligacional, se advierte su importancia: el incumplimiento puede producirse,
frecuentemente, a través de una omisión, de una falta de actividad.
37
¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión?
Así es.
¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener?
No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado.
el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4° Cód. Penal)
la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, Cód. Penal).
En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una determinada conducta y parece obvio que quien la
ejecute sin incurrir en excesos -esto es, sin traspasar los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art.
35, Cód. Penal)- en modo alguno pueda ver comprometida su responsabilidad (ciVil y penal).
ESTADO DE NECESIDAD.
El estado de necesidad no aparece contemplado en forma expresa por el Código Civil. Unicamente el Código Penal se ocupa de él
en el art. 34, inc. 3° cuando justifica la conducta de aquel que”causare un mal por evitar otro mayor –inminente- a que
ha sido extraño”.Orgaz lo define como Ia situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro
inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor
del peligro”.
Respecto de la naturaleza jurídica del estado de necesidad, advertimos marcadas discrepancias, tanto en el derecho comparado
como en el nuestro. La doctrina dominante parece inclinarse por considerarla como causa de justificación [ORGAZ, BANCHIO,
BUSTAMANTE ALSINA, CARRANzAl. La impunidad del agente no deriva, de tal modo, de su falta de culpabilidad, sino de la
ausencia de antijuridicidad en su conducta. La prohibición general de no causar daño a otro (arts. 1109, 1113 y concs., Cód.
Civil) cedería de manera excepcional en los casos de daños causados en estado de necesidad.
Otros en cambio, minoritariamente, ven en el estado de necesidad una causa de inculpabilidad: el acto realizado en estado de
necesidad sería antijurídico, pero no comprometería la responsabilidad (penal y civil) del autor, por no mediar culpa [LLAmBiAs,
MAMAUD, TUNCI. ¿Es resarcible el daño causado en estado de necesidad? El Código Civil no brinda respuesta expresa a tan
delicada cuestión; ello ha dado origen a una polémica todavía no aptada, cuyo tratamiento en profundidad realizaremos infra, en
el tomo 4. Es evidente que si la situación de peligro es determinada de manera culpable (o por la presencia de un factor objetivo
de atribución -v. gr., riesgo creado-) por el autor del acto necesario, o por el tercero beneficiado con motivo del mismo, dicha
circunstancia debe comprometer la responsabilidad de éstos.
Del mismo modo, si la situación de peligro es producida por el propio perjudicado, éste debe soportar el daño, sin derecho
alguno a la reparación (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cód. Civil).
El panorama se torna más complejo cuando el daño ha sido causado sin que pueda determinarse quién creó la situación de
peligro por su culpa (o por un factor de atribución objetivo).
Si se mira al que ha sufrido el daño, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a obtener la reparación plena del
perjuicio, pues nadie está obligado a contribuir con sus bienes (patrimoniales o extrapatrimoniales) a salvar los de otro. Pero he
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aquí que tampoco parece justo responsabilizar a quien, por un estado de necesidad no imputable, causa un daño para evitar otro
más importante.
La mayoría de nuestros autores estiman que en tal supuesto no procede indemnización alguna [ORGAZ, COLMO1: las acciones
lícitas, en principio, no generan responsabilidad civil, salvo expresa disposición legal en contrario.
Nosotros pensamos, en cambio, que la responsabilidad no queda excluida, y propiciamos una interpretación extensiva del art.
907 del Cód. Civil, que faculta a los jueces a otorgar un resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la importancia del
patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por éste experimentado y la situación personal de la víctima IMOSSET
ITURRASPE, LLAMBIASI.
¿Es invocable el estado de necesidad para justificar el incumplimiento de una obligación convencional? La mayor
parte de nuestra doctrina responde negativamente. Sostener lo contrario importaría consagrar la inseguridad y la anarquía en el
terreno de las obligaciones contractuales. Es justo que el deudor que deja de cumplir con su obligación para evitar un mal mayor
cargue íntegramente con el perjuicio que ocasiona al acreedor, máxime si con ese perjuicio se ha servido para proteger un bien
propio de mayor entidad (BUTELER CACERES). Una posición más moderada admite una excepción: cuando a raíz de dicho estado
de necesidad la prestación deviene de ejecución imposible [REZZONICO,LAFAILLE, CAMAUX, TRIGO REPRESAS]. En tal caso
podría admitirse la disolución de la obligación, pero imponiendo al deudor resarcir el daño en base a principios de equidad y
seguridad social (ORGAZ) o por aplicación del enriquecimiento sin causa.
Están, finalmente quienes consideran al estado de necesidad como un hecho justificativo, ya que no habría razón para distinguir
según se trate de responsabilidad extracontractual o contractual. En ambos casos existiría una transgresión admitida y
legitimada por el derecho.
LEGÍTIMA DEFENSA.
A diferencia del Código Penal (art. 34, me. 6°), el Código Civil tampoco regula de manera orgánica a la legítima defensa, que
sólo aparece insinuada en el art. 2470 del Cód. Civil, en materia de defensa privada de la posesión.
La legítima defensa requiere para su configuración que medie una agresión ilegítima y que ella recaiga sobre la persona o
bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la persona o los bienes debe ser actual y no meramente
potencial; se exige, además, necesidad racional del medio utilizado para impedir o rechazar la agresion , proporcionado con la
gravedad de esta última. Es menester, finalmente, que no haya mediado provocación por parte de quien se defiende. Obra,
pues, legítimamente, quien causa un daño a un tercero, al defenderse de una agresión, en las condiciones que determina la ley
Se advierte que la legitima defensa se encuentra emparentada con el estado de necesidad, pero difiere de este último en que el
que se defiende causa un daño a su agresor; en cambio, en el estado de necesidad el perjuicio es soportado poruna persona
ajena al hecho. Su aplicación en el campo obligacional es irrelevante.
C. DAÑO
EL DAÑO
Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del primero y la obligación de resarcir del segundo pasan por la cuestión
conceptual. Advertimos, sin embargo, la presencia de enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de daño.
DISTINTAS DOCTRINAS
A) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAÑO CON LESIÓN A UN DERECHO SUBJETIVO (PATRIMONIAL O
EXTRAPATRIMONIAL). - Para una primera posición, el daño consiste en la lesión a un derecho patrimonial -daño
patrimonial- o extrapatrimonial -daño extrapatrimonial o moral. La distinción se centra en el distinto carácter del derecho
lesionado y guarda relación con ”la gran división de los derechos”, según la concluyente afirmación de Lalou. Así como la lesión
39
de un derecho patrimonial debería generar un daño de esa naturaleza, la lesión a los derechos extrapatrimoniales tendría que
producir un daño moral.
Critica: No es exacto que la lesión a un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole. La realidad
demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquellanaturaleza -v. gr., lesión a la integridad psicofísica de una persona-
puede generar, además del daño moral, también uno de carácter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud
productiva del damnificado, produciendo una disminución de sus ingresos).
B) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAÑO CON LESIÓN A UN INTERÉS LEGÍTIMO .- Para otro sector de la doctrina,el
daño consiste en la lesión a un interés que es presupuesto de un derecho.
La distinción entre daño patrimonial y moral no radicaría en el distinto carácter del derecho lesionado, sino en el interés diverso
que actúa como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta
índole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto último lo que debería computarse a la hora de determinar si el daño asume
uno u otro carácter.
¿Cuándo un daño es resarcible? En nuestra opinión, para ser resarcible, el dañodebe ser:
cierto,
personal del accionante , aunque no necesariamente exclusivo y
derivar de la lesión a un interés (patrimonial o extrapatrimonial)no ilegitimo del damnificado.
Subsistente al momento de la reparacion
A) EL DAÑO DEBE SER CIERTO - El daño es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia, aun cuando
no pueda determinarse su cuantía con exactitud.
B) EL DAÑO DEBE SER PERSONAL. -Se admite pacíficamente que el daño debe reunir este requisito.
Que el daño deba ser personal del accionante significa que sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral -de manera
directa o indirecta- puede reclamar su resarcimiento.
Por esto, no es posible demandar como propia la reparación de un daño causado a terceros.
Unicamente quien experimenta un menoscabo a raíz de la lesión de un interés propio puede reclamar la pertinente reparación.
El daño personal puede ser directo o indirecto.
Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito(v. gr., el daño moral experimentado por quien
resulta protagonista por una noticia que falazmente lo sindica como corruptor de menores, o por quien sufre una
minoración en su integridad psicofísica).
Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de un tercero. El daño se produce de manera refleja o ”de rebote”; tal lo que sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio, ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto (damnificados indirectos) pueden reclamar iure propio la
reparación del perjuicio material (arts. 1079: El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho
1
Art. 1.068. Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
2
Art. 1.069. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto
ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas e intereses".
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positivo.,1084,1085,Cód. Civil) y moral (art. 1078: La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos,Cód. Civil) derivado de la muerte de un tercero
(víctima).
En materia de daño moral, se ha sostenido que el resarcimiento asumiría un carácter más personalísimo que en el campo del
daño patrimonial, por cuanto ”el dolor o, en general, la lesión a los intereses morales, es por su propia naturaleza algo inherente
a la persona misma del titular” (ORGAZ).
C) LESIÓN A UN SIMPLE INTERÉS NO ILEGÍTIMO. - El daño debe provenir de la lesión a un interés no ilegítimo del
damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas.
La doctrina del simple interés (no ilegítimo). –El sector donde participa Pizarro y Vallespinos, se pronuncia por ideas flexibles,
y sostiene que es suficiente una lesión a un interés o expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho, esto es,
a un simple interés de hecho no ilegítimo.
En el ámbito del daño moral el tema también presenta importancia, aunque la solución normativa vigente en materia de
legitimación activa (art. 1078, Cód. Civil) impone un criterio más rígido.
El damnificado directo -único que, como principio, tiene derecho a obtener reparación del daño moral- debe verse afectado en un
interés simple no Ilegítimo, de naturaleza extrapatrimonial (o, con mayor razón, en un interés legítimo o en un derecho
subjetivo). El criterio es más estricto respecto de los damnificados indirectos pues la ley sólo los habilita a reclamar la reparación
del daño moral (iure proprio) a los herederos forzosos, cuando como consecuencia del hecho se hubiese producido la muerte de
la víctima. La calidad de damnificado moral indirecto está ligada a la existencia de un específico interés legítimo de afección
vinculado con la víctima del evento, que es objetivamente determinado por la ley al tiempo de otorgar la legitimación activa.
C) SUBSISTENCIA DEL DAÑO.-El daño debe subsistir al momento de dictarse sentencia. Nadie puede pretender la
reparación de un perjuicio que ya ha sido resarcido.
Esta exigencia -para nosotros vinculada directamente con el presupuesto de certidumbre del daño- tiene proyecciones de interés
en materia de daño moral, aunque es en el ámbito del daño patrimonial en donde se presentan los problemas de mayor
importancia. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago o por alguno de
los otros modos extintivos que prevé el Código Civil.Puede suceder -especialmente en materia de daño patrimonial- que la propia
víctima solvente el perjuicio, costeando con su propio patrimonio el valor de reposición o de reparación del bien destruido. En tal
caso, el perjuicio subsiste y debe ser indemnizado.
Si el daño es reparado por un tercero, el solvens estará legitimado para obtener del responsable (deudor) lo que ha pagado. Si el
tercero ha pagado con asentimiento (expreso o tácito) del responsable, tendrá -a su elección- la acción de mandato (arts. 1946,
1949, 1953 y concs., Cód. Civil) o la que nace del pago con subrogación (art. 768, ine. 3’, Cód. Civil).
Si lo hizo con ignorancia del responsable, dispondrá -también a su elección- de la acción que nace de la gestión de negocios (art.
2298, Cód. Civil), o de la de pago con subrogación. Finalmente, si paga contra la voluntad del deudor-responsable, únicamente
podrá ejercitar contra el mismo la acción de enriquecimiento sin causa, en la medida en que le hubiese sido útil el pago
-art.7281 Cód. Civil y su nota-.
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1. LA PÉRDIDA DE CHANCE.- Existe pérdida de chance cuando se frustra una oportunidad de obtener un beneficio, o de
evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual.
Lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el
damnificado de no mediar el ilícito.
La chance, es en sí misma aleatoria, pues nada permite afirmar que, de no haber mediado el evento lesivo, el damnificado
hubiese obtenido el provecho económico o espiritual pretendido (CHABAS).
¿No sería esto suficiente para considerar que el perjuicio es eventual o hipotético y, por ende, no reparable?
La doctrina moderna responde negativamente, admitiendo el valor económico o espiritual que en sí misma tiene la existencia
de la chance, y el carácter dañoso que puede generar un menoscabo derivado de su pérdi¿a o disminución. El juicio de
valoración se realiza tomando en cuenta el grado de probabilidad objetiva existente para que la prosecución del proceso causal
pudiese derivar en un beneficio económico o espiritual, y también las circunstancias particulares del caso concreto.
REQUISITOS. -para que proceda el resarcimiento de la oportunidad frustrada:
La chance debe ser real y seria, y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado . Este requisito,
frecuentemente enunciado por nuestros tribunales, no siempre resulta de fácil comprobación en la práctica. Como
habremos de analizarlo más adelante, la idea de frustración de chance está ligada estrechamente al interés
conculcado, cuya ponderación constituye un elemento de fundamental importancia a los fines de la reparación del
daño.
Pérdida de chances y daño moral. -La doctrina dominante suele circunscribir el ámbito del daño derivadode la frustración de
una chance al campo patrimonial; a la lesión de un interés de esa naturaleza y a las consecuencias patrimoniales que genera
dicha minoración.
Nada obsta, sin embargo, a la existencia de chances espirituales o afectivas que el hecho malogra y que ”atañen al bienestar e
integridad espirituales, en sentido amplio” [ZAVALA DE GONZALEZ].
El supuesto más frecuente es la pérdida de chances matrimoniales -tanto para la mujer cuanto para el hombre- derivada de
una lesión a la integridad psicofísica.
La reparación de la pérdida de chance. -Suele sostenerse que la pérdida de una chance sólo genera derecho a una reparacion
parcial. Tal valoración reposa en una equivocada comprensión de esta problemática.
Fijado el valor de la chance frustrada, corresponderá su reparación integral
Una cosa es que sólo se repare la pérdida de oportunidad para alcanzar cierto beneficio (económico o espiritual) y otra,
distinta, es que dicha reparación deba no ser plena. La confusión proviene de sólo considerar plena a la reparación del perjuicio
vinculado con el daño positivo, con la ventaja esperada. Lo que aquí se discute no es dicho valor sino el de la chance frustrada,
que es lo que se resarce. Que ella suponga un resarcimiento inferior al que correspondería en aquel supuesto, no importa que
éste no deba ser pleno.
¿Cómo se determina dicho valor resarcitorio? Es una cuestión en la que predomina el prudente arbitrio judicial, tanto en
materia de daño patrimonial cuanto en el ámbito del daño moral. Por cierto que la voluntad del juzgador debe sustentarse en
elementos de hecho, que le permitan fundamentar y justificar su determinación cualitativa y cuantitativa.
De allí que para determinar el quantun indemnizatorio se deba tener en cuenta lo siguiente:
1. Cuál habría sido la situación de la víctima si la chance invocada se hubiese realizado. Se debe tomar en cuenta la existencia y
grado del álea.
2. La chance en sí misma, valorada en función del interés conculcado, del grado de probabilidad de su producción y del carácter
reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustración.
3. El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado la chance y obtenido el beneficio esperado.
Los jueces deben considerar integralmente el álea que afecta la realización de la chance perdida; es por ello que la indemnización
deberá ser menor que la que correspondería en caso de certeza total del daño. Lo que no significa que, por tratarse de una chance,
se manden a pagar sumas irrisorias, que -por lo general- constituyen una burla para el damnificado.
B. DAÑO COMPENSATORIO Y MORATORIO. -Esta clasificación se vincula con el daño material derivado del
incumplimiento obligacional.
Daño compensatorioes aquél que se debe a raíz del incumplimiento total y definitivo de la prestación.En tal caso, la
prestación originaria se convierte en la de pagar daños e intereses (CC arg. arts. 505, inc. 3, 519 y 889). Algunos
autores sostienen que la indemnización del daño compensatorio sustituye a la Prestación principal mediante una
indemnización pecuniaria que entra al patrimonio del acreedor en remplazo de ésta. La indemnización del daño
compensatorio no puede, de tal modo, acumularse a la ejecución efectiva de la prestación (idea que, como bien destaca
BUSSO, sería contradictoria) salvo el caso de inejecución parcial, supuesto en el que cabe compensar la parte
incumplida de la obligación.
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Daño moratorioes el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de la obligación. La
indemnización es acumulable a la prestación principal, cuyo cumplimiento específico es todavía posible y útil para el
acreedor (arts. 505, incs. 3, 508, 509 y concs.). Así, en caso de mora del deudor en el pago de una obligación dineraria,
éste deberá el capital adeudado (prestación principal) y los intereses moratorios (daño moratorio).
Daño patrimonial extrínseco es aquel que sufre el acreedor, a raíz del incumplimiento del deudor, en otros bienes
distintos del objeto de la obligación(en el ejemplo citado, se contagian y mueren otros animales: el daño extrínseco se
traduce en el valor de estos últimos).
El daño propio es el que sufre un acreedor determinado, en función de las circunstancias que le son particulares en el
caso concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo de familia, con el consiguiente perjuicio de
afección que deriva de su pérdida sólo para el acreedor.
En principio, el daño común es siempre resarcible. El daño propio, en cambio, sólo es indemnizable cuando fuese conocido o
conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligación.
E. DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO.- Conforme a una primera acepción, que toma en cuenta el objeto del
daño, y que aparece receptada en el art. 1068: . Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible
de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a
su persona o a sus derechos o facultades. del Cód. Civil:
Daño directo es aquel que recae directamente sobre patrimonio de la víctima;
Daño indirecto, en cambio, es aquel que repercute sobre los bienes jurídicos extra-patrimoniales (derechos de la
personalidad).
daño indirecto es el que reclama una persona distinta de la víctima del ilícito, que sufre un perjuicio propio, derivado
de aquél (art. 1079 La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el
delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una
manera indirecta., Cód. Civil).
Daño previsible s aquel que puede ser previsto” empleando la debida atención y conocimiento de la cosa”(art. 904 Las
consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando
la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas, Cód. Civil).
Daño imprevisible es el que, en tales circunstancias, no puede ser previsto (art. 901 Las consecuencias puramente casuales no
son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho. , Cód. Civil). Si
un daño es previsible, la falta de previsión en la conducta del autor evidencia culpa.
Conviene no confundir previsibilidad con previsión del daño. El daño es previsto cuando su producción es efectivamente tenida
en cuenta por el autor del incumplimiento y no lo es en caso contrario.
Daño futuro es el que todavía no se ha producido al tiempo de dictarse sentencia, pero que se presenta como una
previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como un nuevo menoscabo futuro, derivado de una situación
de hecho actual (art. 1067, Cód. CIVII)
Como bien señala Agoglia, ”la futuridad del daño se encuentra íntimamente ligada al análisis de la relación de
causalidad adecuada, imprescindible para establecer la certeza de esa situación nociva que, aunque no se verificó en el
decurso del tiempo, fatalmente ha de acontecer en un posterius”.
El daño futuro suele plasmarse:
1. Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongación de un daño ya existente, que no se agota al momento de la
sentencia (v. gr., lucro cesante permanente experimentado por quien a raíz de un accidente queda con incapacidad absoluta y
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total para trabajar).
2. Como un nuevo daño, no existente al momento de dictarse sentencia, pero que conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, se producirá después de ella.
Son daños inmediatos aquellos que resultan del incumplimiento de una obligación o de un ilícito extracontractual, conforme al
curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y
ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". Cód. Civil). Así, por ejemplo, si una empresa de transporte aéreo no
cumple con la obligación de transportar al pasajero en la fecha convenida, el daño inmediato estará representado por los gastos
que deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etcétera.
Son daños mediatoslos que resultan de la conexión del incumplimiento del deudor o del ilícito extracontractual con un
acontecimiento distinto (art. 901 Cód. Civil): no hay pasajes disponibles en ninguna empresa, con lo que el viajero se
ve impedido de realizar el viaje, frustrándose sus vacaciones.
El daño al interés negativo o de confianza” es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se extinguía”[BUERES), o sea, todos
aquellos que se encuentren en relación de causalidad adecuada con la frustración del negocio. Se procura resarcir el
interés de confianza. Repárese en que el acreedor padece este daño no con motivo de fallas en la ejecución, sino en
razón de la no conclusión del contrato, por apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas contractuales por
una de las partes (responsabilidad precontractual), en los casos de nulidad y también en los supuestos de resolución
contractual.
La indemnización del daño al interés negativo comprende también el lucro cesante y la pérdida de chances de ganancias, que
constituyen daños actuales y ciertos .
Daño patrimonial
CONCEPTO
Cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras
y previsibles, estaremos ante un daño patrimonial.
En el ámbito patrimonial, el daño resarcible no es la lesión a un derecho de esa naturaleza, o a un interés de índole patrimonial
que es presupuesto de aquél, sino el detrimento de valores económicos o patrimoniales que se produce a raíz de la lesión.
El daño resarcible es siempre una consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesión a un interés no patrimonial. Por
lo tanto, la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tomando en cuenta las repercusiones que produce la acción
lesiva. Todo esto nos lleva a pensar que no resulta adecuado definir el daño moral resarcible como mera lesión a un derecho
extrapatrimonial, o a un interés legítimamente protegido; o a un interés no patrimonial (o espiritual) que es presupuesto de un
derecho subjetivo. Con tal criterio se confunde daño en sentido amplio (o lesión) con daño resarcible y se otorga a esta última
expresión aquel alcance, que no era propio de este capítulo del derecho de daños, de corte resarcitorio.
El concepto de daño moral debe ser buscado, de tal modo, siguiendo el mismo camino trazado para el daño patrimonial. Y éste
no es otro que el de las consecuencias o repercusión de la acción dañosa.
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previsto por los arts. 622 y 1189 del Cód. Civil o 565 del Cód. de Comercio, etcétera.
La evaluación judiciales aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia(cuando las partes no acuerdan el monto de la
indemnización o ésta no es determinada por ley).
La evaluación arbitral es la realizada por medio de árbitros o amigables componedores.
EL DAÑO MORAL
CONCEPTO
Es una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial(ZAVALA DE
GONZALEZ).
1.2. La tesis negativa moderna. - La tesis negativa moderna de la reparación del daño moral es fruto de una cosmovisión
diferente del derecho y de la vida: aquella que imperaba hasta no hace mucho tiempo en los países comunistas. La mayoría de
esas legislaciones no receptaron sino tímidamente elprincipio de la reparación del daño moral. Talvez la mejor explicación de
este fenómeno pueda encontrarse en el prejuicio de concebirla como una exteriorización del espíritu burgués, que todo lo reduce
a dinero y lo encuadra dentro de los límites de una compraventa.
2. LA DOCTRINA DE LA PENA O SANCIÓN EJEMPLAR. -La doctrina moderna admite pacíficamente la indemnizabilidad
del daño moral.
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Para un sector hoy minoritario de la doctrina (RIPERT,DEMOGUE,LLAMBIAS), la reparación del daño moral no constituiría un
resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se reprobaría de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor.
Los daños no deben quedar sin producir consecuencias jurídicas relevantes cuando sean causados dolosamente, hipótesis en la
cual se impondría el pago de una indemnización a la víctima que no asumiría carácter resarcitorio sino netamente sancionatorio:
una verdadera pena civil.
3. DOCTRINA DEL ”RESARCIMIENTO” DEL DAÑO MORAL. Es esta la tendencia dominante en el derecho moderno,
Pizarro y Vallespinos participa de esta concepción, que brinda una respuesta justa, equitativa, libre de preconceptos y acorde
con las nuevas fronteras que transita la responsabilidad.
Para estos la indemnización del daño moral tendria carácter netamente resarcitorio
Decimos que propone una solución justa y equitativa, porque pondera con criterio realista la situación de la víctima en función
del menoscabo por ella experimentado. Esto importa, en otras palabras, edificar el sistema en torno al daño injustamente sufrido
por el damnificado, que debe ser reparado con sentido resarcitorio, provenga de conductas antijurídicas dolosas, culposas o
riesgosas. Y más aún, en determinados supuestos de excepción, de actos lícitos. El daño -patrimonial o moral- siempre debe
medirse de manera objetiva por lo que es, por su entidad cualitativa y cuantitativa, que generalmente no varía en función de la
mayor o menor malignidad que pueda asumir la conducta del dañador.
LAS DISTINTAS CONSECUENCIAS QUE GENERAN LAS TESIS PUNITIVA Y RESARCITORIA DEL DAÑO MORAL .
Las diferencias que existen entre la doctrina de la pena o sanción ejemplar y la del resarcimiento del daño moral exceden el
ámbito conceptual y se proyectan a la aplicación práctica de la institución..
excepcionalmente, cuando del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, podrán hacerlo, iure propío,
ciertos damnificados indirectos: los herederos forzosos,
En Opinión de PIZARRO Y VALLESPINOS, son herederos forzosos a los fines prescriptos por el art. 1078 del Cód. Civil todos
los que potencialmente invisten dicho carácter al momento de la muerte de la víctima 3, sin que obste a tal calidad la
circunstancia de quedar desplazados en la sucesión por otros herederos de grado más próximo.
3
En este sentido se ha inclinado muy recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación -CSJN, 9/12/93, Trida A. Gómez Orue de Gaete
otra c. Pcia, de Buenos Aires”, LL, 1.994-C-546, con disidencia de los doctores Barra, Belluscio, Levene (h) y Boggiano-.
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mortis causa que en forma condicionada admite el art. 1099, Cód. Civil- lleva a inferir una solución netamente favorable a la
transmisibilidad amplia por acto entre vivos del derecho resarcitorio.
DAÑO MORAL COLECTIVO
Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación
en cuestiones de daño ambiental, o cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera individual, sino un grupo o categoría.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital (vgr. paz, tranquilidad
anímica, libertad individual, integridad física, el honor, etc.)
De acuerdo a Galdós, el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento
o categoría de personas, cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se dispersa entre varios
sujeto recayendo en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar
situación fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a
bienes colectivos o públicos, insusceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.
Lorenzetti, indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación de la “esfera social del individuo”,
sino del “bien colectivo” como un elemento del mecanismo social y grupal.
En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien a sí mismo,
más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo
puede entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su
totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimacióncuantitativa del daño moral colectivo, su
dificultad probatoria, la idea que se estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para
contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan es la falta de precedentes judiciales y la
inseguridad jurídica que esta categoría de daño moral acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de caráctercomún y colectivo. La lesión al mismo es
susceptible de generar, una condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental.
Es importante tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no
simplemente en relación a los recursos naturales, sino también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y
estados de ánimo en función de la belleza paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social, todo
cuanto está reconocido en el art. 43 C.N.
La legitimación para accionar en defensa del ambiente le corresponde tanto al Estado pormedio de la Procuraduría y la Fiscalía,
como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada, así como también a las organizaciones no gubernamentales.
E) VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL . -Para valorar la entidad del daño moral se debe atender a la
gravedad objetiva del daño causado, con total prescindencia del eventual perjuicio patrimonial que el ilícito pueda haber
causado.El daño moral se determina en función de la entidad que asume lamodificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de
estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son
sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado
prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto.
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D. NEXO CAUSAL
LA RELACION DE CAUSALIDAD
CONCEPTO
Se denomina relación de causalidad a la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado
dañoso producido.
La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con
el daño y, en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES).
En el ámbito preventivo, también permite establecer un vínculo razonable y necesario entre la amenaza de daño y el hecho que
la genera [ZAVALA DE GONZALEZ]. Se trata de resolver si un resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido
a una persona. Adviértase que tal indagación es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la, conducta del agente y del
juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, según los casos, pueda corresponder.
La comprobación de la relación de causalidad en modo alguno importa responsabilidad civil: sólo constituye uno de sus
elementos. El juicio que entraña la relación causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoracíón acerca de la
justicia o injusticia de la situación generada y, específicamente, a la mayor o menor reprochabilídad subjetiva que de, ella pueda
emerger.
Puede, de tal modo, haber relación de causalidad sin que medie culpabilidad (v. gr., daño causado por un menor de cinco años
de edad); o existir causalidad sin responsabilidad (v. gr., daños inferidos en legítima defensa).
IMPORTANCIA
La relación de causalidad opera, de tal modo, como un presupuesto necesario de la responsabilidad por daños. Es inadmisible
condenar a reparar un perjuicio a quien no lo causó con su hecho, ni mediante la intervención de personas situadas bajo su
ámbito de autoridad o control, o por cosas de las que es dueño o guardián.
A) AUTORÍA. -Permite determinar, con rigor científico, cuándo un resultado dañoso es materialmente atribuible a la acción
dañosa de un sujeto determinado (imputatio facti).
La relación causal revela la autoría del daño, lo cual permite individualizar al sujeto que debe responder.
Conviene no confundir autoría del daño con autoría de la conducta dañosa. La Primera supone una noción más amplia, que
abarca tanto al daño causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por una cosa de
la que se es propietario o guardián. Cuando el daño es causado, por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasión de
sus funciones, el autor de la conducta dañosa es este último; sin embargo, desde el plano de la causalidad adecuada, la autoría
del daño se proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su dependiente.
B) ADECUACIÓN.– Brindalos parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un
régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 520, 521 y 901 a906).
A través de la relación de causalidad se determina hasta dónde el derecho quiere que el autor material responda por sus actos,
evitándose de tal modo la elongación excesiva del perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del damnificado.
La relación de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el daño debe ser reparado y con qué extensión, lo que lleva a
una conclusión de fundamental importancia sobre la que vale la pena insistir: en nuestro sistema, en principio, la extensión del
resarcimiento se rige estrictamente por la relación de causalidady nopor la culpabilidad, salvo casos de excepción que deben ser
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rigurosamente calibrados.
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD
La relación de causalidad, tiende a dilucidar si las consecuencias dañosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a
la acción de un sujeto, poniendo en evidencia la autoría del hecho. El análisis de la relación de causalidad es, por lo tanto,
necesariamente previo al de la culpabilidad.
La culpabilidad se orienta, en cambio, a determinar si puede formularse un juicio de reproche subjetivo enel comportamiento
antijurídico de quienes autor material del hecho.
Tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la noción deprevisibilidad. Sin embargo, median
importantes diferencias entre una y otra:
En la relación causal la previsibilidad se valora en abstracto, conprescindencia de lo sucedido en el caso concreto, ex
post facto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en concreto, desde el punto de vista interior
del agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.
Sin embargo, el Código Civil ajusta el módulo de previsibilidad, sobre la base de parámetros igualmente objetivos, cuando,
atendiendo a los conocimientos específicos que cabe atribuir al agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad
objetiva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Así lo dispone el art. 902:Cuanto mayor sea el deber de obrar conprudenclaypleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligacion que resulte de las consecuenciasposibles de los hechos”.
Esta norma contempla el caso de profesionales universitarios, especialistas, técnicos, científicos, proveedores profesionales de
bienes y servicios en el ámbito de las relaciones de consumo, etcétera, a quienes es dable exigir, objetivamente, un mayor grado
de previsibilidad.
B) TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA. -A diferencia de la anterior, esta teoría, atribuida al filósofo Francis Bacon, procura
buscar una entre todas las posibles condiciones que han producido el resultado, a fin de elevarla a la categoria de causa
generadora del mismo. Acude para ello a un criterio simplista: asignar tal carácter a la condición que se presente como más
proxima al resultado dañoso en el orden cronológico.
Critica. Si bien es cierto que en algunos casos la condición previa en el tiempo a la producción del evento dañoso suele ser la
causa del efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita erigir un criterio categórico en tal sentido. Por eso se le ha
objetado, con razón, que no necesariamente la última debe ser la causa del daño, pudiendo ésta reconocerse en una condición
anterior.
Supongamos que alguien, dolosa o culposamente, cambia un remedio de un enfermo por una substancia tóxica, que es
suministrada luego por una enfermera que ignoraba la sustitución, provocando la muerte del enfermo. Es evidente que no es la
enfermera la causante del homicidio -pese a ser ella quien puso la condición mas próxima al hecho- sino quien realizó el cambio
con anterioridad[ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA].
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La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, Conforme a ella, es causa del daño aquella condición que
tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno (MAYER)
Para determinar cuál es la condición que reúne tales aptitudes, algunos autores acuden a un criterio meramente cuantitativo,
considerando que es aquella que en mayor medida contribuye a producir el daño; otros, en cambio, se basan en un criterio
cualitativo, valorando como causa a aquella que tenga mayor eficacia por su calidad intrínseca en el proceso causal según el
curso normal de los sucesos. Quedarían, de tal modo, descartadas como causa las condiciones meramente ocasionales o
instrumentales para la producción del resultado. Se ha criticado a estas doctrinas Ia imposibilidad de escindir materialmente un
resultado, de suyo indivisible, para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo”, sobre la base de construcciones
teóricas dotadas de un empirismo sin fundamento, que las despoja de todo rigor científico [GOLDENBERGI.
D) LA TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA. - La teoría de la causa adecuada es, sin duda, la de mayor predicamento en la
hora actual.
La teoría de la causalidad adecuada ”considera a las condiciones en abstracto, y selecciona como causa a aquella que,
además de ser condición necesaría, tenía aptitud para generar el resultado según las reglas normales de la
experiencia¨ (ZAVALA DE GONZALEZ].
Esbozada en Alemania por Luis von Bar en 1871 y desarrollada por Von Kries pocos años más tarde, esta concepción aquilata
Ia adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente
acaece, según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos” (GOLDENBERG).
La causalídad adecuada está, de tal modo, estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a
suceder.
El juicio de probabilidad se realiza ”ex post facto” y en abstracto, esto es, prescindiendo de lo que efectivamente ha ocurrido en
el caso concreto, y computando únicamente aquello que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Para indagar si existe vinculación de causa a efecto entre dos sucesos, es preciso realizar unjuicio retrospectivo de probabilidad,
en abstracto, orientado a determinar entonces si la acción u omisión que se juzga era apta o adecuada, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, para provocar esa consecuencia
C) CONSECUENCIAS CASUALES. -Las consecuencias casuales son consecuencias mediatas que no pueden preverse(art.
905). Ellas escapan a toda aptitud normal de previsión, al corresponder a hechos que operan en forma sobreviniente e
inesperada en el proceso causal, interrumpiendo su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por ende, resultan
imprevisibles. Así, en los ejemplos que hemos dado, los animales que se escaparon se ahogan o son muertos por un tren; o el
suicidio de unhijo del paciente, araíz de la depresión que le produce la enfermedad de su padre.
Precisamente por no ser previsibles, las consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho
las hubiera previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y actuado teniendo en miras ese
resultado (art. 905).
D) CONSECUENCIAS REMOTAS. -Las consecuencias remotas (art. 906), finalmente, son también consecuencias casuales,
y se hallan tan alejadas del hecho que se toma en consideración que en ningún caso son imputables.
Las consecuencias remotas han sido introducidas por la ley 17.711, motivando perplejidad en la doctrina nacional a la hora de
buscarle un sentido razonable. Adviértase que la propia terminología empleada –consecuencias remotas-parece asociarse más
ala doctrina de la causa próxima que ala teoría de la causa adecuada.
Algunos autores las asimilan a las consecuencias casuales, haciendo interpretación analógica de las normas del Código[BORDA,
ORGAZ, TRIGO REPRESAs]; otros, en cambio, sostienen que la reforma introdujo una cuarta categoría aparte de las definidas en
el art, 901 del Cód. Civil: mientras las consecuencias casuales serían de segundo grado (mediatas imprevisibles), las
consecuencias remotas estarían en las de tercero o ulterior grado de conexión (LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, CIFUENTES,
ZAVALA DE GONALEZ), no siendo posible establecer ningún tipo de vinculación con el hecho originario.
LA CAUSA AJENA
La necesaria relación causal que debe existir entre la acción y el daño puede verse alcanzada por la presencia de factores
extraños, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos.
En el primer supuesto (factores extraños con idoneidad para suprimir efectos) se configura lo que un sector de la doctrina
4
Art. 904. Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
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denomina interrupción del nexo causal; en cambio, cuando sólo opera una disminución de los efectos de un hecho antecedente,
nos encontramos ante una concausa propiamente dicha[ALTERINI, LOPEZ CABANA].
Una de las consecuencias más importantes de la teoría de la relación de causalidad adecuada es, justamente, la admisión de la
existencia de concausas. En ambas hipótesis el vínculo de causalidad que necesariamente debe existir entre la conducta del
supuesto autor y el daño no alcanza a configurarse, sea en forma total (en el caso de interrupción del nexo causal) o de manera
parcial (tal lo que sucede en materia de concausas propiamente dichas). La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro
centro de imputación material, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia víctima o de un tercero extraño, o el caso fortuito.
La ausencia total o parcial de relación de causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o parcial de responsabilidad
civil. El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor
dimensión en la órbita de las presunciones de responsabilidad objetiva de origen contractual o extracontractual, en donde al
sindicado como responsable sólo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena.
B) REQUISITOS. -Para que se configure el hecho (o culpa) de la víctima es menester la presencia de ciertos requisitos:
Incidencia causal
Hecho no imputable al demandado
1. Incidencia causal.-El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada en la producción del resultado, sea como
causa exclusiva o como concausa del daño en concurrencia con otros hechos relevantes.
2. Hecho no imputable al demandado. -Es menester, además, que el hecho de la víctima no sea imputable, objetiva o
subjetivamente, al demandado. Cuando este último es quien lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una mera
consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar al sindicado como responsable.
¿Debe existir culpa en la conducta del damnificado para que opere la eximente? Es una cuestión
discutible, que ha dividido profundamente a la doctrina, tanto en nuestro país como en el derecho comparado.
2.1. Doctrina de la culpa de la víctima. -Para algunos autores, es menester que medie culpa en la
conducta de la víctima para que opere la eximente[BUSTAMANTE ALSINA, ORGAZ). Por ende, los hechos
inculpables del damnificado carecen de virtualidad para interrumpir el nexo causal.
2.2. Doctrina del mero hecho de la víctima. Opinión de Pizarro y Vallespinos.Estiman que, en principio,
el simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo causa, aunque no medie reproche
alguno en su conducta[MOSSET ITURRASPE].
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¿Puede, en tal caso, ver suprimido o disminuido su derecho a una reparación integral, por haber aceptado
el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo generó?
Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante, atribuyendo distintos efectos a la aceptación
de riesgos;
algunos le han otorgado valor de eximente de responsabilidad civil, asimilándola al hecho de la víctima en el
plano de la relación causal, o a las causas de justificación (BUSTAMANTE ALSINA);
otros, en cambio, han acudido a un efecto más limitado, cual es la mera inversión de la carga probatoria;
finalmente, se ha llegado a sostener que en los casos de aceptación de riesgos por parte de la víctima, no
regiría la responsabilidad objetiva, por ejemplo, en su caso, la que consagra el art. 1113, debiendo regularse la
cuestión por los principios de la culpa[MAZZINGHI (H)].
Una posición muy interesante es la que sostienen Agoglia, Boragina y Meza, para quienes la asunción de
riesgos constituye una herramienta útil de exoneración en el ámbito de la obligación de seguridad,
constituyendo una excepción específica a la garantía de indemnidad que la caracteriza . Actuaría, de tal modo,
como un límite cualitativo y cuantitativo de la mentada obligación de seguridad, con sustento en la garantía.
Estos juristas señalan la necesidad de un criterio restrictivo en dicha materia, toda vez que sólo aceptan la
asunción de riesgos en el ámbito de aquellos contratos caracterizados por prestaciones estadísticamente
riesgosas por parte del deudor, sea por su naturaleza o por la forma de realización, como ocurre con los
profesionales de la salud. Debería tratarse, pues, de un daño derivado de una prestación no defectuosamente
ejecutada, estadísticamente previsible, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, pero normal, al
haberse generado aun mediando una prestación del deudor desarrollada de acuerdo con el plan preconcebido.
En todos los casos, sería indispensable el consentimiento informado y documentado del acreedor-damnificado.
a) El tercero por quien no se debe responder. -Tercero es toda persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la
víctima. Puede ser tanto una persona física como una jurídica, de carácter público o privado.
Sin embargo, a los fines de la eximente, el concepto asume un sentido más limitado. No cualquier hecho de un tercero es idóneo
para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la conducta del demandado y el daño: debe tratarse un tercero por
quien no se deba responder.
Queda al margen de la eximente, en consecuencia, una amplia categoría de hechos realizados por ciertos sujetos, por los que sí
se debe responder, cuya conducta se considera irrelevante a los fines de la aludida eximición:
1. Los daños causados por dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal.
2, Los producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la cosa que causa el daño, por
voluntad expresa o presunta del dueño o guardián (amigos o parientes a quienes se facilita ocasionalmente un automóvil)
(MOSSET ITURRASPE).
4. El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.
5. Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder (y gr., los hijos menores respecto de los padres).
CARGA DE LA PRUEBA.
El hecho del tercero no se presume.
La carga de la prueba de su existencia e incidencia en el nexo causal pesa sobre quien la invoca.
Rige, a tales fines, libertad de medios probatorios, debiendo ser rigurosa su apreciación por los jueces.
REQUISITOS
Para que opere esta circunstancia eximente es preciso que se configuren ciertos requisitos, cuya consideración efectuaremos
muy sintéticamente.
1. Incidencia causal. - El hecho del tercero debe tener incidencia causal en la producción del resultado, sea en forma exclusiva o
concurrente. En el primer supuesto opera la liberación total del demandado. La autoría material recae sobre el tercero, que
deberá responder frente a la víctima, siempre que haya un factor de atribución subjetivo u objetivo.
Cuando el hecho del tercero (imputable) sólo concurra con el hecho imputable del demandado, la solución será diferente: ambos
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deberán responder por el total del perjuicio frente a la víctima, pudiendo luego ejercitar las acciones de regreso (art. 1109, Cód.
Civil y concordantes).
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.- Para que opere la eximente, el hecho del tercero no debe ser
imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por éste y valorada en forma estricta.
La prueba se debe orientar a acreditar que la conducta del demandado fue extraña a ” ... la producción del hecho determinante
del daño y que el ejecutor y la víctima son elementos de la acción (autor material) y de la recepción (damnificado) de un
perjuicio, en calidad de involuntarios partícipes del hecho realizado por el tercero, en quien radica, a la verdad, la causa del
daño” (KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Para Pizarro y Vallespinos no resulta indispensable que la conducta del tercero presente dichos caracteres para que opere la
eximente. Será suficiente, a tales fines, con que el hecho no sea imputable a la acción u omisión del demandado, debiendo dicha
Prueba ser aportada por este última y valorada en forma estricta.
EFECTOS
Cabe distinguir diferentes supuestos.
1- Hecho exclusivo del tercero.-El hecho exclusivo de un tercero extraño provoca la eximición total del demandado.
El tercero es el autor material del delito y quien debe responder, siempre que se configuren, claro está, todos los dornás
presupuestos de la obligación de resarcir.
2- Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado.
En caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, ambos deben responder solidariamente frente a la
víctima y luego ejercitar las acciones de regreso pertinentes. No puede ser diferente la solución en caso de delito
aunque, por aplicación de los arts. 1081 y 1082, carecerán de toda acción de reintegro entre ellos.
¿Qué sucede cuando concurre la culpa del demandado con el mero hecho inculpable de un tercero?Si bien la cuestión es
opinable, creemos que en tal caso se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado [COMPAGNUCCI
DE CASO].
3. Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado. - Uno de los aspectos más delicados, opinables
y controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho (o culpa) del tercero, concurrente con el riesgo creado por el
demandado.
¿Qué valor cabe asignar a dicha circunstancia? ¿Es oponible a la víctima la eximente basada en la incidencia causal
parcial que ha tenido la conducta del tercero para obtener de tal modo una disminución del monto indemnizatorio?
¿0 acaso deben ambos -tercero y demandado- responder frente al damnificado por el total del perjuicio y luego
ejercitar las acciones que entre ellos puedan corresponder?
3.2. Doctrina que asigna plena relevancia frente a la víctima,del hecho concausalde un tercero en la
responsabilidad por riesgo creado. Opinion de Pizarro y Vallespinos. –entienden que la respuesta normativa que fluye del
art.1113 del Cód. Civil es clara y terminante en cuanto admite la plena relevancia frente a la víctima del hecho concausal del
tercero extraño (LLAMBIAS).
Conforme surge de la lectura del art. 1113, párr. 2° última parte, el dueño o guardián ”sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.
El texto de la ley es claro y no deja lugar a duda. En materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el sindicado
como responsable (dueño o guardián) sólo se exime total oparcialmente de responsabilidad frente al damnificado acreditando la
culpa de la víctima o el hecho de un tercero extraño.
Dichas eximentes -tanto la culpa de la víctima como el hecho del tercero extraño (y el caso fortuito)- pueden actuar excluyendo
total o parcialmente la responsabilidad.
De allí que, por expreso mandato legal, el hecho del tercero tenga valor de eximente tanto cuando se erija en la única causa del
daño cuanto en los supuestos en los que medie concausalidad.
3.1. Doctrina que niega toda relevancia frente a la víctima al hecho concausal de un tercero en la responsabilidad
por riesgo creado.- Para una posición mayoritaria en la doctrina nacional, el dueño, el guardián y el tercero deberían
responder solidariamente frente a la víctima y luego ejercitar las acciones de regreso que pudieren corresponder entre ellos.
El hecho concausal del tercero carecería, frente a la víctima, de toda relevancia eximitoria. Quienes adhieren a estas ideas
propician, de tal modo, un régimen similar al aplicable en el caso de concurrencia de culpa del demandado y del tercero, y con
ello la solucion que por analogía surgiría del art. 1109 del Código Civil.
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE AMBOS. ASIMILACION LEGAL --El
Código Civil no define la fuerza mayor, aunque tanto en la nota al art, 514 (” ...Los casos de fuerza mayor son hechos del
hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza del príncipe...”) como en diferentes artículos (v. gr., art. 1526) hace
expresa referencia a ella.
La doctrina nacional, en forma mayoritaria, se ha inclinado por no distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, al menos en lo
referido a los efectos que producen. La ley ha realizado una asimilación total entre ambas nociones, lo cual surge de una serie de
normas en donde se las menciona de manera indistinta o como expresiones equivalentes (arts. 513, 889, 893, 1522, 1517,
1526, etcétera)
Si bien, desde una perspectiva legal, en nuestro sistema ambas expresiones son equivalentes y producen similares efectos, se
advierten en doctrina criterios disímiles a la hora de determinar conceptualmente qué es caso fortuito y qué fuerza mayor.
1. Para algunos el caso fortuito queda reducido a los hechos de lanaturaleza, debiendo ser distinguido de la fuerza mayor (que
comprende el hecho del Estado -el cuales modernamente responsable por su obrar antijurídico y dañoso-) y del hecho del
tercero, quien también es responsable.
Conforme a otra posición, el caso fortuito comprende tanto el hecho del Estado como la acción de un tercero y el hecho de la
naturaleza, aun cuando conceptualmente puedan ser distinguidos .
Un acto del Estado -dice Brebbia- ”puede resultar caso fortuito o fuerza mayor, y sin embargo, no originar responsabilidad para
el Estado, como ocurriría, por ejemplo, si éste modificara el régimen de cambio, haciendo imposible la importación de
determinadas mercaderías, y un locador de obra no pudiere cumplir con su obligación. En tal supuesto el Estado no va a
responder frente al locador, no obstante representar -un caso fortuito o de fuerza mayor”.
2. Se han formulado, también, sobre todo en el derecho comparado, otros pretendidos distingos entre ambas figuras que
mencionamos suscintainente ya que tienen poca relevancia y sustento normativo en nuestro derecho:
a) El caso fortuito proviene de hechos imprevisibles, en tanto la fuerza mayor se configura cuando la acción ajena es inevitable,
irresistible o insuperable [RIPERT, BOULANGERI.
b) El caso fortuito concierne a hechos de la naturaleza (terremoto, ciclón, maremoto, etcétera); la fuerza mayor al hecho del
hombre (hecho del príncipe, robo, atentado terrorista, guerra, etcétera) [DEMOLOMBE, GIORGi, LAFAiLLE, sALvAT, GALLil. Este
fue el criterio que surgía del Digesto, aunque en el derecho romano se asignaba a ambos similares efectos.
e) El caso fortuito se configura cuando el hecho es imprevisible e inevitable para un deudor común, entanto la fuerza mayor
toma en cuenta para su ponderación a un deudor más diligente, atendiendo objetivamente a sus aptitudes personales [coLiN,
cApiTANTI.
d) El caso fortuito concierne a aspectos internos a la relación obligacional y al ámbito de la organización empresarial de las
partes; la fuerza mayor, en cambio, a datos externos. Es la tesis del austríaco Exner, a la que haremos referencia detenida más
adelante, según la cual sólo la fuerza mayor actúa como eximente, por ser la única exterior al ámbito o círculo de actividad de
ambas partes. El caso fortuito, en cambio, representaría un acontecimiento que se produce en el interior de dicho ámbito
[JOSSERANDI.
CARACTERES DEL CASO FORTUITO. - P ara que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor, debe reunir ciertos
requisitos:
ser imprevisible,
inevitable,
actual,
ajeno alpresunto responsable, y
extraño al riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desarrollada por el demandado.
En materia obligacional debe, además, ser:
sobreviniente al nacimiento de la obligación y
representar un obstáculo insalvable para el cumplimiento(BUSTAMANTE ALSINA, COMPAGNUCCI DE CASO, BUERES).
A) IMPREVISIBLE.- El hecho debe ser objetivamente imprevisible para el agente, según la experiencia de vida, conforme al
curso normal y ordinario de las cosas.
Se trata de una cuestión de hecho, que debe ser valorada por losjueces caso por caso, atendiendo a las circunstancias, con
amplio poder de apreciación.
La previsibilidad que debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si el hecho configura un casus guarda rigurosa simetría con
la que caracteriza la relación de causalidad adecuada. Es una previsibilidad que debe estar conectada con estándares de carácter
abstracto (el hombre común, el hombre avisado, el profesional, etcétera) y no una previsibilidad de carácter predominantemente
subjetivo, como la que caracteriza ala culpabilidad.
Conforme a lo expuesto, la previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en base a parámetros de
razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente sucede desde una perspectiva causal, ex post facto, sin que ello
importe, por cierto, exigir una dosis adivinatoria al sujeto.
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Es importante no olvidar la regla del art. 902 del CC: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos».
La imprevisibilidad debe serjuzgada al momento de producirse el hecho dañoso, en materia extracontractual, o al de nacimiento
de la obligación, en el ámbito del incumplimiento obligacional (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, VINEY, TUNC).
B) INEVITABLE.-El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, resulte insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto.
En verdad, es la inevitabilidad del rasgo más relevante del casus, a punto tal que aun un hecho previsible que resulte inevitable
quedará encuadrado dentro de dicho ámbito[BUSTAMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
Para evaluar la inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, habrá que tomar en cuenta las circunstancias del caso, en base a
parámetros predominantemente objetivos, propios del plano de la relación causal, como los señalados anteriormente.
E) ACTUAL. -Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual y que no trasunte meramente una amenaza o
una imposibilidad eventual,
D) AJENO O EXTRAÑO AL PRESUNTO RESPONSABLE O AL DEUDOR . - El hecho debe ser ajeno -en el sentido de extraño-
al sindicado como responsable o al deudor en el incumplimiento obligacional, lo cual supone que se produzca fuera de su esfera
de actuación, por la cual él deba responder, y que no le sea imputable.
Dicha exigencia imponía que el hecho dañoso debía generarse fuera del ámbito de la empresa, negocio o de las actividades del
deudor (0, lo que es igual, ser extraño a su ámbito de actuación). Por oposición, los hechos producidos dentro de la esfera de
acción del obligado no son aptos para configurar el casus (vgr., el estallido de una caldera, los daños causados por la actividad
de dependientes o auxiliares, etcétera),
E) SOBREVENIDO. -En materia de incumplimiento obligacional es preciso que el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la
obligación. Si, en cambio, fuese genético, la obligación no habría llegado a existir por imposibilidad de objeto.
CASUISTICA. Veamos cuáles son los principales supuestos en los que se ha hecho aplicación doctrinaria yjurisprudencial del
caso fortuito.
a) Supuestos que constituyen caso fortuito o fuerza mayor. -Respecto de los hechos de la naturaleza, pueden mencionarse los
siguientes:
1. Los terremotos, maremotos u otros cataclismos similares; ciclones, huracanes, tornados, rayos .
2. Las lluvias, temporales de nieve o granizo, inundaciones, sequías, crecientes de ríos, siempre que por su magnitud se trate de
fenómenos extraordinarios, poco comunes en función de las circunstancias de tiempo y lugar.
3. La enfermedad inculpable del deudor que le impide cumplir, sólo cuando se trate de prestaciones intultupersonae, que por
definición requieren de la ejecución específica por el propio obligado, sin posibilidad alguna de sustitución.
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fuertemente globalizada (vgr., efecto tequila y otros similares).
b) Supuestos que no constituyen caso fortuito o fuerza mayor. -En contraposición, se ha considerado que no constituyen casus:
1. Las meras dificultades en el cumplimiento de la obligación, cualquiera que sea la causa que las provoque.
2. La rotura de maquinarias (calderas, automóviles, etcétera), pues tales eventos son siempre objetivamente previsibles y no
resultan extraños al agente o al deudor.
3. El hundimiento de paredes por mala condición del suelo, la baja de marea en zona costera, cuando no excede de los
parámetros regulares, la explosión de un neumático, la hidrofobia de un perro, la niebla o la llovizna, etcétera[BUSSO,
CAZEAUX].
4. El hurto simple de una cosa (art. 162, Cód. Penal), en cuanto supone una distracción o descuido del damnificado.
5. Los daños sufridos por los pasajeros con motivo de una detención brusca del conductor, o de una colisión con otro vehículo.
6. La enfermedad del deudor o su muerte, cuando no se trate de prestaciones intultupersonae.
7. Las plagas o pestes, salvo que por sus características puedan reunirlos requisitos anteriormente estudiados.
CASO FORTUITO Y FALTA DE CULPABILIDAD (NO CULPA). - ¿Cabe identificar caso fortuito con ausencia culpa (no
culpa)?
La cuestión presenta gran importancia teórica y práctica, y ha dado lugar a opiniones encontradas, algunas de las cuales no
resisten un análisis serio, a esta altura del conocimiento científico del derecho.
a) El caso fortuito como noción idéntica ala falta de culpa.-Según una primera posición, tributaria de ideas subjetivistas, habría
identidad entre ambos conceptos, Allí donde termina la culpa comienza el casus. El caso fortuito es ausencia de reproche
subjetivo al incumpliente o al autor del daño.
Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (por dolo o culpa), o no lo es; en el último supuesto
estamos en el terreno del caso fortuito o fuerza mayor.
b) Doctrina que distingue claramente el ”casus”de la ausencia de culpa (no culpa).Nuestra opinión. Para Pizarro y Vallespinos el
caso fortuito no debe ser asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad.
Se trata de dos eximentes distintas, que actúan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad.
El casus -concebido, como corresponde, bajo un prisma objetivo- incide sobre el nexo causal, destruyéndolo, lo que
determina, como lógica consecuencia,la falta de autoría material del sindicado como responsable. El deudor no se libera
porque haya cumplido con la diligencia debida sino porque no es autor del incumplimiento por falta de causalidad
rnaterial yjurídica [GAMARRAI. El incumplimiento no le es objetivamente imputable. Obvio es señalar que, faltando el
presupuesto de la relación causal y de la autoría, no tiene sentido formular ninguna indagación en torno a la
culpabilidad de aquél.
Para que se configure la imposibilidad liberatoria por caso fortuito no basta, de tal modo, con la inculpabilidad del deudor, sino
que es menester, además, la exterioridad del hecho impeditivo:la causa extraña.
La falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso fortuito si no está acompañada de los demás caracteres que
aquél debe reunir y que hemos estudiado precedentemente.
Es una consecuencia lógica de aplicar los principios generales del regimen probatorio, conforme al cual incumbe al acreedor
demostrarla existencia del crédito y al deudor las circunstancias extíntivas o impedientes.
Ello no obsta a que, tratándose de hechos notorios, la prueba resulte innecesaría (vgr., guerras, terremotos, etcétera) .
Una vez demostrada la existencia del casus, el acreedor que pretenda hacervaler la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento deberá invocar y demostrar su irrelevancia, en aquellos supuestos en los que por convención o por disposición
legal (art. 889) el deudor asume dichas consecuencias fortuitas [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
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Concurrencia de culpa del agente y caso fortuito. -¿Qué sucede cuando el daño es producto de la acción culpable del
agente y de un caso fortuito en forma concurrente? En tal supuesto el juez debe atenuar la responsabilidad de aquél,
teniendo en cuenta la real incidencia de su conducta en la producción del daño. En otras palabras: será éste quien deba
soportar el menoscabo, con la pertinente disminución en función de la incidencia causal del caso fortuito.
Concurrencia de riesgo de la cosa y caso fortuito. -Se han formulado al respecto dos interpretaciones diferentes:
a) Para una primera posición debería imputarse la responsabilidad total al dueño o al guardián de la cosa, no siendo el casus, en
este supuesto, una causal exculpatoria. Quienes se enrolan en esta corriente sostienen que el riesgo o vicio desplaza al casus, en
caso de concurrencia, logrando preeminencia, y que esta situación sería diferente de aquellas hipótesis en las cuales concurre el
caso fortuito con la culpa de la víctima o con el hecho del tercero extraño, pues en ambos supuestos debería producirse una
distribución .
b) Pizarro y Vallespinos, se inclinan por una solución diferente y entendiendo que el criterio no puede ser distinto, cuando
concurren riesgo y casus, que cuando lo hace la culpa con este último. No existen fundamentos lógicos que justifiquen un
tratamiento más duro, para el que creó el riesgo, que para aquel que obró con culpa. En consecuencia, quien introdujo el riesgo
sólo deberá soportar las consecuencias dañosas de las que fue autor, debiendo el juez atenuar su responsabilidad, teniendo en
cuenta la incidencia del casus en la producción del resultado.
B) SITUACIONES EXCEPCIONALES QUE ALTERAN LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO.
El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de excepción, en los que el Código Civil responsabiliza al
deudor por el casus.
1. Asunción convencional del caso fortuito. -La ley admite que, en princípio, el deudor pueda tomar a su cargo las
consecuencias del caso fortuito (art. 513).
La doctrina dominante considera que una cláusula de esta índole es válida, por estar encuadrada dentro de los límites del
principio de la autonomía privada (art. 1197). Nada impide, en principio, que el deudor pueda, voluntariamente, agravar su
situación y asumir el riesgo de sucesos fortuitos que en el futuro pudieren operar.
Para Pizarro y Vallespinos es necesario formular algunas distinciones, según la cláusula de responsabilidad por caso fortuito
esté inserta en un contrato paritario o en uno por adhesión a condiciones generales, particularmente en el ámbito del derecho
del consumo.
En el primer supuesto no existen obstáculos legales para que el deudor pueda asumir convencionalmente las consecuencias del
casus.
La doctrina moderna, tanto en nuestro país como en el extranjero, ha exteriorizado desde hace tiempo preocupación e inquietud
por la protección del contratante débil (adherente), especialmente cuando se predisponen cláusulas leoninas o vejatorias, que
desnaturalizan el equilibrio negocial. El tema asume sentido aún más grave cuando la contratación por adhesión se realiza en el
marco del derecho del consumo. Pensamos que es tan grave una cláusula que en forma anticipada exíme de responsabilidad al
predisponente, como aquella que agrava hasta lo fortuito la del adherente. Ambas tienen ídoneídad suficiente para
desnaturalizar la ecuación contractual, con evidente e injustificado beneficio para el predisponente.
Por tal motivo, sostenemos que una cláusula de esta índole es, en principio, nula, por atentar contra la noción de orden público
económico (arts. 953, 1198, Párr. 1°, 1071 y concordantes).
2. Casusprovocadoporla culpa del deudor (art. 513). -La segunda excepción que suele mencionarse opera cuando el casus
es atribuible a la culpa del deudor. En verdad, se trata de una excepción impropia, pues la culpa del deudor excluye la existencia
del caso fortuito.
3. Caso fortuito sobreviniente ala constitución en mora. -Quien incurre en mora debe soportar distintas consecuencias
jurídicas, entre las que cabe computar al caso fortuito y sus efectos (art. 513). Es una conclusión lógica, pues la mora determina
la asunción de los riesgos del incumplimiento obligacional. De haber pagado o recibido la prestación a tiempo, el casus habría
sido inoperante. Ello explica que sea necesaria la existencia de un nexo de causalidad adecuada entre la mora y el casus, pues,
de lo contrario, aquélla resulta irrelevante y torna aplicable la excepción del art. 892, que se repite en los arts.
789,2295,2435,3426yconcordantes.
4. Supuestos de excepción en que la ley impide invocarel ”casus”como causa de liberación o de eximición de
responsabilidad civil. -En ciertos supuestos de excepción, por razones de política legislativa y en aras de proteger ciertos
intereses, la propia ley impide invocar el casus como eximente (arts. 789,1557, 2435, 2436). En la mayoría de estos casos el
legislador ha valorado la mala fe, a veces calificada, del obligado, determinando consecuencias de maximo rigor. En otras
hipótesis, sólo se admite el caso fortuito cuando el hecho reúna ciertos caracteres específicos: tal lo que ocurre en materia de
accidentes laborales, donde la fuerza mayor debe ser extraña o ajena al trabajo (art.6, ley 24.557).
CONCEPTO
La misma surge del art. 1198 C.C. (ref. Ley 17.711) que dispone: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las
partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la partes
perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de
ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato.”
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Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de él, nacen para ser cumplidos. Esta es una derivación lógica del
principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197 C.C.) y del principio de la buena fe. En ese sentido, rige el principio pacta
suntservanda, es decir que los contratantes deben atenerse a lo pactado. Sin embargo puede suceder que los contratos que
proyectan sus efectos en el futuro, tengan severas modificaciones de las circunstancias generando ventajas o desventajas para
los contratantes. Normalmente las mismas se consideran parte del riesgo negocial siendo soportadas por los contratantes. En
casos extremos, sin embargo, cuando la ecuación negocial resulta gravemente modificada y la prestación de uno de los
contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la otra, rompiendo el equilibrio real del contrato, aparece la utilidad de
esta figura.
CONDICIONES DE EJERCICIO
Para que proceda la teoría de la imprevisión es menester la presencia de estos requisitos:
Que el hecho que determina la dificultad de pago por excesiva onerosidad sobreviniente reúnalos requisitos propios del
caso fortuito (vgr., que sea imprevisible, extraordinario, inevitable, actual, sobreviniente al nacimientode la obligación y
no imputable al deudor)
Que el evento fortuito provoque la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación.Debe haber incidencia causal
entre el acontecimiento y el efecto que produce. Para que opere el remedio legal no basta con que inedie cualquier
alteración en la relación de onerosidad genética del contrato.
Que la parte que alega la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea
imputable (art. 1198, último párrafo). La mora del perjudicado obsta a la aplicación de la teoría de la imprevision, lo
cual se explica pues, si hubiera cumplido la obligacíón en tiempo propio, no tendría de qué quejarse . Por cierto,
hacemos referencia a un estado de mora anterior a la producción del hecho imprevisible y extraordinario que torna
excesivamente onerosa la prestación, que es la única relevante a los fines de la mayor onerosidad.
La teoría de la imprevisión constituye un mecanismo de excepcion, reservado para supuestos de particular gravedad. La ley
exige que la onerosídad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio, o a la inversa.
Se trata de una cuestión que debe ser valorada prudencialmente, por el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. A tal fin,
habrá que poner en relación los valores originarios deventaja y sacrificio, no en función de un grado de onerosidad ideal, sino del
que realmente tenía el negocio en términos de razonabilidad
EFECTOS.
Cuando se configuran todos los extremos de aplicación de la teoría de la imprevisión:
la parte perjudicada puede demandar la resolución 5 (rescisión) del contrato cuyo cumplimiento ha devenido
excesivamente oneroso.
El demandado (beneficiado) puede enervar la acción de resolución, ofreciendo un reajuste en términos equitativos,
debiendo, en tal caso, determinar eljuez la recomposición del contrato. Su labor, en tal caso, deberá estar presidida por
la prudencia: no se trata de llevar el contrato a un sínalagma perfecto, ideal, sino de procurar, en la medida de lo
posible, eliminar los efectos injustos que han devenido del hecho imprevisible y extraordinario, evitando de tal modo
una situación ruinosa para el deudor. El juez debe tener presente que él no puede convertir un mal negocio en uno
bueno[ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Prudencia y realismo son dos virtudes que deben estar presentes siempre a
la hora de acometer esta delicada tarea.
¿Puede el perjudicado demandar, no ya la rescisión contractual, como expresarnente se lo reconoce el art. 1198,
sino el reajuste?El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en nuestra doctrina. Conforme a una primera posición,
minoritaria (LOPEZ DE ZAVALIA), la ley vedaría tal pretensión: el perjudicado dispone únicamente de la acción de rescisión
(resolución) contractual, porlo que sólo el demandado (beneficiado) puede articularla pretensión de reajuste o revisión
contractual.
E. FACTORES DE ATRIBUCION
El factor de atribución.
CONCEPTO. IMPORTANCIA.
El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la
imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada
persona.
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos.
Los factores subjetivos de atribución son:
El dolo
La culpa.
5
El art. 1198 utiliza impropiamente la locución ”resolución” -que es incompatible con el efecto no retroactivo que consagra la norma- con relación a
los efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos. De allí, que sea más apropiado utilizar la voz ”rescisión”.
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el riesgo creado,
la garantía,
el deber calificado de seguridady
la equidad.
Algunos autores agregan el abuso del derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social.
CLASIFICACION
Los factores subjetivos de atribución son:
el dolo (arts. 521, 1067, 1072 y concs.)
la culpa (arts. 512, 1067, 1109 y concs.).
Ambos presuponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa
inteligente y libre de ese comportamiento.
De allí la necesidad una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del acto, y que requiere
determinar previamente sí el agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad (arts. 897, 900, 921, 1070,1076, Cód,
Civil).
Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de reproche subjetivo:
los menores de 10 años en materia de actos llícitos y
los de 14 años tratándose de actos lícitos;
las personas afectadas de una enfermedad mental permanente o quienes han perdido accidentalmente la razón (arts.
921 y 1076, Cód. Civil).
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito (art. 930), y el
error provocado (dolo), impiden que se configure la intención del agente y obstan, también, a la imputabilidad de primer grado.
La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en supersona, libertad, honra o bienes, o de su
cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegitimos(art. 937). En caso que se configure el vicio de violencia, derivado
de amenazas injustas, que impiden que el agente actúe con libertad (art. 937, Cód.Civil).
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recién es posible formular la imputabilidad de segundo grado, que
pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede presentarse, según su gravedad, bajo la forma de
dolo o culpa.
LA CULPA
CONCEPTO.
La culpa es uno de los factores de imputación subjetivo más importante dentro de nuestro derecho privado.
El Código Civil la define impecablemente en su art.512, ¨Comol a omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional, el concepto es trasladable sin dificultades al ámbito de los
actos ilícitos extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos, ambos de contenido negativo:
La omisión de realizarla conducta que exige la naturaleza de la obligación. La culpa importa siempre
una desviación o defecto de la conducta debida.
En materia penal, en cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues está comprometido el principio de inocencia
constitucíonal. Ella nunca se presume en sede penal y debe ser probada, por lo que en caso de duda se deberá estar
por la irresponsabilidad del imputado.
La culpa con previsión, en cambio, muestra a un sujeto que se representa la posible producción del resultado de su
acción, pero confía en poder evitarlo con su pericia.
Finalmente, encontramos la culpa consciente, en donde el agente prevé el daño y no obstante ello actúa, corriendo el
riesgo, a la espera de que el resultado no se produzca por azar, fortuitamente.
La culpa levisimatomaba en consideración la conducta que hubiera seguído en el caso concreto un diligentísimo padre
de familia.
La clasificación antes reseñada, se vinculaba con la denominada teoría de la prestación de las culpas, conforme a la cual, cuando
el contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor sólo respondía en caso de culpa grave; si aquélla era común
para acreedor y deudor, se respondía por culpa grave y por culpa leve in abstracto (por ej., contrato de compraventa); y en
algunos casos excepcionales, por culpa grave y por culpa leve in concreto. El deudor respondía, además, por culpa levísima,
cuando se trataba de obligaciones que sólo generaban utilidad en su exclusivo beneficio (v. gr., préstamo de dinero gratuito).
2. La cuestión en el Código Civil.-La doctrina nacional mayoritaria, en posición que compartenPizarro y Vallespinos, señala que
la teoría de la prestación de la culpa fue rechazada por Vélez Sársfielden el art. 512 y en su correspondiente nota.
”El legislador -dicen Agoglia, Boragina y Meza- demostró su voluntad de no ajustarse a criterios rígidos y desapegados de la
realidad para evaluar la conducta del deudor remiso en el cumplimiento del programa obligacional.
La culpa debe ser, de tal modo, evaluada dentro de las amplias facultades que el art. 512 le confiere, sin necesidad de ajustarse
a un cartabón o esquema prefijado.
Por nuestra parte, creemos con Bustamante Alsina que ”no cabe distinguir la culpa entre grave o leve para asignarle distintos
efectos, pues este sistema es extraño a nuestro Código Civil. Lo que sucede en la práctica es que los jueces aplican mayor o
menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en función de los elementos concretos de las
personas, tiempo y lugar, de donde resulta que allí donde debe ponerse menor atencion y cuidado la culpa es mayor, o sea, más
grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea más leve”.
Así las cosas, no puede hablarse en abstracto de culpa grave o leve; pero nada impide que, en concreto, en el caso particular,
pueda proclamarse la existencia de diferentes grados de intensidad en la culpa. Lo dice el propio codificador, citando
nuevamente a Zachariae, en la nota al art. 512: ”. ..ya no es permitido hablar de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa
levísima ( ... ) no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las circunstancias de lugar, del tiempo y de las
personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve
o como culpa levísima”; y agrega: ”... Sin duda hay culpas, que por razón de las circunstancias, de la posición de las partes (... )
son más graves o más ligeras (.. y La gravedad de la culpa ( ... ) está siempre en relación con las circunstancias en las cuales
ella se produce”.
CULPA, ANTIJURIDICIDADY DAÑO. -La culpa debe ser cuidadosamente distinguida de la antijuridicidad y del daño. Se trata
de tres presupuestos diferentes de responsabilidad civil, que tienen individualidad propia y cuya existencia es posible concebir
independientemente de los otros.
Con cierta frecuencia suele confundirse la culpa con la antijundicidad, particularmente en el ámbito obligacional, donde, como
fruto de una herencia francesa, se ha asimilado erróneamente la culpa con el incumplimiento de una obligación preexistente
(PLANIOL, JOSSERAND).
Tampoco es correcto asimilar la culpa con el daño, Puede haber daño sin culpabilidad, tal lo que sucede con el daño involuntario,
por ejemplo, el causado por un incapaz sin discemimiento, o en los casos de actos obrados en estado de error de hecho, esencia
y excusable o bajo los efectos de la coacción. Que no exista asimilación entre ambas nociones, y que éstas resulten claramente
diferenciables, no importa desconocer las relaciones que pueden descubrirse entre ellas, a punto talque, frecuentemente, podrá
inferirse unapresunción de culpa iuris tantum de la producción de un daño que guarde relación causal con la conducta
antijurídica.
LA APRECIACIÓN DE LA CULPA.
Apreciarla culpa es determinar si, en el caso concreto, ha mediado o no dicho reproche subjetivo en la conducta del agente.
Se trata-dicen Kemelmajer de Carlucci y Parellada-de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de la conducta. Los
criterios de apreciación de la culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar eljuicio de prevísíbilidad:
si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante.
El criterio de apreciación de la culpa in abstracto, toma como cartabón a un módulo-tipo, que varía según las legislaciones: el
buenpadre de familia (códigos francés e italiano); las Diligencias exigibles del tráfico” (Código alemán), etcétera.
La culpa en el caso concreto se valoracomparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo ideal de referencia, antes
indicado.
El criterio de apreciación de la culpa in concreto, en cambio, prescinde de toda referencia a parámetros abstractos de
comparación, y la deja librada a la prudente valoraciónjudicial, tomando en cuenta la propia persona del deudor (o agente del
hecho ilícito extracontractual), con sus virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y las
circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.
Nuestro sistema es, a la vez, abstractoy concreto [ORGAZ, BUERES, BUSTAMANTEALSINA]. Eljuez debe examinar el caso
concreto, ponderando los antecedentes antes señalados, y luego confrontarlo con la diligencia que en tales circunstancias habría
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observado un hombre prudente. En algunos casos, deterrninará la exigencia de deberes de previsión superlativos que en
abstractoeran dables de exigir al agente, por sus conocimientos o situación: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia
y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos ” (art. 902,
Cód. Civil).
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación(así, porejemplo, eldeberde cuidadoy, diligencia que
impone trasladar unvalioso caballo pura sangre de carrera o el cuadro de un famoso pintor, es mayor que el que deriva del
trasladar un caballo de tiro común o el cuadro de un pintor desconocido), la calidad de las personas de deudor y acreedor(no
puede exigirse el mismo grado de diligencia a un médico, a una enfermera o a un lego, a la hora de suministrar una substancia
tóxica a un tercero), laprudencia y el pleno conocimiento de las cosas, exigibles en el caso concreto.
Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para establecer un deber de previsión mayor del que
imponían las circunstancias en que actuaba, conforme surge claramente del art. 902 del Cód. Civil (BUSTAMANTE ALSINA,
BUERES). Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad,
talento, a fin de comparar la conducta realmente desplegada con la que se debía, salvo cuando se trate de cuestiones en las que
se genere una especial confianza entre las partes (art. 909, Cód. Civil). Cuando de tal comparación se suscite un reproche, habrá
culpa. Si el agente sale airoso, estará exento de ella.
Los sustitutos, como su nombre lo indica, sustituyen al deudor en la ejecución de lo debido, lo cual supone un mayor
grado de autonomía por parte de aquéllos y una participación activa en el acto mismo de cumplimiento.
La distinción entre colaboradores y sustitutos tiene importancia. No a los fines de la responsabilidad del deudor, que es idéntica
en uno y otro caso, pues siempre responde por el hecho de aquéllos, sí-no para deslindar la posibilidad de utilizar auxiliares en
las relaciones de carácter infungible, que no admiten ejecución por terceros distintos del deudor. En ellas queda vedado el
empleo de sustitutos del deudor. No así, como regla, la utilización de meros colaboradores, que auxilien al deudor en la
ejecución personal de la prestación debida (v. gr., el médico puede valerse a la hora de operar, de distintos colaboradores que
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bajo su supervisión directa, contribuyan al cumplimiento de la obligacióll asumida, el abogado puede ser auxiliado por colabora
dores -v. g-r., otros abogados, contadores, etcétera- para una más eficaz defensa, sin que por ello delegue sus funciones y
pretenda cumplir por terceros).
e) Requisitos para que opere la responsabilidad del deudorpor el hecho de sus auxiliares.-
La intervención del auxiliar debe responder a la iniciativa del propío deudor
La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurar la ejecución de la prestación debida por el deudor
El auxiliar debe ser ajeno a la relación obligatoria
Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustitutos
Opinion de Pizarro y Vallespinos -Nosotros creemos que la explicación que suministra la Doctrina de la garantía contractual,
analizada anteriormente es apropiada, y coincidimos con los autores que la sostienen en cuanto a sus bondades (sin perjuicío de
alguna discrepancia puntual respecto a la excesiva extensión que ellos asignan a la obligación de seguridad).
Sin embargo, discrepamos en el fundamento: no creemos que la razón que justifica la responsabilidad del deudor en tales
circunstancias sea solamente la idea de garantía, sino también, de manera fundamental, el riesgo creado por la actividad
desplegada, que es, en última instancia, el que da sustento a esagarantía.
La doctrina que sustentamos tiene indudables ventajas:
1. Permite una explicación más satisfactoria de la responsabilidad del deudor desde la perspectiva de la estructura de la
obligación: quien introduce untercero para ejecutar laprestaciónpor él comprometida, cualquieraque sea el carácter que revista
ese tercero, incluida su mayor o menor autonomía científica, garantiza y asume el riesgo del incumplimiento material en que
éste incurra.
Dicha responsabilidad dimana del solo hecho de haberlo introducido voluntariamente a tal fin. La sola circunstancia de que el
tercero actúe ejecutando la prestación de otro, autorizado por éste, lo compromete, sin que obste a dicha conclusión las
mayores o menores posibilidades de control que tenga el deudor sobre el auxiliar en tales circunstancias.
2. Evita una dicotomía interpretativa, lo cuales siempre preferible, particularmente cuando las bases a partir de las cuales ésta
se edifica (mayor 0 menor autonomía científica o técnica del auxiliar) no parecen importantes frente al acreedor-damnificado, al
menos desde la perspectiva que cabe consideraren esta materia: la garantía que el deudor debe asumir por el hecho de este
último, que en todos los casos se asienta en el plano de la relación entre acreedor y deudor, en primer lugar, y sólo
medíatamente en las que puedan existir entre el deudor y el auxiliar por él introducido.
La idea de garantía sustenta sólidamente esa conclusión, que puede verse reforzada, además, si esa garantía es ligada
estrechamente a aquello que la justifica en última instancia: el riesgo creado a través de la introducción de un tercero ejecutor.
3. Se estructura, de tal modo, un sistema único de responsabilidad obligacional por el hecho del tercero, mucho más simple, sin
desmedro alguno de los derechos del damnificado y sin agravar tampoco la situación del deudor, que -insistimos- no es
sustancíalmente distinta de la que concibe la tesis de la estipulación a favor del tercero.
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g) Efectos de la ejecución de la prestación por un auxiliar del deudor.
Los principales efectos que produce la ejecución de la prestación por un auxiliar del deudor.
1. Extensión de la responsabilidad del deudor. Daños causados en el interés de prestación. Obligaciones de medios
y de resultado. El principio de equiparación. - Para calibrar de manera adecuada el papel que cumple el tercero auxiliar en
la ejecución prestacional, cabe atender fundamentalmente al objeto de la obligación en cuestión y, de modo particular, a si se
trata de obligaciones de medios o de resultado .
En las obligaciones de medios el acreedor debe demostrar que la prestación no ha sido diligentemente cumplida,
conforme a lo prometido, lo cual requiera, como regla, la prueba de la culpa del deudor y, por extensión, la de su
auxiliar en la ejecución. Lo expresado no obsta, por cierto, a que en determinados supuestos pueda, legal o
jurísprudencíalmente, invertirse la carga probatoria respecto de dicho elemento subjetivo. En tales supuestos le estará
permitido al deudor exonerarse demostrando la falta de culpa del tercero.
En las obligaciones de resultado, en cambio, al acreedor le alcanzará con probar el incumplimiento material del
resultado asegurado, para que opere, en tal caso, una presunción de incumplimiento, sólo desvirtuable mediante la
demostración de la causa ajena. En este supuesto la culpa queda al margen de toda consideración, pues tanto la
imputación cuanto las causales de eximición de responsabilidad hacen abstracción de ella [BUERES, ZAVALA DE
GONZALEZ, AGOGUA, BORAGINA, MEZA, VAZQ UEZ FERREYRA].
La estructura de la obligación no varía por el hecho de haberse introducido un tercero para ejecutar la prestación, por lo que la
responsabilidad que emerja en caso de incumplimiento motivado por el hecho del auxiliar no altera la situación del deudor ni su
responsabilidad.
Rige, de tal modo, elprincipio de equiparación, conforme al cual, ”en orden a establecer si existe o no responsabilidad contractual
por el hecho ajeno, el comportamiento del auxiliar se valora con los criterios previstos en la relación obligatoria para establecer
la responsabilidad del deudor, o para ser más precisos, las reglas previstas para establecer la responsabilidad del deudor se
refieren a la conducta del auxiliar. En virtud de esta regla, el deudor responde en los mismos casos en que respondería de su
propia actuación, y se verifica así el principio del que se parte: la actuación del auxiliar, en si misma consíderada, no constituye
un efecto liberatono de responsabilidad.
Ello significa que el deudor no responde en todo caso de incumplimiento del auxiliar, sino solamente cuando el incumplimiento es
imputable con arreglo a los criterios previstos para la relación obligatoria. De allí que pueda eludir la responsabilidad si el
incumplimiento no es imputable al auxiliar, conforme a los parámetros que rigen según la obligación sea de medios o de
resultado.
El incumplimiento provocado por el hecho del auxiliar es asimilado al que ernana de la propia conducta del deudor, a quien se
imputa. ”Habrá, por tanto, infracción de la obligación del deudor por causa de la conducta activa uomísiva de sus auxiliares de
cumplimiento, cuando de ésta resulte la falta absoluta de cumplimiento de aquélla, su parcial, su inexacta o su retrasada
realización, siempre con relación a lo debido por el deudor”.
2. Daños causados por el tercero auxiliar en intereses distintos del de la prestación. Obligación de seguridad. -
Hemos señalado que el deudor asume una obligación de seguridad respecto de los daños que el tercero auxiliar pueda causar al
acreedor en otros intereses o bienes distintos al de prestación, en ocasión del acto de cumplimiento.
Para que se comprometa la responsabilidad contractual del deudor, en tal supuesto, debe mediar una razonable relación de
causalidad entre la obligación que se ejecuta por el auxiliary el daño adicional que éste causa al acreedor. Habrá que ponderar
en todos los casos la identificación causal entre la ejecución de la prestación y el daño no prestacional, a cuyos efectos deberá
tenerse en cuenta la razonable posibilidad de injerencia dañosa que ofrece la tipicidad de la obligación de que se trate, conforme
al curso normal y ordinario de las cosas .
3. ¿Responsabilidad directa, indirecta o dual?-Se controvierte si la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares
que introduce para ejecutar la prestación es directa o indirecta. El tema guarda estrecha relación con el fundamento de aquélla y
ha dado lugar a opiniones encontradas.
Responsabilidad indirecta. -Según un primer criterio, la responsabilidad del deudor sería siempre indirecta
[MOSSETITURRASPE, BANCHIO, JORDANO FRAGA].
Responsabilidad directa.- De acuerdo con otra posicion, compartida por Pizarro y Vallespinos, la responsabilidad
obligacional (contractual) del deudor por el hecho de sus auxiliares es siempre directa: en todos los casos, se trata de
una responsabilidad personal, por hecho propio, derivada de haber autorizado a un tercero, voluntariamente, para
ejecutar la conducta prometida respecto del acreedor (AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).
Responsabilidad dual.-Conforme a lo sustentado por la doctrina de la estipulación a favor de un tercero, habría que
distinguir segun exista o no dependencia entre el deudor y el auxiliar.
PRUEBA DE LA CULPA.
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene distinguir su tratamiento en las órbitas contractual y
extracontractual.
1. Orbita extracontractual (aquiliana). - En materia extracontractual (aquiliana), rige el principio conforme al cual quien pretende
el derecho a la indemnización derivado de un acto ilícito, debe acreditar todos los extremos que constituyen dicha relación
jurídica (la antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución).
En consecuencia, como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia.
La prueba de la culpa no se alcanza por la mera demostración de los otros elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la
antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga por ello demostrada la culpa del agente, pues es concebible que éste
pueda haber obrado sin culpa, por error excusable o por coacción. Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos
distintos y la existencia de aquélla no autoriza a inferir, sin más, la culpa. No obstante ello, a veces, la prueba de la
antijuridicidad y del daño permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la carga probatoria, de
suerte que es el agente quien debe demostrar que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha inversión,
estableciendo una presunción normativa luris tantum de culpabilidad y la consiguiente inversión de carga probatoria. Se procura
con ello favorecer la posición del damnificado, poniendo en cabeza del sindicado como responsable la prueba del obrar diligente.
Tal lo que sucede con la responsabilidad por los daños causados con las cosas (art. 1113) y con la responsabilidad de los padres
por el daño causado por sus hijos menores que habiten con ellos (arts. 1114 y 1116).
2. Orbita contractual (obligacional). -Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor debía probar el título de su crédito,
correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o impediente de su
obligación[BUSTAMANTE ALSINA].
Dentro de ese contexto se sostuvo que la culpa se presumía en el incumplimiento contractual. La aceptación del distingo,
atribuido a Demogue, entre obligaciones de medios y de resultado llevó a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la
culpa era independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar sobre acreedor o deudor, según la naturaleza
de la prestación.
En las obligaciones ”de medios” el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpabilidad. Conforme a la doctrina
tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae, en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin
perjuicio de la existencia de lo que algunos autores denominan obligaciones de medios agravadas, en donde el factor de
atribución es también subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o jurisprudencialmente.
Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de mora (subjetiva) del deudor, en donde el art. 509 del Cód. Civil dispone que es
éste quien debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora, acreditando que no le es imputable [AGOGLIA,
BORAGINA, mEzA]. En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no
obtención del resultado, debiendo éste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal. Esta responsabilidad es, a nuestro
modo de ver, objetiva y no subjetiva. Cualquiera sea la interpretación que se asigne a los textos legales, acerca de la prueba de
la culpa, cabe inferir la siguiente conclusión: cuando la responsabilidad por culpa aparece presumida, debe alcanzar al sindicado
como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa. Con acreditar que obró diligentemente y, con
mayor razón, si demuestra la falta de imputación de primer grado, presupuesto indispensable para que pueda configurarse
eljuicio de reproche. Obviamente, también se liberará si se prueba la ruptura del nexo causal entre la conducta y el daño. No
habiendo nexo de causalidad, se desvanece el presupuesto de la autoría, resultando imposible formularjuicio de reproche alguno.
DISPENSA DE LA CULPA
¿Cuál es el valor de las cláusulas que anticipadamente eximen de responsabilidad por incumplimiento contractual?
A diferencia de la dispensa anticipada del dolo, nuestro código civil guarda silencio en esta materia. La doctrina clásica se
pronunciaba, en principio, por admitir la validez de dichas cláusulas, basada, justamente, en la ausencia de normas prohibitivas
de tono similar al art. 507. Otro parece ser el enfoque en la hora actual.
Tratándose de contratos paritarios, pensamos que por atentar contra la noción de orden público, son nulas las cláusulas
que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad civil contractual por culpa grave del deudor, o por culpa
grave de sus dependientes, administradores y representantes. La eximición anticipada de culpa grave debe ser
asimilada al dolo.
Lo anteriormente señalado no contradice en lo más mínimo nuestra posición respecto al rechazo por parte del codificador de la
teoría de la prestación de culpas. Tal actitud significa que se ha prescindido de la clasificación de la culpa en grados, como
tipificación abstracta, rígida y preestablecida, respecto de la cual deben confrontarse todos los casos. Esto, empero, no puede
ser interpretado en el ”sentido de que el código haya eliminado las diferencias de intensidad de la culpa, examinada en concreto,
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de acuerdo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de persona tiempo y lugar. Juzgado el caso en su
individualidad, el Código no se opone a que se califique la conducta del obligado como grave o leve y mal podría eliminar esta
distinción que está en la naturaleza de los hechos” (CAZEAUX).
Tampoco es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretenda excluir o limitar anticipadamente la
responsabilidad por daño a la persona(patrimonial o moral); o cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de
la relación contractual o atenten contra el principio de la buena fe(v. gr., en materia de responsabilidad de los
profesionales). La ponderación de estas circunstancias, debe llevar en forma inexorable a la invalidez de la cláusula
(nulidad parcial).
Sin embargo, excepcionalmente, la nulidad de la cláusula puede provocar la nulidad del contrato: tal lo que sucede, por ejemplo,
cuando se afectan elementos esenciales del contrato mediante la inserción de la cláusula carente de validez, o en los supuestos
en los que, legal o convencionalmente, rija el principio de indivisibilidad (por ejemplo, art. 834, Cód. CIVII). Con mayor razón,
cuando dichas cláusulas aparecen incluidas en contratospor adhesión a condiciones generales, en donde su inserción puede
configurar una muestra acabada de minoración de la libertad contractual del adherente.
En el ámbito del derecho del consumo, la ley 24.240 tiene por no convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato- a
las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. a). La solución
normativa es amplia y no distingue según el factor de atribución que se trate (objetivo o subjetivo). En todos los casos,
se tiene a la cláusula por no convenida.
En materia extracontractual, en cambio, existe consenso en que siempre es inválida cualquier cláusula de dispensa
anticipada de la responsabilidad: es una consecuencia lógica del carácter de orden público que asume la responsabilidad
civil proveniente de actos llícitos y del sentido imperativo de sus normas.
EL DOLO
CONCEPTO. DISTINTAS ACEPCIONES.
El dolo tiene tres acepciones distintas en nuestro derecho:
1. Vicio de la voluntad. -Como vicio de la voluntad (art. 931, Cód. CiVII) es ”... toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.El art. 931 del
Cód. Civil se refiere a la omisión dolosa, que produce similares efectos. Se trata, como se advierte, de una conducta orientada a
provocar el error en un tercero.
2. Elemento del delito. -El dolo delictual -elemento del delito- consiste en ejecutar un hecho ilícito ”... a sabiendas y con
intención de dañar la persona o los derechos de otro...”(art. 1072, Cód. CIVIL). La ley hace expresa referencia a la
intención de dañar la persona o los derechos de otro, como elemento configurativo del dolo delictual. ”A sabiendas” significa
conciencia de la ilicitud del acto.
Pizarro y Vallespino, en otra posición estima que para la configuración del dolo delictual es suficiente con que el sujeto se
represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido, lo quiera y actúe.Lo verdaderamente
determinante es la actitud del agente ante el resultado que se ha representado, haya o no intención de provocar el daño. El
ladrón roba no porque quiera dañar a su víctima, sino para enriquecerse; el comerciante que incurre en competencia desleal no
realiza su conducta para perjudicar a sus competidores, sino para beneficiarse él. ”Es decir: hay también delito cuando un
resultado se halla indisolublemente a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción, pues el dolo
absorbe la voluntad de todo lo que aparece necesarianiente vinculado con la producción del daño (K AEMELMAJER DE CARLUCCI,
CONF, CAMAUX, AGUIAR, ACUÑA ANZORENA).
Más delicada es la cuestión relativa al dolo eventual, que se configura cuando el sujeto ”asiente la realización del hecho que
prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable)” [NuÑEz]. El autor se representa el resultado -que no es
querido ni deseado- y lo asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo eventual está al margen de la letra del
art. 1072 del Cód. Civil y debería ser encuadrado dentro del art. 1109.
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CARLUCCI, LLAMBIAS, ORGAZ).
2. Renuncia a los efectos del dolo ya consumado. -En cambio, nada obsta a que, una vez producido el incumplimiento doloso,
pueda el acreedor renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del mismo. Se trata de una convención lícita a la que las
partes pueden teóricamente acudir, en ejercicio de los amplios derechos que les confiere la autonomía privada.
De allí que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho más que una mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un
elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia.
CLASIFICACION
LA TEORIA DEL RIESGO
a) La teoría del riesgo creado. –Se sintetiza de esta manera: quien es dueño o se sirve de cosas, o realiza actividades que,
por su naturaleza o modo de empleo generan riesgospotenciales a terceros, debe responderpor los daños que ellas originan. La
responsabilidad objetiva que de ella dimana constituye una contrapartida del riesgo creado.
b) La doctrina del riesgo beneficio. -Según una línea de pensamiento más moderada, no se debería responder objetivamente por
cualquier riesgo creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un beneficio.
La responsabilidad objetiva se presentaría, de tal modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la creación del riesgo. Sin
embargo, la noción de beneficio o provecho, que en un primer momento asumiorigído contenido económico, fue flexibilizándose
en forma gradual, a punto tal de extenderse hasta comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja, aun la carente de sentido
patrimonial. Así interpretada, la teoría del riesgo beneficio se aproxima a la teoría del riesgo creado.
e) Doctrina del acto anormal. - Según esta teoría -que también pretende limitar a la doctrina del riesgo creado- quien incorpora
a la comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven del mismo,
sino por aquellos de carácter excepcional, resultantes de una actividad fuera de la normal.
d) Para Pizarro y Vallespinos–Lo correcto seriainclinarse firmemente por la doctrina del riesgo creado, que aparece nítidamente
consagrada en el art.1113 del Cód. Civil.Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros debe
responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación del riesgo y no
del posible beneficio que de él deriva.
EL FACTOR GARANTIA.
Para cierto sector de la doctrina, la idea de ”garantía” constituye un factor objetivo de atribución autónomo (BUERES, ALTERINI,
BUSTAMANTE ALSINA).
Suele mencionarse dentro de este supuesto:
en el ámbito extracontractual, a la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes(art. 1113, párr. lo,
Cód. Civil) y
en materia contractual (obligacional) a la denominada obligación de seguridad, incluida con carácter general y
accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas o a las cosas de los contratantes,
contra los daños que puedan originarse en la ejecución del mismo(v. gr., contrato de transporte, contratos médicos,
contrato de espectáculo deportivo, contratos dejuegos de feria, contratos de enseñanza deportiva, etcétera).
También a la llamada obligación de garantíaque asume el deudor frente alacreedor, por los daños que éste pueda
experimentar en su Persona o bienes, como consecuencia de la intervención de terceros, introducidos por aquél para el
cumplimiento de la prestación, o por las cosas de las que aquél se sirva. ”La obligación de garantía a cargo del deudor
está implícita -dice Bustamante Alsina- por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación”.
LA EQUIDAD
La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo, en
materia de daño involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin discernimiento (art. 921), intención (art. 922) o libertad
(arts. 936 y 937).
Conviene tener presente que, en principio, los daños involuntarios no generan responsabilidad civil.Pero esta regla reconoce
dosexcepciones:
La primera, ya contenida en el texto originario del art. 907, se funda en el principio del enriquecimiento sin causa:
”Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algun daño en supersonay bienes, sólo se responderá con la
indeninizacion correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido”.
La segunda excepción la constituye la indemnización de equidad que contempla el texto agregado al art. 907 por la ley
17.711, en base a un parámetroobjetivo de imputación: ”Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor
de la victíma del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia delpatrimonio del autor del
hechoy la situaciónpersonal de la víctima”.
Para que se configure el supuesto previsto por la norma es menester que exista:
2. un acto involuntario,
3. que cause un daño a un tercero y
4. que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
Este factor de atribución no sólo es aplicable en materia extracontractual, por el contrario, también es posible proclamar su
vigencia en el ámbito del incumplimiento contractual (obligacional), según opina la doctrina mayoritaria.
EL ABUSO DEL DERECHO YEL EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS COMO FACTORES
OBJETIVOS DE ATRIBUCION.
Cierta doctrina menciona también al abuso del derecho -art. 1071-Cód. Civil- y al exceso en la normal tolerancia entre vecinos-
art. 2618, Cód. CiVil- como factores de atribución objetivos(BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, ALTERINI).
Respecto del primero, se pondera especialmente el hecho de haber consagrado el art.1071 del Cód. Civil un concepto de abuso
del derecho imbuido de parámetros objetivos: ”... Se considerara tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o que exceda los límites de la buenafe, la moraly las buenas costumbres”.
Se sostiene que para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en conductas abusivas ”es inútil la prueba de que se
actuó sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del abusador conduce a concluir que, en el caso, la responsabilidad
es objetiva” (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES).
Para Pizarro y Vallespinos, en cambio, el abuso del derecho no constituye un factor autónomo de atribución, sino una modalidad
de antijuridicidad.
La transgresión del ordenamiento jurídico no opera siempre de la misma manera. A veces, se manifiesta en forma franca,
abierta, lato sensu. En otras, en cambio, asume un carácter solapado: se respeta en apariencia la letra de la ley, pero
quebrantando su espíritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al tiempo de brindar tutela jurídica. Entre el acto
ilícito lato sensu y el ejercicio abusivo del derecho no media una diferencia cualitativa. Tanto uno como el otro contradicen el
ordenamiento jurídico considerado integralmente. Varía, es cierto, la forma y modo de operarse la transgresión; pero esto,
insistimos, representa solamente una cuestión de grado y no de esencia, que por sí sola pueda determinar, además, la presencia
de un factor objetivo de atribución (VAZQUEZ FERREYRA). El factor de atribución podrá, de tal modo, ser objetivo o subjetivo,
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según los casos.
Las mismas razones son válidas para el supuesto factor objetivo de atribución ”exceso en la normal tolerancia entre vecinos”,
que conforme a cierta doctrina consagraría el art. 2618 del Código Civil.
Esta norma dispone: ”Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por
el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condíciones del
lugary aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, losjueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
En la aplicación de esta disposición elJuez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular
de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio se tramitará sumarianiente”.
Pensamos que -de ordinario- la responsabilidad que emerge de esta norma será objetiva, por aplicación de la doctrina del riesgo
creado que obliga a responder por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin embargo, no debe descartarse -según los
casos- la posible configuración de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida (art.1113, párr. 2°-
primera parte).
SEGURIDAD
También se hace referencia a una suerte de Deber calificado de seguridado de ”tutela especial del crédito” como factor de
atribución idóneo parajustificar la responsabilidad objetiva en las llamadas obligaciones de resultado (BUERES).
Más allá de la denominación (y alcance) que se le asigne a este factor de atribución, parece un hecho inocultable que ciertas
obligaciones generan un deber calificado de seguridad, que puede erigirse en un factor de imputación autónomo de carácter
objetivo. De cualquier modo, conviene insistir en que el ámbito de los factores objetivos de atribución se caracteriza por su
marcado pragmatismo.
De allí que constituyan un catálogo abierto, que admite nuevas incorporacíones, en la medida en que así lo requieran las
necesidades sociales.
e) El derecho ala intimidad.-Otros autores suelen incluirla violación del derecho a la intimidad (art. 1071 bis) como un factor
objetivo de atribución autónomo, infiriendo tal carácter de la propia naturaleza del derecho conculcado o del carácter arbitrario
de la conducta lesíva, conforme a los términos del art. 1071 bis del Código CIVII.
Nosotros creemos que tal construcción es inaceptable, por carecer de bases normativas en nuestro sistema. Semejante idea no
fluye de los arts. 1071 y1071 bis del Cód. Civil, ni de ninguna otra norma de dicho cuerpo normativo. Más allá de ello, nos
preguntamos, ¿por qué la ley brindaría protección especial sólo al derecho a la intimidad y no a otros derechos personalísimos,
de por lo menos, similar relevancia en la estimativajurídica, como el derecho a la vida, o a la integridad corporal, o al honor?
Tampoco la mención del requisito de la arbitrariedad de la intrusión a la intimidad que contiene el art. 1071 bis del Cód. Civil
puede sustentar una responsabilidad objetiva. La arbitrariedad importa, en tales supuestos, un sinónimo de antijuridicidady es
por sí insuficiente para revelar el factor de atribución aplicable. No debemos olvidar que la antijuridicidad (formal y material)
está en un plano distinto del de los factores de atribución (subjetivos u objetivos) y no es posible inferir estos últimos de aquélla.
d) La actividad económica en sí misma como factor objetivo de atribución. - En el derecho estadounidense (y también entre
nosotros, aunque minoritariamente) se insinuan con singular fuerza criterios económicos de atribución de responsabilidad civil:
debe responder -en ciertos supuestosquien se encontraba en mejores condiciones de prevenir el daño o de asegurarse: la
actividad económica como fundamento objetivo del deber de resarcir.
EXIMENTES
Las eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y el factor objetivo de atribución son:
el hecho o culpa de la víctima,
el hecho o culpa de un tercero extraño por quien no se deba responder y
el caso fortuito (o fuerza mayor), ajeno al riesgo desplegado.
El campo de las responsabilidades objetivas se caracteriza por la presencia de presunciones de adecuación causal, desvirtuables
mediante la acreditación de la ruptura del nexo causal por parte del sindicado como responsable.
La víctima, al tiempo de accionar, se ve favorecida notablemente, ya que no tiene que demostrar la culpa del responsable para
ser indemnizada. Le alcanza con probar que el daño provino -por ejemplo de la intervención activa de una cosa riesgosa o
viciosa, para que opere la presunción de responsabilidad (causalidad) sobre el dueño y el guardián. Dicha presunción es
desvirtuable mediante la prueba de la ruptura del nexo causal entre el factor objetivo de atribución y el daño (hecho de la
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víctima, hecho de un tercero extraño o caso fortuito). El caso fortuito, como veremos más adelante, no debe ser asimilado ni
identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos eximentes distintas, que actúan sobre diferentes presupuestos de la
responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal, destruyéndolo, lo que determina, como lógica consecuencia, la falta de
autoría material del sindicado como responsable.
La prueba de la ausencia de culpabilidad por parte del demandado no produce efecto alguno en el nexo de causalidad, que se
desarrolla en un plano netamente diferente, sino que incide sobre el factor de atribución subjetivo (dolo o culpa), provocando la
liberación. La falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso fortuito si no está acompañada de los demás caracteres que
éste debe reunir. La ausencia de culpa puede, por lo tanto, existir fuera del casus, y esto ha llevado a la doctrina a proclamar la
existencia de un tercer género, que seguramente no fue bien calibrado por Vélez Sársfield, y que se ubica a mitad de camino
entre la culpa probada y el casus.
Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es presumida por la ley),
debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa. En cambio, dentro de un esquema
de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante, por lo que éste debe ir más lejos aún, para romper la
presunción de causalidad que juega en su contra: probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero
extraño o de la propia víctima). Nos ocuparemos de estas eximentes en el t. 3, Cap. XIV
2. La evolución del distingo entre obligaciones de medios y de resultado . La distinción que nos ocupa ha tenido una notable
evolución desde su formulación hasta nuestros días. Demogue la sistematizó dentro de un contexto de responsabilidad
obligacional (contractual) marcadamente subjetivo, con un sentido tan preciso como pragmático y limitado: determinar el
régimen de la carga de la prueba. Su construcción fue desplegada en el marco de la controversia entre las doctrinas de la unidad
y dualidad de culpa (verinfra, § 524, l).
Los partidarios de la teoría de la dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) sostenían que una de las diferencias que
existían entre ambas nociones estaba dada por su régimen probatorio: en tanto en materia extracontractual correspondía al
damnificado probar la culpa del demandado, en el ámbito contractual ésta era presumida a partir del incumplimiento material de
la obligación, por lo que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relación.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el mismo en el caso de culpa delictual o contractual,
desarrollando estas ideas: existen supuestos en donde el deudor de una obligación se compromete a obtener un resultado, que,
en caso de no lograrse, provoca incumplimiento y determina presunción de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el
caso fortuito o la fuerza mayor. Así, por ejemplo, las obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio que emergen del
contrato de compraventa. Son las obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtención de un resultado (pese a que, sin dudas, éste es querido
por el acreedor), sino a poner de su parte los medios idóneos para alcanzarlo. Así, por ejemplo, el médico que asume la
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obligación de diagnosticar y tratar a un paciente, con la finalidad de curarlo, no asegura la curación, sino que se obliga a poner
los medios y la diligencia necesaria para lograrla. Por ende, si el paciente no mejora (o muere), tal circunstancia no será
suficiente por sí sola para comprometer la responsabilidad del deudor: habrá que probar, en todos los casos, su culpa.
Repárese en que en este supuesto estamos frente a una obligación de fuente contractual, en donde la carga de la prueba de la
culpa pesa sobre el deudor y no sobre el acreedor, conforme lo sostenía la tesis clásica, tributana de la dualidad de culpas. Un
régimen, de tal modo, similar al que imperaba en materia extracontractual. Según Demogue, también en el campo
extracontractual pueden encontrarse supuestos en los que la ley va más allá de una mera conducta diligente y exige un
determinado resultado, como sería por ejemplo, el caso de daños causados por el hecho de las cosas (art. 1384, Cód. de Francia
-similar a nuestro art. 1113, párr. l’-), en donde rige una inversión de carga probatoria, por lo que es el guardián quien debe
probar el casus para liberarse. Así las cosas, la teoría de Demogue termina sintetizándose de la siguiente manera: para
determinar si el acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligacion proviene de fuente
contractual o extracontractual, sino determinar si se trataba de una obligación de medios o de resultado. Este y no otro fue el
sentido que el citado jurista francés asignó a la distinción: limitado al marco de la carga de la prueba y en muy buena medida
condicionado a la rigidez del subjetivismo que subyacía en ella.
Pero también ha suscitado críticas yobjeciones porparte de sectores que la miran con disfavor, por considerarla falsa y estéril
[CAPITANT, MARTON, RIPERT, BOULANGER, BELLUSCIO, wAYAR, PADILLA]. No faltan quienes, sin desconocer que puede prestar
alguna utilidad, la valoran limitadamente, mostrándose escépticos respecto de la real importancia yproyección de esta distinción
[ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ZANNONI, DE LA FUENTE, VINEY, VATTIER FUENZALIDA].
3. La trascendencia del distingo para la determinación del factor de atribución.- La distinción entre obligaciones de medios y de
resultado, tal como fue formulada por Demogue, entró prontamente en crisis por su rigidez y, sobre todo, por su filiación
profundamente subjetivista. La crisis del subjetivismo y de la culpa conmovió sus estructuras, dando paso a una saludable
reformulación. Este proceso evolutivo muestra que la distinción, gestada para resolver la cuestión relativa a la carga de la
prueba, es hoy útil (y, más aún, necesana) en orden a la determinación del factor de atribución aplicale en la responsabilidad por
incumplimiento obligacional.
Entre nosotros, ha sido fundamental el aporte que sobre esta temática ha efectuado un eminente jurista capitalino, Alberto J.
Bueres, cuyas enseñanzas seguimos muy de cerca en esta materia. Bueres, al igual que nosotros, conceptúa al objeto de la
obligación como el plan o proyecto de una conducta futura del deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor (ver
supra, t. 1, § 37, d). Si bien ambos componentes (conducta humana más interés del acreedor) formar parte del objeto, la
relación entre ambos puede presentar diferencias, según se trate de un deber de medios o de resultado. El punto de partida
reside ”en la estructura del objeto de la obligación, cuyos componentes -conducta e interés- adquieren distinta jerarquía, según
la clase de deber asumido” [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
En las obligaciones de medios, también llamadas de prudencia o de díligencia, el deudor se compromete a realizar una conducta
”diligente”, orientada a la obtención de un resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado.Existe, si se quiere,
un doble juego de intereses: uno de carácter primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue una conducta díligente
orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del acreedor, y otro de carácter aleatorio (el resultado), cuya concreción no depende
exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores contingentes o azarosos. Así, por ejemplo, el médico que asume
la obligación de diagnosticar y tratar a un paciente enfermo, contrae una obligación de medios, por la que se compromete a
poner sus conocimientos y diligencia para alcanzar una finalidad que es procurada por el acreedor (su curación), de carácter
aleatorio, pues su obtención no depende exclusivamente del obrar del profesional sino también de otros factores. De allí que la
culpa del profesional y el incumplimiento sean inescindibles.
En estas obligaciones el interés final (aleatorio) perseguido por el acreedor (v. gr., su cura o mejoría) se halla inobligatione, pero
no in solutione. Es un interés aleatorio, contingente, por lo que el deudor cumple con la obligación desplegando diligentemente la
conducta comprometida. Por ello -dice Bueres- en las obligaciones de medios puede hablarse ”de un doble juego de intereses -o
a lo sumo, de un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber (prestación): un interés final aspirado, pero
aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvensen tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este
último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de prestación se ha cumplido”.
En las obligaciones de medios,el factor de atribución es subjetivo, sin perjuicio de que la prueba de la culpa del deudor pueda
descansar -como de ordinario sucede- sobre el acreedor o, en casos más excepcionales, ser presumída iuris tantum,
correspondiendo al deudor la acreditación de un obrar dilígente (prueba de la no culpa).
En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad para el logro de un interés final del acreedor, no
contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtención importa incumplimiento. En esta categoría el deudor asegura un
resultado exitoso y ”asume todas las contingencias que puedan presentarse en el, desempeño de la conducta proyectada, salvo
aquellas absolutamente fortuitas, generadas por un factor ajeno y determinable (AGOGLIA, BORAGINA).Tal lo que sucede, por
ejemplo, con las obligaciones de dar: la no concreción del resultado -entrega de la cosa debida produce el incumplimiento. El
reparto de riesgos difiere, de tal modo, del que se advierte en la obligación de resultado.
Ahora bien: ante la falta de obtención del resultado y la presunción de incumplimiento que de ello deriva, ¿qué prueba debe
aportar el deudor para liberarse de las consecuencias de dicho incumplimiento? Según la doctrina clásica, se trataría de una
presuncion de culpa. No obstante ello, el deudor no podría liberarse demostrando haber obrado diligentemente (esto es, su no
culpa). La no obtención del resultado tomaría irrelevante cualquier conducta pretendidamente diligente. Debería, por ello, ir más
allá, acreditando la presencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho de un tercero extraño o hecho del propio damnificado).
Algunos, desde una perspectiva subjetivista insostenible, han querido justificar esta conclusión aduciendo que se trataría de una
presunción iuris et de iure de culpabilidad, o de una culpa objetiva, o de una culpa in re ipsa, que no admitiría prueba en
contrario. La sola no consecución del resultado demostraría culpa y, frente a una culpa ya probada, ninguna prueba de obrar
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diligente en tal sentido sería posible, porque nada habría ya que acreditar: la culpa estaría revelada por la propia no obtención o
frustración del resultado.
Se trata, en todos los casos, de verdaderas ficciones de culpa; de culpas sin culpa, que se proclaman y mantienen sin pudor
alguno, en aras de permanecer fieles a una tradición, hoy superada por la realidad. Comienza, de tal ino~ do, a vislumbrarse el
camino correcto. Jorge Bustamante Alsina, con la notable agudeza que lo caracterizaba, alcanzó a advertir esta inconsecuencia.
En las obligaciones de resultado, decía, cuando éste no se logra, la diligencia del deudor, mayor o menor, deviene irrelevante.
Pero ello es así ”no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de cuestión, no
solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente
pretenda producir el demandado. El deudor solamente se liberará con la prueba del casus [BUSTAMANTE ALSINA]. De allí a una
responsabilidad objetiva, el paso es muy pequeño.
Ha sido Bueres, su discípulo, quien ha terminado por dar un sentido sensato y realista a esta problemática, proclamando que en
las obligaciones de resultado el factor de atribución es lisa y llanamente objetivo.
Compartimos estas ideas. Parece evidente que si a partir de la no consecución del resultado, queda patentizado el
incumplimiento y no le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para eximirse de sus consecuencias (no culpa), es
porque dicha imputación se realiza en base a parámetros objetivos de atribución, garantía o una suerte de deber calificado de
seguridad. Por lo tanto, en las obligaciones de resultado el deudor sólo puede liberarse acreditando la ruptura del nexo causal.
La prueba de un obrar diligente por parte del deudor es intrascendente a tales fines. La doctrina que defendemos es coherente a
la hora de imputar y de eximir de responsabilidad. No se puede imputar en base a parámetros pretendidamente subjetivos
(culpa) y renegar de ellos a la hora de delinear las eximentes, privando de toda virtualidad a la no culpa. Si una responsabilidad
es subjetiva, debe, necesariamente, reconocer como eximentes aquellas que son propias de un sistema basado en la idea de
voluntariedad y de culpabilidad.
4. Síntesis del proceso evolutivo de la distinción. -En suma: la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, gestada en
un contexto de responsabilidad subjetiva, con el solo propósito de fijar una directiva en materia de carga probatoria, ha
evolucionado notablemente hasta nuestros días. Hoy ha perdido gran parte de su relevancia en materia probatoria, pues si bien,
de ordinario, en las obligaciones de medios la carga de la prueba del incumplimiento (y de la culpa, por ende) pesa sobre el
acreedor que lo alega, nada impide que puedan consagrarse inversiones de carga probatoria, tanto en materia contractual como
extracontractual (art. 1113, Cód. Civil: daños ”con” la cosa). En materia de obligaciones de resultado, en cambio, continúa
siendo válido el principio según el cual corresponde al obligado demostrar la ruptura del nexo casual para eximirse de
responsabilidad.
La verdadera trascendencia del distingo parece hoy deslizarse al plano del factor de atribución aplicable en el incumplimiento
obligacional:
es subjetivo en el campo de las obligaciones de medios y
objetivo en el de las obligaciones de resultado (BUERES).
ACCIDENTES DE TRANSITO
Todo daño producido con la intervención de vehículos puede entrañar diversas responsabilidades: la del conductor y la del
propietario o guardian del vehículo. La figura del conductor tiene especiales connotaciones cuando no es el dueño o guardian de
la cosa (ejemplo: el dependiente); de serlo, su situación juridica debe ser juzgada a la luz de las disposiciones que regulan su
relacion con la cosa.
El dañado puede ser un peaton, una persona transportada, etc.
Los daños sufridos pueden ser muy diversos. Los daños sufridos a la persona, a su integridad psicofisica no solo afectan a la
victima misma, sino indirectamente a toda su familia.
Otros daños, por ejemplo: la privación del uso del automotor, disminución de reventa, etc. provocan verdaderas
transformaciones en la vida cotidiana. Además el perjuicio puede haberse producido estando o no el vehículo en movimiento, con
o sin defecto de este, etc.
En cuanto al regimen aplicable, deben analizarse no solo las presunciones de culpa y de responsabilidad prevista en el cc sino
también la influencia que la violación de las leyes de circulación han tenido sobre la producción del evento dañoso.
LEGITIMACION PASIVA:
-Responsabilidad del dueño o propietario: es el titular del dominio, o sea, la persona que de buena fe figura como titular en el
Registro de Propiedad del Automotor.
-Guardian: es aquel que tiene la guarda o cuidado del automotor, que puede ser: el dueño de la cosa o quien dispone de los
efectivos poderes de hecho para el uso, contralor y aprovechamiento economico de ella.
-Dependiente: es el auxiliar o subordinado a quien el principal, dueño o guardian del automotor, utiliza como medio para la
producción del efecto querido, con facultad de direccion en el desempeño de sus funciones. Según la moderna doctrina es
dependiente aquel que conduce un automotor con el permiso del dueño o guardian.
La formula dueño o guardian, compromete solidariamente a uno y a otro.
De acuerdo con la regulación del CC, la responsabilidad del dueño no cesa por la transmisión voluntaria de la guarda, ni por el
empleo que de la cosa hicieren sus dependientes, ni tampoco el hecho de delegar gratuita u onerosamente el manejo del
automotor a quien no es su subordinado. La responsabilidad del dueño solo cesará por la demostración de que el automotor fue
puesto en circulación contra su voluntad (hurto, robo, etc); también se libera el guardian. Pero este uso contra la voluntad del
dueño o guardian tiene que ser imprevisible o inevitable (verdadero caso fortuito). No se da si el dueño o guardian no han
puesto las diligencias necesarias para evitar esto. Por ejemplo: dejando las puertas abiertas o sin llave, con el motor en marcha,
etc.
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La transmisión de dominio de los automotores debera formalizarse por instrumento público o privado teniendo que ser inscripto
en el registro de la propiedad del automotor para tener efectos entre partes y frente a terceros.
Esto hace pensar que la victima de un accidente solo tiene que consultar en el Registro quien es el dueño del automotor, crando
una presuncion de responsabilidad del mismo, salvo destrucción del nexo causal.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostuvo que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el registro como titular
del dominio del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado o entregado al comprador con anterioridad a la fecha
del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso.
El titular registral que enajeno no es dueño, porque el dominio exige posesion y esta ha sido transmitida al adquirente, el tercer
adquirente es un tercero por quien el dueño no debe responder, por lo que de parte del titular registral no hubo culpa, porque al
no tener la posesion no puede ejercer control sobre la cosa.
El hecho que el colectivo circule con la puerta abierta, revela por parte del transportista una suerte de disposición para permitir
el ascenso de nuevos pasajeros o una especie de tácita conformidad para convertirse en transportador de quienes intentaran
ascender al móvil, por lo tanto el sujeto que pone un pie en el primer peldaño de la escalera de un colectivo e inicia la acción
para acceder al mismo procura consolidad con este acto un contrato de transporte, entre la empresa prestataria del servicio y él.
CARGA DE LA PRUEBA
75
El Art. 184 contiene una presunción de culpa del transportador, sólo destruible mediante la prueba fehaciente de la ruptura del
nexo causal, por esto es fundamental para el actor probar su carácter de pasajero y la correlación con las lesiones padecidas
durante el viaje, por el otro, incumbe a la transportadora alegar y probar alguna de las eximentes previstas en dicha normativa,
sin que sea suficiente, a tal fin, la demostración de que no hubo culpa en el subordinado que conducía la unidad de transporte
público.
TRANSPORTES QUEDAN COMPRENDIDOS
1. Trasporte Urbano de Pasajeros
2. Taxi.
3.Remis.
4.Transp. Cont. por la Empleadora.
5.Transp. Escolar (El menor impúber no sabe dicernir que es bueno o malo)
PRESCRIPCION
Los daños que padece la persona transportada durante la ejecución de un transporte oneroso generan responsabilidad
contractual del transportador y en consecuencia, resulta aplicable laprescripción anual que establece el art. 855, inc. 1° del Cód.
de Comercio el cual debe contar desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje, salvo el supuesto del delito penal por
cuanto el obrar del demandado, derivado del contrato de transporte, se encuentra tipificado por el art. 94 del Código,
corresponde aplicar la solución del art. 1107 del Código Civil y por ende ubicar la acción dentro del régimen extracontractual, lo
que implica el plazo de prescripción bianual.
ACCION JUDICIAL
Al regirse esta relación a la luz del art. 184 del Cód. de Comercio, la acción que debe iniciarse es de tipo contractual, con
excepción de los herederos que inician la acción, la cual será extracontractual y en cuyo caso se rige por lo establecido en el art.
1113, 2do. párrafo, del Cód. Civil.
I. GENERALIDADES
1. El vínculo alumno-escuela encuadra en la esfera de la responsabilidad contractual, desde que se trata de un contrato
innominado que tiene por obligación principal la de suministrar educación, a veces contra el pago de un precio en dinero —
oneroso— y otras sin contraprestación, como sucede con la enseñada prestada por el Estado en forma gratuita.
2. La interpretación del art. 1117 del Código Civil en su actual redacción, autoriza como principio, la imputabilidad del
establecimiento educativo por el daño sufrido por los alumnos, y su consiguiente responsabilidad, en los casos en que el daño
ocurre dentro del ámbito horario y circunstancias propias del acontecer docente, sometido a la esfera de contralor de las
autoridades o de los profesores.
3. La obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aún
considerada como la obligación accesoria de tomar todas las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los
alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles.
4. Resulta inaplicable el art. 1112 del Cód. Civil respecto de la responsabilidad de un establecimiento estatal por las lesiones
sufridas por un menor durante una clase escolar —en el caso, corte en una mano—, toda vez que el art. 1117 del Cód. Civil,
modificado por la ley 24.830 (Adla, LVII-C, 2899), pone en pie de igualdad la actividad cumplida en una institución particular y
en otra estatal, sin que sea lógico que el régimen jurídico de los mismos daños sea diferente según quién sea el dañador
III. CASUÍSTICA
Agresión entre compañeros
7. El instituto educativo demandado resulta responsable ante los daños y perjuicios padecidos por un alumno que sufrió fracturas
al ser empujado por uno de sus compañeros en una clase de educación física, pues siendo que el hecho aconteció dentro de sus
instalaciones y mientras el estudiante se encontraba a cargo de docentes, tanto su cuidado como la vigilancia del agresor se
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encontraba en cabeza del colegio, en tanto la obligación asumida por éste contempla no sólo la de educar sino también un
indudable deber de seguridad.
8. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable, en los términos del art. 1117 del Cód. Civil, por los daños y
perjuicios sufridos por un menor en ocasión de los golpes que le propinó otro alumno durante un festejo celebrado en un aula de
la escuela a la cual asistía, toda vez que los docentes no ejercieron una vigilancia adecuada a pesar de que estaban en
conocimiento de los conflictos que existían entre ambos.
9. Debe rechazarse la invocación del caso fortuito por parte de la Institución Educativa demandada por las lesiones sufridas por
una alumna en el globo ocular a raíz del impacto de una lapicera arrojada por uno de sus compañeros, ya que la conducta que
motivó el accidente —en el caso, arrojarse lapiceras y otros útiles durante una clase—, no fue un hecho ajeno al responsable o al
riesgo propio de la actividad educativa, sino que era un hecho reiterado y por lo tanto absolutamente previsible para los
responsables de dicha institución.
Asfixia
10. Debe responsabilizarse a una institución educativa especializada en niños discapacitados por el fallecimiento de un alumno
que se atragantó con un trozo de carne mientras almorzaba en el comedor de la escuela, si el aludido atragantamiento no
configuró un evento extraño a la demandada en tanto se produjo con un elemento aportado por ella y bajo la supervisión de sus
dependientes, y la víctima podría haber salvado su vida si el auxilio consistente en la práctica denominada "maniobra de
Hemblich" se hubiera concretado en el mismo momento en que se observa el cuadro de asfixia, pues dichas circunstancias
impiden tener por configurado un caso fortuito que exima de responsabilidad a la demandada.
Caída de escalera
11. Es responsable el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por la muerte de un menor ocurrida al caer del hueco de una
escalera mientras se encontraba en una escuela dependiente del Gobierno de la Ciudad, pues el acaecimiento del accidente
demuestra el incumplimiento del deber de seguridad por parte de quienes estaban a cargo de los alumnos, sin que obste a ello la
ausencia de culpa por parte del propietario del establecimiento o de sus dependientes (art. 1117 del Cód. Civil).
Caída desde un juego
12. Debe responsabilizarse al establecimiento educativo por las lesiones que sufrió un menor de 3 años que cayó de un juego
situado en el patio de su propiedad, pues el accionado estaba obligado a preservar la integridad física del niño de acuerdo al
deber de seguridad —de naturaleza objetiva— que el art. 1117 del Cód. Civil -reformado por la ley 24.830- establece, resultando
irrelevante todo intento de probar su "no culpa" en el cuidado y la vigilancia durante la guarda
Daños durante el recreo
13. Corresponde responsabilizar al establecimiento educativo por los daños sufridos por un menor —en el caso, en horas del
recreo—, ya que las constancias de la causa permiten concluir que no fue ajeno al hecho porque las lesiones fueron atendidas y
tratadas en una clínica vecina al establecimiento, por su cuenta y orden, lo cual implica que no puede sostener que desconocía la
ocurrencia del evento dañoso, máxime si en la historia clínica consta que autorizó el tratamiento y asumió su costo.
Daños en práctica deportiva
14. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo por los daños sufridos por un alumno al chocar con otro durante una
práctica de rugby desarrollada en el campo de deportes de la referida entidad desde que dicho acontecimiento no constituye un
caso fortuito, en tanto se trata de un hecho que podría haber sido evitado mediante el uso del correspondiente protector bucal.
15. De conformidad con lo establecido en el artículo 1117 del Código Civil, resulta procedente responsabilizar a los directivos del
establecimiento educativo por las lesiones sufridas por el hijo de los actores durante una competencia deportiva, pues quedó
debidamente acreditado que incumplieron con su deberes de seguridad y vigilancia, en tanto permitieron que el menor luego de
ser lesionado durante un partido de fútbol continuara jugando, sumado a que no lograron probar, a fin de eximirse de su
responsabilidad, que el hecho dañoso fuese el resultado de un caso fortuito
16. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo demandado por las lesiones sufridas por un alumno en un encuentro
futbolístico desarrollado en las instalaciones del primero, dado que ninguno de los factores coadyuvantes resultaban ajenos o
extraños a la actividad propia del colegio, encontrándose agravada su imputabilidad por haber colocado una superficie
resbaladiza en la cancha donde se llevó a cabo la competencia.
17. El colegio codemandado no puede eximirse de responsabilidad por los daños sufridos por una alumna en una clase de
natación, aduciendo que dicha actividad era llevada a cabo por un tercero que alquilaba la piscina que pertenecía a su complejo
polideportivo, dado que era el propio establecimiento educativo quien utilizaba la pileta alquilada, lo cual lo obligaba a ejercer
una adecuada vigilancia tendiente a preservar la seguridad de los menores.
Daños sufridos fuera del establecimiento
18. El establecimiento educativo, su director y un docente no pueden ser responsabilizados ante el daño sufrido por un alumno
que fue golpeado por un compañero fuera del establecimiento y durante un receso concedido por el profesor en el marco de una
clase de apoyo dictada en un día sábado y de voluntaria asistencia, pues el accidente no ocurrió en la escuela ni los partícipes
estaban en ese momento bajo la supervisión de las autoridades del establecimiento, y pretender una permanente observación
sobre cada uno de los alumnos que eran libres de quedarse o alejarse al no tratarse de una jornada hábil, se exhibe a priori
como una exigencia desmesurada.
19. El establecimiento educativo demandado es responsable por los daños que sufrió un alumno al ser embestido por un
automóvil al momento de la salida de la escuela, pues si bien dicho siniestro ocurrió fuera del ámbito del establecimiento, no
había transcurrido un considerable lapso de tiempo desde el horario de salida, lo cual lo obligaba a los docentes ejercer la guarda
efectiva sobre los alumnos durante ese período.
Fallecimiento en el Liceo Naval
20. Debe responsabilizarse a la Armada Argentina por la muerte de los alumnos del Liceo Naval acaecida por el hundimiento de
uno de los veleros que conformaban el crucero de instrucción organizado por el instituto mencionado —en el caso, por el obrar
negligente de su capitán en medio de un temporal con fuertes vientos—, dado que las víctimas estaban bajo la custodia del
establecimiento educativo, el cual debe responder por los daños que sufran sus alumnos en virtud del deber de vigilancia y
seguridad personal que le compete.
Fallecimiento en viaje de fin de curso
21. Debe eximirse de responsabilidad al colegio al que concurría el menor que falleció mientras se encontraba en un viaje de fin
de curso -en el caso, al ahogarse en un arroyo-, ya que la excursión no fue organizada por el instituto sino por los padres de los
alumnos, ningún docente tomó parte en ella en representación de la escuela y tampoco el viaje era de interés educativo.
Quemaduras
22. Es responsable el establecimiento educativo demandado por los daños y perjuicios sufridos por una menor cuando salió del
aula en horario de clase y se topó con un auxiliar de servicio que transportaba un recipiente con agua caliente que se derramó
en su cara y cuello, ya que no es aceptable la hipótesis que la aparición inesperada de la menor configure caso fortuito, pues que
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un alumno circule corriendo es un hecho previsible, pero la circunstancia de que la dependiente llevara un recipiente con agua
hirviendo, involucra la conducta de alguien por el que el titular del establecimiento debe responder.
23. Es procedente otorgar una indemnización en concepto de daño moral a una niña —en el caso, de un año y nueve meses de
edad— que sufrió quemaduras en sus pies como consecuencia del descuido de la maestra que se encontraba a cargo de su
cuidado y protección, pues es fácil imaginar el sentimiento de desesperación y abandono que sin duda habrá experimentado la
pequeña caminando sobre el piso caliente sin que su docente la resguardara inmediatamente como debió hacer.
Responsabilidad de los directores
24. Es responsable la directora del establecimiento educativo por los daños y perjuicios padecidos por una menor que sufrió
lesiones durante la práctica de softball en la clase de educación física —en el caso, recibió un golpe en la cabeza—, toda vez que
aun cuando aquélla no forme parte de la elección de los educadores, rige a su respecto la obligación de controlar su actividad en
el ejercicio de la docencia por aplicación del art. 1117 del Cód. Civil.
Ultraje
25. Es procedente responsabilizar, en los términos del art. 1117 del Código Civil, a la Provincia de Buenos Aires por los daños y
perjuicios sufridos por un menor que fue ultrajado por compañeros de grado en el baño de la escuela pública a la cual asistían,
pues la obligación de enseñanza conlleva un deber de seguridad, consistente en la obligación accesoria de tomar las razonables
medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles, siendo que en el
caso no hubo un adulto o un docente que estuviera atento a las conductas de los niños mientras transcurría el recreo.
Casos
Las preguntas sobre Daños eran acerca de un accidente de tránsito en dónde un automóvil atropella a dos personas mayores de
edad, un hombre y una mujer, una fallece y la otra queda con una incapacidad del 30% (no me acuerdo si especificaba la parte
del cuerpo), la persona que fallece tenía cuatro hijos mayores de edad. La que conducía el automóvil también era mayor de
edad, pero aclaraba que conducía de manera intempestiva. (Tampoco recuerdo si algo del relato hacia suponer que fueran
casados).
Las preguntas para responder y desarrollar el tema eran: Quienes están legitimados para reclamar?, Qué rubros se pueden
reclamar?. Y contra quiénes se puede reclamar?
CASOS PRÁCTICOS
CASO 1- accidente de transito donde conducía una persona que no era dueña del vehiculo y atropella a un matrimonio a la
esposa la mataba y al señor lo dejaba invalido
1) a quien podes demandar?
2) por que daños tenia que responder?
3) Quien puede reclamar esos daños y en carácter de que?
4) daño moral
5) (art. 1109 1113 y 1078)
6. Que tipo de responsabilidad es?
7. Factor de atribución?
8. LEGITIMACION PASIVA?
CASO 2- Una pareja de ancianos que iba cruzando la calle por la senda peatonal con luz verde a su favor cuando un automóvil
conducido por un joven de 30 años los embiste causando la muerte del señor y lesiones a la Sra. con una incapacidad del 30 %
de la total obrera. Tiene 4 hijos mayores y casados
1) quien reclama?
2) Que rubro reclama?
3) Contra quien reclama?
5) Que tipo de responsabilidad es?
6) Prescripción?
7) Daño moral, corresponde a quien?
8- FACTOR DE ATRIBUCION
CASO 3- "Juan" que iba viajando en ómnibus a Santa fe y tenia un accidente debido a una falla mecánica del colectivo.
1) Quien es responsable y por que?
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9) Suponiendo que Juan muriera en el accidente, quienes podían reclamar? que tipos de daños y por que?
CASO 4- Juan chocaba con un ómnibus pero que no sufrían daños en su persona.
1) Tipo de responsabilidad?
2) Factor de atribución?
3) Prescripción, que tipos de daños se podían reclamar?
4) Quienes podían hacerlo? Por que?
5- EXPLIQUE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ENUMERACION. CONCEPTO. DAÑO
6- DAÑO GENERALIDADES. CLASIFICACION. DESARROLLE
7- RESPONSABILIDAD OBJETIVA, SUBJETIVA
8– DAÑO RESARCIBLE. ELEMENTOS. REQUISITOS
9 – FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCION: ACERCA DEL RIESGO CREADO Y DE RESULTADO
10- GARANTIA, EQUIDAD Y SUBJETIVO: DOLO, CULPA, OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO
1) Garantía: Constituye un factor de atribución cuando un sujeto brinda a un tercero la seguridad de que si se produce un daño
en determinada circunstancia, afrontará su resarcimiento.
Se considera a la seguridad como una obligación de resultado y responde toda vez que éste no se alcance, sin necesidad de
probar la relación casual.
A) Contractual: la garantía se exterioriza a través de una obligación de seguridad que puede ser principal o accesoria a la que
constituye el objeto del convenio. Ej: transportador que además de garantizar la llegada al lugar de destino, la misma sea con el
pasajero sano y salvo.
B) Extracontractual: cuando la garantía puede constituir un factor de atribución de responsabilidad aun en defecto de contrato
previo con el damnificado. Ej: responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes (no hay contrato entre el principal y
damnificado).
2) Equidad: Cuando un hecho involuntario e inimputable al autor causa un daño a la víctima. Se fundamenta en no dejar a la
víctima sin resarcimiento (ej. Un demente o una persona que por un acto reflejo causa un daño). El art. 907 del C. Civ. Dispone
que el juez fijará una indemnización en función del patrimonio del responsable y la calidad personal de la víctima.
Supuestos: A) Daño involuntario; B) Daño necesario: causación de un mal para evitar uno mayor inminente, al que ha sido
extraño el autor; C) El daño causado a una víctima inocente en el despliegue de una actividad ilícita y de intereses comunitarios;
D) El perjuicio sufrido por quien espontáneamente presta un auxilio necesario a un tercero.
3) Dolo: Acepciones: 1) Vicio de la voluntad: Art. 931 del C. Civ. “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.
2) Elemento del delito: Art. 1072: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de
otro, se llama en este Código “delito”. 3) Incumplimiento obligacional: Consiste en no cumplir de manera consciente,
deliberadamente, pudiendo cumplir. Para que en esta materia se configure no es necesaria la intención de causar daño al
acreedor. Art. 506 C. Civ.: “El dolo del deudor lo hace responsable por los daños derivados del incumpliendo obligacional”. Art.
521: “si la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas”.
Dolo de dependientes y auxiliares: El deudor responde por el dolo esgrimido por el tercero que él introduzca en la relación
jurídica obligatoria, para que éste tercero cumpla con la prestación.
Efectos: El incumplimiento doloso responsabiliza al deudor, quien responde de las consecuencias inmediatas, mediatas
previsibles.
PRUEBA: son aplicables los principios generales que rige en materia de prueba. Quien alega dolo, deberá probarlo.
4) Culpa: Art. 512 C. Civ. “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias
que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
Requisitos: Para que se configure la culpa es necesaria la presencia de dos requisitos negativos: a) ausencia de dolo y b) omisión
de las diligencias necesarias.
Pueden mencionarse como elementos positivos integradores del concepto de culpa a los siguientes: a) valoración de la conducta,
exige indefectiblemente la valoración de un comportamiento humano, y allí donde puede hacerse un juicio de reproche puede
existir una culpa; b) juicio de reproche: la valoración debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia,
consiste en prever lo que era previsible y adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La prudencia, consiste en
actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. El juicio de reproche determinará la negligencia que consiste en prever lo
que era previsible o, si se previó, en no adoptar las precauciones necesarias para evitar el daño; y la impericia, consiste en la
incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte.
5) Obligaciones de medios: son aquellas cuyo cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el
objetivo perseguido por las partes, aún cuando no se obtenga.
6) Obligaciones de resultados: son aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado, que es asegurado por el
deudor y cuya no consecución frustra el interés del acreedor.
Un accidente de tránsito en el cual los protagonistas eran los siguientes, por un lado una familia que viajaba en un auto, la
misma estaba integrada por el marido, de profesión médico, la mujer y el hijo de 12 años de edad; por el otro lado otra persona
que conducía un auto, que pasa un semáforo en rojo y colisiona al otro. Este produce daños a la familia, lesiones físicas,
quebraduras, donde acarrea muchos gastos, referidos a los medicamentos, hospitales, traslados, rehabilitación, kinesiología, el
menor tiene que tratarse psicológicamente debido al accidente. El auto queda destruido, se rompen cubiertas, llantas de
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aleación, ejes desalineados, etc. Esto le produce un monto alrededor de $25000 para reparar el auto. El médico (actor) usaba su
vehículo para transportarse de un hospital a otro, pero en este caso, tuvo que utilizar taxis, con un gasto diario de $60 durante
15 o 30 días (no recuerdo bien). Al principio del texto, indica los datos del actor, tales como nombre, edad, profesión y en una
parte dice domiciliado en la ciudad de………………………………… y ahí tenemos que poner la ciudad donde vivimos, o donde
queremos, ya que luego una de las preguntas va a ser referida al juez competente.
Se cita a la garantía. Hay demás datos referidos al caso que no recuerdo, pero siempre refiriéndose a los daños ocasionados,
nada de otro mundo.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A. PROBLEMAS DEL DIPRI
DIPri: rama del derecho privado que se ocupa del estudio de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones
basadas en el respeto al elemento extranjero, aplicando el criterio de justicia.
Presupuestos del DIPri: Problemas
Pluralismo de ordenamientos jurídicos: no todos los Estados poseen iguales leyes con soluciones jurídicas iguales a los
problemas. Esta dispersión normartiva complica la aplicación del derecho internacional, salvo ciertos casos de uniformidad de
criterios.
Tráfico privado externo: estará presente en las relaciones jurídicas cuando haya un elemento influenciado por el derecho
extranjero.
Objeto del DIPri: relación jurídica internacional privada.
Elemento extranjero de la relación jurídica: la relación jurídica calificada cuya nota tipificante es la presencia del elemento
extranjero por lo menos a través de uno de sus elementos: personales (domicilio o nacionalidad), reales (lugar de situación de
los bienes) o voluntarios (lugar de celebración del contrato)con el derecho extranjero.
Caso jusprivatista con elemento extranjero: se genera una controversia sobre el reparto de competencia o impotencia
actual o eventual del derecho privado porque es el admite el principio de extraterritorialidad: en un país no se aplica solo el
derecho local sino también el extranjero.
Autonomía científica: de ésta rama del derecho ha colaborado para la elaboración de diversos métodos para resolver los
problemas del DIPri:
Territorialista: desestima la posible aplicación del derecho extranjero, sólo reconoce el propio.
Extraterritorialista o indirecta: considera aplicable el derecho extranjero si la norma de importación así lo indica. Elige el derecho
donde el caso tenga su centro o sede.
Extraterritorialista directo: soluciona el caso jusprivatista elaborando una norma directa que lo resuelve. Se vale de normas
materiales.
C. JURISDICCION INTERNACIONAL
a. Concepto: potestad de jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver sobre casos de DIPri. Facultad para
intervenir en casos sobre relaciones jurídicas privadas relacionadas con 2 o más ordenamientos. Poder de los jueces argentinos
para decidir o conocer sobre casos jusprivatistas multinacionales. Da reglas para la determinación de la competencia.
Directa: determinar frente a un caso jusprivatista quién es la autoridad competente, a través de normas unilaterales que le
indicarán al juez cuándo goza de ésta jurisdicción y puede admitir la demanda.
Clasificación: la jurisdicción puede ser: concurrente cuando la norma de jurisdicción la confiere alternativamente a 2 o más
Estados; única cuando la jurisdicción internacional corresponde a un Estado por razones prácticas y única un Estado la reivindica
para sí por razones de OPI.
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Indirecta: a través de normas omnilaterales se dan pautas al juez de un Estado requerido para que juzgue sobre la jurisdicción
del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y ejecución de la decisión extranjera. Intenta asegurar eficacia de
decisiones firmes. Se cumple a través de Auxilio Judicial Internacional en distintos grados.
Competencia internacional: ámbito preciso para el ejercicio de la jurisdicción.
Directa: facultad para declararse competente y juzgar sobre determinadas controversias. Resuelto el conflicto de competencias,
éste debe resolver el de leyes.
Indirecta: reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas en el extranjero.
b. Principios
Los Principios relacionados a las cuestiones de Jurisdicción y Competencia, son los siguientes:
2. Principio de Independencia: cada sistema de jurisdicción de los distintos Estados es autónomo, pues la jurisdicción es
expresión de soberanía. Según este principio los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en causas
propias y recíprocamente se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional)
3. Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas jurisdiccionales de los distintos
Estados. Según este principio los Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el
ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias,
generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos.
4. Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de que éste pueda ser reconocido y/o
ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino coexiste con los demás Estados extranjeros. Estos
también ejercen la jurisdicción. Cada Estado nacional podría declarar en sus disposiciones internas la pretensión de
conocer en todas las causas del mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la
jurisdicción propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en
países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de muy probable
desconocimiento de sentencias nacionales.
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Consecuencia jurídica: mediante un punto de conexión (real, personal o voluntario) remite a otro ordenamiento para obtener la
solución.
La norma directa, material o sustantiva en cambio:
Tipo legal: describe un caso jusprivatista internacional
Consecuencia jurídica: da una solución sustantiva o material
Las normas de policía, de aplicación inmediata:
Tipo legal: describe un caso jusprivatista internacional
Consecuencia jurídica: autoelige el derecho material delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial.
Clasificación:
Según el tipo legal:
Condiciones de un efecto jurídico
Efecto jurídico propiamente dicho
Tanto efecto como sus condiciones
Según la consecuencia jurídica:
De importación: remite al DIPri extranjero
De exportación: declara aplicable el propio
Según el punto de conexión:
Simples: se emplea un punto de conexión
Complejos: se emplean 2 o más pudiendo ser: Alternativos, subsidiarios o acumulativos
De hecho: importa una situación fáctica constatable
De derecho: importa un concepto jurídico que debe ser definido
Fijo: inmutables
Variables: mutables
Dinámica de la norma indirecta
Tipo legal y consecuencia jurídica tienen elementos negativos y positivos.
Norma Indirecta
Tipo Legal
Consecuencia jurídica
b. La calificación
Calificar: determinar qué ordenamiento jurídico definirá los elementos empleados en la norma indirecta, en el tipo y en la
consecuencia jurídica.
El inconveniente está dado por la coexistencia de sistemas nacionales del DIPri y cada ordenamiento posee un cuadro de
categorías propio.
Soluciones propuestas al problema de la calificación:
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1. Calificar según lex fori: según cuadro de categorías de la ley del Estado del juez que entiende en la causa. Diferencia el
derecho que define (lex fori) del que reglamenta (lex causae).
2. Calificar según lex causae: definición de los puntos de conexión
3. Calificaciones autárquicas: definiciones de las relaciones jusprivatistas internacionales de manera autónoma, a través de
conceptos universales con abstracción de los derechos locales.
c. La cuestión previa: elemento positivo de la norma indirecta. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende
de la resolución de cuestiones previas. Debe verificarse que no se dé el elemento negativo.
2 Teorías:
1. Teoría de la jerarquización: jerarquiza las cuestiones concatenadas y somete unas al derecho aplicable a las otras
mediante:
Criterio ideal o lógico: la cuestión principal es aquella que es condición de validez de la otra.
Criterio real: es cuestión principal aquella que motiva la demanda.
2 posturas:
Teoría de la Jerarquización con imperio del Derecho Privado: cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado del país
competente cuyo derecho rige la cuestión principal.
Teoría de la jerarquización con imperio del DIPri: considera que queda sometido al DIPri del país competente.
2. Teoría de la Equivalencia: cada cuestión debe regirse por su propia ley, sin que exista en cuanto al derecho aplicable,
sometimiento de una cuestión respecto de la otra.
Fraude a la ley: manipulación del punto de conexión. Intento de evadir el derecho que le corresponde como aplicable. Opera
cuando el derecho evadido es de carácter imperativo o coativo.
Prueba: no de la intención sino de la conducta evasiva.
Sanción: aplicación del derecho que se pretendía evadir.
Según la relación temporal puede ser: retrospectivo, simultánea o en expectativa.
E. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: diferentes posturas sobre su naturaleza. Afectan en el ámbito del
proceso.
Derecho extranjero es un hecho: se lo considera una cuestión fáctica y como tal, quien lo alegue debe probarlo. El juez no
debe aplicarlo de oficio. Proviene de corriente anglosajona que considera inaplicable el derecho de otro Estado. Postura adoptada
por el Código Civil en el art. 13 y su nota.
Derecho extranjero es un derecho: por eso sería aplicable de oficio sin necesidad de ser alegado o probado
Derecho extranjero es un hecho notorio: que admite distintos grados de conocimiento. Teoría apoyada por Goldsmith ya que
el derecho extranjero podría conocerse de manera auténtica.
a. Teoría del uso jurídico: auto Goldsmith. Mundo trialista compuesto por tres dimensiones: sociológica, dikelógica
(justicia) y normológica. ¿a qué dimensión se refiere la consecuencia jurídica de la norma directa de importación?
Se descarta la dimensión dikelogica, ya que cada ordenamiento hace reservas sobre su propio concepto de justicia. Por lo que el
mundo se plantea como bidimensional de que importamos la dimensión normologica (normas) y sociológica (jurisprudencia,
doctrina).
Caracterizado un caso como extranjero e identificada la norma aplicable del derecho extranjero se dará tratamiento de justicia
que corresponda, basado en el respeto al elemento extranjero. Lo que se busca es hacer con el caso lo que presumiblemente con
él harían en el país al que pertenece. Si se declara aplicable a una controversia derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con mayor grado de asequible de probabilidad le daría el juez de cuyo país ha sido declarado aplicable.
Como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realemente se hubiese
planteado en aquel país.
La invocación y prueba del derecho extranjero dependerá de la postura que se adopte en cuanto a su naturaleza jurídica: como
hecho, derecho o hecho notorio.
Carga de la prueba: por quien solicita su aplicación: art. 13 CC y 377 CPCCN.
Medios de prueba: copia autentica de la ley, informa de agentes diplomáticos o consulares, opinión de jurisconsultos, atestación
por escribano, intercambio recíproco de información.
Nuestro país ha ratificado firma en la CIDIP II sobre pruebas e información sobre derecho extranjero, que admite como medios
idóneos: prueba documental, prueba pericial e informe del Estado requerido sobre texto, vigencia, sentido y alcance.
b. Reenvío. Problema sobre la cantidad de derecho extranjero a aplicar
Cuando la norma indirecta es del DIPri, se plantea qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Puede surgir o no el
fenómeno del Reenvío (elemento positivo de la consecuencia jurídica de la norma indirecta).
La consecuencia jurídica puede indicar como aplicable:
Sólo Derecho Privado Extranjero: Teoría de la Referencia Mínima
Las normas indirecta de exportación: Teoría de la Referencia Media
Todo el derecho extranjero, las normas de importación y exportación: Teoría de la Referencia Máxima
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Reenvío: cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero
declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro.
Mecanismo de solución de conflictos negativos de jurisdicción. Cuando una relación de DIPri surgen 2 o más legislaciones de
distintos ordenamientos y ninguno se atribuye competencia por sí misma para resolver el asunto, cada una da competencia a
una legislación extranjera.
Condiciones para que se produzca:
a. Existencia de sistemas de DIPri que contemple normas indirectas
b. Teoría de la Referencia Máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite
al ordenamiento extranjero en tu totalidad: normas del DIPri en primer término y luego a normas del Derecho Privado
Extranjero.
c. Puntos de conexión empleados por las normas indirectas deben ser distintos, ya que si coinciden el reenvío no se
producirá.
Clases de reenvío
a) Reenvío de primer grado: conduce a la aplicación por el tribunal que lo acepte de su derecho propio.
b) Reenvío de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable la ley de otro
DIPri, que a su vez remite a un tercero.
c) Reenvío circular: hay reenvío ulterior. Se dirige a la aplicación de otro sistema conflictual, hasta llegar a una
que no remite más o que recibe un reenvío circular.
c. Excepción del orden público: elemento negativo de la consecuencia jurídica. Excepción a la aplicación del derecho
extranjero indicando como aplicable por una norma de importación. Rechazo en virtud de que resulta incompatible con los
principios que inspiran el ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa.
OPI: conjunto de principios ordenadores del Estado y la familia, el orden moral y buenas costumbres
Autónomo: independiente de las normas jurídicas.
Es variable o mutable en función de los valores sociales.
Art. 14 CC: las leyes extranjeras no serán aplicables:
a) Cuando se opongan al derecho público argentino
b) Cuando fuese incompatible con la legislación de este código
c) Cuando fuere de mero privilegio
d) Cuando las leyes de este código en colisión con las extranjeras fuesen más favorables a la validez de los actos.
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Art. 949: refiere a los actos jurídicos. La capacidad e incapacidad de derecho, objeto y vicio de los actos jurídicos serán
juzgadas para su validez o nulidad por éste CC. Es decir que la Capacidad e incapacidad de derecho se regirán por la ley
territorial.
(Capacidad: ley del domicilio. Capacidad e incapacidad de hecho prevalece la ley del domicilio mientras que sobre la Capacidad
e incapacidad de derecho prevalece la ley territorial.)
3 posturas coindicen en la competencia de la ley del domicilio sobre la capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren sobre la
capacidad e incapacidad de derecho:
Teoría chauvinista: coincide con el art. 949. Somete la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial.
Teoría intermedia: somete la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad de derecho a la ley del domicilio salvo la
incapacidad de derecho que se regirá por la ley territorial.
Teoría cosmopolita: somete la capacidad de derecho, capacidad e incapacidad de hecho a la ley del domicilio, mientras
que la incapacidad de derecho se someterá a la ley territorial.
Tanto el Tratado de Montevideo de 1889 como el de 1940 elige como punto de conexión el domicilio.
Mayoría de edad: prevalece de un Estado a otro en función del principio de irrevocabilidad adquirida, salvo cuestiones de imperio
de la ley territorial.
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Art. 159: condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas se rigen por el derecho del lugar del celebración, aunque los
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen.
Definición matrimonio: calificación lex causae: la del ordenamiento declarado competente, que regirá su validez sin perjuicio de
la intervención del orden público, en determinados casos que provoquen desconocimiento del matrimonio.
Validez intrínseca: ausencia de impedimentos y de vicios en el consentimiento
Validez extrínseca: formas exigidas
TM 89 y 40: la capacidad, la forma y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar donde el matrimonio se
celebra.
Todos los impedimentos establecidos por un Estado son de orden público interno y deben ajustarse a ellos para contraer las
nupcias.
Art. 160: no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país extranjero si mediare algún impedimento del 1 al 7 del art.
166, son de orden público internacional.
Los incisos son 5, 8 y 9 son de orden público interno.
La capacidad para contraer las nupcias se regirá por la ley del lugar de celebración.
Matrimonio: sería un caso de fraude en expectativa. No se incurre ya que la ley argentina autoriza a los cónyuges a mudar su
domicilio para sujetarse a la ley del lugar de celebración.
Efectos:
Relaciones patrimoniales: Derecho interno: juez del primer domicilio conyugal.
Convencional: ley de domicilio conyugal o el de común acuerdo. (89) Ley del primer domicilio conyugal. (40).
Alimentos: ley del domicilio conyugal. Monto: ley del domicilio del demandado si fuese más favorable.
Efectos personales: se rigen por ley del domicilio conyugal. Ley del lugar donde viven. (Art. 162).
TM 89 y 40: ley del lugar de celebración.
Divorcio: Derecho interno: juez del último domicilio conyugal. Juez del domicilio del demandado.
Derecho convencional: Juez del domicilio conyugal. Ley del lugar de celebración del matrimonio.
f. Derechos reales
Bienes inmuebles: lex rei sitae:Art.10:se rigen por la ley del lugar donde se sitúan respecto de la calidad de tales, derechos de
las partes, capacidad para adquirirlos, modos de transferirlos y solemnidades que deben acompañarlo.
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Bienes muebles: art. 11 distingue: bienes muebles de situación permanente sin intención de transportarlos se regiran por leyes
del lugar donde están situados; bienes muebles que el propietario lleva o de uso personal se rigirán por ley del domicilio del
dueño.
Muebles registrables: ley del país donde están registrados.
g. Obligaciones contractuales
Forma: formalidades extrínsecas de los actos: locus regit actum: la ley del lugar de celebración rige al acto. Forma estará
determinada por la lex causae.
El problema está si la regla locus regit actum es de carácter imperativo o facultativo?
Si respecto a un acto jurídico la ley argentina exige forma ad solemnitatem su inobservancia implicaría la nulidad del acto sin
que se pueda invocar la regla locus, según lo cual se podrá prescindir de la forma solemne en el extranjero.
En cambio la lex causae no rige forma especial y faculta a las partes celebrar el acto con solemnidades mas convenientes.
Cuando no se cumplen las formalidades del país extranjero cualquier sea la exigencia en el país de celebración pero se han
previsto requisitos de la ley argentina esos actos serán validos en virtud del art 14 inc 4.
Art. 12: las formas y solemnidades de los contratos y todo instrumento publico son regidos por las leyes del país donde se
hubieran otorgado.
Art. 950: la forma y solemnidad de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por leyes y usos del lugar en que se
realizaron los actos.
TM 89: forma de actos jurídicos por lex causae.
TM 40: forma y solemnidades por ley del lugar donde se otorgan.
Contrato internacional: diversos criterios. Pero podrá tenerse en cuenta la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes,
lugar de situación de los bienes, lugar de celebración o el contrato objetivo de un contrato con más de un Estado.
Contratos con diferentes Estados de tal entidad que permita considerarse internacional. Para el derecho argentino el contrato
será internacional cuando su lugar de celebración, su lugar de cumplimiento o domicilio de alguna de las partes sea en el
extranjero.
Ley aplicable a los contratos:
a) Elegido por autonomía de la voluntad de las partes: DIPri da la posibilidad de que las partes elijan la ley que va a regular el
contrato.
Autonomia de la voluntad conflictual: contratos internacionales: potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable
al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo aplicable. Limitada por el orden
público de la lez fori, normas coactivas y de policía del derecho elegido.
Autonomia material: posibilidad de las partes de configurar el contenido normativo del contrato. Creacion de la normativa
sustancial del contrato. Límites: OPI y normas del policía del derecho elegido.
Limites: la regla tiene excepciones: acotar la libertad de las partes en la elección del derecho, se priva de efectos una
elección en protección del tráfico internacional y el derecho local o en protección de alguna parte.
Modos de elección:
Mediante manifestación expresada por las partes al momento de celebrar el contrato son clausulas compromisorias y al surgir
el conflicto compromiso.
Mediante manifestación tácita.
Otro criterio: teoría de la prestación mas característica: permite identificar la obligación que lo individualiza.
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2 teorias:
Territorialista: exige sea constituido en cada Estado que quiera actuar (Teoria de la Ficcion)
Extraterritorialista: reconocimiento por el ordenamiento jurídico de su capacidad para actuar (Teoria de la Realidad)
Teoria de la Realidad: hay un reconocimiento de la personalidad jurídica constituida en otro Estado y admite su capacidad de
actuación.
Teoría de la Ficción: necesidad de una recreación de la persona por capacidad de actuación extraterritorial limitada. Considerada
como creación del legislador.
Sociedades extranjeras en Argentina: personas jurídicas con objeto comercial regidos por la ley 19.550. Art. 2: la sociedad
es sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.
Se aplican las mimas teorías:
Territorialista: basta que ejercite un solo acto comprendido en su objeto social o fin específico para que quede sometido al
derecho local.
Extraterritorialista: es preciso que realice una serie de actos (con carácter de habitualidad) comprendidos en el objeto.
Nuestro derecho responde a la teoría de la extraterritorialidad parcial.
Actuación de sociedades extranjeras. Habitualidad de actos del objeto social: Ley 19.550: art. 118: la sociedad
constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución.
La persona jurídica extranjera estará habilitada para realizar actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecimiento, sucursal o cualquier representación
permanente debe:
a) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a leyes del país
b) Fijar domicilio en la República mediante publicación e inscripción exigida a las demás sociedades
c) Justificar la decisión de crear representación y nombrar persona a cargo
Para la creación de sucursal el capital asignado debe ser adecuado a leyes especiales.
En cuanto a la calificación civil o comercial: será según la lex causae, es decir por la ley del lugar de su constitución que
también resuelve su capacidad de hecho y de derecho.
Actos aislados: capacidad genérica de actuar que no presupongan habitualidad.
Si la sociedad constituida en extranjero su sede o su objeto social principal destinada a cumplirse en la República se
configura Frade a la Ley del art. 124.
Sociedad en fraude a la ley: Art. 124: la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o reforma y contralor de funcionamiento.
En este supuesto como sanción no se regirá por la ley del lugar de constitución sino por la ley argentina.
Esta es una norma de policía ya que se defiende la aplicación del derecho argentino exclusivamente en cuanto a la sede u objeto
principal ubicado en la República.
De la sociedad constituida en el extranjero. Ley aplicable. ARTICULO 118. — La sociedad constituida en el extranjero se
rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución.
Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier
otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se
constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
Tipo desconocido. ARTICULO 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo
desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada
caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley.
Emplazamiento en juicio. ARTICULO 122. — El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en
la República;
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio;
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
Constitución de sociedad. ARTICULO 123. — Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el
juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social,
reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de
Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.
Sociedad con domicilio o principal objeto en la República. ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
INTERNACIONAL PRIVADO
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Instituto/situación DIPr Interno DIPr Convencional
Alimentos
Ley del domicilio conyugal (art. 162 CC)
(adm.,opor,alcance)
Juez del ultimo domicilio Juez competente el del ultimo domicilio del
Ausencia. Declaración. juez
Juez de la residencia presunto ausente (TDCIM 1889,1940)
competente
Juez donde tenga bs. (Art 16. Ley
14394)
Declaración de ausencia. Ley de situación de los bienes (TDCIM
Efecto respecto a los bienes 1889,1940)
Tutela y curatela. Domicilio de los padres al momento Domicilio de los padres al tiempo que se
Competencia del fallecimiento constituye. (TDCIM 1889,1940)
O lugar de ultima residencia
Tutela y curatela. Relaciones Ley del país del juez que ha discernido el Ley del lugar donde fue discernido el cargo
personales cargo
Casos
1) Que diferencia existen entre Norma Directa, Norma Indirecta y de Policía?
2) Que se entiende por punto de conexión y cómo pueden clasificarse. Dé ejemplos en cada caso.
3) Define brevemente cada uno de los problemas generales que plantea la Norma Indirecta (calificación, cuestión previa,
fraude a la ley, reenvío, excepción de orden público internacional)
4) Qué sistemas receptan el Dcho. Internacional Privado Interno y Convencional, en materia de jurisdicción y ley aplicable
a la Sucesión Hereditaria.
5) Criterios de distribución de jurisdicción utilizados en el D. Internac. Privado.
6) Teoría del Uso Jurídico.
7) Trato que se les da a las sociedades comerciales extranjeras en Argentina.
Una persona de nacionalidad extranjera no me acuerdo el país tenía un nombre raro, que tiene 16 años y en su pais ya es mayor
de edad decide comprar un inmueble en argentina y el notario le dice que no puede porque para nuestro país es menor de edad.
1. Que haría ud. como abogado?
2. Que es el reenvío? ejemplo de reenvío de 2º grado.
3. Después un cuadro que decía Matrimonio divorcio y separación personal s/ tratado montevideo 40 y 89 y código civil,
bienes inmuebles, bienes muebles, sucesiones.
90
3. Una sucesión en donde el causante era de Dinamarca y los herederos también, pero los bienes inmuebles estaban en la
Argentina. A. los herederos solicitaban que se aplique la ley de Dinamarca. B. El tribunal de primera instancia se declara
incompetente. C. la Suprema Corte establece que se debe aplicar la ley Argentina.
Explique en que se basan cada uno para sostener esas teorías.
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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Derecho del trabajo: conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que surgen del trabajo dependiente y las
elaboradas entre asociaciones sindicales y gremiales entre sí y con el Estado.
Finalidad: proteger la trabajador. Medio que el legislador implementa para igualarlo con el empleador.
LCT 20.744 es el principal cuerpo normativo en la materia. Rige el contrato de trabajo y derechos regulados por éste.
Excluye: trabajadores de la administración pública, trabajadores domésticos, trabajadores agrarios.
En el caso de actividades con regulación particular, como convenios colectivos o estatutos profesionales, opera como régimen
supletorio.
Orden público laboral: al ser el trabajador la parte más débil de la relación laboral nace el principio protectorio en el art. 9
cuya esencia proviene del art. 14 CN. El trabajador en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. Impone un
mínimo de condiciones inderogables como garantía social para el trabajador. Inmodificables por autonomía de las partes.
Artículo 1° — Fuentes de regulación. El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige:a) Por esta ley. b) Por las leyes y
estatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. e) Por
los usos y costumbres.
Orden jerárquico y prelación de fuentes: sigue 3 reglas básicas: a) in dubio pro operario, b) regla de la norma más
favorable y c) regla de la condición más beneficiosa.
A. CONTRATO DE TRABAJO
Art. 4° — Concepto de trabajo: Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien
tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración.
El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de
entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.
a. Concepto
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Art. 21. — Contrato de trabajo: Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona
física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un
período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y
condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o
los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.
Elementos que lo componen
a) Acuerdo voluntario: ambas partes se obligan prestando su consentimiento
b) Prestación de un servicio personal, por una persona física
c) No tiene relevancia la denominación dada por las partes (presunción del art. 23)
d) Puede o no tener plazo determinado
e) Trabajador se obliga poniéndose a disposición del empleados
f) Empleador asume el compromiso de pagarle una remuneración
g) Trabajador se pone a disposición y el empleador lo organiza, aprovecha y asume los riesgos
b. Cualidades
Caracteres:
Consensual: se perfecciona mediante el consentimiento de las partes
Persona: respecto del trabajador. Se sustenta en sus caracteres personales
Dependencia: subordinación técnica (dirección y organización), jurídica (reglas de LCT) y económicas (remuneración)
entre empleador y empleado.
De tracto sucesivo: de ejecución continuada.
No formal: libertad de formas, salvo algunas modalidades
Oneroso: porque tiene contenido patrimonial. Art. 115: no se presume gratuito.
Bilateral y sinalgamático: hay reciprocidad de las posiciones jurídicas.
Conmutativo: hay equivalencias de prestaciones y ventajas mutuas.
Típico: posee regulación propia en la LCT. Admite modalidades especiales.
Art. 22. — Relación de trabajo: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en
favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto
que le dé origen.
Diferencias con el empleado público: respecto de la naturaleza: no se los emplea, sino se los nombra de acuerdo a
reglamento y mediante contrato administrativo, con cláusulas exorbitantes del derecho privado.
Sujetos del contrato de trabajo
Art. 25. — Trabajador: Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios
en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación.
Art. 26. — Empleador: Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad
jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.
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REGLA PROCESAL: Uno de los principios procesales de la ley de contrato de trabajo es la “inversión de la carga de la prueba″
en los supuestos previstos por la ley. Caso del art 92 de la L.C.T., en la cual si el empleador pretender defender un contrato de
trabajo determinado en su tiempo, deberá probarlo, o sea que es a su cargo demostrar la excepción.
REGLA GENERAL: el contrato de trabajo tiene vocación de continuidad, de permanencia en el tiempo.
Art. 92. —Prueba. La carga de la prueba de que el contrato es por tiempo determinado estará a cargo del empleador.
En el mismo sentido:
Art. 9° — El principio de la norma más favorable para el trabajador. En caso de duda sobre la aplicación de normas
legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija
cada una de las instituciones del derecho del trabajo.
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o
encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.
2. Modalidades de contrato de trabajo: duración determinada o determinable. Carácter excepcional es que son sujetos a
plazo. No depende sólo de la voluntad del empleador y deben cumplirse los requisitos de forma previstos en la ley. Sólo
serán admisibles por causas objetivas que permitan apartarse del principio general que es el contrato por tiempo
indeterminado.
Modalidades vigentes: a plazo fijo, por temporada, eventual, de equipo, a tiempo parcial y de aprendizaje. Las becas y
pasantías no son contratos de carácter laboral.
A) Art. 92 TER. —Contrato de Trabajo a tiempo parcial: 1. El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual
el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos
terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional,
que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto
de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un
trabajador de jornada completa.
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2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del
artículo 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la
obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado
la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento.
3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración
del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras
sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá.
4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los
aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra social será la que corresponda a un trabajador,
de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador.
5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada
establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para
ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.
B) Contrato a Plazo Fijo: Art. 93: El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, no
pudiendo celebrarse por más de cinco (5) años.
Art. 94. —Deber de preavisar - Conversión del contrato. —Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con
antelación no menor de un (1) mes ni mayor de dos (2), respecto de la expiración del plazo convenido, salvo en aquellos casos
en que el contrato sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un (1) mes. Aquélla que lo omitiera, se entenderá
que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un plazo igual o distinto
del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 90, segunda parte, de esta ley.
Art. 95. —Despido antes del vencimiento del plazo - Indemnización. En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado
dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan por
extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función
directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal
prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato.
Cuando la extinción del contrato se produjere mediante preaviso, y estando el contrato íntegramente cumplido, el trabajador
recibirá una suma de dinero equivalente a la indemnización prevista en el artículo 250 de esta ley.
En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior
al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponde por omisión de
éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo.
C) Contrato de temporada Art. 96. —Caracterización: Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las
partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año
solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad.
Art. 97. —Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia El despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos
previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos
establecidos en el artículo 95, primer párrafo, de esta ley.
El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su
contratación en la primera temporada, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación
ejercida, con la modalidad prevista en este capítulo.
Art. 98. —Comportamiento de las partes a la época de la reiniciación del trabajo – Responsabilidad: Con una
antelación no menor a treinta (30) días respecto del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o
por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior.
El trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco (5) días de notificado, sea
por escrito o presentándose ante el empleador. En caso que el empleador no cursara la notificación a que se hace referencia en
el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de
la extinción del mismo.
D) Contrato de trabajo eventual: Art. 99. —Caracterización: Cualquiera sea su denominación, se considerará que media
contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la
satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano
o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un
plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y
termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.
El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.
E) Del contrato de trabajo de grupo o por equipo: Art. 101. —Caracterización. Relación directa con el empleador.
Substitución de integrantes. Salario colectivo. Distribución. Colaboradores: Habrá contrato de trabajo de grupo o por
equipo, cuando el mismo se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un
delegado o representante, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. El empleador tendrá respecto
de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las
limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo.
Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda
según su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador dejase el grupo o equipo, el delegado o representante
deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en
razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo.
El trabajador que se hubiese retirado, tendrá derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya
realizado.
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Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo, no participarán del salario común y
correrán por cuenta de aquél.
Contratos no laborales: cuya finalidad es la capacitación del trabajador. Considerados prelaborales ya que otorgan el
conocimiento, en un oficio o arte que pueda desempeñar en relación de dependencia.
Pasantías: contrato con estudiantes o entidades educativas. Sin cargas sociales ni indemnización. Su finalidad es complementar
la formación teórica. Regulada por decreto. No puede superar las 20 horas semanales y debe asegurar cobertura social como
prestación obligatoria. Duración mínima de 3 meses y máxima de 2 años. La remuneración es llamada compensación y no puede
ser inferior a la mínima convencional.
Becas: prácticas rentadas. Son brindadas como capacitación del becado por la empresa y posterior inserción laboral en la
compañía que lo ha contratado. Siempre son contratos por escrito que especifican su naturaleza y finalidad y las condiciones de
contratación.
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o Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado
anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el
trabado y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas.
Art. 76. —Reintegro de gastos y resarcimiento de daños: El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos
suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el
hecho y en ocasión del mismo.
Art. 77. —Deber de protección - Alimentación y vivienda: El empleador debe prestar protección a la vida y bienes
del trabajador cuando este habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá
ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las
reparaciones y refecciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort.
Art. 78. —Deber de ocupación: El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su
calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la
satisfacción de tal deber. Si el trabajador fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquéllas para las que fue
contratado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño, si la asignación
fuese de carácter transitorio.
Se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la
suplencia, y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos
profesionales o las convenciones colectivas de trabajo.
Art. 79. —Deber de diligencia e iniciativa del empleador: El empleador deberá cumplir con las obligaciones que
resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad
social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le
acuerdan. No podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están
asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones
dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviese
en su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar.
Art. 80. —Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social -
Certificado de trabajo: La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los
sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación
contractual.
El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación,
constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas
razonables.
Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador
un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos,
constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la
seguridad social.
Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo
y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del
requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a
favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por
el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta
indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva
pudiere imponer la autoridad judicial competente.
Art. 81. —Igualdad de trato: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de
situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en
razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el
que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.
Art. 82. —Invenciones del trabajador: Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad
de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen.
Las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del
establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, son
propiedad del empleador.
Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrimientos, fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que
se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto.
Art. 83. —Preferencia del Empleador - Prohibición - Secreto. El empleador deberá ser preferido en igualdad de
condiciones a los terceros, si el trabajador decidiese la cesión de los derechos a la invención o descubrimiento, en el
caso del primer párrafo del artículo 82 de esta ley.
Las partes están obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en cualquiera de
aquellas formas.
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los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el
deterioro que los mismos sufran derivados del uso.
Art. 87. Responsabilidad por daños: El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los
intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
Art. 88. —Deber de no concurrencia: El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o
ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste.
Art. 89. —Auxilios o ayudas extraordinarias: El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran,
en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.
C. REMUNERACIONES
Remuneración: Artículo 103. —Concepto: A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe
percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo
vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber
puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.
Trabajador sólo perderá derecho a la remuneración cuando la ausencia de prestaciones se debe a su propia culpa.
Caracteres de la remuneración
Patrimonial: es una ganancia o ingreso que recibe el trabajador.
Igual y justo: consagrado por el art. 14 bis CN: igual remuneración por igual tarea.
Insustituible: no puede reemplazarse por otras formas de pago
Dineraria: abonarse principalmente en dinero de curso legal. Límite máximo de 20% pago en especie.
Inalterable e intangible: no debe ser inferior al salario mínimo vital y móvil. El empleador no puede disminuirlo
unilateralmente.
Íntegra: se debe percibir íntegramente
Conmutativo: proporcionalidad entre trabajo realizado y remuneración recibida.
Continua: se debe abonar durante la relación laboral sin interrupciones.
Alimentaria: medio apto para la subsistencia del trabajador y su familia.
Inembargable: hasta la suma del SMVM.
Irrenunciable: toda renuncia del trabajador sobre las remuneraciones será nula.
Del salario mínimo vital y móvil. Art. 116: Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el
trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna,
educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.
Art. 119. —Prohibición de abonar salarios inferiores: Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se
fijen de conformidad al presente capítulo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que
cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 200.
Art. 120. —Inembargabilidad: El salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación,
salvo por deudas alimentarias.
a. Clases y requisitos de cada una. Conceptos que integran la concepción salarial y conceptos no
remunerativos
EL trabajador percibe montos:
Remuneratorios: sujetos a pagos de aportes y contribuciones. Montos originados en la relación de trabajo. Embargables dentro
de los límites. Compuesto por: salario, vacaciones, SAC, licencias.
Art. 106. —Viáticos: Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y
acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones
colectivas de trabajo.
Art. 107. —Remuneración en dinero: Las remuneraciones que se fijen por las convenciones colectivas deberán expresarse, en
su totalidad, en dinero.
El empleador no podrá imputar los pagos en especies a más del veinte (20) por ciento del total de la remuneración.
Art. 108. — Comisiones: Cuando el trabajador sea remunerado en base a comisión, ésta se liquidará sobre las operaciones
concertadas.
Art. 109. — Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas – Distribución: Si se hubiesen pactado comisiones o
porcentajes colectivos sobre ventas, para ser distribuidos entre la totalidad del personal, esa distribución deberá hacerse de
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modo tal que aquéllas beneficien a todos los trabajadores, según el criterio que se fije para medir su contribución al resultado
económico obtenido.
Art. 112. —Salarios por unidad de obra: En la formulación de las tarifas de destajo se tendrá en cuenta que el importe que
perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo
de la actividad o, en su defecto, al salario vital mínimo, para igual jornada.
El empleador estará obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de permitir la percepción de
salarios en tales condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo.
Art. 113. —Propinas: Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o
ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si
revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.
Art. 114. —Determinación de la remuneración por los jueces: Cuando no hubiese sueldo fijado por convenciones colectivas
o actos emanados de autoridad competente o convenidos por las partes, su cuantía fijada por los jueces ateniéndose a la
importancia de los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, el esfuerzo realizado y a los resultados
obtenidos.
Art. 115. —Onerosidad – Presunción:El trabajo no se presume gratuito.
No remuneratorios: beneficios sociales y familiares para mejorar la calidad de vida. No están sujetos a descuentos ni aportes. No
se computan a ningún otro efecto laboral. Se originan en la relación laboral pero no se otorgan como contrapestación del trabajo
efectivamente realizado. Se originan en distintas circunstancias:
Art. 103 BIS. — Beneficios sociales. Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad
social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o
por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.
Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:
a) Los servicios de comedor de la empresa,
d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el
empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados;
e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador
para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas:
f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con
hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones;
g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar;
h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización;
i) El pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con comprobantes.
Por tiempo
Jornal
Horario
Diario
Sueldo
Por tiempo:
Jornal: unidad de cómputo es la hora. Se multiplican la cantidad de horas trabajadas por retribución fijada como jornal horario.
Si no se explicita la duración de la jornada de trabajo se liquidará por la jornada legal de 8hs. Para determinar el precio de la
hora se deberá dividir el jornal por 8. Para la liquidación de SAC, vacaciones y feriado deberá dividir el salario mensual por 25.
Sueldo: suma fija que se paga por quincena o mensualmente. No varía por días laborables que tenga el mes.
Por resultados: se considera el resultado obtenido. Busca redituar la mayor productividad del trabajador.
Tipos de remuneración por resultados:
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A destajo por hora o por día o por unidad de obra: en ningún caso puede ser menor al SMVM. El empleador tiene la obligación de
otorgar cantidad adecuada de materia prima acorde al rendimiento de pautas de trabajo. Tiene la obligación de no interrumpir el
trabajo y mantener la maquinaria en óptimo estado.
Comisión individual o colectiva: retribución en relación a porcentaje de ventas realizadas. Remuneración se fija por operaciones
concretadas. Puede ser pactada su liquidación individual o colectivamente.
Primas: incentivo económico otorgado al trabajador con objeto de incrementar la producción. Se retribuye la producción del
trabajador sobre el promedio.
Por tiempo
A destajo
Horario o Diario
Comisión
Individual o colectiva
Primas
Principales
Por tiempo
Jornal
Diario
Complementarias
SAC, Gratificaciones, Participación en ganancias,
SAC, Gratificaciones,propinas,
Participación enadicionales:
viáticos, ganancias,porPropinas, Viáticos,
antigüedad, por adicionales: por antigüedad,
funciones
funciones determinadas,tareas
determinadas, por tareas riesgosas,
riesgosas, por
trabajos extras, etc.
trabajos extras, por títulos, premios.
En especie
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Dicha cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límites de extracciones, ni costo
alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario,
cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada.
En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo.
Art. 125. —Constancias bancarias. Prueba de pago: La documentación obrante en el banco o la constancia que éste
entregare al empleador constituirá prueba suficiente del hecho de pago.
Art. 126. —Períodos de pago: El pago de las remuneraciones deberá realizarse en uno de los siguientes períodos:
a) Al personal mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario.
b) Al personal remunerado a jornal o por hora, por semana o quincena.
c) Al personal remunerado por pieza o medida, cada semana o quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos
períodos, y una suma proporcional al valor del resto del trabajo realizado, pudiéndose retener como garantía una cantidad no
mayor de la tercera parte de dicha suma.
Art. 128. —Plazo. El pago se efectuará una vez vencido el período que corresponda, dentro de los siguientes plazos máximos:
cuatro (4) días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y tres (3) días hábiles para la semanal.
Art. 129. —Días, horas y lugar de pago. El pago de las remuneraciones deberá hacerse en días hábiles, en el lugar de trabajo
y durante las horas de prestación de servicios, quedando prohibido realizarlo en sitio donde se vendan mercaderías o se
expendan bebidas alcohólicas como negocio principal o accesorio, con excepción de los casos en que el pago deba efectuarse a
personas ocupadas en establecimientos que tengan dicho objeto.
Podrá realizarse el pago a un familiar del trabajador imposibilitado acreditado por una autorización suscripta por aquél, pudiendo
el empleador exigir la certificación de la firma. Dicha certificación podrá ser efectuada por la autoridad administrativa laboral,
judicial o policial del lugar o escribano público.
El pago deberá efectuarse en los días y horas previamente señalados por el empleador. Por cada mes no podrán fijarse más de
seis (6) días de pago.
La autoridad de aplicación podrá autorizar a modo de excepción y atendiendo a las necesidades de la actividad y a las
características del vínculo laboral, que el pago pueda efectuarse en una mayor cantidad de días que la indicada.
Si el día de pago coincidiera con un día en que no desarrolla actividad la empleadora, por tratarse de días sábado, domingo,
feriado o no laborable, el pago se efectuará el día hábil inmediato posterior, dentro de las horas prefijadas.
Si hubiera fijado más de un (1) día de pago, deberá comunicarse del mismo modo previsto anteriormente, ya sea nominalmente,
o con número de orden al personal que percibirá sus remuneraciones en cada uno de los días de pago habilitados. La autoridad
de aplicación podrá ejercitar el control y supervisión de los pagos en los días y horas previstos en la forma y efectos consignados
en el artículo 124 de esta ley, de modo que el mismo se efectué en presencia de los funcionarios o agentes de la administración
laboral.
Art. 130. —Adelantos. El pago de los salarios deberá efectuarse íntegramente en los días y horas señalados.
El empleador podrá efectuar adelantos de remuneraciones al trabajador hasta un cincuenta (50) por ciento de las mismas,
correspondientes a no más de un período de pago.
La instrumentación del adelanto se sujetará a los requisitos que establezca la reglamentación y que aseguren los intereses y
exigencias del trabajador, el principio de intangibilidad de la remuneración y el control eficaz por la autoridad de aplicación.
En caso de especial gravedad y urgencia el empleador podrá efectuar adelantos que superen el límite previsto en este artículo,
pero si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad el trabajador podrá exigir el pago total de las remuneraciones
que correspondan al período de pago sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.
e artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del
derecho penal.
Art. 137. —Mora. La mora en el pago de las remuneraciones se producirá por el solo vencimiento de los plazos señalados en el
artículo 128 de esta ley, y cuando el empleador deduzca, retenga o compense todo o parte del salario, contra las prescripciones
de los artículos 131, 132 y 133.
Art. 138. —Recibos y otros comprobantes de pago. Todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración deberá
instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador, o en las condiciones del artículo 59 de esta ley, si fuese el caso, los
que deberán ajustarse en su forma y contenido en las disposiciones siguientes:
Art. 139. —Doble ejemplar. El recibo será confeccionado por el empleador en doble ejemplar, debiendo hacer entrega del
duplicado al trabajador.
Art. 140. —Contenido necesario. El recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, las siguientes
enunciaciones:
a) Nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio y su Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T);
b) Nombre y apellido del trabajador y su calificación profesional y su Código Unico de Identificación Laboral (C.U.I.L.);
c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación substancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o
comisiones de ventas, se indicarán los importes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador.
d) Los requisitos del artículo 12 del decreto-ley 17.250/67.
e) Total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda. En los trabajos remunerados a
jornal o por hora, el número de jornadas u horas trabajadas, y si se tratase de remuneración por pieza o medida, número de
éstas, importe por unidad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado.
f) Importe de las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley; embargos y demás
descuentos que legalmente correspondan.
g) Importe neto percibido, expresado en números y letras.
h) Constancia de la recepción del duplicado por el trabajador.
i) Lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo de la remuneración al trabajador.
j) En el caso de los artículos 124 y 129 de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes dependientes de la autoridad y
supervisión de los pagos.
k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en que efectivamente se desempeñó durante el período de pago.
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Art. 121. —Concepto. Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas
en el Artículo 103 de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario.
Art. 122. —Epocas de pago. El sueldo anual complementario será abonado en dos cuotas: la primera de ellas el treinta de
junio y la segunda el treinta y uno de diciembre de cada año. El importe a abonar en cada semestre, será igual a la doceava
parte de las retribuciones devengadas en dichos lapsos.
Art. 123. —Extinción del contrato de trabajo - Pago proporcional. Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por
cualquier causa, el trabajador o los derecho-habientes que determina esta ley, tendrá derecho a percibir la parte del sueldo anual
complementario que se establecerá como la doceava parte de las remuneraciones devengadas en la fracción del semestre
trabajado, hasta el momento de dejar el servicio.
D. MODELOS DE LIQUIDACION
a. Jornada de trabajo. Clases
El art. 14 bis CN consagra la jornada limitada de trabajo.
Art. 196. —Determinación: La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y regirá por la ley 11.544.
Art. 197. —Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones.
Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no
pueda disponer de su actividad en beneficio propio.
Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los que se
produzcan por decisión unilateral del trabajador.
La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el
sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la previa autorización
administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para
conocimiento público de los trabajadores.
Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas.
Jornada laboral normal diurna. Ley 11.544: Artículo 1° - La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias
(8hs ) o cuarenta y ocho horas semanales (48 hs) para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o
privadas, aunque no persigan fines de lucro. Entre las 6 y 21 horas.
Art. 200. Trabajo nocturno . La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder de siete (7) horas o las 42
semanales , entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del siguiente.
Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. Cuando se
alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho (8) minutos por cada hora nocturna
trabajada o se pagarán los ocho (8) minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del artículo 201.
Merece igual remuneración que jornada diurna pero la hora nocturna equivale al precio de 1 hora y 8 minutos de la jornada
normal.
Jornada insalubre: La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis (6) horas
diarias o treinta y seis (36) semanales. La insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con
fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado sin efecto por la misma autoridad si
desaparecieran las circunstancias determinantes de la insalubridad. La reducción de jornada no importará disminución de las
remuneraciones.
Por ley nacional se fijarán las jornadas reducidas que correspondan para tareas penosas, mortificantes o riesgosas, con
indicación precisa e individualizada de las mismas. Se le garantiza la misma remuneración que a los trabajadores de jornada
normal.
Art. 201. —Horas Suplementarias (Extras) El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas
suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del cincuenta por ciento (50%)
calculado sobre el salario habitual, si se tratare del días comunes, y del ciento por ciento (100%) en días sábado después de las
trece (13) horas, domingo y feriados.
En el caso de la jornada laboral diurna será horas extras cuando excedan las 9 diarias o 48 semanales. Los límites máximos de
horas suplementarias son 30 al mes y 200 al año.
El régimen de jornada insalubre prohíbe la realización de horas extras.
Art. 203. —Obligación de prestar servicios en horas suplementarias. El trabajador no estará obligado a prestar servicios
en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgados su comportamiento en base al criterio de colaboración en el
logro de los fines de la misma.
b. Descansos
Descanso: tiempo de reposo del trabajador. Tiempo para su recuperación física y psíquica de la fatiga producida por la tarea.
Descanso diario: tiempo de reposo dentro de la jornada y entre jornadas. Tiempo mínimo que necesita el trabajador para
recuperarse del esfuerzo efectuado. Art. 197: entre el cese de una jornada y el inicio de otra deberá mediar una pausa no menor
a 12horas.
Del descanso semanal
Art. 204. —Prohibición de trabajar: Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado
hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción, en cuyo caso el trabajador gozará de un
descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la
estacionalidad de la producción u otras características especiales.
Art. 206. —Excepciones. Exclusión: los trabajadores menores de dieciséis (16) años.
Art. 207. —Salarios por días de descanso no gozados: Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas
mencionados en el artículo 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias
previstas en el artículo 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y
102
se omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a
partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no
menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento
(100 %) de recargo.
De los Feriados Obligatorios y Días no Laborables
Art. 166. —Aplicación de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementación. En los días feriados nacionales
rigen las normas legales sobre el descanso dominical. En dichos días los trabajadores que no gozaren de la remuneración
respectiva percibirán el salario correspondiente a los mismos, aún cuando coincidan en domingo.
En caso que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual.
Art. 167. —Días no laborables. Opción. En los días no laborables, el trabajo será optativo para el empleador, salvo en bancos,
seguros y actividades afines, conforme lo determine la reglamentación. En dichos días, los trabajadores que presten servicio,
percibirán el salario simple.
En caso de optar el empleador como día no laborable, el jornal será igualmente abonado al trabajador.
De las Vacaciones y otras Licencias
Art. 150. — Descanso Anuela. (Vacaciones): El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de descanso anual
remunerado por los siguientes plazos:
a) De catorce (14) días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de cinco (5) años.
b) De veintiún (21) días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de cinco (5) años no exceda de diez (10).
c) De veintiocho (28) días corridos cuando la antigüedad siendo mayor de diez (10) años no exceda de veinte (20).
d) De treinta y cinco (35) días corridos cuando la antigüedad exceda de veinte (20) años.
Para determinar la extensión de las vacaciones atendiendo a la antigüedad en el empleo, se computará como tal aquélla que
tendría el trabajador al 31 de diciembre del año que correspondan las mismas.
Art. 151. —Requisitos para su goce. Comienzo de la licencia. El trabajador, para tener derecho cada año al beneficio
establecido en el artículo 150 de esta ley, deberá haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles
comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo.
A este efecto se computarán como hábiles los días feriados en que el trabajador debiera normalmente prestar servicios.
La licencia comenzará en día lunes o el siguiente hábil si aquél fuese feriado. Tratándose de trabajadores que presten servicios
en días inhábiles, las vacaciones deberán comenzar al día siguiente a aquél en que el trabajador gozare del descanso semanal o
el subsiguiente hábil si aquél fuese feriado.
Para gozar de este beneficio no se requerirá antigüedad mínima en el empleo.
Art. 152. —Tiempo trabajado. Su cómputo. Se computarán como trabajados, los días en que el trabajador no preste servicios
por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo,
o por otras causas no imputables al mismo.
Art. 153. —Falta de tiempo mínimo. Licencia proporcional. Cuando el trabajador no llegase a totalizar el tiempo mínimo de
trabajo previsto en el artículo 151 de esta ley, gozará de un período de descanso anual, en proporción de un (1) día de descanso
por cada veinte (20) días de trabajo efectivo, computable de acuerdo al artículo anterior. En el caso de suspensión de las
actividades normales del establecimiento por vacaciones por un período superior al tiempo de licencia que le corresponda al
trabajador sin que éste sea ocupado por su empleador en otras tareas, se considerará que media una suspensión de hecho hasta
que se reinicien las tareas habituales del establecimiento. Dicha suspensión de hecho quedará sujeta al cumplimiento de los
requisitos previstos por los artículos 218 y siguientes, debiendo ser previamente admitida por la autoridad de aplicación la justa
causa que se invoque.
Art. 154. —Época de otorgamiento. Comunicación. El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro
del período comprendido entre el 1. de octubre y el 30 de abril del año siguiente. La fecha de iniciación de las vacaciones deberá
ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de cuarenta y cinco (45) días al trabajado.
El empleador deberá proceder en forma tal para que a cada trabajador le corresponda el goce de éstas por lo menos en una
temporada de verano cada tres períodos.
Art. 155. —Retribución. El trabajador percibirá retribución durante el período de vacaciones, la que se determinará de la
siguiente manera:
a) Tratándose de trabajos remunerados con sueldo mensual, dividiendo por veinticinco (25) el importe del sueldo que perciba en
el momento de su otorgamiento.
b) Si la remuneración se hubiere fijado por día o por hora, se abonará por cada día de vacación el importe que le hubiere
correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el goce de las mismas, tomando a tal
efecto la remuneración que deba abonarse conforme a las normas legales o convencionales o a lo pactado, si fuere mayor. Si la
jornada habitual fuere superior a la de ocho (8) horas, se tomará como jornada la real, en tanto no exceda de nueve (9) horas.
Cuando la jornada tomada en consideración sea, por razones circunstanciales, inferior a la habitual del trabajador la
remuneración se calculará como si la misma coincidiera con la legal. Si el trabajador remunerado por día o por hora hubiere
percibido además remuneraciones accesorias, tales como por horas complementarias, se estará a lo que prevén los incisos
siguientes:
c) En caso de salario a destajo, comisiones individuales o colectivas, porcentajes u otras formas variables, de acuerdo al
promedio de los sueldos devengados durante el año que corresponda al otorgamiento de las vacaciones o, a opción del
trabajador, durante los últimos seis (6) meses de prestación de servicios.
d) Se entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo que éste perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios,
bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias.
La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser satisfecha a la iniciación del mismo.
Art. 156. —Indemnización. Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá
derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del
año trabajada.
Si la extinción del contrato de trabajo se produjera por muerte del trabajador, los causa-habientes del mismo tendrán derecho a
percibir la indemnización prevista en el presente artículo.
Art. 157. —Omisión del otorgamiento. Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de
comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiere practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente
de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo.
Régimen de las licencias especiales
Art. 158. —Clases.
El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
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a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones
establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un máximo de diez (10) días
por año calendario.
Art. 159. —Salario. Cálculo. Las licencias a que se refiere el artículo 158 serán pagas, y el salario se calculará con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 155 de esta ley.
CAPITULO III
Disposiciones comunes
Art. 162. —Compensación en dinero. Prohibición. Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero,
salvo en caso de extinción de contrato de trabajo.
Art. 163. —Trabajadores de temporada. Los trabajadores que presten servicios discontinuos o de temporada, tendrán
derecho a un período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, graduada su extensión de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 153 de esta ley.
Art. 164. —Acumulación. Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediatamente anterior
que no se hubiere gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones
en uno de los períodos, deberá ser convenida por las partes. (Las vacaciones no se acumulan totalmente con la intención de que
el trabajador las tome obligatoriamente)
Cuando un matrimonio se desempeñe a las órdenes del mismo empleador, las vacaciones deben otorgarse en forma conjunta y
simultánea, siempre que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento.
Entre las características particulares del Contrato de trabajo está la posibilidad de interrupción transitoria de alguna de las
obligaciones y prestaciones de las partes. Sólo por tiempo determinado.
Manifestación del principio de continuidad y estabilidad.
Características:
Temporarios
Causa imprevistas
Devenga o no salario según su naturaleza
Siempre subiste a obligación de conducta
Según el caso computa antigüedad
Subsisten derecho indemnizatorios.
Principales causas de suspensión:
Accidentes y enfermedades inculpables
Causas económicas: falta de trabajo, fuerza mayor o concertada.
Por quiebra
Causas disciplinarias
Suspensión preventiva: denuncia criminal por el empleador o un tercero.
Licencia por maternidad y estado de excedencia
Por cargos electivos
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Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería
gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical
Art. 217. —Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical. Los trabajadores que se encontraren
en las condiciones previstas en el presente capítulo y que por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios,
tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de
concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la
cesación de las mismas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones
precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los artículos 214 y
215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad
sindical. (indemnización agravada: antigüedad más un año)
G. REGIMEN PREVISIONAL
Derechos de la seguridad social: conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de contingencias sociales como
salud, vejez, desocupación, en aquellos casos de necesidad biológica y económica.
Medidas para proteger a persona frente a ciertas circunstancias.
Sujeto de derecho más amplio que el derecho del trabajo, ya que ampara las necesidades de todos los hombres.
Art. 14 bis CN: instituye a favor de los trabajadores los beneficios de la seguridad social: seguro social obligatorio, jubilaciones,
pensiones móviles y protección integral de la familia.
EL Estado otorgará beneficios de la seguridad social de carácter integral e irrenunciable.
Principios
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Solidaridad: obligación de toda la sociedad de aportar a cubrir las contingencias de quienes la componen.
Subsidiariedad: obligación del Estado de cubrir necesidades sociales. Reforzar sector que desequilibra dadas estas
contingencias.
Universalidad: se extiende a todos los individuos de la sociedad.
Integralidad: pretende neutralizar efectos negativos de las contingencias sobre los sujetos.
Igualdad: obligación de brindar igualdad de cobertura a todos los sujetos en igualdad de condiciones.
Unidad de gestión: regulado por una legislación única y generalizada y ejecutada mediante una estructura única.
Inmediación: bien jurídico protegido es el hombre.
Seguridad social. Contingencias cubiertas: aquellas que afectan disminuyendo ingresos del hombre: bilógicas (maternidad,
vejez o muerte), patológicos (enfermedades y accidentes) y sociales (cargas de familia o desempleo).
Prestaciones: servicios, beneficios y prestaciones en dinero o especie: periódicas, de pago único o de pago ocasional.
Cargas sociales: aportes del trabajador y contribuciones del empleador, sirven para solventar las contingencias cubiertas por la
seguridad social.
Los trabajadores deben pagar obligatoriamente aportes (11%) y reasignar de su remuneración para protegerse frente a
determinadas contingencias, es un autoseguro de carácter solidario.
Empleadores: deben pagar contribuciones (16%) (impuesto al trabajo) colaborando para la previsión de contingencias futuras de
los trabajadores, es un régimen solidario sostenido por toda la comunidad empresaria.
Rol del Estado: control de cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social, financiando y reglamentando.
En el año 2008 mediante el Sistema Integrado Previsional Argentino se introducen las últimas modificaciones al mediante la
unificación del control de los recursos mediante la ley 26.425
ARTICULO 1º — Dispónese la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen
previsional público que se denominará Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a través de un sistema
solidario de reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización vigente hasta la fecha
idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto
por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
En consecuencia, elimínase el actual régimen de capitalización, que será absorbido y sustituido por el régimen de reparto,
en las condiciones de la presente ley.
ARTICULO 2º — El Estado nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la percepción de
iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley.
Art. 172. —Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio. Igual remuneración. La mujer podrá celebrar toda clase de
contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún
tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la
relación laboral.
106
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad
de retribución por trabajo de igual valor.
Art. 174. —Descanso al mediodía. Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso
de dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora, las
características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias
o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.
Art. 175. —Trabajo a domicilio. Prohibición. Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres
ocupadas en algún local u otra dependencia en la empresa.
Art. 176. —Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición. Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que
revistan carácter penoso, peligroso o insalubre. La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.
Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.
De la protección de la maternidad
Art. 177. —Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante
los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la
interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días;
el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término
se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los
noventa (90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que
conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante
los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la
misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las
exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho
adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación
médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a
los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.
Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la
mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y
1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar
y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una
indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley. (Agravada: indemnización por antigüedad más un año)
Art. 179. —Descansos diarios por lactancia. Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de
media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año
posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso
más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que
oportunamente se establezcan.
Art. 181. —Presunción. Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin
invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3)
meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su
empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.
Art. 182. —Indemnización especial. En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una
indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.
107
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.
Art. 185. —Requisito de antigüedad. Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora
deberá tener un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.
Art. 186. —Opción tácita. Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el
artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los
mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el
artículo 183 inciso b) párrafo final.
El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a
la misma por aplicación de otras normas.
108
Art. 211. —Conservación del empleo. Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad
inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el
plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto
alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma,
exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria.
Art. 212. —Reincorporación. Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una
disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que
anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador
una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley.
Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará
obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una
indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.
Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para
tal supuesto.
Art. 213. —Despido del trabajador. Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por
accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que
hiciese el trabajador. (Indemnizacion agravada: Antigüedad más salarios hasta el final de la licencia)
J. LEY DE RIESGO DE TRABAJO Nº 24.577. Supuestos. Incapacidades. Forma de pago en cada supuesto.
Ingreso base mensual.
109
A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la
Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros
clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia.
ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados así como del
empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución
debidamente fundada en peritajes de rigor científico.
En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata
previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer
determinada dolencia.
PRESTACIONES DINERARIAS
ARTICULO 11. — Régimen legal de las prestaciones dinerarias.
1. Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son,
además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.
2. Las prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) o permanente provisoria se ajustarán en función
de la variación del AMPO definido en la ley 24.241, de acuerdo a la norma reglamentaria.
3. El Poder Ejecutivo nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas en la presente ley
cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema así lo permitan.
ARTICULO 12. — Ingreso base.
1. A los efectos de determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte
de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el
tiempo de prestación de servicio si fuera menor a UN (1) año, por el número de días corridos comprendidos en el período
considerado.
2. El valor mensual del ingreso base resulta de multiplicar la cantidad obtenido según el apartado anterior por 30,4.
ARTICULO 13. — Prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria.
1. A partir del día siguiente a la primera manifestación invalidante y mientras dure el período de Incapacidad Laboral
Temporaria (ILT), el damnificado percibirá una prestación de pago mensual, de cuantía igual al valor mensual del ingreso
base.
La prestación dineraria correspondiente a los primeros diez días estará a cargo del empleador. Las prestaciones dinerarias
siguientes estarán a cargo de la ART la que, en todo caso, asumirá las prestaciones en especie.
El pago de la prestación dineraria deberá efectuarse en el plazo y en la forma establecida en la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976)
y sus modificatorias para el pago de las remuneraciones a los trabajadores.
2. El responsable del pago de la prestación dineraria retendrá los aportes y efectuará las contribuciones correspondientes
a los subsistemas de Seguridad Social que integran el SUSS o los de ámbito provincial que los reemplazan,
exclusivamente, conforme la normativa previsional vigente debiendo abonar, asimismo, las asignaciones familiares.
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3. Durante el periodo de Incapacidad Laboral Temporaria, originada en accidentes de trabajo 0 en enfermedades
profesionales, el trabajador no devengará remuneraciones de su empleador, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo
párrafo del apartado 1 del presente articulo.
ARTICULO 14. — Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP).
1. Producido el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria y mientras dure la situación de provisionalidad de la
Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá una prestación de pago mensual cuya cuantía será
igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad, además de las asignaciones
familiares correspondientes, hasta la declaración del carácter definitivo de la incapacidad.
2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá las
siguientes prestaciones:
a) Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) una indemnización de pago
único, cuya cuantía será igual a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el
porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número SESENTA Y CINCO (65) por la edad del
damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.
Esta suma en ningún caso será superior a la cantidad que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000)
por el porcentaje de incapacidad.
b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) e inferior al SESENTA Y SEIS POR
CIENTO (66%), una Renta Periódica —contratada en los términos de esta ley— cuya cuantía será igual al valor mensual
del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestación está sujeta a la retención de aportes de la
Seguridad Social y contribuciones para asignaciones familiares hasta que el damnificado se encuentre en condiciones de
acceder a la jubilación por cualquier causa. El valor actual esperado de la renta periódica en ningún caso será superior a
PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000). Deberá asimismo adicionarse la prestación complementaria prevista en el
artículo 11, apartado cuarto de la presente ley.
ARTICULO 15. — Prestaciones por Incapacidad Permanente Total (IPT).
1. Mientras dure la situación de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente Total, el damnificado percibirá una
prestación de pago mensual equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) del valor mensual del ingreso base. Percibirá,
además, las asignaciones familiares correspondientes, las que se otorgarán con carácter no contributivo.
Durante este período, el damnificado no tendrá derecho a las prestaciones del sistema previsional, sin perjuicio del
derecho a gozar de la cobertura del seguro de salud que le corresponda, debiendo la ART retener los aportes respectivos
para ser derivados al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, u otro organismo que brindare
tal prestación.
2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Total (IPT), el damnificado percibirá las
prestaciones que por retiro definitivo por invalidez establezca el régimen previsional al que estuviere afiliado.
Sin perjuicio de la prestación prevista por el apartado 4 del artículo 11 de la presente ley, el damnificado percibirá,
asimismo, en las condiciones que establezca la reglamentación, una prestación de pago mensual complementaria a la
correspondiente al régimen previsional. Su monto se determinará actuarialmente en función del capital integrado por la
ART. Ese capital equivaldrá a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por un
coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación
invalidante y no podrá ser superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000).
3. Cuando la Incapacidad Permanente Total no deviniere en definitiva, la ART se hará cargo del capital de recomposición
correspondiente, definido en la Ley Nº 24.241 (artículo 94) o, en su caso, abonará una suma equivalente al régimen
provisional a que estuviese afiliado el damnificado.
ARTICULO 16. — Retorno al trabajo por parte del damnificado.
1. La percepción de prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Permanente es compatible con el desempeño de
actividades remuneradas por cuenta propia o en relación de dependencia.
2. El Poder Ejecutivo Nacional podrá reducir los aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social, correspondientes
a supuestos de retorno al trabajo de trabajadores con Incapacidad Laboral Permanente.
3. Las prestaciones establecidas por esta ley son compatibles con las otras correspondientes al régimen previsional a las
que el trabajador tuviere derecho, salvo lo previsto en el artículo 15, segundo párrafo del apartado 1, precedente.
ARTICULO 17. — Gran invalidez.
1. El damnificado declarado gran inválido percibirá las prestaciones correspondientes a los distintos supuestos de
Incapacidad Laboral Permanente Total (IPT).
2. Adicionalmente, la ART abonará al damnificado una prestación de pago mensual equivalente a tres veces el valor del
AMPO definido por la ley 24.241 (artículo 21), que se extinguirá a la muerte del damnificado.
ARTICULO 18. — Muerte del damnificado.
1. Los derechohabientes del trabajador accederán a la pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional al que
estuviera afiliado el damnificado y a las prestaciones establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 15 de
esta ley, además de la prevista en su artículo 11, apartado cuarto.
2. Se consideran derechohabientes a los efectos de esta Ley, a las personas enumeradas en el artículo 53 de la Ley Nº
24.241, quienes concurrirán en el orden de prelación y condiciones allí señaladas. El límite de edad establecido en dicha
disposición se entenderá extendido hasta los VEINTIUN (21) años, elevándose hasta los VEINTICINCO (25) años en caso
de tratarse de estudiantes a cargo exclusivo del trabajador fallecido. En ausencia de las personas enumeradas en el
referido artículo, accederán los padres del trabajador en partes iguales; si hubiera fallecido uno de ellos, la prestación será
percibida íntegramente por el otro. En caso de fallecimiento de ambos padres, la prestación corresponderá, en partes
iguales, a aquellos familiares del trabajador fallecido que acrediten haber estado a su cargo. La reglamentación
determinará el grado de parentesco requerido para obtener el beneficio y la forma de acreditar la condición de familiar a
cargo.
PRESTACIONES EN ESPECIE
ARTICULO 20. — 1. Las ART otorgaran a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley
las siguientes prestaciones en especie:
a) Asistencia médica y farmacéutica:
b) Prótesis y ortopedia:
c) Rehabilitación;
d) Recalificación profesional; y
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e) Servicio funerario.
2. Las ART podrán suspender las prestaciones dinerarias en caso de negativa injustificada del damnificado, determinada
por las comisiones médicas, a percibir las prestaciones en especie de los incisos a), c) y d).
3. Las prestaciones a que se hace referencia en el apartado 1, incisos a), b) y c) del presente articulo, se otorgaran a los
damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo
determine la reglamentación.
DETERMINACION Y REVISION DE LAS INCAPACIDADES
ARTICULO 21. — Comisiones médicas.
1. Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central creadas por la ley 24.241 (artículo 51), serán las encargadas de
determinar:
a) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad;
b) El carácter y grado de la incapacidad;
c) El contenido y alcances de las prestaciones en especie.
2. Estas comisiones podrán, asimismo, revisar el tipo, carácter y grado de la incapacidad, y —en las materias de su
competencia— resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes.
3. La reglamentación establecerá los procedimientos a observar por y ante las comisiones médicas, así como el régimen
arancelario de las mismas.
4. En todos los casos el procedimiento será gratuito para el damnificado, incluyendo traslados y estudios
complementarios.
5. En lo que respecta específicamente a la determinación de la naturaleza laboral del accidente prevista en el inciso a) del
apartado 1 de este artículo y siempre que al iniciarse el trámite quedare planteada la divergencia sobre dicho aspecto, la
Comisión actuante, garantizando el debido proceso, deberá requerir, conforme se establezca por vía reglamentaria, un
dictamen jurídico previo para expedirse sobre dicha cuestión.
ARTICULO 22. — Revisión de la incapacidad.
Hasta la declaración del carácter definitivo de la incapacidad y a solicitud del obligado al pago de las prestaciones o del
damnificado, las comisiones médicas efectuaran nuevos exámenes para revisar el carácter y grado de incapacidad
anteriormente reconocidos.
Del preaviso
Art. 231. —Plazos. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su
defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se
disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente:
a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;
b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el
trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.
Art. 232. —Indemnización substitutiva del preaviso. La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente
deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante
los plazos señalados en el artículo 231.
112
Art. 233. —Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido. Los plazos del
artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.
Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con
el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días
faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido.
La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el
artículo 92 bis.
Art. 234. —Retractación. El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes.
Art. 235. —Prueba. La notificación del preaviso deberá probarse por escrito.
Art. 237. —Licencia diaria. Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 236, durante el plazo del preaviso el trabajador
tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo,
pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas
de licencia en una o más jornadas íntegras.
Art. 238. —Obligaciones de las partes. Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del
contrato de trabajo.
Art. 239. —Eficacia. El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna
de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que
se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la
prestación de servicios.
Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de servicios que no devengue salarios en favor del
trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las
remuneraciones pertinentes.
Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo
de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron.
De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo
113
Art. 247. —Monto de la indemnización. En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta
o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una
indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque
con ello se alterara el orden de antigüedad.
Art. 255. —Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones percibidas. La antigüedad del trabajador se
establecerá conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del
mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los artículos 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual
concepto por despidos anteriores.
En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir será actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del
índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto
indemnizatorio; en ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su
período de servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso.
Art. 255 bis: Plazo de Pago. El pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del
contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, se efectuará dentro de los plazos previstos en el artículo 128 computados desde la
fecha de extinción de la relación laboral.
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Extinción del Contrato de Trabajo
Finalización de la obra
Renuncia
Despido indirecto
Indemnización
La BASE no puede exceder de tres veces el importe mensual del promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio
Colectivo Aplicable.
¿ Y los excluidos de Convenio?. El TOPE es el tope correspondiente al establecimiento donde presta servicios y si hubiera más de
un Convenio, el más favorable. Estamos hablando de trabajadores que estuvieran EXCLUIDOS por algún motivo, del Convenio
Colectivo de Trabajo.
“EL TOPE .” fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, septiembre de 2.004. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA “, donde ,
aplicando un criterio tributarista, dice que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista por el artículo 245 LCT, sólo
hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable.
Este 33% tiene que ver con el concepto de confiscatoriedad. O sea, que si se redujera en más de un 33% pasaría a ser
confiscatorio.
4. Indemnización por Vacaciones No Gozadas. Se deben pagar de la forma que lo establece el artículo 156 LCT, cuando se
extingue la relación laboral, despido, por renuncia y se liquida de la misma manera. Es siempre proporcional.
5. Ley de Empleo. Relación laboral no registrada. La indemnización es equivalente a 1/4 de las remuneraciones devengadas
desde la vinculación a valor reajustado de acuerdo con la normativa vigente. Se toma la remuneración actual. La indemnización
no puede ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte del artículo 245.
6. Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado. Se presume la existencia de conducta temeraria
y maliciosa.
En ese caso, el empleador será condenado a pagar un interés de hasta 2 veces y 1/2 el que cobran los Bancos Oficiales para
operaciones corrientes de descuentos de documentos. El monto será graduado por los jueces. E
7. Artículo 11 Ley 25.013. Despido discriminatorio. En la práctica vimos poquitos reclamos fundados en este artículo de la
ley. La determinación del monto de la indemnización, corresponde al Juez.
115
9. Indemnización del artículo 45 LCT. Si el empleador no entrega dentro de los dos días hábiles de recibir el requerimiento la
constancia de aportes o del certificado de trabajo, debe al trabajador una indemnización equivalente a tres veces la mejor
remuneración normal, mensual y habitual del último año.
10. Indemnizaciones artículo 182 LCT. Embarazo. Matrimonio Debe pagar un año de remuneraciones(13).
11. Representantes Sindicales. Las que hubieren correspondido durante el tiempo faltante de mandato y el año de
estabilidad posterior. Tampoco debe tenerse en cuenta la pauta del 245 ni se aplica el tope
12. Ley 25.345. Antes, los abogados la pasaban por alto El tema de los aportes. Como no incrementaba la indemnización,
porque en definitiva si los aportes faltaban, tenía que aportarlos a la AFIP y el trabajador no percibía ninguna suma adicional por
el tema de no haberse efectuado los aportes. pero a partir de la vigencia de la Ley 25.345 si el empleador retuvo aportes al
trabajador , al momento de extinguirse la relación laboral, no los ingresó, entonces hay una ” sanción conminatoria” que debe
pagar al trabajador, que equivale a la remuneración devengada mensualmente y ésta suma porque, a partir del momento del
despido, es de un mes por mes. Pasaron 2 años desde el despido y son 24 sueldos que le está debiendo al día de la fecha.
“Entonces son valores muy importantes.
Extinción por vencimiento de plazo 50 % de la indemnización del Art 247 de la Art. 94 - LCT
(c. plazo fijo) con preaviso LCT
Extinción antes del término (c. a Indemnización por antigüedad (Art 245) Art. 95 - LCT
plazo fijo) más daños y perjuicios del CC.
Omisión de notificar reinicio de Indemnización por despido sin justa causa Art. 98 LCT
actividad. Contratos de temporada.
Contrato de trabajo eventual. Despido Indemnización por despido sin justa causa, Art 99 - LCT
sin alcanzar el resultado previsto. másel resarcimiento por daños y perjuicios
del Art. 95-LCT
Tope Indemnizatorio
La regla general para calcular la indemnización por despido de un mes de sueldo por cada año de antigüedad puede tener
excepciones ya que el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 establece que la base del cálculo de la indemnización
por despido “… no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de
todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido…”.
Ejemplo:
Antigüedad: 5 años
Salario mensual: $ 20.000
Sueldo promedio del convenio colectivo de trabajo aplicable: $ 3.000
Tope indemnizatorio base del cálculo: $ 9.000 ($ 3000 x 3)
CASO A - Indemnización sin tope: $ 20.000 x 5 = $ 100.000
CASO B - Indemnización con tope: $ 9.000 x 5 = $ 45.000
El trabajador pierde $ 55.000 (55%)
116
Como se observa, la indemnización se ve reducida afectando los derechos del trabajador. Esta situación produjo que los
abogados planteen reclamos judiciales logrando finalmente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declare la
inconstitucionalidad del artículo 245 en el fallo conocido como “Vizzoti” por afectar el derecho de propiedad de los trabajadores.
A partir de este fallo, si bien el tope indemnizatorio se sigue aplicando no podrá reducir más del 33% de la indemnización que le
hubiera correspondido al trabajador sin el famoso tope, $ 100.000 en nuestro ejemplo.
Tomando el mismo ejemplo, el nuevo cálculo de la indemnización según el caso Vizzoti sería de $ 67.000. ¿Por qué?
Indemnización completa $ 100.000
$ 100.000 x 33% = 33.000
Indemnización según caso Vizzoti: $ 100.000 – $ 33.000 = $ 67.000
El trabajador sigue perdiendo parte de su indemnización gracias al tope, pero no más del 33%. Con una indemnización de $
100.000 antes hubiera perdido $ 55.000, luego del caso Vizzoti pierde $ 33.000.
Caso práctico
Mejor remuneración: $ 1.000 / Fecha de ingreso: 01 de Enero de 2010 / Fecha de despido: 15 de Noviembre de 2012 / Tope de
Convenio Colectivo de Trabajo: $ 10.000
1. Indemnización por antigüedad $ 2.000
2. Indemnización sustitutiva por preaviso $ 1.000
3. Días trabajados Noviembre 2012 $ 500
4. Integración mes de despido $ 500
5. Vacaciones no gozadas $ 513,20
6. Sueldo Anual Complementario proporcional (Aguinaldo) $ 750
7. SAC s/ Indemnización por antigüedad $ 166,66
8. SAC s/ Indemnización sustitutiva por preaviso $ 83,30
9. SAC s/ Integración mes de despido $ 41,65
10. SAC s/ Vacaciones no gozadas $ 42,75
11. TOTAL: $ 5.597,56 (*)
Esta indemnización puede ser incrementada muchísimo más en caso de trabajo en negro total o parcial, falta de aportes, falsa
fecha de ingreso o falsa remuneración en recibo de sueldo, despido por embarazo, por matrimonio, en licencia por
enfermedades, etc.
Vea a continuación el detalle de cada rubro indemnizatorio:
1. Indemnización por antigüedad: Se abona 1 mes por cada año trabajado o fracción mayor a 3 meses ($ 1.000 x 2 años = $
2.000)
2. Indemnización sustitutiva por preaviso: El preaviso será de 15 días durante el período de prueba, de 1 mes cuando la
antigüedad sea menor a 5 ñnos y 2 meses cuando sea mayor a 5 años (1 mes x $ 1.000 = $ 1.000)
3. Días trabajados Noviembre 2012 (15 días): Sueldo dividido 30 multiplicado por 15 ($ 1.000/360 x 15 = $ 500)
4. Integración mes de despido: Si el trabajador no es despedido el último día del mes, deberá abonarse desde la fecha del
despido hasta el último día del mes. En nuestro caso el trabajador es despedido el 15 de diciembre. En consecuencia, deben
abonarse los 15 días restantes ($ 500)
5. Vacaciones no gozadas: Con una antigüedad menor a 5 años, le corresponden al trabajador 14 días de vacaciones. A fin de
calcular las vacaciones proporcionales no gozadas al 15/11/2012 corresponde multiplicar el mes del año del despido por la
cantidad de días de vacaciones, y todo ello dividirlo por 12: 11 (noviembre) x 14 (vacaciones) / 12 - (11x14)/12 = 12,83: Al
trabajador le corresponden 12,83 días de vacaciones no gozadas. Luego, corresponde dividir el mejor sueldo por 25 y
multiplicarlo por 12,83 ($ 1.000 / 25 x 12,83 = $ 513,20)
6. Sueldo Anual Complementario proporcional: Corresponde dividir el mejor salario por 180 y multiplicarlo por los días
trabajados. ($ 1.000/180x135 = 750)
7. SAC s/ Indemnización por antigüedad: Dado que el aguinaldo se devenga día a día y por todo concepto, corresponde
calcularlo sobre todos los rubros indemnizatorios. El cálculo se realiza dividiendo el monto en cuestión por 12 o aplicando el
8,33% ($ 2.000 x 8,33% = 166,66)
8. SAC s/ Indemnización sustitutiva por preaviso: Ídem anterior ($ 1.000 x 8,33% = $ 83,30)
9. SAC s/ Integración mes de despido: Ídem anterior ($ 500 x 8,33% = $ 41,65)
10. SAC s/ Vacaciones no gozadas: Ídem anterior ($ 513,30 x 8,33% = 42,75)
Caso práctico
• Ingreso: 3 de enero de 2004
• Egreso: 5 de mayo de 2007
• Mejor Remuneración, normal y habitual: $1.453
• Antigüedad computable: 3 años, 4 meses y 2 días
Ahora multiplicamos el valor día por la cantidad de días que nos corresponden:
Según lo establece este último artículo, las vacaciones no gozadas deben compensarse en dinero en caso de operar extinción del
vínculo laboral. Debemos computar en este caso el proporcional de vacaciones correspondiente al periodo de tiempo trabajado,
en nuestro ejemplo práctico: cuatro (4) meses y cinco (5) días durante el periodo 2007, para ello utilizaremos la siguiente
fórmula:
Nº de días de vacacioness correspondientes según antigüedad / 360 * nº de días trabajados en el periodo correspondiente; en
nuestro ejemplo es igual a:
14 (días que le corresponderían según su antigüedad) / 360 (días del año) * 125 (dias trabajados en el periodo 2007).
Nuevamente (14/360)*125.
(14/360)*125 = 4,86 días
Ahora bien, ya que sabemos que le corresponden 4,86 días de vacaciones, solo nos resta saber cuanto dinero representan 4,86
días de vacaciones y eso lo calculamos multiplicando estos días por el valor del día de trabajo que habíamos calculado
anteriormente.
Es decir, 4,86 * 48,43 = $235,37
6.-SAC proporcional
Arts 121, 122, 123 – Ley 20.744 y Ley 23.041
Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el artículo 103 de
esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario.
El sueldo anual complementario será abonado en dos cuotas: la primera de ellas el treinta de junio y la segunda el treinta y uno
de diciembre de cada año. El importe a abonar en cada semestre, será igual a la doceava parte de las retribuciones devengadas
en dichos lapsos, determinados de conformidad al artículo 121 de la presente ley.
Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o los derecho-habientes que determina
esta ley, tendrá derecho a percibir la parte del sueldo anual complementario que se establecerá como la doceava parte de las
118
remuneraciones devengadas en la fracción del semestre trabajado, hasta el momento de dejar el servicio.
Ya hemos calculado los días trabajados en el periodo 2007, solo nos resta calcular el valor del SAC diario. Debemos tomar
nuestra mejor remuneración del semestre y dividirla sobre dos (2):
$1.453/2 = $726,50
Este dinero corresponde a la 1er cuota de nuestro SAC considerando 180 días de trabajo, pero hemos trabajado solamente 125,
por lo que debemos calcular el SAC proporcional correspondiente para 125 días:
EJEMPLO PRACTICO
PAUTAS A TENER EN CUENTA:
Mejor Remuneración mensual normal y habitual: $ 1000
Tope máximo salarial según Convenio colectivo a aplicar: $ 25.000
Fecha de ingreso: 01/01/2002
Fecha de despido: 26/12/2003
No se le Abonó Noviembre del 2003
119
Sólo se abona en caso de no haber sido otorgado efectivamente. Si se otorgara empezará a correr el plazo a partir del día
siguiente al de la notificación. (To. Ley 25.877)
Regla de 3 simple:
- Si a 360 días le corresponden 14 días de vacaciones
- Por 359 días trabajados en el año le corresponden……………………. “X”
En el ejemplo: 359 x 14 % 360 = 13,96 días de vacaciones.
Entonces sólo falta dividir el sueldo por los 31 días del mes y a ese resultado multiplicarlo por los días de vacaciones que le
corresponden. Es decir del sueldo de 1 mes, sólo hay que abonarle 13,96 días.
Luego de intimación, el empleador no abona las indemnizaciones por despido, preaviso e integración
La indemnización por antigüedad o despido, el preaviso y la integración de mes (si corresponde) se incrementan en un 50%. En
la actualidad ha quedado igual que la indemnización por la ley 25.561, art. 16
Art. 2 “(…) Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en
los arts. 232, 233 y 245 de la Ley 20744 y los arts. 6 y 7 de la ley 25013 (…) y consecuentemente lo obligue a iniciar acciones
judiciales o cualquier instancia previa obligatoria para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50 %”.
Ley 24013, art. 8.................................................................................. $ 5750
121
Indemnizaciones
Despido indirecto
Incapacidad absoluta
Indemnización agravada
L. DERECHO COLECTIVO.
Rama del derecho laboral que comprende la organización sindical, negociación colectiva y conflictos colectivos de trabajo y
combina principios y normas que rigen relaciones entre ellas.
Sujetos: asociaciones de trabajadores que defienden sus derechos, asociaciones de empleadores que defienden sus intereses y
el Estado como autoridad de control administrativo.
a) Principios básicos.
Principios esenciales: surgen de convenios de la OIT y CN. Busca equilibrar desigualdad al establecer garantías mínimas de la
relación de poder.
Art.14 bis CN: reconoce derecho de los gremios de negociar CCT, recurrir a Conciliación, arbitraje y huelga, protección especial
para sus representantes y derecho a la organización sindical libre y democrática, derecho a constituir entidades gremiales de
acuerdo a leyes y reglamentos para obtener personería jurídica y representatividad.
Subsidiariedad: necesidad de que determinadas cuestiones sean manejadas por comunidades inferiores mientras que el
Estado y las comunidades superiores colaboran.
Libertad sindical: conjunto de poderes individuales y colectivos, positivos y negativos que aseguran la independencia de
sus titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno y actividad externa de las asociaciones de
trabajadores.
Afiliación podrá ser rechazada por: no cumplir los requisitos, no desempeñar rama u oficio agremiado, haber sido
expulsado por otro sindicato en el plazo de 1 año.
Democracia sindical: fijada por art. 14 bis CN. Sus estatutos deben garantizar comunicación entre órganos y afiliados,
que los delegados obren en función de su mandato, participación de afiliados en la vida de la asociación, etc.
Autonomía colectiva: derecho de la entidad de constituirse y regirse mediante dictado de estatutos, estableciendo su
propio régimen disciplinario y de administración.
b) Asociaciones sindicales: agrupación permanente de trabajadores que ejerce una actividad para la defensa y
promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida.
Organizaciones permanentes constituidas por pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar.
122
Gremio: conjunto de personas con mismo oficio o profesión.
Caracteres:
Permanentes
Voluntarios
Independientes
Estatuto: conjunto de normas fundamentales establecidas por el órgano deliberativo a las que deben sujetarse las acciones y
decisiones de la vida de la asociación. Ley interna de la asociación sindical. Fuente formal no estatal de derecho colectivo que
emana de la voluntad de los afiliados y se manifiesta en el cuerpo orgánico.
c) Derechos especiales.
Personería gremial: calificación gremial que el Ministerio de Trabajo otorga a la asociación sindical más representativa dentro de
una actividad, oficio o profesión. Requisitos: inscripta según los requisitos legales, debe representar minimo del 20% de
trabajadores del ramo.
d) Convenios colectivos: acuerdos escritos relativos a condiciones de trabajo y empleo, remuneraciones celebrado
entre empleador o asociación patronal y asociaciones de trabajadores con personería gremial.
Nace como un contrato y actúa como una ley. Celebración similar a la de un contrato pero por la homologación administrativa
extiende su alcance obligatorio a terceros y adquiere carácter de ley en sentido material.
Requiere Homologación: acto administrativo por el cual el Estado aprueba el convenio haciéndolo obligatorio.
Clasificación por diversos criterios:
Según a las personas que se aplica: de empresa, horizontal o de profesión, de actividad, intersectorial o marco, de
pymes.
Según el ámbito territorial: municipal, provincial o nacional.
Según la finalidad perseguida: Constitutivos (crean condiciones y remuneraciones), Interpretativos (declaran alcance de
clausulas oscuras , Declarativos (enuncian propósitos comunes).
Casos
Despido injustificado es aquél despido que lleva a cabo el empleador sin dar ningún tipo de explicación o
justificación.
Ejemplo: Nombre del Trabajador: Ramiro Indemnización Laboralitis. Fecha de inicio de las actividades por parte
del trabajador: 6 de abril de 2008. Fecha del despido, también se lo conoce por distracto: 14 de agosto de
2009. Mejor Remuneración, normal y habitual percibida durante el último año de trabajo: $
2500,00. Las bases sobre las que se calculan las indemnizaciones son la antigüedad laboral, plazo entre ingreso y
egreso del trabajador, y el mejor sueldo normal y habitual percibido durante el último año.
A. Indemnización por despido
Art. 245 – Ley 20.744. Según este artículo corresponden 2 sueldos, ya que el trabajador , trabajó durante un año y fracción
mayor a tres meses $2500 x 2 = $5.000 Indemnización por despido.
B. Indemnización sustitutiva del Preaviso
Arts. 231 y 232 – Ley 20.744. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o
en su defecto indemnización. Como en nuestro caso la antigüedad es menor a cinco (5) años corresponde un preaviso de un (1)
mes, como el empleador no ha preavisado, corresponde la indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo, es decir: $2500
C. Integración del mes de despido
Art. 233. Ley 20.744. Según este art. dado que la fecha de despido no coincide con el último día del mes, se debe una
indemnización de cuantía igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes del despido. Deberán abonarse los
16 días del mes de agosto. Es necesario calcular el valor día de nuestro sueldo, por lo que: $2500 :30 días = $83,33. Ahora
multiplicamos el valor día por la cantidad de días que nos corresponden: $83,33 x 16 días = $1.333,33.
D. Proporcional del mes trabajado
Aquí debemos calcular el salario correspondiente a los días trabajados en el mes de despido. Para ello calculamos el valor día y
lo multiplicamos por el número de días correspondientes de esta forma: $83,33 (valor día) X 14 (días trabajados) = $1166,62
Proporcional mes de agosto.
E. Indemnización por Vacaciones no Gozadas
Arts. 150 y 156 LCT. Según este último artículo, las vacaciones no gozadas deben compensarse en dinero en caso de operar
extinción del vínculo. Debemos computar en este caso el proporcional de vacaciones correspondiente al periodo de tiempo
trabajado: En el caso que nos ocupa Laboralitis trabajó durante el año 2009 hasta el 14 de agosto, motivo por el que superó los
seis meses anuales, razón por la que le corresponde 14 días de vacaciones. El día de vacación se calcula dividiendo el sueldo
($2500) en 25 partes, y a ese valor día de vacación se lo multiplica por los 14 días correspondientes: Día de vacación 2500:25 :
$100 (valor día de vacación) x14: $ 1400 Indemnización por Vacaciones no Gozadas.
F. SAC proporcional -También conocido como AGUINALDO-
Arts 121, 122, 123 – Ley 20.744 y Ley 23.041. Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las
remuneraciones definidas en el artículo 103 LCT, percibidas por el trabajador durante el año calendario.Debemos tomar nuestra
mejor remuneración y dividirla sobre dos: $2500:2 = $1250,00. En el caso que nos ocupa al trabajador se le pagó a mitad de
año la mitad de su aguinaldo, motivo por el que hay que calcular los días trabajados de la segunda mitad del año y calcular el
123
proporcional que le corresponde. Durante la segunda mitad trabajó un total de 45 días: $1250 / 180 = $6,94 (SAC diario). Ahora
multiplicamos el SAC diario por los 45 días trabajados en la segunda mitad del año: $6,94 x 45 = $312,30 SAC Proporcional o
Aguinaldo.
G. SAC sobre Vacaciones no Gozadas, sobre preaviso y sobre integración del mes de despido.
En este punto vamos a calcular el SAC correspondiente a los días de vacaciones no gozadas. Como calculamos anteriormente,
nos corresponden 14 días de vacaciones por el periodo trabajado en 2009 y, sabemos que, nuestro SAC diario es de $6,94.
Simplemente debemos multiplicar ambos datos:14 x $6,94 = $97,16 SAC sobre Vacaciones no Gozadas.
En este apartado vamos calcular el SAC que hubiésemos devengado en caso de haber gozado del preaviso. Para hallar este valor
simplemente multiplicamos el valor diario del SAC por el preaviso que, para el caso de nuestro ejemplo, es de 1mes, es decir, 30
días. $6,94 X 30 (días) = $208,20 SAC sobre Preaviso Aquí calcularemos el SAC correspondiente a los días de integración del
mes de despido. Siguiendo el ejemplo, teníamos 16 días de integración del mes de despido, simplemente lo multiplicamos por el
valor diario del SAC. $6,94 x 16 = $111,04 SAC sobre Integración del mes de despido $111,04
TOTAL Indemnización……….$ 12128,65
1) Cuáles son los requisitos para entender debidamente configurado el despido por abandono de trabajo?
2) Diferencia entre estabilidad y protección contra el despido arbitrario.
3) Qué alternativa le queda al empleador una vez que ha vencido el período de reserva de puesto y el trabajador no se
encuentra en condiciones de salud para trabajar?
4) Cuándo cesa la incapacidad laboral?
1) Había que calcular vacaciones no gozadas de una persona con 6 años de antigüedad.
2) Estabilidad. Protección del empleo contra el despido arbitrario.
3) Enfermedades, cuando cesa la incapacidad?
1.- Despido discriminatorio: Despido por causal de embarazo (establezca los requisitos dados por el art. 178 para que sea
procedente la indemnización agravada, período de tiempo , condiciones de la notificación).
Caso Práctico:
Calcule los rubros que le corresponderían percibir a un trabajador tras haber sido despedido sin justa causa, teniendo en cuenta
los siguientes datos:
PRACTICO DE LABORAL
Todas las altas y bajas de personal así como las modificaciones de datos deben ser informados por internet a través del servicio
Mi Simplificación.
3.Documentación laboral obligatoria, cual es? que requisitos formales tienen? en qué parte de la ley están fijadas ?
Considero que esta pregunta se encuentra respondida en la anterior.
4. Se pueden renunciar las normas y derechos del trabajo? fundamente la respuesta
No se pueden renunciar, en razon del principio de irrenunciabilidad de derechos que señala que los trabajadores no pueden
renunciar a derechos que tengan reconocidos en las normas legales y en los convenios colectivos.
124
Cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la
desigualdad juridico-economica existente con el empleador. El principio de irrenunciabilidad procura evitar este tipo de
renuncias. Los derechos que surjen de las normas imperativas son indisponibles y por lo tanto irrenunciables y no pueden ser
negociados por el trabajador ni aun a titulo oneroso, salvo las siguientes excepciones: a) transacciones, b) conciliación, c)
renuncia al empleo, d) prescripcion, e) caducidad, f) desistimiento de accion y de derecho.
5. Características del salario, tiene normas protectorias? lo puedo modificar? lo paril go en dinero en forma directa
al empleado? o existe otra obligación? en que fecha se paga?
El salario minimo vital y movil es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin carga de familia en su
jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia
sanitaria, transporte, esparcimiento, vacaciones y prevision.
Surge de la garantia establecida en el art. 14 bis de la CN que no fija el mecanimo para su cuantificacion dineraria, se trata de
una remuneración minima, en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente. Tiene carácter imperativo y es
consecuencia inmediata del orden publico laboral, es inembargable, salvo por deudas alimentarias. Es de carácter legal. Tanto el
salario minimo vital y movil como el salario basico convencional son irrenunciables (art. 12 de la LCT), contituyen minimos
imperativos e inderogales y estan fuera del marco de la autonomia de la voluntad de las partes. No deben ser confundidos con
el salario garantizado, esto es, el que un trabajador pacta con su empleador.
El art. Según lo establecido en el art. 105 de la LCT puede ser satisfecho en dinero, especies, habitación, alimentación o
mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, pero la parte mas importante debe consistir en la entrega de
instrumentos legales de pago, porque así lo dispone el art. 107 del mismo ordenamiento legal.
El salario es mensualizado o jornalizado.
6. Jornada de trabajo, y descansos, como se estructuran? como se regula? Es obligatorio cumplir horas extras?
- Las jornadas se estructuran en forma diurna: de 06 a 21 hs.
Nocturnas: de 21 a 06.00 hs., son 7 horas diarias, y 42 semanales.
Mixta: interpone los horarios de jornada diurna y nocturna.
Insalubre: son 6 hs. diarias y 36 semanales.
Jornada reducida y jornada de tiempo parcial que es inferior a la 2/3 partes de la jornada normal, no se admiten horas extras.
-Son horas extras las que se prestan en exceso de la jornada legal normal recibiendo un reconocimiento de la ley de contrato de
trabajo, mediante el incremento del valor de la hora bajo el esquema de dos porcentuales, 50% del suplemento horario entre
lunes y viernes, 100 % se liquida el tiempo trabajado en dias feriados o sabados después de las 13.00 hs y domingos. El
cumplimiento de las horas extras no es obligatorio.
-El descanso se clasifican de la siguiente manera:
a) en la jornada: para refrigerio o tipo de almuerzo
b)entre jornadas: 12 horas de descanso minimo. Es el tiempo minimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo
psicofisico efectuado durante la jornada de trabajo.
c)semanales: sabados después de las 13.00 hs. y domingos todo el dia, pero si por alguna razon el trabajador presta tareas en
esos dias, el empleador debe reconocer un descanso compensatorio de igual duracion.
d)anuales: vacaciones.
7. Cuáles son los derechos sindicales?
El art. 14 bis de la CN en el ambito del derecho colectivo consagra el derecho a la organización sindical libre y democratica
reconocida por la simple inscripción en un registro especial; el derecho de los sindicatos a negociar convenios colectivos de
trabajo; a recurrir a la conciliación; al arbitraje y a la huelga; la protección especial especial a los representantes gremiales para
el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la establidad de su empleo.
8. Existen principios en el trabajo? enunmere
Los principios son:
a) el principio protectorio cuya finalidad es proteger la dignidad del trabajar en su condicion de persona humana y se manifiesta
en distintas tecnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y el empleador. Puede ser: indubio pro
operario, regla de la aplicación de la norma mas favorable y regla de condicion mas beneficiosa.
b) principio de irrenunciabilidad de los derechos
c) principio de continuidad de la relacion laboral que establece que cuando existe duda entre la continuación o no del contrato de
trabajo o respecto a su duracion se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado.
d) principio de primacia de la realidad el cual establece que prima la verdad de los hechos por sobre la apariencia, la forma o la
denominación que asignaron estas al contrato.
e) principio de buena fe: está referido a los deberes de conducta reciprocos de las partes, es el deber de actuar con fidelidad
f) principio de no discriminación e igual trato
g) principio de equidad
h) principio de justicia social
i) principio de gratuidad que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar sus derechos.
j)principio de razonabilidad el cual sostiene que se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de
conducta que resultan logicas y habituales.
k) principio de progresividad que apunta a las garantias constitucionales de los trabajadores.
9. Qué es la tutela sindical? cómo se instrumenta?
El art. 47 de la ley 23551 de las Asociaciones Sindicales nos habla de la tutela sindical: Todo trabajador o asociación sindical que
fuera impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados en la presente ley
podra recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente conforme el procedimiento civil y comercial de la
nacion o equivalente de los codigos procesales civiles provinciales a fin de que este disponga si correspondiera el cese inmediato
del comportamiento antisindical.
Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles. 3. Están
excluidos de esta ley: a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por
fuerza mayor extraña al trabajo: b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y
acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.
El ARTICULO 7° sostiene que: 1. Existe situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) cuando el daño sufrido por el
trabajador le impida temporariamente la realización de sus tareas habituales. 2. La situación de Incapacidad Laboral Temporaria
(ILT) cesa por: a) Alta médica, b) Declaración de Incapacidad Laboral Permanente (ILP); c) Transcurso de un año desde la
primera manifestación invalidante; d) Muerte del damnificado.
El ARTICULO 8° dispone que: Existe situación de Incapacidad Laboral Permanente (ILP) cuando el daño sufrido por el trabajador
le ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa. 2. La Incapacidad Laboral Permanente (ILP) será total,
cuando la disminución de la capacidad laborativa permanente fuere igual o superior al 66 %, y parcial, cuando fuere inferior a
este porcentaje. 3. El grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas de esta ley, en
base a la tabla de evaluación de las incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional y, ponderará entre otros
factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral. 4. El Poder Ejecutivo nacional
garantizará, en los supuestos que correspondiese, la aplicación de criterios homogéneos en la evaluación de las incapacidades
dentro del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) y de la LRT.
El ARTICULO 9° de dicho dispositivo legal sostiene que 1.- La situación de Incapacidad Laboral Permanente (ILP) que diese
derecho al damnificado a percibir una prestación de pago mensual, tendrá carácter provisorio durante los 36 meses siguientes a
su declaración. Este plazo podrá ser extendido por las comisiones médicas, por un máximo de 24 meses más, cuando no exista
certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. En los casos de Incapacidad
Laboral Permanente parcial el plazo de provisionalidad podrá ser reducido si existiera certeza acerca del carácter definitivo del
porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. Vencidos los plazos anteriores, la Incapacidad Laboral Permanente tendrá
carácter definitivo. 2. La situación de Incapacidad Laboral Permanente (ILP) que diese derecho al damnificado a percibir una
suma de pago único tendrá carácter definitivo a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria.
El ARTICULO 10º sostiene que Existe situación de gran invalidez cuando el trabajador en situación de Incapacidad Laboral
Permanente total necesite la asistencia continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida.
11. Cómo liquido el siguiente tema:
Empleado ingresado el dos de abril de 2000, desvinculado el cinco de noviembre de 2010. No ha sido preavisado. Su puesto
cajero conforme convenio de comercio. Fue despedido sin causa. Establezca todos los rubros que debe percibir, calcule el monto
de los mismos tomando en cuenta el sueldo de comercio de un cajero con la antiguedad indicada, y establezca que otros deberes
formales se deben cumplir?
-Ingresó: el 02/04/200
-Egresó: el 05/11/2010
-Mejor Sueldo normal y habitual: $2000
-Antigüedad: son diez años, siete meses y cuatro dias.
-Indemnización por antigüedad:
$2.000 x11: total a pagar $.22.000
126
- condiciones del derecho de control del empleador ( ver art 70/72 LCT )
- cálculo de la indemnización laboral transitoria (el Ingreso Base)
- naturaleza jurídica del convenio colectivo de trabajo ( contrato con efectos de ley por la homologación)
- categorias laborales excluidas de la ley de jornada 8hs (personal de vigilancia, de dirección, viajantes, corredores, trabajo por equipo, etc)
127
2. SOCIEDADES COMERCIALES
Art. 1 ley 19.550: Habrá sociedad cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos
en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas.
Es decir, que al menos dos personas acuerdan contribuir con dinero, bienes o trabajo, para llevar adelante una actividad
económica lítica con finalidad de ganar dinero para repartirlo entre ellos.
Forma. ARTICULO 4º — El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o
privado.
Inscripción en el Registro Público de Comercio. ARTICULO 5º — El contrato constitutivo o modificatorio se inscribirá en el
Registro Público de Comercio del domicilio social, en el término y condiciones de los artículos 36 y 39 del Código de Comercio. La
inscripción se hará previa ratificación de los otorgantes ante el Juez que la disponga, excepto cuando se extienda por
instrumento público, o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.
Inscripción: efectos. ARTICULO 7º — La sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro
Público de Comercio.
A. EL CAPITAL SOCIAL
a. Capital Social
Elemento constitutivo del contrato social. Es estático, intangible. Es resultado de la sumatoria del aporte de los socios.
Es un concepto eminentemente jurídico. Se representa con un número determinado e invariable.
Se le reconocen básicamente 3 funciones:
Productividad: son los recursos económicos con los que cuenta la sociedad para conseguir su objeto social
Garantía o cifra de retención: no pueden repartirse utilidades en medida que no se componga.
Determinación de Derechos y Obligaciones de los socios: en función de su composición se determinan los derechos
y la participación de los socios.
b. Patrimonio
El patrimonio social es el resultado del giro comercial de la sociedad que se ve reflejado al cierre de cada ejercicio
económico. Es un concepto contable, dinámico y variable. Representa el pasivo y activo, es decir los derechos y obligaciones de
los que la sociedad es titular. Se diferencia del Capital Social por ser un número mutable, susceptible de capitalizarse o ser
liquidado mediante utilidades a los socios.
c. Aportes
Elemento indispensable para la constitución de las sociedades comerciales. La sumatoria de los aportes sociales
compone el Capital Social. Puede ser aportes en dinero o especie en forma de obligaciones de dar dinero o bienes en propiedad o
en uso y goce u obligaciones de hacer que deben ser valuadas en dinero.
Límites: En el caso de obligaciones de hacer, sólo estarán permitidas en aquellas sociedades personalistas o a los socios
de responsabilidad ilimitada, como manera de protección a los acreedores. Mientras que en las sociedades de capital sólo serán
admisibles aportes der dar, dinero o bienes, susceptibles de ejecución forzada, en virtud del tipo de responsabilidad asumida por
los socios, ya que su responsabilidad se limita al aporte suscripto por los socios. Las obligaciones de hacer en la sociedades con
responsabilidad limitada de los socios se considerarán prestaciones accesorias y no conformarán el monto del capital social.
Es imprescindible que se aclare en el Contrato Social el carácter de los bienes aportados, ya que si el contrato nada dice
se presumirán aportados en propiedad.
En el caso de las SA y SRL, la LSC exige que los aportes sean de bienes en propiedad y susceptibles de ejecución
forzada.
Tipos de aportes
Obligaciones de dar
Obligaciones de hacer
Aportes en dinero
Aportes en especie: deberán ser valuados a fin de ser incorporados al contrato social e imputarlos a la cuota partes
correspondiente al socio. Está permitida la infravualuación, ya que el bien sigue cumplido su función de garantía sobre
el aporte realizado. En caso de sobrevaluación generará la obligación de integrar la diferencia.
Aportes de uso y goce: el socio conserva la propiedad y permite su uso por la sociedad. Sólo admisibles en sociedades
de personas
Aportes en propiedad: socio transfiere la propiedad el bien a la sociedad.
d. Bienes aportables
Derechos: deben estar correctamente instrumentados y ser no litigiosos.
Créditos: deben responder por su existencia y legitimidad.
Títulos: valuados al momento de la integración.
Bienes gravados: con deducción del gravamen. Sólo serán aportables en la proporción disponible.
Fondos de comercio: practicado y presentado el inventario y valuación de lo que incluye.
e. Formalidades exigidas en materia de aportes
128
Cuando se aporta un bien a la sociedad se debe cumplir con los requisitos exigibles para la transferencia según la
naturaleza, registrable o no, del bien.
Los socios deben cumplir con el aporte en el plazo fijado, normalmente 25% al momento de la suscripción y el resto en
plazo máximo de 2 años. Pero si no se fijara plazo, serán exigibles desde el momento de la inscripción.
Art. 37: en cualquier tipo de sociedad, aquel socio que incurra en mora en el cumplimiento de las obligaciones de
aportar, deberá resarcir daños e intereses ocasionados por el incumplimiento. E incluso mediante requerimiento judicial puede
ser excluído.
Los socios deben garantía de evicción y vicios redhibitorios sobre los bienes y derechos aportados, deben garantizar el
uso y goce pacífico del bien aportado frente a reclamos legítimos de terceros.
Mora en el aporte: sanciones. ARTICULO 37. — El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en
mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible
desde la inscripción de la sociedad.
La sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de reclamación judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las
sociedades por acciones se aplicará el artículo 103.
Bienes aportables. ARTICULO 38. — Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo para los tipos de
sociedad en lo que se exige que consistan en obligaciones de dar.
Forma de aporte. El cumplimiento del aporte deberá ajustarse a los requisitos impuestos por las leyes de acuerdo a la distinta
naturaleza de los bienes.
Inscripción preventiva. Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará
preventivamente a nombre de la sociedad en formación.
Determinación del aporte. ARTICULO 39. — En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, el aporte debe ser
de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada.
Derechos aportables. ARTICULO 40. — Los derechos pueden aportarse cuando debidamente instrumentados se refieran a
bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos.
Aporte de créditos. ARTICULO 41. — En los aportes de créditos la sociedad es cesionaria por la sola constancia en el contrato
social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crédito. Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la
obligación del socio se convierte en la de aportar suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta (30) días.
Títulos cotizables. ARTICULO 42. — Los títulos valores cotizables en bolsa, podrán ser aportados hasta por su valor de
cotización.
Títulos no cotizados Si no fueran cotizables, o siéndolo no se hubieren cotizado habitualmente en un período de tres (3) meses
anterior al aporte, se valorarán según el procedimiento de los artículos 51 y siguientes.
Bienes gravados. ARTICULO 43. — Los bienes gravados sólo pueden ser aportados por su valor con deducción del gravamen, el
cual debe ser especificado por el aportante.
Fondo de comercio. ARTICULO 44. — Tratándose de un aporte de un fondo de comercio, se practicará inventario y valuación,
cumpliéndose con las disposiciones legales que rijan su transferencia.
Aportes de uso o goce según los tipos de sociedad. ARTICULO 45. — Se presume que los bienes se aportaron en propiedad
si no consta expresamente su aporte de uso o goce. El aporte de uso o goce solo se autoriza en las sociedades de interés. En las
sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones sólo son admisibles como prestaciones accesorias.
Evicción. Consecuencias. ARTICULO 46. — La evicción autoriza la exclusión del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por
los daños ocasionados. Si no es excluido, deberá el valor del bien y la indemnización de los daños ocasionados.
Prestaciones accesorias. Requisitos. ARTICULO 50. — Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias.
Estas prestaciones no integran el capital y
1) Tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de
incumplimiento.
Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros
2) Deben ser claramente diferenciadas de los aportes;
3) No pueden ser en dinero;
4) Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayoría
requerida para la reforma del contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisión requiere la conformidad de la mayoría
necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser
nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.
B. EL ART. 54 IN FINE DE LA LEY 19.550: Desestimación de la personalidad jurídica: Teoría del Velo
societario o de la Penetración
a. Contenido y alcance
Teoría de la Ficción: la sociedad es una persona distinta de los socios que la integran, con patrimonio propio,
independiente del patrimonio individual de los socios.
Teoría aplicable en aquellos casos que la sociedad ha sido utilizada para violar la ley o la buena fe, el juez podrá romper
el velo societario, dejar de lado la personalidad social y penetrar en esa realidad, atribuyendo a los hombres que actúan detrás la
responsabilidad solidaria por los actos ilícitos.
Art. 54 de la ley 19.550: la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra societarios, constituya
un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a
los socios o controlantes que lo hicieran posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
EL art. 54 sanciona con inoponibilidad de la personalidad cuando:
Actos de la sociedad que encubran la obtención de fines extrasocietarios. No es necesario que sea fines ilegítimos o
perjudiciales a alguien. Es decir que cuyo finalidad sea ajena al objeto social.
129
Actuación de la sociedad sea un recurso para violar la ley, orden público o buena fe: cualquier acto de la sociedad que
sea con objetivo de trasgredir la ley o buena fe.
Actuación de la sociedad sea medio para frustrar derechos de terceros. Por ejemplo cuando uno de los socios sustrae
bienes de su patrimonio personal a favor de la sociedad ara frustrar derechos de sus acreedores personales.
Frente a estos actos el juez podrá dejar de lado la personalidad social y atribuirlos a las personas que los realizaron.
Cuando la “actuación” sea para la constitución de la sociedad, la declaración de inoponibilidad provocará la disolución de la
sociedad, que al ser constituida con fines contrarios a la ley, deberá liquidarse.
Efectos
a) Se imputarán dichos actos a los socios o controlantes como si los hubieran realizado ellos mismos
b) Los socios o controlantes deben responder por daños y perjuicios que hayan ocasionado con responsabilidad solidaria e
ilimitada.
Dolo o culpa del socio o del controlante. ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de
quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar
compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está
obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios
constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados.
130
11. Funcionamiento y liquidación: explicar el funcionamiento de la sociedad y cláusulas sobre el modo de disolución y
liquidación.
12. Fecha de cierre del ejercicio
Contenido del instrumento constitutivo. ARTICULO 11. — El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad:
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios;
2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad.
Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado
suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta;
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio;
5) El plazo de duración, que debe ser determinado;
6) La organización de la administración de su fiscalización y de las reuniones de socios;
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se
prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y
respecto de terceros;
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.
Estipulaciones nulas. ARTICULO 13. — Son nulas las estipulaciones siguientes:
1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a
las pérdidas;
2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad
adicional, haya o no ganancias;
3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;
4) Que la totalidad de las ganancias y aun en las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;
5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente
de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
Principio general. ARTICULO 16. — La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad,
anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida
cuenta de las circunstancias.
Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviese mas de dos socios,
será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezcan la mayoría del capital.
Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales ARTICULO 17. — Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no
autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse
hasta su impugnación judicial.
Objeto ilícito. ARTICULO 18. — Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe
pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar
la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de
ganancias o la contribución a las pérdidas.
Liquidación. Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez.
Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el
fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.
Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión
social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados.
Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. ARTICULO 19. — Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades
ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el artículo
18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo anterior.
Objeto prohibido. Liquidación. ARTICULO 20. — Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas
de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente la liquidación, que se
ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII.
Socio aparente. ARTICULO 34. — El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos
socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y
responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare.
Socio oculto. La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el artículo 125.
Socio del socio. ARTICULO 35. — Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter.
Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales
o en participación.
131
b. Sociedades de Hecho: no cuentan con un contrato escrito, no se han adaptado a ningún tipo social, en algunos casos
constituidas en base a cláusulas básicas. No han cumplido con la inscripción en el RPC.
Personalidad jurídica: reconocida por la ley 19.550. Nissen dice que es Precaria: porque pueden disolverse por solicitud de
cualquiera de los socios y Limitada: carecen de aptitud para adquirir bienes registrables.
Responsabilidad y relaciones con terceros
Responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria: todos los socios que contraten en nombre de la sociedad quedan
obligados por las operaciones que realice la sociedad. No subsidiaria ya que no pueden invocar el beneficio de excusión: no
se le puede exigir a los acreedores que se cobren de los bienes sociales, sino que pueden accionar directamente sobre los
personales.
Inoponibilidad del contrato social: ante terceros, no puede hacerse valer frente a ellos, pero sí serán oponibles los derechos
que surjan de de contratos celebrados con terceros. Fundamento: el contrato social no puede oponerse a terceros porque
éstos no tienen modo de conocerlo, en cambio el tercero si conoce los términos de sus propios contratos.
Representación de la sociedad: por cualquiera de los socios.
Relación entre acreedores sociales y particulares: se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular. Los
acreedores particulares no pueden cobrarse de los bienes sociales, ni en caso de quiebra. Los acreedores particulares no
son acreedores de la sociedad. Excepto sobre los bienes registrables.
Relaciones entre los socios
Inoponibilidad del contrato social entre los socios: ningún socio puede hacer valer una cláusula del contrato social frente
a otro socio.
Disolución de la sociedad: cualquiera de los socios puede pedir la disolución por inoponibilidad del contrato social,
resulta inoponible el plazo de duración.
Disolución: cualquiera de los socios puede pedirla en cualquier momento sin expresión de motivos, notificando fehacientemente
a los demás de su voluntad.
Liquidación: luego de la solicitud de disolución el socio puede exigir se liquide. Si se omite por los demás socios podrá pedirse a
través de acción judicial.
Forma: se liquidará de acuerdo a la LSC y al contrato.
Liquidadores: administradores de la sociedad.
Regularización de la sociedad: medio a través del cual una sociedad irregular pase a funcionar como una sociedad típica,
debidamente constituida por haber satisfecho los requisitos de la ley.
Art. 22: para evitar la disolución y liquidación los socios pueden optar por la adopción de un tipo social, elaboración del contrato
social e inscripción en el RPC.
Vías de regularización:
Acción: cualquiera de los socios puede pedirla
Excepción: surge frente al pedido de disolución por algún socio.
Quienes voten contra la regularización pueden optar por retirarse previo cobro de su aporte.
Rige el Principio de la Identidad: no surge una nueva sociedad, sigue siendo la misma pero regularmente constituida.
Continúa con los mismos derechos y obligaciones anteriores a la regularización.
En tanto:
Obligaciones anteriores: siguen con el mismo régimen de responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria.
Obligaciones posteriores: de acuerdo al régimen de responsabilidades adoptadas.
Prueba de existencia de la sociedad: art. 25: permite cualquier medio de prueba: protege los derechos de los acreedores de la
sociedad, proteger los derechos de los mismos socios. (Sería más fácil probar la sociedad irregular que la de hecho, ya que con
la presentación del contrato social estaría probada su existencia).
De la sociedad no constituida regularmente Sociedades incluidas. ARTICULO 21. — Las sociedades de hecho con un
objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las
disposiciones de esta Sección.
Regularización. ARTICULO 22. — La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley. No se
disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquella;
tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios.
Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La resolución se
adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la
inscripción registral dentro de los sesenta (60) días de recibida la última comunicación. No lograda la mayoría o no solicitada en
término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el
vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización.
Disolución. Cualquiera de los socios de sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la
fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios salvo que la mayoría de éstos resuelva
regularizarla dentro del décimo día y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su inscripción
dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la última notificación.
Retiro de los socios. Los socios que votaron contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor
de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el artículo 92 salvo su inciso 4), a menos que opten por
continuar la sociedad regularizada.
Liquidación. La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.
132
Responsabilidad de los socios y quienes contratan por la sociedad ARTICULO 23. — Los socios y quienes contrataron en
nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del artículo
56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social.
Acción contra terceros y entre socios. La sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí,
derechos o defensas nacidos del contrato social pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos
celebrados.
Representación de la sociedad. ARTICULO 24. — En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la
sociedad.
Prueba de la sociedad. ARTICULO 25. — La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.
Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios. ARTICULO 26. — Las relaciones entre los
acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de
una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración.
E. TRANSFORMACION SOCIETARIA
Habrá Transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos en la LSC. Mecanismo de cambio del tipo
social sin necesidad de disolverse, continuando con los derechos y obligaciones que poseía.
Clases: Voluntaria, decidida por conveniencia de los socios y Forzosa, obligatoria en situaciones determinadas por la ley.
La responsabilidad de los socios puede alterarse hacia el futuro según el tipo social adoptado.
Respecto de las obligaciones anteriores la responsabilidad no varía, salvo:
Adopción de tipo con menos responsabilidad: aceptación de los acreedores
Adopción de tipo con mayor responsabilidad: aceptación por los socios
a. Requisitos
Decisión mayoritaria: socs personalistas: unanimidad SRL: tres cuartos y SA: mayoría con derecho a voto.
Balance especial: realizado con motivo del acuerdo de transformación. Tiene validez por 30 días.
Instrumentación: debe otorgarse mediante acto que instrumenta la transformación. Implica una modificación al
contrato social, por lo que debe inscribirse en el RPC. En el mismo deben constar los socios que se retiran.
Publicación: por 1 día mediante edictos. Deben contar los datos de la transformación.
Inscripción: en el RPC del instrumento constitutivo modificado junto con el balance especial.
133
Derecho de receso: derecho de aquellos socios que han votado en contra de la transformación y los ausentes. Deriva de que
la transformación es una modificación muy importante en las cláusulas del contrato social que altera las condiciones iniciales
de contratación.
3 cuestiones a tener en cuenta:
Plazo: 15 días desde la adopción del acuerdo para ejercer el derecho a receso
Responsabilidad frente a terceros: hasta la inscripción de la transformación, pero para evitar abusos el art. 78
dispone que la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e
ilimitadamente a los socios recedentes por obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su
inscripción.
Reembolso: de su aporte en base al balance de transformación.
Derecho de preferencia de los socios: no es afectada por la transformación. En caso de ejercicio del derecho de receso por
alguno de los socios los que permanezcan en la sociedad tienen derecho de preferencia sobre la participación que le
correspondería al cedente.
Receso. ARTICULO 78. — En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han votado en contra y los ausentes
tienen derecho de receso, sin que éste afecte su responsabilidad hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la
transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio.
El derecho debe ejercerse dentro de los quince (15) días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo
dispuesto para algunos tipos societarios.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación.
La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios
recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción.
Preferencia de los socios ARTICULO 79. — La transformación no afecta las preferencias de los socios salvo pacto en contrario
b. Rescisión: la transformación puede ser dejada sin efecto por los socios mientras no haya sido inscripta. Precisa de las
mismas mayorías que el acuerdo. En caso de publicación de edictos será necesario una nueva publicación para anunciar la
rescisión.
c. Caducidad: si pasados los 3 meses de celebrado el acto de transformación no ha sido inscripto en el RPC caducará de
pleno derecho. En caso de haber sido publicado, deberán publicarse nuevos edictos anunciado la caducidad del mismo.
.
Rescisión de la transformación. ARTICULO 80. — El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras
ésta no se haya inscripto.
Si medió publicación, debe procederse conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 81.
Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
Caducidad del acuerdo de transformación. ARTICULO 81. — El acuerdo de transformación caduca si a los tres (3) meses de
haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo que el plazo resultare
excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.
En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la caducidad de la
transformación.
Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción
o de la publicación.
Fusión: mecanismo jurídico para la unión de varias sociedades en una. Mecanismo jurídico para la concentración empresaria.
Art. 82: hay fusión cuando 2 o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una preexistente
incorpora a otra /s que sin liquidarse se disuelven.
Dos clases:
Fusión propiamente dicha: dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para formar una nueva sociedad.
Fusión por absorción: una sociedad preexistente incorpora a otra sociedad ya disuelta.
Efectos:
a) La nueva sociedad adquiere derechos y obligaciones de la anterior por transferencia total del patrimonio. Se debe
inscribir el acuerdo definitivo de fusión y el estatuto de la nueva sociedad.
b) Los socios de la sociedad anterior pasan a ser socios de la nueva sociedad.
Escisión: forma de organización de la actividad económica de uno o varias sociedades mediante la adopción de una nueva
organización jurídica que supone un desprendimiento patrimonial (división de la sociedad).
El art. 88 no da una definición de escisión por abarcar diversas clases:
3. Escisión por absorción: una sociedad destina parte de su patrimonio para unise a otra.
4. Escisión por fusión: dos sociedades destinan parte de su patrimonio para formar una nueva sociedad.
5. Escisión propiamente dicha: una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para formar una o más
sociedades nuevas.
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6. Escisión división: una sociedad se disuelve para constituir con la totalidad de su patrimonio sociedades nuevas.
7. Efectos:
8. Sociedades escindentes no transfieren todo su patrimonio sino una parte
9. Los socios pasan a ser socios de la nueva organización.
De la Fusión y la Escisión. Concepto. ARTICULO 82. — Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva, o cuando una ya existente incorpora a una u otras, que sin liquidarse son disueltas.
Efectos. La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas,
produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo
definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la
incorporante.
Requisitos. ARTICULO 83. — La fusión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
Compromiso previo de fusión. 1) El compromiso previo de fusión otorgado por los representantes de las sociedades que
contendrá:
a) La exposición de los motivos y finalidades de la fusión;
b) Los balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus administradores, con informes de los síndicos en su
caso, cerrados en una misma fecha que no será anterior a tres (3) meses a la firma del compromiso, y confeccionados sobre
bases homogénicas y criterios de valuación idénticos;
c) La relación de cambios de las participaciones sociales, cuotas o acciones;
d) El proyecto de contrato o estatuto de la sociedad absorbente según el caso;
e) Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y la garantía que establezcan
para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba;
Resoluciones sociales. 2) La aprobación del compromiso previo y fusión de los balances especiales por las sociedades
participantes en la fusión con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto;
A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo y del informe del síndico en su caso, a
disposición de los socios o accionistas con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración;
Publicidad. 3) La publicación por tres (3) días de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada
sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, que deberá contener:
a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las
sociedades;
b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante;
c) La valuación del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere;
d) La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse;
e) Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron;
Acreedores: oposición. Dentro de los quince (15) días desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior
pueden oponerse a la fusión.
Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta
veinte (20) días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o
debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial;
Acuerdo definitivo de fusión. 4) El acuerdo definitivo de fusión, otorgados por los representantes de las sociedades una vez
cumplidos los requisitos anteriores, que contendrá:
a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;
b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen en cada sociedad;
c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que hubieren obtenido embargo
judicial; en ambos casos constará la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los
acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el inciso 1), apartado b);
d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan;
Inscripción registral. 5) La inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio.
Cuando las sociedades que se disuelven por la fusión estén inscriptas en distintas jurisdicciones deberá acreditarse que en ellas
se ha dado cumplimiento al artículo 98.
Revocación. ARTICULO 86. — El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes, si no se
han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el término de tres (3) meses. A su vez las resoluciones sociales
aprobatorias pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos
para su celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.
Rescisión: justos motivos. ARTICULO 87. — Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo
definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral.
La demanda deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo.
Escisión. Concepto. Régimen. ARTICULO 88. — Hay escisión cuando:
I. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con
ellas en la creación de una nueva sociedad;
II. — Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas;
III. — Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.
Requisitos. La escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de
la escindente en su caso, y el balance especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o
del estatuto en el caso de fusión. El receso y las preferencias se rigen por lo dispuesto en los artículos 78 y 79;
2) El balance especial de escisión no será anterior a tres (3) meses de la resolución social respectiva, y será confeccionado como
un estado de situación patrimonial;
3) La resolución social aprobatoria incluirá la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria a los socios o
accionistas de la sociedad escindente, en proporción a sus participaciones en ésta, las que se cancelarán en caso de reducción de
capital;
4) La publicación de un aviso por tres (3) días en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social de la
sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República que deberá contener:
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a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la sociedad
que se escinde;
b) La valuación del activo y del pasivo de la sociedad, con indicación de la fecha a que se refiere;
c) La valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la nueva sociedad;
d) La razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad escisionaria;
5) Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión;
6) Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y embargo de acreedores, se otorgarán los
instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria y de modificación de la sociedad escindente, practicándose las
inscripciones según el artículo 84.
Cuando se trate de escisión-fusión se aplicarán las disposiciones de los artículos 83 a 87.
G. SRL
Sociedad de Responsabilidad Limitada: es una sociedad de carácter mixto cuyo capital se divide en cuotas en la que
los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran.
Caracteres:
Su capital se divide en cuotas
Los socios limitan su responsabilidad a la integración de la cuota suscripta. (garantizan a terceros por integración de
aportes en efectivo y por sobrevaluación de aportes)
Número de socios limitado a no más de 50.
La administración y representación corresponde a una Gerencia que puede ser unipersonal o plural
a. Requisitos de constitución
1. Instrumento constitutivo: se debe constituir por instrumento escrito público o privado con ratificación de firmas de los
intervinientes.
2. Integración de aportes: en el caso de dinero se aporta el 25% al momento de la suscripción y el resto hasta en 2 años.
En tanto los bienes aportados en propiedad deben ser íntegramente aportados al momento de la constitución.
3. Denominación social: pueden ser un nombre de fantasía o el nombre de alguno de los socios pero siempre seguido de la
sigla SRL. Omisión de la sigla obliga solidaria e ilimitadamente al gerente por su actuación en esas condiciones.
c. Cuotas sociales: el capital social de este tipo de sociedades se divide en cuotas partes, todas de igual valor
múltiplo de $10 y cada una da derecho a voto. El grado de participación del socio dependerá de la cantidad de
cuotas parte del capital que posea.
Características:
a. Acreditación: mediante contrato constitutivo o convenio de cesión de créditos.
b. Titularidad: otorga la calidad de socio
136
c. Ejecutables por acreedores de socio particular.
d. Cuotas suplementarias: el capital social admite emitir nuevas cuotas con aprobación de más de la mitad del capital
social.
Capital social: debe ser adecuado y suficiente para los movimientos de la sociedad (mínimo de $100.00) ya que un capital
ínfimo podría resultar fraudulento a los intereses de los acreedores. La infracapitalizacion da la posibilidad a los acreedores de
reclamar con responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios.
Bienes aportables: dinero o bienes susceptibles de ejecución forzada. Las prestaciones de hacer sólo serán admisibles como
prestaciones accesorias.
Gerencia: órgano de administración y representación, pueden ser socios o terceros. Deben ser designados por socios en el
contrato social o reuniones posteriores, por tiempo determinado o no. Debe inscribirse en el RPC.
Puede ser un órgano plural o unipersonal, con toma de decisiones conjunta, indistinta o colegiada.
Tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los Directores de SA. No pueden actuar en
competencia, salvo autorización expresa.
Responsabilidad: se generará responsabilidad solidaria e ilimitada por los daños y perjuicios que resulten en por su acción u
omisión. En el caso de una gerencia unipersonal la responsabilidad será ilimitada mientras que en una plural será solidaria.
Revocabilidad: pueden ser removidos sin necesidad de invocar justa causa, salvo cuando su designación fuere condición para la
constitución.
Organización de gobierno y resoluciones sociales: tomadas por el conjunto de los socios. En cuanto a la forma deberá estar
establecida en el contrato social o serán admisibles alguno de los mecanismos previstos por la LSC: sistema de consulta,
declaración escrita conjunta o asamblea.
De la Sociedad de Responsabilidad Limitada Caracterización. ARTICULO 146. — El capital se divide en cuotas; los socios
limitan su responsabilidad de la integración de las que suscriban, adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se refiere el
artículo 150.
Número máximo de socios. El número de socios no excederá de cincuenta.
Denominación. ARTICULO 147. — La denominación social puede incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la
indicación "sociedad de responsabilidad limitada", su abreviatura o la sigla S.R.L..
Omisión: sanción. Su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas
condiciones.
2º. Del capital y de las cuotas sociales. División en cuotas. Valor. ARTICULO 148. — Las cuotas sociales tendrán igual
valor, el que será de pesos diez ($ 10) o sus múltiplos.
Suscripción íntegra. ARTICULO 149. — El capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad.
Aportes en dinero. Los aportes en dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento (25 %), como mínimo y completarse en
un plazo de dos (2) años. Su cumplimiento se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción en el Registro Público de
Comercio, con el comprobante de su depósito en un banco oficial.
137
Aportes en especie. Los aportes en especie deben integrarse totalmente y su valor se justificará conforme al artículo 51. Si los
socios optan por realizar valuación por pericia judicial, cesa la responsabilidad por la valuación que les impone el artículo 150.
Garantía por los aportes. ARTICULO 150. — Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los
aportes.
Sobrevaluación de aportes en especie. La sobrevaluación de los aportes en especie, al tiempo de la constitución o del
aumento de capital, hará solidaria e ilimitadamente responsables a los socios frente a los terceros por el plazo del artículo 51,
último párrafo.
Transferencia de cuotas. La garantía del cedente subsiste por las obligaciones sociales contraídas hasta el momento de la
inscripción. El adquirente garantiza los aportes en los términos de los párrafos primero y segundo, sin distinciones entre
obligaciones anteriores o posteriores a la fecha de la inscripción.
El cedente que no haya completado la integración de las cuotas, está obligado solidariamente con el cesionario por las
integraciones todavía debidas. La sociedad no puede demandarle el pago sin previa interpelación al socio moroso.
Pacto en contrario. Cualquier pacto en contrario es ineficaz respecto de terceros.
Cuotas suplementarias. ARTICULO 151. — El contrato constitutivo puede autorizar cuotas suplementarias de capital, exigibles
solamente por la sociedad, total o parcialmente, mediante acuerdo de socios que representen más de la mitad del capital social.
Integración. Los socios estarán obligados a integrarlas una vez que la decisión social haya sido publicada e inscripta.
Proporcionalidad. Deben ser proporcionadas al número de cuotas de que cada socio sea titular en el momento en que se
acuerde hacerlas efectivas. Figurarán en el balance a partir de la inscripción.
Cesión de cuotas. ARTICULO 152. — Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contraria del contrato.
La transmisión de la cuota tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o el adquirente entreguen a la gerencia un
ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia, con autentificación de las firmas si obra en instrumento privado.
La sociedad o el socio solo podrán excluir por justa causa al socio así incorporado, procediendo con arreglo a lo dispuesto por el
artículo 91, sin que en este caso sea de aplicación la salvedad que establece su párrafo segundo.
La transmisión de las cuotas es oponible a los terceros desde su inscripción en el Registro Público de Comercio, la que puede ser
requerida por la sociedad; también podrán peticionarla el cedente o el adquirente exhibiendo el título de la transferencia y
constancia fehaciente de su comunicación a la gerencia.
Limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas. ARTICULO 153. — El contrato de sociedad puede limitar la transmisibilidad
de las cuotas, pero no prohibirla.
Son lícitas las cláusulas que requieran la conformidad mayoritaria o unánime de los socios o que confieran un derecho de
preferencia a los socios o a la sociedad si ésta adquiere las cuotas con utilidades o reservas disponibles o reduce su capital.
Para la validez de estas cláusulas el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de la
conformidad o el ejercicio de la opción de compra, pero el plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no podrá
exceder de treinta (30) días desde que éste comunicó a gerencia el nombre del interesado y el precio. A su vencimiento se
tendrá por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia.
Ejecución forzada. En la ejecución forzada de cuotas limitadas en su transmisibilidad, la resolución que disponga la subasta
será notificada a la sociedad con no menos de quince (15) días de anticipación a la fecha del remate. Si en dicho lapso el
acreedor, el deudor y la sociedad no llegan a un acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizará su subasta. Pero el juez no la
adjudicará si dentro de los diez (10) días la sociedad presenta un adquirente o ella o los socios ejercitan la opción de compra por
el mismo precio, depositando su importe.
3º. De los órganos sociales. Gerencia. Designación. ARTICULO 157. — La administración y representación de la sociedad
corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo
o posteriormente. Podrá elegirse suplentes para casos de vacancia.
Gerencia plural. Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente compete en la
administración o imponer la administración conjunta o colegiada. En caso de silencio se entiende que puede realizar
indistintamente cualquier acto de administración.
Derechos y obligaciones. Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los
directores de la sociedad anónima. No pueden participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la
sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios.
Responsabilidad. Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la
reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos
hechos generadores de responsabilidad, el Juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los
perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores
cuando la gerencia fuere colegiada.
Revocabilidad. No puede limitarse la revocabilidad, excepto cuando la designación fuere condición expresa de la constitución de
la sociedad. En este caso se aplicará el artículo 129, segunda parte, y los socios disconformes tendrán derecho de receso.
Fiscalización optativa. ARTICULO 158. — Puede establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia,
que se regirá por las disposiciones del contrato.
Fiscalización obligatoria. La sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios en la sociedad cuyo capital alcance el
importe fijado por el artículo 299, inciso 2).
Normas supletorias. Tanto a la fiscalización optativa como a la obligatoria se aplican supletoriamente las reglas de la sociedad
anónima. Las atribuciones y deberes de éstos órganos no podrán ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es
obligatoria.
Resoluciones sociales. ARTICULO 159. — El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su
defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicando a la gerencia a través de
cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea a
través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su
voto.
Asambleas. En las sociedades cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) los socios reunidos en
asamblea resolverán sobre los estados contables de ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los Cuatro (4)
meses de su cierre.
Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la
citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente.
Mayorías. ARTICULO 160. — El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que tengan por objeto su
modificación. La mayoría debe representar como mínimo mas de la mitad del capital social.
En defecto de regulación contractual se requiere el voto de las Tres Cuartas (3/4) partes del capital social.
138
Si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitará además, el voto del otro.
La transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, la transferencia de domicilio al extranjero, el cambio
fundamental del objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en
contra, otorga a éstos derecho de receso conforme a lo dispuesto por el artículo 245.
Los socios ausentes o los que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuotas proporcionalmente a su
participación social. Si no lo asumen, podrán acrecerlos otros socios y, en su defecto, incorporarse nuevos socios.
Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes o síndicos,
se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría
superior.
Voto: cómputo, limitaciones. ARTICULO 161. — Cada cuota solo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden
personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el artículo 248.
Actas. ARTICULO 162. — Las resoluciones sociales que no se adopten en asamblea constarán también en el libro exigido por el
artículo 73, mediante actas que serán confeccionadas y firmadas por los gerentes dentro del quinto día de concluido el acuerdo.
En el acta deberán constar las respuestas dadas por los socios y su sentido a los efectos del cómputo de los votos. Los
documentos en que consten las respuestas deberán conservarse por Tres (3) años.
H. SA
Sociedades anónimas: son aquellas sociedades en los que el capital se representa por acciones y los socios limitan su
responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.
Características: requisitos tipificantes
Capital social: representado por acciones.
Socios: limitan su responsabilidad a la integración de acciones suscriptas. Solo responden por los que se obligan a
aportar a la sociedad.
Acciones: títulos libremente negociables.
Órganos establecidos por la ley: órgano de gobierno: asamblea de accionistas; administración: directorio;
representación: presidente del directorio; fiscalización: sindicatura o consejo de vigilancia.
Sólo pueden constituirse por instrumento público mediante acto único o suscripción pública.
Nombre: admite sólo denominación social, nombre de fantasía o 1 o más socios. Debe contener la sigla SA y la omisión
implica responsabilidad solidaria e ilimitada del Director.
Capital social: cobra mayor importancia en su conformación sobre las características de los socios. Exige su mención en
el contrato constitutivo bajo pena de nulidad. En este caso prevalece la función de garantía para afrontar las
obligaciones frente a los acreedores.
La mora es automática en términos de suscripción de las acciones y funciona de pleno derecho, sin necesidad de reclamo
judicial. Se suspende automáticamente el derecho de las acciones en mora.
Aumento del capital social: el estatuto puede preveer que un aumento hasta en un quíntuplo sea realizado mediante asamblea
ordinaria. Mientras que en caso que sea mayor de un quíntuplo será decidido por Asamblea Extraordinaria.
a. Acciones: títulos valores representativos del capital social que determinan la participación del accionista en la vida
corporativa. Partes idénticas en las que se divide el capital. Son requisito esencial tipificante.
b. Características
Otorgan calidad de socio desde que se inscribe la acción
Deben tener siempre el mismo valor
SA otorgan distintas clases de acciones que otorgan derechos diferentes. Siempre iguales dentro de cada categoría.
Requisitos: representados en títulos con formalidades del estatuto social. Deben contener:
Denominación social, domicilio, fecha, lugar de constitución, duración y datos de inscripción.
Capital social
Número, valor nominal del título, clase de acción que representa y derechos que otorga.
139
2. Preferidas: otorgan ventajas patrimoniales como: cobro preferente de utilidades, pago de un dividendo fijo o intereses.
Limitación: podría pactarse una imposibilidad de votar, recuperable ante algunas decisiones sociales. Nunca podrán ser
preferidas y privilegiadas a la vez.
3. Ordinarias: otorgan un voto por cada acción.
d) Clasificación
Al portador: por la tradición y se acreditan mediante exhibición
Acciones nominativas endosable: se transfieren por endoso. Circulan libremente se inscriben en el Libro de Registro de
Acciones.
Acciones nominativas no endosables: se transmiten vía cesión de derechos. Transmisión a nombre de una persona
determinada y se debe ratificar a la sociedad emisora para que la registre en el Libro de Acciones.
Acciones escriturales: no representadas en títulos, sino en cuentas a nombre de los titulares por la emisora.
Puede limitarse su transmisión pero no prohibirse.
Acciones son indivisibles: en caso de tener más de un propietario se considerarán en condominio y la sociedad podrá exigir
que se unifique la representación.
Asambleas: es la reunión de accionistas convocada y celebrada de acuerdo a la ley y los estatutos para considerar y resolver
sobre asuntos indicados en la convocatoria.
Es la reunión de socios accionistas, organizada obligatoriamente para funcionar en forma colegiada, de acuerdo a la ley y el
estatuto y el orden del día con efecto de obligatoriedad para la sociedad y accionistas.
Características:
Órgano de gobierno y deliberación
No permanente
Con facultades indelegables
Que goza de poderes y autonomía limitada
Obligatoriedad de sus decisiones
Se plasman en acto formal
Clases:
Ordinarias: art. 234: consideración de balances, estados de resultados, distribución de ganancias, designación, remoción y
responsabilidad de los directores, aumento del capital hasta el quíntuplo.
Extraordinarias: art. 235 asuntos que no se resuelven por asamblea ordinaria, modificación del estatuto, aumento del capital
social en más del quíntuplo, reducción y reintegro del capital social.
Directorio: órgano permanente, esencial y colegiado que tiene a su cargo la administración de la SA, con facultades conferidas
por la ley y estatutos. Integrado por directores, socios o no, elegidos periódica y normalmente por la asamblea de accionistas.
Características:
Órgano de administración
Permanente
Esencial
Colegiado
Designación prevista por el estatuto: por la Asamblea Ordinaria, por categoría de accionistas o por el Consejo de Vigilancia.
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Duración: fijado por el estatuto pero no podrá ser mayor de 3 ejercicios, salvo que sea elegido por Consejo de vigilancia por lo
que puede durar hasta 5 años.
Es un cargo persona e indelegable.
La representación de la sociedad estará a cargo del Presidente del Directorio.
Tiene prohibiciones: contratar con la sociedad, abstener ser participar en deliberaciones cuando tenga un interés contrario, no
puede realizar actividades en competencia, inhibición para votar en asamblea.
Acciones de responsabilidad: de dos tipos: social e individual.
De la Sociedad Anónima 1º. De su naturaleza y constitución. Caracterización. ARTICULO 163. — El capital se representa
por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.
Denominación. ARTICULO 164. — La denominación social puede incluir el nombre de una o mas personas de existencia visible y
debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura a la sigla S.A..
Omisión: sanción. La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad
juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas condiciones.
Constitución y forma. ARTICULO 165. — La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único o por suscripción
pública.
2º. Del Capital. Suscripción total. Capital mínimo. ARTICULO 186. — El capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la
celebración del contrato constitutivo. No podrá ser inferior a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Este monto podrá ser actualizado por
el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.
Integración mínima en efectivo. ARTICULO 187. — La integración en dinero efectivo no podrá ser menor al veinticinco por
ciento (25 %) de la suscripción: su cumplimiento se justificará al tiempo de ordenarse la inscripción con el comprobante de su
depósito en un banco oficial, cumplida la cual, quedará liberado.
Aportes no dinerarios. Los aportes no dinerarios deben integrarse totalmente. Solo pueden consistir en obligaciones de dar y
su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad del artículo 167.
Aumento de capital. ARTICULO 188. — El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su quíntuplo. Se decidirá
por la asamblea sin requerirse nueva conformidad administrativa. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 202, la asamblea
solo podrá delegar en el directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. La resolución de la asamblea se
publicará e inscribirá.
En las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la asamblea puede aumentar el capital sin límite
alguno ni necesidad de modificar el estatuto. El directorio podrá efectuar la emisión por delegación de la asamblea, en una o mas
veces, dentro de los dos (2) años a contar desde la fecha de su celebración.
Mora: ejercicio de los derechos. ARTICULO 192. — La mora en la integración se produce conforme al artículo 37 y suspende
automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora.
Mora en la integración. Sanciones. ARTICULO 193. — El estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción
correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en remate público o por medio de un agente de Bolsa si se tratara de
acciones cotizables. Son de cuenta del suscriptor moroso los gastos del remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de su
responsabilidad por los daños.
También podrá establecer que se produce la caducidad de los derechos; en este caso la sanción producirá sus efectos previa
intimación a integrar en un plazo no mayor de treinta (30) días, con pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello, la
sociedad podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.
Suscripción preferente. ARTICULO 194. — Las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a su titular el
derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posea, excepto en el caso del
artículo 216, último párrafo; también otorgan derecho a acrecer en proporción a las acciones que haya suscripto en cada
oportunidad.
Cuando con la conformidad de las distintas clases de acciones expresada en la forma establecida en el artículo 250, no se
mantenga la proporcionalidad entre ellas, sus titulares se considerarán integrantes de una sola clase para el ejercicio del derecho
de preferencia.
Acción judicial del accionista perjudicado. ARTICULO 195. — El accionista a quien la sociedad prive del derecho de
suscripción preferente, puede exigir judicialmente que éste cancele las suscripciones que le hubieren correspondido.
Resarcimiento.
Si por tratarse de acciones entregadas no pueden procederse a la cancelación prevista, el accionista perjudicado tendrá derecho
a que la sociedad y los directores solidariamente le indemnicen los daños causados. La indemnización en ningún caso será
inferior al triple del valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir conforme al artículo 194, computándose el monto
de la misma en moneda constante desde la emisión.
Plazo para ejercerla. ARTICULO 196. — Las acciones del artículo anterior deben ser promovidas en el término de seis (6)
meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción.
Titulares. Las acciones pueden ser intentadas por el accionista perjudicado o cualquiera de los directores o síndicos.
Reducción voluntaria del capital. ARTICULO 203. — La reducción voluntaria del capital deberá ser resuelta por asamblea
extraordinaria con informe fundado del síndico, en su caso.
Reducción por pérdidas: requisito. ARTICULO 205. — La asamblea extraordinaria puede resolver la reducción del capital en
razón de pérdidas sufridas por la sociedad para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social.
Reducción obligatoria. ARTICULO 206. — La reducción es obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50 % del
capital.
3º. De las Acciones. Valor Igual. ARTICULO 207. — Las acciones serán siempre de igual valor, expresado en moneda
argentina.
Diversas clases. El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada clase conferirán los mismos
derechos. Es nula toda disposición en contrario.
Forma de los títulos. ARTICULO 208. — Los títulos pueden representar una o mas acciones y ser al portador o nominativos; en
este último caso, endosables o no.
Indivisibilidad. Condominio. Representante. ARTICULO 209. — Las acciones son indivisibles.
Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación para
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.
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Cesión: garantía de los cedentes sucesivos. Efectos del pago por el cedente. ARTICULO 210. — El cedente que no haya
completado la integración de las acciones, responde ilimitada y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios. El
cedente que realice algún pago, será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo pagado.
Formalidades. Menciones esenciales. ARTICULO 211. — El estatuto social establecerá las formalidades de las acciones y de
los certificados provisionales.
Son esenciales las siguientes menciones:
1º) Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración e inscripción;
2º) El capital social;
3º) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos que comporta;
4º) En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se efectúen.
Las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital, deberán hacerse constar en los títulos.
Numeración. ARTICULO 212. — Los títulos y las acciones que representan se ordenarán en numeración correlativa.
Libro de registro de acciones. ARTICULO 213. — Se llevará un libro de registro de acciones con las formalidades de los libros
de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará:
1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten;
2)Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor;
3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de
los adquirentes;
4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas;
5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos;
6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones.
Transmisibilidad. ARTICULO 214. — La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las
acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia.
La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos.
Acciones nominativas y escriturales. Transmisión. ARTICULO 215. — La transmisión de las acciones nominativas o
escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el
registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción.
En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de la cuenta en que
se efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya
constituido; en las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de contralor podrá reglamentar otros medios
de información a los socios.
Las acciones endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el
endosatario solicitará el registro.
Acciones ordinarias: derecho de voto. Incompatibilidad. ARTICULO 216. — Cada acción ordinaria da derecho a un voto. El
estatuto puede crear clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. El privilegio en el voto es incompatible con
preferencias patrimoniales.
No pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus
acciones.
Acciones preferidas: derecho de voto. ARTICULO 217. — Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto,
excepto para las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244, sin perjuicio de su derecho de asistir a las asambleas
con voz.
Tendrán derecho de voto durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su
preferencia.
También lo tendrán si cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta
situación.
Prenda común. Embargo. ARTICULO 219. — En caso de constitución de prenda o de embargo judicial, los derechos
corresponden al propietario de las acciones.
Obligación del acreedor. En tales situaciones, el titular del derecho real o embargo queda obligado a facilitar el ejercicio de los
derechos del propietario mediante el depósito de las acciones o por otro procedimiento que garantice sus derechos. El propietario
soportará los gastos consiguientes.
5º. De las Asambleas de Accionistas. Competencia. ARTICULO 233. — Las asambleas tienen competencia exclusiva para
tratar los asuntos incluidos en los artículos 234 y 235.
Lugar de reunión. Deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio social.
Obligatoriedad de sus decisiones. Cumplimiento. Sus resoluciones conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para
todos los accionistas salvo lo dispuesto en el artículo 245 y deben ser cumplidas por el directorio.
Asamblea ordinaria. ARTICULO 234. — Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos:
1) Balance general, estado de los resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida
relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el
directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos;
2) Designación y remoción de directores y síndicos miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución;
3) Responsabilidad de los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia;
4) Aumentos del capital conforme al artículo 188.
Para considerar los puntos 1) y 2) será convocada dentro de los cuatro (4) meses del cierre del ejercicio.
Asamblea extraordinaria. ARTICULO 235. — Corresponden a la asamblea extraordinaria todos los asuntos que no sean de
competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y en especial:
1º) Aumento de capital, salvo el supuesto del artículo 188. Sólo podrá delegar en el directorio la época de la emisión, forma y
condiciones de pago;
2º) Reducción y reintegro del capital;
3º) Rescate, reembolso y amortización de acciones;
4º) Fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores; escisión;
consideración de las cuentas y de los demás asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser
objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo;
5º) Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones conforme al artículo 197;
6º) Emisión de debentures y su conversión en acciones;
7º) Emisión de bonos.
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Convocatoria: Oportunidad. Plazo. ARTICULO 236. — Las asambleas ordinarias y extraordinarias serán convocadas por el
directorio o el síndico en los casos previstos por la ley, o cuando cualquiera de ellos lo juzgue necesario o cuando sean requeridas
por accionistas que representan por lo menos el cinco por ciento (5 %) del capital social, si los estatutos no fijaran una
representación menor.
En este último supuesto la petición indicará los temas a tratar y el directorio o el síndico convocará la asamblea para que se
celebre en el plazo máximo de cuarenta (40) días de recibida la solicitud.
Si el directorio o el síndico omite hacerlo, la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente.
Inhabilitación para votar. ARTICULO 241. — Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales,
no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las
resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa.
Presidencia de las asambleas. ARTICULO 242. — Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su
reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que designe la asamblea.
Asamblea convocada judicialmente o por la autoridad de contralor. uando la asamblea fuere convocada por el juez o la
autoridad de contralor, será presidida por el funcionario que éstos designen.
Asamblea ordinaria. Quórum. ARTICULO 243. — La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria, requiere la
presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto.
Segunda convocatoria. En la segunda convocatoria la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el número de esas
acciones presentes.
Mayoría. Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en
la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número.
Asamblea extraordinaria. Quórum. ARTICULO 244. — La asamblea extraordinaria se reúne en primera convocatoria con la
presencia de accionistas que representen el sesenta por ciento (60 %) de las acciones con derecho a voto, si el estatuto no exige
quórum mayor.
Segunda convocatoria. En la segunda convocatoria se requiere la concurrencia de accionistas que representen el treinta por
ciento (30 %) de las acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto fije quórum mayor o menor.
Mayoría. Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en
la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número.
Supuestos especiales. Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen
oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al
extranjero, del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en la primera cuanto en
segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin
aplicarse la pluralidad de voto. Esta disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad
incorporante que se regirá por las normas sobre aumento de capital.
Derecho de receso. ARTICULO 245. — Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en el último párrafo del
artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en fusión y en la
escisión, pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. También podrán separarse en los pasos de
aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio, de retiro voluntario
de la oferta pública o de la cotización de las acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94 inciso 9).
Nulidad. Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio.
Accionista con interés contrario al social. ARTICULO 248. — El accionista o su representante que en una operación
determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los
acuerdos relativos a aquélla.
Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría
necesaria para una decisión válida.
Acta: Contenido. ARTICULO 249. — El acta confeccionada conforme el artículo 73, debe resumir las manifestaciones hechas en
la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones.
Copias del acta. Cualquier accionista puede solicitar a su costa, copia firmada del acta.
Asambleas especiales. ARTICULO 250. — Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una
clase de acciones, que se requiere el consentimiento o ratificación de esta clase, que se prestará en asamblea especial regida por
las normas de la asamblea ordinaria.
6º. De la Administración y Representación Directorio. Composición; elección. ARTICULO 255. — La administración está a
cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia,
en su caso. En las sociedades anónimas del artículo 299 se integrará por lo menos con tres directores.
Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará el número mínimo y
máximo permitido.
Condiciones. ARTICULO 256. — El director es reelegible y su designación revocable exclusivamente por la asamblea, incluso en
el caso del artículo 281, inciso d). No es obligatoria la calidad de accionista.
El estatuto establecerá la garantía que deberá prestar.
El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo.
Domicilio de los directores. La mayoría absoluta de los directores deben tener domicilio real en la República.
Todos los directores deberán constituir un domicilio especial en la República, donde serán válidas las notificaciones que se les
efectúen con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad.
Duración. ARTICULO 257. — El estatuto precisará el término por el que es elegido, el que no se puede exceder de tres ejercicios
salvo el supuesto del artículo 281, inciso d).
No obstante el director permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado.
Silencio del estatuto. En caso de silencio del estatuto, se entiende que el término previsto es el máximo autorizado.
Reemplazo de los directores. ARTICULO 258. — El estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de
los directores por cualquier causa. Esta previsión es obligatoria en las sociedades que prescinden de sindicatura.
En caso de vacancia, los síndicos designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, si el estatuto no prevé
otra forma de nombramiento.
Renuncia de directores. ARTICULO 259. — El directorio deberá aceptar la renuncia del director, en la primera reunión que
celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que
deberá constar en el acta pertinente. De lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la próxima
asamblea se pronuncie.
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Funcionamiento. ARTICULO 260. — El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio. El quórum no
podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes.
Remuneración. ARTICULO 261. — El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia; en su
defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia en su caso.
El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de
vigilancia en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de
carácter permanente, no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de las ganancias.
Prohibiciones e incompatibilidades para ser director. ARTICULO 264. — No pueden ser directores ni gerentes:
1º) Quienes no pueden ejercer el comercio;
2º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra
casual o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya
conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.
3º) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación,
cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución,
funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena;
4º) Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años
del cese de sus funciones.
Carácter personal del cargo. ARTICULO 266. — El cargo de director es personal e indelegable.
Directorio: Reuniones: convocatoria. ARTICULO 267. — El directorio se reunirá, por lo menos, una vez cada tres (3) meses,
salvo que el estatuto exigiere mayor número de reuniones, sin perjuicio de las que se pudieren celebrar por pedido de cualquier
director. La convocatoria será hecha, en éste último caso, por el presidente para reunirse dentro del quinto día de recibido el
pedido. En su defecto, podrá convocarla cualquiera de los directores.
La convocatoria deberá indicar los temas a tratar.
Representación de la sociedad, ARTICULO 268. — La representación de la sociedad corresponde al presidente del directorio.
El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores. En ambos supuestos se aplicará el artículo 58.
Prohibición de contratar con la sociedad. ARTICULO 271. — El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean
de la actividad en que éste opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado.
Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o
conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.
Si desaprobase los contratos celebrados, los directores o la sindicatura en su caso, serán responsables solidariamente por los
daños y perjuicios irrogados a la sociedad.
Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que no fueren ratificados por la asamblea son
nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párrafo tercero.
Interés contrario. ARTICULO 272. — Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al
directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59.
Actividades en competencia. ARTICULO 273. — El director no puede participar por cuenta propia o de terceros, en actividades
en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo
59.
Mal desempeño del cargo. ARTICULO 274. — Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los
accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley,
el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual
cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión
asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser
inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.
Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que
la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al
directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.
Extinción de la responsabilidad. ARTICULO 275. — La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se
extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no
es por violación de la ley, del estatuto o reglamento o si no media oposición del cinco por ciento (5 %) del capital social, por lo
menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.
Acción social de responsabilidad. Condiciones. Efectos, ejercicios. ARTICULO 276. — La acción social de responsabilidad
contra los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no
conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La resolución producirá la
remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo.
Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren efectuado la oposición prevista en el artículo 275.
Acción individual de responsabilidad. ARTICULO 279. — Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones
individuales contra los directores.
7º. Del Consejo de Vigilancia. Reglamentación. ARTICULO 280. — El estatuto podrá organizar un consejo de vigilancia,
integrado por tres a quince accionistas designados por la asamblea conforme a los artículos 262 o 263, reelegibles y libremente
revocables. Cuando el estatuto prevea el consejo de vigilancia, los artículos 262 y 263 no se aplicarán en la elección de
directores si éstos deben ser elegidos por aquél.
Organización. ARTICULO 281. — El estatuto reglamentará la organización y funcionamiento del consejo de vigilancia.
Atribuciones y deberes. Son funciones del consejo de vigilancia:
a) Fiscalizar la gestión del directorio. Puede examinar la contabilidad social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja, sea
directamente o por peritos que designe; recabar informes sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, aun cuando no
excedan de las atribuciones del directorio. Por lo menos trimestralmente, el directorio presentará al consejo informe escrito
acerca de la gestión social;
b) Convocará la asamblea cuando estime conveniente o lo requieran accionistas conforme al artículo 236;
c) Sin perjuicio de la aplicación del artículo 58, el estatuto puede prever que determinadas clases de actos o contratos no podrán
celebrarse sin su aprobación. Denegada ésta, el directorio podrá someterlo a la decisión de la asamblea;
d) La elección de los integrantes del directorio, cuando lo establezca el estatuto, sin perjuicio de su revocabilidad por la
asamblea. En este caso la remuneración será fija y la duración en el cargo podrá extenderse a cinco (5) años;
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e) Presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los estados contables sometidos a consideración
de la misma;
f) Designar una o más comisiones para investigar o examinar cuestiones o denuncias de accionistas o para vigilar la ejecución de
sus decisiones;
g) Las demás funciones y facultades atribuidas en esta ley a los síndicos.
ARTICULO 282. — Los consejeros disidentes en número no menor de un tercio (1/3) podrán convocar la asamblea de accionistas
para que ésta tome conocimiento y decida acerca de la cuestión que motiva su disidencia.
ARTICULO 283. — Cuando el estatuto organice el consejo de vigilancia, podrá prescindir de la sindicatura prevista en los artículos
284 y siguientes. En tal caso, la sindicatura será reemplazada por auditoría anual, contratada por el consejo de vigilancia, y su
informe sobre estados contables se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el consejo.
8º. De la Fiscalización Privada. Designación de síndicos. ARTICULO 284. — Está a cargo de uno o más síndicos designados
por la asamblea de accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes.
Cuando la sociedad estuviere comprendida en el artículo 299 —excepto su inciso 2.)— la sindicatura debe ser colegiada en
número impar.
Cada acción dará en todos los casos derechos a un sólo voto para la elección y remoción de los síndicos, sin perjuicio de la
aplicación del artículo 288.
Es nula cualquier cláusula en contrario.
Prescindencia. Las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 299, podrán
prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que
confiere el artículo 55. Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado la asamblea que así lo resolviere
debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto.
Requisitos. ARTICULO 285. — Para ser síndico se requiere:
1º) Ser abogado o contador público, con título habilitante, o sociedad civil con responsabilidad solidaria constituida
exclusivamente por éstos profesionales;
2º) Tener domicilio real en el país.
Inhabilidades e incompatibilidades. ARTICULO 286. — No pueden ser síndicos:
1º) Quienes se hallan inhabilitados para ser directores, conforme al artículo 264;
2º) Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante;
3º) Los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines
dentro del segundo de los directores y gerentes generales.
Plazo. ARTICULO 287. — El estatuto precisará el término por el cual son elegidos para el cargo, que no puede exceder de tres
ejercicios, no obstante, permanecerán en el mismo hasta ser reemplazados. Podrán ser reelegidos.
Indelegabilidad. ARTICULO 293. — El cargo de síndico es personal e indelegable.
Atribuciones y deberes. ARTICULO 294. — Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley
determina y los que le confiera el estatuto:
1º) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue
conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses.
2º) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento;
igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación;
3º) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe
ser citado;
4º) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir
cualquier irregularidad;
5º) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad,
dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados;
6º) Suministrar a accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que éstos
se lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia;
7º) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando
omitiere hacerlo el directorio;
8º) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere procedentes;
9º) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias;
10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad;
11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del Dos por Ciento (2 %) del
capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que
correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del
directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia.
Extensión de sus funciones a ejercicios anteriores. ARTICULO 295. — Los derechos de información e investigación
administrativa del síndico incluyen los ejercicios económicos anteriores a su elección.
Responsabilidad. ARTICULO 296. — Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las
obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento, Su responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea.
La decisión de la asamblea que declare la responsabilidad importa la remoción del síndico.
De las agrupaciones de colaboración. ACE: Caracterización. ARTICULO 367. — Las sociedades constituidas en la República
y los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización
común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de
perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen
por lo dispuesto en los artículos 371 y 373.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones previo cumplimiento de lo dispuesto por el artículo
118, tercer párrafo.
Finalidad. ARTICULO 368. — La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que
genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas.
La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros.
Forma del contrato: mediante instrumento público o privado que debe inscribirse en el RPC.
Contenido del contrato:
Objeto de la unión: determinación concreta de actividades y medios para su realización
Duración: alguno o todos los miembros seguido de la expresión UTE
Datos de cada miembro: nombre o razón social, domicilio, datos de inscripción, resolución societaria que aprueba la
formación
Constitución de domicilio especial
Obligaciones asumidas por miembros, contribuciones debidas al fondo común y modo de financiar las actividades
comunes
Método de determinación de participación en las utilidades
Supuestos de separación y exclusión de miembros y causales de disolución
Condiciones de admisión de nuevos miembros
Sanciones por incumplimiento de obligaciones
Normas para confección de estado contable
De las uniones transitorias de empresas. UTE: Caracterización. ARTICULO 377. — Las sociedades constituidas en la
República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el
desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán
desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar en tales acuerdos previo cumplimiento del artículo 118, tercer
párrafo.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculadas con su actividad se rigen
por lo dispuesto en el artículo 379.
Firma y contenido del contrato ARTICULO 378. — El contrato se otorgará por instrumento público o privado, el que deberá
contener:
1º) El objeto, con determinación concreta de las actividades y medios para su realización;
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2º) La duración, que será igual al de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto;
3º) La denominación, que será la de algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión "unión transitoria de empresas";
4º) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto de la
matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de
la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta;
5º) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las
partes como respecto de terceros;
6º) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las
actividades comunes en su caso;
7º) El nombre y domicilio del representante;
8º) La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso,
los ingresos y gastos de la unión;
9º) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato;
10) Las condiciones de admisión de nuevos miembros;
11) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores, llevarán, con las formalidades
establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de
la actividad común.
12) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
Representación. ARTICULO 379. — El representante tendrá los poderes suficientes de todos y de cada uno de los miembros
para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.
Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la
revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta.
Inscripción. ARTICULO 380. — El contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de
Comercio aplicándose los artículos 4 y 5.
Responsabilidad. ARTICULO 381. — Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas
por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.
Acuerdos. ARTICULO 382. — Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario.
Quiebra o incapacidad. ARTICULO 383. — La quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los
empresarios individuales no produce la extinción del contrato de unión transitoria que continuará con los restantes si éstos
acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.
Casos Sociedades
En Sociedades:
Tres personas desean constituir una sociedad por lo que acuden a un abogado, con el fin de consultarle en qué forma
llevarla a cabo, por lo que entre las preguntas que le realizaron están:
1) Es lo mismo la suscripción del capital que la integración?
2) Los aportes, sólo pueden ser obligaciones de dar?
3) Pueden aportarse derechos (patentes de invención por ej.) y en caso de ser posibles, qué requisitos deben cumplir?
4) Cuál es la sanción que le corresponde al socio que incurre en mora en los aportes?
Un cliente va al estudio y le consulta que el plazo de duración de su sociedad está por vencer, que puede hacer.
Explique la prorroga.
En el caso que el plazo de duración de la sociedad ya hubiera vencido que puede hacer?
Explique la reconducción.
El cliente le comenta que quiere transformar su SA en una SRL.
Explique la transformación, requisitos ( todo lo que se acuerden)
Explique la UTE: todo!!! Concepto, requisitos, objeto, (todo lo que se acuerden)
Consejo: desarrollen bien estos temas ya que siempre preguntan en el oral!
una SRL que se constituyo y al cual se integro el total del capital societario, pero que luego de 8 años no estaba inscripta en el
Registro Público de Comercio, en ese momento uno de los socios quiso prendar un vehículo que se había integrado en el
patrimonio social para sacar un crédito personal. Al faltar la inscripción muchos pusieron que era una sociedad irregular, pero la
inscripción únicamente hace a la publicidad de la sociedad y a la oponibilidad de la misma. Por lo tanto no podía sacar el bien
porque la sociedad estaba bien constituida y tenía efecto entre los socios… además de que el aporte social forma el patrimonio
social, indispensable para la actividad societaria.-
Viene un cliente al estudio y les pregunta que esta interesado en comprar y vender acciones, pero cuales son las del mercado?
Aca va al portador, nominativas (endosables y no endosables) y escriturales (salvar diciendo que la ley 19.550 legisla las
nominativas no endosables y las escriturales)
1- como se llaman las acciones de una SRL
2- que requisito debe tener la constitución de toda sociedad (art 11 y debida inscripción).
3-diferencia entre capital y patrimonio
147
CONCURSOS Y QUIEBRAS
i. Concurso preventivo: solución ante la existencia de varios acreedores, ya que protege sus intereses asegurándoles el
cobro de sus créditos en igualdad de condiciones.
Clases de concursos:
Concurso preventivo: proceso que tiende a lograr un acuerdo entre deudor y acreedor para superar el estado de cesación de
pagos y evitar la quiebra. Procede a pedido del deudor.
Quiebra: proceso liquidatorio de bienes del deudor frente a sus obligaciones. Puede ser directa: a pedido del deudor o
acreedor e Indirecta: ante el fracaso del concurso preventivo.
Acuerdo Preventivo Extrajudicial: acuerdo entre el deudor y todos o parte de los acreedores para solucionar una crisis
económica momentánea de manera rápida y discreta.
Pequeños concursos: son los que presentan alguna de estas características: no más de 20 acreedores quirografarios, no
más de 20 trabajadores, un pasivo menor a $100.00o.
Características:
a) Universalidad: afecta todos los bienes del deudor, excepto los inembargables o afectados por el bien de familia.
b) Colectividad: atrae a todos los acreedores con causa o título anterior a la fecha de apertura del concurso.
c) Oficiosidad: el juez está a cargo del proceso. Facultad de actuar de oficio e impulsar el proceso.
d) Unicidad: solo puede existir un concurso respecto de cada patrimonio.
e) Igualdad: par conditio creditorium. Igualdad de los acreedores en tanto que a igualdad de categoría corresponde
igualdad de condiciones.
Presupuestos de apertura:
Objetivo: Estado de cesación de pagos: estado de impotencia de un patrimonio para hacer frente en forma regular a las
obligaciones que lo gravan. Estado generalizado y permanente de imposibilidad de pago del deudor de obligaciones exigibles.
Imposibilidad de cumplir con los pagos ordinarios con los medios corrientes..
Hechos reveladores: art. 79 del Código de Comercio: los define como evidentes del estado de dificultad económica. Realiza una
enumeración no taxativa de manifestaciones: reconocimiento judicial o extrajudicial por el deudor, mora por incumplimiento,
ausencia u ocultación del deudor sin dejar representante con facultades o medios para cumplir sus obligaciones, clausura de
sede administrativa o establecimiento, venta a precio vil o entrega de bienes, revocación judicial de actos en fraude de los
acreedores, etc.
PRINCIPIOS GENERALES . ART 1°.- Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza
de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artículos 66 y 69.
Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente
establecidas respecto de bienes determinados.
Competencia:
En razón de la materia: según la organización jurisdiccional provincial corresponderá al juez civil y comercial o al de concursos y
quiebras si están divididas las competencias.
En razón del territorio:
Personas físicas: juez del lugar del domicilio o sede principal de administración de sus negocios.
Personas jurídicas: regularmente constituidas: juez del domicilio legal inscripto
irregularmente constituidas: juez del lugar de la sede
Personas con domicilio en el extranjero: juez del lugar de la administración o del lugar del establecimiento de su
actividad principal.
a) Recaudos de apertura
Concurso preventivo: proceso destinado a evitar la quiebra a través de un acuerdo entre deudor y acreedor.
Sólo procede a pedido del deudor, ya que sólo él sabe si un acuerdo permitirá superar el estado de cesación de pagos.
Requisitos para solicitarlo:
Personas físicas: por si mismas o mediante apoderado con poder especial.
Personas jurídicas: mediante representante legal y con ratificación por el órgano deliberativo en un plazo de 30 días.
Incapaces o inhabilitados: mediante representante legal con 30 días para recibir ratificación del juez.
Patrimonio del fallecido: pedido por cualquiera de los herederos. Debe ser ratificada por los demás en plazo de 30 días.
ART 6°.-Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en
su caso, del órgano de administración.
148
Dentro de los TREINTA (30) días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el
trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para
resolver asuntos ordinarios.
No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la
petición.
ART 7°.- En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su
caso, por el juez que corresponda, dentro de los TREINTA (30) días contados desde la presentación. La falta de ratificación
produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior.
ART 8°.- Personas fallecidas. Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el
concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los
TREINTA (30) días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del Artículo 6.
ART 9°.- Representación voluntaria. La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también por apoderado con
facultad especial.
ARTI 10.- Oportunidad de la presentación. El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido
declarada.
Oportunidad para solicitar el concurso: mientras no se haya declarado la quiebra. Procederá un pedido de concurso sobre un
pedido de quiebra.
149
5) La determinación de un plazo no superior a los TRES (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su
situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada
a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.
6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás, que corresponda, requiriéndose
informe sobre la existencia de otros anteriores.
7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente
responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.
8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los TRES (3) días de notificada la resolución, el importe
que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia.
9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general.
10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de
exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su
publicación por medios visibles en todos sus establecimientos.
11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se
pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en
el pronto pago.
12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el
cumplimiento de las normas legales y fiscales.
13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados
por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores.
b) Efecto de la apertura
A. En relación al concursado:
1. Desapoderamiento atenuado: posesión de sus bienes con limitación de disposición. Sólo para actos de administración.
2. Sólo podrá realizar actos permitidos bajo vigilancia del síndico: actos de administración ordinaria.
3. Actos sujetos a autorización judicial: aquellos que exceden la administración ordinaria y de disposición.
4. Actos prohibidos: no puede realizar actos a título gratuito, ni alterar la situación patrimonial que perjudique la garantía
de los acreedores con titulo anterior a la apertura.
5. Viajes al exterior: debe comunicarlos al juez y no pueden exceder los 40 días.
Sanciones por actos realizados en violación a estos preceptos: ineficacia del acto respecto de los acreedores, puede designarse
un reemplazante para la administración de los bienes o designación de un coadministrador.
Efectos de la apertura ARTICULO 15.- Administración del concursado. El concursado conserva la administración de su patrimonio
bajo la vigilancia del síndico.
ARTICULO 16.- Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los
acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso
11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de
trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del
Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y
2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52
de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de
privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
150
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la
verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución
fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de
connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en
el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la
existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la
concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en
cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el
beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de
salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos
líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los
relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con
garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de
prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la
conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.
ARTICULO 17.- Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el Artículo 16 son ineficaces de pleno derecho
respecto de los acreedores.
Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los Artículos 16 y 25 cuando oculte
bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto
en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar
reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor.
Si se deniega la medida puede apelar el síndico.
El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16.
Limitación. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador,
un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones indicadas
en el segundo párrafo.
En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley,
correspondan al concursado.
ARTICULO 19.- La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título
anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la
presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectado a la hipoteca o a la prenda.
Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso
legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se
calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto
del cómputo del pasivo y de las mayorías.
Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda
indemnización derivada de la relación laboral.
ARTICULO 20.- Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en
curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien
resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las
prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo
dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no
importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere
comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.
Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha
anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a
sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las
normas que rigen sus respectivas prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan
de la preferencia establecida por el artículo 240.
ARTICULO 21.- Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la
suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación,
y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos.
Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:
1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales;
151
2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y
verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes;
3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.
En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de
acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia,
a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso,
cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley.
En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado,
serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como
título verificatorio en el concurso.
En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que
impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio.
ARTICULO 24.- Suspensión de remates y medidas precautorias. En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y
con el criterio del artículo 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas
precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o
hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare
insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de NOVENTA (90) días.
La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico.
ARTICULO 25.- Viaje al exterior. El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la
sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la
ausencia, el que no podrá ser superior a CUARENTA (40) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir
autorización judicial.
Desistimiento del pedido de concurso: esta puede ser una finalización voluntaria o sancionatoria:
1. Voluntaria: por pedido del deudor hasta el día que comienza el Período de Exclusividad
2. Sancionatoria: por no cumplir con ciertas cargas: presentar libros de comercio, publicar edictos o no depositar el
importe de gastos de correspondencia.
Si el desistimiento se da antes de la publicación de edictos: no será necesaria la conformidad de los acreedores.
Si es después de la primera publicación: será necesario el acuerdo con los acreedores.
Efectos del desistimiento: no se admitirá nuevo pedido de concurso por un año.
ARTICULO 30.- Sanción. En caso de que el deudor no cumpla lo dispuesto en los incisos 5 y 8 del artículo 14 y en los artículos 27
y 28 primer párrafo, se lo tiene por desistido.
ARTICULO 31.- Desistimiento voluntario. El deudor puede desistir de su petición hasta la primera publicación de edictos, sin
requerir conformidad de sus acreedores.
Puede desistir, igualmente, hasta el día indicado para el comienzo del período de exclusividad previsto en el artículo 43 si, con su
petición, agrega constancia de la conformidad de la mayoría de los acreedores quirografarios que representen el SETENTA Y
CINCO POR CIENTO (75%) del capital quirografario. Para el cálculo de estas mayorías se tienen en cuenta, según el estado de la
causa: a los acreedores denunciados con más los presentados a verificar, si el desistimiento ocurre antes de la -presentación del
informe del artículo 35; después de presentado dicho informe, se consideran los aconsejados a verificar por el síndico; una vez
dictada la sentencia prevista en el artículo 36, deberán reunirse las mayorías sobre los créditos de los acreedores verificados o
declarados admisibles por el juez. Si el juez desestima una petición de desistimiento por no contar con suficiente conformidad de
acreedores, pero después ésta resultare reunida, sea por efecto de las decisiones sobre la verificación o por nuevas adhesiones,
hará lugar al desistimiento, y declarará concluido el concurso preventivo.
Inadmisibilidad. Rechazada, desistida o no ratificada una petición de concurso preventivo, las que se presenten dentro del año
posterior no deben ser admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes.
c) Etapas
Período de presentación: El deudor se presenta en concurso. El juez tiene 5 días para pronunciarse admitiendo o rechazando
el pedido. Los motivos por los que puede rechazarlo pueden ser causas formales: no cumplimiento del art. 11, por no ser
sujeto legitimado, por inhibición, etc. La resolución es apelable.
El deudor presenta lo requerido por el artículo 11 y deposita fondos. El juez hace publicar en virtud del art.27, edictos durante
5 días para hacer saber la resolución de la apertura del concurso, los datos del deudor, del sindico, intimación a los acreedores
para que hagan sus pedidos de verificación: lugar, fecha, etc.
El juez designa el síndico y este acepta el cargo. Debe enviar cartas a los acreedores para hacerle saber de la apertura del
concurso.
Si el deudor no cumple con ciertos requisitos se puede interpretar como desistimiento del concurso.
152
ART 27.- Edictos. La resolución de apertura, del concurso preventivo se hace conocer mediante edictos que deben publicarse
durante CINCO (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de amplia circulación
en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los edictos deben contener los datos referentes a la identificación del
deudor y de los socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su radicación; el nombre y domicilio del síndico, la intimación
a los acreedores para que formulen sus pedidos de verificación y el plazo y domicilio para hacerlo.
Esta publicación está a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los CINCO (5) días de haberse notificado la resolución.
ART 29.- El síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le
haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del
artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los
demás aspectos que estime de interés para los acreedores.
La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera publicación de edictos.
La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso.
El síndico deberá redactar un informe sobre cada uno de los pedidos de verificación (art.35) los que deberán ser presentados al
juez quien dentro de los 10 días decidirá sobre la procedencia o no de los créditos (art. 36). Estas resoluciones son definitivas e
inciden en la importancia de votar o no el acuerdo. 30 días después de los informes individuales el síndico debe presentar un
informe general sobre la empresa y su opinión. (art.39) El deudor y los acreedores pueden presentar observaciones.
El deudor debe presentar una propuesta de categorización de acreedores y clasificarlos en quirografarios, quirografarios
laborales y privilegiados. (art.41) El juez resuelve sobre la categorización.
Período de exclusividad: el acuerdo debe ser propuesto por el deudor y los acreedores presentan las conformidades o no al
acuerdo. El juez mediante una resolución (art.49) hace saber de la existencia del acuerdo preventivo.
El resultado del acuerdo puede ser positivo o negativo. Si es negativo será declarada la quiebra indirecta ó Cramdown, esto es
salvataje por 3º quien consigue el acuerdo, paga el 20% y se hace cargo de la empresa que sigue funcionando pero sin el
deudor.
Si el resultado es positivo:
Los acreedores, según el art.50, pueden impugnar el acuerdo en los 5 días siguientes a la notificación de la resolución del art.49.
Impugnación que será contestada por el deudor y el sindico.
Posteriormente el juez a la luz del art.51 admite o rechaza la homologación del acuerdo.
d) Verificación de créditos: periodo que se abre para comprobar la existencia y monto de los créditos y su modalidad:
privilegiados o quirografarios.
Compuesto por 4 etapas:
1. Solicitud de verificación de créditos por acreedores
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Dentro del plazo todos los acreedores deberán solicitar al síndico la verificación de sus créditos indicando causa, monto y
privilegio.
Causa: negocio jurídico que le fio origen y prueba de su existencia,
Monto: suma adeudada más intereses.
Privilegios: si es privilegiado o quirografario. Si nada dice se dará por renunciado el privilegio del que goza.
Efectos: mismos que de la demanda: interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia.
Debe presentarse por escrito y por duplicado, adjuntado los títulos y documentos que justifiquen la existencia de su
crédito.
Además debe abonar un arancel de $50 que será considerado a favor de su crédito. Exceptuados créditos laborales y
menores a $1000.
Verificación tardía: cuando es presentada fuera del plazo. Se tramita mediante incidente de verificación tardía. Puede
presentarse dentro de 2 años de abierto el concurso ya que vencido este plazo las acciones prescriben.
2. Observación de los créditos por el deudor y los acreedores: vencido el plazo para la verificación de los créditos, el deudor y
acreedores que se presentaron a verificar tendrán 10 días para impugnar por escrito los créditos presentados,
presentación en el domicilio del síndico.
A las 48 hs de vencido el plazo se remitirán al juez para que resuelva sobre su admisibilidad o no.
3. Informe individual: síndico emite su opinión sobre la procedencia de los mismos: vencido el plazo para las observaciones el
síndico tendrá 20 días para presentar un informe con opinión fundada aconsejando su verificación o rechazo de cada
crédito reclamado.
4. Resolución judicial: dentro de los 10 días de presentado el informe individual el juez debe dictar resolución sobre la
procedencia de los créditos y privilegios reclamados. Si un crédito no fue observado será verificado, si fue observado se
declarará si es admisible o no.
Efectos de la resolución: definitivo para el cómputo de las mayorías necesarias para el acuerdo.
Proceso de verificación. ARTICULO 32.- Solicitud de verificación. Todos los acreedores por causa o título anterior a la
presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y
privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y
debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos
constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales, cuando lo estime conveniente.
La omisión de presentarlos obsta a la verificación.
Efectos. El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del
derecho y de la instancia.
Arancel. Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor pagará al síndico un arancel de CINCUENTA
PESOS ($ 50.-) que se sumará a dicho crédito. El síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el proceso de
154
verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como
suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de causa laboral, y a los menores
de MIL PESOS ($ 1.000), sin necesidad de declaración judicial.
ARTICULO 34.- Período de observación de créditos. Durante los DIEZ (10) días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar
la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los
legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones
deberán ser acompañadas de DOS (2) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado
constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación.
Dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado
un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo 279.
Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser
informados por el síndico acerca de los créditos insinuados.
ARTICULO 35.- Informe individual. Vencido el plazo para la formulación de observaciones por parte del deudor y los acreedores,
en el plazo de VEINTE (20) días, el síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que
deberá ser presentado al juzgado.
Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y
garantías invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por
parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la
verificación del crédito y el privilegio.
También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el artículo 279, la cual debe quedar a disposición
permanente de los interesados para su examen, y copia de los legajos.
ARTICULO 36.- Resolución judicial. Dentro de los DIEZ (10) días de presentado el informe por parte del síndico, el juez decidirá
sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores. El crédito o privilegio no observados por el
síndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente.
Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio.
Estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo siguiente.
ARTICULO 37.- Efectos de la resolución. La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los
efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.
La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los VEINTE (20) días
siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y
produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.
ARTICULO 38.- Invocación de dolo. Efectos. Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía
ordinaria ante el juzgado del concurso, y caducan a los NOVENTA (90) días del la fecha en que se dictó la resolución judicial
previstaen el artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo,
sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse.
Informe general: pasados 30 días desde el informe individual el síndico deberá presentar un Informe General sobre el
patrimonio del concursado para conocer el estado de situación económico del concursado a fin de votar la propuesta.
Informe general del síndico ARTICULO 39: Oportunidad y contenido. Treinta (30) días después de presentado el informe
individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene:
1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.
2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro,
incluyendo intangibles.
3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su
presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros
elementos de juicio verosímiles.
4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el
cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio.
5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del
contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad
ilimitada.
6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen.
7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial
que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter.
8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y
119.
9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores.
10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse
comprendido en el artículo 8° de dicha norma.
Categorización: deudor debe presentar una propuesta fundada de clasificación en categorías de acreedores.
Mínimamente deben ser: quirografarios, quirografarios laborales y privilegiados.
Se pueden crear otras categorías según montos o naturaleza de las prestaciones u otros razonables. Éstas deben ser evaluadas
por el síndico y aprobadas por el juez.
A cada categoría podrá realizarle diferentes propuestas.
155
Período de exclusividad: período en el cual el deudor podrá formular las propuestas por categorías a fin de obtener las
mayorías necesarias para llegar al Acuerdo Preventivo. Duración: 90 días prorrogable por 30 días más.
Propuestas de acuerdo preventivo: art. 43: quita no menor al 35%, espera o ambas, entrega de bienes, sociedad con los
quirografarios, reorganización societaria.
Requisitos de la propuesta:
Deudor puede efectuar propuestas distintas a cada categoría.
Debe presentar propuesta obligatoria a los quirografarios, mientras que es facultativa a los privilegiados
No debe consistir en una prestación que dependa exclusivamente del concursado.
Debe acompañar un régimen de administración y limitación a actos de disposición que sea aplicable durante el
cumplimiento del acuerdo y conformación de Comité de Acreedores.
Si la propuesta no consiste en quita o espera deberá expresar la forma y tiempo en que se calcularán las deudas
Presentación de la propuesta de acuerdo: hasta 20 días antes del vencimiento de período de exclusividad.
Audiencia informativa: 5 días antes del vencimiento del Periodo de Exclusividad en que los asistentes podrán hacer preguntas
sobre el acuerdo.
e) Acuerdo preventivo
Para que el Acuerdo prospere se deben conseguir mínimamente las siguientes mayorías:
Acreedores Quirografarios Propuesta obligatoria Mayoria absoluta de ¾ del capital computable
personas (más de la mitad)
Acreedores Privilegio General Propuesta facultativa Mayoría absoluta de ¾ del capital computable
personas
Acreedores Privilegio Especial Propuesta facultativa Unanimidad Totalidad del capital
computable
Estarán excluidas del cómputo: cónyuge, parientes y sus cesionarios y en el caso de las sociedades sus socios o administradores.
Propuesta a acreedores: se convertirá en quiebra indirecta si el deudor hubiese sometido el acuerdo a la aprobación de los
privilegiados.
Aprobación de la propuesta: debe ser presentada ante el juez hasta el día del vencimiento del Período de Exclusividad. El
texto de la propuesta acompañando de las conformidades por escrito y con certificación de las firmas. El juez dictará resolución
donde da a conocer la existencia del acuerdo. Si finalizara el período de exclusividad sin propuesta resultará en la quiebra.
156
Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría
de acreedores quirografarios.
La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito.
A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez
del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de
Convenio Colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior
al veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la
categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere
renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la
falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo.
El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días
(20) del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos
especiales contemplados en el artículo 48.
El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la Junta Informativa prevista
en el artículo 45, penúltimo párrafo.
ARTICULO 44.- Acreedores privilegiados. El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores
privilegiados o a alguna categoría de éstos.
Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los
acreedores con privilegio especial a los que alcance.
ARTICULO 45.- Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta
el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita
con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales,
provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que
representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las
conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el
expediente.
La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos:
a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría;
b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios;
c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría,
a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37.
Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios,
administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica
a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones
a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará como
controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá
estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los
trabajadores de la concursada.
Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa
con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha
audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán
formular preguntas sobre las propuestas.
Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por
el artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a
cabo.
ARTICULO 46.- No obtención de la conformidad. Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las
conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo anterior, será
declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el Artículo 48 para determinados sujetos.
ARTICULO 47.- Acuerdo para acreedores privilegiados. Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o
para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la
mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados
con privilegio especial a los que alcance la propuesta, sólo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en
algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a
acreedores privilegiados.
f) Homologación
Impugnación: hay un plazo de 5 días para impugnar el acuerdo.
Legitimados: acreedores con derecho a voto, acreedores con verificación tardía y acreedores que interpusieron el Recurso de
Revisión.
Causales: error en el cómputo de las mayorías, falta de representación de acreedores que concurran a formar mayorías,
exageración u ocultación del activo o exageración del pasivo o inobservancia de las formas esenciales para la celebración.
Se resuelve mediante Resolución. Si procede la impugnación se declarará la quiebra, si no procede continuará la validez del
acuerdo.
ARTICULO 49.- Existencia de Acuerdo. Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez
dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo.
157
ARTICULO 50. Impugnación. Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse
presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo
de cinco (5) días siguiente a que quede notificada por ministerio de la ley la resolución del artículo 49.
Causales. La impugnación solamente puede fundarse en:
1) Error en cómputo de la mayoría necesaria.
2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías.
3) Exageración fraudulenta del pasivo.
4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo.
5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo.
Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor,
de los acreedores o de terceros.
ARTICULO 51: Resolución. Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la
quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que tenga participación el
Estado nacional, provincial o municipal, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se
hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento.
Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo.
Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado y en el segundo por el acreedor
impugnante
Homologación: luego de analizar el cumplimiento de los requisitos el juez deberá homologarlo. No es un análisis sobre el
mérito, sino sobre las formalidades, aún así en ningún caso podrá homologarse un acuerdo abusivo o en fraude a la ley.
ART 52.- Homologación. No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre
la homologación del acuerdo.
1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla.
2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a
las respectivas categorías:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;
b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a
la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los
acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —después de la imposición judicial del
acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron
expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera
acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los
acreedores disidentes.
3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.
4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
ART 53.- Medidas para la ejecución. La resolución que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias
para su cumplimiento.
ART 54.- Honorarios. Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los NOVENTA (90) días contados a partir de la
homologación, o simultáneamente con pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de
eso plazo.
La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra.
158
Efectos del acuerdo
ARTICULO 55.- Novación. En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o
causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.
ARTICULO 56.- Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores
quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el
procedimiento.
También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al
privilegio.
Socios solidarios. El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condición del mismo, se
estableciera mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores comprendidos en él.
Verificación tardía. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado
verificación, una vez que hayan sido verificados.
El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción
individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso.
Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de
una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse
excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme
la sentencia.
Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o
terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor.
Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor,
debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba.
Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al
acuerdo, y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las
prestaciones.
ARTICULO 57.- Acuerdos para acreedores privilegiados. Los efectos de las cláusulas que comprenden a los acreedores
privilegiados se producen, únicamente, si el acuerdo homologado. Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos
en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el Juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza
de sus créditos. También podrán pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el artículo 80, segundo párrafo.
ARTICULO 58.- Reclamación contra créditos admitidos: efectos. La reclamación contra la declaración de admisibilidad de un
crédito o privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligación respectiva, debiendo el concursado poner a disposición del
juzgado la prestación a que tenga derecho el acreedor, si éste lo solicita.
El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de conservación del bien que el concursado deba entregar. En el
primer caso, fijará una caución que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega. En el segundo, determinará si
el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. La resolución que se dicte
sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable.
ARTICULO 59.- Conclusión del concurso. Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su
cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico.
Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso del concurso, se constituirán las garantías pertinentes, y se
dispondrá mantener la inhibición general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo
conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren
otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo.
El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, podrá autorizar la realización de actos que importen
exceder las limitaciones impuestas por la inhibición general.
Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los Artículos 15 y 16, con excepción de lo
dispuesto en el presente artículo.
La resolución debe publicarse por UN (1) día, en el diario de publicaciones legales y UN (1) diario de amplia circulación; siendo la
misma apelable.
Declaración de cumplimiento del acuerdo. Inhibición para nuevo concurso. El cumplimiento del acuerdo será declarado por
resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los
controladores del cumplimiento del acuerdo.
El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta después de transcurrido el plazo de UN (1) año
contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir la declaración
de quiebra en concurso preventivo.
Nulidad
ARTICULO 60.- El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en él, dentro del
plazo de caducidad de SEIS (6) meses, contados a partir del auto que dispone la homologación del acuerdo.
Causal. La nulidad sólo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios
inexistentes o constituidos ilícitamente, y ocultar o exagerar el activo, descubiertos después de vencido el plazo del Artículo 50.
ARTICULO 61.- Sentencia: quiebra. La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la declaración de quiebra del
deudor y las medidas del Articulo 177. Es apelable, sin perjuicio del inmediato cumplimiento de las medidas de los Artículos 177
a 199.
ARTICULO 62.- Otros efectos. La nulidad del acuerdo produce, además, los siguientes efectos:
1) Libera al fiador que garantizó su cumplimiento.
159
2) Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del
cumplimiento del acuerdo, tienen derecho a cobrar en proporción igual a la parte no cumplida. El acreedor que haya recibido el
pago total de lo estipulado en el acuerdo excluido de la quiebra.
3) Son nulas las demás medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él.
4) Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo.
5) Los acreedores cuyos créditos fueron dolosamente exagerados, quedan excluidos.
6) Abre un nuevo período de información, correspondiendo aplicar los Artículos 200 a 202.
7) Los bienes deben ser realizados, sin más trámite.
Incumplimiento
ARTICULO 63.- Pedido y trámite. Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías,
el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al
deudor y a los controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse también, sin necesidad de petición, cuando el deudor
manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro.
La resolución es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los Artículos 177 a 199.
ARTICULO 64.- Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo. En todos los casos en que se declare la quiebra, estando
pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6 y 7 del Artículo 62. Es competente el Juez que
intervino en el concurso preventivo y actúa el mismo síndico.
Salvataje o propuesta por terceros: implica darle la posibilidad a terceros de que ofrezcan propuestas de acuerdo a los
acreedores y en caso de que éstos acepten, el tercero que las formula adquiera acciones o cuotas sociales de la empresa,
salvándola de la posible quiebra. Se permite cuando: el concursado no llega a un acuerdo con sus acreedores.
Requiere que el concursado sea SA, SRL, cooperativa o sociedad con participación del Estado. Se plantea mediante tramite
especial mediante el Período de Exclusividad.
Quiebra
Quiebra: proceso liquidatorio de todos los bienes del deudor para cumplir sus obligaciones.
2 clases: Directa: a pedido del deudor o acreedor e Indirecta: declarada por el juez ante el fracaso del concurso o nulidad del
acuerdo.
Quiebra indirecta: puede ser declarada por:
Deudor no presenta en término la propuesta de acuerdo preventivo
Deudor no obtiene las mayorías para lograr el acuerdo preventivo
Deudor no obtiene las conformidad de los privilegiados a quienes había condicionado el acuerdo
Salvataje: no hubo inscriptos en el Registro de Oferentes, no consiguieron las mayorías o el acuerdo no fue
homologado.
Si se declara procedente la impugnación del acuerdo
Si el concursado no paga los honorarios
Si se decreta la nulidad del acuerdo previamente homologado
Si el deudor no cumple con el acuerdo preventivo.
Quiebra directa: puede proceder:
A pedido del deudor: deberá cumplir con los requisitos de apertura del concurso y poner sus bienes a disposición del
juez. En el caso de tratarse de una sociedad, los socios ilimitadamente responsables que hayan decidido la quiebra se
encontrarán en igual situación.
Desistimiento: si demuestra antes de la primera publicación de edictos que ha cesado el estado de cesación de pagos.
A pedido del acreedor: cualquiera cuyo crédito sea exigible, excepto cónyuge, ascendientes, descendientes y sus
cesionarios.
Requisitos: debe probar: la existencia del crédito, que el sujeto sea concursable, algún hecho revelador. En el caso del
acreedor con privilegio deberá probar que el bien sobre el que recae su privilegio no alcanza para cubrir su crédito.
Se cita al deudor para que pruebe sobre lo reclamado. Luego se citará al acreedor y el juez resolverá admitiendo o
rechazando el pedido de quiebra.
Antes de la declaración de quiebra, a pedido y bajo responsabilidad del acreedor, pueden decretarse medidas
precautorias para proteger la integridad del patrimonio, deberán considerarse lo invocado por el deudor y el peligro en
la demora.
El acreedor sólo podrá desistir sólo antes de que el juez cite al deudor.
160
3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y
medios suficientes para cumplir sus obligaciones.
4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad.
5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
ARTICULO 80.- Petición del acreedor. Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, puede
pedir la quiebra.
Si, según las disposiciones de esta ley, su crédito tiene privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes
afectados son insuficientes para cubrirlo. Esta prueba no será necesaria, si se tratare de un crédito de causa laboral.
ARTICULO 81.- Acreedores excluidos. No pueden solicitar la quiebra el cónyuge, los ascendientes o descendientes del deudor, ni
los cesionarios de sus créditos.
ARTICULO 82.- Petición del deudor. La solicitud del deudor de su propia quiebra prevalece sobre el pedido de los acreedores,
cualquiera sea su estado, mientras no haya sido declarada.
En caso de personas de existencia ideal, se aplica lo dispuesto por el Artículo 6. Tratándose de incapaces se debe acreditar la
previa autorización judicial.
Trámite
ARTICULO 83.- Pedido de acreedores. Si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar sumariamente su crédito, los hechos
reveladores de la cesación de pagos, y que el deudor está comprendido en el Artículo 2.
El juez puede disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinentes para tales fines y, tratándose de sociedad, para
determinar si está registrada y, en su caso, quiénes son sus socios ilimitadamente responsables.
ARTICULO 84.- Citación al deudor. Acreditados dichos extremos, el juez debe emplazar al deudor para que, dentro del quinto día
de notificado, invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra.
No existe juicio de antequiebra.
ARTICULO 85.- Medidas precautorias. En cualquier estado de los trámites anteriores a la declaración de quiebra, a pedido y bajo
la responsabilidad del acreedor, el juez puede decretar medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del
deudor, cuando considere acreditado prima facie lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora.
Las medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor, intervención controlada de sus negocios, u otra
adecuada a los fines perseguidos.
ARTICULO 86.- Pedido del deudor. Requisitos. La solicitud de quiebra por el deudor se debe acompañar con los requisitos
indicados en el Artículo 11 incisos 2, 3, 4 y 5 y, en su caso, los previstos en los incisos 1, 6 y 7 del mismo, sin que su omisión
obste a la declaración de quiebra.
El deudor queda obligado a poner todos sus bienes a disposición del juzgado en forma apta para que los funcionarios del
concurso puedan tomar inmediata y segura posesión de los mismos.
En caso de sociedades, las disposiciones de este artículo se aplican a los socios ilimitadamente responsables que hayan decidido
o suscriban la petición, sin perjuicio de que el juez intime a los restantes su cumplimiento, luego de decretada la quiebra.
ARTICULO 87.- Desistimiento del acreedor. El acreedor que pide la quiebra puede desistir de su solicitud mientras no se haya
hecho efectiva la citación prevista en el Artículo 84.
Los pagos hechos por el deudor o por un tercero al acreedor peticionante de la quiebra estarán sometidos a lo dispuesto en el
Artículo 122.
Desistimiento del deudor. El deudor que peticione su quiebra no puede desistir de su pedido, salvo que demuestre, antes de la
primera publicación de edictos, que ha desaparecido su estado de cesación de pagos.
161
4) Intimación al deudor para que cumpla los requisitos a los que se refiere el Artículo 86 si no lo hubiera efectuado hasta
entonces y para que entregue al síndico dentro de las VEINTICUATRO (24) horas los libros de comercio y demás documentación
relacionada con la contabilidad;
5) La prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces;
6) Orden de interceptar la correspondencia y de entregarla al síndico;
7) Intimación al fallido o administradores de la sociedad concursada, para que dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas
constituyan domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados
del juzgado;
8) Orden de efectuar las comunicaciones necesarias para asegurar el cumplimiento del Artículo 103.
9) Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quien efectuará las enajenaciones.
10) Designación de un funcionario que realice el inventario correspondiente en el término de TREINTA (30) días, el cual
comprenderá sólo rubros generales.
11) La designación de audiencia para el sorteo del síndico.
Supuestos especiales. En caso de quiebra directa o cuando se la declare como consecuencia del incumplimiento del acuerdo o la
nulidad, la sentencia debe fijar la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de los créditos ante el
síndico, la que será establecida dentro de los VEINTE (20) días contados desde la fecha en que se estime concluida la publicación
de los edictos, y para la presentación de los informes individual y general, respectivamente.
ARTICULO 89.- Publicidad. Dentro de las VEINTICUATRO (24) horas de dictado el auto, el secretario del juzgado debe proceder a
hacer publicar edictos durante CINCO (5) días en el diario de publicaciones legales, por los que haga conocer el estado de
quiebra y las disposiciones del Artículo 88, y incisos 1, 3, 4, 5 y parte final, en su caso, y nombre y domicilio del síndico.
Igual publicación se ordena en cada jurisdicción en la que el fallido tenga establecimiento o en la que se domicilie un socio
solidario. Los exhortos pertinentes se deben diligenciar de oficio y ser librados dentro de las VEINTICUATRO (24) horas de la
sentencia de quiebra.
La publicación es realizada sin necesidad de previo pago y sin perjuicio de asignarse los fondos cuando los hubiere.
Si al momento de la quiebra existieren fondos suficientes en el expediente, el juez puede ordenar las publicaciones de edictos
similares en otros diarios de amplia circulación que designe, a lo que se debe dar cumplimiento en la forma y términos
dispuestos.
Quiebra directa o indirecta derivada de la nulidad o incumplimiento del acuerdo: la sentencia debe fijar fecha límite de
presentación para la verificación de créditos e informe individual y general.
El deudor ante la sentencia de quiebra tiene 3 opciones: Pedir la conversión en concurso, interponer un recurso de reposición o
plantear la incompetencia del juzgado.
Conversión
ARTICULO 90.- Conversión a pedido del deudor. El deudor que se encuentre en las condiciones del Artículo 5 puede solicitar la
conversión del trámite en concurso preventivo, dentro de los DIEZ (10) días contados a partir de la última publicación de los
edictos a que se refiere el Artículo 89.
Deudores comprendidos. Este derecho corresponde también a los socios cuya quiebra se decrete conforme al Artículo 160.
Deudor excluido. No puede solicitar la conversión el deudor cuya quiebra se hubiere decretado por incumplimiento de un acuerdo
preventivo o estando en trámite un concurso preventivo, o quien se encuentre en el período de inhibición establecido en el
Artículo 59.
162
ARTICULO 182.- Cobro de los créditos del fallido. El síndico debe procurar el cobro de los créditos adeudados al fallido, pudiendo
otorgar los recibos pertinentes. Debe iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses del
concurso. También debe requerir todas las medidas conservatorios judiciales y practicar las extrajudiciales.
Para los actos mencionados no necesita autorización especial. Se requiere autorización del juez para transigir, otorgar quitas,
esperas, novaciones o comprometer en árbitros.
Las demandas podrán deducirse y proseguirse sin necesidad de previo pago de impuestos o tasa de justicia, sellado o cualquier
otro gravamen, sin perjuicio de su pago con el producido de la liquidación, con la preferencia del Artículo 240.
ARTICULO 183.- Fondos del concurso. Las sumas de dinero que se perciban deben ser depositadas a la orden del juez en el
banco de depósitos judiciales correspondiente, dentro de los TRES (3) días.
Las deudas comprendidas en los Artículos 241, inciso 4 y 246, inciso 1, se pagarán de inmediato con los primeros fondos que se
recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial, con reserva de las sumas para atender
créditos preferentes. Se aplican las normas del Artículo 16 segundo párrafo.
El juez puede autorizar al síndico para que conserve en su poder los fondos que sean necesarios para los gastos ordinarios o
extraordinarios que autorice.
También puede disponer el depósito de los fondos en cuentas que puedan devengar intereses en bancos o instituciones de
crédito oficiales o privadas de primera línea. Puede autorizarse el depósito de documentos al cobro, en bancos oficiales o
privados de primera línea.
ARTICULO 184.- Bienes perecederos. En cualquier estado de la causa, el síndico debe pedir la venta inmediata de los bienes
perecederos, de los que estén expuestos a una grave disminución del precio y de los que sean de conservación dispendiosa.
La enajenación se debe hacer por cualquiera de las formas previstas en la Sección I del Capítulo VI de este título, pero si la
urgencia del caso lo requiere el juez puede autorizar al síndico la venta de los bienes perecederos en la forma más conveniente al
concurso.
También se aplican estas disposiciones respecto de los bienes que sea necesario realizar para poder afrontar los gastos que
demanden el trámite del juicio y las demás medidas previstas en esta ley.
ARTICULO 185.- Facultades para conservación y administración de bienes. El síndico puede realizar los contratos que resulten
necesarios, incluso los de seguro, para la conservación y administración de los bienes, previa autorización judicial. Para
otorgársela debe tenerse en cuenta la economía de los gastos y el valor corriente de esos servicios.
Si la urgencia lo hiciere imprescindible puede disponer directamente la contratación, poniendo inmediatamente el hecho en
conocimiento del juez.
ARTICULO 186.- Facultades sobre bienes desapoderados. Con el fin de obtener frutos, el síndico puede convenir locación o
cualquier otro contrato sobre bienes, siempre que no importen su disposición total o parcial, ni exceder los plazos previstos en el
Artículo 205, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 192 a 199. Se requiere previa autorización del juez.
163
Efectos sobre actos perjudiciales a los acreedores:
Retroacción de la quiebra: posibilidad de que el juez revise los actos realizados por el fallido antes del decreto de
quiebra y declare su ineficacia sobre actos realizados con o sin intención pero perjudiciales a los acreedores.
Periodo de sospecha: tiempo que transcurre entre la fecha de cesación de pagos y la sentencia de quiebra. Limite: 2
años antes de la sentencia.
Ineficacia concursal: un acto declarado ineficaz, será inoponible a los acreedores pero tendrá plena validez entre las
partes y ante terceros:
Ineficaces de pleno derecho: aquellos utilizados para disimular el acto: dados a título gratuito o el pago
anticipado de deudas ya que viola la igualdad entre acreedores y la constitución de hipoteca o prenda sobre
deuda que en su origen no tenia esa garantía.
Ineficaces por conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor: mediante el ejercicio de la acción
revocatoria concursal.
Acción civil de fraude o pauliana: acto perjudicial anterior al periodo de sospecha.
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ARTICULO 117.- Cesación de pagos: determinación de su fecha inicial. Dentro de los TREINTA (30) días posteriores a la
presentación del informe general, los interesados pueden observar la fecha inicial del estado de cesación de pagos propuesta por
el síndico.
Los escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado al síndico, junto con los que sobre el particular se hubieren
presentado de acuerdo con el Artículo 40.
El juez puede ordenar la prueba que estime necesaria.
La resolución que fija la fecha de iniciación de la cesación de pagos es apelables por quienes hayan intervenido en la articulación
y por el fallido.
ARTICULO 118.- Actos ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor
en el período de sospecha, que consistan en:
1) Actos a título gratuito;
2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad;
3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no
tenía esa garantía.
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición o expresa y sin tramitación. La resolución es apelable
y recurrible por vía incidental.
ARTICULO 119.- Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Los demás actos perjudiciales para los acreedores,
otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebro el acto con el
fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio.
Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por
acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.
La acción es ejercida por el síndico; está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido; en su caso el crédito
por la tasa de justicia tendrá la preferencia del Artículo 240. La acción perime a los SEIS (6) meses.
ARTICULO 120.- Acción por los acreedores. Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acreedor interesado puede
deducir a su costa esta acción, después de transcurridos TREINTA (30) días desde que haya intimado judicialmente a aquél para
que la inicie.
El acreedor que promueve esta acción no puede requerir beneficio de litigar sin gastos y, a pedido de parte y en cualquier estado
del juicio, el juez puede ordenar que el tercero afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará
provisionalmente. No prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con costas al accionante.
Revocatoria ordinaria. La acción regulada por los Artículos 961 a 972 del Código Civil, sólo puede ser intentada o continuada por
los acreedores después de haber intimado al síndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el término de TREINTA
(30) días.
Efectos. En ambos casos si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia
especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la tercera y la décima parte del producido de éstos, con limite
en el monto de su crédito.
ARTICULO 121.- Actos otorgados durante un concurso preventivo. El primer párrafo del Artículo 119 no es aplicable respecto de
los actos de administración ordinaria otorgados durante la existencia de un concurso preventivo, ni respecto de los actos de
administración que excedan el giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo período, o durante la etapa del
cumplimiento del acuerdo con autorización judicial conferida en los términos de los Artículos 16 ó 59 tercer párrafo.
Efectos de la quiebra
Efectos personales respecto del fallido
ARTICULO 102.- Cooperación del fallido. El fallido y sus representantes y los administradores de la sociedad, en su caso, están
obligados a prestar toda colaboración que el juez o el síndico le requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la
determinación de los créditos.
Deben comparecer cada vez que el juez los cite para dar explicaciones y puede ordenarse su concurrencia por la fuerza pública si
mediare inasistencia.
ARTICULO 103.- Autorización para viajar al exterior. Hasta la presentación del informe general, el fallido y sus administradores
no pueden ausentarse del país sin autorización judicial concedida en cada caso, la que deberá ser otorgada cuando su presencia
no sea requerida a los efectos del Artículo 102, o en caso de necesidad y urgencia evidentes. Esa autorización no impide la
prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal.
Por resolución fundada el juez puede extender la interdicción de salida del país respecto de personas determinadas, por un plazo
que no puede exceder de SEIS (6) meses contados a partir de la fecha fijada para la presentación del informe. La resolución es
apelable en efecto devolutivo por las personas a quienes afecte.
ARTICULO 104.- Desempeño de empleo, profesión y oficio. El fallido conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales,
profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 107 y 108, inciso 2.
165
Deudas posteriores. Las deudas contraídas mientras no esté rehabilitado, pueden dar lugar a nuevo concurso, que sólo
comprenderá los bienes remanentes una vez liquidada la quiebra y cumplida la distribución y los adquiridos luego de la
rehabilitación.
ARTICULO 105.- Muerte o incapacidad del fallido. La muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los
herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería.
En el juicio sucesorio no se realiza trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento y se decide sobre la persona que
represente a los herederos en la quiebra.
La incapacidad o inhabilitación del fallido, aun sobreviniente, tampoco afecta el trámite ni los efectos de la quiebra. Su
representante necesario lo sustituye en el concurso.
c) Desapoderamiento
Desapoderamiento
ARTICULO 106.- Fecha de aplicación. La sentencia de quiebra importa la aplicación inmediata de las medidas contenidas en esta
sección.
ARTICULO 107.- Concepto y extensión. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la
declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos
de disposición y administración.
ARTICULO 108.- Bienes excluidos. Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior:
1) los derechos no patrimoniales;
2) los bienes inembargables;
3) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una
vez atendida las cargas;
4) la administración de los bienes propios del cónyuge;
5) la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento, y en cuanto
por esta ley se admite su intervención particular;
6) las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona;
7) los demás bienes excluidos por otras leyes.
ARTICULO 109.- Administración y disposición de los bienes. El síndico tiene la administración de los bienes y participa de su
disposición en la medida fijada en esta ley.
Los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces. La
declaración de ineficacia es declarada de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 119, penúltimo párrafo.
d) Contratos preexistentes
Efectos sobre los contratos
Contratos en ejecución: al momento de la sentencia no integralmente cumplidos:
1. Si el fallido cumplió su prestación el cocontratante deberá cumplir
2. Si el co contratrante cumplió, deberá verificar su crédito
3. En caso de prestaciones recíprocas pendientes: co contratante podrá pedir resolución del contrato
Resolución de contratos: a partir de la quiebra no procede por incumplimiento.
1. Algunos contratos quedarán resueltos automáticamente : por prestación persona del fallido, de ejecución
continuada y normativos (mandato, agencia o concesión)
Promesa de contrato: no se puede hacer valer en la quiebra. Sólo será oponible el Boleto de Compraventa con pago del
25% mientras que el adquiriente sea de buena fe el juez ordenará el otorgamiento de escritura contra el pago del resto.
Socios: si algún socio ejerció el derecho de receso estando el estado de cesación de pagos debe devolver lo recibido.
Puede exigirse integración de aportes debidos.
Contrato a término: si al momento de la quiebra:
2. Saldo a favor del no fallido: debe presentarse a verificar su crédito
3. Saldo a favor del fallido: se debe pagar
4. Si no hubiera saldos pendientes se resuelve de pleno derecho
Seguros: no se resuelve el contrato por falta de pagos incluidos en la quiebra, deberá verificar la prima impaga.
Alimentos: sólo será incluidos los debidos anteriores a la sentencia
Locacion de inmuebles: dependerá del destino: si era para la vivienda, el comercio o ambos.
Renta vitalicia: de carácter oneroso: resuelve y el beneficiario debe presentarse a verificar; de carácter gratuito: se
resuelve y el beneficiario no puede reclamar.
166
ARTICULO 127.- Prestaciones no dinerarias. Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda
extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de
sus créditos en moneda de curso legal en la REPUBLICA ARGENTINA, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del
acreedor a la del vencimiento, si este fuere anterior.
ARTICULO 128.- Vencimiento de plazos. Las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho
en la fecha de la sentencia de quiebra.
Descuentos de intereses. Si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fijado según
título, deben deducirse los intereses legales por el lapso que anticipa su pago.
ARTICULO 129.- Suspensión de intereses. La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo. Sin embargo,
los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados con garantías reales pueden ser
percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la
quiebra y el capital. Asimismo, tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que
correspondan a créditos laborales.
ARTICULO 130.- Compensación. La compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra.
ARTICULO 131.- Derecho de retención. La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de
desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el Artículo 241, inciso 5.
Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes
al acreedor, a costa del deudor.
ARTICULO 132.- Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones
judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con
garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el artículo 21 inciso 1) a 3) bajo el régimen allí
previsto.
El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se
prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada.
ARTICULO 133.- Fallido codemandado. Cuando el fallido sea codemandado, el actor puede optar por continuar el juicio ante el
tribunal de su radicación originaria, desistiendo de la demanda contra aquél sin que quede obligado por costas y sin perjuicio de
solicitar la verificación de su crédito.
Existiendo un litisconsorcio pasivo necesario en el que el fallido sea demandado, el juicio debe proseguir ante el tribunal
originario, continuando el trámite con intervención del síndico a cuyo efecto podrá extender poder a letrados que lo representen
y cuya remuneración se regirá por lo establecido en el artículo 21. El acreedor debe requerir verificación después de obtenida
sentencia.
Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido
en la Ley Nº 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la entidad o de un
apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren
condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de
liquidación.
ARTICULO 134.- Cláusula compromisoria. La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias
pactadas con el deudor salvo que antes de dictadas la sentencia se hubiere constituido el tribunal árbitros o arbitradores.
El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de
tribunal de árbitros o arbitradores.
ARTICULO 135.- Obligados solidarios. El acreedor varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estén
fallidos, figurando en cada una por el valor nominal de sus títulos hasta el íntegro pago.
El coobligado o garante no fallido que paga después de la quiebra queda subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto
del crédito cancelado y accesorios derivados del derecho de repetición.
ARTICULO 136.- Repetición entre concursos. No existe acción entre los concursos de los coobligados solidarios por los dividendos
pagados al acreedor, salvo si el monto total pagado excede del crédito.
El acreedor debe restituir el excedente en la quiebra del que hubiere sido garantizado por los otros o conforme con la regla del
Artículo 689 del Código Civil en los demás supuestos.
ARTICULO 137.- Coobligado o fiador garantido. El coobligado o fiador del fallido garantizado con prenda e hipoteca sobre bienes
de éste, para asegurar su derecho de repetir, concurre a la quiebra por la suma pagada antes de su declaración o por la que
tuviese privilegio si ésta fuere mayor.
Del producto del bien y hasta el monto del privilegio se satisface en primer lugar al acreedor del fallido y del coobligado o fiador;
después al que ejerce la repetición, por la suma de su pago. En todos los casos se deben respetar las preferencias que
correspondan.
ARTICULO 138.- Bienes de terceros. Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título no
destinado a trasferirle el dominio, los terceros que tuvieren derecho a la restitución pueden solicitarla, previa acreditación de su
derecho conforme con el Artículo 188. Se incluyen en esta norma los bienes obtenidos de la transformación de productos
elaborados por los sistemas denominados 'a maquila', cuando la contratación conste en registros públicos. (Oración "Se incluyen
en esta norma los bienes obtenidos de la transformación de productos elaborados por los sistemas denominados 'a maquila',
cuando la contratación conste en registros públicos" incorporada por art. 8° de la Ley N° 25.113 B.O. 21/7/1999)
El reclamante puede requerir medidas de conservación del bien a su costa y el juez puede disponer entregárselo en depósito
mientras tramita su pedido.
El derecho a que se refiere este artículo no puede ejercitarse si de acuerdo con el título de transmisión el fallido conservaría la
facultad de mantener el bien su poder y el juez decide, a pedido del síndico o de oficio, continuar en esa relación a cargo del
concurso.
ARTICULO 139.- Readquisición de la posesión. El enajenante puede recobrar la posesión de los bienes remitidos al fallido por
título destinado a trasferir el dominio, cuando concurran las siguientes circunstancias:
1) Que el fallido o sus representantes no hayan tomado posesión efectiva de los bienes antes de la sentencia de quiebra;
167
2) Que el fallido no haya cumplido íntegramente con su prestación;
3) Que un tercero no haya adquirido derechos reales sobre las cosas de la quiebra, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo
141.
ARTICULO 140.- Presupuesto de ejercicio del derecho del remitente. El derecho acordado en el artículo anterior se aplica aunque
hubiere tradición simbólica y su ejercicio se sujeta a la siguiente regulación:
1) El enajenante debe hacer la petición en el juicio de quiebra dentro de los TREINTA (30) días siguientes a la última publicación
de edictos en la jurisdicción donde debieran entregarse los bienes o de la última publicación en la sede del juzgado si aquéllos no
correspondieren.
2) El síndico puede optar por cumplir la contraprestación y mantener los bienes en el activo del concurso. Esta opción debe
manifestarse dentro de los QUINCE (15) días de notificada la petición del enajenante y requiere autorización judicial.
3) Para recobrar los efectos, el enajenante debe desinteresar al acreedor prendario de buena fe, que se hubiere constituido antes
de la quiebra.
4) El enajenante que pretenda recobrar la posesión de los bienes debe hacerla efectiva dentro de los TREINTA (30) días
posteriores a la notificación de la admisión de su pedido y debe satisfacer previamente todos los gastos originados por los bienes,
incluso los de transporte, seguros, impuestos, guarda y conservación y depositar a la orden del juzgado la contraprestación que
hubiere recibido del fallido. No cumplidos en término tales requisitos y los del inciso 1, o en el caso del inciso 2, los bienes
quedan definitivamente en el activo del concurso.
5) El enajenante carece de derecho a reclamar daños o intereses.
ARTICULO 141.- Transferencia a terceros: cesión o privilegio. Si un tercero ha adquirido derecho real sobre los bienes
enajenados, mediando las circunstancias del Artículo 139, incisos 1 y 2, y adeuda su contraprestación, el enajenante puede
requerir la cesión del crédito, siempre que sea de igual naturaleza que el suyo.
Si es de distinta naturaleza, tiene privilegio especial sobre la contraprestación pendiente hasta la concurrencia de su crédito.
Indemnizaciones. Igual derecho asiste al enajenante sobre la indemnización debida por el asegurador o por cualquier otro tercero
responsable, cuando los objetos hubieren desaparecido o perecido total o parcialmente encontrándose en las condiciones del
párrafo precedente o en las de los Artículos 139 y 140.
ARTICULO 142.- Legitimación de los síndicos. A los efectos previstos en esta sección el síndico está legitimado para el ejercicio
de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su quiebra.
Son nulos los pactos por los cuales se impide al síndico al ejercicio de los derechos patrimoniales de los fallidos.
La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley.
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pedido del síndico y del tercero, manifestado dentro de los TREINTA (30) días de la publicación de la quiebra en la jurisdicción del
juzgado.
Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si
el comprador hubiera abonado el VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) del precio. El juez deberá disponer en estos casos,
cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de
la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que
la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo de precio.
ARTICULO 147.- Contratos con prestación personal de fallido, de ejecución continuada y normativos. Los contratos en los cuales
la prestación pendiente del fallido fuere personal e irreemplazable por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos en su lugar, así
como aquellos de ejecución continuada y los normativos, quedan resueltos por la quiebra. Los contratos de mandato, cuenta
corriente, agencia y concesión o distribución, quedan comprendidos en esta disposición.
ARTICULO 148.- Comisión. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, en el contrato de comisión de compraventa, se
producen además los siguientes efectos:
1) Si el deudor ha vendido bienes por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador, hasta la
concurrencia de los que se le debiere por la misma operación, previa vista al síndico y autorización del juez.
2) Si el deudor ha comprado bienes por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente
la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico y autorización del juez.
ARTICULO 149.- Sociedad. Derecho de receso. Si el receso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos, los recedentes
deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por ese motivo. El reintegro puede requerirse en la forma y condiciones
establecidas por el artículo siguiente, párrafo segundo.
ARTICULO 150.- Sociedad: aportes. La quiebra de la sociedad hace exigibles los aportes no integrados por los socios, hasta la
concurrencia del interés de los acreedores y de los gastos del concurso.
La reclamación puede efectuarse en el mismo juicio vía incidental y el juez puede decretar de inmediato las medidas cautelares
necesarias para asegurar el cobro de los aportes, cuando no se trate de socios ilimitadamente responsables.
Concurso de socios. El concurso de los socios ilimitadamente responsables no puede reclamar lo adeudado a éstos por la
sociedad fallida, cualquiera fuera su causa.
ARTICULO 151.- Sociedad accidental. La declaración de quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental o
en participación.
Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente
a los acreedores y los gastos del concurso.
ARTICULO 153.- Contrato a término. La quiebra de una de las partes de un contrato a término, producida antes de su
vencimiento, acuerda derecho a la otra a requerir la verificación de su crédito por la diferencia a su favor que exista a la fecha de
la sentencia de quiebra.
Si a esa época existe diferencia a favor del concurso, el contratante no fallido sólo está obligado si a la fecha del vencimiento del
contrato existe diferencia en su contra. En este caso debe ingresar el monto de la diferencia menor, optando entre la ocurrida al
término de la quiebra o al término contractual.
Si no existen diferencias al momento de la quiebra, el contrato se resuelve de pleno derecho sin adeudarse prestaciones.
ARTICULO 154.- Seguros. La quiebra del asegurado no resuelve el contrato de seguro de daños patrimoniales, siendo nulo el
pacto en contrario.
Continuando el contrato después de la declaración de quiebra, el asegurador es acreedor del concurso por la totalidad de la
prima impaga.
ARTICULO 155.- Protesto de títulos. En los casos en que la declaración de quiebra exime de la obligación de realizar el protesto
de títulos, el cese posterior del concurso, cualquiera fuere su causa, no altera los efectos de la dispensa producida.
La ineficacia y consecuente restitución de lo pagado respecto de estos documentos, en las condiciones de los Artículos 118 a 122,
produce los efectos del protesto a los fines de las acciones contra los demás obligados.
ARTICULO 156.- Alimentos. Sólo corresponde reclamar en el concurso el crédito por alimentos adeudados por el fallido antes de
la sentencia de quiebra.
ARTICULO 157.- Locación de inmuebles. Respecto del contrato de locación de inmuebles rigen las siguientes normas:
1) Si el fallido es locador, la locación continúa produciendo todos sus efectos legales.
2) Si es locatario y utiliza lo arrendado para explotación comercial, rigen las normas de los Artículos 144 ó 197 según el caso.
3) Si es locatario y utiliza lo locado exclusivamente para su vivienda y la de su familia, el contrato es ajeno al concurso. No
pueden reclamarse en éste los alquileres adeudados antes o después de la quiebra.
4) Si el quebrado es locatario y utiliza lo locado para explotación comercial y vivienda al mismo tiempo, se debe decidir
atendiendo a las demás circunstancias del contrato, especialmente lo pactado con el locador, el destino principal del inmueble y
de la locación y la divisibilidad material del bien sin necesidad de reformas que no sean de detalle.
En caso de duda se debe estar por la indivisibilidad del contrato y se aplica lo dispuesto en el inciso 2.
Si se decide la divisibilidad del contrato, se fija la suma que por alquiler corresponde aportar en lo sucesivo al fallido por la parte
destinada a vivienda, que queda sujeta a lo dispuesto en el inciso 3.
ARTICULO 158.- Renta vitalicia. La declaración de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, produce su
resolución; el acreedor debe pedir la verificación de su crédito por lo adeudado, según lo establecido en el Artículo 2087 del
Código Civil.
Si la renta es prometida gratuitamente, el contrato queda resuelto, sin indemnización y obligación alguna respecto del concurso
para lo futuro.
ARTICULO 159.- Casos no contemplados: reglas. En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe
decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio
del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.
169
e) Continuación de la explotación
En ciertos casos puede decidirse la inmediata continuación de la explotación empresaria por el síndico. Procederá
cuando la interrupción de la explotación provocara un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio.
En el caso de la prestación de servicios públicos es la regla.
A los 20 días de aceptado el cargo el síndico debe decidir sobre la continuación y la conveniencia de la enajenación en
marcha. Se plasmará en un informe especial.
Continuación de la explotación de la empresa
ARTICULO 189.- Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de
sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la
conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse o entiende que el emprendimiento
resulta económicamente viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la
explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos, si las dos terceras partes del personal en actividad o de los
acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquél todavía no se
hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el
diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento. El síndico debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las
veinticuatro (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con
reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes. Para el caso que la solicitud a que refiere el segundo párrafo el presente, sea
una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de cuarenta (40) días, plazo que podría
extenderse si existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su esfera de responsabilidad que impidan tal cometido.
Empresas que prestan servicios públicos. Las disposiciones del párrafo precedente y las demás de esta sección se aplican a la
quiebra de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles con las siguientes normas particulares:
1) Debe comunicarse la sentencia de quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión o a la que sea pertinente;
2) Si el juez decide en los términos del Artículo 191 que la continuación de la explotación de la empresa no es posible, debe
comunicarlo a la autoridad pertinente;
3) La autoridad competente puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la prestación del servicio, las obligaciones
que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra;
4) La cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados TREINTA (30) días de la comunicación prevista
en el inciso 2).
ARTICULO 190.- Trámite común para todos los procesos. En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el
síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la
posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de
enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en
relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes
deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá presentar en el
plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la
actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al
respecto.
El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones
laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos:
1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la
explotación de la empresa o establecimiento;
2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha;
3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad;
4) El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado;
5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su
explotación;
7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación;
8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima
necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con
toda la prueba de que intenten valerse.
El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender
los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la
liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha.
ARTICULO 191.- La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos
será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se
interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en
resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra.
En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:
1) El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas;
2) El plazo por el que continuará la explotación; a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la
enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada;
3) La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación;
4) Los bienes que pueden emplearse;
5) La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la
administración;
170
6) Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos;
7) El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de
trabajo.
Esta resolución deberá ser dictada dentro de los diez (10) días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto
en el artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de
trabajo.
Artículo 191 bis.- En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus
establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en
cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de
los negocios.
ARTICULO 192.- Régimen aplicable. De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico, el coadministrador o la cooperativa de
trabajo, según fuera el caso, actuarán de acuerdo al siguiente régimen:
1) Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la
explotación;
2) Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que sólo será otorgada en caso de
necesidad y urgencia evidentes;
En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la
continuidad de la explotación.
3) Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del
concurso;
4) En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por
el responsable de la explotación;
5) Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo
dichos bienes por otros de valor equivalente.
En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo
será aplicable el presente artículo, con excepción del inciso 3).
Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado, por
resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de cualquier otro modo, ocasionare perjuicio para los acreedores.
ARTICULO 193.- Contratos de locación. En los casos de continuación de la empresa y en los que el síndico exprese dentro de los
TREINTA (30) días de la quiebra la conveniencia de la realización en bloque de los bienes se mantienen los contratos de locación
en las condiciones preexistentes y el concurso responde directamente por los arrendamientos y demás consecuencias futuras.
Son nulos los pactos que establezcan la resolución del contrato por la declaración de quiebra.
ARTICULO 194.- Cuestiones sobre locación. Las cuestiones que respecto de la locación promueva el locador, no impiden el curso
de la explotación de la empresa del fallido o la enajenación prevista por el Artículo 205, debiéndose considerar esas
circunstancias en las bases pertinentes.
ARTICULO 195.- Hipoteca y prenda en la continuación de empresa. En caso de continuación de la empresa, los acreedores
hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los artículos 126, segunda parte, y 209, sobre los bienes
necesarios para la explotación, en los siguientes casos:
1) Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en
tiempo debido;
2) Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su
calidad de acreedor hipotecario o prendario;
3) Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución.
Son nulos los pactos contrarios a las disposiciones de los incisos 1) y 2).
Por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones
hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos (2) años.
171
ARTICULO 197.- Elección del personal. Resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los DIEZ (10)
días corridos a partir de la resolución respectiva, qué dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las
tareas.
En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificación en la quiebra.
Los que continúan en sus funciones también pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se
considera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra.
No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de
trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida.
ARTICULO 198.- Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en lo futuro se
devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son
gastos del juicio, con la preferencia del Artículo 240.
Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición
por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se
resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo
durante la continuación de la empresa, gozan de la preferencia del Artículo 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los
conceptos devengados hasta la quiebra.
Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se
extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.
ARTICULO 199.- Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación haya
continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se
mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con
anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.
En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la ley 20.337.
f) Privilegios
Clases de créditos:
1. Privilegiados: a los que la ley les otorga preferencia de cobro. Pueden ser: especial: con preferencia de cobro sobre el
producido de un bien determinado; general: preferencia sobre producido de la generalidad de los bienes (una vez
pagados los especiales).
2. Quirografarios: no tiene ninguna preferencia de cobro.
En el caso de los concursos sólo se reconocerán los privilegios creados por la ley. Para la conservación del privilegio, deben
denunciarse oportunamente.
Orden de pago
1. Reserva de gastos: anterior al pago de un crédito con privilegio especial se debe reservar sobre el precio del bien
sobre el que recae para gastos de conservación, administración y realización del bien y para los honorarios de
funcionarios que participaron.
Créditos con privilegio especial: que recae sobre el bien según el caso:
Gastos de construcción, mejoras, conservación sobre dicha cosa
Remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses e indemnizaciones: recaerá sobre materias primas,
mercaderías y maquinarias
Impuestos y tasas sobre los bienes gravados
Créditos garantizados con hipoteca y prenda: sobre los bienes afectados a la garantía
Retenedor sobre la cosa retenida
2. Gastos de conservación y justicia: recaerá sobre bienes en general y honorarios de los funcionarios. Está
compuesto por gastos de conservación, administración y liquidación de los bienes y trámites del proceso.
3. Créditos con privilegio en general: sobre bienes en general:
Remuneraciones e indemnizaciones, vacaciones, subsidios familiares debidos a trabajadores por 6 meses
Capital adeudado de gastos a organismos de Seguridad Social
En caso de que el concursado sea una persona física: gastos funerarios, de enfermedad, alojamiento,
vestimenta
Capital de impuestos y tasas
4. Créditos quirografarios o comunes.
g) Conclusión y clausura
Clausura: no pone fin al proceso, sólo lo suspende. Implica el cierre transitorio del procedimiento cuando no hay bienes para
liquidar. Si ingresaron nuevos bienes se reabrirá el proceso. Durante la clausura subsisten los efectos de la quiebra.
Dura hasta 2 años.
Puede darse por:
Distribución final: liquidando todo el activo en distribución final pero el importe no alcanza para el cumplimiento de los
acreedores
Por falta de activo: realizada la verificación de créditos y activo no alcanza ni para los gastos del juicio
172
De los pequeños concursos y quiebra
ARTICULO 288.- Concepto. A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras aquellos en los cuales se
presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias:
1- que el pasivo denunciado no alcance la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.-)
2- que el proceso no presente más de VEINTE (20) acreedores quirografarios.
3- que el deudor no posea más de VEINTE (20) trabajadores en relación de dependencia.
ARTICULO 289.- Régimen aplicable. En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11,
incisos 3 y 5, la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo
48 de la presente ley. El controlador del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido
comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa serán del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores.
Preguntas y Casos
7-CLAUSURA Y CONCLUSION DE LA QUIEBRA, CUALES SON LAS DOS MODALIDADES DE CADA UNA
8-CUALES SON LOS REQUISITOS PARA LA PETICION POR PARTE DEL DEUDOR EN EL CONCURSO (ART 11).
9-QUE SUCEDE SI LA PETICION ES EFECTUADA POR SOCIEDADES, QUIENES LAS PIDEN Y QUE RATIFICACION SE DEBE
EFECTUAR
16-ACTOS QUE NO PUEDE REALIZAR: ACTOS INEFICACES DE PLENO DERECHO Y ACTOS QUE REQUIERE ASI SE DECLARE,
FORMA EN QUE SE PETICIONA, RECURSOS AL ALCANCE
Pirelli Neumáticos S.A. pidió su concurso preventivo de acreedores y obtuvo la apertura del proceso con fecha 18-9-2009, el cual
se encuentra radicado en el Juzgado n° 5 con especial competencia en Concursos y Sociedades de la ciudad de Córdoba. Con
base en la opción prevista en el art. 41 de la ley de concursos, la sociedad concursada decide clasificar a sus acreedores en tres
categorías: a) quirografarios laborales; b) quirografarios (proveedores); y c) privilegiados especiales (acreedores hipotecarios).
La categoría a) la integran 46 acreedores verificados y declarados admisibles (acreedores laborales que renunciaron a una
porción de su privilegio) cuyo capital computable asciende a la cantidad de $521.342. A esta categoría se le ofrece el pago del
53% del monto nominal de los créditos con 5 años de espera, pagaderos en cuotas anuales y un interés adicional del 5% anual.
173
La categoría b) está compuesta por 18 acreedores cuyo capital computable es de $452.132. A esta categoría, el deudor les
ofrece una quita del 65% del monto nominal de los créditos verificados y declarados admisibles con un año de gracia computado
a partir de la homologación del acuerdo y 7 años de espera en cuotas anuales y un interés del 8% anual.
La categoría c) se conforma con 4 acreedores cuyo capital computable es de $5.000.000. La propuesta consiste en el pago del
75% del monto nominal verificado con un plazo de espera de 6 años y uno de gracia que se empezará a computar a partir de la
homologación del acuerdo.
En ningún caso hubo condicionamiento de propuesta y no se dedujeron impugnaciones al acuerdo ofrecido por el deudor.
Cuestionario:
1) ¿Qué mayoría debe reunir el deudor en cada categoría para lograr la aprobación de su propuesta? Indique en números,
mayoría de acreedores y mayoría de capital
2) Si el deudor no consigue la conformidad de los acreedores privilegiados especiales que conforman la categoría d), ¿Se declara
la quiebra indirecta?
3) En la hipótesis en que el deudor obtenga las conformidades en todas y cada una de las categorías según los porcentajes
legales, la homologación ¿debe ser pronunciada directamente ante la ausencia de impugnaciones? o bien ¿el juez tiene
facultades de oficio para denegar la homologación del acuerdo?. ¿En qué hipótesis?.
4) Si Ud fuera el juez, ¿juzga razonables las propuestas de acuerdo? Fundamente su respuesta.
En el trámite del concurso preventivo de la editora discográfica Nuevos Sonidos Multimedia S.A., la sociedad concursada clasifica
a sus acreedores quirografarios agrupándolos en dos categorías: a) acreedores comerciales y b) proveedores.-
La categoría a) la integran 30 acreedores verificados y declarados admisibles cuyo capital computable asciende a la cantidad de
$125.838. A esta categoría se le ofrece el pago del 85% del monto nominal de los créditos con 8 años de espera, pagaderos en
cuotas anuales y un interés adicional del 6% anual. No se dedujeron impugnaciones al acuerdo preventivo.-
Mientras que la categoría b) está compuesta por 6 acreedores (verificados y declarados admisibles) cuyo capital computable
asciende a la cantidad de $1.000.000. A esta categoría, el deudor le ofrece pagar el 45% del monto nominal con 4 años de
espera en cuotas anuales y un interés del 5% anual. Tampoco en este caso se dedujeron impugnaciones al acuerdo.
El deudor presenta las conformidades de ambas categorías en el expediente con anticipación al vencimiento del período de
exclusividad.
Preguntas:
1) Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, las categorías establecidas y lo dispuesto por el art. 45 de la ley de concursos.
¿Cuál es la mayoría que debe reunir el deudor en cada categoría para lograr la aprobación de su propuesta? Indique en
números, mayoría de acreedores y mayoría de capital
2) ¿Es admisible la propuesta ofrecida por el deudor en los términos del art. 43 LCQ?
3) ¿Si Ud fuera el juez, homologaría la propuesta presentada por el deudor de conformidad a lo establecido en el art. 52 LCQ?
Fundamente su respuesta
174
DERECHO ADMINISTRATIVO
El Estado no es estático sino dinámico y ejerce su poder (coacción, imperium estatal) para alcanzar los fines detallados
en el Preámbulo de la Constitución Nacional (bienestar general, bien común, libertad, unión nacional, paz interior, justicia, etc.).
Esta actividad que realiza el Estado para cumplir sus fines, es lo que se llama “funciones del Estado” y básicamente son
tres:
1) Función Ejecutiva: la función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo
o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función administrativa y legislativa. Función del Estado continua, rápida e
inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Es la función principal
del Poder Ejecutivo (a cargo del Presidente de la Nación) dentro de la cual está la función administrativa.
2) Función Legislativa: función del Estado que se ocupa de dictar, alterar o suspender las leyes (normas jurídicas de
alcance general, abstractas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o indeterminable de personas)
siempre que sean conformes a la CN. Es la función principal del Poder Legislativo (integrado por el Congreso; Cámara de
Diputados y Cámara de Senadores). La función legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el
dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y
urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.
3) Función Judicial: función del Estado que se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, para resolver
controversias jurídicas entre partes con intereses contrapuestos (imponiendo una decisión con fuerza de verdad legal). Es la
función principal del Poder Judicial (integrado por la Corte Suprema de Justicia y Tribunales inferiores). Esta función no es otra
que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de
las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se dice que el Poder Legislativo también ejerce esta función cuando se
lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder
Legislativo.
Si bien cada órgano tiene asignada específicamente una de estas funciones, puede realizar -en algunos casos- alguna de
las otras dos:
a- El Poder Ejecutivo: participa en funciones legislativas (cuando promulga leyes; dicta decretos, reglamentos) y
participa en funciones judiciales (cuando indulta o conmuta penas; arresto de personas durante el estado de sitio, etc.).
b- El Poder Legislativo: también realiza funciones ejecutivas (cuando autoriza al Poder Ejecutivo a declarar la guerra o a
firmar la paz; cuando aprueba o desecha tratados; cuando el Senado presta acuerdo para que el Poder Ejecutivo nombre jueces;
etc.) y participa en funciones judiciales (cuando interviene en juicio político -la Cámara de Diputados acusa y la Cámara de
Senadores resuelve-).
c- El Poder Judicial: participa en funciones legislativas (ya que cuando declara la inconstitucionalidad de normas del
Congreso o decretos del Poder Ejecutivo está haciendo un control legislativo) y participa en funciones ejecutivas (cuando nombra
o remueve a determinados funcionarios).
Función Administrativa: la función Administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder
Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del Estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a
realizar, etc.
Gordillo: la función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública
centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y
estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos,
empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente
independiente regulador de servicios públicos que dimana del art 42 de la Constitución.
Puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de
las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que
ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del
estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es
decir los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las
audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, “potestades” o seudo “poderes” que se le
atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la administración, poder de policía, zona de reserva de la
administración, actos de gobierno, etc.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al
ejercicio del poder en un Estado de Derecho.
a- Límites sustantivos: principios jurídicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional (razonabilidad, no
desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento factico suficiente,
motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc.).
b- Límites adjetivos o procedimentales: recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de
reconsideración o revocatoria, jerárquico, alzada, etc.), las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de
amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data, interdictos; en el
orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.), y la sanción por el agravio causado, a
través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad
extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes).
A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo para actuar en justicia.
Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito
público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función
administrativa, a través de la propiedad pública, a través de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada
(servidumbres administrativas, expropiación, etc.), a través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los
contratos administrativos).
175
Podemos ver distintas definiciones de “función administrativa”: (Criterios de conceptualización)
a- Según el criterio subjetivo (u orgánico): la función administrativa es casi toda la actividad realizada por el Poder
Ejecutivo y sus dependientes (se dice que es “casi” todas porque hay algunas actividades realizadas por el Poder Ejecutivo que
no son administrativas, como la función de gobierno). En este caso se tiene en cuenta el órgano que realiza la actividad.
b- Según el criterio objetivo (o material): la función administrativa es aquella actividad materialmente administrativa
realizada por cualquiera de los 3 órganos y su fin es el interés público. Es decir, se tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la
actividad (ej. Actos sobre organización interna, nombramiento de personal, etc.).
Dado que la mayoría de los autores se inclinan por el criterio objetivo, podemos decir que la función administrativa es:
“la actividad de cualquiera de los 3 órganos estatales siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad sea administrativa”.
La Administración no es un poder del Estado (como los órganos ejecutivo, legislativo o judicial) sino que el poder del
Estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa (asignada como función específica al Poder Ejecutivo).
La tarea de administrar incluye:
a- La actividad ejecutiva (hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley) y;
b- La actividad discrecional (celebrar contratos y demás actividades en donde no hay una ley que impone una
obligación).
La actividad de la administración se exterioriza a través de: 1) Acto administrativo (declaración unilateral que produce
efectos jurídicos individuales en forma directa); 2) Reglamento administrativo (declaración unilateral que causa efectos jurídicos
generales en forma directa); 3) Simple acto de la administración (declaración unilateral interna o entre órganos que causa
efectos jurídicos individuales en forma directa); 4) Contrato administrativo (declaración bilateral que causa efectos jurídicos
entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa); 5) Hechos administrativos
(comportamiento físico que realiza la Administración para ejecutar el acto administrativo –llevar a cabo lo que dice el acto-).
Función de Gobierno: o función política, referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones
que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como
representantes de la Nación en el ámbito internacional.
La función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial)
tiene el efecto fundamental de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben
el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro el de “actos institucionales”.
Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el Estado. Intervienen en su
ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan el Poder Legislativo con
la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones
judiciales que avalan o no la decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.
Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertid la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes,
porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean
convenientes para la Nación, sean contrarias al Interés Público a al Bienestar General o que sean aun peor, antijurídicas.
La función política o de <gobierno es la actividad que llevan a cabo los órganos Ejecutivo y Legislativo (solamente si la
Constitución expresamente les da esa facultad por razones de oportunidad, mérito o conveniencia) a través del dictado de actos
(políticos o de gobierno o institucionales) cuyo fin es lograr que subsistan las instituciones organizadas por la Constitución
Nacional y que su actuación, como representante del país en el exterior, sea correcta.
Estos actos están exentos del control judicial por tener una marcada finalidad política indispensable para el orden
estatal. Ejecutan en forma directa una norma constitucional y son dictadas por el Poder Ejecutivo o Legislativo en ejercicio de
una actividad discrecional. Ejemplos de actos de gobierno o políticos: firmar la paz o declarar la guerra, firmar tratados, declarar
el Estado de Sitio, intervenir provincias, vetar leyes, abrir y cerrar las sesiones del Congreso, nombrar a los Ministros de la Corte
Suprema.
Antes se aplicaba la “teoría de los actos de gobierno “, que establecía que ningún acto del Poder Ejecutivo podría ser
revisado por el Poder Judicial por ser de naturaleza política. En la actualidad, los actos del Poder Ejecutivo son revisables,
excepto los actos de gobierno.
1- Jerarquía:
Es la relación de subordinación existente entre los órganos internos de un mismo ente administrativo. De esta forma
hay una relación de supremacía de órganos superiores sobre los inferiores y de subordinación de estos a aquellos.
Dentro de esta relación tenemos líneas (es la sucesión de órganos en sentido vertical) y grados (indican en qué posición
están los órganos dentro de las líneas, en sentido horizontal). Es decir que existe una escala en donde unos van a estar por
encima de otros jerárquicamente.
La organización de la administración pública es piramidal en la punta de dicha figura se encuentra el Presidente de la
Nación, de ahí para abajo se van ubicando jerárquicamente las demás órganos.
El órgano superior tiene el poder jerárquico sobre el inferior (el cual tiene el deber de obediencia, siempre que la orden
sea legal) como por ejemplo dirigir su accionar dictándole normas internas de organización; controlándolo a través de pedidos de
informes o inventarios; avocarse (es tomar una facultad que le corresponde al inferior) o delegarle (cuando el superior le pasa
al inferior una facultad suya); nombrar a sus funcionarios, resolver problemas entre órganos inferiores. Los órganos superiores
176
disponen del poder jerárquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. La jerarquía es poder y la
función jerárquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.
El control jerárquico es el poder que tiene el órgano superior sobre el inferior dentro de un mismo ente administrativo. A
través del control jerárquico se expresa la jerarquía.
Para que haya jerarquía necesitamos 2 cosas:
-Superioridad de grado dentro de la línea de competencia(es decir un órgano superior y otro inferior); e
-igual competencia en razón de la materia entre ambos órganos.
Esto se aplica solo en la actividad administrativa -no en los órganos de los poderes legislativo o judicial- y sirve para
repartir las tareas y ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado (al haber jerarquías, el órgano inferior está obligado
a cumplir lo que le ordena el superior).
2- Competencia:
Es el conjunto de facultades, atribuciones, y deberes que La Constitución Nacional, leyes o reglamentos les asignas a
cada órgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esta potestad atribuida a cada órgano, surge ante la imposibilidad de que
todas las funciones las realice un solo órgano, es decir que a través de la competencia, las funciones de reparten logrando mayor
rapidez y eficacia, delimitando y regulando las relaciones entre los órganos.
La competencia es la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los
distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el
ámbito de actuación del órgano.
Art. 3 de la Ley 19549: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la
autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable a menos que la denegación o sustitución estuvieran expresamente
autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga la contrario”.
La Corte ha expresado que la competencia es el grado de aptitud que la norma confiere a un órgano administrativo para
el ejercicio de sus funciones.
A diferencia a de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo aquello que
no está prohibido, sino que solo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello, carecerá de legalidad por
incompetencia. Es decir, que la competencia solo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la
excepción. En el Derecho Civil vemos que la capacidad es la regle y la incapacidad la excepción, es decir que la persona es
capaz de hacer todo, salvo aquello para lo que está incapacitado. En la competencia es al revés, solo puede realizar aquello para
lo que se le dio competencia específicamente (especificidad).
CARACTERISTICAS DE LA COMPETENCIA:
a) surge de una norma (tratado, CN, ley, reglamento) que va a determinar los alcances de dicha competencia. Es
imposible modificarlo por un contrato.
b) irrenunciable: como pertenece al órgano y no a las personas físicas que lo integran, ellas no pueden renunciarla.
c) obligatoria: el órgano tiene la obligación de cumplir con la actividad que se le atribuye a través de su competencia.
d) improrrogable: la actividad encomendada debe ser realizada por el órgano competente y no puede transferirse, salvo
excepciones (delegación, avocación)
e) de orden público.
CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA:
a) En razón de la materia, por la naturaleza del acto conforme el derecho objetivo al que se encuentra autorizado a
realizar el órgano; (significa el principio de especialidad) Hay incompetencia en razón de la materia cuando: 1- el órgano
administrativo realiza un acto que corresponde al órgano judicial (Ejemplo resolver los litigios entre partes con carácter
definitivo ), o legislativo 2- cuando una autoridad administrativa, dentro de su misma esfera, realiza un acto que es
competencia en razón de la materia de otra autoridad también administrativa (Ejemplo Ministerio de Justicia tiene competencia
en lo relativo a servicios penitenciarios).
b) En razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar.
c) En razón del grado o jerarquía: las autoridades de la administración forman una pirámide en donde en su punta se
ubica la autoridad de máxima jerarquía y luego en forma escalonada van bajando de rango las demás autoridades hasta llegar
a la base de dicha pirámide (Ej. Los ministros son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su
ministerio).
d) En razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su
designación (Ej. un ministro que tiene que asumir mañana, hoy todavía es incompetente y recién tendrá competencia a partir de
mañana; si un ministro renuncia, termina su competencia en razón del tiempo) Las atribuciones se distribuyen según el periodo
que duran.
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Esta avocación tiene su fundamento en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones
determinadas.
La avocación no necesita una norma expresa que la autorice pero tiene límites:
- solo procede en la administración donde rige el principio de jerarquía (Ej. no puede aplicarse entre entidades
descentralizadas y el jefe de la administración, porque no hay jerarquía, solo control);
- siempre que una norma no disponga lo contrario;
- y siempre que no se trate de una facultad dada al inferior por una idoneidad propia de él (especialidad técnica), de la
cual carezca el superior.
3- Centralización:
Tanto la centralización como la descentralización son formas de hacer efectiva la actividad de la Administración Pública
a través de la agrupación o distribución de competencias.
Centralización: en este sistema todas las decisiones importantes las toman los órganos superiores o entes centrales de
la Administración, mientras que sus órganos inferiores están subordinados jerárquicamente a aquellos, es decir, son sus
delegados (por ello las pocas decisiones que adoptan están sujetas a revisión por los superiores). El defecto que presenta este
sistema es que los administrados no tienen un fácil acceso a la administración, por ejemplo, para pedir o dar informes. En la
centralización, la actividad administrativa se realiza directamente por el órgano u órganos centrales, que actúan como
coordinadores de la acción estatal.
- Ventajas: puede prestarse un mejor servicio y se hace economía.
- Desventaja: todo el poder puede quedar limitado en un sector pequeño.
4- Descentralización:
En este sistema las decisiones importantes las toman, además de la Administración Central, los entes descentralizados
(ej. entes autárquicos como el BCRA, la UBA, etc.).
Se transfiere parte de la competencia de la Administración Central a entes descentralizados que tienen personalidad
jurídica propia (diferente del ente central) creándose así un nuevo ente con personalidad jurídica propia y constituido por
órganos propios que expresan la voluntad del ente.
La atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya
existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa. Al crearse una nueva persona jurídica, la
descentralización importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la administración, sin perder por
supuesto el control de tutela sobre el nuevo órgano.
El ente descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que
le da origen, funciones y competencias.
La doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad
descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las
decisiones o actuación del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad (el control será solo de legalidad y no
de mérito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte) de la Administración Central a través de los recursos
previstos en la ley de Procedimiento Administrativo. La Administración solo tiene, sobre los entes descentralizados, la llamada
tutela administrativa; esto significa que la Administración tiene un control sobre ellos que no llega a ser jerárquico: no puede
sustituir o modificar los actos de estos entes, solo puede revocarlos o convalidarlos por razones de legitimidad.
Podemos encontrar distintos tipos de descentralización:
- Descentralización territorial: el caso típico lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no
se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos.
- Descentralización funcional: comprende no sólo los órganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurídica
distinta de la administración central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se
encontraban reconocidos a los órganos de la organización central.
Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos:
a) Las entidades autárquicas: aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con personalidad jurídica propia,
se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el
Estado (ejemplo típico es el de las Universidades Nacionales). En las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el
poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar solo la legitimidad o
legalidad del acto dictado.
b) Empresas del Estado: cuentan con una conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La característica de estas empresas públicas es que en su
actuación puede ser en relación a sus clientes, de derecho privado, y en relación a los distintos órganos de la Administración e
incluso de sus empleados, encontrarse regido por el Derecho Público.
Recentralización: Es el sistema mediante el cual la Administración Central absorbe aquella competencia que le había
asignado a entes inferiores. Es como el proceso inverso de la descentralización; debe surgir de una ley y no es sobre un acto
determinado (como la avocación) sino que se refiere a un grupo facultades en general (ej. la ley 17.063 le devolvió al Presidente
la facultad de elegir a los agentes de entidades descentralizadas).
Desconcentración (o descentralización burocrática): Es la transferencia en forma permanente de parte de
competencia del ente central a sus órganos inferiores, surgida por ley. Es una relación entre órganos, pero siempre dentro del
mismo ente estatal (ej. Jefe de Gabinete, Ministros). Su fin es descomprimir un poco la actividad del ente central, pero estos
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órganos no tienen personalidad jurídica propia como aquél (esta es la diferencia con la descentralización). La transferencia se da
dentro de la misma persona pública estatal.
La desconcentración puede darse dentro de la Administración Central o dentro de entes descentralizados ya que en
ambos casos estamos ante entes con personalidad jurídica propia. El ente central tiene tutela administrativa sobre los inferiores
(órganos desconcentrados). Ej. DGI, Administración General de Aduanas, etc.
Ventajas: a través de este sistema los administrados pueden acceder más fácilmente a la Administración evitando pasar
por toda una escala jerárquica y esto hace que al tener contacto con ellos, los órganos sepan sus necesidades y trabajen para
satisfacerlas. Además al repartir las facultades se logra que cada órgano tenga un conocimiento especial sobre la actividad que le
asignaron.
Desventaja: es costosa y puede ocurrir que los funcionarios resuelvan problemas basándose en favoritismos.
Concentración: La concentración se da cuando las facultades importantes son llevadas a cabo por los órganos
superiores de la Administración (si se asignan a órganos inferiores se denomina desconcentración). Tanto la concentración como
la desconcentración se producen dentro de la misma persona jurídica pública estatal (ya sea dentro de la Administración Central
o dentro de alguna de las entidades descentralizadas). La concentración y desconcentración son técnicas de agrupamiento o
distribución de competencia entre los órganos de la Administración Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se
verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal. Tendremos concentración siempre que las facultades
decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la organización. En contrapartida, cuando las competencias
decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o descentralizada recibe el nombre de
desconcentración.
Deferencias entre delegación, descentralización y desconcentración: si la transferencia de competencias de
órganos superiores a inferiores es:
- Transitoria y por ende no crea un nuevo órgano, hay delegación.
- Si es permanente y por ende crea un nuevo órgano, hay desconcentración.
- Si crea un ente con personalidad jurídica propia, hay descentralización.
Mientras la desconcentración implica una relación dentro del mismo ente, la descentralización implica la creación de un
nuevo ente.
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darse esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema especifico y por un tiempo
determinado -asesoramiento- ello no ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los principios de este contrato
tampoco se compadecen con los de la función administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los
derechos de los agentes públicos como podría ser la licencia anual. También podemos citar la Locación de obra pero la
naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para la realización de una obra determinada y concluida la
misma cesa su vinculación con el contratante, por lo que tampoco representa la situación de los agentes públicos. Finalmente
dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relación como un contrato de adhesión, por cuanto el
agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clausulas del contrato y que en todo caso sólo podían
modificarlas la Administración.
Dentro de las posiciones ius publicistas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Policía, aparece la teoría según la cual el Estado, podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de
sus fines; la relación existe entre la Administración y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el
consentimiento del agente solo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir. Luego encontramos la teoría de la
relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relación ya que la
designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo importante para esta teoría era la designación.
Por último, con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como contractual
que es la que actualmente predomina. Para esta teoría lo importante no solo es el acto de designación del agente, sino también
es el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal my fielmente. Existe una clara relación bilateral
que es la que da inicio al contrato de empleo público. Esta relación contractual es innegablemente de derecho publico, y el
contrato celebrado es un contrato administrativo, pues reúne todas sus características propias, en tanto uno de los sujetos es el
Estado, su fin es público y tiene por objeto la satisfacción de intereses públicos y el cumplimiento de las funciones de la
Administración pública y además existen clausulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.
Responsabilidad de los agentes públicos: Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto
desempeño de la Administración los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran
reñidos con los estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas
afectar los intereses públicos e inobservar los deberes que les corresponden.
- Clases: dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento
reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones.
Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico, sancionado por la
ley penal.
La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisión de delitos o
cuasidelitos. Aquí corresponde señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad civil de la Administración
ello no obsta que también pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un daño a la Administración o a un tercero,
debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.
La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios políticos, en los supuestos en que su
conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondientes – v.gr. juicio político de los magistrados,
afectar la permanencia en el cargo.
La responsabilidad administrativa, es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen
funcionamiento de la Administración y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio
de su función.
Cargo, categoría y escalafón: Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón, esté tendrá
mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirámide de jerarquía. Categoría: son los sucesivos grados
en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafón. Escalafón: podríamos decir que es una norma emitida por el
Estado y/o que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones, sueldos, condiciones para
el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.
Extinción de la relación de empleo público: Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por
diversos motivos algunos de ellas que podríamos denominar normales o también por circunstancias excepcionales, podríamos
citar las siguientes:
a) Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación. Hemos
dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso
contrario hará abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
b) Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de duración.
c) Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea condenado penalmente por un hecho ilícito
cometidos por su función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo además de la pena privativa de la libertad a la
inhabilitación para ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la extinción de la relación.
d) Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación al verificarse los requisitos de edad y prestación de
servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio.
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El contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias de cesantía y
exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.
Por fuentes del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de
las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.
En materia de fuentes, todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etc.,
las cuales son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo, pero éste,
además de las fuentes generales, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, los actos y contratos
administrativos, etc. Estos lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen las fuentes dl derecho
administrativo, que pueden ser generales o específicas.
Orden jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo: hablar de jerarquía de las fuentes implica establecer
el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones
que se encuentren en normas de distinto rango. El orden de prelación de las fuentes del Derecho Administrativo, implica
establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras.
a) Constitución Nacional. Constitución
a) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución. Ley Tratados Internacionales
b) Tratados con potencias extranjeras. Demás leyes inferiores
c) Reglamentos administrativos.
d) Analogía.
e) Principios generales del derecho.
f) Jurisprudencia.
g) Doctrina científica.
En el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento, sin embargo, un reglamento del Ejecutivo
puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento autónomo, es decir, dictado en ejecución directa de
potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le
atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de reserva de la
administración. Por ejemplo: creación por “ley” de una entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un “reglamento”
contrario a esa ley, la primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al reglamento y no a la ley.
La ley: Constitución, Tratados Internacionales, demás leyes inferiores.
1. CONSTITUCIÓN NACIONAL: es la ley de mayor importancia, la ley fundamental, la que organiza de un modo
particular una forma singular de Estado. Es la fuente primaria de todas las ramas del derecho y toda norma debe estar de
acuerdo con ella. A partir de la Constitución Nacional se sistematizan las demás normas, entre ellas las administrativas. La C.N.
define la forma de Estado, los órganos esenciales de éste y sus competencias. En el caso particular argentino, la ley fundamental
define como forma de Estado la federal con los dos niveles normativos, uno nacional y otro provincial que esta forma supone,
donde se dan relaciones de subordinación y coordinación, esto es sin perjuicio del principio de supremacía prescripto por el art.
31, y de adecuación previsto en el art. 5 de la C.N.
La CN da el orden jerárquico de las normas, la categoría de los tratados y tiene normas muy importantes para el
Derecho Administrativo:
a) Sobre la relación del Estado con los particulares:
i. Arts. 14 y 28: los derechos y garantías reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio ni por normas inferiores a las leyes.
ii. Art. 16: igualdad e idoneidad para asumir la función Pública. La igualdad es la base para las cargas públicas (es decir
que el Estado va a ser responsable como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley).
iii. Art. 17: expropiación.
iv. Art. 19: principio de legalidad.
v. Art. 21: defensa nacional.
b) Sobre la organización y actividad de la Administración:
i. Art. 14 bis: estabilidad del empleado público.
ii. Arts. 87 a 90: Presidente y Vicepresidente (requisitos, duración del mandato, reelección, acefalía).
iii. Arts. 99 y 100: atribuciones de la Administración (división de tareas entre el Presidente y el Jefe de Gabinete).
iv. Arts. 85 y ss.: funciones y competencias de la Auditoría General de la Nación.
v. Art. 86: Defensor del Pueblo.
vi. Art. 120: Ministerio Público.
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Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) también son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su
propia Constitución y se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios.
3. LEYES: la ley es toda norma jurídica de carácter general que emana del Poder Legislativo a través del procedimiento
establecido en la CN.
Por otra parte se determinan las condiciones para el ejercicio de la función administrativa que permite al Ejecutivo
cumplir con sus objetivos (construir obras públicas, prestar servicios públicos, etc.), y regular la actividad privada. Estas
condiciones y límites son los que necesariamente se reflejan en las leyes que se dictan en consecuencia de la Constitución, de
manera que la actividad que se despliega en el ejercicio de la función administrativa no pase los límites legales. A su vez, estas
leyes, deben correlacionarse con la propia Constitución, por lo que deberán adecuarse a los principios, derechos y garantías
reconocidos a la persona y por tanto, el obrar o accionar del Estado hallará siempre el valladar que significa la concordancia de la
norma secundaria con la norma primaria o constitucional.
A nivel provincial, y dentro de la supremacía y adecuación dispuesta en los arts. 31 y 5 de la CN, al conservar las
provincias todo el poder no delegado por la Constitución (art. 121), y en virtud de lo dispuesto por el art. 122, se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas, el orden constitucional que cada provincia se dé, será fuente de legalidad
administrativa. Y a su vez, al disponer la CN en el art. 123 que cada provincia asegura un régimen municipal autónomo, los
Municipios, según lo disponga cada Constitución Provincial, generan un sistema de organización y de ejercicio de la función
administrativa municipal, que importa otra fuente de legalidad administrativa. Tanto en el nivel provincial como en el municipal,
la fuente legal constitucional generará a su vez un segundo nivel de normas legales que también serán fuente del derecho
administrativo local. Así habrá leyes y ordenanzas dictadas por las legislaturas provinciales y los consejos municipales,
relacionadas con la estructura y funcionamiento de órganos provinciales y municipales, para la satisfacción de los cometidos
propios del nivel provincial y municipal respectivamente.
Decreto – Ley: Es una norma jurídica dictada por el Poder Ejecutivo de un gobierno de facto (en los cuales se
suspende el Congreso). Se dice que es decreto por su forma y ley por su contenido. Al concluir el gobierno de facto deben ser
ratificados por el Congreso del gobierno de derecho.
4. EL REGLAMENTO: Es otra fuente del Derecho Administrativo, porque se trata también de una prescripción de
conducta, general y abstracta, de cumplimiento obligatorio, es decir con vocación de sanción, impuesta por el Estado, pero en
ejercicio de la función administrativa. También se la conoce con el nombre de Decreto. En tanto tiene las notas que caracterizan
a la ley como mandato de conducta, decimos que se trata de una norma jurídica, pero solo en sentido material, porque a pesar
de ser una actuación estatal lo es en ejercicio de la función administrativa y no en ejercicio de la función legislativa, que es la
que según el orden constitucional debe y puede dictas normas con jerarquía de leyes. De allí que estas normas tienen una
jerarquía inferior a las leyes comunes, por lo que nunca podrán contradecir a éstas ni modificarlas de ninguna forma, de manera
tal, que dentro del orden jurídico siempre estarán en una escala inferior, sin perjuicio de la armonía correspondiente.
Gordillo: el reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos generales en forma directa.
Es un acto unilateral (a diferencia de un contrato) que produce efectos jurídicos generales (a diferencia del acto
administrativo que produce efectos jurídicos para casos concretos) en forma directa y puede ser dictado por cualquiera de los
tres poderes (ya que los 3 pueden ejercer la función administrativa, aunque en el caso de los Poderes Legislativo y Judicial solo
podrán ser sobre su funcionamiento y organización interna).
Pero para que un reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo tenga validez, deberá reunir los
siguientes requisitos:
- ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
- Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros deberá someterlo a una Comisión Bicameral
Permanente, que tendrá 10 días para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten
expresamente.
- El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara) que
exprese si el decreto es válido o no. El art 82 manifiesta que no se acepta la sanción tacita del Congreso.
Ejemplos de decretos de necesidad y urgencia: decreto 2196/86 sobre declaración de estado de emergencia previsional;
decreto 5/89 sobre emergencia eléctrica; decreto 36/90 sobre conversión obligatoria de activos financieros de particulares en
bonos de la deuda Pública interna; leyes de emergencia locativa y moratoria hipotecaria; etc.
[La situación o la necesidad de satisfacer impiden que sea el Congreso el que dicte la norma observando los trámites y
procedimientos comunes previstos para la sanción de las leyes. Esta posibilidad de excepción que habilita al PE para el ejercicio
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de la potestad normativa es, cuando concurren circunstancias de hecho que se caracterizan por lo extraordinario, por la
urgencia, por lo súbito, por las consecuencias dañosas e irreparables, y por lo imprevisible.]
6. LA COSTUMBRE: La costumbre como fuente del Derecho se ha descripto como la practica social que la comunidad
considera obligatoria. Es una práctica constante y uniforme por un largo período de tiempo que adopta la sociedad y que genera
convencimiento en ella (es decir que de tanto realizarla se llega a la convicción de que es una obligación jurídica).
Así como la Administración se autolimita por el precedente o con el dictado de un reglamento autónomo, puede quedar
vinculada por normas que surjan de la costumbre creada por el mismo accionar de la Administración. Esta idea se extiende a las
denominadas “prácticas administrativas”, que son aquellos usos que genera -formal o informalmente- la propia Administración
en el desarrollo de su actividad, que se distinguen de la costumbre porque no llevan ínsito la vocación de obligatoriedad. Se trata
de comportamientos individuales, que aunque no definidos en ningún acto, resultan relevantes para el ordenamiento, en tanto
se trata de una “praxis” que exterioriza una interpretación objetiva que vincula al organismo para resolver de la misma manera
situaciones idénticas. Es decir que la necesidad de ir satisfaciendo el interés general en forma continua y directa, hace que la
Administración vaya construyendo una sistemática propia que le permita una adecuación que no puede darse a través de la
normativa general. De todas maneras, tanto la costumbre como las denominadas prácticas administrativas, que adquieren
relevancia jurídica, nunca podrán contradecir a la norma de mayor jerarquía. Ambas sirven para poder poner en práctica, es
decir llevar al caso concreto en forma permanente la abstracción de la ley, a través de la integración de ésta, ya sea por
insuficiencia, por imperfección, por ambigüedad o para cubrir la laguna que provoca a veces la generalidad normativa.
7. LA DOCTRINA: La doctrina administrativa, o sea el conjunto de opiniones relevantes de los juristas, no es fuente
inmediata del derecho, en tanto no obliga directamente a la Administración, no integrando entonces el bloque de legalidad al que
debe someterse la actividad administrativa. Pero si es fuente mediata, en tanto aunque los juristas no crean normas, si generan
opiniones que sirven para la comprensión y determinación de la norma jurídico-administrativa. Pero cuando la opinión de
destacados juristas, advierten sobre cómo debe actuar la Administración según las circunstancias, ésta advertencia opera
también como una pauta de conducta, que no obstante ser mediata, aquella deberá argumentar por qué actúa en forma diversa.
Acá también el interés general y la legalidad actúan como límites negativos como en el caso del precedente.
8. LA ANALOGÍA: Cuando una cuestión no puede resolverse a través de una ley, se aplicarán las leyes que se aplican a
situaciones parecidas. Es una técnica de interpretación del derecho.
9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son aquellos principios que constituyen la causa y la base del
ordenamiento y tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (ej. enriquecimiento sin causa, buena fe, moral y
buenas costumbres, no hay pena ni crimen sin ley, nadie puede ser acusado dos veces por el mismo delito, continuidad de los
servicios públicos, son irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, informalismo a favor del
administrado, etc.). El art 16 del Código Civil establece que cuando las controversias o cuestiones jurídicas no puedan resolverse
ni por las palabras ni por el espíritu de las leyes o por las leyes análogas, los jueces deben aplicar el derecho según los principios
generales del derecho.
185
Hechos administrativos: comportamiento físico que realiza la Administración para ejecutar el acto administrativo
(hacer lo que dice el acto). Ej. la actividad que realiza un órgano de la Administración para ejecutar un acto administrativo como
demoler un edificio que se está por caer. El hecho administrativo es una actividad material que traduce el ejercicio de una
actividad física de los órganos administrativos (conducta material).
Acto administrativo: implica una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos. El acto
administrativo es una de las modalidades por las que la administración exterioriza su voluntad, teniendo como característica
principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurídicos respecto de los terceros particulares o
administrados. Tal exteriorización o manifestación de voluntad y los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo
que caracteriza al acto administrativo como acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya eficacia se agota en lo
interno. El acto administrativo es un acto jurídico; hay una relación de género (el acto jurídico) a especie (el acto
administrativo). El acto administrativo es un acto jurídico que produce efectos jurídicos sobre el administrado y permite que el
Estado exprese su voluntad jurídica en temas relacionados con la administración.
Existen numerosas definiciones de acto administrativo:
Marienhoff: acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en el ejercicio de sus
propias funciones administrativas, productoras de efectos jurídicos.
Manuel María Diez: es una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos
e inmediatos.
Gordillo: acto administrativo es la declaración unilateral, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos directos e individuales.
De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores pueden rescatarse diferencias que nos
permiten advertir algunas disquisiciones doctrinarias al respecto. Se ha discutido, entre otras cosas, respecto del sujeto que
emite la declaración, respecto de si tal declaración solo proviene de la autoridad estatal genérica o ampliamente considerada o si
proviene únicamente del órgano ejecutivo. Se discute también si la declaración o acto es solo unilateral o si existen actos
administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o puede serlo también en general incluyendo dentro
de estos últimos a los reglamentos.
Existe consenso respecto de que el acto administrativo constituye una declaración de voluntad productora de efectos
jurídicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurídico diferenciándose así del
hecho jurídico como operación material de la administración.
En la actualidad se admite que no solo puede haber función administrativa y en consecuencia actos administrativos en
la actividad del Poder Ejecutivo sino también en el Legislativo y Judicial. Más aún, se admite la emisión de actos administrativos
por personas jurídicas públicas no estatales tales como colegios profesionales y por personas jurídicas privadas en ejercicio de
potestades públicas tales como los concesionarios de servicios públicos.
Respecto de si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos
administrativos bilaterales, parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su emanación
y contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administración pública. El acto administrativo bilateral es aquel cuya
emanación o contenido se deben a dos voluntades coincidentes, la de la administración pública y del administrado. En este
marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la manifestación de voluntad del particular administrado se
hace necesaria en el proceso de formación del acto administrativo, a través de una petición por ejemplo, o porque son bilaterales
en cuanto al alcance de los efectos jurídicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos
administrativos.
En cuanto a la discusión doctrinaria respecto de si debe considerarse acto administrativo solo al acto concreto o
particular o si puede serlo también el dictado en general. Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser
concreto, encuadrando a todos aquellos que tengan alcance sobre situación particular o individual como a los que se refieran a
un grupo determinado de personas. Se denominan así a los actos que no se incorporan con vocación de permanencia al
ordenamiento jurídico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato. Por ejemplo: pase a retiro obligatorio a una o varias
personas, el llamado a una licitación pública, etc. Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance
general destinado a regular conductas no solo del administrado sino también de la administración, dictados para regir
situaciones de hecho indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.
Reglamento administrativo: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en forma directa.
Contrato administrativo: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una
está en ejercicio de la función administrativa. Los contratos administrativos se generan cuando la administración llama al
acuerdo a los particulares, dándose lugar así a un acto de voluntad común por el cual ambas partes reglan sus derechos y
obligaciones. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo son:
“Una de las partes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y
que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes de derecho privado”.
Actos de la administración: son aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administración
resaltándose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos. Los actos administrativos, por el contrario, son
aquellos cuyos efectos trascienden el ámbito de la administración pública y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los
administrados. El acto de la administración produce efectos internos (en la administración, sus órganos y entes) y su fin es
organizar internamente la administración (ej: el Ministerio de Economía dicta un acto de administración en donde cambia el
horario de trabajo del personal de determinada secretaria). El acto administrativo, en cambio, produce efectos externos, es
decir, con relación a un tercero ajeno a la administración.
Elementos o requisitos del acto administrativo: para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de
requisitos o elementos establecidos por ley, la ausencia de alguno de estos elementos ocasionará la existencia de vicios que
afectarán la validez del acto en cuestión.
Dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales, los primeros no pueden faltar, deben
presentarse inexcusablemente, los elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su
ausencia influya en la validez o eficacia del acto.
- Elementos esenciales:
a) Competencia: solo el órgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto
de vista material, territorial o de grado podrá emitir válidamente un acto administrativo.
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b) Sujeto: (para algunos autores), ya que si estamos ante un acto administrativo bilateral es necesario considerar la
intervención del administrado o particular y no solo de la administración pública.
c) Objeto o Contenido: lo que el acto preceptúa, lo que el acto dispone o resuelve concretamente. El objeto debe ser lícito,
cierto y física y jurídicamente posible.
d) Causa: entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisión del acto. Circunstancias que
llevaron a que se dicte el acto administrativo.
e) Motivación: razones manifestadas por la administración como justificantes de la emisión del acto, expresión o
constancia de que la causa existe. A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales
se emite una determinada decisión administrativa. Es la expresión de los motivos del acto.
f) Forma: es el modo cómo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. La importancia de este elemento
dependerá de lo que establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la
administración. Debe analizarse en relación a la validez del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada
formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podrá ser inobservada. Si nos encontramos ante una
forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto. En el orden local, la Ley de Procedimiento administrativo establece
que los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan
otra forma más adecuada de expresión y constancia.
g) Finalidad: la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de conformidad al interés público. La finalidad
constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien común.
h) Procedimiento: son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir las formalidades esenciales que debe
tener según la ley (ej: previamente a nombrar a un profesor de la Universidad, deben darse los pasos de procedimiento
previstos, como ser llamar a concurso). Los pasos posteriores a la emisión del acto se denominan forma.
- Elementos accidentales o accesorios:
a) El término o plazo: determina el período en que el acto empieza o termina de producir efectos jurídicos.
b) Condición: es el acontecimiento futuro e incierto, que tiene por efecto subordinar el nacimiento (condición suspensiva) o
la extinción (condición resolutoria) del acto administrativo a que se cumpla dicha condición.
c) Modo: es la obligación o carga que debe cumplir el administrado.
El silencio como manifestación de voluntad: el art. 10 de la ley nacional establece: “el silencio o la ambigüedad de
la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo
mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo…”. La ley provincial en el art. 69 establece la
Presunción de resolución denegatoria: “vencido el plazo…, se presumirá la existencia de resolución denegatoria”.
Procedimiento administrativo: el procedimiento administrativo constituye uno de los elementos del acto, ya que la
ley establece cuales son los pasos previstos para que la administración concluya en el dictado de un acto administrativo. Este
elemento tiene una particular característica, porque al estar presente en el ejercicio de la función administrativa se presenta
como una doble garantía, por un lado para el administrado, ya que la administración deberá respetar el procedimiento definido
legalmente para el desarrollo de su función y así se verá imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es
garantía de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se garantiza la protección del interés público
receptado en ella.
Es sabido que el estado a través de sus órganos es quien procura la satisfacción del interés general, y que en el
desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es la que establece cuales son sus funciones y competencias. Esta
sujeción a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento jurídico, es la que garantiza a todos los que forman
parte de un estado, que la administración en el desempeño de la función administrativa debe respetar el procedimiento
establecido.
De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: “Cause formal de la serie de actos en que se
concreta la actuación administrativa para la realización de un fin”, también es definido como: “Sucesión ordenada de actos y
tareas materiales y técnicas cumplida por o ante los órganos administrativos, tendientes al ejercicio de la función
administrativa”.
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determinado para la actuación de la administración, en la mayoría de los casos estas legislaciones establecen patrones generales
de conducta, como así también los principios básicos del procedimiento administrativo. En cambio los procedimientos especiales
establecen causes de actuación específicos para determinados órganos de la administración, tienen que ver con el permanente
crecimiento de la regulación normativa en el ámbito de actuación de la administración pública, además de la ampliación y
concesión de los servicios públicos, y de la multiplicidad de órganos que ejercen función administrativa, sobre todo a nivel
nacional, los cuales exigen la creación de regímenes especiales.
Una segunda clasificación relacionada con la actividad desarrollada por la Administración es la de Procedimientos
Declarativos que son aquellos mediante los cuales se establece de que forma se aplica lo prescripto en la ley, y Procedimientos
de Ejecución son aquellos a través de los cuales la Administración, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y
Procedimientos de Simple Gestión que son aquellos a través de los cuales la administración prepara la elaboración de una
declaración o ejecución.
A su vez dentro de esta categoría pueden incluirse otra sub-clasificación la de Procedimientos Recursivos que son
aquellos mediante los cuales una parte interesada en el procedimiento impugna una decisión de la administración porque con
ella se ha afectado un derecho subjetivo o un interés legítimo, y por otro lado están los Procedimientos Sancionadores que son
aquellos a través de los cuales la administración decide la imposición de una sanción a un particular relacionado con ella.
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6) Derecho de defensa: este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de
participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tener vista de
los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que afecten derechos o intereses legítimos. Es posible
ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo.
Se trata de una alternativa cierta de participación, por lo que a nadie le puede ser negada, configurando un verdadero
derecho a la jurisdicción, es decir, de poder solicitar la intervención de la defensa de los derechos que se aducen. Pero esto no
significa, sin más, que la respuesta va a ser positiva, sino tan sólo el derecho de impetrar y poner de manifiesto las razones,
fácticas y jurídicas, que se creen correctas.
7) Celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites: estos principios que Hutchinson califica como
secundarios son, no obstante, una consecuencia necesaria de los principios anteriores. Con ellos se pretende que los trámites
ante cualquier organismo estatal no sean un verdadero laberinto o calvario, a través del cual, en definitiva, se obstaculiza el
ejercicio de los denominados derechos fundamentales. Tienen rango constitucional en Córdoba, y a nivel nacional han sido
receptados en el art. 1, inc. b de la ley 19.549. Sin embargo, no resulta remedio suficiente para que, a través de la
inobservancia de ellos, la burocracia y los detentadores del poder provoquen una verdadera licuación de los principios básicos.
La reclamación administrativa previa: la vía del reclamo administrativo que se conoce como “reclamación
administrativa previa” se caracteriza porque, pese a ser optativo, no es necesario; por eso, si no es intentado no se pierde
ningún derecho, y tampoco la cuestión que es objeto del reclamo queda firme, pudiendo ser reclamada ulteriormente. [La Ley de
Procedimientos Administrativos dispone como requisito previo a la promoción de demandas judiciales contra el Estado Nacional,
el agotamiento de la vía administrativa. Para ello prevé la vía recursiva, para aquellos casos en los que la Administración se ha
pronunciado a través de un acto administrativo (arts. 23 y 24), y la vía reclamativa, cuando se trate de impugnar hechos u
omisiones, reclamando conductas positivas o negativas (arts. 30, 31 y 32).]
Córdoba - Ley de Procedimiento Administrativo:
Reclamo administrativo previo para demandar judicialmente a la Provincia
Artículo 119.- Para demandar judicialmente a la Provincia, es facultativo del accionante efectuar reclamo
administrativo previo, dirigido al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio que corresponda.
En caso de optarse por tal reclamo, será imprescindible que se concluya con su trámite antes de interponer la demanda
judicial.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derecho que se invocarán en la eventual demanda judicial, y será
resuelto por el Poder Ejecutivo, previa vista al Fiscal de Estado.
El reclamo previo a la demanda judicial será necesario cuando así haya sido libremente convenido, o cuando normas
especiales así lo dispongan.
Término para resolver sobre el reclamo previo
Artículo 120.- El reclamo deberá resolverse dentro de los sesenta (60) días de formulado. Vencido este plazo, el
interesado podrá requerir pronto despacho. Si transcurrieren otros veinte (20) días sin producirse resolución, el interesado podrá
accionar directamente ante los Tribunales acreditando el transcurso de dichos plazos.
Los recursos administrativos: Dr. Viale: “el recurso administrativo es el medio jurídico del que dispone un
interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una situación jurídica, ante la
propia Administración que lo produjo, para hacer valer las razones jurídicas que le asisten”.
El recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisión de la Administración, pero esta
posibilidad está dada por la posición jurídica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el
actuar de la Administración en un derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es lo que se conoce como legitimación activa.
Hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos últimos el administrado no es parte en
un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurídico, en cambio en el caso del recurso el
administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el
interés legítimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que la decisión de la administración
lo afecta y aún en este caso tiene la posibilidad de recurrirla.
La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el carácter de definitiva, es decir, debe ser un
acto administrativo ya sea de alcance general o particular a través del cual la Administración manifieste su voluntad y de esta
manera afecte la situación jurídica del administrado, de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles
los actos preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de asesoramiento técnico o legal.
Los recursos administrativos tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolverá la impugnación será
siempre un órgano de la Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso
interpuesto.
El procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administración que afecte el
interés de uno o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de esta manera la protección al
administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una decisión, pero no con ello se garantiza que la cuestión de fondo
introducida en el recurso deba ser acogida por la Administración.
Clases de recursos:
1) Recurso de Reconsideración: mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto administrativo ante
la misma autoridad que lo dictó, solicitando la revocación, la sustitución o la modificación del mismo.
Se procura mediante este medio de impugnación que el órgano administrativo que dictó la medida revea su decisión, y
por contrario imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado.
Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son
aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en última instancia
impiden que determinada cuestión sea revisada con posterioridad, de esta manera esta vía impugnativa podrá intentarse contra
este tipo de actos cuando vulneren un interés legítimo o un derecho subjetivo.
Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo y es ella quien resolverá el
recurso, aún en aquellos casos en que haya actuado por delegación.
En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (Nº19549) este recurso es de uso facultativo, y
siempre que se interponga lleva implícito el recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre que se propugne el
recurso de reconsideración es interpuesto en subsidio. En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba
(5330 T.O.6658) el recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento de la vía administrativa, es
decir para la continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de
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reconsideración. Los plazos de interposición varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5 días, en ambos casos
desde que se notificó el acto administrativo de carácter particular o desde su publicación en el caso de los actos administrativos
de alcance general.
La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede
solicitarse la anulación total del acto atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente contemplada la
pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la sustitución del acto.
2) Recurso Jerárquico: es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación jerárquica que caracteriza a la
organización administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerárquico de quien haya dictado el acto perjudicial
quien deberá resolver la impugnación. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la
estructura jerárquica, y el administrado podrá conocer a través de la resolución la opinión de la máxima autoridad jerárquica del
órgano administrativo. El recurrente podrá en esa instancia ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior
jerárquico resuelva en forma fundamentada y de esta manera quedará expedita la vía judicial.
El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideración o directamente una vez resuelto este,
se presenta ante el órgano emisor del acto lesivo y este lo elevará a su superior para su resolución, es decir que se presenta
ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien será el encargado de resolver.
En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días de resuelto el recurso
de reconsideración, recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideración es de carácter obligatorio por lo cual el
jerárquico siempre será presentado contra la resolución de una reconsideración ya sea expresa o tácita, además existe la
posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideración de esta manera resuelta la misma se elevará al superior a
los fines de que resuelva el jerárquico, y en plazo de 10 días posterior a la resolución de la reconsideración el administrado podrá
ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso jerárquico es de presentación obligatoria para lograr el agotamiento de la
vía administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 días, por esta razón siempre que se interponga un Recurso de
Reconsideración llevará implícito el jerárquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende
que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razón pretenderá que se lo haga mediante un
recurso que si es obligatorio.
3) Recurso de Alzada: es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los órganos o entes
administrativos que forman parte de la descentralización administrativa.
Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a
cabo estén regidas por normas de derecho administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio.
Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la máxima autoridad del ente.
Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización administrativa, en virtud de los cuales la
Administración Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en órganos o entes autárquicos para en mejor
ejercicio, de allí que órgano competente para la resolución del recurso será la máxima autoridad administrativa de la
Administración Central (Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podrá estar delegada legalmente en
otro funcionario.
Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada por la
autoridad de la cual se descentralizo la función administrativa.
El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario interponerlo a los fines del agotamiento de la vía
administrativa.
En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Córdoba y los
Nacionales creados por el Congreso solo podrán cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de
mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolución del recurso solo dispondrá la anulación o no del acto
impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo.
4) Recurso de Revisión: este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario,
debido que el acto que se pretenderá impugnar tendrá el carácter de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado en el
tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto, razón por la cual no podrá volver a ser discutido.
Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto, motivado únicamente en las causales
expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando
aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de
imposible aportación al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos o circunstancias declarados
falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
Además de concurrir alguna de estas causales, estas no deberán ser imputables a quien pretende impetrar el recurso.
Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cuál es la causal
en la que se encuentra incursa.
En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma conocimiento de la causal y a nivel provincial el
plazo es de 20 días.
5) Queja: reclamo administrativo que interpone la parte interesada durante el curso del procedimiento contra el agente
publico con el fin de subsanar defectos, deficiencias o incumplimiento de plazos en los trámites derivados de la inacción o
inactividad de aquel, reforzándose así el control jerárquico. No es un recurso, porque su fin no es impugnar un acto y abarca
hechos y omisiones y no tienes plazos de interposición. Se resuelve dentro de los 5 días de presentada la queja y la resolución
es irrecurrible.
Silencio de la Administración - Amparo por mora: la administración pública ante un reclamo fundado en derecho o
un recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la
provincia de Córdoba esta impuesta por la Constitución: Artículo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder
a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.
En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la mora de
la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la administración una respuesta. Es así
que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas según cuál sea la pretensión y
estrategia del administrado, ellas pueden ser:
1) Denegatoria Tácita: esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos
establecidos legalmente para que la administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa
interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es
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decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene
la denegación tácita de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía administrativa.
2) Amparo por Mora: el otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la
administración pública, es una acción judicial directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la
Administración.
Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Nacional Nº 19549: Art 28: El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se
libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el
dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare
procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se
resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable
despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.
En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta específicamente dispuesta su artículo
52: Mora de la Administración - Amparo: Art 52: Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un
funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona
afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario,
repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos
enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo
que prudencialmente establezca.
También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508.
Definición de la acción de Amparo por Mora: es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la
administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.
Características:
a) Acción judicial.
b) Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados). Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo:
c) Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de forma
expresa.
d) De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación).
e) Impulso de oficio.
Objeto: Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa sobre
determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de no hacer.
Plazos:
- 24 hs para aceptar la demanda.
- 5 días para producir informe y contestar demanda.
- 3 días prueba si se abriera.
- 24 hs para resolver.
Sentencia: La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora
para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento.
Concepto: la demarcación de su contenido resulta hoy una de las cuestiones no resueltas en el derecho
admininistrativo. No existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina.
- Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es
el criterio subjetivo u orgánico. Cuando se define el SP teniendo en cuenta el sujeto prestador tenemos en cuenta la asunción de
la actividad por parte de un sujeto estatal. Es el Estado el que como sujeto asume la actividad y para ello dispone una
organización de esa actividad que implica adjudicarle ésta a un ente, que puede ser centralizado, desconcentrado o
descentralizado y además el dictado de un ordenamiento jurídico al que se debe sujetar el desarrollo y ejecución del servicio.
Este ordenamiento incluye además las normas técnicas, económicas y administrativas correspondientes.
- Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad -colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio
objetivo. Con este criterio lo que se observa es el objeto de la prestación. Se tiene en cuenta el tipo de necesidad que se
pretende satisfacer, la que debe ser colectiva, general, prioritaria o indispensable para la comunidad.
Podríamos definir al SP como: “toda actividad de prestación calificada por ley como tal, realizada por la AP directa o
indirectamente a través de los particulares, en ejercicio de la función administrativa y que tiende a satisfacer necesidades
colectivas, bajo un procedimiento del derecho público”.
“El servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o
indirecta, prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de
la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público ni las
simples actividades económicas”.
[Ej. de SP: proveer agua, luz, gas, prestar servicios de educación, bomberos, salud, etc.]
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e) Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a
solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y
reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.
Creación y extinción: a los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio
constitucional (art 14 CN). Sin embargo por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la
actividad privada el Estado la asume, sustrayéndosela a los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la
han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un SP constituye una limitación a los derechos fundamentales, por lo
cual, su organización y creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los
recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestación. Por el principio de paralelismo de las
formas, la extinción de un SP también debe efectuarse por ley.
Sistemas de prestación:
a) Prestación Directa por el Estado o estatización: en este sistema el Estado ejecuta directamente la prestación, a través
de organismos centralizados, desconcentrados o descentralizados. Se trata de una verdadera estatización de la actividad por que
la exclusión del sector privado es total.
b) Prestación Indirecta a través de particulares: en este sistema el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en
particulares la prestación y las potestades necesarias para ello y se reserva las tareas de dirección, control y fijación de tarifa. El
prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los
usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada.
c) Prestación Mixta: hay quienes entienden que cuando el Estado se asocia con un particular para la prestación de un SP,
se configura la prestación mixta. Otros expresan que la forma de organización asumida para la prestación, en sí misma no tiene
trascendencia jurídica, y que la prestación mixta se da cuando el Estado comparte con los particulares una actividad y la
relevancia jurídica se manifiesta en que, quienes reciben el servicio de un particular quedan sometidos exclusivamente al
derecho privado, mientras que aquellos que lo reciban de la AP regirán sus relaciones jurídicas por el derecho público y el
privado según corresponda.
Situación jurídica del usuario: la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste
directamente la AP, o indirectamente un particular.
En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público,
salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (ej. requisitos del flete previstos
en el Código de Comercio en un servicio público de transporte).
En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador.
- Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares
vinculados entre sí, presentándose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un
precio como contraprestación.
- Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la
sola condición de delegado de potestades públicas que actúa en representación del Estado.
- Quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter
reglamentario (que sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter
contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la reglamentación.
Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de la delegación del Estado al prestador,
regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, entienden que las
relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carácter facultativo por el
derecho común.
Incide en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los
servicios sean universales (uti universi), o singulares (uti singuli). En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema
tributario general (ej. tasa de barrido, de alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio
sea gratuito u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribución: precio, canon, peaje o
tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos.
1. El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el
uso de un bien de dominio público.
2. El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
3. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las
categorías variables de usuarios. Por eso se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente
regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de audiencias públicas. No puede tener
como regla efecto retroactivo (salvo caso de morosidad), y debe ser justa y razonable.
Entes reguladores y de control: los entes reguladores son entidades autárquicas (por tanto, personas públicas y
estatales) creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio, controlarla, proteger los
derechos de los usuarios y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio.
Las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en
general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre
usuarios, prestadores, concedentes y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la
prestación, conexión, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos
fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades y
procedimientos. Por lo general el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar
ante el mismo y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del ERSEP agotan la vía
administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de
control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está referida a cuestiones de
derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema de prestación.
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[Clasificación de los servicios públicos: a- facultativo: el usuario decide si usa el servicio o no (ej. teléfono, agua, transporte);
b- obligatorio: cuando el usuario debe tomar el servicio, aunque no quiera porque es la forma para que se resguarde el fin de
interés público (ej. alumbrado, barrido y limpieza); c- onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el servicio
público (ej. transporte, agua, teléfono) que abona solo lo que usa o consume; d- gratuitos: estos servicios los pagan
indirectamente todos los habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios (ej. educación primaria, policía, bombero, etc.)
no son abonados directamente por el usuario; e- singular o uti singuli: cuando el usuario del servicio está determinado (ej.
teléfono, transporte, gas, etc.); f- general o uti universi: cuando el usuario no está determinado (ej. bomberos, defensa y
seguridad, etc.).]
El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de bienes
incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales”. Esta propiedad estatal puede ser pública o
privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo en los art. 2340 y 2342
cuales bienes integran uno y otro dominio. Al referirse a bienes privados y públicos, éstos a su vez comprenden las tres grandes
categorías del régimen constitucional argentino. Los bienes nacionales que denomina el Estado general; los provinciales que
denomina particulares y municipales como aquellos que el Estado o los estados han puesto bajo el dominio de las
municipalidades y que también conforman en su conjunto patrimonial las posibilidades de contar con bienes públicos y privados.
En cambio, las demás entidades, instituciones descentralizadas con personalidad jurídica pública propia, cuentan con un
patrimonio integrado por bienes privados que, aunque estatales, no son públicos en tanto no están afectados al uso y goce
común de todos los habitantes.
El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del Estado reside en el uso asignado al
bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los
habitantes. Los privados no.
La principal diferencia entre unos y otros esta en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados
del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular
con características propias.
Caracteres del dominio público: los bienes del dominio público están sometidos a un régimen de derecho público
particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos: inalienabilidad e
imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar
afectados al uso público.
La inalienabilidad (o inena-jenabilidad) se funda en que son bienes extra comercium, o sea que no pueden ser objeto de
trafico jurídico, están excluidos del comercio. Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho
privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser
expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados ni ejecutados.
La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. Tiene su fundamento en las normas del
derecho civil. Asi, el art 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; el 3952, que
pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio
público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles
para el Estado.
Modos de adquisición y de transferencia: para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio
público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes y la afectación, y por
otro, entre los bienes públicos artificiales y naturales.
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La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo establece. En nuestro caso lo hacen los arts.
2339 y 2340 del C.Civ.
La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la afectación
queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Esta afectación reviste dos
modalidades principales; según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales.
[Desafectar es sacar el bien de dominio público de su fin de uso público (a través de un acto administrativo). Desafectación
tácita: cuando los bienes del dominio público dejan de ser tales por causa de un hecho de la naturaleza o porque cambia su
forma externa (ejemplo: un rio que por causas naturales o por la mano del hombre, se seca).]
Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ríos,
etc. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes. En los primeros
(bienes públicos naturales), la afectación se da de “pleno derecho” desde el momento en que así lo establece la ley que les
asigna el carácter público a un bien.
En el segundo caso (bienes públicos artificiales), la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o
de un hecho de la Administración, salvo aquellas que existen con anterioridad a la sanción del Cód. Civil, que se asimilan en lo
que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita efectivamente una
cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la AP. Es siempre una actividad estatal, y no
de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de
una construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público.
La “autoridad competente” para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque solo ella puede legislar
sobre una cuestión sustantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas.
Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá simultáneamente con el dictado de la ley nacional,
sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser
creado, y su afectación dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este
caso podrá ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal.
Uso del dominio público: el uso del dominio público puede ser común o especial.
El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la reglamentación
que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres:
- General: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna.
- Gratuito: por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de de una
suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.
- Impersonal: no se concede a alguien en particular.
- Ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público.
El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento
de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:
- Excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda.
- Oneroso: porque el particular debe pagar un canon.
- Personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede ejercer
este uso especial.
- Limitado en el tiempo.
Marienhoff: los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o indirecta, y cada uno,
en forma individual o colectiva. Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de
uso directo individual; los usos comunes (ej. el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo. La utilización
indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público, y según las características del mismo, será individual
(caso del servicio público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa). [ Servicio Público de defensa penal
para asistir a personas de escasos recursos económicos].
El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato: el uso común, siendo general e
indeterminado, reviste múltiples formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública (transitar, estacionar, etc.), las
aguas fluviales (navegar, pescar, etc.), pasear por las plazas públicas, volar por el espacio aéreo, etc.
En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como
es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en
mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial
-caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnización al ente
público.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión. El permiso es un acto administrativo de
carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera unilateral,
otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio público, que puede estar condicionado al cumplimiento de
determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.
La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio público.
Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no ser
precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia.
Ocurre algunas veces que la Administración, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de
un bien de dominio público, recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos se
debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes de dominio público, en tanto,
por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera de comercio, y por tanto, no puede ser objeto de contratos
regidos por el derecho privado. Se aplicaran por tanto, a las relaciones contractuales mencionadas, las previsiones de la
concesión, y en su caso, si se pactó precariamente, del permiso.
Extinción de la dominialidad pública: la extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su
destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambió su condición jurídica y pasa a ingresar al dominio privado, sea
del Estado, sea de los particulares. Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectación,
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que es la sustracción del bien del uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien
natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la administración, si se trata de un bien artificial.
Bienes que integran el dominio público: los bienes de dominio público están definidos en el art 2340 del C. Civ., si
bien dicha enunciación no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica:
1) Terrestres: el dominio público terrestre comprende en general las vías públicas, calles, caminos, plazas, parques,
puentes y otra obra pública destinada al uso común (ej. edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus
funciones). Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que
pertenezcan a particulares.
2) Hídricos:
a) Marítimos: mares territoriales, hasta la distancia que determina la legislación (200 millas marinas), mares interiores,
bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar (extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las
altas mareas normales.
b) Fluviales: los ríos, sus cauces y las demás aguas que corren por causas naturales y toda agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo establezca la reglamentación; las riberas
internas de los ríos (extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias).
c) Lacustres: los lagos navegables y sus lechos.
3) Aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite práctico de los
propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la Tierra; en sentido horizontal llega hasta el límite que
marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país. [El espacio aéreo como comprensible del dominio público aéreo está
regulado por el régimen del Código Aeronáutico y disposiciones complementarias y reglamentos de la autoridad aérea y
convenios internacionales].
Agrega el art 2340, inc. 8 y 9, los documentos oficiales de los poderes del Estado y las ruinas y yacimientos
arqueológicos y paleontológicos de interés científico que, en definitiva, si bien están a disposición no están afectados en rigor al
uso común y no son en este sentido, bienes del dominio público.
Bienes privados del Estado: el Cód. Civil define en 5 incisos del art 2342 cuales son los bienes privados del Estado
contraponiéndolos con los bienes públicos.
1) Todas las tierras dentro del país que no tengan dueño (tierras fiscales).
2) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o
particulares sobre la superficie de la tierra.
3) Los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren sin tener herederos (herencias vacantes). [Bienes
vacantes: inmuebles sin dueño – Bienes mostrencos: muebles sin dueño].
4) Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o los Estados y todos los
bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título (mientras no estén afectados a un fin de utilidad pública o
servicio púbico).
5) Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su
cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.
Sobre los bienes privados, el Estado tiene un derecho de propiedad, al igual que cualquier particular, pero la
enajenación de esos bienes está regulada por el derecho administrativo.
Bienes municipales (art 2344): son los que el Estado (nacional o provincial) ha puesto bajo el dominio de las
municipalidades (ej. calles, plazas, caminos, etc.) y son enajenables en el modo y la forma que las leyes especiales lo
prescriban. Las municipalidades son personas jurídicas de carácter público y -al igual que el Estado- tiene bienes públicos y
bienes privados.
Bienes de la Iglesia (arts. 2345 y 2346 C.C.): los bienes de la Iglesia Católica pueden ser públicos o privados:
- Los bienes públicos son los destinados al culto: templos, altares, cosas sagradas o religiosas (ya que tiene un fin de uso
común) y son inembargables, inalienables e imprescriptibles mientras estén afectados a ese uso común.
- Los bienes privados son los no destinados al culto. Las iglesias no católicas solo tienen bienes privados, enajenables de
conformidad a sus estatutos.
La Iglesia Católica es persona jurídica de carácter público (art 33 del Cód. Civ.), en tanto que las demás iglesias son
personas jurídicas de carácter privado.
Formas de proteger el dominio público: Dromi explica que el Estado tiene dos formas de proteger su dominio:
- La vía administrativa: la Administración tiene el privilegio de ejercer su poder de policía sin tener que ir a la justicia.
- La vía Judicial: la Administración puede optar discrecionalmente por esta vía promoviendo ante un juez las acciones
petitorias o posesorias. Ante determinadas situaciones no podrá elegir la vía, teniendo que aplicar la judicial (cuando haya dudas
sobre el carácter de público del bien o cuando sobre dicho bien se haya cometido un delito de derecho penal).
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS.
Limitaciones administrativas a la propiedad privada: el derecho de propiedad está reconocido en la CN como inviolable
(art 17 CN).
El derecho a la propiedad tiene 3 características:
a) Absoluto: en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario.
b) Exclusivo: porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la injerencia de un tercero: dos personas no
pueden tener en el todo el dominio de una cosa.
c) Perpetuo: porque nadie puede ser privado de su propiedad.
Estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, es que ningún derecho reviste el
carácter de absoluto. Todos pueden y deben ejercerse conforme a las leyes que los reglamentan (art 14 CN, con los límites del
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art 28). Esto significa entonces que no hay derecho que no sufra limitaciones. El derecho de propiedad sufre dos clases de
limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Código Civil, y cuya sanción corresponde al
legislador federal, y otras prescriptas en el interés de la comunidad, que están previstas en el derecho administrativo de cada
jurisdicción, por ser un derecho local. Asi lo reconoce el mismo art 2611 del CC. El derecho civil regula las relaciones de
vecindad, mientras el derecho administrativo regula relaciones que afectan a la comunidad en su conjunto. En resumen, la
propiedad privada puede ser limitada: en interés privado (a esos límites se les aplica el Código Civil y su destinatario es una
persona determinable, como por ejemplo un vecino), o en interés público (se les aplica el derecho administrativo y su
destinatario es indeterminable, su fin es proteger a toda la comunidad).
Las limitaciones impuestas en interés público inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad. El
carácter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carácter exclusivo por las servidumbres
administrativas, y el carácter perpetuo por la expropiación.
Mera restricción administrativa: las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal
y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el interés público, que se concretan en obligaciones de no hacer, y aun
pueden ser de hacer. La materialidad de las meras restricciones se traducen normalmente en obligaciones de no hacer o dejar de
hacer, aunque algunos autores sostienen que puede darse el caso de establecer obligaciones de hacer.
Ejemplos de meras restricciones administrativas son: la obligación de soportar una ochava (línea municipal de
esquina), la obligación de albergar instalaciones eléctricas, etc. Las normas de urbanismo (especie particular de restricciones que
cada dia cobra mayor importancia) son un conjunto de principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de
habilidad y ocupación del suelo. Comprende normas que regulan las superficies mínimas de los terrenos, alturas máximas de los
edificios, superficies edificables, etc., según las distintas zonas en que se divide a las ciudades. El dictado de estas normas es de
preponderante competencia municipal, a través de los Códigos de Edificación y de Uso del Suelo.
Caracteres:
- Varias e ilimitadas en cuanto a su número y contenido, que no está fijado en modo alguno.
- No indemnizables: no generan derecho a indemnización a favor del propietario. Al considerarse limitaciones inherentes
al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado.
- Generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la
expropiación y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados.
- Constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el interés público, por el carácter
inherente que tiene al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras ésta subsiste con independencia de quien es el
titular del dominio. Son actuales debido a su permanente presencia.
- Ejecutorias: por regla general la administración puede aplicarlas concretamente por sí misma.
- Imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.
Servidumbres administrativas: las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la
dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma
sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. Es una limitación de la propiedad en aras del interés
público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien.
Caracteres:
- Es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en función del
desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter administrativo porque su
titular es una entidad pública o delegada por la misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho público.
- Integra el dominio público, por lo cual es inalienable e imprescriptible.
- El titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una
entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos en los términos de los
art 83 ley 24065 o 22 ley 2476.
- El objeto de la servidumbre recae sobre un bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este
caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien
sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquel a que
está afectada la cosa.
- La finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble
determinado sino a una entidad pública. [Ergo (por tanto), las servidumbres administrativas no son reales sino personales por
esencia].
- Es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el
menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La
procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art 17 CN. Si la servidumbre es creada por ley, y esta excluye la
indemnización, puede ser tachada de inconstitucional y hacer valer la responsabilidad del Estado.
Diferencias con las servidumbres del derecho privado: las servidumbres del derecho privado tienen varias
diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras
que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio quelas primeras
se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las
servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las
servidumbres privadas son siempre reales, a favor de un fundo dominante, en cambio las administrativas son siempre
personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.
Modos de constitución y extinción: son variables las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una
servidumbre:
a) Por ley nacional, provincial o municipal: es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la propiedad
particular debe tener origen en la ley.
b) Por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad,
donación o disposición testamentaria.
c) Por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular.
d) Por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública.
[Fundo dominante: el que se beneficia con la servidumbre, y fundo sirviente: el que tolera la servidumbre].
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e) Por usucapión o prescripción adquisitiva: se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la
ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de
continua y aparente, y tener una duración de veinte años (art 3017 CC). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte
años, manifestada por el uso continuado y pacifico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por
parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata. Por ejemplo, no basta el pasaje de
los particulares por el predio para que por esta sola razón haya una servidumbre de paso de uso público que se consolide
vencido el plazo en estas condiciones de 20 años que establece el art 3017, sino que es necesario que de alguna manera cierta,
se hayan realizado por parte de la administración actos posesorios, o sea, ocupación, demarcación, inclusive relevamiento
catastral con ánimo o voluntad de mantener el uso público.
- Los modos de extinción son:
a) Por ley, si así fue constituida.
b) Por extinción del objeto principal de afectación (ej. caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las
servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas -de paso-).
c) Por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria.
d) Por destrucción de la heredad sirviente.
e) Por contrato, salvo que sean legales.
f) Por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción.
g) Por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.
Expropiación: la expropiación por causa de utilidad pública es, desde luego, la mayor limitación a la propiedad privada,
de base constitucional (art 17 CN: “…La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada…”), en tanto significa privar al titular de su propiedad por causa de utilidad pública, previa indemnización, lo que la
diferencia de la confiscación, que priva de la propiedad sin compensación justa. Marienhoff define a la expropiación como “el
medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad
pública, previa indemnización”. Constituye una limitación al carácter perpetuo de la propiedad.
El Estado, para la consecución del bien común, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos
materiales o inmateriales, y puede ocurrir que éstos no estén en su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el
patrimonio de sujetos jurídicos distintos a él. En este último caso, goza de la facultad de utilizar diversas técnicas a través de las
cuales puede incorporar dichos bienes (ej. celebración de un contrato de compra-venta o el ejercicio del poder tributario), pero
existen circunstancias en que la Administración necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia
de la voluntad de su propietario de desprenderse de él, y entonces, en la consideración de la prioridad del bien común por sobre
cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurídica de la expropiación, que tiene la particularidad de
permitir, por un lado, la satisfacción del bien común, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es
el de la propiedad, protegido debidamente en el art 17 de la CN. El fundamento de la expropiación, esta entonces, en la causa
final del Estado, que es “promover el bienestar general”, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual.
[En la mera restricción administrativa no hay desmembración, sólo condiciones regulares, generales e indeterminadas sobre
toda propiedad; la servidumbre pública desmembra el dominio parcia, especial y determinadamente en favor del uso común de
una propiedad privada en favor de otra en razón directa o indirecta del aprovechamiento de todos los habitantes de una
comunidad; la expropiación, en cambio, es la transferencia total de la propiedad privada a la administración para satisfacción de
utilidad pública, pero a condición de convertirse su valor previamente en su equivalente dinerario, o sea mediante el pago de
una justa compensación, o lo que es lo mismo, el pago de la indemnización].
Sujetos: los sujetos de la relación jurídica expropiatoria son tres:
1) El sujeto expropiante: es aquel que debe ejecutar la declaración de utilidad pública e impulsar el trámite para lograr que
la expropiación se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiación regular, y la parte demandada del
procedimiento de expropiación irregular. La Nación y la Provincia son los únicos entes con facultades para declarar la utilidad
pública mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura. Sin embargo, la ejecución de dicha declaración la pueden llevar
adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares autorizados por ley o acto
administrativo fundado en ley (art 2 ley 21499 y art 3 ley 6394 de la Provincia de Córdoba).
2) El sujeto expropiado: es el titular del bien objeto de la expropiación. Puede ser cualquier clase de personas, públicas
-estatal o no estatal- o privadas -físicas o jurídicas- (art 3 ley 21499 y art 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento
de expropiación regular, y la parte actora del procedimiento de expropiación irregular.
3) El sujeto beneficiario: es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto exprópiate y el
beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente.
Pero si quien ejecuta la declaración de utilidad pública, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto
beneficiario. No está previsto expresamente en la legislación local, pero nada impide su existencia, siempre que se cumpla la
finalidad de bien común prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a viviendas de
carenciados, a planes de colonización, etc.
Objeto: la expropiación puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes,
sean o no cosas, públicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394).
Quedan por tanto excluidos los derechos personalísimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc.
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera
expropiar bienes de la Nación, o un Municipio de la Provincia o Nación, se requerirá justificar concretamente la preeminencia en
el caso concreto de la finalidad de utilidad pública expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pública que se encuentran
satisfaciendo dichos bienes.
Pueden ser objeto de expropiación los bienes inmuebles, incluso sometidos al régimen de propiedad horizontal, el
subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados
a un servicio público (art. 9 ley 6394), etc.
Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pública, sino también aquellos
que convenga, y cuya razonable utilización en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley
6394).
La expropiación debe referirse a bienes determinados, aunque también puede referirse genéricamente a los bienes que
sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaración genérica comprende a inmuebles, deberá especificarse las zonas o
áreas que serán afectadas por la declaración (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394).
Puede ocurrir también que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese
supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte inútil, o que conserve la aptitud para una explotación
197
racional. En el primer caso, se deberá expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la
expropiación irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podrá ser determinada por
las partes mediante convenio, y si no, deberá fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es
inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el
inmueble es rural, se deberá tener en cuenta la explotación a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394).
Asimismo, “cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, el o
los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por expropiación irregular si se afectare su estructura
arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los términos del artículo 51
incisos b y c” (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
Los presupuestos sustanciales para que la expropiación sea válida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de
la C.N., son dos: calificación de utilidad pública efectuada por ley y justa indemnización previa. [Calificación legal: la calificación
de que algo debe expropiarse porque es de utilidad pública, debe hacerse a través de una ley dictada por el Congreso (ej. por
medio de la ley Nº x se declara que la casa de la calle Perú 345 debe ser expropiada ya que por allí deberá pasar
necesariamente la autopista “Del Sol”, de utilidad para toda la sociedad…). Puede ser sobre un bien determinado (casa de Perú
345) o sobre zonas determinadas (manzanas ubicadas entre las calles Corrientes, Córdoba y Salguero). Esta calificación va a
justificar la expropiación y va a ser una garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. El Poder Judicial podría
revisarla excepcionalmente ante arbitrariedad (ej. cuando se expropia una casa para dársela a otro particular, sin beneficio para
la sociedad.].
Causa expropiatoria: la única causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pública. Esta comprende todos
los casos en que se procura el bien común. El bienestar general perseguido con la expropiación puede ser tanto material como
espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien común es permanente, y debe por tanto
existir tanto al momento de la sanción de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario
de la expropiación.
La utilidad pública debe ser declarada por ley, y la misma está sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar
razonabilidad en la declaración, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible
arbitrariedad.
Indemnización: La indemnización consiste en una retribución económica debida al sujeto expropiado en compensación
al sacrificio exigido en el interés público.
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece además que debe ser en
dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efectúe en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley
3694).
La indemnización justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor económico del que se le
priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación.
La extensión de la indemnización ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se
establece allí que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e
inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias
hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante”.
El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesión (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).
Mucho se ha escrito en relación a cuál debe ser la justa indemnización. En la opinión de Cassagne, que compartimos, la
ley regula la indemnización con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho público, y diferentes del sistema y
categorías fijadas en el derecho privado.
Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la
expropiación.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el
propietario.
Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación son aquellas que tienen causa próxima con la misma,
conforme el art. 901 del C.C., y están comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva
construcción que debe levantar el propietario, etc. Según la doctrina mayoritaria, también comprende el valor llave -entendido
como la situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relación con sus competidoras-, y el valor empresa
en marcha –valor de los activos de una empresa en plena producción, superior al de los de otra similar que esté por iniciarse-; la
jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilándolos al concepto de lucro cesante.
En relación a la exclusión del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con daño emergente y las consecuencias
directas de la privación de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias
futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusión de la ley debe relacionarse con el
lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, están comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas
aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las
cosas, por entenderse que razonablemente están incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que
la expropiación se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado.
Respecto de las mejoras, sólo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnización
luego de la declaración de utilidad pública. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694).
El carácter de previa de la indemnización, impuesto por la Constitución, ha motivado la declaración de
inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnización expropiatoria.
El monto indemnizatorio no está sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).
[Previa: aunque esto no es fundamental es importante para asegurarnos de que el pago sea en forma integral y oportuna.
Generalmente es en efectivo. En la práctica no se cumple con este requisito porque generalmente se expropia para hacer obras
públicas urgentes y entonces se deja el pago para más adelante.].
El trámite expropiatorio: la ley prevé, básicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporación al
patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiación. Estas tres formas son: concertación directa,
compra en remate público y juicio expropiatorio. A este último se puede llegar a su vez de dos maneras, según que lo inicie en
calidad de actor el expropiante –expropiación regular-, o el expropiado –en los supuestos de la expropiación irregular.
La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnización –y por ende, mensurar la misma-, es mediante
concertación directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administración no puede ofertar en este
supuesto un valor que sea mayor en un 10% al máximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14
de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un límite legal a la capacidad de
concertar de la Administración.
198
También prevé la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiación, adquiera el bien en remate
público. [Aunque sería muy probable que el mismo viole el principio de indemnización justa e integral. Dado que si toma estado
público la existencia de la autorización para expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir
el valor venal del bien, porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, la Administración
estaría abonando un precio de compra en el remate que no sería el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de
la depreciación que produce el conocimiento de la autorización para expropiar.]
El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un
avenimiento en relación al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cuál es la
indemnización correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a
nivel nacional, el Juez Federal del con jurisdicción en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art. 21 ley 21.499).
Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la acción expropiatoria regular, como actor, que por ley debería tramitar
por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando
vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos.
El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal
de Tasaciones de la Nación u oficinas técnicas pertinentes, en la Nación, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art.
22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgará
la posesión judicial del bien. La litis se anotará en el Registro de la Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento
indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394).
Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de
treinta días para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce
hipoteca u otro derecho real, que no está embargado y que no pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes
(art. 23 de ambas leyes).-
Ninguna acción de terceros puede impedir la expropiación, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos
de la cosa a su precio o la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394).
A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la
Nación, y a nivel local, la única prueba legalmente admisible es una tasación a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el
cual puede intervenir el expropiado a través de un representante técnico.
Si la expropiación es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente
inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley
6394).
La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los seis años, contados desde el que el
monto queda determinado con carácter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499).
Desistimiento y abandono: el ente expropiante puede desistir de la acción promovida, mientras la expropiación no
haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiación queda perfeccionada cuando se ha
operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el
avenimiento, toma de posesión y pago de la indemnización (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).
Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la acción expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no
realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mérito del cual se produce la
caducidad de la declaración de utilidad pública, pues la autorización para promover la expropiación no puede ser mantenida sine
die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).
La ley establece que se reputa abandona la expropiación si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos
(2) años de sancionada la ley si el bien está determinado; dentro de los cinco (5) años si el bien está comprendido dentro de una
zona determinada, y dentro de los diez (10) años si se trata de bienes comprendidos en una enunciación genérica.
No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la
apertura, rectificación o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desagües; cuando se efectúa reserva de inmuebles para
obras o planes de ejecución diferida.
La expropiación irregular: la expropiación irregular es un procedimiento previsto en protección del derecho de
propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administración altera de hecho el ejercicio de su derecho de
propiedad, sin iniciar el trámite judicial expropiatorio, permitiéndole al particular iniciar la acción él mismo, a fin de que la
expropiación se perfeccione.
La ley permite al expropiado interponer la acción expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la
utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización, o de hecho resulta
indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular
una indebida restricción que importe una lesión a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiación
de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, y si se afectare la estructura arquitectónica, su
aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
El juicio se regula por el mismo trámite de la acción expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el
demandado puede oponerse a la expropiación.
La acción prescribe a los cinco años computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan
viable la acción.
Retrocesión (arts. 35 a 50 ley 21499): cuando luego de expropiar un bien, el Estado le da un fin diferente de aquel
establecido en la ley que declaraba la utilidad pública; o no le da ningún destino luego de 2 años.
En estos casos el expropiado tiene derecho a exigir que le devuelvan su bien por medio de la acción de retrocesión ya
que no se cumple con la finalidad presente al calificar la utilidad pública de esa expropiación (ej. si la ley decía que el fin era
hacer una escuela y se hizo un shopping).
Requisitos:
a) Que la expropiación haya sido efectuada.
b) Que se haya empleado para un fin distinto al que dice la ley o que en 2 años no se le haya dado ningún fin.
c) Que el expropiado devuelva la indemnización recibida, actualizada. [Como requisito sustancial del derecho de
retrocesión, el expropiado deberá devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe
correspondiente a las inutilizaciones del bien, más las mejoras necesarias o útiles, todo ello, dentro del plazo que fije la
sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394).].
199
Requisición: la requisición es una medida de carácter general, especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada
en interés público, impuesta para conjurar un estado de necesidad pública imperiosa, como puede ser la guerra, una catástrofe
natural, calificada por ley, que provoca la pérdida del uso y goce del bien por un término, o la pérdida del bien mismo, como
consecuencia de la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a indemnización.
Se diferencia de la expropiación y de la ocupación temporal, en que éstas tienen efectos sobre un bien determinado, en
cambio la requisición recae sobre bienes en general.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la defensa del país, en los
términos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.
Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnización, y procedimiento escrito (orden de
requisa).
En relación al objeto, la requisición puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas muebles, y la utilización
temporaria de cualquier clase de bienes, incluso de inmuebles. La propiedad de éstos últimos no se adquiere forzadamente por
requisición, sino por expropiación.
Para determinar el alcance de la justa indemnización, se aplica por analogía lo dispuesto en materia expropiatoria.
Cabe aclarar que la requisición prohibida por la Constitución en el art. 17 es la que puedan llevar a cabo los “cuerpos
armados”; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las fuerzas armadas regulares que actúen en cumplimiento de su
función, sino grupos armados irregulares que actúan en su propio nombre y no en nombre de la Nación, o fuerzas armadas
regulares que actúan al margen de su función, ilegalmente.
Requisición de uso: ocupación temporánea: la ocupación temporánea constituye un derecho real administrativo en
virtud del cual la Administración Pública adquiere por razones de interés público en forma transitoria o provisional el uso y goce
de un bien ajeno de cualquier clase.
Se diferencia de la expropiación en cuanto ésta implica la transferencia definitiva de la propiedad, mientras que la
ocupación temporánea sólo implica el uso y goce de un bien, de carácter además, provisorio.
Se diferencia de la requisición, por el carácter general de la misma.
Existen dos formas de ocupación temporánea: la anormal y la normal.
La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente la autoridad administrativa,
sin ley, y no genera derecho a indemnización, salvo la reparación de los daños que se causen a la cosa, y de los daños causados
por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron la ocupación temporánea (art. 59 ley 21499; art.
45 ley 6394).
Su duración no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60
ley 21499; art. 46 ley 6394).
La ocupación temporánea normal es causada por una necesidad normal no inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley
6394), y requiere de ley que declare la utilidad pública. Dictada esta ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no
llegarse al mismo, judicialmente. Genera derecho a indemnización, la cual se calculará por las reglas de la expropiación (art.
61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnización comprende el valor del uso, los daños ocasionados al bien o cosa
ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente con motivo de la ocupación.
Su duración no puede ser mayor a dos años. Vencido este lapso, el propietario podrá intimar la devolución del bien, y si
transcurren treinta días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiación,
mediante la acción expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).
Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporáneo no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar
de éste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394).
Las acciones judiciales derivadas de una ocupación temporánea están exentas de reclamo administrativo previo, y
prescriben a los 5 años, computados desde que el ocupante tomó posesión del bien, para exigir el pago de indemnización, o
desde que el ocupante debió devolver el bien, para requerir su devolución (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).
[DECOMISO: consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de interés público. Las cosas no se toman
para uso público. El decomiso puede aplicarse como sanción de tipo: Penal (se toman los instrumentos del delito de quien
condenaron, ej. armas), Aduanero (se toma lo capturado por contrabando), Económico (cuando un local viola la ley sobre
producción, distribución y consumo se le decomisan los bienes que causaron la infracción), Policial (se decomisan, y hasta se
destruyen, las cosas que afectan o hacen peligrar la salud, seguridad, higiene, etc. de la sociedad; ej. mercadería en mal estado,
droga, etc.). No se indemniza al propietario ya que no se toman para destinarlos al uso público. CONFISCACIÓN: cuando se le
saca los bienes a una persona para dárselos al Estado sin indemnización alguna. La confiscación está prohibida por el art 17 CN
(la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino). Se solían confiscar los bienes a los presos y
los proscriptos]
El Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carácter público y procurar sus cometidos estatales, realiza un
sinnúmero de actividades. Es por ello, que no resulta extraño que en el ejercicio de sus funciones (administrativas, judiciales y
legislativas) ocasione daños a los particulares. Así ocurre cuando un patrullero de la policía que en la persecución de un
delincuente colisiona el vehículo de un particular, en el caso el dictado de una ley inconstitucional que provoca daños o una
medida cautelar mal trabada en el marco de un proceso judicial. Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe
resarcir los daños producidos, y en caso afirmativo ¿cuáles son las condiciones o requisitos para que ello pueda ocurrir?
La responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legítima: la responsabilidad extracontractual del
Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que
ella no era reconocida a su aceptación en el estado actual.
Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita: el fundamento de la responsabilidad del estado
por su actividad lícita, radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución
Nacional (arts. 14, 17, 16, 19 y 28).
Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita: a los fines de la procedencia de la
indemnización por la actividad lícita del Estado, se exige:
a) La existencia de un daño actual y cierto.
b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio.
c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado.
d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen ciertos
perjuicios o daños universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.
e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en particular o un
número determinado de ellas y además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o
una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.
Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita: las situaciones en las que es procedente la
indemnización por el ejercicio de una actividad lícita del estado son diversas, y en muchos casos, está prevista legalmente la
reparación.
A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes:
201
a) Expropiación de un bien privado por causa de utilidad pública.
b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor de los inmuebles linderos de particulares.
d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenían a su cargo
dichas actividades y que debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes.
La responsabilidad del Estado por omisión: abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca
daños por su falta de actuación, en por ejemplo cuando omite indicar que un río habilitado para los bañistas está contaminado, o
si se omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se están realizando trabajos de reparación.
Según Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisión antijurídica del Estado, pues requiere que
éste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligación legal expresa o razonablemente implícita del ordenamiento,
vinculada al ejercicio del poder de policía administrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto
que alude a la falta de servicio.
El deber de reparar estatal se configuraría frente a:
a) Omisión imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones.
b) Daño resarcible en los derechos del administrado.
c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o
reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo.
d) Conexión causal entre la conducta y el daño.
De los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegítima, surge una variación, porque no estamos frente a un hecho,
considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción
del daño en la persona o los bienes de un particular.
Responsabilidad del Estado por actividad legislativa: La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido
una de las últimas en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debió vencerse una gran
resistencia radicada en la consideración de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresión de
esa voluntad, ella no era susceptible de causar daños resarcibles a un particular. Superados tales criterios, la doctrina y la
jurisprudencia son coincidentes en comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo.
La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional: según Dromi, en relación al Estado-
Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una ley válida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en caso
por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de una
inválida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este último caso, agrega el autor citado,
no existen dudas que el dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un
perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilícito del Estado, en consecuencia,
habrá que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegítimo, a los fines de determinar la procedencia de la
reparación del daño ocasionado.
Ley que reconoce la reparación del daño: en algunos supuestos, la norma determina la reparación del daño o lesión
jurídica al damnificado. En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deberá adecuarse el resarcimiento al daño
efectivamente ocasionado. A título de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de
otorgar una compensación económica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la vigencia
del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares.
La responsabilidad estatal por el dictado de una norma válida o lícita: en relación a las leyes que lesionan un
derecho de un particular pero que son consideradas lícitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad estatal. No
obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo,
citando destacada jurisprudencia ha señalado que “la sociedad representada por el Estado, se presta a sí misma un servicio que
ha de redundar en beneficio de la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un daño a uno
o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea
soportado por toda la sociedad y no únicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del perjuicio”. En efecto, la Corte
Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el daño
producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El daño debe individualizarse con relación a una persona o
grupo especial, particular o singular, no universal o general.
En conclusión puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que la actuación del Estado puede
comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa – aún cuando ésta sea
ejercida dentro del marco establecido por la Constitución-; debiendo el damnificado, acreditar:
a) La existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero.
b) Relación de causalidad entre la norma y el daño.
c) La existencia de un sacrificio especial.
d) La ausencia del deber jurídico de soportar el daño.
Responsabilidad del Estado por actividad jurisdiccional: el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los
órganos del Estado, puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daños a los
particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en comparación a los otros supuestos de responsabilidad, la responsabilidad
estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardío reconocimiento.
Como señala Cassagne, este tipo de responsabilidad recién fue admitida en el último tramo de la evolución de las
tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal. A su vez, está rodeada de una serie de
condiciones específicas, que impiden su equiparación con el sistema aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal,
debiendo destacarse entre ellos el carácter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia.
En ese sentido, el citado autor considera que “ se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en
toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones
que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una
sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular – sin
indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga
lugar a su pretensión”.
202
A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genérico de soportar los daños causados por la
actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los
particulares.
Sin embargo, como señala Agüero Piñero, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de la
justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y excesivos daños que deben ser
reparados, tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales, derivados de errores judiciales o por un
anormal funcionamiento del servicio de justicia.
Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular funcionamiento.
La responsabilidad por error judicial: el error judicial, siguiendo a Trigo Represas y López Mesa, es todo acto judicial
ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la
equidad, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debía llegar. Es un verdadero acto ilícito”.
En este supuesto, habrá de distinguir dos etapas a los fines de la determinación de la responsabilidad estatal.
En primer lugar, habrá que determinar la existencia del error judicial a través de la revisión de la resolución judicial de
la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada que, a pesar del error, la
sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abriría el camino de la posible indemnización. En ese sentido la Corte
Suprema ha establecido que “en principio sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad
legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo
contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría
un recurso contra un pronunciamiento firme, no previsto ni admitido”.
El ejemplo característico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser declarada ilegítima y
dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnización de los daños provocado por la sentencia ilegítimamente
dictada.
Asimismo, como lo sostiene Cassagne, “debe admitirse la responsabilidad del Estado, cuando no exista revisión de la
cosa juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida -por un plazo que exceda el
razonable- de una persona que después resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda
calificarse de arbitraria”.
En nuestro país, algunas las provincias han reconocido – vía constitucional (Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28),
Entre Ríos (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Código Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Código Procesal Penal,
(art. 549) entre otras) – el deber de reparar los daños derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma
preventiva si el imputado resulta sobreseído o absuelto por sentencia firme.
La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia: a diferencia del supuesto anterior, el
irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente
de la actividad de los jueces o magistrados, sino que puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros
auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. Como
señala Tawil, se trata de una responsabilidad “que se origina como consecuencia de los daños producidos por el funcionamiento
de la máquina burocrática”.
Así, por ejemplo, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad estatal por actos de funcionarios judiciales, en una
causa en la que se había extraído en forma fraudulenta –por parte del Secretario del juzgado- fondos de una sucesión, que se
encontraban depositados en el Banco Nación a la orden del Tribunal.
En otra causa, en la que se había realizado la entrega de una orden de pago judicial a una persona distinta del
destinatario, en la que se acreditó que el Secretario del Juzgado omitió el debido control al momento de la entrega. En tal caso,
la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, condenó al Estado Nacional a reparar el daño ocasionado
al verdadero acreedor de los fondos depositados.
Del análisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha establecido con nitidez los
requisitos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente en materia de
irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un análisis casuístico, que según Mertehikian, ha respondido a análogos
principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal.
El control como ejercicio de función administrativa: El control es la función que consiste en la orientación,
dirección y corrección de la conducta funcional de los órganos estatales. Abarca a todo el Estado, de forma tal que quedan
comprendidos sus órganos y agentes y las relaciones que ellos producen, incluso otras relaciones en las que intervienen otros
sujetos distintos el Estado controlado (ej. relaciones con particulares, otros Estados, etc.), teniendo como fin constatar la puesta
en práctica del Bien Común.
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4) Ministerio Público: órgano que goza de rango constitucional, autonomía funcional y autarquía financiera, pero con
actuación en el ámbito del Poder Judicial. Ejerce el control de legalidad y de los intereses generales de la sociedad, promoviendo
las acciones, ejerciendo la defensa e instruyendo las investigaciones administrativas que fuera menester ante el PJ. Está
integrado por tres órganos:
- Ministerio Público: se integra por el Procurador General de la Nación (dictamina sobre cuestiones de competencias en
las causas que se tramitan antes la CSJN) y los Fiscales de la Procuración General de la Nación (su tarea varía según los
Tribunales ante los cuales actúen, pero la función genérica es la de promover e instar la acción pública en todos los casos en que
así disponga el orden jurídico).
- Ministerio público de Defensa: ejerce en el ámbito de la Justicia Federal la defensa de las personas incapacitadas de
hecho (inhabilitados, menores, etc.), completando la personería. Asume la defensa de los pobres y ausentes, como el patrocinio
y la asistencia técnica, como el patrocinio y la asistencia técnica ante los organismos internacionales.
- La Fiscalía de Investigaciones Administrativas: promueve la investigación de la conducta administrativa de los agentes,
por su solo impulso, sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, y de efectuar toda las investigaciones en toda
institución que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal y denunciar ante la justicia competente los hechos que
a raíz de la investigación sea considerados delitos.
El Procurador General y el Defensor General son designados por el PE con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes y los demás miembros mediante una terna propuesta por el Procurador o Defensor al PE que elegirá uno y
para su designación requerirá el acuerdo del Senado por mayoría simple de los miembros presentes. Gozan de estabilidad
mientras dure su buna conducta hasta los 75años, pudiendo ser reelegidos por un periodo de 5 años, renovable indefinidamente
con acuerdo del Senado.
5) La procuración del Tesoro de la Nación: tiene a su cargo el asesoramiento del PE y la representación y defensa del
Estado en juicio. Depende del Ministerio de Justicia y es el encargado de la Dirección General de Cuerpos de Abogados del
Estado, para ello imparte instrucciones generales o especiales.
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CASO PRÁCTICO II
Determine si existe o no responsabilidad civil:
En el marco de un plan de reparación de bacheos llevado a cabo por la municipalidad de Córdoba, se pone en funcionamiento el
encerramiento de cinco manzanas, quedando 95 familias afectadas a tal medida. Esta resolución, y como único fin del de
beneficiar a vecinos, trae algunos inconvenientes en el normal acceso, por ejemplo, la imposibilidad de ingreso o egreso
automovilístico, aislamiento comercial, etc. Teniendo en cuenta que la medida fue resuelta por ordenanza, y en una estructura
de plena igualdad, responda:
1) Se puede determinar prima facie la existencia de responsabilidad por daños?
2)Están presentes los presupuestos de responsabilidad por daño?
3)Explique si es responsable sin que estén presentes todos los presupuestos de responsabilidad por daño? Fundamente
4)Es correcto un análisis de Costos – Beneficios con casos de estas características?
Ahora, si a lo anteriormente mencionado le agregamos un caso particular donde uno de los vecinos desarrolla su actividad
comercial, por ej., un lavadero de autos.
-¿Se puede determinar responsabilidad por parte del Estado Municipal? Si ud. encuentra factible la responsabilidad, fundamente
su respuesta.
- Siguiendo con el caso particular, el dueño del lavadero de autos, encuentra ud. algún factor de atribución que contemple y
justifique la presencia o no por daños?
Mencione brevemente como la Responsabilidad por parte del Estado en casos donde se efectúan daños a particulares.
Competencia. Legitimaciones.
Un empleado de provincia advierte que no le están pagando el adicional por título universitario. Si ud. fuera el empleado, que
haría para solicitar que le abonen dicho adicional.
1) Indique cómo sería el procedimiento para realizar dicha petición.
2) En el caso de demora de la administración en resolver, qué se debe hacer?
3) En caso de resolución desfavorable a su derecho que hay que realizar?
4) Ud. piensa que se ha violado alguno de los principios del procedimiento administrativo?
Un empleado público quiere cobrar título universitario y no se lo pagan.
Debe hacer: UN RECLAMO
No le contestan: solicitar PRONTO DESPACHO
Se lo deniegan: plantear RECURSO
Se violan los principios de : IGUALDAD Y RACIONALIDAD
La municipalidad de córdoba realiza un plan de bacheo donde cierra 5 manzanas y afecta 95 familias. Entre las personas
afectadas había una que tenía un lavadero de autos.
1. Existe responsabilidad prima facie?? NOOO!!! Eso nos dijo el profe!!
2. Se dan todos los presupuestos de la responsabilidad?
3. Hay responsabilidad aunque no estén presentes todos los presupuestos de la responsabilidad? SIII!!! Porque cuando el
estado actúa de manera licita y causa un daño debe repararlo aunque no esté presente la ANTIJURICIDAD!!!!
4. Hubiera sido razonable realizar un estudio de costo-beneficio?
5. Hay responsabilidad en el caso de señor que tiene el lavadero? Se dan todos los presupuestos de la responsabilidad? SII
6. Explique la responsabilidad del estado. (responsabilidad contractual y extracontractual. La extracontractual puede ser
por actos lícitos o actos ilícitos)
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