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LA INSTRUCCIN FISCAL INTRODUCCIN El pueblo ecuatoriano a partir del 20 de octubre de 2008, a raz de la vigente Constitucin de la Repblica vive en un Estado

constitucional de derechos y justicia y, frente a este nuevo Estado, los operadores de la misma, entre ellos los fiscales, los jueces y los abogados en libre ejercicio deben cambiar de mentalidad, esto es tomar una nueva actitud; y as los funcionarios de la Fiscala General del Estado deben ser dinmicos y su actividad deben realizarla en equipo, deben estar preparados cientficamente y criminalsticamente para la investigacin; mientras que los abogados en libre ejercicio deben convertirse en verdaderos criminalistas dinmicos que realizan su actividad en equipo; y en cambio los jueces deben ser imparciales, dirigir las audiencias y debates con disciplina de manera independiente. Como bien lo seala el Dr. Geovanny Fernando Freire Coloma en su tesis de abogaca Cierto es que toda innovacin de cualquier rea de conocimiento, trae aparejado consigo un riesgo que nos puede llevar al fracaso si todas las personas que nos encontramos inmersos en el nuevo sistema, no le damos la importancia y el apoyo necesario para que su aplicacin sea correcta, gil y fundamentalmente la sociedad se sienta satisfecha con el nuevo sistema; por lo que hay que recordar que hay diferencias sustanciales entre el sistema inquisitivo y acusatorio, pues el primero tiene por objeto el esclarecimiento de la verdad, mientras que el sistema acusatorio tiene por objeto la observancia de las garantas individuales, como lo sealo ms detalladamente en la conclusin del presente artculo. MISIN DE LA FISCALA La misin de la Fiscala, es la representacin social que acta en defensa del inters pblico, de las personas y por la seguridad ciudadana, velando por la correcta aplicacin de la ley, pero como sealar ms adelante, sometidos a los principios de oportunidad, mnima intervencin penal y objetividad. Adems la Fiscala tiene control sobre la Polica Judicial, siendo su deber primordial, promover y ejercitar la accin penal por delitos de accin pblica y para esto debe dirigir a la Polica Judicial, por esta razn tiene un papel preponderante dentro del nuevo sistema penal acusatorio, porque hoy el Fiscal investiga y el juez controla, porque ste ltimo es de garantas. Sus funciones estn reguladas en los Arts. 194 al 197 de la Constitucin de la Repblica; y Arts. 281 y 282 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, estos ltimos que determinan que la Fiscala General del Estado, es un organismo autnomo de la Funcin Judicial, nico e indivisible que debe funcionar de forma desconcentrada con autonoma econmica, financiera y educativa, le corresponde dirigir y promover de oficio o a peticin de parte la investigacin preprocesal y procesal penal, de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Penal, tratados internacionales de derechos humanos y la Constitucin de la Repblica; de tal manera que en los casos de accin penal pblica de hallar mrito acusa a los presuntos infractores ante el juez competente e impulsa la acusacin en la sustanciacin del juicio penal. Recordemos que la Fiscala es el rgano encargado de exhibir la pretensin punitiva dentro del proceso penal, teniendo que observar el ltimo inciso del Art. 65 del Cdigo de Procedimiento Penal, que seala que el Fiscal tiene que actuar con absoluta objetividad, esto es debe actuar en forma tal que no se salga de los lmites de la verdad y ajuste su conducta a la finalidad de que se haga justicia sin condiciones, privilegios, influencias polticas, sociales y religiosas, pues hay que destacar que la Fiscala es el defensor del ordenamiento jurdico del Estado, al cual debe respetar; recalcando que tiene la obligacin de averiguar con igual celo las circunstancias que demuestren la existencia del hecho punible, agraven o atenen la responsabilidad del procesado y las que tiendan a demostrar su existencia o le eximan de ella, recordando que la carga de la prueba le corresponde al fiscal en los delitos de accin penal pblica. De lo anotado se desprende que le corresponde a la Fiscala dirigir, realizar y coordinar la investigacin e instruccin en materia penal, desvirtuar la presuncin de inocencia sealada en el Art. 76 nmero 2 de la Constitucin de la Repblica mediante prueba legal que demuestre con certeza la existencia del delito y de la responsabilidad y culpabilidad del procesado; pero siempre respetando los derechos constitucionales de aqul.

En el sistema acusatorio de acuerdo al Art. 195 de la Constitucin de la Repblica y 65 del Cdigo de Procedimiento Penal, la Fiscala es el sujeto procesal titular de la accin penal, pero al mismo tiempo es garantista de los derechos de los otros sujetos procesales, por su condicin de representante de la sociedad. GARANTAS DEL PROCESADO Y EL DERECHO PENAL MNIMO El derecho penal en su acepcin, se identifica como una forma de control social formal de reaccin, acaso el ms violento de los mtodos utilizados para la concesin de sus fines. El artculo 195 de la Constitucin de la Repblica seala el derecho penal mnimo que surge en Europa del sur, pero que tiene ahora influencia en Amrica Latina; se orienta entre otras cosas hacia la reduccin de la pena con intencin de abolirla y la consideracin de que el derecho penal es la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El tratadista Silva Snchez al respecto seala Que el derecho penal que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base de los principios garantsticos individuales. En consecuencia como dice el Doctor Giovanny Fernando Freire Coloma en su tesis En consecuencia el derecho penal debe utilizarse slo en casos extraordinariamente graves (carcter fragmentario) y cuando no haya ms remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria). Cuando se afirma que el derecho penal tiene un carcter fragmentario, se quiere indicar que este slo debe intervenir frente aquellos comportamientos que atenten a las reglas mnimas de la convivencia social (esto es a los bienes o valores jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando, adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente graves. Cuando se afirma que el derecho penal es la ltima ratio del ordenamiento jurdico, se quiere indicar que la intervencin penal (prevencin del delito a travs de la pena) slo es lcita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevencin del delito (culturales, educacionales, asistenciales, de poltica general) y pese a todo, de ah su naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviacin. Pero como bien seala el autor antes citado este principio de intervencin mnima precisa de un cambio de mentalidad de los operadores de justicia especialmente de la ciudadana, debiendo recalcar que en esta corriente de pensamiento se encuentran los estudiosos de derecho penal ms ilustres del mundo contemporneo. De lo anotado se desprende, que la Fiscala General del Estado no debe ocuparse de los delitos que en doctrina se conocen como de bagatela, que son aquellas infracciones que si bien resultan formalmente subsumibles dentro de la descripcin objetiva de la conducta incriminada, por su escasa incidencia sobre el bien cautelado o por la irrelevancia social del impacto, habrn de valorarse en grado de insignificantes, debiendo tener en cuenta que la insignificancia es en relacin a la potencialidad ofensiva del delito. LA INSTRUCCIN FISCAL La Corte Constitucional de transicin, seala que la instruccin fiscal, es la etapa que inicia y desarrolla el representante de la Fiscala General del Estado, que tiene por objeto la investigacin de los elementos de conviccin que permitan deducir la existencia del delito, as como las presunciones de participacin de los procesados. Al respecto el maestro Francesco Carnelutti seala que se llama jurisdiccin instructoria, aquella especie de potestad jurisdiccional que se da al juez a fin de que pueda proveer los medios o sea las razones y las pruebas necesarias para la decisin. El tratadista Jorge Clari Olmedo seala que se denomina instruccin a la primera y preparatoria etapa del proceso penal, cumplida por escrito y con limitada intervencin de la

defensa, con el objetivo de reunir y seleccionar las pruebas sobre el supuesto de hecho imputado, suficiente para realizar el juicio sobre la base de una acusacin o evitarlo mediante sobreseimiento. Jos Antonio Martn y Martn al respecto seala Puede conceptuarse a la instruccin penal como la fase del proceso penal que pudiendo comprender una diversidad de actuaciones relativas a la constatacin del hecho delictivo imputado, mediante la comprobacin y averiguacin del mismo y al acopio del material para su prueba y relativas tambin a la adopcin de medidas de aseguramiento del resultado del fallo, se inicia ante el ejercicio de la accin penal persecutoria tutelando los derechos individuales que en todo ello resulten afectados, deduciendo en su caso la correspondiente imputacin judicial, para tras su conclusin decidirse sobre el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Julio Maier seala La introduccin (procedimiento preparatorio preliminar) es el perodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar los rastros-elementos de prueba- que existen acerca de un hecho punible que se afirm como sucedido, con el fin de lograr la decisin acerca de si se promueve el juicio penal-acusacin-o si se clausura la persecucin penal-sobreseimiento. Alfredo Vlez Mariconde seala La fase eventual y preparatorio del juicio, que cumple un rgano jurisdiccional en virtud de excitacin oficial (de la Polica o el Ministerio Pblico) y en forma limitadamente pblica y limitadamente contradictoria, para investigar la verdad acerca de los extremos de la imputacin penal y asegurar la presencia del imputado, con el fin (especfico) de dar base a la acusacin o de terminar el sobreseimiento. La Corte Constitucional antes mencionada, concluye sealando que el objeto de la instruccin fiscal, promovida por el representante de la Fiscala General del Estado, es el de obtener los elementos de conviccin, indicios y presunciones de participacin, con la finalidad de demostrar la existencia del delito y sustentar la acusacin en caso de haberla. AUDIENCIA PREPARATORIO DE JUICIO Y DE FORMULACIN DEL DICTAMEN La audiencia preparatoria de juicio y de formulacin de dictamen, debe llevarse a cabo cuando el fiscal, estimando que los resultados de su investigacin han proporcionado datos relevantes sobre la existencia del delito y, que hay fundamentos graves que deduzcan que el procesado es autor o partcipe del mismo, emitir su acusacin y, requerir al juez que habilite el trnsito a la siguiente etapa del proceso penal, que es el juicio propiamente dicho. En esta audiencia puede darse tambin el caso de que el fiscal estime que no hay mrito para promover juicio contra el procesado y, se pronuncia su abstencin de acusar al concluir que no existen datos relevantes que acrediten la existencia del delito, o si frente a la existencia del hecho, la informacin recabada no es suficiente para acusar, as lo seala el artculo 226 del Cdigo de Procedimiento Penal. La Corte Constitucional de transicin seala con acierto, que en la audiencia preparatoria del juicio y de formulacin del dictamen, que anteriormente se denominaba audiencia preliminar; y que esta audiencia se circunscribe a dos aspectos, que son: 1. Analizar los aspectos de forma y de procedimiento que pueden incidir en la validez del proceso; y,

2. Relacionado con la fundamentacin del dictamen fiscal, as como con la formulacin de pruebas que se presentarn en la etapa del juicio. Como he manifestado de manera reiterada, la funcin del fiscal debe ser la de investigar el delito y su existencia y, probar el nexo causal entre el mismo y el procesado, entonces fundamenta un dictamen fiscal acusatorio, el mismo que ser valorado por el juez de garantas penales para dictar el auto de llamamiento a juicio, que es el acto procesal y jurisdiccional, mediante el cual el proceso penal avanza hacia el juicio propiamente dicho. CONCLUSIONES

Es necesario hacer las diferencias entre el proceso penal inquisitivo y acusatorio,especialmente sobre el papel del fiscal y del juez, debiendo recalcar que hoy tenemos un Estado Constitucional de Derechos y Justicia por esto la razn de la denominacin del juez penal es actualmente juez de garantas penales. La doctrina consultada, seala que el sistema inquisitivo aparece cuando desaparece la venganza privada y se le confiere al Estado el derecho de castigar, de tal manera que el juez por denuncia, por queja, y an por rumores inicia el procedimiento de oficio y, este sistema inquisitivo tuvo su aparicin hasta la revolucin francesa, influyendo en casi todos los pases democrticos; y es as que tenemos que el nuevo modelo propona: 1. En lugar de la escritura y el secreto de los procedimientos, de la negacin de la defensa y de los jueces delegados de poder imperial, la publicidad y oralidad en los debates y, as se cre el sistema de jurados para luego pasar al sistema mixto; recordando que en el sistema inquisitivo sobresala la concepcin de reprimir y por esa razn el ius puniendi, pasaba a denominarse vindicta pblica; 2. El proceso penal inquisitivo reformado, se caracterizaba porque el juzgador pretenda ser un tcnico y as el acusado era aislado de la sociedad, mediante la institucin denominada prisin preventiva. El juzgador era un funcionario designado por autoridad pblica, representaba al Estado y era superior a las partes; el proceso continuaba hasta su trmino a pesar de que el ofendido desista; el juez tena iniciativa propia y poderes discrecionales para investigar; y, 3. La prueba, en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin era facultad exclusiva del juez, a quien se le otorgaba un valor a la confesin del reo, llamada la reina de las pruebas; el juez no llegaba a una condena si no hubiera obtenido una completa confesin, la cual la mayor parte de las veces se lo haca a base de torturas; a veces los actos eran secretos y escritos; el acusado no conoca el proceso hasta que la investigacin no estuviere afinada; el juez no estaba sujeto a recusacin de las partes; la decisin no se adoptaba sobre la base del convencimiento moral, sino de conformidad con el sistema de pruebas legales. Mientras que el sistema acusatorio exige un acusador, prevalece el inters privado, el del ofendido y esa persona pasa a ser cualquier individuo del pueblo, de tal manera que este sistema est caracterizado porque la titularidad de la accin corresponde a la sociedad mediante la acusacin que es libre y cuyo ejercicio se confiere no slo al ofendido y a los parientes, sino a cada ciudadano lo cual se hace a travs de la Fiscala. EL proceso es como un duelo entre el acusador y el acusado, en que el juez permanece inactivo, aunque actualmente el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, seala el activismo judicial en el cual el juez tiene un papel fundamental que cumplir. En la Constitucin de la Repblica vigente, se introducen cambios sustanciales y definitivos en el reconocimiento de los derechos, su sistema de proteccin y en la estructura del Estado ecuatoriano, considerando que es indispensable ajustar la normativa legal a las disposiciones constitucionales para garantizar la vigencia de los derechos humanos y de la naturaleza y, la supremaca constitucional. El Considerando de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, seala con razn que el fortalecimiento de la justicia constitucional y el proceso de constitucionalizacin del sistema jurdico, poltico y social deben adecuarse a las normas constitucionales, pues la justicia constitucional es una herramienta eficaz e idnea para hacer realidad las exigencias del texto constitucional y para asegurar la vigencia del principio democrtico y controlar eficazmente la actividad de los poderes pblicos y de los particulares. Como bien lo seala Giovanny Freire Coloma El Fiscal supervisa las acciones de la Polica Judicial, cuida de las garantas procesales; el respeto a los derechos humanos y a la constitucionalidad en la recoleccin de evidencias en cumplimiento a las normas procesales y constitucionales. Todas estas garantas deben ser respetadas en la indagacin previa, ms an cuando es en esta fase preprocesal que se van acoplando los elementos para una eventual imputacin penal. Agrega Nuestra legislacin ha distribuido la capacidad de investigar al Fiscal y la de sancionar y garantizar los derechos procesales al juez de garantas penales, pues con razn los tratadistas internacionales sealan No es susceptible que una misma persona se transforme en un investigador eficiente y, al mismo tiempo, en un guardin celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen

juez destierra al inquisidor () muchas legislaciones dividieron las funciones judiciales del Estado, durante la instruccin preliminar otorgando a un rgano estatal, el Ministerio Pblico (hoy Fiscala General del Estado), la investigacin y el poder requirente, y a otro distinto, los jueces, el poder de controlar los lmites del ejercicio de ese poder y la decisin. Para terminar este artculo, debo sealar que se debe promover un programa de induccin para el personal que ingrese a la Funcin Judicial, en el que se d nfasis sobre las normas sobre inhabilidades, incompatibilidades, las que rien con la moral administrativa y, muy en especial los deberes y derechos que contempla la Constitucin de la Repblica, los tratados internacionales de derechos humanos constantes en el Bloque de Constitucionalidad, al igual que las responsabilidades de los servidores judiciales.