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Analisis de La Sentencia PDF
Analisis de La Sentencia PDF
VICE-RECTORADO DE INVESTIGACION
INSTITUTO DE INVESTIGACION
CONSTITUCION DE 1993:
DOCENTE INVESTIGADOR
01/03/2010 – 29/02/2012
2012
1
INDICE
RESUMEN 4
INTRODUCCION 5
MARCO TEORICO 11
CAPÍTULO I
LA ECONOMÍA DE MERCADO
24
1.2 David Ricardo
1.4 El Keynesianismo 33
1.5 El Neoliberalismo 37
CAPITULO II
2
CAPÍTULO III
CAPÍTULO IV
102
MATERIALES Y METODOS
RESULTADOS 103
104
DISCUSION
106
REFERENCIALES
112
APENDICE
3
RESUMEN
El presente trabajo aporta una definición del contenido esencial del principio de la
economía social de mercado, como una propuesta para solucionar los problemas
los principios del libre mercado y la igualdad material. En el Capítulo III se analiza
Para esta investigación se estudiaron las normas que regulan la economía social de
4
de la economía social de mercado
INTRODUCCIÓN
derechos de propiedad, el rol económico del estado, la protección social a los sectores
tanto el aporte del presente trabajo, será, proponer una definición del contenido
arriba.
1
MULLER - ARMACK, Alfred y otros. Economía Social de Mercado. Un Proyecto Económico y
Político Alternativo. Buenos Aires: CIEDLA, 1983, p. 24 - 25.
5
Sus principales exponentes fueron los alemanes: Walter Eucken, Wilhelm Ropke,
Mundial, y por la convicción ideológica que sus autores tenían respecto a los efectos,
Esta propuesta llegó al Perú con la carta constitucional de 1979. Y, como nos recuerda
económica, puesto que para algunos era simplemente una economía de libre mercado
alrededor de este concepto por parte de muchos operadores jurídicos. De allí que, en
simple juego de palabras ni significan lo mismo a pesar de que quieran hacerlo creer
no dice" 3
Sin embargo, considero que no son únicamente los neoliberales quienes adolecen de
2
RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Lima: Editorial Atlantida, 1980, p. 184-
186.
3
EGUIGUREN, FRANCISCO. Economía de mercado y social de mercado. Lima: Perú 21, 27 de marzo
de 2008.
6
sucedido lo mismo que con otras muchas instituciones importadas de Europa por
mercado o neoliberal.
A inicios de los años 80, por ejemplo, E. Bernales y M. Rubio no diferenciaban entre la
del gasto de corte keynesiano con las que el capitalismo enfrentó la Gran Depresión
del 1929-1933: "Pero los efectos de la Gran Depresión (y de las luchas obreras en
todos los países de la época), se reflejaron también en una mejor atención de las
Ambos autores sostenían asimismo que, "la llamada economía social de mercado que
dentro del país), que impide el control del Estado y la promoción de un verdadero
vez más al país como conjunto frente a los países desarrollados y que, en nuestro
medio, por las limitaciones financieras que el mismo modelo impone, es más una
social y auspiciaba más bien un modelo económico muy diferente al allí criticado. El
modelo, pretendía conciliar la justicia social con las libertades económicas en donde el
4
RUBIO, M y E, BERNALES. Perú: Constitución y Sociedad Política. Lima: Desco. 1981, p.451.
5
Ibídem, p. 452
7
mercado y la competencia, junto a la iniciativa privada libre, gravitaran con igual
Tempranamente lo precisó así Hans Tietmeyer, con ocasión del coloquio Peruano-
Alemán del año 1979, al decir que "se trataba más bien de lograr una auténtica
fuerzas del mercado creasen las bases del progreso social y la seguridad social, a su
Ronald Clapham, en el mismo evento, fue preciso también al decir que, "La diferencia
que la primera ubica los objetivos sociales en el mismo nivel que los objetivos
económicos de la eficiencia” 7.
conjugando los principios de libre mercado con los de igualdad material, pero es obvio
concretiza adquiriendo sus perfiles precisos con la interpretación dinámica del Tribunal
económico constitucional.
6
Economía Social de Mercado.- Coloquio Peruano Alemán. 1979. Lima: Fundación Konrad Adenauer.
1979, p.30
7
Ibidem, p. 57
8
y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución
disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta visible" 8; sin
embargo, sobre la economía social de mercado dice ahora que, "desde el punto de
del libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no solo
uso hermenéutico que sería posible efectuar del principio de la economía social de
Marcial Rubio por su lado, hoy en día dice, sobre la economía social de mercado, que
"Para que exista no basta con el mercado aunque éste es un elemento indispensable,
tiene que haber un componente social que busca el equilibrio y que contiene medidas
amplio una política social, pero requiere ser equilibrado con instituciones sociopolíticas
específicas para ese fin. En otras palabras, el mercado debe ser corregido en sus
10
extremos" . Es decir que ahora este autor considera que gracias a este principio
Pues bien, es claro que hoy en día al surgir conflictos económicos de naturaleza
8
BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Lima: ICS editores. Segunda Edición. 1996, p 57.
9
Ibidem, p. 304.
10
RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993, Tomo III. Lima: PUCP. 1999, p. 248.
9
tan esclarecido está el tema de la Economía Social de Mercado en la jurisprudencia
PI/TC, que se refiere a los pases libres y medios pasajes y otras que podrían
cuanto a la precisión en casos concretos del rol que el Estado cumple en una
fallas del mercado y en relación a otros aspectos vinculados a los derechos de los
agentes económicos.
Por todo esto, considero necesario sistematizar y organizar los pronunciamientos del
10
MARCO TEORICO
política. Ambas materias han atraído mi interés desde tiempo atrás, a pesar de que no
es abundante la doctrina nacional que desarrolla este tema. Considero un reto, cubrir
indudable que tiene toda la materia vinculada a la regulación constitucional del marco
país.
11
Sin embargo, el contenido esencial del principio de la Economía Social de Mercado
Es por ello, que el Tribunal Constitucional debe mantener un criterio uniforme del
mercado, debe propiciar preferentemente que los sectores socialmente más débiles
forma de preservar la libertad individual que podría verse afectada por políticas
estatales controlistas.
que garantiza un desarrollo social sostenido compatible con los valores del Estado
una sociedad que como la nuestra presenta graves fenómenos de exclusión social que
12
También se afecta la propiedad, las políticas tributarias, fiscales y monetarias y el
El aporte del presente trabajo, es proponer una definición del contenido esencial del
económico del estado, la protección social a los sectores más desfavorecidos o el libre
mercado.
que sea compatible con los valores que rigen al estado social y constitucional de
derecho.
exegético, al estudiar las normas que regulan la economía social de mercado dentro
13
desarrolla la actividad económica nacional. Finalmente se recurrió a la doctrina
14
CAPÍTULO I
LA ECONOMÍA DE MERCADO
ciencia moderna se gesta a partir del estudio sobre la riqueza de las naciones de
Adam Smith.
Concordando con los autores Landreth y Colander, “La obra de Adam Smith (1723-
primero del grupo de autores que se conocen con el nombre de economistas clásicos,
dilatado periodo de tiempo. Las últimas fases de una era intelectual siempre producen
economía política, por lo que puede decirse que “Smith no fue un teórico estrictamente
que existen entre muchas áreas de la sociedad cosas que hoy estudian los
11
LANDRETH Harry, COLANDER David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial Mc
Graw Hill. 2006, p. 75
12
Ibídem, p. 75
15
entre la libertad económica y la libertad política, entre los derechos de propiedad
privada y un Estado justo y entre los individuos que actúan movidos, en parte, por el
interés personal y, en parte, por la preocupación por las consecuencias de sus actos
Adam Smith fue profesor en la Universidad de Glasgow, donde ocupó las cátedras de
permitió tener un cierto grado de imparcialidad y objetividad del que carecían los
del filósofo David Hume (1711-1776), para su formación en la teoría ética y del filósofo
Landreth y Colander comentan que Adam Smith “compartía con Hutcheson su firme
mercantilista había tenido una gran aceptación gracias a su estilo satírico. Mandeville y
Smith partieron del mismo supuesto sobre la naturaleza egoísta de los seres humanos,
13
LANDRETH Harry, COLANDER David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial Mc
Graw Hill. 2006, p. 75, 76
14
Ibídem, p. 75
15
Ibídem, p. 76
16
“En primer lugar, no existía una clara línea divisoria entre los distintos campos de
desde luego, disciplinas opuestas, como ocurre hoy a veces. Para que la élite
formación, era necesario, además, que adquiriera la variedad más amplia posible de
ciencia”. 16
economía? Quizá porque “ […] fue capaz de integrar en una única obra una visión
global de las fuerzas que determinan la riqueza de las naciones, una formulación de
importante en su vida. Ese libro fue considerado desde los primeros momentos como
16
LANDRETH Harry, COLANDER David.. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial Mc
Graw Hill. 2006, p. 76, 77
17
Ibídem, p.78
17
una obra maestra. Le consagra intelectualmente y, tras la fama, va en aumento el
Hay que destacar que “Los economistas como se llamaba a los partidarios de la
fuerza económicas espontáneas son […] más potentes que las leyes del Estado”. 20
del trabajo y la tendencia a trocar, permutar y cambiar una cosa por otra. Dados estos
resortes de la conducta, cada hombre es, por naturaleza, el mejor juez de su propio
en libertad, no solo conseguirá su propio provecho, sino que también impulsará el bien
común” 21.
asimismo, aboga porque las hipótesis obtenidas deban ser sometidas a verificación de
manera que, cuando este proceso proporciona resultados favorables a las tesis
18
Adam Smith no sólo era un teórico abstracto, aplicó los principios del naturalismo a la
arte de la economía”. 22
políticos que ansiaban acabar con las restricciones del mercado y de la oferta de
trabajo. En esa época “[…] la clase de los capitalistas industriales aún no había
madurado bastante para gozar de respetabilidad. Smith ofreció a esa clase una teoría
sobre un fondo de filosofía naturalista, esta teoría dio a la conducta de los futuros
fisiócratas y los mercantilistas, era descubrir cómo enriquecer al Estado, pero llega al
“La conclusión que Smith extrajo de estos postulados es bastante simple. Puesto que
existe un orden natural mediante el cual el egoísmo luminoso de todos los hombres se
agrega para conseguir el máximo bien de la sociedad; puesto que existe una mano
22
LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial
Mc Graw-Hill. 2006, p.79
23
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
151
19
divina que guía a cada hombre a la obtención de su propio lucro, para contribuir al
En La Riquezas de las Naciones, Smith plantea que la clave del bienestar social está
Desarrolla su análisis con el propósito de encontrar las leyes que determinan el valor
de cambio de las mercancías, que dan lugar a que determinada cantidad de una
mediante dinero.
En el libro I, trata de la división del trabajo, el dinero, los precios, el salario, y la renta
de la tierra; en el libro II, trata sobre la naturaleza y divisiones del capital como causa
las teorías antes presentadas; en el libro IV, se ocupa de dos sistemas diferentes de
hacienda pública.
grado de división del trabajo, concluye que está limitado por la extensión del mercado.
24
LERNER, Max. Introducción (Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las
Naciones. Adam Smith.). México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1981, p. XXXVIII
20
Dice Smith: “El progreso más importante en las facultades productivas del trabajo, y
gran parte de la aptitud, destreza y sensatez con que éste se aplica o dirige, por
labor de muchos”. 26
A. Smith hace una diferenciación clara entre valor de uso y de cambio, al advertirnos
“[…] que la palabra valor tiene dos significados diferentes, pues a veces expresa la
capacidad que se deriva de la posesión del dinero. Al primero lo podemos llamar valor
en uso, y al segundo, valor en cambio. Las cosas que tienen un gran valor en uso
tienen comúnmente escaso o ningún valor en cambio, y por el contrario, las que
tienen un gran valor en cambio no tienen muchas veces, sino un pequeño valor en
uso, o ninguno. No hay nada más útil que el agua, pero con ella apenas se puede
comprar cosa alguna ni recibir nada en cambio. Por el contrario, el diamante apenas
tiene valor en uso, pero generalmente se puede adquirir, a cambio de él, una gran
27
cantidad de otros bienes”. Esta comparación va a dar lugar a la doctrina de la
utilidad marginal.
Smith consideraba al trabajo como la fuente de riqueza y al capital como la fuerza que
25
SMITH, Adam. Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones. México
D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1981, p.7
26
Ibídem, p.11
27
Ibídem, p.30
21
que hay acumulado trabajo. La acumulación de capital como fuente de desarrollo
económico depende por completo del trabajo productivo, distinguiéndolo del trabajo
improductivo.
El trabajo productivo es aquel que crea valor y un excedente que es la ganancia, tales
como las actividades que producen bienes materiales, quedando excluidas las
“Smith aportó varios conceptos importantes sobre el papel del capital en el proceso de
Según él, con el nivel de salarios para satisfacer únicamente el consumo inmediato no
se puede acumular capital, por lo tanto, los miembros de la nueva clase industrial, al
medio del ahorro y la inversión, son los benefactores de la sociedad. De allí concluye
que la distribución desigual de la renta a favor de los capitalistas tenía, una enorme
importancia social, ya que sin eso el crecimiento económico no era posible, pues se
Smith plantea que el precio de los artículos se divide en ingresos o rentas de los
28
LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial
Mc Graw-Hill. 2006, p. 83, 84
22
a la conclusión de que el valor de cambio de los artículos no refleja el trabajo
plantea dos clases de precios: uno natural o real y otro comercial o de mercado.
Establece que el precio natural o real se identifica con el trabajo que se incorpora en
las mercancías antes de ser llevadas al mercado, destacando que este precio se
industrias, de tal manera que habría una movilización de recursos hacia el sector
donde el precio de mercado sea superior al precio natural y los rendimientos sean
superiores, hasta que prevalezca el precio natural y los consumidores consigan lo que
desean al costo más bajo posible con la tasa máxima de crecimiento. Con esto
precio monopolístico, reconoció que los monopolistas extraen un precio más alto
limitando la producción. Obsérvese que la defensa que hizo Adam Smith del
29
LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial
Mc Graw-Hill. 2006, p. 82
23
mercados extraen de los recursos existentes el mayor número posible de bienes y
servicios útiles. Pero en los casos en los que los monopolios, la contaminación u otros
fallos semejantes del mercado se generalizan, pueden quedar destruidas las notables
los lingotes. Hacia 1815 publica otros ensayos sobre la controversia de la Ley del
Trigo, dejando en claro que era uno de los economistas más capacitados de Inglaterra.
En 1819 fue elegido miembro del Parlamento; reteniendo el cargo hasta su muerte. En
24
Mientras Adam Smith usaba el método deductivo para analizar la economía de su
“El riguroso método deductivo que con frecuencia se atribuye a Ricardo, reemplazó a
la mezcla de deducción e historia, mucho menos austera que había practicado Smith.
Hay mucho razonamiento a priori en los Principios. Hay el supuesto del homo
economicus que lucha siempre por lograr la mayor satisfacción posible; hay
gran ímpetu del capitalismo en Inglaterra, donde producto del gran viraje industrial en
revolución industrial.
Con su primera publicación, sobre los lingotes, Ricardo explica que aquellos sucesos
habían sido causados por una emisión excesiva de papel moneda, por lo cual propone
y la instauración del patrón oro, sin que la circulación de monedas de oro sea
obligatoria.
30
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
176
25
En comparación con Adam Smith a quien le interesaba las fuerzas que determinan la
riqueza de las naciones, a Ricardo le interesaba determinar las leyes que regulan la
La estructura de su obra principal está con un razonamiento mal ordenado sin un plan
lógico; sin embargo, la teoría del valor y la distribución fue el principal aporte de
Sobre la teoría del valor, Ricardo amplió lo que dejó A. Smith sobre los dos
significados de la palabra valor. Señala Eric Roll, “admite que es esencial la utilidad
para que una mercancía tenga valor en cambio, pero la rechaza como medida de ese
31
valor. El valor en cambio, se deriva de la escasez o del trabajo.” “Ricardo trata de
capitalista como en las primitivas. En la sección 3 del capítulo I afirma que el valor lo
representa tanto trabajo acumulado que como entra en el valor del producto a medida
diferencia está en que, en el último caso, el valor del producto que se apropia el
31
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
178
26
capitalista se divide en dos partes, una que cubre los salarios del trabajador, y otra que
Con respecto a los salarios del trabajador, compartió con Malthus el principio de que la
población tiende a crecer con el aumento de los medios de subsistencia. Esto es, si se
produce una subida de los salarios reales, entonces habrá un aumento de la población
trabajadora. Afirma que el valor del trabajo comprado por el capitalista está
El salario, era para Ricardo, el valor de los medios de subsistencia del trabajador y su
tierras fértiles. Según su teoría, las mercancías se venden a un valor determinado por
cantidad que la necesaria para producir alimentos requeridos por una población en
32
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
179. (Cuando señala sección y capítulo, se refiere a Principios de Economía Política y Tributación)
27
Su teoría de los beneficios la formula como consecuencia de las teorías de salarios y
baja de los beneficios, hasta alcanzar un estado estacionario. Al llegar a ese momento,
Sin embargo, para retrasar la llegada de ese momento, propone introducir mejoras
a fin de que haya un encarecimiento de la mano de obra, de tal manera que los
pues estaba convencido que lo único que se puede hacer para retrasar el estado
internacional. Según Ricardo, el comercio exterior aunque no tiene ningún efecto sobre
las naciones.
B, conviene más a esta última comprar dicha mercancía que producirla. Se dice
partes pueden beneficiar a las dos, ya que la producción total es mayor como
28
consecuencia del aumento que experimenta la eficiencia gracias a la especialización
Karl Heinrich Marx nació el 5 de mayo de 1818, en Tréveris, Prusia. De familia judía de
trasladándose a París donde estrechó su amistad con Federico Engels, la cual duraría
Por ese tiempo escribía sus Manuscritos Económico Filosóficos (1844), La Sagrada
Escribió diversos obras, donde puso en práctica su método de análisis político el
33
LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. México D.F.:
Editorial Mc Graw-Hill. 2006, p. 141
29
Ya en otra etapa, se dedicó a realizar profundos estudios de Economía Política,
Capital Tomo I (1867), los tomos II y III se publicaron terminados por Engels después
de la muerte de su autor.
lucha de clases.
Para resumir mejor estas doctrinas, acudimos a Eric Roll: “El hombre, dice Marx, es un
relaciones sociales cuyo carácter dependerá del grado de desarrollo de las fuerzas
Marx consideraba que el capitalismo era sólo un eslabón de una cadena donde las
relaciones de propiedad eran tan transitorias como las que habían pertenecido al
34
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
254.
30
movimiento del cambio. Esta contradicción la ubicó en el antagonismo de los dueños
económico marxista.
en desarrollar una teoría de los precios relativos. Lo que le interesaban eran los
salarios, que consideraba que eran el elemento más importante del sistema capitalista,
ya que revelaban la existencia de una contradicción que ayudaría a explicar las leyes
del movimiento del sistema capitalista. Para él, la teoría del valor del trabajo era un
Marx: “[…], el trabajo produce objetos que satisfacen necesidades humanas; en otras
palabras, objetos que poseen valor de uso. El valor de uso es inseparable de las
cualidades concretas del objeto: valores de uso diferentes coinciden con diferencias en
Para Marx, en la producción capitalista todos los bienes tienen un doble carácter: valor
35
LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial
Mc Graw-Hill. 2006, p. 141
36
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
258
31
El valor de cambio, vendría a ser una relación cuantitativa; es decir la proporción en
que se cambio un valor de uso de una clase por otro. Si prescindimos del valor de uso,
determinó que el capitalista se apropia del trabajo del obrero generando una
trabajar más laboriosamente, reduciendo los salarios o elevando los precios de los
productos de la empresa.
Es decir que desde la perspectiva Marxista el problema del Desarrollo Económico y del
modificaciones al modelo, sino mas bien en que el propio sistema tiene dentro de si
una semilla de autodestrucción que le llevaran a su fin, tal como sucedió como los
modos anteriores.
Finalmente, Marx trata del desarrollo económico a través del pronóstico que realiza
32
apropiación individual de la plusvalía que nace de la propiedad privada de los medios
Landreth y Colander comentan lo siguiente con respecto a estas teorías: “Aunque los
las distintas teorías de las crisis de Marx, coinciden en general en que explicó de tres
del nivel general de actividad económica. En los escritos de Marx también se insinúa
1.4 EL KEYNESIANISMO
en los años 30 y que rompió con el pensamiento económico del liberalismo clásico
37
ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.
284
38
Ibídem, p. 210
33
La economía keynesiana se centró en el análisis de las causas y consecuencias de las
los gastos del gobierno e impuestos). Fue también un período en el cual la cobertura
de los sindicatos se elevó a máximos históricos, y se amplió el estilo del New Deal de
los esquemas formales del dogma clásico, Keynes desarrolló los conceptos de
39
PALLEY, Thomas I. From Keynesianism to Neo-liberalism: Shifting Paradigms in Economics.
Londres: Ed. Johnston & Saad Filho (eds). Pluto Press. 2004, p. 139
34
empleo descenderá. De manera que como el ahorro y la inversión no siempre están en
Para los teóricos keynesianos, el Estado puede financiar esos gastos de tres maneras:
consideraba más apropiado financiar el incremento del gasto fiscal a través del
transforman en crisis.
Esta propuesta produjo que la situación de escasez del dinero, usada y exacerbada
acumulación que les permite demandar altas tasas de interés por su uso, sea
eliminada con dos medidas fundamentales: por un lado, el abandono definitivo del oro
como moneda y su reemplazo con el sistema de divisa, que se podría llamar dinero
fiduciario, y por el otro, poner al Banco Central en el rol de emisor del dinero y
aceptables para la inflación, ya que para los gobernantes es difícil --en épocas de
prosperidad-- poner en práctica las políticas anticíclicas que el modelo sugiere, tales
35
También se le critica al Keynesianismo no haber demostrado efectividad en la solución
han sido muy eficientes en cumplir los compromisos adquiridos, han hecho lo
es suficiente para producir ese desarrollo. Elementos tales como instituciones y cultura
con la escuela neoclásica, siendo sus representantes más reconocidos Léon Walras y
Arthur Pigou, considerado el padre de la Economía del Bienestar - por parte de los
keynesianos los conocidos Paul Samuelson, John Hicks, Alvin Hansen y Franco
Modigliani.
Desde esta aproximación se originó una de las versiones de la Nueva Economía del
de esos bienes.
36
la inversión. Los partidarios de esta escuela se ven como proveyendo soluciones
Keynes. Los representantes más conocidos de esta escuela son: Gregory Mankiw;
Joseph E. Stiglitz y Ben Bernanke. Se cuentan además, John B. Taylor, David Romer,
Davidson, Nicholas Kaldor, Michal Kalecki, y otros; quienes enfatizan el papel que la
inversión. Desde esta percepción se originó la otra rama de la "Nueva Economía del
Bienestar"
1.5. EL NEOLIBERALISMO
ideológico, que se usa para hacer referencia a una política económica con énfasis
desarrollo de los postulados neoclásicos; pero es con la crisis estructural de los años
setenta que se marca el inicio de esta nueva etapa, cuando estas teorías ganaron
Luego de esta crisis que afectó a todo el sistema capitalista, se comenzó a debatir
sobre las funciones que había llevado a cabo hasta entonces el Estado como garante
37
del funcionamiento del sistema. Para los neoliberales, este Estado, denominado en el
periodo 1930 – 1970 como “Estado de Bienestar”, basado en las teorías económicas
esta forma se ponía en lugar central, para la salida de la crisis, a la reducción de los
reducir la oferta de dinero. Con ello se busca disminuir la inflación y reducir el riesgo
regímenes especiales; disminución del gasto público. Con ello se supone que se
Estado. Sin embargo, no se hace una distinción entre los niveles de ingreso de los
contribuyentes, de tal manera que unos pueden pagar más impuestos que otros, y se
grava a las mayorías mientras que se exime a las minorías, deprimiéndose así la
38
Liberalización: Liberalización para el comercio y las inversiones para incentivar el
Privatización: Se considera que los agentes privados tienden a ser más productivos y
eficientes que los públicos y que el Estado debe reducirse para ser más eficiente y
la seguridad.
En todos los casos, los teóricos denominados neoliberales afirman que la mejor
39
CAPITULO II
DE 1979 Y 1993
Respecto de este punto Marcial Rubio dice: “A raíz de la gran depresión iniciada el año
hiciera presente o, en todo caso, fuera menos grave que con las medidas recesivas
muchas y diversas maneras. El proceso no fue igual en todo momento ni en todos los
Refiriéndose a los principios generales del régimen económico, Marcial Rubio señala:
“[…] son las grandes normas directrices que, luego, serán desarrolladas en las
40
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 178
40
diferentes disposiciones de rango legislativo e inferior para organizar económicamente
a la sociedad.” 41
El Artículo 115 de la Constitución de 1979 establecía que “La iniciativa privada es libre.
Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
41
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 195
42
Ibidem, p.196
43
Ibidem, p.197
41
ciertas áreas de actuación que tienen que ver con asuntos sociales esenciales […] .
La iniciativa privada libre, como bien dice M. Rubio “[…] quiere decir que las personas
son libres de realizar las actividades económicas que mejor consideren para obtener
entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica
establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las
principio de organización de la vida económica del país que tiene un contenido jurídico
Marcial Rubio, “La combinación del mercado con el equilibrio social es lo que
Finalmente, sobre el rol del Estado, las constituciones de 1979 y la de 1993, M. Rubio
44
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 198
45
Ibidem, p. 199
46
Ibidem, p. 202
47
Ibidem, p. 204
48
Ibidem, p. 205
42
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.”49, y concluye que “[…] el
en ella, si bien respetando y estimulando hasta donde sea posible la libre iniciativa
“En la doctrina alemana del Estado de Derecho hay dos momentos que emergen con
importancia similar en el desarrollo alemán, y aquí radica uno de los puntos débiles del
49
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 233
50
Ibidem, p. 205
51
EHMCKE, Horst. Economía y Constitución. Bonn:. http://www.ugr.es/~redce/REDCE5/articulos/
13horstehmke.htm. 2006, ref. (63)
52
STOBER,Rolf. Derecho Administrativo Económico. España: Ministerio para las Administraciones
Públicas. Colección Estudios. 1992, p. 61
43
Por su parte, Ehmcke señala lo siguiente: “El concepto de Constitución económica se
desarrolló por los sociólogos bastante antes de la Ley Fundamental de Bonn. […]. Se
unidad de los elementos económicos creados por el capitalismo, y configurar esa vida
del citado texto se desprende un sistema de economía social del mercado. Nipperdey
contenido social.” 54
Hans Carl Nipperdey, fue un jurista alemán que trató todos los aspectos del derecho
del derecho laboral, además de aportar de forma significativa al desarrollo del derecho
sobre la teoría y práctica de los derechos fundamentales (“Handbuch der Theorie und
53
EHMCKE, Horst. Economía y Constitución. Bonn: http://www.ugr.es/~redce/REDCE5/articulos/
13horstehmke.htm. 2006, ref. (6) y (8)
54
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 207
44
Praxis der Grundrechte”), tratando especialmente los temas “dignidad humana“ y “libre
desarrollo de la personalidad“.
“Sus reflexiones sobre los contenidos de los derechos fundamentales en relación con
el campo económico, de tal forma que se pueda hablar, sin lugar a dudas, de efectos
el principio social del Estado, descrito en el Art. 20, párr. 1, lit. 28, 1 GG que la
55
HASSE Rolf H., SCHNEIDER Hermann, WEIGELT Klaus. Diccionario Economía Social de Mercado.
México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 53
45
modificaría, a su vez, para convertirla en una economía social de mercado. Sin
el sistema económico.” 56
política fija. Los padres de la economía social de mercado sabían muy bien por qué no
había que fijarla con demasiados detalles cuando formaron este orden económico. Su
compensación social” (Alfred Müller- Armack) para crear y asegurar el “bienestar para
todos” (Ludwig Erhard). Por ello, Müller-Armack insistió en que la economía social de
Ignacio Miralbell nos reseña: “…, a mi entender el esfuerzo más serio que se ha
realizado hasta nuestros días en este sentido de intentar llegar a una concepción
cabría afirmar que la Economía Social de Mercado de Erhard -vigente aún hoy en
56
HASSE Rolf H., SCHNEIDER Hermann, WEIGELT Klaus. Diccionario Economía Social de Mercado.
México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 52
57
.Ibídem, p. 160. Ref. QUAAS, Fiedrun. Economía Social de Mercado: Principios Económicos y Modo
de Funcionamiento
46
en el siglo XX ante el vacío de concepción provocado por el antagonismo errático
gobierno de Konrad Adenauer, puesto que desempeñará hasta la salida de éste del
de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se caracterizan por la
interacción del ser humano y la persona jurídica que constituye la empresa, aunque
ésta sea unipersonal. Siempre hay ciertas reglas de juego, sobre todo en materia
patrimonial, que son más precisas y, tal vez, más rigurosas, en la manera de ejercitar
De las reflexiones de Luca Mezzetti que vincula la libre iniciativa privada con la libertad
de competencia y de César Ochoa Cardich que considera que la libre iniciativa privada
58
MIRALBELL, Ignacio. La Economía Social de Mercado de Ludwig Erhardt y el Futuro del Estado de
Bienestar. España: Cuadernos Nº 62. Instituto Empresa y Humanismo. 2002, p. 5
59
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 201
47
ejercicio de actividad económica y que su regla general es que nadie está
en el mismo mercado.
que ver con la relación entre el ser humano y la persona jurídica que es la
empresa.
mediante el Decreto Legislativo 757 que contiene la Ley Marco para la Inversión
iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la
establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las
leyes.
Para M. Rubio este concepto “Es una definición genérica y no contiene demasiadas
precisiones, pero permite mantener los elementos que hemos señalado antes sin
conflicto alguno.” 60
dice que éste se basa en el principio del individualismo que postula la libertad del
60
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 202
48
hombre y comprende el derecho de disponer libremente de la propiedad privada, y en
Al respecto Gallegos Molina señala que “[...] Es función del Estado compatibilizar el
interés privado con el interés social; que tenga a la justicia como valor rector, en
asignador de recursos, pero para que ello sea así debe funcionar de tal forma que
organizar el mercado y la competencia, pues no son leyes naturales las que gobiernan
Surge, por ello el modelo de la Economía Social de Mercado como un sistema que
El creador del término, Alfred Müller-Armack decía que no eran las leyes espontáneas,
en las cuales el ser humano no puede casi influir, sino las orientaciones políticas, los
valores y las relaciones de poder, las causantes del nacimiento de cierto tipo de
economía social de mercado aparece como una idea social que trasciende
61
OLIVOS, Milagros K.. Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en la
economía peruana. Lima: Revista de Investigación Jurídica - Doctrina. IUS. Vol. II, p. 6
49
responsabilidad individual y reconocimiento de libertades económicas. Todos ellos
por el valor hermenéutico que tiene: servirá luego como criterio para tomar
de la solución a darse.” 63
mercado con el principio de la compensación social”. Esta fórmula permite medir hasta
qué punto la evolución teórica y los resultados de la política práctica siguen siendo
fundamental de libertad, como también las filosofías sociales de orientación ética que
concepto de la economía social de mercado tiene una fuerza integradora que junta las
62
OLIVOS, Milagros K.. Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en la
economía peruana. Lima: Revista de Investigación Jurídica - Doctrina. IUS. Vol. II, p. 7
63
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 203
50
diferentes ideologías en el sentido de la paz social.” 64
De acuerdo a lo planteado por José María Gimeno Feliú, “[…] los principios
la persona humana y de su dignidad”. En tal sentido el poder económico tiene que ser
limitado por la Constitución, a fin de evitar que dicho poder degenere en un abuso del
mismo.”66
64
HASSE, Rolf H., SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus. Diccionario Economía Social de
Mercado. México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 157, ref. SCHLECHT, Christian Otto.
Economía Social de Mercado: Introducción
65
OLIVOS, Milagros K.. Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en la
economía peruana. Lima: Revista de Investigación Jurídica - Doctrina. IUS. Vol. II, p. 13
66
Ibídem, p. 3
51
En síntesis, “[…], en el Estado Social de Derecho los poderes públicos asumen la
siguiente:
“En esa dirección, el artículo 44 desarrolla el techo ideológico del Estado Social de
Derecho al prever como sus deberes primordiales: «garantizar la plena vigencia de los
reafirma en el artículo 58, dentro del Título III «Del Régimen Económico», que
unidad de la Constitución. El rol social del estado como «Principio General» del
Dentro de ese mismo Título, el artículo 77 de la Norma Suprema prevé los deberes
67
KRESALJA Baldo, OCHOA César. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.
2009, p. 239
68
Ibídem, p. 245
52
CAPÍTULO III
COMPARADO
Horst Ehmcke comenta: “[…] a menudo, en este espacio fronterizo entre la economía
política y la ciencia jurídica, ninguna de las dos se ha sentido competente para realizar
completo del ámbito social de la economía”, hubiera sido la liberación frente a una
opuestos.” 69
mente en una situación, que amenaza con poner en cuestión toda la confianza
científica.”70
71
Al respecto Gernot Fritz comenta: “Formalmente, la Ley Fundamental alemana
69
EHMCKE, Horst. Economía y Constitución. Bonn: http://www.ugr.es/~redce/REDCE5/articulos/
13horstehmke.htm. 2006, p. 340
70
Ibídem, p. 341
71
HASSE, Rolf H., SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus. Diccionario Economía Social de
Mercado. México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 119, 120. Ref. FRITZ, Gernot. Derechos
Fundamentales, Ley Fundamental y Economía Social de Mercado
53
permite todo tipo de orden económico siempre y cuando respete la Ley Fundamental y
central. […]
(Art. 28 inciso 1), muchas veces llamado (debido al Art. 20 inciso 1) Estado social en
seguridad social.”
Marcial Rubio expresa sus inquietud así: :72 “De manera que, cuando menos desde la
torno a ella por el equilibrio que en relación a […] [los componentes de Libertad,
comprometida, la dimensión social es una parte integrante. Es por esto que los
económica.
72
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 204
54
Los problemas sociales en una sociedad no pueden solucionarse únicamente con un
mercado que funciona bien, con un orden monetario estable o con una política de
estabilidad y crecimiento que esté acorde con el mercado. Su solución precisa igual-
mente de medidas complementarias para lograr el equilibrio social, así como también
que toda política económica de mercado es al mismo tiempo en el sentido más amplio
74
Marcial Rubio comenta: “El caso español es especialmente interesante porque la
“De manera tal que aún la concepción de economía de mercado que tiene España,
puede ser regulada bien con la intervención de la actividad económica del Estado, bien
Analizando los artículos 128 y 131 de la Constitución española, dice Marcial Rubio:
73
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 204
74
Ibídem, p. 206, 207
75
Ibídem, p. 208
55
Constitución Española, artículo 128.-
1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está
subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá
reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el
interés general.
mercado. A la definición general del artículo 38, hay que añadir necesariamente las
normas de los artículos 128 y 131 para tener una visión completa y sistemática del
El artículo 128 establece que toda la riqueza del país en sus distintas formas y
“En definitiva, es claro, a nuestro modo de ver, que la Constitución opta de modo muy
amplios como para canalizar ese carácter «social» que nuestra economía de mercado
española diciendo: “Es muy importante recordar que, según la cita de Ruiz, el propio
existir bien una economía plenamente liberal, bien una economía con intervención
76
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 210
77
Ibídem, p. 209, 210
57
estatal, y bien una economía indicativamente planificada. Ello será tanto más aplicable
a una economía que, como la peruana, es no sólo de mercado sino también social (de
mercado).” 78
CONSTITUCIÓN CHILENA
Artículo 19, inciso 21 declara que la Constitución asegura a todas las personas:
Kresalja y Ochoa comentan sobre este inciso: “Se trata de una declaración implícita
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
78
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,
p. 212
79
KRESALJA Baldo, OCHOA César. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.
2009, p. 170
80
Ibídem, p. 170
58
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de
acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de
posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos
en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar
la suspensión de la toma de posesión. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y
las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de
dichas minas. Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se
refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden
ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos
e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica
constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria
para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo
será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el
cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de
incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso,
dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la
concesión. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia
declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto
de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y
en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de
subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está
protegido por la garantía constitucional de que trata este número. La exploración, la
explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles
de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por
medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los
59
requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso,
por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier
especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los
situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;
Walter Gutiérrez comenta: “Puntualmente en Chile hoy se hace una Economía Social
deja que el Libre Mercado actué sin interferir en nada, aun cuando el costo social sea
81
enorme.”
inc.3).
nacional.
81
GUTIERREZ, Walter y otros. La Constitución comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2006.
82
CHANAME, Raúl. Exégesis de la Constitución Económica. Lima: Revista de Derecho y Ciencia
Política – UNMSM. Vol. 64 (Nº 1 – Nº 2). 2007, p. 101
60
promover el bien común.
COLOMBIA
83
Al respecto citamos a Kresalja y Ochoa , quienes opinan que: ˝La Constitución
colombiana de 1991, una de las más progresistas entre los recientes textos
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por
mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y
privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera
especial, intervendrá para dar empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las
personas, en particular las de menos ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el
desarrollo económico de las regiones.
garantiza los derechos adquiridos y a su vez declara que la propiedad es una función
83
KRESALJA Baldo, OCHOA César. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.
2009, p. 172, 173
61
Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es
una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una función
ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial o indemnización previa. Esta se
fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa,
sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. Con
todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya
lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de
utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles
judicialmente.“
84
Jaime Ramírez opina que “el establecimiento de la economía social de mercado
Para una economía en desarrollo debe ser clara la inquietud adicional sobre qué clase
capacidades productivas.
Por otro lado, la adopción de una economía social de mercado debería hacerse en
pobreza.
[…]
84
RAMIREZ, Jaime. Desarrollo y Economía Social de Mercado y algunas lecciones para Colombia. La
Economía Social de Mercado ¿Un Concepto de Ordenamiento para América Latina? Selección de
Ensayos. Santiago de Chile: Fundación Konrad Adenauer. 2012, p. 36
62
seguridad social pero también en el aumento de los ingresos de los hogares y de sus
capacidades.
También habría que cerrar la deuda de paz colombiana y pensar en que sociedad
queremos si una sociedad que motive al logro individual y que ayude a aquellos más
Hay avances significativos en regulación financiera pero existe el temor que los vientos
cambien y esta se reduzca. La relación entre ecología y extrema pobreza puede ser
dual en el sentido que la extrema pobreza puede estar relacionada con baja
explotación de recursos ambientales pero también hay casos donde estas mismas
tengan recursos para una mejor viabilidad financiera y la ampliación de los planes de
beneficios.”
63
CAPÍTULO IV
PROBLEMÁTICA
ASUNTO
ANTECEDENTES
Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos
en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su promulgación,
no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en el sector
85
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 008-2003 Al. Lima: Roberto Nesta Brero y más
de 5,000 ciudadanos.
64
económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento
o circunstancia extraordinaria.
FUNDAMENTOS
65
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo
desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de
contratación y a la propiedad.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la recomposición de las
desigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado
que, por razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los
distintos agentes y operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la
libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporativa
constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto
Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción al poder del príncipe, hay
una “no libertad” más profunda ... y más difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión
al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la
sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega en:
Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997, pág. 34).
Por ello, no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto nivel jurídico y
político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia un Estado social y
democrático de derecho.
66
4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional, conviene
precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos
propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático,
histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante
contenido político, dado que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia
inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el
“programa social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen
económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando subraya la
existencia de “normas constitucionales regla” y “normas constitucionales principio” (Teoría de
los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que permitan
concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-
económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación
institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta
Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo significativo para la interpretación
no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y
voluntad objetivas que se desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las
cláusulas económicas de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitución
española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito
coadyuvan los principios interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia
integradora” y “concordancia práctica”.
67
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede
soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible
identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores
básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos
o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución
deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino
cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000,
pp. 34-35).
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta sobre
la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de
los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá
siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
68
aquí reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por
excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la
República (artículo 43º la Constitución); el material ético del principio democrático, presente no
sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el
artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y
sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de
igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el
artículo 59º; y en el caso más concreto de la economía, el principio de economía social de
mercado (artículo 58º), amén del bien común.
8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios
interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha
convenido en denominar “Constitución económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el
establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en
el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la
actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado
social y democrático de derecho.
De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una
Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que
incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la
persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal
incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir
mínimos supuestos de justicia.
10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características
básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de
los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios
esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las
funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de
69
los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del
país se realiza en el marco de una economía social de mercado.
11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del
Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante
la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías
aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad
de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de
unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo,
Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág.
26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las
instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales,
su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella
condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la
voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unión.
Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el
funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de
condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos
autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre
competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado
liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social.
Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido
material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su
ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe
ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga
posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos:
la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una
70
relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de
su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos
que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el
desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y
democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común (que
es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la
expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas
del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como
internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de
instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas
armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nros. 39-40).
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de
adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la
civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también
con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto
a los derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pág. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales,
políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático
de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto
justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada
y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por
otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
71
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea,
por contrapartida, sinónimo de progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la
sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García
Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra
característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la
sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en
una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (Las
Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).
c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así
como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento
imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización
política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y
mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio
democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo
el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la
libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno
mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun
cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una
remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de
identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución),
hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política,
para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta
Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción
razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad
legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en
todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.
72
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones
jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su
actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente
integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el
ejercicio de los derechos fundamentales de las personas
d) Supuestos jurídicos
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales
propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la
personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del
principio de libertad.
14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional, cuyo tenor es que
la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal,
presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego,
aquellos de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la
explicación y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la
dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable
sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado
y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.
§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio de
igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución. Sobre el particular, en el
Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-
AI/TC), este Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional,
exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora
(...)”.
73
generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Empero,
emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico,
supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido
meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de
la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos
fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones
de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran
estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones
constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas
orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad (artículo 59°).
16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta
en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la
Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social
de mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales
de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los
principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático
garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata
de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la
productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un
diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles …" (El
orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión económica
está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través
de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios". (Juergen B.
Donges. Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid:
1977).
74
social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no
puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional
aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo ...” (Peter Häberle.
Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En:
Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter
"social" del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede
permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la
posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los
agentes económicos.
17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa
privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y que se encuentra directamente
conectado con lo establecido en el inciso 17), artículo 2° del mismo texto, el cual establece el
derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la
vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene
derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su
preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio
económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de
actuación económica, cuya expresión es “que las personas son libres de realizar las
actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y
de su capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP, Fondo Editorial,
1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que
dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos,
respecto de lo que se considera como “privativo” de la autodeterminación de los particulares.
75
organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación
guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la
ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de
los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito
constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la relación
clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder
impositivo del Estado.
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la misma
que supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien en entes dotados
de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y
competentes para la adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en
aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos
deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que
concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las
funciones y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa
estructurada sobre la base de una articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento
mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido
en sentido vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como
momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del ordenamiento estatal. En
efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado
76
y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina
económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados desde una óptica
jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada sobre la base axiológica y
valorativa-; y, también, a la organización vertical del Estado, que se distribuye según formas
mayores de descentralización administrativa a favor de los ordenamientos menores.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las
libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión
el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una
redefinición y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa contra el
Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se funda en una
concepción "opositiva" de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión "integradora"
y "consensual" del cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se
recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo
hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria,
complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta
como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la
inacción o defección de la iniciativa privada.
77
Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por
dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino
que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos
esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación –de
cada persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia manutención y de la
de su familia, lo cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada
ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater et
Magistra. Iter N.° 55)
25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente
importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60° de la
Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los
competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen
de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una
garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la
optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho.
26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe inspirarse el
ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico establecido en nuestra Carta
Fundamental, cabe ahora detenerse en las libertades económicas reconocidas en el mismo
texto.
a) El derecho a la propiedad
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Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando éstos
habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los
mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el
atributo más completo que se puede tener sobre una cosa.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales
susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda
“enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende
a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de
una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.
Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) “en la democracia
pluralista, el bien común –idéntico al interés público- es indispensable”. Incorporando la
79
necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha
libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés público.
Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo
(derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su
función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo
que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos
exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una
nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en
la Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que “la función
social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este
derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien
común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la
comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la
reglamentación.
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La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha sido
también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la
cual argumentó que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de
derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional
para el desarrollo económico .... Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad
en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse
titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder
oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la
oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir,
es necesario que el Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho ...
Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no implica el
desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer
al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría
de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto.
Al respecto, Jorge Avendaño (El derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30,
Lima, 1994) sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las
limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y
ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del dominio”.
Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción o a los
bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad
estrictamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en
cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen
por finalidad armonizar:
El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás
individuos.
81
Tal derecho garantiza, prima facie:
c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el atributo para
elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de
cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser
ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden
público, la seguridad nacional, la salud y el interés público.
La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad
de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho
material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en
dicha labor.
d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir la
organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual
implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación, y
simultáneamente le impondrá límites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo sus
limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la
preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la Constitución reconoce.
e) La libertad de comercio
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Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios,
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la
ley.
Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así
como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que
impliquen el ejercicio de una profesión liberal.
f) La libertad de industria
27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la
oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e
industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor
o el usuario.
28. El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el
círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la
utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o
jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios
(como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece,
distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios.
83
principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho
subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado
destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad
económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre
la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los
usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos
intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se
produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o
usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado mantiene
con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber:
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a
la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los
únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución.
Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos
que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones
sucedáneas.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto
Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y
seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae
el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección
de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa
del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores
y usuarios.
84
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre
competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en
el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de defensa de los intereses
individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las
restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como también impidan
a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir,
vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las
medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades económicas deben
ser razonables y proporcionadas.
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el
respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al
poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora
y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en
torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad
85
para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir
un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que “el
mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado”, y que, “ante la
amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo
permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al
Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las
condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”.
(Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-35).
37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica
que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o
monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor
satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le
permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer
recursos del consumidor o usuario.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del
Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el
componente social del modelo económico previsto en la Constitución.
86
promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad
para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines
planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes
económicos.
41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332,
parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la
inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el
correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de
sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las
empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que
hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales
y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una
competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda
controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento
del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la “no regulación”,
es una falacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una
virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto
desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple
en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que
87
los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara
la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde
legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena
cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del
usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el
desenvolvimiento eficiente del mercado.
43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos
tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de
transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en
gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo
que redundará en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que
se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del
medio ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los
organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -
sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de
atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.
44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad,
brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le
son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido
encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el
círculo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen
servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una
de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su
beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable
consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.
45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de que los
órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y
consumidores (Exp. N.° 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias
existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios
públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas.
88
mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los
usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones
dominantes en el mercado, no sólo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino
también en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de
las distintas quejas que los usuarios formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortación que en su
momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como
OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a
organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de
las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y
actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores,
consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.
§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico, corresponde
ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 contraviene alguno de
dichos principios y derechos.
47. El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que, “excepcionalmente,
por razones de interés nacional o necesidad pública, el Estado mediante Decreto Supremo (...)
podrá fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e
internacional de pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece que “(...). Esta intervención
tendrá carácter extraordinario y su plazo será determinado en el Decreto Supremo respectivo,
no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).”. Este dispositivo, como es de verse, autoriza al
Estado a fijar el precio mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda,
es una intervención directa en el funcionamiento del mercado.
48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se colige que los
fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los
servicios de transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que
afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales;
esto es, de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el
servicio y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen
económico de la Constitución es la función reguladora supletoria del Estado. Ello porque la
economía social de mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta,
planificada o interventora.
89
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y democrático de derecho, no
puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los
agentes económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se
refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse
por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de
la oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación
eficiente de recursos, lesionando intereses públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los servicios, y
su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un mercado libre
incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad
de los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 4º del
Decreto de Urgencia Nº 140-2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En
efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los usuarios, así como la
defensa de la libre competencia, constituyen fines constitucionalmente legítimos, ello no basta
para concluir la constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta imprescindible
determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de precios mínimos) a los referidos
fines, así como analizar la necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines perseguidos, debe
tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios prevé implícitamente, como un efecto
práctico, que generará un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse,
asimismo, que ello producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el mercado de
las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la
ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes resulta
más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se
genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la
capacidad de establecer precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente.
90
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de medidas como la
fijación de precios mínimos en los servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad
de los mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un
caso concreto no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda
razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente año, el Poder
Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º 026-2003-MTC, que reabrió el Registro
Nacional de Transporte Terrestre de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas
a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehículos,
permite afirmar a este Tribunal que no existió una política razonable y progresiva emprendida
por el Estado con el propósito de revertir la situación de informalidad existente, prefiriéndose la
adopción de medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego
adoptar medidas bastante más proporcionales a efectos de proteger distintos bienes
constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4º del Decreto de
Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad que debe informar a todo acto
que restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.
56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto de
Urgencia N.° 140-2001 desde un punto de vista estrictamente material, sino también desde un
punto de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los
91
supuestos que el inciso 19) del artículo 118° exige para su legitimación. Corresponde, pues,
analizar dicho este extremo de la demanda.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad entre los
poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y
colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria)
por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de derecho,
siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la
propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose de la impugnación de normas con rango legal
expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto
es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental,
resulta de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su
adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la propia Constitución.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como
posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del
Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que
el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la
República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, en
concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma
de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.
Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido
expedido en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en nuestro
ordenamiento.
59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos de urgencia
debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la
norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que
justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la
Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y
financiera”.
92
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de poderes, exige que
dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto,
pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor
económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control
constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Empero,
escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio
como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas
no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente
sociales.
El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, permite
concluir que éste versa sobre materia económica, pues adopta medidas que inciden en el
mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas características y
establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y
proteger la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la
materia constitucionalmente exigida.
60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque
ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían
a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado
sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha
interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes
criterios:
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que
demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa,
debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los
mismos devengan en irreparables.
93
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido
oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-
2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del
artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de
la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida
no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben
alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y
las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio
de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de
urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su
contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata
de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente
de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de
ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad”
(STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del
contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún,
de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación
excepcionalmente delicada.
61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, demuestra
que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional
requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del
servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una
que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha
hecho referencia.
94
reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada su calidad de “norma
excepcional” con rango de ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le corresponden a la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
FALLA
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
95
EXP.N° 008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO
SR
AGUIRRE ROCA
96
EXP. N°. 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5000 CIUDADANOS
Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis honorables colegas,
debo precisar que, en mi concepto, las razones fundamentales por las que la demanda debe
ser estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido
expedido sin que exista circunstancia alguna de carácter extraordinario o excepcional que lo
justifique, presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de todo
Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución. Esta
inconstitucionalidad se hace aún más evidente desde que la propia norma con rango de ley
impugnada, delega en normas infralegales la adopción de las supuestas “medidas
extraordinarias”, delegación que deviene en proscrita si nos atenemos a una adecuada
interpretación de la disposición constitucional aludida.
S.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
97
4.2 PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES PROMOTORES DE LA
IGUALDAD MATERIAL
Tribunal Constitucional:
ciudadanos.
98
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 051-2004-Al. Lima: Colegio de
libre competencia.
86
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima: PUCP., 2006.
99
3. La regulación jurídica de la economía de mercado prevé que ella no se
medida que ello sea necesario para la protección de otros valores de rango
constitucional.
dos párrafos precedentes así como las normas de la Constitución relevantes para la
necesario, las leyes y las medidas económicas y financieras del Estado y de los
competencia.
100
el ambiente y la conservación de los recursos, aspectos que corresponden a
nacional.
nuestra realidad, sobre todo para evitar que los sesgos ideológicos de extremos,
fuerzas invisibles sobre todo otro principio, por humano y solidario que sea. Tal vez
que se ha puesto en ejecución durante los años noventa, que si bien tiene la
ventaja de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado, tiene la seria
corregir los defectos de las puras fuerzas invisibles. Sería más fácil hacerlo con una
101
MATERIALES Y METODOS
El Universo
estudiar las normas que regulan la economía social de mercado dentro del capítulo
En segundo lugar se hizo uso del método dogmático, para estudiar la naturaleza
Constitucional peruano.
Técnicas Estadísticas
102
RESULTADOS
mercado
103
DISCUSION
mercado y economía social de mercado sosteniendo que “no son un simple juego de
apreciamos aún confusión y ambigüedad alrededor del concepto de libre mercado por
Pero esta confusión ha ocurrido también con muchas otras instituciones importadas de
Social de Mercado, muchos juristas revelaron un gran prejuicio, sosteniendo que era
Es así que los principios de libre mercado con los de igualdad material, adquieren o
104
Hoy en día, es claro que al surgir conflictos económicos de naturaleza constitucional,
concretos del rol que el Estado cumple en una economía social de mercado en materia
105
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
LIBROS:
Pans, 1992.
106
DE VEGA, Pedro. NEOLIBERALISMO Y ESTADO. En: Pensamiento Constitucional.
1983.
Paidos, 2004.
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2003.
Campos), coordinado por José Palomino y José Remotti. Lima: Instituto Ibero
2001.
Humanismo N° 62.
108
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NEGRI, Antonio y HARDT, Michael. IMPERIO. Buenos Aires. Editorial Paidos, 2002.
Sociales, 2007.
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Deusto, 2007.
editores,, 1996.
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1999.
TUDELA, Francisco y otros. EL PERÚ EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI. Ciclo de
SENTENCIAS:
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 034-2004 Al. Lima: Luís Nicanor
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 001-2005 Al. Lima: José Alfredo
Chinchay Sánchez.
110
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 018-2003 Al. Lima: 5,000
ciudadanos.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 042- 2004 Al. Lima: Luís
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 048-2004 Al. Lima: José Miguel
111
APENDICE
112
ANÁLISIS DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Problema principal:
Existe ambigüedad en el empleo del
concepto de la Economía Social de
Revisión de la literatura Mercado en la Jurisprudencia del TC?
120 textos bibliográficos
PROBLEMA
Estado del arte: Se recoge estudios Secundario:
críticos de la jurisprudencia del TC 1.- ¿El TC en sus pronunciamientos
jurisprudenciales pondera adecuadamente el aspecto
de la compensación social inherente a la Economía
Social del Mercado?
2.- Promueve al TC con su jurisprudencia la
transformación de la productividad laboral
Histórico individual en progreso social.
o
Legal
MARCO TEORICO
Conceptual
Tema de posición:
Teórico El investigador cuestionaba jurisprudencia
ambivalente del TC
Antropológico
OBJETIVOS
Secundario:
1.- Verificar la inconstancia del problema de la
compensación social.
2.-Evaluar si el TC contribuye al Proceso de
transformación de la productividad laboral
individual
Principal
El TC mantiene ambigüedad en la
determinación del contenido
esencial.
Explicativa:
Secundario:
1.-El TC descuida la compensación social Explicado:
2.- El TC no se compromete con el desarrollo
de la productividad laboral. Contenido esencial.
113