Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ FACULTADES DEL

PODER EJECUTIVO ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PRESIDENTE DE LA NACION ~

LEY ~ REGLAMENTO ADMINISTRATIVO ~ ITER LEGISLATIVO ~ DERECHO TRIBUTARIO ~
PARTIDO POLITICO ~ ACTIVIDAD POLITICA ~ SANCION DE LA LEY ~ PODER EJECUTIVO ~
PODER LEGISLATIVO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA
Título: Los decretos de necesidad y urgencia
Autores: Barra, Rodolfo Licht, Miguel
Publicado en: LA LEY 03/03/2016, 03/03/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/590/2016
Sumario: I. Situación del Presidente de la Nación. La función presidencial o función de jefatura. La
distinción entre legislación presidencial y reglamento administrativo.— II. La participación del Poder
Ejecutivo en el proceso legislativo. Los decretos de necesidad y urgencia.— III. La doctrina de la
emergencia.— IV. Las materias prohibidas.— V. Otras materias excluidas por su propia naturaleza.—
VI. El procedimiento para la sanción de decretos de necesidad y urgencia.— VII. La expresión de
voluntad del Congreso.— VIII. La cuestión de la confirmación y efectos de la decisión del Congreso.
Abstract: La Constitución establece un procedimiento reglado para la sanción de DNU. Se trata de un
indudable acierto del constituyente, ya que este procedimiento —como el propiamente legislativo— busca
garantizar la suficiente reflexión y debate previos a la emisión de una norma de tan especial jerarquía, la
valoración de sus consecuencias jurídicas, económicas, sociales y políticas, así como también un estricto
análisis acerca de la existencia de las causales que habilitan su emisión.
I. Situación del Presidente de la Nación. La función presidencial o función de jefatura. La distinción
entre legislación presidencial y reglamento administrativo.
La Constitución de 1853 sólo contemplaba la potestad del Poder Ejecutivo de completar las leyes. La otrora
actividad presidencial no resultaba condicionada por una habilitación del Congreso. Así, la potestad normativa
presidencial distaba en su naturaleza jurídica de la competencia reglamentaria de los órganos inferiores y los
entes descentralizados de la Administración Pública.
Luego de la reforma de 1994, el convencional reconoció en el Ejecutivo nuevas competencias normativas
excluyentes. Al caso de los decretos ejecutivos -en adelante DE- (art. 99, inc. 2º, DE), que son un complemento
necesario o conveniente de la ley que reglamentan y sobre los cuales, como lo veremos en próximos trabajos, no
puede predicarse la necesidad del cumplimiento de los requisitos del art. 7º de la Ley de Procedimientos
Administrativos, se agregan nuevas normas que emanan de la exclusiva autoridad del Presidente.
Los caracteres más relevantes de la legislación presidencial es que la actividad materialmente legislativa o
normativa— no puede ser incluida dentro de la categoría de la función administrativa (1). Es que, en efecto, la
actividad legislativa, como es la de dictar decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, sustituye a la
ley y recibe un régimen jurídico especial, que no es estrictamente el de la ley en sentido estricto (que siempre
emana del Congreso) pero tampoco es igual al de los reglamentos administrativos. Los DE tienen un tratamiento
singular. Si bien realizan un desarrollo de las leyes que reglamentan (ya veremos con que alcances) igualmente
pueden tratar materias no incluidas en ella a título de complemento necesario o conveniente, en la medida que
ello no contradiga la letra ni modifique el espíritu de la ley, en razón de la estructura jerárquica del
ordenamiento normativo. Tampoco pueden hacerlo con relación a cualquier otra ley del Congreso o de las
"leyes" emanadas del Presidente (DNU y DL). En este último caso, el Presidente debería dictar un nuevo DNU
o DL, pero no tratar de modificar una norma de superior jerarquía con otra de jerarquía inferior en una cuestión
donde la forma es de gran importancia a los efectos de la interpretación armónica del conjunto de normas a
aplicar en situaciones concretas.
Lo mismo corresponde decir acerca de los decretos de promulgación, total o parcial, de los proyectos de ley
(arts. 80 y 99, inc. 3º) o del veto total de la misma, o, mucho más, de la sanción de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99, inc. 3º) o de los decretos de legislación delegada (art. 76). No encaja tampoco exactamente en
la noción de función administrativa la competencia para el nombramiento de los magistrados judiciales (99, inc.
4º), el indulto y conmutación de penas (99, inc. 5º), la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria a sesiones extraordinarias (99, inc. 9), su participación en la celebración de tratados y concordatos
(99, inc. 11) y otros actos vinculados con la política exterior del país, el comando en jefe de todas las Fuerzas
Armadas de la Nación (99, inc. 12), la declaración de guerra y represalias (99, inc. 15), la declaración del estado
de sitio (99, inc. 16), la declaración de la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires
(99, inc. 20). Ninguno de los entes nombrados puede calificarse como actividad materialmente administrativa, o
legislativa —aunque, corresponde aclarar, es actividad normativa la celebración de tratados y concordatos, junto
con el Congreso— ni mucho menos como actividad materialmente jurisdiccional. Se trata de la función
presidencial, que también podemos denominar función de jefatura o conducción suprema, calificación que en
nuestro sistema presidencialista tiene un valor de especialísima importancia. Es decir, nos estamos refiriendo a
la función que le corresponde al Presidente de la Nación, resultante de sus "atribuciones" como "jefe supremo
de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país", para seguir la

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terminología del art. 99, inc. 1º, de la Constitución nacional (2).
Así las cosas, en rigor de verdad, los únicos que merecen recibir la calificación de reglamentos
administrativos son los reglamentos que pueden ser emitidos por cualquier órgano o ente administrativo (como
también por los órganos o, eventualmente, entes, de los poderes Legislativo y Judicial).
En efecto, los reglamentos administrativos son actos de alcance general dictados por un órgano
administrativo con efectos jurídicos sobre terceros que complementan o integran la ley sin alterar su espíritu. A
diferencia de la legislación presidencial -salvo en el caso de los DR- nunca pueden modificar, derogar o sustituir
a la ley so pretexto de su reglamentación y, por el otro, deben observar para su emisión el procedimiento
previsto por la ley, en este caso por la LPA y las leyes atributivas de competencia, especialmente la ley de
ministerios. El incumplimiento de la ley configura un supuesto de nulidad absoluta e insanable del reglamento.
En síntesis, mientras la legislación presidencial está limitada por el texto constitucional, la reglamentación
administrativa está limitada a su vez por la legislación. Se trata, esta última, de una competencia regulatoria
meramente administrativa sin otro alcance que el de facilitar la aplicación de la ley reglamentada.
II. La participación del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo. Los decretos de necesidad y urgencia
El postulado central de nuestro ordenamiento institucional es que las cuestiones sustanciales deben ser
reguladas por la ley. En principio, la competencia para emitir "leyes" —con su correspondiente jerarquía dentro
del ordenamiento jurídico— pertenece exclusivamente al ámbito de la "función" ejercida por el Poder
Legislativo. Sin embargo, la Constitución, en el párr. 1º de su art. 99, inc. 3º, nos presenta una definición harto
sugestiva, al señalar que el Poder Ejecutivo: "Participa de la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, las promulga y hace publicar" (3).
En ese sentido, es conveniente decir que hay dos tipos de participación legislativa que la Constitución le
confiere al Presidente de la Nación. La primera es una participación ordinaria o simple, según la cual el
Presidente goza de la facultad de iniciativa en la preparación de un proyecto de ley para su envío al Congreso,
conforme lo dispone el art. 77 de la Constitución (4). Se trata esta de una potestad meramente discrecional,
quedando al exclusivo arbitrio presidencial su ejercicio o su no ejercicio, salvo en el caso de la ley anual de
presupuesto previsto en el art. 100.6 (ver nota anterior) aun cuando el Presidente podría sancionar un nuevo
presupuesto por vía de DNU (ver nota 33).
Pero junto con aquella participación que hemos denominado ordinaria, el art. 99, inc. 3º, prevé otra, que
podemos llamar extraordinaria o especial. En la norma citada el constituyente de 1994 le ha conferido al
Presidente la competencia para sancionar los que denomina "decretos de necesidad y urgencia" que, si bien se
trata de normas vigentes desde el momento en que ellas mismas lo establecen -es decir, no son proyectos de
leyes- impulsan al Congreso (5) a expedirse sobre los mismos so pena de que tal decreto, que tiene como
contenido materias que corresponden a la ley, continúe con su vigencia como si fuera una ley sancionada por el
mismo Legislativo.
Entonces, el Presidente puede sancionar los denominados "decretos de necesidad y urgencia" (DNU) con
contenido materialmente legislativo —es decir, relativos a materias contempladas en el art. 75 como de
competencia propia del Congreso de la Nación— y con vigencia inmediata a partir de su publicación.
Por esta vía del "decreto de necesidad y urgencia", el Presidente de la Nación fuerza al Congreso a expedirse
de una manera rápida acerca de un tema que el propio Presidente califica de "necesidad y urgencia". Esto genera
un juego de relaciones institucionales con predominio final del Congreso.
Este procedimiento es una parte integrante del diseño constitucional, propio de nuestro ordenamiento
jurídico, referido a la "separación de poderes". Es por ello que no corresponde que el Poder Judicial intervenga
prematuramente y considere la calificación presidencial de "necesidad y urgencia" en sustitución del "poder"
constitucional de control que, en el punto, es exclusivamente el Congreso (arg., art. 100, aptdo. 13), tema sobre
el que volveremos luego.
III. La doctrina de la emergencia
En la etapa anterior a 1994, la Constitución reformada no previó la atribución presidencial de dictar normas
con rango de ley. No obstante, la jurisprudencia de la Corte reconoció su constitucionalidad ante la existencia de
una situación "de grave riesgo social". En segundo lugar, el decreto debía contener una medida razonablemente
apropiada, y no exagerada, para enfrentar la crisis. Finalmente era menester que el Congreso no "adopte
decisiones diferentes" (6). Como se desprende la doctrina "Peralta", allí se emparentó el decreto con otros
remedios excepcionales que la Constitución regula para situaciones, precisamente, de excepción (7). De manera
que la "emergencia" se correspondería con los poderes de policía de emergencia.
En las condiciones actuales, el art. 99 inc.3 de la Constitución permite dictarlos "solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes".
Luego de 1994, la Corte tuvo oportunidad en varias ocasiones, de resolver casos en lo que se impugnaba la
constitucionalidad de los DNU. Hay que señalar, en prieta síntesis, que la Corte en sus fallos posteriores a la

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reforma estableció dos supuestos que, en principio, son los únicos que configuran los casos excepcionales que
impiden seguir el trámite parlamentario ordinario. Estos casos son: a) La imposibilidad material (no el mero
receso legislativo, superable con la convocatoria a sesiones extraordinarias, de competencia presidencial) de
reunir al Congreso para sesionar; b) la necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y expedito
para que resulte eficaz.
Así, en la causa "Consumidores Argentinos c/ EN —PEN- Dto. 558/02 —ley 20.091 s/ amparo ley 16.986" ,
declaró la inconstitucionalidad del decreto 558/02 del 27 de marzo de 2002 que modificó la ley 20.091 de
entidades de seguros (8). Para así decidirlo, la Corte señala que las facultades para dictar un DNU son admitidas
en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista
(considerandos 1 a 10). (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). En los considerandos 11,
12, 13, la mayoría afirma que los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la
que no es igual a la mera conveniencia política. Como puede advertirse, la Corte repitió la doctrina del
precedente "Verrocchi" (Fallos: 322:1726), en donde resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda
ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la
concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite
ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres
naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación
que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).
En el caso "Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo
Nacional s/ nulidad de acto administrativo" (9), la Corte confirmó la sentencia de Cámara que había declarado
inconstitucionales a los decretos de necesidad y urgencia 1654/2002 y 1012/2006 (que ratificó al anterior),
mediante los cuales el Poder Ejecutivo Nacional excluyó a las empresas nacionales de transporte aerocomercial
de la obligación impuesta en la ley 12.988 de asegurar sus riesgos en compañías de seguros nacionales. La
Corte, en el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti y Carlos Fayt, recordó que la admisión de facultades
legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a
determinadas exigencias formales, según lo previsto en el art. 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional; y que
es tarea de los jueces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como
manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico
constitucional que la legítima (conforme sentencia del 19 de mayo de 2010 en "Consumidores Argentinos";
Fallos: 333:633). A juicio de la Corte, el acto impugnado no demostró que el complejo contexto económico
general hubiera afectado al transporte aéreo comercial de tal forma que exigiera, a los fines de salvaguardar los
intereses generales de la sociedad, un reordenamiento o regularización que no pudiera ser llevado a cabo por los
medios ordinarios que marca la Constitución. Los jueces Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda
votaron de modo concordante remitiendo para ello al precedente de Fallos 333:633.
Esta jurisprudencia de la Corte Suprema conduciría a concluir que los DNU sólo son admisibles
(independientemente de las hipótesis de materias expresamente prohibidas por el cit. art. 99.3 Const. Nac.) en
situaciones de emergencia.
En sentido opuesto, venimos sosteniendo que el Presidente resulta habilitado para elegir discrecionalmente
entre enviar un proyecto de ley y la emisión más rápida de un decreto. Más aun, creemos que la emergencia
siquiera es un concepto jurídico indeterminado, sino un concepto exclusivamente político, de valoración
meramente política y no jurídica, como los de "seguridad de las fronteras" (art. 75.16), "justicia social" (75.19),
"conmoción interior" (75.29 y 99.16) y otros tantos utilizados por el Constituyente, que según la práctica
constitucional y la misma jurisprudencia permanente de la Corte (así el supuesto de la declaración del estado de
sitio) (10) cuya valoración ha sido dejada exclusivamente en manos de la relación entre Presidente y Congreso
(11).
Después de la reforma la actuación presidencial puede tener lugar, válidamente, en todos los casos en que el
Presidente oportunamente estime conveniente recurrir a este mecanismo alternativo de sanción de las leyes para
cumplir, como "jefe supremo de la Nación" y "jefe de gobierno", con los fines expresados en el Preámbulo. No
se debe confundir, entonces, el instituto de la "emergencia" con el instituto de los "decretos de necesidad y
urgencia". Hay un dato elocuente que contribuye significativamente a sostener esta tesis; no hay norma
constitucional alguna que obligue a motivar el decreto de necesidad y urgencia. ¿Cómo podría examinarse el
juicio presidencial para valorar la emergencia? Es cierto que el Jefe de Gabinete debe explicar las razones del
DNU de que se trate ante la Comisión Bicameral Permanente (cfr. art. 100, aptdo.13, Const. Nac.), además de
hacerlo ante el plenario de la cámaras en las oportunidades ordinarias del art. 101, o ante la interpelación a la
que puede ser sometido conforme con la misma norma, pero ello es al sólo efecto de la valoración del DNU por
el Congreso a los efectos de la posible declaración de su nulidad según lo dispuesto por la ley 26.122. En
definitiva, esta misma norma ratifica que tal valoración política corresponde al Poder Legislativo, mientras que
a los jueces les cabe, ante un caso concreto, analizar si el DNU agravia a algún derecho individual o de
incidencia colectiva reconocido por la Constitución o los tratados constitucionalizados, o bien avanza sobre las

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materias prohibidas por el art. 99.3, Const. Nac. La misma Constitución atribuye al Congreso la regulación del
procedimiento de valoración política del DNU, según resulta de los arts. 99.3, infine, y 100.13, normas que
serían innecesarias de ser adecuada la interpretación que criticamos.
Así entonces, el "cuadro de situación" que sirve de fundamento para el dictado de estos decretos con rango
de ley debe ser considerado por el Congreso. ¿Quién se encontrará en mejor condición que el Congreso
(expertise política, no atribuida por la Constitución a los jueces) para examinar si verdaderamente resultaba
necesario sortear las vías ordinarias para la sanción de un proyecto de ley?.
De modo que la imposibilidad de cumplir con el trámite constitucional es una cuestión que remite a
cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, en este caso de valoración estrictamente política. Tanto es así
que la reforma constitucional, al tiempo que permitió al Presidente nuevas formas de participación en la
construcción del ordenamiento jurídico, intensificó los mecanismos institucionales de diálogo político. En
efecto, el Presidente puede legislar per se, pero debe comunicar inmediatamente su decisión al Congreso.
El criterio jurisprudencial de revisar la "emergencia" como una cuestión fáctica no condice con la rapidez
con que el Congreso debe revisar el mérito del mecanismo utilizado por el Presidente (12). Asimismo, el nuevo
artículo 99, inc.3° de la Constitución tiene una redacción que no recoge literalmente los lineamientos
establecidos en el caso "Peralta".
En ese orden de ideas es útil reiterar que el texto constitucional no menciona la expresión "condiciones de
rigurosa excepcionalidad" y si comparamos tal texto con la anterior exigencia habilitante- la emergencia- no se
ve cómo la nueva Constitución limita la competencia presidencial en lugar de ampliarla. En ese sentido
corresponde hacer notar que el constituyente de 1994 no "disminuyó", ni "agravó" el requisito causal fáctico
habilitante de aquella competencia. La imposibilidad de seguir el procedimiento para la sanción de las leyes es
una cuestión no justiciable que por su naturaleza política debe ser considerada exclusivamente por el Congreso.
Bien podría el Ejecutivo ejercer esta atribución existiendo un proyecto sobre el mismo objeto y materia con
trámite parlamentario. Efectivamente, el Presidente puede sancionar un DNU, tanto para afrontar una situación
calamitosa, como también para forzar el tratamiento por las cámaras de una propuesta legislativa (13).
Es indiscutible que la Constitución redefinió las relaciones entre el Presidente y el Congreso. Lo que sí crea
la reforma es un riguroso sistema de diálogo político. A diferencia de la Constitución reformada y su
interpretación jurisprudencial, la reforma constitucional introduce un procedimiento de control político
inexcusable. ¿Cómo podría el Poder Judicial considerar que no mediaba una situación límite si el Congreso
consiente la imposibilidad de legislar y aprueba, o nulifica o deroga, el decreto? Para nosotros, la Constitución
habilita al Presidente a elegir entre la sanción de una ley o un DNU. A todo evento, el Congreso podrá
rechazarlo de inmediato e incluso iniciar el juicio político o la moción de censura del Jefe de Gabinete si
vislumbra que el Presidente abusó de las competencias legislativas que le atribuyó la Constitución. Es que
estamos frente a una nueva organización sistemática funcional del presidencialismo que busca superar uno de
los peligros del mismo sistema presidencialista: la parálisis gubernativa por la contradicción política entre el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
Debe entenderse que la reforma constitucional de 1994 diseña un nuevo juego de relaciones funcionales
entre el Presidente de la Nación y el Congreso, acentuando notablemente el papel conductor del primero,
mientras que se fortifica el papel controlador del segundo. El papel conductor del Presidente se encuentra claro
en la redacción del inc. 1º del art. 99: el Presidente es el jefe supremo de la Nación (calificativo que ya se
encontraba en la Constitución de 1853) y es el jefe del gobierno. Esta es una jefatura política, con un gran poder
de impulso, de dirección y hasta de definición de la marcha general de los negocios públicos. Esa jefatura no
puede quedar prisionera de la lucha partidista que, naturalmente, ocurre dentro del Congreso. Es que el sistema
presidencialista no puede imaginarse sometido a los intereses de grupos políticos, incluso los intereses de los
mismos legisladores oficialistas. Aquel poder de impulso tiene, entre otras manifestaciones, la de imponer
decisiones normativas, como las que se expresan en los DNU, forzando la actuación del Congreso, el que, como
veremos, debe aprobar o rechazar expresamente, so pena de que, ante el silencio, el DNU mantenga su vigencia
normativa. Una interpretación restrictiva de las causas justificantes de la competencia presidencial desnaturaliza
el sistema y tiende a anular, en la práctica, el progreso institucional logrado con la reforma de 1994.
Lo expuesto no significa debilitar el papel del Congreso. En el nuevo sistema de relaciones funcionales entre
poderes, amén de sus competencias "tradicionales", la Constitución le ha reservado al Congreso un importante
papel de contralor. Dice el art. 85: "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo", para luego establecer la
Auditoría General de la Nación, como órgano de asistencia técnica del Congreso. Se inserta además en el
ámbito del Congreso el Defensor del Pueblo (art. 86), órgano que también ejercita competencias que, en su
base, son de control. A la vez, el Congreso controla la marcha de la Administración Pública recibiendo los
informes mensuales del Jefe de Gabinete de Ministros, a quien puede someter a una moción de censura y
también remover (art. 101).
Como se ve, se trata de un nuevo sistema de relaciones y equilibrios funcionales que fomenta la interacción
entre el Presidente y el Congreso: iniciativa, decisión y control, pero recíprocos. El Congreso sanciona

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proyectos de ley que el Presidente puede vetar y en los que el Congreso insistir; el Presidente sanciona DNU
que el Congreso puede revocar o derogar (ya veremos esto luego), por considerar que no se presentan las
circunstancias extraordinarias y urgentes que la norma constitucional exige o, más simplemente, por no estar de
acuerdo con su contenido. En este equilibrio funcional, el constituyente quiso que el Congreso —representación
popular, toma de decisión deliberativa y mayoritaria (14)- tuviera la última palabra. Pero —aclaremos— esta
última palabra tiene los matices de los juegos políticos. Cuando el Presidente legisla, mediante un DNU, o
impide una legislación, mediante el veto, o modifica el proyecto sancionado por el Congreso, mediante el veto y
promulgación parcial, está ejerciendo toda la fuerza del poder de dirección propio de su liderazgo, de su
condición de jefe supremo de la Nación y jefe del gobierno. Al Congreso —digamos, a la oposición de los
propios legisladores oficialistas (situación frecuente en la práctica) o a la oposición propiamente dicha— le
resulta mucho más fácil no legislar que oponerse a la decisión presidencial. Por ello el sistema ideado por el
constituyente de 1994 es coherente con el sistema presidencialista; le quita sus "peligros": como la parálisis del
gobierno por la contradicción entre el Presidente y el Congreso, contradicción que, desde este aspecto, es de
menor riesgo en los sistemas parlamentarios, donde el jefe del gobierno es una emanación del Parlamento y
cuya subsistencia de este depende.
IV. Las materias prohibidas
El art. 99, inc. 3º utiliza una técnica un tanto singular: primero sienta una regla general —que se inserta
dentro del sistema clásico de división de poderes— tal es la de prohibir al Ejecutivo la emisión de normas de
carácter legislativo, lo que debe entenderse en el sentido de normas con contenido reservado a la competencia
material del Congreso; luego establece la excepción a tal regla, de límites abiertos y de naturaleza estrictamente
política y por último dispone la excepción de la excepción: nunca puede sancionar normas "que regulen la
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos".
El constituyente ha fijado un claro camino interpretativo: sentada la regla general —prohibición de
sancionar normas con contenido de ley— la excepción —sanción de los decretos de necesidad y urgencia—
debe ser interpretada restrictivamente, aunque esta restricción es sólo política y no jurídica, como veremos más
adelante. Pero una vez ocurridas las circunstancias que, a juicio del Presidente (pero sujeto a nulificación por
parte del Congreso), habilitan el dictado del DNU, la excepción se convierte en la regla: el Presidente, si la
buena marcha del gobierno lo exige, debe dictar DNU so pena de caer en responsabilidades políticas,
principalmente las que se expresan en el repudio electoral.
En el caso de la "materia penal", la prohibición alcanza a todos los supuestos —previstos en el Código Penal
o en leyes especiales— en que la conducta tipificada deba ser juzgada por los jueces penales, provinciales o
nacionales, incluyendo la materia penal-económica, y federales. Según este criterio, que parece razonable, la
excepción debe abarcar los casos en que la norma prevea sanciones administrativas aplicables por los jueces
penales. Por supuesto, la exclusión debe también alcanzar a las leyes de procedimiento relativas al ejercicio de
la acción penal, y esto no sólo por extensión, sino porque se trata de elementos esenciales —debido proceso—
para el ejercicio de la pretensión punitiva por parte del Estado, y eventualmente de los particulares
damnificados. Por lo mismo, la prohibición abarca a las leyes relativas a la ejecución de la condena penal, salvo
en lo que respecta a la ley orgánica del servicio penitenciario y la eventual regulación de los procedimientos
jurídicos y condiciones básicas para las construcciones carcelarias.
En el caso de la materia "tributaria", el reconocimiento de una legislación administrativa es contraria a la
vigencia irrestricta del principio de reserva de ley. Es notable el consenso doctrinario respecto de que el
principio de reserva de ley tiene sustentos doctrinales originales que tornan inadmisible el reconocimiento en
cabeza de la administración de facultades normativas sustantivas. Siquiera el modo en que los poderes públicos
afrontan la evasión fiscal y captación de recursos con fines extrafiscales admiten un relajamiento en el
seguimiento de los mandatos de lex certa, lex praevia, lex scripta y lex stricta.
En el derecho constitucional argentino, el axioma nullum tributum sine lege no admite flexibilización
alguna, por lo que ofrece una gran diferencia con el sistema de fuentes y principios que, de ordinario, rigen la
actividad administrativa.
En efecto, mientras que, por regla general, la situación funcional de la Administración Pública se manifiesta
como una institución que goza de una gran potencia creativa de normas (15), la obligación jurídica tributaria,
esto es, la obligación de dar una suma de dinero en concepto de tributo, solamente puede ser reglada por una ley
en sentido formal y material (16).Como bien se ha expresado, la vigencia irrestricta de la reserva de ley es una
garantía que opera como límite infranqueable de la discrecionalidad (17). Esa situación siquiera puede entrar en
crisis por el indubitado hecho de que es cada vez más difícil que el Congreso —frente a la complejidad de los
tributos que pretenden adecuarse más acabadamente a la capacidad económica de los diversos grupos de
contribuyentes— pueda regular por sí mismo todos los detalles requeridos para una recta aplicación de la ley
(18). Justamente por esa razón se pone en evidencia que, en el plano tributario, el Fisco no está un plano de
superioridad con relación al individuo, sino que la relación tributaria es una relación entre iguales, habida cuenta
de que el ente recaudador no tendría más facultades que las propias y comunes de los acreedores. En ese estado
de cosas, bien puede decirse que nuestra Constitución adhiere a las constituciones más rigurosas en la

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observancia del principio en razón del cuál se requiere de la participación necesaria de los órganos depositarios
de la voluntad popular para producir incidencias significativas en la esfera jurídica individual de los ciudadanos
(19). Ciertamente, el principio de legalidad aplicable a los tributos tiene una fuerte connotación histórica, ya que
su origen se halla estrechamente ligado con la lucha librada en los siglos pasados contra la opresión y la
arbitrariedad de los monarcas (20). Los antecedentes ayudan a comprender los límites de la potestad
reglamentaria administrativa en el campo tributario (21). En ese sentido hay que dar suficiente cuenta de la
especial insistencia del legislador constituyente respecto de la necesidad de que las contribuciones tuvieran
origen en una ley sancionada por el Congreso (22). Nuestra Constitución se refiere al principio de reserva de ley
al establecer que: a) entre los recursos integrantes del Tesoro nacional se encuentran "las demás contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General" (art. 4); b) sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el art. 4 (art. 17); c) corresponde al Congreso legislar sobre
aduanas exteriores y establecer los derechos de importación y exportación (art. 75, inc. 1); d) corresponde al
Congreso imponer contribuciones indirectas en concurrencia con las provincias, y directas por tiempo
determinado, y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan" (art. 75, inc. 2); e) a la Cámara de Diputados le corresponde
exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 ); f) al jefe de
Gabinete de Ministros le corresponde hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto
(art. 100, inc. 7 ), quedando excluida toda facultad vinculada con la creación o imposición de gravámenes.
A la luz de ese bloque original de normas impositivas constitucionales, la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha sabido establecer como principio general de derecho constitucional tributario que el Congreso
resulta impedido de delegar en el Poder Ejecutivo, o en otro departamento de la administración, ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos (23). En uno de sus fallos señeros,
antes de la reforma constitucional, fundando la razón de ser del principio de reserva de ley la Corte Suprema de
la Nación expresó: "Que entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicano
de gobierno ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto que la facultad atribuida a los representantes
del pueblo para crear contribuciones necesarias a la existencia del Estado. Nada exterioriza más la posesión de
la plena soberanía que el ejercicio de aquella facultad, ya que la libre disposición de lo propio, tanto en lo
particular como en lo público, es el rasgo más saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan a
este régimen, entregando a los congresos o legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo enseña Cooley:
"en todo Estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el
representante más inmediato de la soberanía" (24). Luego de la reforma, en el caso "Selcro S.A c/ Jefatura de
Gabinete de Ministros" (25), la Corte volvió a ratificar el carácter ortodoxo del principio de reserva de ley.
En conclusión, la ley sancionada por los órganos representativos de la voluntad popular, además de
establecer el tributo, debe aprobar todos los elementos esenciales de la hipótesis de incidencia tributaria, lo que
comprende, el elemento material, personal, temporal y espacial; y los cuantitativos: base de cálculo y tarifa—;
exenciones u otros beneficios; mecanismo determinativo, e ilícitos y sanciones.
En ese marco conceptual resulta imperioso señalar que la garantía se hace extensiva a todas las prestaciones
requeridas en concepto de tributo, lo que comprende tanto a los impuestos como a las tasas y a las
contribuciones especiales. Concordantemente con lo antes referido, cabe advertir que la Corte ha reiterado en
varios precedentes que: "la norma define un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del caso
concreto, compele a ingresar al erario público una cantidad de dinero, en las condiciones establecidas por ella,
siendo que tal obligación tiene por fuente un acto unilateral del Estado y que su cumplimiento se impone
coactivamente a los particulares afectados, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (arg. Fallos:
318:676, considerando 8°)'.
En esa inteligencia, pareciera que siempre que se presente una obligación patrimonial coactiva debería
aplicarse el principio de reserva de ley y, en consecuencia, enervarse las facultades reglamentarias
administrativas. No obstante lo señalado, no puede obviarse que en los últimos años de jurisprudencia de la
Corte Suprema existe una familia de fallos en donde se discute la naturaleza tributaria del aporte exigido y,
consecuentemente, la violación del principio de reserva de ley, al deferir la ley a la autoridad de aplicación el
establecimiento de diversos elementos estructurales- —material, personal, espacial y temporal— faltantes, o
insuficientemente definidos en la ley, así como, incluso, los cuantitativos (26). Así recientemente in re
"Establecimientos Liniers", de 2013 (27), a la luz de la naturaleza tarifaria del aporte económico discutido, la
Corte respaldó los programas de obras públicas energéticas llevados adelante por la cartera de planificación
federal por medio de la creación de "cargos específicos", siendo que resultaba controvertido si se trataba de
erogaciones coactivas que debían pagarse para solventar las ampliaciones de capacidad de transporte. También
se hizo presente la cuestión en la afamada causa "Colegio Públicos de Abogados" (Fallos: 331:2407) (28).
Sucede que uno de los gravísimos problemas para determinar cuándo un aporte tiene naturaleza tributaria es
la definición de la materia por la jurisprudencia de la Corte. En el leading case "Horvat" para defender la
constitucionalidad del régimen de ahorro previo la Corte acuño un concepto de tributo demasiado laxo (29). En
ese sentido, corresponde hacer notar que una vez glorificado el carácter unilateral de la prestación dineraria
como elemento aglutinador de las distintas especies de contribuciones que deben subordinarse a los imperativos

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tributarios constitucionales resultó una trampera de la que difícilmente pueda escaparse (30).
En las condiciones señaladas, es de rigor observar que el concepto de tributo carece de un valor dogmático
de verdad o falsedad que pueda determinarse apriorísticamente (31). Es por ello que debe acuñarse el concepto
con arreglo a la centralidad jurídica de la Constitución histórica de los argentinos, habida cuenta de que es la
única manera de deslindar aquellos ámbitos de la actuación administrativa que resultarán regidos por un sistema
de fuentes que no admite una participación normativa sustantiva de la Administración Pública y otro, gobernado
eminentemente por el derecho administrativo, donde se admite una participación activa en la conformación del
orden jurídico (32) .
Sobre la base de las antedichas notas características nos permitimos adelantar que existen aportes que
derivan del poder de autoridad del Estado y no tienen naturaleza tributaria. Es el caso de todos los aportes
económicos requeridos para el financiamiento de actividades públicas regidas por un régimen de derecho
administrativo. El poder de imposición en esos casos forma parte de la prerrogativa de dirigir y controlar el
servicio regulado por la administración. El caso de las tarifas retributivas de servicios comerciales o industriales
prestados por la Administración es típico de la situación examinada. Lo propio ocurre con el pago requerido por
el uso de un bien del dominio público requerido habitualmente en concepto de canon o derecho de uso. También
los exigidos en concepto de derechos a los individuos para realizar una actividad sometida a autorización o
permiso administrativo.
En definitiva, es posible sostener que un aporte económico puede ser dispuesto al margen de las reglas
tributarias constitucionales si la relación de servicio puede ser organizada de manera eminente por un
reglamento administrativo. Dentro de aquellas exigencias reglamentarias puede encontrarse, según los casos, la
obligación de pagar una suma de dinero, en carácter de "derecho", "carga", "cargo", "canon", "peaje", "tarifa"
(por derivación), "sellado" (por derivación), "pasaje", "portazgo", "arancel", etc. En ese entendimiento de la
cuestión, nos apartamos de buena parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha entendido
que un aporte económico constituye una "contribución" en los términos de los arts. 4º y 17 de nuestra
Constitución Nacional, de inocultable naturaleza tributaria, cuando involucra una suma de dinero que
obligatoriamente han de sufragar algunos sujetos pasivos, en función de ciertas consideraciones de capacidad
para contribuir, y que se halla destinada a la cobertura de gastos públicos.
En lo que respecta a la materia "electoral y al régimen de los partidos políticos", se define por sí sola, siendo
su contenido especialmente concreto, sin perjuicio de las cuestiones, difíciles de prever, que puedan surgir
frente a casos concretos. Obviamente, el constituyente se ha referido al ejercicio de los derechos electorales de
los ciudadanos con relación a la elección de las autoridades representativas contempladas en la Constitución
nacional, la calidad de elector, el domicilio, el procedimiento, los mecanismos de control, especialmente el
judicial, autoridades electorales, las "boletas" u otros medios para emitir el voto, el procedimiento de escrutinio,
etcétera. También todo lo referido al régimen jurídico de los partidos políticos nacionales, su reconocimiento
como tales, democracia interna, plataforma electoral, etcétera.
El constituyente quiso, entonces, excluir de esta especial competencia presidencial materias muy sensibles
para el funcionamiento del Estado de derecho en un sistema democrático. La materia penal, tan relacionada con
la dignidad, el patrimonio y la libertad de las personas; la materia tributaria, que afecta directamente a la
propiedad e indirectamente a la libertad de empresa y de mercado; las materias electoral y de los partidos
políticos, esenciales para asegurar el funcionamiento de la democracia representativa, el pluralismo y los
derechos de las minorías.
Fuera de estas excepciones, todas las restantes competencias legislativas del Congreso pueden ser
ejercitadas por DNU. No hay en la Constitución excepción alguna más allá de las arriba analizadas, lo que hace
significativamente criticable ciertas posturas doctrinarias que amplían la prohibición a otras materias como, por
ejemplo, las cuestiones propias de los Códigos Civil, Comercial, de Minería, del Trabajo, de la Seguridad
Social, confiadas al Congreso según lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la Constitución. Estos "códigos" son
leyes, "disposiciones de carácter legislativo", y por tanto se encuentran plenamente alcanzados por la
autorización del art. 99, inciso 3º.
V. Otras materias excluidas por su propia naturaleza
Para determinar hasta dónde llegan los límites de la atribución presidencial hay que dar cuenta que además
de los límites explícitos hay otros que surgen de una razonable interpretación del texto constitucional. En ese
sentido, es cierto que si el constituyente de 1994 en el art. 99.3 sólo excluyó de esta especial competencia
presidencial a las materias penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, habría que concluir que
cualquier otra no lo ha sido. Sin embargo se manifiestan en el sistema de la Constitución hipótesis en las que la
exclusión resulta del mero principio lógico de congruencia. Así es el caso de las leyes que requieren para su
sanción de una mayoría especial, como es el caso de la Ley Orgánica de la Auditoría General de la Nación (art.
85) o del Consejo de la Magistratura (art. 114), o, con más trascendencia todavía, la necesaria para sancionar la
ley declarativa de la necesidad de la reforma de la Constitución (art. 30), o para otorgarle jerarquía
constitucional a determinadas normas del derecho internacional (art. 75.22), entre otros supuestos. En estas
hipótesis es claro que el constituyente -en función de la trascendencia institucional que consideró propia de las

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materias en cuestión- ha querido que el proyecto de ley fuese sancionado a través de un proceso especial (en el
punto relativo a las mayorías requeridas) es decir, no ordinario, mientras que el art. 99.3 sólo admite esta tipo de
legislación de excepción para los "trámites ordinarios". Por lo demás poca coherencia habría tenido el
constituyente si, a la vez que exigir, para determinadas hipótesis, mayorías legislativas agravadas o "difíciles",
al mismo tiempo hubiese permitido al Presidente recurrir, en los mismos casos, al camino expedito del DNU.
Otro supuesto excluido por su propia naturaleza es el de la ley convenio de coparticipación federal de
impuestos, prevista en el art. 75.2, Const. Nac., ya que, además de requerir de una mayoría especial, necesita
también del acuerdo unánime de la totalidad de las provincias, tanto para su sanción como para su derogación o
modificación.
En esa inteligencia, como no todas las competencias del Congreso son legislativas, a través del DNU, el
Presidente no puede avanzar sobre competencias del Congreso que, aunque se expresen formalmente por ley (y
no siempre), pertenecen al ámbito de la administración interna del Legislativo; estrictamente hablando, la
actividad materialmente administrativa de la función legislativa (33). Tampoco el Presidente puede reemplazar al
Congreso y resolver, por vía del DNU, actos que son ajenos a cualquier actividad normativa, como el
otorgamiento de acuerdos —para jueces, embajadores, etc.—, la promoción del juicio de responsabilidad
(denominado "juicio político) en los casos previstos por la Constitución, la aprobación de la cuenta de inversión
(art. 75, inc. 8º (34)), la designación de funcionarios sobre los que la Constitución o la ley atribuyen tal
competencia en cabeza del Legislativo, como por ejemplo, el Defensor del Pueblo (art. 86, Const. Nac.) la
designación de los miembros del Colegio de Auditores de la Auditoría General de la Nación (ley 24.156),
etcétera (35).
VI. El procedimiento para la sanción de decretos de necesidad y urgencia
La Constitución establece un procedimiento reglado para la sanción de DNU. Se trata de un indudable
acierto del constituyente, ya que este procedimiento —como el propiamente legislativo— busca garantizar la
suficiente reflexión y debate previos a la emisión de una norma de tan especial jerarquía, la valoración de sus
consecuencias jurídicas, económicas, sociales y políticas, así como también un estricto análisis acerca de la
existencia de las causales que habilitan su emisión.
a) El acuerdo general de ministros. — El artículo 99, inc. 3º establece que los DNU "serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros", lo
que genera la responsabilidad solidaria prevista en el art. 102 de la Constitución: "Cada ministro es responsable
de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas". Es de notar que la norma
constitucional comentada exige dos requisitos: el acuerdo general de ministros y el refrendo conjunto, es decir,
no se agota con el mero requisito formal —pero de importantes consecuencias, a la luz del citado art. 102— de
la firma conjunta, sino que requiere la deliberación en acuerdo, la discusión conjunta, el debate acerca de la
conveniencia y juridicidad del concreto DNU que se sancione, con el análisis de sus ventajas y desventajas, con
constancia de la opinión, en lo sustancial, de cada uno de los participantes.
De todo lo actuado debería dejarse labrada un acta firmada por el Presidente y los ministros y autenticada
por el secretario del gabinete, figura esta última que podría ser creada por decisión administrativa del mismo
Jefe de Gabinete, designando también éste a su responsable. Este documento sería de gran utilidad, no sólo
como constancia de que el acuerdo efectivamente existió, sino también a los efectos de la valoración del DNU
por parte del Congreso —la Comisión Bicameral creada por el art. 99, inc. 3º, y cada una de las Cámaras,
podrían, por ej., citar a los ministros, y no sólo al Jefe de Gabinete, dar explicaciones tomando como elemento
importante las constancias del acta en cuestión— y, en lo que corresponda, por los jueces, sin perjuicio de lo
que diremos más adelante. Serviría este documento a manera de debate legislativo a los efectos de interpretar la
voluntad del legislador, cuestión que si bien no es exclusiva, tiene indudable trascendencia para la aplicación de
las leyes, y así la debería tener para los DNU. El acuerdo general de ministros hace al debate de la norma,
mientras que el refrendo hace a la responsabilidad solidaria de los ministros.
b) La participación del jefe de gabinete. — Esta participación adquiere una especial relevancia política. La
norma exige que el Jefe de Gabinete "personalmente y dentro de los diez días" (se entiende que de sancionada la
norma), someta el DNU a la consideración del Congreso, a través de la Comisión Bicameral a la que luego
haremos referencia. No se trata de que el Congreso tome conocimiento de la existencia del DNU sólo gracias a
este especial envío. Al exigir el envío, la norma tiene una intencionalidad bien definida. Por lo pronto, importa
el reclamo a la intervención del Congreso, que se ve así "incitado" a debatir y decidir la cuestión, de una manera
mucho más intensa que por el mero conocimiento accidental o formal. En definitiva, como veremos, el debate
del DNU es —debería ser— de introducción automática en el orden del día de la Comisión Bicameral y, luego,
en el de las cámaras.
El texto de la norma comentada indica, además, la clara intención del constituyente acerca de que la
intervención del Congreso, después de la sanción del DNU, es un requisito ineludible y esencial, ajeno a
cualquier cuestión de conveniencia política (36). Por supuesto que el Congreso, como veremos, puede no tratar
el tema, lo que, en todo caso, es una decisión política —no jurídica— que tiene como efecto práctico el de la
continuidad de la vigencia del decreto de necesidad y urgencia, como ocurrirá también si no se lograra la

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decisión coincidente de ambas cámaras declarando la nulidad del DNU sometido a consideración.
Otro aspecto trascendente es el de la responsabilidad personal del Jefe de Gabinete. En efecto, cuando la
norma constitucional ordena que este funcionario "personalmente" someta la medida a consideración de la
Comisión Bicameral, no es que pretenda transformarlo en un mensajero calificado, sino que lo que quiere es que
el Jefe de Gabinete concurra personalmente ante la Comisión Bicameral a dar las explicaciones del caso. Y no
sólo ante dicha Comisión, sino ante cada una de las cámaras, cuando estas traten la cuestión. Esta exigencia no
debería quedar librada a la voluntad de los legisladores, sino que debería ser un requisito ineludible establecido
en la ley reglamentaria de los DNU que debe sancionar el Congreso, tal como lo exige el art. 99, inc. 3º de la
Constitución. Estas explicaciones del Jefe de Gabinete deberían explayarse acerca de las razones de necesidad y
urgencia que motivaron la sanción del DNU, la imposibilidad de aguardar el ordinario trámite legislativo, e
incluso sobre la conveniencia y juridicidad del fondo o contenido del DNU. Todo ello sin perjuicio del acta del
acuerdo de ministros que mencionáramos antes y del "mensaje" con que debería ser acompañado el DNU,
siempre con aquel contenido explicativo.
c) El tratamiento por el Congreso. Comisión bicameral e intervención de las cámaras. — La intervención del
Congreso comienza por la ponderación del DNU por una Comisión Bicameral Permanente "cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara", según establece el art. 99, inc.
3º de la Constitución, el que ha sido reglamentado por la ley 26.122, la que regula la conformación y
funcionamiento de la Comisión, así como "el trámite y los alcances de la intervención del Congreso", tal como
lo prescribe el cit. art. 99.3.
De acuerdo con el art. 3 de la ley 26.122, la Comisión está integrada por ocho diputados y ocho senadores,
designados por los presidentes de las respectivas cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios,
respetándose la proporción de las representaciones políticas, si bien la ley no aclara como se traduce en concreto
la "proporción" de la representación política. El art. 4 dispone que los miembros de la Comisión duran en el
ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara a la que pertenecen y pueden ser reelectos.
A su vez, el art. 5 establece que la propia Comisión Bicameral Permanente elige anualmente sus autoridades, las
que se integrarán con un presidente, un vicepresidente, un secretario, que también pueden ser reelectos. La
presidencia es alternativa y corresponde un año a cada cámara. Para lograr el quorum, el art. 7 de la ley 26.122
exige la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros; por lo demás cabe destacar que la Comisión cumple
funciones aun durante el receso legislativo (art. 6, ley citada), lo que impone al Jefe de Gabinete el envío
inmediato del DNU al Congreso incluso durante ese período. Sobre el particular, consideramos también que el
texto constitucional habilita a una regulación legislativa por la cual la sanción de un DNU durante el período de
receso del Congreso y el despacho de la Comisión durante el mismo, con remisión a ambas Cámaras, importa la
convocatoria automática de sesiones extraordinarias a los efectos del tratamiento de ese DNU. Recordemos que
el art. 99.3 dispone que la Comisión "elevará su despacho (acerca del DNU) en un plazo de diez días al plenario
de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras" (destacado
agregado). Recordemos también que la intervención de la Comisión Bicameral durante el receso legislativo
(cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada) supone el inicio de la intervención del Congreso, y que el
constituyente ha dejado en manos del mismo Poder establecer "el trámite y los alcances de (su) intervención".
Entonces: a) el Congreso ya se encuentra interviniendo a partir de la mera remisión del DNU a la Comisión; b)
la Comisión debe enviar su despacho a ambas Cámaras "en un plazo de diez días", lo que puede ocurrir dentro
del receso; c) las Cámaras deben considerar tal despacho "de inmediato", lo que también puede ocurrir durante
el receso. Por ello es razonable interpretar que la sanción de un DNU durante el receso del Congreso supone la
convocatoria automática y de pleno derecho- a sesiones extraordinarias exclusivamente para el inmediato
análisis de la validez de tal legislación de excepción (37). Creemos que esta interpretación se ajusta tanto al texto
constitucional como a su espíritu y al mismo sentido del instituto, siendo además coherente con el contexto
constitucional. Así debemos llamar la atención respecto del art. 75, incs. 29 y 31 Const. Nac., que atribuyen al
Congreso aprobar, revocar o suspender la intervención a una provincia o la declaración del estado de sitio,
respectivamente, decididos por el Presidente durante el receso legislativo, lo que implica que no existe
convocatoria automática para estos casos. El constituyente de 1994 no incorporó normas semejantes para el caso
de los DNU.
En lo que concierne al contenido del "dictamen", la Comisión "debe pronunciarse en un plazo de diez días
hábiles expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado". (cfr. art. 10 y 19, ley 26.122). Es de destacar que este dictamen, si bien no
es vinculante, es obligatorio, de manera que las cámaras no podrían debatir la cuestión sin intervención previa
de la Comisión. No obstante, si la Comisión no emite el despacho -se entiende que dentro del plazo de diez días
fijado por el art. 99.3, Const. Nac.- las cámaras pueden abocarse al expreso tratamiento del decreto (cfr. art. 20,
ley 26.122), lo que, por otra parte es coincidente con la interpretación que hemos sugerido en el párrafo anterior.
VII. La expresión de voluntad del Congreso
a) La vigencia del decreto de necesidad y urgencia. — La ley 26.122 hace una valoración correcta del papel
del Congreso en el proceso de valoración del DNU. En la medida que el DNU es una ley (sin perjuicio de las
diferencias de régimen que estamos analizando) resulta consistente que tuviere un régimen de entrada en

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vigencia idéntico al de las leyes. En ese sentido, el art. 17 de la ley citada establece que los DNU tienen plena
vigencia desde su dictado, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Es decir, el DNU debe ser
publicado en el Boletín Oficial y, cumplido esto, estará vigente desde el momento en que el mismo DNU lo
indique o, si no lo fijara, a partir de los ocho días posteriores al de su publicación. Ciertamente, la solución legal
es encomiable, por cuanto resultaría inconstitucional la pretensión de someter la vigencia del DNU a una
expresa conformidad del Congreso, ya que aquello importaría simplemente borrar con el codo del intérprete (o
del legislador) lo que se escribió con la mano del constituyente.
Hasta la sanción de la ley 26.122, el DNU mantenía su vigencia, hasta tanto no resultaba derogado por otro
decreto o una ley. El art. 22 de la ley dispone que las cámaras deberán pronunciarse mediante sendas
resoluciones. La alternativa sancionada enerva la posibilidad de veto por el Poder Ejecutivo, al tiempo que
permita una mayor celeridad en el tratamiento, por cuanto puede ser tratado en simultáneo por ambas Cámaras.
b) El medio de expresión. — La ley 26.122 dispone que la decisión del Congreso se tome por resolución de
las Cámaras. En los términos en que ha quedado redactada la norma el control es meramente formal,
circunscripto a la verificación de los recaudos constitucionales que habilitan el dictado de cada uno de estos
instrumentos y no se extiende al mérito, la oportunidad y la conveniencia del contenido de la regulación
dispuesta por el Poder Ejecutivo. En ese sentido no puede perderse de vista que el art.23 prohíbe introducir
enmiendas, agregados o supresiones al texto del decreto. Las Cámaras deben circunscribirse, establece la ley, "a
la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes". En ese
orden de ideas, cabe señalar que si los legisladores consideran que el decreto es constitucional, pero no
comparten su contenido, lo que deben hacer es sancionar una ley derogatoria. El art. 25 de la ley citada
corrobora esta posibilidad al disponer que las disposiciones de la ley y el curso de los procedimientos en ella
establecidos "no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogación de
normas de carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo".
Ambas Cámaras tienen que pronunciarse a favor del rechazo del decreto para que este pierda su vigencia. El
art.24 establece que "El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogación de acuerdo con lo que establece el art.2 Cód. Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos
durante su vigencia".
En consecuencia, si una sola de las cámaras se expidió por su rechazo o bien la otra no se expide, el decreto
mantiene su vigencia, lo que no significa asignarle a este silencio total o parcial efecto aprobatorio alguno del
DNU (que por otra parte, no necesita). En ese sentido no puede hablarse de la sanción ficta, la que se encuentra
prohibida por el art. 82 de la Constitución.
VIII. La cuestión de la confirmación y efectos de la decisión del Congreso
Ya hemos visto que la ley 26.122 dispone que el DNU no necesita ser confirmado por el Congreso ni para
adquirir ni para conservar su vigencia. No se trata de la existencia de una confirmación tácita, por el mero
silencio por un lapso (lo que, reiteramos, sería contrario al art. 82 de la Constitución), sino de los efectos
propios del DNU tal como lo diseñó el constituyente: es una norma jurídica vigente hasta tanto no sea derogada,
o modificada en su caso, por otra norma de superior o igual jerarquía.
¿Qué efectos tendrá el rechazo de ambas cámaras? El rechazo del DNU implica una declaración de nulidad
de régimen especial (diverso del regulado en el Código Civil) dependiendo del carácter absoluto o relativo del
vicio. Por ejemplo, si el DNU es invalido por regular alguna materia prohibida por el art. 99 inc.3° -o por el
mismo contexto constitucional, según lo hemos visto más arriba- la declaración de nulidad necesariamente tiene
que tener efectos retroactivos ya que se tratará de una nulidad (inconstitucionalidad) absoluta, que no puede ser
saneada por el Congreso; este podría sancionar una ley con el mismo contenido que el DNU, pero vigente a
partir de aquella, sin perjuicio de poder ser, eventualmente, retroactiva. En cambio, la ausencia, en el caso, de
las circunstancias de excepción que habilitan el dictado del DNU, es un vicio susceptible de saneamiento por el
Congreso (y así lo será hasta que se expida) de manera que la nulidad, de ser declarada por éste, será relativa y
con efectos ex nunc.
Una solución contraria a la propuesta más arriba resultaría lesiva del principio de legítima confianza.
Piénsese el caso de un particular incidido por un DNU generador de una situación subjetiva favorable. El sujeto
de buena fe actuó, en su beneficio, conforme con lo normado por el DNU y tiene ya, en tal carácter, situaciones
jurídicas consolidadas. Por situaciones jurídicas consolidadas hay que entender todas aquellas que importan la
incorporación de derechos —de cualquier naturaleza— dentro del patrimonio jurídico del sujeto, siempre en su
calidad de tercero con respecto a cualquier organización gubernamental. En estas condiciones, la derogación no
podrá tener efectos retroactivos, ya que es de suponer que los administrados no se encuentran en condiciones de
valorar —jurídicamente— el acierto o desacierto de la apreciación de las circunstancias que haya efectuado el
Presidente de la Nación a los efectos de la sanción del DNU. Una solución contraria, a la par que injusta, ya que
se trata, sustancialmente, de una disputa entre el Ejecutivo y el Legislativo sobre la que los administrados son
ajenos, sería negativa para la seguridad jurídica
La resolución que aprueba o rechaza el DNU debería tener una motivación suficiente. Ciertamente aprobar o

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rechazar un DNU puede remitir al ejercicio de una competencia reglada o discrecional. Si, por ejemplo, la causa
del rechazo es la no concurrencia de una situación de excepción, es una cuestión que por su naturaleza remite a
un juicio eminentemente discrecional del legislador. Por esa razón resultaría impropio que quepa la posibilidad
de la revisión judicial de la resolución del Congreso. A todo evento lo que pueden hacer los jueces es conocer la
motivación de la resolución como acontece con relación a los actos administrativos discrecionales. En esa
misma inteligencia, si la resolución aprueba un DNU que regula materia prohibida, los jueces pueden invalidar
la resolución por ser una cuestión absolutamente reglada y sometida al control de legalidad.
(1) Sobre la diferencia entre actividad y función, ver BARRA, Rodolfo, "Tratado de Derecho
Administrativo", t. 1, Abaco, Buenos Aires, p. 236 y sgs.
(2) Sobre la función presidencial, ver Barra, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I. Abaco, Buenos
Aires, p. 574., y con mayor extensión, "El Acto Administrativo", en prensa.
(3) Esto ya había sido definido por nuestros Padres Fundadores, siguiendo el antecedente norteamericano,
en el art. 83, inc. 4º, de la Constitución de 1853: "El presidente de la Confederación (...): Participa de la
formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga", norma reiterada por el
constituyente de 1860 (art. 86, inc. 4) y también por el de 1994, en el art. 99, inc. 3º, con la redacción transcripta
en el texto.
(4) Sin embargo, en dos casos la iniciativa es exclusivamente del Poder Ejecutivo. Así con relación a los
"proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional", conforme con el art. 100, aptdo. 6, aunque en estos
según un procedimiento especial: deben ser tratados en acuerdo de gabinete, aprobados por el Presidente y
"enviados" al Congreso por el Jefe de Gabinete (ibid.). Conforme a esto -hacemos una interpretación de lo que
debería ser el procedimiento de acuerdo con el texto constitucional, que no se ajusta estrictamente a la práctica-
el "mensaje" de "envío" al Congreso debe ser firmado por el Presidente y el Jefe de Gabinete (no se trata del
simple refrendo del mensaje por parte del jefe de Gabinete, ya previsto en el aptdo. 8 de la misma norma, ya que
ello importaría incongruencia por parte del constituyente, quien, es evidente, ha querido distinguir las dos
situaciones; sin perjuicio de que el Jefe de Gabinete deba también refrendar la firma presidencial), llevar adjunto
el acta de celebración del acuerdo con la aprobación de todos los ministros (y del secretario de actas al que nos
referiremos luego en el texto) y del propio Presidente de la Nación, si hubiese participado de la reunión de
gabinete (puede ser convocado y presidido por el Jefe de Gabinete, art. 100, aptdos. 4 y 5, CN) o por medio de
un acto posterior (se trata de una simple resolución, que nada impide tenga la forma de un decreto con su
numeración correlativa y publicación en el Boletín Oficial) en caso contrario. El "envío" por el Jefe de Gabinete
es institucionalmente significativo, ya que resalta su competencia como ministro a cargo del ejercicio de la
administración general del país (art. 100, aptdo 1) y responsable político de la misma ante el Congreso (art.
100). El Jefe de Gabinete debe defender los dos proyectos ante las dos cámaras legislativas y sus comisiones, de
manera que el rechazo de los proyectos, o sus modificaciones sustanciales (ambas exteriorizarían el rechazo de
la confianza por parte del Poder Legislativo) podría conducir a la interpelación, moción de censura y eventual
remoción por el Congreso (art. 101). Interpretamos que este es el sentido de esta importante reforma
constitucional, aun cuando no se encuentre todavía fielmente respetada en la práctica. Sobre el Jefe de Gabinete,
ver Barra, Rodolfo, "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995 y
también "Tratado de Derecho Administrativo", t. 3, Abaco, Buenos Aires, 2006, Capítulo XXV.
(5) Se trata este de un ejemplo de la "potestad" o competencia constitucional del Presidente como "jefe de
gobierno" (art. 99, inc. 1, CN) esto es, su competencia de conducción superior de los asuntos de gobierno; sobre
el punto, ver citas en nota 2.
(6) CS, "Peralta, Luis c/ Nación Argentina" (Fallos, 313:1513), y precedentes allí citados.
(7) Ciertamente, la Constitución regula remedios excepcionales para las situaciones de emergencia social y
política. Así la declaración del "estado de sitio", con suspensión de las garantías constitucionales, "en caso de
conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las
autoridades creadas por ella" (art. 23) y también la intervención federal a las provincias "para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para
sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia" (art.
6º), lo que supone una alteración del régimen federal.
(8) La sentencia tiene diez considerandos que firman los jueces en común (Lorenzetti, Highton, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay). El Dr Petracchi remite a su voto en el caso "Verrochi", que es coincidente con
lo que dice la mayoría en esta sentencia. En consecuencia, en los aspectos principales, la opinión de los jueces
es coincidente y todos consideran que el DNU es inconstitucional. Las diferencias existen en aspectos
específicos, básicamente motivados en la ausencia de una ley (la ley 26.122 no había sido sancionada).
(9) Sentencia del 27 de octubre de 2015.
(10) Ver, entre muchos otros, "Trossi, Luis, y otros", Fallos: 247:528 —1960—; "Unión Obrera de la
Construcción", Fallos: 247:77, —1960—; "Sauze Almagro, Rodolfo", Fallos: 252:244 —1962—; "Granada,
Jorge Horacio", Fallos: 307:2.284—1985—; "Paz, Francisco Oscar c/ PEN", Fallos: 312:1.882 —1989—. 20

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"Solari Yrigoyen, Hipólito", Fallos: 305:269 —1983—; voto del Doctor Carlos S. Fayt en "Granada, Jorge
Horacio"; "Antonio, Jorge", Fallos: 236:657 —1956—; "Sauze Almagro, Rodolfo", Fallos: 242:540 —1958—;
"Mallo, Daniel", Fallos: 282:392 —1972—; "Moya, Benito Alberto", Fallos: 303:696 —1981—; "Spadoni,
Horacio Ernesto", Fallos: 305:204 —1983—. "Canovi, Ricardo Alberto", Fallos: 278:337 —1970—;
"Tieffemberg, Jacobo Adrián", Fallos: 279:9 —1971—. "Sindicato Argentino de Músicos", Fallos: 248:800
—1960—.
(11) Como bien dice Sacristan, "(t)anto el Estado de Sitio como la intervención federal constituyen especies
del género "emergencias políticas". Se trata, como recordaremos, de decisiones que, por su propia naturaleza,
poseen un sustancial componente de discrecionalidad, pues dependen de la percepción que los poderes políticos
tengan, en cada caso, de cuestiones tan imprecisas para el mundo jurídico como la "conmoción interior" o
"garantir la forma republicana de gobierno". Por ello, determinar cuándo existe una "conmoción interior" que
justifique imponer el estado de sitio, o bien cuándo es preciso intervenir los Poderes de una provincia para
"garantir la forma republicana de gobierno", parecen ser decisiones que no pueden estar alcanzadas por la
revisión judicial. Es más, si los jueces revisaran estas decisiones, invadirían la zona de reserva de los otros
Poderes, de la misma manera que si pretendieran legislar o administrar.
(http://www.estelasacristan.com.ar/publicaciones/Control%20judicial%20del%20Estado%20de%20Sitio%20y%20de%20la%20int
(12) Va de suyo que la vía del amparo nunca sería idónea para controlar la constitucionalidad de los DNU,
a poco que se repare que la confirmación del Congreso, o simplemente la no declaración de nulidad, tornará
abstracto cualquier planteo. ¿Cómo se podrá dar lugar a una medida judicial estando en curso el trámite
parlamentario de la ley 26.122, sin que tal medida influya en la decisión del Congreso?
(13) No se necesita ser un observador muy agudo de la realidad política para comprender que no es lo
mismo considerar algo que se ha puesto en práctica, que hacerlo con un mero proyecto. La interpretación que
proponemos favorece la iniciativa (función de conducción o jefatura) presidencial en supuestos de un Congreso
remiso (por mayoría opositora, o bien por bancadas oficialistas confrontativas). Aún así la última palabra sigue
siendo del Congreso, ya sea por la vía de la nulidad del DNU, conforme con el procedimiento y efectos de la ley
26.122 -que no requiere promulgación y por tanto no admite el veto u observación presidencial- o por la sanción
de una ley derogatoria o modificatoria que, en caso de observada o promulgada parcialmente, podría ser
insistida por el Congreso. ¿Si, en cualquier caso, no se obtienen las mayorías suficientes? Bueno, de eso se trata
precisamente el juego de la democracia representativa, que la reforma de 1994, lejos de debilitar, ha alentado
fuertemente.
(14) Ver Barra, "Tratado..." t. 1, ob. cit., Cap. VII, & 66, especialmente.
(15) WADE, Henry w.R, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 695. El autor inglés
destaca que no existe actividad administrativa más característica que la materialmente legislativa, tanto así que
por su volumen produce más legislación que la legislatura.
(16) Vid. LUQUI, Juan C, "Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes", en LL
142-891 y ss. En efecto, en líneas generales, es suficiente una autorización expresa o razonablemente implícita
en la ley para que la Administración pueda producir efectos ejecutorios sobre la esfera jurídica de los
particulares. Consecuentemente el principio de legalidad de la administración" no clausura la posibilidad del
ejercicio de potestades normativas en cabeza de la autoridad administrativa en la medida que la actuación
resulta precedida de una autorización legal. Ese abanico de posibilidades administrativas no opera en la materia
tributaria, habida cuenta que allí es conditio sine qua non de validez que la ley se ocupe de definir todos los
aspectos o elementos estructurales del hecho imponible y la obligación tributaria (antecedente y consecuente,
respectivamente, de la norma jurídico tributaria endonormativa)
(17) CASÁS, José O. "Derechos y garantías constitucionales del contribuyente". Ad Hoc, Buenos Aires,
2002, p. 575.
(18) En la doctrina se ha señalado la crisis o la declinación que ha sufrido el principio de reserva de
ley—entendido como una atribución exclusiva del Congreso— en los ordenamientos tributarios de los distintos
países. Así, puede verse: GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., Garantías constitucionales, Depalma, Buenos
Aires, 1984, ps. 82 a 89 y 129; GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, "Derecho Tributario", LexisNexis, Buenos
Aires, 2007, t. I, ps. 275 a 277; GIULIANI FONROUGE, Carlos M., quien afirma: "...es indudable que hay una
crisis general del principio" (Derecho Financiero, 9ª ed. actualizada por Susana C. Navarrine y Rubén O.
Asorey, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 292 y 293, N° 181); GONZÁLEZ, Eusebio, y Lejeune, Ernesto,
Derecho tributario, Plaza Universitaria Ediciones, Salamanca, 1997, t. I, ps. 51 a 57; NAVARRINE, Susana
Camila, y ASOREY, Rubén O., Presunciones y ficciones en el Derecho Tributario, Depalma, 1985, p. 15;
RUAN SANTOS, Gabriel, "¿Se encuentra en crisis el principio de legalidad?", Cap. XV de Estudios de derecho
tributario constitucional e internacional, cit., ps. 389 a 405; SÁINZ DE BUJANDA, Fernando, Hacienda y
Derecho, Instituto de Estudios Políticos de Madrid, t. II (1962), ps. 151 a 161, y t. V (1967), p. 290; SPISSO,
Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 2000, ps. 267 a 273, N° 59;
TIXIER, Gilbert, y GEST, Guy, Droit Fiscal, 3ª ed., LGDJ, París, 1981, ps. 8 a 10; TROTABAS, Louis, y
Cotteret, Jean-Marie, quienes señalan que "Después del siglo XIX se asiste a un envilecimiento de este

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principio, que parece haber perdido su vigor y su eficacia..." y agregan que "La utilización del impuesto con una
finalidad extrafiscal no hizo sino acentuar esta evolución" (Droit Fiscal, Dalloz, 4° ed., París, 1980, ps. 93 y 94,
N° 58; asimismo, en Finances publiques, Dalloz, 2ª ed., París, 1967, ps. 496 a 498, N° 278); VALDÉS COSTA,
Ramón, Curso de Derecho Tributario, Temis, Bogotá, 2001, ps. 245 a 251.
(19) Por ejemplo, en España, existe unanimidad en la doctrina al calificar la reserva de ley operada por la
Constitución como relativa, tanto por el propio tenor literal del artículo 31.3." como por el fundamento material
del principio, consistente, ya no tanto en la autoimposición en su sentido tradicional, como en la necesidad de
asegurar la preeminencia del legislativo frente al ejecutivo en el diseño de la Hacienda Pública. Asi, FERREIRO
LAPATZA: Las fuentes del derecho financiero en la Constitución española, pp. 906 y ss.; GONZÁLEZ
GARCÍA: El principio de legalidad tributaria en la nueva Constitución, pp. 1015-19; ambos en las Jornadas de
la Dirección General de lo Contencioso. También, RECODES DE CASSO: Las fuentes del Derecho financiero
en la Constitución, en "HPE", núm. 59, p. 67; LASARTE ALVAREZ: "El principio de legalidad tributaria en el
proyecto de Constitución española de 1978", en Hacienda y Constitución, op. cit.: PÉREZ ROYO: "El principio
de legalidad tributaria en la Constitución", en Estudios sobre el Proyecto de Constitución, op. cit., y en
Relaciones entre normas primarias y normas secundarias en Derecho Tributario, en las Jornadas citadas, p.
1655; CAZORLA PRIETO, en el comentario al artículo 31-3. en Comentarios a la Constitución, op. cit., p. 407;
MARTÍN QUERALT: Ordenación constitucional del Decreto-ley en materia Tributaria, en "REDF", núm. 24,
Cívitas, 1980, y SAINZ DE BUJANDA, en Lecciones de Derecho Financiero, Madrid, 1980.
(20) Así, entre los antecedentes históricos, no puede dejar de mencionarse en Inglaterra a la Carta Magna
del 15 de junio de 1215 , impuesta por los barones al rey Juan sin Tierra, limitación reiterada en la Petition of
rights de 1628 y en el Bill of rights exigido en 1688 al príncipe Guillermo de Orange, instrumentos en los que se
consagró el principio de que no puede establecerse ningún tributo sin el consentimiento previo de sus
destinatarios representados en el Parlamento (no taxation without representation). En Francia, en 1735 los
Estados generales reclamaron la atribución de establecer impuestos, que luego de la Revolución Francesa se
incorporó en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como art. 14, donde se
expresa que "todos los ciudadanos tienen derecho de comprobar por sí mismos o por sus representantes la
necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de vigilar su empleo, de determinar la cuota, la
base, la recaudación y su duración". En los EE.UU., la Constitución del 17 de septiembre de 1787 estableció en
el artículo I, secciones 7, 8 y 10, el principio de legalidad relativo a los tributos. En Argentina, en el Cabildo
abierto del 25 de mayo de 1810 se acordó "...que no pueda imponer contribuciones ni gravámenes al pueblo o
sus vecinos, sin previa consulta y conformidad del Excmo. Cabildo".
(21) El rango de ley, la fuerza de ley, deriva de que ella es la expresión más inmediata y directa de la
voluntad popular. La Ley representa la voluntad de autonormación de una colectividad, es decir, constituye el
vehículo más genuino de las normas que la comunidad se da a sí misma a través de sus legítimos representantes
Ver. Dictamen del Procurador General, en Corte Suprema de Justicia, Fallos 286:325.
(22) El principio reposa en la idea de la autoimposición, requiriéndose que la creación o modificación de
los tributos sea consecuencia de los órganos que en los regímenes democráticos representan la soberanía
popular.
(23) Vid. Fallos: 155; 290; 182:411; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400; 321:270; 321:366; 323:3781,
entre muchos otros.
(24) CS, Fallos 155:290 y Fallos: 155:290.
(25) Fallos 326:4251.
(26) Puede comprobarse la existencia de un sinnúmero de contribuciones públicas coactivas que suscita
dificultades su encuadramiento dentro de las tres especies clásicas de tributo, resultan subsumibles en tal
categoría, sirviendo como ejemplo: a) el peaje (CSJN, causa: "Nación Argentina v. Arenera El Libertador
S.R.L.", Fallos: 313:595, sentencia del 18 de junio de 1991); b) los monopolios fiscales (conf. Rafael Calvo
Ortega: Los monopolios fiscales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1995); c) la emisión monetaria, en
cuanto actúe como un verdadero impuesto sobre los activos monetarios al depreciar su valor; d) los empréstitos
forzosos o ahorro obligatorio (CSJN, in re: "Pablo Horvath v. Nación Argentina", Fallos: 318:676, sentencia del
4 de mayo de 1995, en los términos del voto de la mayoría); e) los impuestos solapados, como el resultante de la
prestación patrimonial derivada de la Circular CR 539 del BCRA, en tanto se pretendía imponer a quienes
habían adquirido pasajes al exterior, el pago de diferencias cambiarias al tiempo de la efectiva utilización del
billete, actuando como un tributo atípico en infracción al principio de reserva de ley (CSJN, causa: "Alberto
Francisco Jaime Ventura y Otra v. Banco Central de la República Argentina", ya citada en este voto, sentencia
del 26 de febrero de 1976).
(27) En ese sentido, cabe traer a colación la doctrina establecida en la causa "Jurado Golf". Para la Corte, el
régimen transitorio para el comercio exterior, instrumentado a través de la instauración del "factor de
convergencia" para las importaciones establecido por el decreto de necesidad y urgencia 803/2001 constituye
una contribución de naturaleza tributaria que resulta írrita, en cuanto contradice los arts. 4, 17, 52, 75, incs. 1 y 2
y 99 inc. 3 de la Carta Magna, máxime cuando no goza de cobertura legal suficiente, dado que la ley 24.425,

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invocada en la norma impugnada, no crea detracción patrimonial coactiva alguna, ni autoriza su creación, y ello
no está contemplado en la órbita competencial habilitada para el Poder Ejecutivo Nacional. (Del dictamen de la
Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo) CS, "Jurado Golf S.A. c. EN — DGA — resol.433/07 (ADEZ)
s/dirección General de Aduanas", 01/11/2011, Fallos: 334:1198.
(28) La solución que propició el Ministerio Público de considerar inconstitucional el decreto que consagró
una exención al régimen contributivo que sostiene el financiamiento del Colegio Público de Abogados- en
consonancia con el criterio jurisprudencial de la Corte, insinuado en el caso Horvarth- no fue seguido por la el
Alto Tribunal. La postura de la guarda suma lógica, ya que la Procuradora siquiera reparó que su posición frente
a la temática involucrada no solamente llevaría a sostener la inconstitucionalidad del decreto que se cuestionó
en esas actuaciones, sino que debería ponerse en jaque todo el sistema contributivo establecido por la ley
23.187.Es que, efecto, no es necesaria una observación muy profunda de la cuestión para no percibir que la
cuantía de la cuota de inscripción y anual, prevista en el art. 51, inc. a), de la ley citada, y los mencionados
bonos, son librados en su determinación a la Asamblea del colegio.
(29) En el caso, el Tribunal dijo que el régimen de "ahorro obligatorio" al que precedentemente se ha hecho
referencia se exhibe, en los términos en que fue concebido, como un "empréstito forzoso", -expresión acuñada
desde antiguo por la doctrina-, en tanto impone coactivamente a los contribuyentes a cuyo respecto se configura
la situación de hecho que la ley prevé la obligación de depositar sumas de dinero en las cuentas estatales,
comprometiéndose el Estado a restituir esas sumas, con un interés, del modo contemplado en el texto legal.
(30) CS. "Cladd Industria Textil S.A. y otro c. Estado Nacional - SAGPYA resol. 91/03", 04/08/2009,
04/08/2009 Cita online: AR/JUR/25288/2009.
(31) Es por ello que la búsqueda de la definición de tributo no puede basarse en una búsqueda de esencias o
en la repetición de lecciones impartidas en doctrinas y regímenes jurídicos foráneos, lo que debe hacerse es
estudiar el fenómeno financiero, buscando una clasificación que lo sistematice y explique adecuadamente. Cabe
decir, entonces, contrariamente a la pretensión de erigir un concepto universal, que con arreglo al derecho
vigente corresponde discernir es los distintos remedios financieros que pueden allegar fondos al tesoro, para
determinar luego, en función de sus características, clasificarlos y definirlos. Entonces, convengamos que el
concepto de tributo debe ser lo suficientemente representativo de todos los recursos públicos susceptibles de ser
reconducidos bajo un régimen jurídico uniforme. En consecuencia, no puede sostenerse que no puede predicarse
la bondad o malignidad de un concepto jurídico. En rigor lo que puede cuestionarse es si la definición es útil
para reconducir bajo un mismo paraguas de normas y principios a fenómenos que presentan homogeneidad.
(32) Es una consolidada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que nuestra Carta Magna
prescribe, tanto en el artículo 4 como en los artículos 17 y 52, sólo el Congreso impone las contribuciones
referidas en el primero de ellos. (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros). Debe enfatizarse, de
manera correlativa, que esa exigencia determina que no puedan caber dudas en cuanto a los aspectos
sustanciales del Derecho Tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución
Nacional, autoriza, bajo determinadas condiciones, un ejercicio de poderes normativos en el Poder Ejecutivo.
(33) Así, por ejemplo, todos los reglamentos relativos al funcionamiento de las Cámaras y de las
comisiones, tanto las referidas a la elaboración de los proyectos de leyes como las vinculadas con otras
actividades del Congreso, investigativas, de acuerdos, de homenaje, etcétera. Así también los reglamentos que
regulan el estatuto del personal del Congreso, reglamentos de procedimientos administrativos, de
contrataciones, de procedimientos hacendales, etcétera. En todos los casos estamos frente a lo que podemos
denominar "actividad autónoma" (aun con el sentido ambiguo y relativo del calificativo, ya que toda actividad
del Estado debe encontrarse conforme con el ordenamiento normativo): reglamentos, actos administrativos,
contratos, amén de circulares, directivas, etcétera. Todos estos se vinculan necesariamente con la actividad
organizativa y funcional del Congreso y carecen, por tanto, del "carácter legislativo" al que se refiere el art. 99,
inc. 3º de la Constitución, es decir, leyes en sentido material producto de la actividad materialmente legislativa
de la función legislativa, que debe realizarse de acuerdo con el procedimiento ordinario para la sanción de los
proyectos de ley, como lo establece la norma constitucional antes citada.
(34) Sobre la "cuenta de inversión", ver Barra, Rodolfo, "Tratado....", ob. cit., t. 4, dedicado a la
"administración financiera", Abaco, Buenos Aires, 2011, Capítulo XLVIII
(35) Un caso especial es el de la ley de presupuesto. A pesar de su importancia trascendental, su sanción no
requiere de mayoría especial alguna, por lo cual cabe concluir que su sanción por vía de DNU no se encuentra
excluida por la Constitución. Sobre el régimen presupuestario, ver Barra, ob. cit. en nota anterior.
(36) Si el Jefe de Gabinete omite cumplir con ese recaudo asume la responsabilidad penal y política, pero
no provoca la caducidad del decreto que solamente puede desaparecer del ordenamiento jurídico mediante la
sanción de otra norma de igual jerarquía que lo derogue o bien una resolución nulificatoria del Congreso. A
todo evento, la Comisión Bicameral puede reunirse de oficio para debatir y dictaminar sobre la legalidad y
oportunidad del DNU. (cfr. art. 18, ley 26.122).
(37) Cabe insistir en que nos referimos a la validez política del DNU, a su oportunidad y conveniencia

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(aunque también podría avanzar sobre su análisis jurídico-constitucional (materias excluidas, afectación de
derechos fundamentales y otros garantizados constitucionalmente, etc.).

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