TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA
José Enrique Sotomayor
Trelles
 Teoría de la argumentación jurídica

• LA TAJ es el análisis teórico de los procesos

argumentativos en el Derecho (Alfonso García
Figueroa)

• Pretende la descripción, conceptualización y

sistematización de la argumentación jurídica.

• Describe la práctica del Derecho, pero también

puede prescribirla.
 Concepciones de la argumentación
jurídica
1. Concepción formal.- Uso del silogismo
jurídico y de la lógica deductiva. / Ojo: Para el
Derecho entendido como conjunto de reglas
2. Concepción material.- Dar razones acerca
de la veracidad, validez o corrección de las
premisas (normativas o fácticas)./ Con mayor
razón: siempre en el caso de los principios.
3. Concepción pragmática.- ¿Cómo persuadir a
los otros? Retórica y Dialéctica. / La
importancia de la comunicación.
 Persuadir
• ¿Cómo persuadir al otro u otros?
• Pragmática porque lo fundamental son los
efectos de las argumentaciones.
• Los enunciados nos son enunciados simples sin
interpretar (concepción formal) ni enunciados ya
interpretados y entendidos como verdaderos
(concepción material), sino enunciados
aceptados.
 Dialéctica y retórica
• Dos mecanismos:
1. La Dialéctica.- En el intercambio de ideas con
otro(s). Dos o más contendientes.
La dialéctica se guía por ciertos criterios de
corrección procedimental.

2. La Retórica.- Un sujeto busca convencer a

otro(s).
- Importancia del auditorio
- Para algunos se trata de una simple técnica
- Existen límites morales o políticos?)
 Razones explicativas y razones
justificativas
• Una decisión judicial puede ser explicada o
justificada. La distinción corre paralela a la que
se hace entre el “contexto de
descubrimiento” y el “contexto de
justificación”
• Razones explicativas son los motivos
psicológicos, morales, sociológicos, etc., por
los cuales el juez toma una decisión.
• Razones justificativas son las razones
(basadas en las reglas y principios del
Derecho) que permiten considerar la decisión
como algo aceptable.
 Contexto de descubrimiento y
contexto de justificación
• Contexto de Descubrimiento: pretende mostrar
los procesos psicológicos o sociológicos por los
cuales el juez llega a determinada premisa o
conclusión
Razonamiento Explicativo
• Contexto de Justificación: pretende mostrar
cuál es el procedimiento que se emplea para
justificar dicha premisa o conclusión, conforme al
Derecho existente.
Razonamiento Justificativo
 Casos fáciles y justificación interna

• Son los casos que se resuelven con la sola

aplicación de una regla, a través de la llamada
justificación interna, subsunción o uso del
silogismo jurídico.
• Es al tipo de casos al que alude la llamada
concepción formal de la argumentación.
• En este caso, la coherencia en el razonamiento
jurídico requiere de una justificación que debe
contar con el auxilio de las reglas de la lógica
deductiva.
 Sobre la validez lógica en el silogismo

• La aplicación de la lógica al razonamiento legal

se ha representado con un modelo de raciocinio:
el llamado silogismo jurídico (compuesto por dos
premisas y una conclusión derivada de aquéllas)
• Se dice que la conclusión es válida si las
premisas lo son, pero desde un punto de vista
formal. No importa aquí la corrección o verdad
material de las premisas, sino simplemente que
la conclusión se derive de estas. Se trata de un
razonamiento de tipo lógico-deductivo.
 El Silogismo Judicial
PREMISA MAYOR --------- “Si H entonces C”
(normativa)

PREMISA MENOR --------- Ocurre un caso H

(fáctica)

CONCLUSION -------------- Dado H, corresponde

aplicar la
consecuencia C
Ejemplo de razonamiento silogístico
• PREMISA MAYOR
“Si alguien celebra un compromiso de contratar
pero se niega a celebrar el contrato
definitivo, se le podrá exigir judicialmente la
celebración del mismo” (Artículo 148-1 del
Código Civil).
• PREMISA MENOR
Es el caso que Roberto celebró un compromiso
de contratar, pero se niega a firmar el
contrato definitivo.
• CONCLUSIÓN
Roberto será obligado judicialmente a celebrar
el contrato definitivo.
 Casos difíciles y justificación externa
.
• Los casos difíciles se caracterizan porque en
éstos el razonamiento deductivo resulta
insuficiente (≠inútil*).

* El razonamiento lógico formal no se descarta

porque lo razonable es siempre lógico, aunque
se puede ser lógico sin ser razonable (cuando
se parte de malas premisas)
 Casos difíciles y justificación externa

• La justificación externa es la justificación de

las premisas de la inferencia. Esto quiere
decir que el operador “juzga” la validez de las
premisas empleadas (normativa o fáctica).

• La concepción material de la argumentación

hace referencia a los casos difíciles y a la
justificación externa = Dar razones respecto
de la validez, verdad o corrección de las
premisas (normativas o fácticas)
 Problemas de la justificación interna: De un
caso fácil a un caso difícil (MacCormick)
• Los casos difíciles son aquellos en los que se
presentan los siguientes problemas:
a) Problemas de relevancia o dudas sobre la norma
aplicable al caso (ej: supuestos de analogía por falta
de norma).
b) Problemas de interpretación, derivados de la
ambigüedad o vaguedad del lenguaje.
c) Problemas en materia de prueba.
d) Problemas respecto de la calificación jurídica de los
hechos. Ej. Caso Mac Lennan (¿adulterio?)
*Atienza agrega: cuestiones procesales, cuestiones de
validez, cuestiones de discrecionalidad (reglas de fin y
directrices) y cuestiones de ponderación
 Casos trágicos
• Son aquellos en los que no es posible tomar
alguna decisión “que no suponga vulnerar
algún elemento esencial de un valor
fundamental” (Atienza)

• ¿Hay respuestas correctas en estos casos?

Criterios generales para una justificación
externa (Mac Cormick)
1. Consistencia y coherencia.- Las premisas del
razonamiento no pueden ser contradictorias y la decisión
debe ser compatible con las normas del sistema, no
contra legem (consistencia). Además, la decisión debe
ser acorde a los principios y valores del sistema
(coherencia).
2. Universalizabilidad.- El criterio adoptado debe ser
universalizable, en el sentido de poder ser aplicado a
casos futuros semejantes que se presenten en el futuro.
Supone tratar del mismo modo los casos cuyas
propiedades relevantes sean semejantes.
3. Consecuencialismo.- Tomar en cuenta las
consecuencias jurídicas de la decisión judicial. No se
refiere a consecuencias empíricas o sociales, sino
normativas. La decisión no debe afectar gravemente
bienes o valores, como la dignidad, la seguridad, la
vinculatoriedad del ordenamiento, etc.)
 Formas de argumentos de la
Justificación Externa
• Argumentos interpretativos.
• Argumentos dogmáticos.
• Argumentos basados en precedentes
judiciales.
• Argumentos prácticos en general.
• Argumentos empíricos.
• Argumentos jurídicos especiales.
ALEXY (1989)
 Argumentos interpretativos
(se verá en interpretación jurídica)
Robert Alexy se refiere a ciertas formas de
argumentos interpretativos:
•Argumentos semánticos (uso del lenguaje).
•Argumentos genéticos (voluntad del legislador).
•Argumentos históricos (lecciones de la historia).
•Argumentos comparativos (otras sociedades).
•Argumentos sistemáticos (otras normas).
•Argumentos teleológicos (fin-medio).
 Argumentos dogmáticos

La dogmática jurídica comprende:

• La descripción del derecho vigente (función
empírico-descriptiva).
• Su análisis sistemático y conceptual (función
analítico-lógica).
• La elaboración de propuestas para la
solución de casos jurídicos problemáticos
(función práctico-normativa).
 Argumentos dogmáticos

¿Qué tipo de argumentos ofrecen?:

•Definiciones de los conceptos jurídicos
•Enunciados que expresan normas no
extraídas de la ley.
•Formulaciones de principios implícitos.
 Argumentos basados en
precedentes

Según Alexy, consiste en la aplicación de la

norma que subyace al precedente, para ello
hay que distinguir la ratio decidenci del obiter
dictum.
Argumentos jurídicos especiales
• Analogía
• Argumento a contrario
• Argumento a fortiori-lo que es valido en un
caso, lo es con mayor razón en otro
semejante.
• Argumento ad absurdum.
Argumentos a fortiori
• Si está prohibido lo menos, está prohibido lo
más:
• Si está prohibido causar heridas, está
prohibido matar.
• Si está prohibido andar por el césped, está
prohibido arrancarlo.
• Si está prohibido gritar en el aula, con más
razón lo estará en la biblioteca.
Argumento por analogía

Argumento «a simili»: Se traslada la solución

de un caso regulado a otro no regulado, pero
que es semejante.

Se basa en una regla de justicia que exige

que los casos semejantes sean tratados de
la misma manera.

Existen varias restricciones a su uso

 Argumento a contrario
• Parte de una interpretación literal del texto
• El argumento a contrario puede significar:
1.El reconocimiento de que falta una norma que regule el
supuesto no contemplado literalmente en la norma que
se interpreta (caso de laguna); o
2.Un tipo de argumento productivo que crea una norma
(integración) que, para los casos no contemplados en
ella, establece lo opuesto a lo expresamente señalado
en la norma.
Argumento a contrario
• Dada la siguiente norma: “Sólo los ciudadanos tienen
derecho a asociarse libremente”. Es posible sostener que:
a. En la medida que la norma no se refiere al caso de los
extranjeros y apátridas, falta una norma que regule esa
situación (bien reconociendo o bien negando ese derecho);
o
b. La norma excluye a los extranjeros y apátridas del goce de
ese derecho y eso puede ser formulado así en una norma.
• “En el primer caso, el argumento a contrario es empleado
como argumento puramente interpretativo (…). En el
segundo, es usado como argumento productivo (para
formular una nueva norma implícita” (Guastini)
 Argumentos empíricos

• Enunciados sobre acciones, motivos, sucesos,

estados, conocimientos científicos.
• La argumentación jurídica requiere ocuparse de
los problemas del conocimiento empírico, lo que
implica una cooperación interdisciplinaria.
• El conocimiento empírico necesario no puede
obtenerse con la certeza deseable, se requieren
reglas de presunción racional.
 Argumentos prácticos generales
Son las reglas que regulan el discurso práctico general.
Ej:
• Ningún hablante puede contradecirse.
• Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo
cree.
• Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a
debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro
objeto igual a a en todos los aspectos relevantes.
• Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión
con distintos significados.
• Quien pretende tratar a una persona A de manera
distinta que a una persona B está obligado a
fundamentarlo.
ALEXY (1989)