Derecho Penal y Neurociencia.

Los estudiosos del Derecho Penal siempre han tenido una predominante
orientación de sus intereses de investigación hacia aproximaciones dogmáticas.
Son escasas las investigaciones orientadas, por ejemplo, a la Política Criminal,
creando muchas veces una desconexión entre lo que está plasmado en el
Código Penal con su doctrina y la realidad.

Así, los ámbitos de discusión de la política criminal han pasado sustancialmente

a manos de quienes toman las decisiones en los órganos impartidores de justicia
del Estado, se hace necesario discutir sobre la problemática político- criminal
desde perspectivas interdisciplinarias, como parte de solución a las prácticas
obsoletas que normalmente suelen centrar la discusión político criminal sin partir
de la evidencia que proporciona la realidad.

Es en este marco que surgen las actuales tendencias del Derecho Penal, que a
través de perspectivas proporcionadas por la biología, la sociología, la
psicología, la economía y muchas otras disciplinas buscan proponer soluciones
nuevas a la problemática penal de siempre.

En esta oportunidad abordaré el tema sobre cómo la Neurociencia se relaciona

con el derecho Penal.

1. ¿Qué son las Neurociencias?

Las neurociencias se pueden definir como un conjunto de disciplinas
científicas que estudian la estructura, la función, el desarrollo de la
bioquímica, la farmacología, y la patología del sistema nervioso y de cómo
sus diferentes elementos interactúan, dando lugar a las bases biológicas
de la conducta. (Manes, 2014)
En concreto, Neurociencia es el estudio del sistema nervioso. Es recién a
partir de 1970 que se estudia como disciplina independiente, cuando se
evidenció a través de diversos trabajos científicos la complejidad del
cerebro.
El doctor Lewis Thomas, parte de este proceso de la década de los 70,
señalaba sobre el tema:
Empiezas como una célula única derivada de la unión de un
espermatozoide y un óvulo; ésta se divide en dos, luego en cuatro, en
 ocho, y sigue así, y en un momento determinado emerge una célula única
que tendrá como progenie el cerebro humano. La mera existencia de esa
célula debería ser una de las cosas más asombrosas de la Tierra.
El cerebro es sin duda, el órgano más fascinante de todos nuestros
sistemas biológicos.
Las Neurociencias han alcanzado en estos pocos años tal reconocimiento
mundial, dentro y fuera del ámbito científico, que dos de los proyectos más
potentes del momento, comparables al reto de poner un hombre en la
Luna o descifrar el genoma humano, pertenecen al ámbito de las
Neurociencias. El principal proyecto científico planteado por el presidente
Obama en sus dos legislaturas ha sido la Iniciativa BRAIN (Brain
Research through Advancing Innovative Neurotechnologies). Anunciado
el 2 de abril de 2013 tiene una duración estimada de diez años y el objetivo
es lograr cartografiar la actividad de cada neurona del cerebro humano.
Por su parte, la Unión Europea estableció, también en 2013, el Proyecto
Human Brain (Cerebro Humano), en el que participan 135 instituciones
procedentes de 26 países. Human Brain está liderado por la École
Polytechnique Fédérale de Lausanne y Human-Brain-project-Alp-
ICTdurante los próximos diez años pretende generar en
superordenadores un simulador del cerebro humano, un modelo
informático fiel reflejo de su estructura biológica completa que nos permita
comprender cómo funciona nuestro sistema nervioso central. (Alonso,
2014)
Con esta introducción acerca de la neurociencia, de la complejidad del
cerebro y de la importancia de su estudio, es momento de analizar cómo
se relaciona con el Derecho Penal.
2. Neurociencia y Derecho Penal.
El doctor Andrés Pueyo refiere como introducción:
Entre las numerosas noticias de física, astronomía, genética, química, etc.
aparece un debate acera de las implicaciones que tienen los avances
en la neurociencia cognitiva y la ley, especialmente la ley penal. ¿No
es una anomalía tratar temas propiamente y exclusivamente sociales,
culturales, humanos y éticos en un contexto científico? No, no solamente
no es una anomalía, sino una magnífica noticia. Por fin los temas
“específicamente humanos” (algunos preferirían “sociales”) como la
conciencia moral, las decisiones éticas y la conducta criminal se
tratan desde una visión objetiva, sin prejuicios, y con una voluntad
claramente reformadora. (Andrés, 2014)
A través de los estudios realizados en ambas materias, podemos
encontrar conclusiones similares, algunas evidentes, otras
sorprendentes:
1. La biología humana está directamente relacionada con la conducta
criminal. Aunque muchos estudiosos de la dogmática en siglo pasado
(y algunos de este siglo) pretendan desconocer esta relación, la
ciencia ha demostrado con evidencia suficiente todo lo contrario.
2. La causalidad del comportamiento crimina está en la actividad mental
del sujeto. La forma como son las personas psicológicamente en
interacción con las demandas situacionales proximales acaba
influyendo en las decisiones que anteceden a las conductas delictivas.
Esos procesos se han descrito en términos de operaciones cerebrales
y, con menos precisión, también en términos de operaciones
mentales. Los individuos toman las decisiones -y eso se puede
monitorizar en la actividad cerebral – que se convierten en sus actos y
conductas.
¿Entonces, cómo se puede analizar la actividad cerebral sin abrir el
cerebro? Gracias a la ciencia desde hace algunos años ya tenemos la
respuesta: A través de la neuro-imagen.
La Neuroimagen es el conjunto de técnicas que permiten obtener
imágenes del cerebro. La idea de fotografiar, de alguna forma, partes
del organismo para el diagnóstico de enfermedades, como sabemos,
no es algo nuevo. Al menos desde el descubrimiento accidental de los
rayos-X en 1895 por Wilhelm Conrad Roentgen, hasta las actuales
aplicaciones, el recabado de datos visuales para el ejercicio médico
ha sido una constante.
En el concreto ámbito de las imágenes cerebrales la incursión inicial
corrió a cargo de William H. Oldendorf quien en 1961 concibió la idea
de trasladar la lógica de los rayos-x al estudio del córtex. Pero los
métodos no invasivos llegaron con los premios Nobel de Medicina de
1979: Allan MacLeod Cormack y Sir Godfrey Newbold Hounsfield. Este
último, siguiendo los cálculos elaborados por Cormack, construyó el
primer escáner. Todo escáner es un aparato radiológico con un
sistema de radiación que gira en torno del cuerpo que se quiere
escrutar y que puede ofrecer una imagen a través de un sistema de
computación. El principio es reconocer, digitalizar y traducir un tipo de
información a otro tipo que pueda manejarse. Así, se conoce como CT
el escáner tomográfico por computación, que permite la creación de
imágenes en secciones que muestran el estado estructural del
cerebroSon muchas y diversas las técnicas que se utilizan. La lógica
de estas técnicas permitió siempre un tipo de correlaciones entre foto
del cerebro y algo más, precisamente porque en su utilización médica
lo que se ve es cómo se encuentra el cerebro de alguien afectado por
alguna dolencia. Tal vez el dato que más relevancia conceptual tenga
sea la distinción entre imagen funcional e imagen no funcional. En
definitiva se trata de ver imágenes a la vez que se observa la
“actividad” que se está realizando.
Sólo gracias a contar con la tecnología de la Neuroimagen añadida a
los campos de investigación someramente presentados en el apartado
anterior se ha podido llegar a lo que ahora se conoce como
“Neurolaw”. Vale decir que desde 1991 ya se hablaba de Neurolaw en
un específico ámbito de intersección23 de la Neurociencia y el
Derecho cuya actividad se mantiene hoy en día. Se trata de las
relaciones entre medicina, neuropsicología, rehabilitación y derecho
con el objetivo práctico de dar apoyo a las personas que han sufrido
daños neurológicos cuando éstas deben lidiar con tribunales, o
procedimientos jurídicos, precisamente en la condición de
padecimiento en que se encuentran. Especial atención recibe en este
campo la forma en que el neuropsicólogo da testimonio de los daños
cerebrales sufridos durante las vistas en tanto que experto, así como
aquella en la que informa a los letrados de cuestiones médicas
complejas a partir de las preguntas que éstos realizan sobre
transformaciones en la conducta y habilidades de quienes han sufrido
 tales daños neurológicos. Estamos pues ante la conocida como
Medicina Legal en los casos de daños cerebrales. (Narváez, 2015)
3. Bajo tales supuestos, no es descabellado afirmar que las personas
que cometen delitos graves no realizan acciones violentas o delictivas
porque son “malas personas” sino que toman decisiones de actuar
violentamente o de forma deshonesta, amoral, dañina o ilegal. Para
afirmar tal supuesto, considero necesario un análisis a fondo de los
avances en el conocimiento de las bases bio-psico-sociales de la ética
aplicada al ámbito de la conducta criminal. También aquí los avances
científicos son sólidos y nos permiten ver la explicación de la conducta
criminal y las aplicaciones técnicas desde una visión claramente
científica.
4. Las críticas de los neurocientíficos no son a la teoría del injusto
(capacidad de acción), sino a los conceptos de culpabilidad (Feijoó,
2013).
La Neurociencia ha conseguido demostrar que las decisiones que
toma el ser humano se generan en el cerebro en una fase
inconsciente, previa a la toma de consciencia de esa decisión, de
forma que lo que las personas experimentamos como libertad en
realidad no es tal, sino que nuestra voluntad se halla regida por
mecanismos cerebrales que toman las decisiones debido a una
multitud de factores que en realidad se escapan del control de la
consciencia.
De ahí que se esté replanteando el Derecho penal de la culpabilidad,
puesto que la responsabilidad penal se basa en que el hombre actúa
libre y voluntariamente, de forma que se le reprocha no haber
adaptado su comportamiento a la norma cuando pudo actuar de otro
modo.
Desde esta posición extrema el hombre está determinado y el Derecho
sancionatorio sólo puede ser uno de medidas.
Como explica con fundamentos científicos el doctor Balbuena Pérez,
“Si se llegara a confirmar que el ser humano carece de libertad y que
sus decisiones se toman en estados inconscientes y recién después
la consciencia tiene conocimiento de esa decisión ya tomada, el
 Derecho penal por el que ahora nos regimos debería replantearse de
forma profunda” (Balbuena, 2015).
5. Se ha comenzado a tratar las psicopatías como posibles causales de
imputabilidad o semi imputabilidad. Existe una corriente importante de
neurocientífico que promocionan la inserción como trastorno mental
de la psicopatía y, por tanto, como causal de inimiputabilidad o
semiimputabilidad. (Cancio, 2013)
Se ha demostrado también que la aparición de distintos tumores
cerebrales puede producir cambios drásticos en el comportamiento
humano con seria incidencia en la capacidad de culpabilidad.
Ante un descubrimiento de este nivel, podemos afirmar que algunos
casos que resolvemos en la actualidad con imposición de penas
probablemente en el futuro se resolverán, gracias a dichos avances
neurocientíficos, mediante la opción por medidas de seguridad,
corrección o tratamiento.
6. La introducción de determinados dispositivos o elementos
estimuladores en el cerebro pueden mejorar la capacidad de conocer
o de querer del sujeto (brainenhancement). En tal sentido, en el futuro,
habrá que analizar si los sujetos “mejorados” habrán de responder del
mismo modo que aquellos que no lo han sido.

Bajo esta situación, ¿es posible concluir que la neurociencia remece los
cimientos del Derecho Penal? El profesor Demetrio Crespo señala “es
importante no perder de vista que la carga de la justificación del castigo
recae del lado de quien afirma su legitimidad y que por lo tanto no es
posibles «pasar de puntillas» cuando se trata de averiguaciones acerca
de los condicionantes en que tiene el comportamiento humano que
consideramos culpable. El punto de partida correcto no puede preservar
la «buena conciencia», sino una consideración abierta a otras ciencias,
dejando espacio a aquellas posibilidades de cambio que sean oportunas
en orden a un Derecho Penal mejor y sobre todo más humanitario”
(Demetrio, 2012)