INDICE

LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE .........................................................................................................3

ANTECEDENTES ...............................................................................................................................................5
Antecedentes peruanos ......................................................................................................................................6
Legítima como parsbonorum en el derecho romano: .........................................................................................8
Legítima como parshereditatis en el derecho germano: ......................................................................................9
NATURALEZA JURÍDICA ..................................................................................................................................9
¿Qué ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero forzoso? ................................................................9
La intangibilidad, además, implica que: ..............................................................................................................10
El derecho expectaticio ..................................................................................................................................10
CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURÍDICO ....................................................................................12
FUNDAMENTO JURÍDICO.- ............................................................................................................................13
CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMA ..........................................................................................................13
REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA ......................................................................14
LÍMITES ............................................................................................................................................................15
SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS ........................................................................................................................16
sistema de la reserva total de la herencia .........................................................................................................16
SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA .......................................................16
LEGISLACION COMPARADA: ........................................................................................................................17
Inglaterra ............................................................................................................................................................17
Estados unidos ..................................................................................................................................................18
México ...............................................................................................................................................................19
LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA ...............................................................................................................20
CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA ...........................................................................................................................21
TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN ..................................................................................................................22
LIBRE DISPOSICIÓN DE LA MITAD DE LOS BIENES ..................................................................................22
LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES .........................................................................23
DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE ARTÍCULO ...................................................24
HEREDEROS LEGITIMARIOS ........................................................................................................................29
LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES ..............................................................................................................30
LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES ...........................................................................................................31

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HIJOS ALIMENTISTAS: ...................................................................................................................................32
En la sucesión testamentaria: ...........................................................................................................................34
DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE ......................................................................37
SITUACIÓN DEL CONCUBINO .......................................................................................................................39
ART. 326 Código Civil .......................................................................................................................................42
Reconocimiento de derechos sucesorios: ..........................................................................................................44
DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE ......................................................................46
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE .......47

1. DEFINICIÓN:

Ferrero enseña acerca de la legítima lo siguiente:

Nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión

forzosa consagrando la institución de la legítima. Mediante este sistema,
toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título
oneroso. Más propiamente aun: también a título gratuito. Sea por donación
o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte
denominada no disponible, el acto de liberalidad estará sujeto a colación,
en el primer caso, o a reducción en el segundo, si se excede de los límites
establecidos (...).
(...) Se establece LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE
que una parte de los bienes está reservada a ciertos herederos, que son
los necesarios. Es la porción denominada legítima (...). Se trata de una
parte de la herencia independiente de la voluntad del de cujus, pues

2
su transmisión debe entenderse con los herederos forzosos. Es
intangible, inviolable. Por ellos se le conoce también como reserva
hereditaria (…).
Las reglas que rigen la legítima son de orden público (concepto principios
jurídicos, políticos, morales y económicos obligatorios para conservar el
orden social del pueblo en una época determinada).
Las cuotas de legítima y de libre disposición se nutren del mismo
concepto: el patrimonio hereditario existente al momento de la apertura
de la sucesión. Por ello, más que instituciones complementarias (...), son
excluyentes, en el sentido que en la misma porción que crece la primera,
disminuye la segunda, y viceversa (...).
El carácter de cuota disponible y no disponible es, pues, meramente
técnico, referencial, para efectos de realizar el cálculo correspondiente al
momento del fallecimiento de una persona...‖.

Binder asevera que ―... es la legítima el derecho que tienen ciertas

personas, a la muerte de un causante, de obtener un determinado
valor, con cargo a su herencia. Es una pretensión contra la herencia‖.

A juicio de León Barandiarán:

La legítima o reserva es la porción del patrimonio perteneciente al de cujus,

que necesariamente debe corresponder a determinado sucesor, que por
eso se llaman herederos legitimarios, necesarios o forzosos.
La institución de las legítimas o reserva significa pues, un obstáculo
a cualquier disposición testamentaria que sobrepase el límite que
constituye lo que se llama la porción de libre disposición. La ley permite
al causante disponer, libremente de parte de su patrimonio en favor de
cualquier persona, sea su heredero legal o no, esto constituye la porción
de libre disposición, pero el resto del patrimonio necesariamente debe
corresponder a determinados herederos que son los forzosos y cualquier

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disposición por testamento por la cual deja como libre disposición una
porción que exceda de lo que la ley permite, es una disposición nula
porque importa en este punto una indebida preterición en favor de
los herederos forzosos‖ .

Lohmann Luca de Tena, sobre la legítima, opina de esta manera:

Es (la legítima) simplemente atribución legal consistente en derecho a

recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho
de participar en un monto proporcional del valor del patrimonio neto
relicto, más el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es
una cierta cantidad ideal que la ley considera debe transmitirse (o haberse
transmitido) a los familiares que llaman como forzosos, y que si no se ha
percibido previamente de otro modo, debe concretarse preferentemente
en bienes hereditarios por un valor que cubra la legítima.

La legítima se expresa en sentido negativo tanto en sede testamentaria

como freno a la voluntad del testador, como en la sucesión intestada
respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es
un límite. Es prohibición de no utilizar el testamento para privar de la cuota
legitimaria (...).
Y sede de sucesión intestada total o parcial la legítima que la ley
confiere actúa como elemento que permite restablecer equivalencias
cuando pueda haber quedado menoscabada por donaciones o por
gravámenes testamentarios...‖

Según Fernández Arce, en la sucesión testamentaria cuando hay

herederos forzosos instituidos, la parte de la herencia que a éstos
corresponde, se le denomina legítima, que es cuota intangible porque
así lo establece la ley, que es de orden público.

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 Dicha intangibilidad es cualitativa y cuantitativa e indispensable, porque:

1° No puede ser afectada con gravamen ni medida restrictiva alguna.

2° Sobre ella no puede imponerse modalidad ni sustitución alguna.
3° Ningún heredero forzoso puede ser privado de ella salvo en los casos
de excepción que la ley prevé por haber incurrido el heredero con
relación al causante, en alguna causal de indignidad o de desheredación
de modo consciente y voluntario, pudiendo entonces el testador ejercitar
su derecho de exclusión con arreglo a ley.
4° Las cuotas son alícuotas entre ellos.

Cuando no le sobrevive ningún heredero forzoso entonces no habrá legítima,

porque es inherente al heredero forzoso, en cuyo caso la cuota de libre
disposición se extenderá en su integridad.
Código Civil, estos son: Los hijos y demás descendientes, los hijos
adoptivos y sus descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes
y el cónyuge‖.

2. ANTECEDENTES

La importancia de esta institución justifica dar a conocer ordenadamente los

siguientes:

A) Antecedentes Generales:

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En una primera etapa del derecho romano, que comprende hasta fines de
la República, la libertad de disponer de los bienes por testamento fue
ilimitada. De aquí proviene la frase: Hable el testador y su palabra
será ley Dentro de tal sistema no pudo existir legítima, que restringe esa
libertad.

Posteriormente, el derecho pretoriano la restringió, en los casos en que

el testador dejara en desamparo a sus hijos y otros parientes cercanos,
creando al efecto la acción denominada querella inoficiosi testamenti,
una clara descripción de la cual se encuentra en las Institutas de
Justiniano, en que se dice así: ―Como hay ascendientes que desheredan
o que omiten a sus hijos, y esto las más de las veces sin motivo, se ha
introducido la acción del testamento inoficioso, a favor de aquellos que se
quejan de haber sido injustamente desheredados u omitidos, suponiendo
que el testador al hacer su testamento no se hallaba con su mente sana.
Por esto no se entiende que estuviera realmente loco, sino que su
testamento, aunque hecho regularmente, es contrario a los deberes de
piedad entre parientes, porque sin él hubiese verdadera locura, el
testamento sería nulo‖. Surgió así la legítima como una limitación, por
razones humanitarias, a la libre disposición del testador.

La legítima llegó a tomar su configuración actual durante el tercero y cuarto

periodos de la evolución el derecho romano, en los que la porción de
la que no podía disponer el testador fue señalada primero, en una cuarta
parte de la herencia y, luego, en la tercera parte y en la mitad, en relación
con el número de hijos. Además fueron enumeradas taxativamente las
causales de desheredación.

En el antiguo derecho español, la institución de la legítima tiene dos

fuentes. La primera proviene del derecho visigodo, representado en la
antigua constitución de Chindasvinto, en el Fuero Juzgo y en el Fuero

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Real, prohibiendo estos dos últimos la disposición de los cuatro quintos
cuando se tiene descendientes. La otra fuente es el derecho romano, que
influyo de manera importante en las Leyes de Partidas, en las de Toro y
en la Novísima Recopilación, donde la legítima es también de cuatro
quintos cuando se tiene descendientes y del tercio cuando se tiene solo
ascendientes. Este sistema es denominado legítima visigoda.
En el Código Civil español de 1889, fue innovado el sistema anterior en
cuanto a la porción de la legítima, señalándose para los hijos y demás
descendientes dos tercios de la herencia, y para los padres y demás
ascendientes, en su caso, la mitad. Tales disposiciones están inspiradas
en el Proyecto García y Goyena de 1851, siendo la nota característica
de la legítima en dicho código la proporción de dos tercios y de la mitad.
Este Sistema se denomina la legítima española.

B) Antecedentes peruanos

En el ―Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano‖ de 1836, cuya

vigencia fue fugaz, se admitió la legítima para los hijos y descendientes
legítimos así como para los padres y ascendientes (Art.516) y para los
hijos naturales y los adoptivos (Arts. 521 al 525), pero, en cuanto a su
participación en la herencia, mientras a los hijos ilegítimos les fue
acordado solo el quinto de los bienes, a los adoptivos se les concedió
los mismos derechos que a los legítimos. En cuanto al cónyuge
sobreviviente, se dispuso en el art. 664 que si este fuere la mujer no
tuviese de lo suyo ni le dejare el marido con que vivir bien y honestamente;
sucedería en la cuarta parte de la herencia, aun cuando el causante dejase
descendientes legítimos.
En el ―Proyecto del Código Civil peruano‖ de Don Manuel Lorenzo
Vidaurre, del mismo año 1836, se declaró que no había herederos
necesarios y se clasifico a los herederos en legítimos y voluntarios. Pero
al conceder a los denominados legítimos, en los arts. 2 Al 7, la

7
prerrogativa que es propia de los legitimarios, forzosos o necesarios,
consistente en su preterición producía la anulabilidad del testamento en
la parte en que eran omitidos o disminuidos en los derechos que la ley les
concedía, se admitió de esta manera la legitima y se reconoció como
herederos legitimarios a los hijos legítimos y demás descendientes y a
los hijos naturales. La cuota de libre disposición fue señalada en el tercio
habiendo hijos legítimos y en el tercio y el quinto cuando hubiere
ilegítimos. Los ascendientes no podían oponerse a la libre disposición
del testador y en consecuencia no tenían la calidad de herederos
forzosos, pero se les concedió el derecho a exigir alimentos en caso de
necesidad. Entre las normas de la sucesión intestada está la de conceder
la herencia en usufructo a los descendientes y al cónyuge sobreviviente.

En el Proyecto del Código Civil de 1847, elaborado durante el gobierno

del Mariscal don Ramón Castilla fue creado el régimen sucesorio que,
con leves variantes, se adoptó en el Código Civil de 1852. Particularidad
de este Proyecto fue la de conceder naturaleza legitimaria al derecho
sucesorio del cónyuge, pues aún conservo la tradicional institución de
la cuarta conyugal, estableció que esta seria aplicada a la viuda como
al viudo y tanto en la sucesión testamentaria como en la legal.
En el código de 1852, fue la primera codificación civil de larga vigencia,
que duró hasta la promulgación del Código de 1936. La legítima fue
regulada en el referido código según el sistema de la denominada legítima
visigoda, y explicada, dentro del cual ésta es de cuatro quintos cuando el
causante tiene descendientes y de un tercio cuando solo tiene
ascendientes.

En el Proyecto del Código Civil de 1891, reaparece la legítima española,

en que la cuota de libre disposición es del tercio y la mitad (Arts. 841 al
844), la primera cuando hay descendientes legítimos e hijos adoptivos, la
segunda cuando el testador tiene ascendientes legítimos o descendientes

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ilegítimos. Además, se propuso conceder al cónyuge, por primera vez en
nuestro derecho, la calidad de heredero forzoso.

En el Proyecto del Código Civil de 1936, fue adoptado el sistema de la

legítima española. La fundamentación del sistema fue hecha por el
ponente de esta materia en la Comisión Reformadora que elaboro el
Proyecto de Dr. Juan José Calle. Examinado los dos Anteproyectos que
lo precedieron se observa que las disposiciones relativas a la legítima
fueron reducidas de 11 a 5, siendo objeto, además, de modificaciones,
cuyos fundamentos no figuran en las actas. Los herederos legitimarios
fueron clasificados en dos grupos: en el primero, fueron incluidos los
hijos y demás descendientes; los hijos adoptivos y sus descendientes
legítimos y los padres; asignándose a este primer grupo como legítima
legitima los dos tercios de la herencia y como parte de libre disposición
del causante el tercio restante. En el segundo grupo fueron ubicados los
demás ascendientes, en el caso de que tuvieran lugar a heredar,
correspondiéndoles por concepto de legítima la mitad de la herencia y
señalándose como parte de libre disposición la otra mitad. El cónyuge
no fue considerado como heredero legitimario, sino solamente legal. No
obstante, proviene del proyecto, en que fue su art.696, el art. 704 del
Código Civil de 1936, que comienza con la frase ―La legítima del
cónyuge‖. La Comisión revisora mencionada en el párrafo anterior, hizo
un aporte valioso al respecto, pues concedió al cónyuge sobreviviente la
calidad de heredero legitimario incorporándolo al primer grupo del
proyecto.

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Legítima como parsbonorum en el derecho romano:

En el primitivo derecho romano, la voluntad del testador era

soberana y no tenía restricción alguna (―hable el testador y su palabra
será cumplida‖). El causante podría disponer de sus bienes mortis causa
con la misma libertad que disfrutaba en vida. Así lo establecía una
disposición de la Ley de las XII Tablas: ―utilegassitpater familias súper
pecunia tutelare reisue, itajus esto‖.
Posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elementales
principios de justicia nace una nueva corriente testamentaria que
establece la exigencia de dejar un patrimonio obligatorio a los herederos
forzosos (porción legítima), y cobra vigencia a fines de la época
republicana; se van introduciendo determinados mecanismos de defensa
por parte de los hijos, ascendientes y hermanos, que los ejercitaban
cuando el testador los ignoraba en el testamento dando lugar entonces a
que estos puedan ejercitar la ―querella de testamento inoficioso por
preterición‖. Por tanto, los testamentos que no favorecían en nada o
en parte a los parientes más próximos del testador eran considerados
como actos impíos, resultando por tanto actos susceptibles de
impugnación.

Más tarde Justiniano establece que la legítima de los

descendientes será de un tercio cuando existan cuatro hijos o menos; y
la mitad cuando hubiera cinco o más.
Al respecto Maffia13 señala lo siguiente: ―Esta concepción de la
legítima, como correctivo contra la libertad de testar, tuvo en definitiva un
carácter diverso de la sucesión mortis causa, ya que se confería para
defender los derechos nacidos del vínculo de sangre, con abstracción de
la calidad de heredero. De donde el titular del derecho, aun renunciando

10
a la herencia, conservaba su derecho a la legítima, porque ésta le
correspondía por causa distinta de la sucesoria. De ahí su
caracterización como parsbonorun‖

Ejemplo: Si el titular del derecho legitimario hubiera premuerto al

causante, o renunciado a la herencia, o declarado indigno, no afectaba su
derecho a la legítima, debido a que ésta, era un derecho extraño a la
herencia. Por tanto, existía la figura del legitimario no heredero.

Legítima como parshereditatis en el derecho germano:

Por el contrario, el derecho germano adopta la concepción de la legítima

como reserva legal que constituye una parte de la herencia que se
encontraba fuera de la facultad de disposición del causante.
Esta reserva era una herencia ab intestato, o sea, la
transmisión hereditaria forzosa y legal, compuesta por bienes de
la herencia, y sobre la cual el testador no podía imponer ninguna
modificación, carga o gravamen. Quien la recibía, por tanto, debía
ser necesariamente heredero. Por estas características
particulares se la calificaba de parshereditatis.

Ejemplo: Si el heredero hubiera premuerto al causante, o

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 renunciado a la herencia, o declarado indigno, o desheredado,
entonces no podía recibir la legítima. La legítima era un derecho
hereditario.
En general, casi todas las legislaciones modernas, incluida
la nuestra, han sido influidas por el derecho germano
aceptándose el derecho legitimario como parshereditatis a favor
de los hijos y demás descendientes, padres y demás ascendientes
y cónyuge. Como dijimos anteriormente los sistemas jurídicos
anglosajones no reconocen este derecho (Inglaterra y Estados
Unidos).

3. NATURALEZA JURÍDICA
a) Sus normas legales son de orden público, es decir, que son
imperativas, invariablemente necesarias y de valor absoluto; no
pueden ser modificadas por ninguna persona y su transgresión
acarrea la nulidad del acto. Los términos de lo señalado en los
Arts. 723, 724, 725, 726 y 733 del Código Civil son elocuentes.

¿Qué ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero

forzoso?

El Art. 806 señala que es inválida la institución de herederos en

cuanto resulta afectada la legítima que corresponde a los
preteridos. La legítima es intangible, cualitativa y cuantitativamente.

b) Implica una restricción a la libre disponibilidad. O sea pues que en

el otorgamiento de testamento cuando hay herederos forzosos, el
testador está obligado por mandato legal a instituirlos como tales y
reservar para ellos una parte de la herencia, la cual es intangible.

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 La parte restante sí es tangible, lo que significa que el testador tiene
la plena libertad de disposición. Es la llamada cuota de libre
disposición.

c) La intangibilidad, además, implica que:

- Ha de corresponder en proporciones iguales a todos los

herederos forzosos, según el orden establecido en los Arts. 724,
725 y 726.
- Asimismo, no cabe respecto de la legítima la imposición de
gravamen, modalidad ni sustitución alguna respecto de los
beneficiarios. Se explica porque sólo cabe imposición de
modalidades cuando se trata de actos jurídicos, pero la
institución de herederos forzosos y su correspondiente legítima
proviene no de un acto voluntario sino de una imposición de la
ley.

d) El derecho expectaticio a la legítima en vida del testador se

encuentra protegido de acuerdo a tres normas legales:

a. Art. 1629: Nadie puede dar por vía de donación más de lo

que puede dejar por testamento. La donación es inválida en
todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por
el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de
la muerte del donante.

Esta disposición debe ser concordada con los Arts. 723,

725, 726, 727, 770 y 1645 del Código Civil.

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 El Art. 1629 tiene evidentemente un propósito: preservar el
futuro derecho legitimario de los herederos forzosos para
evitar su merma o desaparición injustificada.

El heredero no podrá ejercitar la acción judicial

correspondiente para preservar su derecho sino después
de la muerte del testador porque antes, carece de
legitimidad para obrar porque no hay aún causante, ni
heredero ni herencia; no se sabe tampoco el importe decsu
valor para establecer cuál es el que corresponde a la cuota
de libre disposición.

b. Art. 584. Puede ser declarado pródigo el que teniendo

cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden
de la porción disponible.
Esta disposición debe ser concordada con los Arts. 587,
591, 593, 724, 725 a 7228 del Código Civil.
Los términos en que está concebido este dispositivo legal no
son muy apropiados, porque el empleo de heredero forzoso
va asociado necesariamente al del causante y el causante
es una persona natural que ha fallecido o ha sido declarado
judicialmente muerto presunto. La idea del Art. 584 es que
en vida del presunto pródigo, su cónyuge y todos aquellos
que a futuro pueden tener la calidad de herederos forzosos
de él, como serían los hijos, tienen derecho para solicitar
judicialmente dentro de un procedimiento no contencioso la
declaración de interdicción por prodigalidad si se acredita el
supuesto de hecho que contiene, a fin de preservar dicho
patrimonio, de la dilapidación que podría afectar en el
futuro a los eventuales herederos forzosos. La resolución
final que lo declara interdicto, designa la persona de un

14
 curador de sus bienes, no pudiendo en el futuro, litigar ni
practicar actos que no sean de mera administración de su
patrimonio sin asentimiento especial del curador (Arts. 591
del Código Civil). De esta forma se asegura que no vuelva
a incurrir en actos que afecten dicho patrimonio.
Debe añadirse que con arreglo al Art. 593: Los actos del
pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción
no pueden ser impugnado por esta causa (…)
O sea que la resolución judicial de interdicción para estos
casos no tiene efectos retroactivos.

c. Art. 585: Puede ser declarado incapaz por mala gestión el

que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus
bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos.
Queda al prudente árbitro del juez apreciar la mala gestión.
Debe concordarse con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 al
728 del Código Civil.

Los conceptos propios de esta materia son,

esquemáticamente, los indicados:
1. La legítima es, esencialmente, una restricción imperativa de
la ley que limita la libre disposición de los bienes de quien
tiene herederos forzosos.
2. (...) Tal institución no existe en los países en que la libertad
de disponer por testamento es absoluta (...).
3. La legítima es inherente a la calidad de heredero forzoso
e inseparable de ella (...).
4. La legítima es intangible. No sólo hay prohibición de que el
causante disponga libremente de esta parte de la herencia
cuando tiene herederos forzosos, sino que, además, no
puede gravarla mediante condiciones, plazos o cargos.

15
 5. La legítima está, asimismo, protegida por la ley aun durante
la vida del titular de los bienes.
6. El derecho a la legítima tiene como excepciones: la
desheredación hecha por el testador por alguna de las
causales taxativamente señaladas por la ley; la posible
exclusión por indignidad declarada en sentencia judicial (...).
7. La legítima tiene su fundamento en los derechos y
obligaciones que provienen de la relación familiar debido
a la naturaleza del parentesco consanguíneo o por el
vínculo matrimonial. En esta relación se funda también la
obligación del titular de los bienes de proporcionar alimentos
a sus más cercanos familiares que dependen
económicamente de él o que necesitan de esta ayuda para
subsistir”.

4. CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURÍDICO

Por ser la legítima una “pars hereditatis” resultan dos consecuencias

fundamentales que son:

1. Para tener derecho a la legítima es preciso tener vocación sucesoria.

Esta primera propósito indica que cuando el causante muere dejando
herederos forzosos por diferentes categorías, prevalecerá el que
ostente el mejor derecho, resultando, según las reglas de la exclusión
y de la escala que veremos más adelante, llamados los más próximos
a los más remotos. En este caso se aplican las leyes generales de la
herencia ―ab intestato‖ o legal.

2. Para tener derecho a la legítima es preciso aceptar la herencia.

El que renuncia no puede reclamar su legítima porque es una

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 ―pars hereditatis‖, es decir, un derecho sobre la herencia a la
que ha renunciado y con la que ya no tiene nada que hacer. No
puede pues reclamarla ni por vía de acción ni por vía de
excepción. No puede reclamarla por vía de acción contra otros
herederos, porque al renunciar cometió un acto irrevocable. No
puede reclamar por vía de excepción (aunque aquí la doctrina
se divide) y en consecuencia los bienes que ha recibido como
anticipo de herencia deben tomarse como de la parte de la
libre disposición del causante, debiendo devolver la diferencia.
La razón fundamental por la que adoptamos esta posición, es que
si aceptamos

5. FUNDAMENTO JURÍDICO.-

La razón de ser de esta institución que estamos estudiando

tiene en la doctrina diversas posiciones así tenemos que:

1.- Para un sector de ella la legítima se produce como

consecuencia de la copropiedad familiar, según el jurista Español
CLEMENTE DE DIEGO esta tesis no es aceptada porque en la
práctica generalmente es el padre o la madre los únicos que
constituyen el patrimonio familiar.

2.- El mismo CLEMENTE DE DIEGO cita a un jurista de nombre

CINBALI para quien el fundamento jurídico de legítima se
sustenta en la institución de la familia. En efecto salvo rarísimas

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 excepciones quienes forman familia lo hacen con la finalidad de
construir un patrimonio que en su momento serán transmitidos a
sus sucesores.

6. CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMA
La legítima tiene las siguientes características:

1.- INTANGIBLE.- Como expresa claramente el artículo 733 que el

testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos,
salvo en los casos determinados por la ley; siendo posible ello en
la exclusión de la herencia por indignidad o desheredación.
2.- NO ES MODAL.- El testador no puede imponer a la legítima
modalidad alguna, por estar prohibido en el artículo 733. Es decir,
no se puede aplicar un plazo, una condición o un cargo. Así por
ejemplo el testador no podría expresar en su testamento: ―Dejo mis
bienes a mi esposa a condición de que no se case‖ o ―la legítima,
mis hijos la gozarán solamente por dos años‖
3.- ES INSUSTITUIBLE.- El testador está prohibido de reemplazar
el derecho a la legítima por ser un derecho de los herederos y no
es un objeto. Por ejemplo, en el supuesto que el testador se niegue
a darle la legítima porque le dio educación universitaria.
4.- ES INGRAVABLE.- También se prohíbe gravar la legítima. No
obstante, se ha utilizado el termino ―gravar‖ incorrectamente y
ese error viene desde la legislación abrogada. Aquí el legislador
ha querido referirse al cargo, el mismo que ya está comprendido
en las modalidades del acto jurídico, por lo que se está
redundando.

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7. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA

En principio, "la herencia es para el legitimario esa masa resultante

o una parte alícuota de ella, de una porción de la cual no puede ser privada
sin justa causa de desheredación siempre que sea digno, dependiendo
de él transformarse de sucesible en heredero mediante la aceptación".
Para la configuración de la legítima es necesaria la concurrencia de los
requisitos siguientes:

a) La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los únicos

herederos con derecho a la legítima, los cuales nuestro código civil
prescribe en el artículo 724º, estos son: los ascendientes,
descendiente y el cónyuge.

A continuación analizaremos a cada uno de estos herederos:

Los ascendientes: en esta línea hay una diferencia con la descendente.
Mientras que en esta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, no
ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto el articulo 398 C.C.
establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al
que lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de la
posesión constante de estado o que este consienta en el reconocimiento.
Los descendientes: el artículo 818 del código civil actual prescribe: ―todos
los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta
disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la
herencia del padre o de la madre y los parientes de estos. ―claramente
el código nos señala que no existe distinción entre hijo(o descendiente)
matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los mismos e
iguales derechos, respetando por cierto, los troncos de la representación
sucesoria de la manera que las estirpes legitimarias equivalentes guarden

19
 la misma proporción. Esto quiere decir que también, `por ejemplo, los hijos
adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto
de este.
El cónyuge: a diferencia del código de 1936 donde se le imponía al
cónyuge condiciones para recibir parte de la legitima, en el código de 1984
se encuentra libre de estas, y está calificado como heredero necesario,
aunque en ciertos casos con tratamiento especial que le dispensan los
artículos 731 y 732.

b) La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de

concebidos, siempre que su nacimiento sea viable, vale decir, que
nazcan vivos.
Este requisito se refiere a la existencia material del futuro sucesor, en
este sentido diríamos que solo pueden suceder aquellas personas que
existan antes de la muerte del causante. Es con esta interpretación que
nuestro código ha incluido al concebido, señalando que este es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece (artículo 1º del C.C de 1984),
haciendo una aclaración en cuanto a su atribución de derechos
patrimoniales, prescribiendo lo siguiente: “La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”

c) Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación

Este requisito es claro que cualquier sucesor que este dentro de las
causales de indignidad( artículo 667º del C.C de 1984) o de
desheredación( artículos 774º, 745º, 746º y 747º,descendientes,
ascendientes, cónyuge, y por alguna causal de indignidad
respectivamente); en cualquiera de estas dos situaciones el sucesor no
podrá hacerse acreedor de pate de la herencia, siempre y cuando los
herederos del causante hayan iniciado un proceso de indignidad en contra
de heredero y hayan tenido sentencia favorable, o que el testador lo haya
expresado claramente en su testamento según el artículo 743º del C.C.

20
d) Existencia de la vocación sucesoria de presunto heredero
La vocación sucesoria se le deriva a una persona de la voluntad que ha
expresado el causante, la cual se puede dar por medio de un testamento,
caso en el cual se califica de voluntaria, además puede venir de la ley que
presume la voluntad del causante cuando este no la expresa, dando
lugar a si la vocación legitima, que es la que tienen los sucesibles que
están enumerados, designados por su parentesco con el causante, en
los órdenes de la sucesión intestada.

8. LÍMITES
La protección que la ley da a los herederos forzosos no es a veces igual
para todos. Tratándose de descendientes o cónyuge, la legítima que les
corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes;
siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición (artículo
725).
Tratándose de Padres u otros ascendientes, se les otorga legítima
la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre
disposición.
Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la
herencia y no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es, pues,
indeterminada. El heredero forzoso debe de recibir en atención al valor
que le corresponda, teniendo el testador el derecho a signar los bienes a
herederos y legatarios respetando la legitima en su valor.
Nuestro código legisla la legítima en forma invariable según los
herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia
cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues colectiva. Así,
hemos seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró
en el italiano y el portugués. En otro sentido, el código civil francés norma

21
 la legítima de manera variable entre la misma clase de herederos. En
efecto su artículo 913 dispone que ―los actos de liberalidad, bien por
actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de la mitad de
los bienes del disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio
si deja dos y del cuarto si deja tres o más. Solamente la persona que
no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge tiene la libre disposición
de la totalidad de sus bienes.18

9. SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS

A. SISTEMA DE LA RESERVA TOTAL DE LA HERENCIA

La reserva total con distribución forzosa no tiene hoy representantes en

las legislaciones. Por este sistema el causante debe dejar toda su
herencia en forma predeterminada por la ley a sus herederos legitimarios.
La reserva total con distribución libre, que tiene antecedente en Aragón
y Vizcaya, es la que hoy está implantada en el Soviet según la que "no
pueden ser herederos otras personas que los descendientes
inmediatamente del causante, no pudiendo el testador disponer de sus
bienes para otras personas, pero sí distribuirlos entre los legitimarios a su
disposición .

B. SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA

Este sistema tiene sus variantes que estudiaremos someramente en sus

tres formas:

1) Distribución forzosa: Es la que se realiza con:

2) Distribución libre: en donde el testador puede disponer de entre los
legitimarios libremente.
3) Con porciones de distribución forzosa (la legítima) y con porción de

22
 distribución libre (la mejora) y parte para la libre disposición (libertad de
testar) lo siguen Perú, Chile, Colombia y Guatemala (Castán y Tobeñas).
Con estas nociones pasamos a definir la legítima

Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al régimen que

reconoce la sucesión forzosa, consagrando la institución de la
legítima. Mediante este sistema, toda persona puede disponer
libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente
aún: también a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero
en la medida que se disponga de la parte denominada o disponible, el
acto de liberalidad estará sujeto a colación, en el primer caso, o a
reducción, en el segundo, si se excede de los límites establecidos.
No debe olvidarse que el derecho sucesorio es eventual, vinculado a
un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte, y por ende, la
apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho condicional,
en que éste depende de una realización incierta. No obstante, en aquel
hay una incertidumbre en relación a si la ocurrencia de ese
acontecimiento entrañará o no la creación del derecho

10. LEGISLACION COMPARADA:

El derecho peruano, tiene como antecedentes al derecho romano y

al derecho germano, los cuales como en los antecedentes explicados
anteriormente los cuales con un fin racional, económico, moral y social
protegen a la familia del causante, imponiendo a la legítima, en cambio
sin ir muy lejos de Europa, un país insular se opone a este elemente,
alegando que es una limitación al derecho de propiedad y sobre todo a
su libertad, hablamos del Conmon Law. A continuación hablaremos de cada
uno de los países que la integran:

INGLATERRA

23
 El derecho inglés de sucesiones se caracteriza por una mayor
simplicidad que los sistemas continentales, por la fuerte tendencia a la
liquidación del caudal relicto por parte de sujetos que no ostentan la
categoría de herederos y por la posición prevalente del cónyuge viudo
en la sucesión intestada, así como por la ausencia de una figura paralela
a la legítima continental.

El Derecho inglés no conoce en estos términos el instituto de la

legítima. La Ley no destina una cantidad proporcional del patrimonio del
causante a sus parientes cercanos ni al cónyuge, sino que simplemente
se contemplan las llamadas family provisiones, por medio de las cuales la
autoridad judicial, discrecionalmente, dispone a favor de los dependientes
del causante la provisión de bienes suficientes para sobrevivir o, según
los casos, para llevar una vida de nivel parecido a la que llevaban con
anterioridad al fallecimiento del causante.
Destaca, por último, la importancia del cónyuge viudo en el reparto
de bienes hereditarios. En concordancia con la separación de bienes
durante el matrimonio, al abrirse una sucesión intestada, su posición
deviene prevalente, tomando del activo hereditario con anterioridad a
cualquier otro atributario participaciones importantes, como habrá ocasión
de ver. A igual nivel que el cónyuge viudo se encuentra, desde diciembre
de 2005, el conviviente homosexual que haya formado una unión estable
de conformidad con las previsiones del Civil PartnershipAct 2004; todas
las referencias al cónyuge deben extenderse en la actualidad también a
los civil partners.

24
ESTADOS UNIDOS

En este país la mayoría de estados que lo conforma, se rigen por el

conmon Law, excepto Luisiana y California, que cuentan con la mayoría
de la población latina en ese país, se rige, estos países se rigen por un
derecho similar al nuestro de ascendencia Romana.

En Estados Unidos existe una gran cultura testamentaria; según

estadísticas, cerca del 55% de la población americana mayor de 30
años tiene un testamento. Este porcentaje aumenta considerablemente
a medida que aumenta la edad de las personas y su patrimonio.

Respecto a bienes conyugales, existe un régimen especial de

copropiedad por el que, a la muerte de uno de los cónyuges, los bienes
adquiridos durante el matrimonio pertenecen exclusivamente al cónyuge
sobreviviente, sin importar los herederos del causante y sin que el
causante pueda disponer de esos bienes en su testamento. En los
matrimonios, se presume que los bienes adquiridos fueron adquiridos bajo
esta modalidad.

El régimen de copropiedad opuesto, debe constar en el título de

propiedad. Así, si a un causante le sobrevive su cónyuge y un hijo de
primer matrimonio, y en el título de la casa constan ambos cónyuges sin
indicación del régimen de copropiedad, se presume que los cónyuges
adquirieron bajo la primera modalidad, y por tanto el bien pertenecerá
exclusivamente al cónyuge sobreviviente sin que el hijo o ningún otro
heredero, aun testamentario, tuviera derecho alguno en la propiedad. En
este caso el hijo del causante, como heredero, solo podría reclamar
bienes que pertenecieron al causante sea exclusivamente o bajo el
régimen de la segunda modalidad, donde tendría derecho a una alícuota
del 50% del bien.

18
 El cónyuge sobreviviente tiene además derecho a una porción del
patrimonio del causante, independientemente de lo dispuesto en el
testamento. Esta porción, llamada ―elective share‖, varia poco según
cada estado de la Unión: 30% en la Florida; un tercio en Nueva York.
El sobreviviente es libre de escoger los bienes hasta por un valor
equivalente a su porcentaje de asignación forzosa. En lo demás, si el
cónyuge sobreviviente no tiene casa propia, puede reclamar un usufructo
vitalicio (―life estate‖) sobre cualquier casa del causante. Sin embargo,
este usufructo se pierde si el sobreviviente no ha residido en la casa por
un año.
Respecto de los hijos del causante no existen asignaciones
forzosas. El causante puede a su arbitrio desheredar a cualquier hijo, o
inclusive desheredarlos

19
 Todos, sin necesidad de explicación. En caso de hijos menores de
edad, estos sólo podrían (a través de sus curadores o custodios) reclamar
alimentos contra la herencia, y únicamente hasta la mayoría de edad.

MÉXICO

El derecho hereditario o también llamado sucesorio encuentra su

justificación en la característica de perpetuidad del derecho de propiedad,
ya que a la muerte de una persona el derecho se halla en la en la
disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del muerto a fin del
que el patrimonio no quede desprovisto de su titular.
El derecho sucesorio es la parte del derecho civil que regula la
liquidación del patrimonio del difunto y la transmisión de sus bienes y
derechos, que no se extinguen con su muerte, a sus sucesores o
herederos; el derecho sucesorio en sentido amplio consiste en todo
cambio de sujeto en una relación jurídica en sentido estricto es la
transmisión de todos los bienes y derechos del difunto, así como sus
obligaciones que no se extinguen con la muerte.

La herencia es una consecuencia del derecho de propiedad privada

debido a su perpetuidad consistente en la sucesión a titulo universal o
particular que por causa de muerte transmite derechos y obligaciones
que no se extinguen con la muerte.

por ejemplo el haber distribuido toda la herencia en legados, tal y como

está previsto en artículo 499 del Código Civil cubano, o puede ser también
que aunque existan herederos estos no puedan cumplir lo dispuesto por
el testador, por encontrarse ausentes o resulte un peligro el hecho de
que puedan anteponer sus propios intereses a la voluntad del causante,
haciendo sus propias interpretaciones, así como la posibilidad de una
ejecución contenciosa, a partir de discordias entre los herederos en el

19
 momento de la ejecución de la sucesión, con las consecuencias
económicas correspondientes y de tiempo.
Por lo anterior se entiende que en nuestro Derecho sucesorio, el
albaceazgo, no es una institución imprescindible para que se produzca la
transmisión del patrimonio del causante a sus herederos, pues sus
funciones pueden ser cumplidas por estos, a diferencia del Sistema
Anglosajón en que el ejecutor de la herencia es una institución necesaria
para que los herederos adquieran lo que le corresponda, En este sistema
el heredero no liquida la herencia sino que lo hace el aludido ejecutor
testamentario quien luego de satisfacer las deudas con los bienes
hereditarios, distribuye el remanente entre los herederos.

El Common Law admite tres clases de ejecutores: los executors

o testamentarios, que son los nombrados en el testamento por el causante,
una especie de albacea dativo o administrador, que es designado por el
Tribunal y los ejecutores sin derecho, que son ejecutores testamentarios
o parientes que mantienen la posesión de los Bienes hasta que interviene
el Tribunal, pero en resumen, las funciones en este sistema se reducen a
la liquidación de la herencia, que implica la conversión en dinero del
caudal hereditario, el pago del pasivo hereditario y la distribución del
remanente, así como en el caso que corresponda la rendición de cuenta
al Tribunal, que es quien controla la actividad de los ejecutores.
Se denomina proceso de sucesión en razón de la muerte de una
persona, otra le sucede en su patrimonio, ya sea de manera testada o
intestada. En la sucesión testada, el causante dispone en vida el destino
de su patrimonio luego de su muerte. En la sucesión intestada, el destino
del patrimonio del causante está sujeta a los rigores de ley.

11. LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA

Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran

20
herederos. En otras, palabras, bastará la presencia de uno solo para
que la porción exista en toda su extensión. En el primer caso, bastará
un hijo o que exista solamente el cónyuge, para que tenga como legitima
las dos terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo
tendrá como legitima la mitad de los bienes. Quiere decir que la legitima
señalada de todos los herederos señalados juntos, en cada caso, así como
la de cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O
sea que la legitima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras
partes de la herencia. De esta forma, nuestro código legisla la legítima en
forma genérica para todos los herederos forzosos, sin especificar que a
cada uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el código venezolano.
En efecto, este en su artículo 884 declara que ―la legitima de cada
descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será
la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren
y son excluidos y representados según el orden y reglas establecidas para
dicha sucesión‖. En el mismo sentido, el código civil alemán otorga a cada
heredero forzoso una legítima igual a la mitad del valor de su porción legal
hereditaria.
Lo expuesto nos lleva a discrepar en el sentido de nuestro artículo
729, que a la letra dice: ―la legítima de cada uno de los herederos forzosos
es una cuota igual a las que le corresponde en la sucesión intestada, cuyas
disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión‖.
Este defecto tiene su antecedente en el primer Proyecto de Código Civil
de Andrés Bello, articulo 5 del título VIII de la parte de la sucesión por
causa de muerte, el cual declaraba que ―la legitima se divide entre los
legitimarios según las reglas de la sucesión intestada: la porción de cada
legitimario es su legítima‖.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada
heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le corresponde
en la sucesión abintestato, para comenzar la cuota en esta se calcula
sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legitima es

21
 solo la parte intangible de esta; o sea, la que no es de libre disposición.

En segundo lugar, la legítima no varía según sea uno o varios

herederos forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de identificar
la legítima con una cuota de la herencia viene desde el código anterior,
cuando el artículo 704 señalaba que la legítima del cónyuge era una
cuota igual a la que le correspondería como heredero legal. No es así
por las razones explicadas. En la exposición de motivos, LANATTA,
explica que la norma proyectada tenía por objeto cubrir un vacío,
determinando que las disposiciones sobre la legítima tienen como
complementarias o supletorias a las contenidas en la sucesión intestada,
señala que otros códigos tienen una solución análoga. Ello es cierto pero
solo en cuanto la formula remisiva, no mencionándose en otros
ordenamientos la equivalencia entre la legítima y la cuota del heredero
legal.
Así, el artículo 3592 del Código argentino declara que: ―tienen un porción
legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo
determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior‖. No así la
segunda, que está de acuerdo con las legislaciones citadas y otras, y
que persigue que los legitimarios resuelvan su participación, concurrencia
y exclusión, de acuerdo a las normas de la sucesión intestada.

12. CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

Ripert y Boulanger, acerca del cálculo de la legítima, anotan que:

El derecho a la legítima se expresa bajo la forma de una fracción (la

mitad, un tercio, un cuarto). Es preciso determinar sobre qué conjunto
de valores hereditarios recae esa fracción.
En primer lugar cabe computar los bienes que componían el

22
 patrimonio del de cujus eI día del deceso. Ha de fijarse su valor, previa
deducción del pasivo correspondiente.
Se agregan luego a esos bienes existentes todos aquellos que
fueron objeto de donación entre vivos. Se reconstituye el patrimonio en
el estado en que se encontraría si el de cujus no lo hubiera empobrecido
mediante liberalidades entre vivos, luego de lo cual se procede a la
estimación de esos, nuevos elementos computables para agregar la suma
así obtenida al monto neto del valor de los bienes existentes. El total de la
suma sobre la cual se calcula la legítima.

13. TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN

―… La otra parte de la herencia (además de Ia legítima), vale decir,

la que no está afectada a los herederos legitimarios, es la denominada de
libre disposición, por cuanto no está sujeta a limitación alguna. Esta parte
puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de un extraño,
un amigo, un familiar o uno de sus ascendientes, sin que por ello
disminuya la parte que a éste último le corresponde de la legítima. Es más,
puede hacerlo para que tenga efectos intervivos, mediante el contrato
de donación, o mortis causa, mediante testamento".
―Tanto la legítima como la porción disponible se determina (...) de
acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su
fallecimiento...‖.
AI respecto, Valencia Zea refiere que ―al lado del patrimonio de forzosa

23
 disposición que debe distribuirse en las asignaciones forzosas y que se
conoce con el nombre de reserva legal (legítima), queda el patrimonio de
libre disposición. Como Io indica la expresión, de este patrimonio puede hacer
el causante lo que quiera. Este patrimonio, junto con el de forzosa
disposición, necesariamente integra todo el patrimonio herencial dejado
por el causante; y Ia cuantía de ambos se determina en el momento de
la apertura de la sucesión"
.
Según el artículo 725 del Código Civil, el que tiene hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de
sus bienes.
―Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o
unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del
causante. Consiguientemente, (...) lo máximo que el causante puede
dejar q terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra
contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que
reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
―… Cuando no sea afectada la legítima - por ejemplo cuando las
legítimas han quedado cubiertas con donaciones - el testador puede
disponer como le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio
existente al momento de testar".

14. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA MITAD DE LOS BIENES

De acuerdo a lo normado en el artículo 726 del Código civil, el que

tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta
de la mitad de sus bienes.

―Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no

existir descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente,

24
 quedan excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cónyuge los
ascendientes son legitimarios con éste...‖.
―... La legítima de los ascendientes que concurren sin cónyuge del
causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima.
Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

15. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES

En aplicación del artículo 727 del Código Civil, el que no tiene

cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726 de dicho
cuerpo de leyes (vale decir, hijos u otros descendientes, y padres u otros
ascendientes), o sea herederos forzosos, tiene la libre disposición de la
totalidad de sus bienes.
Según Lohmann Luca de Tena:

El que no tiene 'herederos forzosos' puede disponer libremente de la

totalidad de su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay legítima.

No habiendo legítima, el testador puede disponer de todos bienes

(rectius de todo su patrimonio) libremente a título de legado o de herencia
(...), designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los
parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen
derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese
dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de
algunos familiares y no de otros".

16. DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

ARTÍCULO

Si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en

situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-

25
habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento,
percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el
valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y
gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario.

Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir

a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731.

Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en

su caso la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar.

Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato

o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el
artículo 731 se extinguen’ quedando expedita la partición del bien.
También se extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente
renuncia a ellos.

Nuestro Código contempla en el artículo 732 una situación no prevista

en otros ordenamientos, al permitirle al cónyuge supérstite arrendar el
inmueble con autorización judicial y percibir para sí la renta, cuando su
situación económica no le permita sostener los gastos de la casa-
habitación. Este beneficio puede ser excesivo y está ligado a la falta de
límite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso de
un inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento requiera también de
muchos gastos. De ser así, resultaría más injusto aunque el cónyuge
perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la
habitación.

Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del

derecho de habitación, que por su naturaleza es intrasmisible. ¿Es

26
realmente derecho de habitación o usufructo?

Nos preguntamos, además, mientras dure el arrendamiento, ¿qué ha

ocurrido con el derecho de habitación? ¿Se ha suspendido? ¿O se trata
de una extinción y nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno
ni lo otro. Es que en realidad se trata de un usufructo y no de un derecho
de habitación. Entre otras razones, porque no interesan las necesidades
de habitación, pudiendo el inmueble sobrepasarlas ampliamente. No reúne,
pues, los caracteres constitutivos del derecho de habitación aunque tiene
rasgos evidentes de él.

1) Derechos y obligaciones del habitador

El derecho de habitación está normado en el artículo 1026 del

Código Civil, que indica que el derecho de usar o de servirse de un bien no
consumible se rige por las disposiciones del usufructo, en cuanto sean
aplicables. Ello concuerda con lo indicado en el artículo 732, que prescribe
que el cónyuge sobreviviente ejercerá, en este caso, sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legítima y gananciales, los demás derechos inherentes al usufructuario.
En tal virtud, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 999, en el sentido
de que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar temporalmente
de un bien ajeno

Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho

de uso y habitación es análogo, aunque menos extenso que el usufructo,
en tanto éste permite no solo el uso y goce de la cosa, sino también
aprovechar todos los frutos naturales, industriales o civiles que ella
produzca. Agrega que el usuario no tiene derecho a aprovecharse de la
cosa económicamente ni la facultad de percibir los frutos, reconociéndole

27
la ley, excepcionalmente, la atribución de tomar aquellos frutos que sean
necesarios para las necesidades del usuario y de su familia. Finalmente,
sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos
vendiéndolos para subvenir con el producto de la venta otras necesidades
suyas o de la familia; pues, si se permitiera esto, quedaría desdibujada la
diferencia entre el uso y el usufructo.

Además de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos

mencionado, el cónyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los
siguientes derechos y obligaciones:

Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas

(artículos 920 y 921), incluso contra los herederos que impidiesen el
ejercicio del derecho de habitación.

a) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho

como copropietario en calidad de coheredero (artículo 979), antes de !a
partición.
b) Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (artículo
1008).
c) No hacer modificación sustancial alguna del bien o de su
uso (artículo 1009).
d) El artículo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos, las
rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven el bien. En
cuanto a la primera obligación, como ya hemos señalado, creemos que,-
sin duda, le corresponde al titular del derecho de habitación, amén de
que la relación de deudor frente a la Administración Tributaria la tenga
cada copropietario, individualmente. Empero, cada uno de ellos podrá
exigir al usufructuario la devolución de lo pagado. En cuanto a rentas
vitalicias y pensiones de alimentos que puedan gravar el bien, no
pensamos que deban de ser de cargo del titular del derecho de habitación

28
sino de la persona obligada. Si era el causante, lo serán los herederos,
proporcionalmente.

e) Subrogarse en el crédito si paga la deuda hipotecaria o el

interés que ésta devenga (artículo 1011). De hacerlo, podrá repetir contra
los copropietarios, aumentando su participación en la propiedad.
f) No responde del desgaste por el disfrute ordinario (artículo 1
012).
g) Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se
necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo (artículo
1013). El deterioro del inmueble por causa imputable al habitador no
extingue el derecho de habitación. No obstante, como bien dice Borda, los
propietarios tendrán derecho a exigir la reparación de los daños.
h) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y
útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar ¡as de recreo que
puedan separarse sin daño, salvo que los copropietarios opten por pagar
su valor actual (artículos 1015 y 917).
El ejercicio del derecho de habitación es potestad del cónyuge que
hereda en propiedad. El cónyuge que concurre con los descendientes y
opta por el usufructo de la tercera parte de la herencia, pierde el derecho
mencionado. Así lo declara el artículo 823.

2) Suspensión y re adquisición del derecho

En la parte final del primer párrafo del artículo 731 se establece
que si se extinguiera el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación explicado. La
norma no contempla sanción en caso de que el cónyuge arriende el
inmueble sin autorización judicial. ¿Se extinguiría en ese caso el derecho
de habitación? Creemos que no, por no haberse contemplado como
causal de extinción.

29
 3) Patrimonio familiar
El artículo 732 prescribe que mientras esté afectado por los
derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación
tendrá la condición legal de patrimonio familiar; institución que el Código
derogado denominaba hogar de familia. Así, la casa-habitación resulta
inembargable e inalienable conforme lo establece el artículo
488 No se da |a tercera calidad que señala esta norma, o sea, la
transmisibilidad por herencia pues precisamente el derecho de habitación
se extingue con la muerte. Éste no es solamente un derecho preferencial
en relación a los herederos, sino aún más, también respecto de los
acreedores del cónyuge supérstite. El derecho de habitación es una
facultad que el legislador otorga a éste. Opera mortis causa. Pero, como
la casa-habitación de la familia puede ser objeto del patrimonio familiar
(artículo
489, inciso 1), puede constituirse como un acto ínter vivos. La
constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes
del que lo constituye a los beneficiarios, quienes adquieren solo el derecho
de disfrutar de dichos bienes (artículo 490). Como ha quedado señalado,
el derecho de habitación es únicamente sobre el inmueble, no así sobre
los bienes muebles que están en él, los cuales forman parte de la
masa hereditaria, a excepción del menaje ordinario del hogar; que, de
acuerdo con el artículo 320, corresponde al cónyuge sobreviviente.
Es importante concordar estas normas con el artículo 323 del Libro
de Derecho de Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha fenecido
por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro
tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia,
con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera". Podría
pensarse que no tiene sentido esta disposición, por cuanto el cónyuge
supérstite se ve obligado a pagar el exceso, mientras el derecho de
habitación que consagra el Derecho Sucesorio es gratuito. Sin embargo,
el ejercicio de aquel derecho puede ser importante para el cónyuge

30
supérstite por cuanto consolida la propiedad. Podría ocurrir que siendo los
herederos del causante distintos de los del cónyuge sobreviviente, a éste
le interese que no se produzca a su muerte la copropiedad entre
ambos, sino que más bien pase en propiedad a sus propios herederos.
O también para tener totalmente la libre disposición del bien, sin las
limitaciones del patrimonio familiar, y sin que le sean de aplicación las
causales de pérdida del derecho por muerte, nuevas nupcias o vivir en
concubinato, a que se refiere el último párrafo del artículo 732.

4) Causas de extinción

Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en

concubinato o muere, los derechos concedidos se extinguen, quedando
expedita la partición del bien, al igual que cuando renuncia a ellos. Las
causas de extinción pueden producirse, según el caso en cualquiera de
las tres etapas analizadas. Quiere decir que, en principio, el derecho de
habitación puede extinguirse como derecho expectaticio, como derecho
concreto a ser ejercido o como derecho adquirido.

A) Nuevo matrimonio

En Roma la condición de no casarse fue repulsada por la Ley Julia,

considerándose que condenaba al instituido o al legatario a celibato
perpetuo. Igualmente, fue considerada contraria a las buenas costumbres
en el antiguo Derecho francés En realidad, esta asignación modal, al
igual que la condición de casarse con determinada persona, o con
aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o con la
condición de mudar o no mudar de religión, fueron consideradas, en
cierta forma, como inmorales.

Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo

31
matrimonio como una causal de extinción del derecho de habitación. En
realidad, significa una asignación modal impuesta por la ley, contra la
cual no cabe ni el consentimiento previo del causante
Quizás esta causal de extinción tenga su antecedente en el artículo
636 del Código Civil italiano, que al tratar del legatario de usufructo o de
uso, de habitación o de pensión o de prestación periódica para el caso o
por el tiempo del celibato o de la viudez, expresa que no puede gozar de
ella sino durante el celibato o la viudez. La cuarta marital del Derecho
romano tenía esta misma reserva, ―de modo que si la viuda repetía
matrimonio, perdía el dominio de los bienes en qué consistía, y solo
conservaba el usufructo, caso de existir hijos del matrimonio primero‖.
Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un
castigo al matrimonio que no tiene justificación alguna. La califica de un
lamentable error, señalando que es posible que esta disposición se haya
incluido en la ley teniendo en mira sobre todo a la mujer viuda. Agrega
"que se ha pensado, quizás, que si bien es natural protegerla, esa
protección debe cesar cuando con motivo de su nuevo matrimonio tiene
ya quien atienda a sus necesidades", olvidando que la ley protege también
al viudo, que generalmente no mejora su situación económica volviéndose
a casar por el contrario, aumentan sus gastos y necesidades"; opinión
con la que concuerda Maffía. En el mismo sentido, Zannoni discrepa de
la solución, señalando que el nuevo matrimonio no tiene por qué hacer
presumir la cesación de las necesidades del habitador, sobre todo cuando
el supérstite es el viudo y no 'a viuda Estamos de acuerdo: no hay razón
alguna para que se extinga este derecho por nuevas nupcias contraídas
por el beneficiario. Y es que la ley no debe por tratar de evitar situaciones
injustas, dar reglas que lleven precisamente a ellas, en otras
circunstancias.
Una solución inteligente la encontramos en la Ley 261 de la
Compilación de Navarra de 1973, que al tratar del usufructo de fidelidad,
expresa que se extingue por contraer el usufructuario nuevas nupcias,

32
salvo pacto o disposición en contrario del cónyuge premuerto. Es una
solución ecléctica que resulta, quizás, más equitativa.

b) Concubinato

Siendo-el concubinato una figura referida a convivencia de

personas que no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio,
en una interpretación literal, esta causal de extinción no sería de
aplicación a los simples convivientes, lo cual resulta a todas luces
absurdo. El legislador debió utilizar la expresión convivencia o unión de
hecho y no referirse a una figura jurídica de ámbito más reducido como es
el concubinato.

A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, ésta nos

parece totalmente fundada, con la observación expuesta. No fue
considerada en el Anteproyecto Lanatta ni en los Proyectos de las
Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendo en el Código Civil.

c) Muerte

Con la muerte física o con la declaración judicial de muerte

presunta del cónyuge habitador se extingue el derecho.

d) Renuncia

Esta expresión de la ley resulta sumamente interesante. El derecho

de habitación, si bien es iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo
con lo explicado. En consecuencia:
 Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el derecho
de habitación pars hereditatis, es decir, no formando parte de la herencia,
no le es de aplicación el principio según el cual no procede la renuncia

33
 de herencia futura. Por tanto, nada obsta a que pueda renunciarse a él
antes de su adquisición e, inclusive, anticipadamente en vida del cónyuge.

 Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la herencia,

tampoco le es de aplicación el principio de que no se puede aceptar una
parte de la herencia renunciando a la otra. Por ello, puede renunciarse
a la herencia mas no así al derecho de habitación, o viceversa.

 Como el derecho de habitación es parte de la legítima, puede

apreciarse claramente su naturaleza iure successionis. No obstante, es
pars bonorum y no pars hereditatis, como se ha señalado. En
consecuencia, le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 733, en el
sentido de que sobre la legítima el testador no puede imponer
gravamen, modalidad ni sustitución alguna; y que tampoco podrá el
testador privar a su cónyuge del derecho de habitación, salvo en los casos
de desheredación e indignidad mencionados. Sin embargo, de acuerdo
con lo explicado en los párrafos anteriores, nada impide que el heredero
convenga en la sustitución. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la práctica
con un anticipo de herencia, en el cual el causante y el sucesor convienen
en él, contratando. Incluso, el causante puede disponer en vida de su
porción disponible, dispensando de colación, a cambio de la renuncia del
derecho de habitación. Lo que no puede es privar unilateralmente a su
cónyuge de este derecho.

17. HEREDEROS LEGITIMARIOS

Según el Art. 816 del Código Civil vigente, los hijos y demás
descendientes están en el primer orden, los padres como los demás
ascendientes en el segundo orden y el conyugue en el tercero, pudiendo
sin embargo, éste coheredar simultáneamente con los del primero o

34
segundo órdenes, según los casos.
La familia propiamente dicha esta constituida por los esposos, hijos
y demás descendientes y por extensión también por los padres de los
esposos y demás ascendientes.
La cuota intangible es mayor o menor según la clase de herederos
forzosos que sobreviven al testador, sean de un primer grupo o segundo
grupo. Si son del primer grupo, hijos y demás descendientes, la cuota
alcanzara las dos terceras partes de la herencia; y si son del segundo,
padres y demás ascendientes, entonces corresponderá el 50%. Para el
cónyuge la base del reparto debe hacerse sobre el valor de las dos
terceras partes de la herencia y no sobre el 50 por ciento, porque el
derecho del conyugue sobreviviente se fija de acuerdo con el Art. 725 del
Código Civil, es decir, sobre los dos tercios y esta porción es intangible. Si
se fijara sobre la base del cincuenta por ciento de la herencia, se estaría
recortando su derecho.
La legítima es la parte de la herencia reservada a los herederos
forzosos por mandato imperativo de la ley. No cabe la exclusión sino en
casos taxativos señalados por la ley. Entre nosotros, sólo en los casos
de indignidad y desheredación. El derecho personal y la correspondiente
cuota hereditaria los pierde el heredero en tales casos; pero si tiene hijos
u otros descendientes, éstos no resultan afectados necesariamente, pues
previa aceptación de la herencia del causante, y por derecho propio y no
por facultad delegada del representado, podrán adquirir estos derechos
por representación sucesoria en los casos y condiciones que la ley prevé.

El Art. 729 expresa que: ―La legítima de cada uno de los herederos
forzoso es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión
intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia,
participación o exclusión‖. Esta norma dispone que la legítima es de
aplicación tanto en la sucesión testamentaria como intestada, ya que la

35
 legítima es un derecho inherente al heredero forzoso que es impuesta por
una norma de orden público, y que no depende de la voluntad del
testador. Por eso el heredero forzoso se puede dar tanto en la sucesión
testamentaria como en la legal o intestada. En ambas su derecho
legitimario está vigente.

18. LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES

Si deducimos la porción de libre disponibilidad (artículo 726° del

CÓDIGO CIVIL.) resulta que la legítima es de la mitad. Los principios que
rigen la legítima de los ascendientes, siguiendo las reglas de la sucesión
legal, son los que a continuación mencionamos: a) La línea descendente
tiene preferencia sobre la ascendente; quiere decir esto que los hijos,
nietos, etc. excluyen a los padres y abuelos. b) Los progenitores que no
reconocieron a sus hijos extramatrimoniales, o aquellos cuya paternidad
ha sido declarada judicialmente, no heredan a sus hijos
extramatrimoniales, de conformidad con los artículos 398° y 412° del
CÓDIGO CIVIL. Por el contrario, heredarán los padres de los hijos
extramatrimoniales reconocidos (inclusive mayores de edad), si éstos se
encontraban en posesión constante del estado de hijos, o si consienten en
el reconocimiento.

Por otro lado, los padres, de no haber descendientes, heredan

por partes iguales. Si sólo existiera uno de ellos, heredaría la mitad del
patrimonio hereditario. Los abuelos, a falta de padres, heredan en igual
forma que éstos.

En el Código Civil vigente, a diferencia del Código de 1936, no es

permisible la concurrencia de hermanos del causante con los abuelos
o de otros descendientes con hermanos, puesto que los hermanos

36
 quedan excluidos de cualquier herencia, ante la presencia de los
ascendientes.

Los derechos sucesorios del cónyuge que obró de buena fe, a

menos que el primer cónyuge sobreviva al primer causante. El segundo
cónyuge sería excluido de la herencia por el primero que sobreviva al de
cujus. Ahora bien, según el artículo 7300 del CÓDIGO CIVIL. "la legítima
del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de
bienes del matrimonio". Por lo tanto, primero. Habría que determinar qué
bienes formaron parte de la sociedad de gananciales. Una vez hecho
esto y habiendo recibido el o la cónyuge supérstite los bienes que le
corresponden por tal concepto, se procede a determinar su cuota
legitimaria que será igual a los dos tercios de los bienes del causante,
los cuales recibirá en su totalidad o parcialmente, de concurrir con los hijos
del causante u otros descendientes, y con los ascendientes todos ellos
herederos forzosos). El cónyuge, heredero de tercer orden, puede
concurrir con:
Los hijos y, demás descendientes: Según señala el artículo 822°
del CÓDIGO CIVIL., el cónyuge hereda, en este caso, una parte igual a la
de un hijo. Y el cónyuge tiene la opción al usufructo de la tercera parte
(artículo 823 del CÓDIGO CIVIL.). Los padres y demás ascendientes:
Aquí el cónyuge hereda una 'parte igual a la de uno de ellos, de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 824° del CÓDIGO CIVIL. Se ha eliminado
la concurrencia con los hermanos del causante que no son herederos
forzosos. Si el causarte no deja descendientes ni ascendientes con
derecho a heredar forzosamente, corresponderá la totalidad de la legítima
a su cónyuge.

19. LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES

37
 La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los
únicos herederos con derecho a la legítima. Estos son: los ascendientes
(padres, abuelos, bisabuelos, etc.), descendientes (hijos, nietos,
biznietos, etc.) y el (la) cónyuge. En cuanto a los hijos, no hay distinción
alguna entre éstos, pueden ser matrimoniales, extramatrimoniales y
adoptivos.
Teniendo en cuenta que respecto de la herencia la legítima es una
parte, que se determina deduciendo de la masa hereditaria en su
integridad las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del
cónyuge supérstite, y agregando o sumando el valor de los bienes
colacionables -de haberlos-; una vez determinada la herencia n partible,
la legítima de los herederos forzosos es, en relación con la herencia, la
proporción que fija la ley. Ahora bien, en lo que concierne a la legítima
de los descendientes, ella importa una de las más importantes
innovaciones del vigente Código. En el de 1936, para establecer la
preferencia entre unos y otros herederos necesarios en la sucesión
testamentaria, se recurría a las normas de la sucesión legal.

El artículo 729° del Código Civil actual establece que se debe

recurrir a las normas de la sucesión intestada para determinar la legítima
de cada uno de los herederos forzosos, que es igual a la cuota que
les correspondería en la sucesión intestada. Tratándose de los hijos,
como descendientes que son, todos ellos tienen iguales derechos
sucesorios (artículo 818° del CÓDIGO CIVIL.). Esta misma igualdad
opera para otros descendientes, debiéndose tomar en cuenta los efectos
de la representación sucesoria; si concurren solos heredan por cabezas,
y si concurren con hijos del causante -tíos-heredan por estirpes. Aunque
el Derecho no considera que los hijos alimentistas (artículo 415° del
CÓDIGO CIVIL.) sean realmente descendientes de una persona, es decir,
no hay relación parental, el artículo 728° del CÓDIGO CIVIL.

38
 Señala que "si el testador estuviese obligado al pago de una
pensión alimenticia conforme al artículo 415°, la porción disponible
quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla".
Puntualizamos que el hijo alimentista carece de título para heredar, pero
aquí su derecho no se funda en la legítima sino que afecta la porción
disponible. Es más, el hijo alimentista, tal como lo establece el artículo
417' del CÓDIGO CIVIL., no puede recibir más de lo que le habría
correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o declarado
judicialmente como hijo. Dicho de otra manera, no se afecta toda la
porción de libre disponibilidad, sino únicamente la parte que sea
necesario utilizar en beneficio de los hijos alimentistas. Es bueno recalcar
que el gravamen a la porción disponible no impide la partición de la
herencia.
Así, los herederos reciben los bienes y, además, la carga de
satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de ellos.

20. HIJOS ALIMENTISTAS:

Lo señalado en el artículo 728º es una previsión por objetivo

cautelar el cumplimiento de las pensiones alimentarias a que está
obligado el testador, cuando este hubiese dejado hijos alimentistas en
cuya situación la pensión que toca a estos se regulara por los artículos
415º, 417º, 472º,480º y 481º. Este hijo alimentista, que erróneamente se
le llama hijo por no tener claramente algún vínculo con el causante al
existir una incertidumbre en la filiación; es aquel que no ha sido
reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de
paternidad, careciendo de título para heredar. No obstante la ley lo
faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido
relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción.
La solicitud puede proceder hasta que el alimentista tenga 18 años

39
e inclusive después si no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad física mental (artículo 415). Este derecho no se extingue
con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del articulo728 citado,
que lo legisla en relación a la sucesión.
La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y
asistencia médica, según la situación y sus posibilidades de la familia.
No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor de edad
de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de
atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental
debidamente comprobadas. En efecto, en el primer caso, comprende
también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo
472º).en el segundo caso, puede exigir únicamente lo estrictamente
necesario para subsistir si la causa que ha reducido a ese estado fuese
su propia inmoralidad. Claro está que puede cubrir todas estas
necesidades sin trasgredir la parte que les corresponde a los hijos
alimentistas.
La acción es personal y se ejercita por medio de representante
legal del alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artículo
417º) Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia,
pero no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la
legítima. Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté
representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del
causante: en este sentido el código actual ha corregido el error del anterior
al referirse genéricamente a la porción disponible. El código de 1936
remitía la norma al tercio y a la mitad, extendiéndose su aplicación a la
totalidad, cuando era el caso por interpretación.

El código señala que el alimentista no puede recibir más de lo que

le habría correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado como hijo (artículo 417), y por ello su cuota
hereditaria no debe exceder de la cuota de los herederos forzosos, claro

40
está sin exceder la libre disposición. En la sucesión intestada su cuota
podría ser mayor como hijo alimentista, pero esta igual que en la
testamentaria no puede exceder al derecho de los legitimarios.
Para el cálculo de la cuota alimentaria es necesario repartirla
herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen
reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare
como hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que
podrán afectar como cargo a la herencia, siempre que esté dentro de la
porción disponible. Si la exceden, el cargo será hasta el límite de ésta. Si
es menor, será hasta el límite de la porción que le corresponderla si tuviese
la condición jurídica de hijo, idealmente calculada.

Haciendo referencia a los ejemplos del Doctor FERNANDEZ

ARCE, la cuota que le corresponderá al hijo alimentista, ejemplos:
Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria,
en una sucesión testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que
hay tres herederos forzosos instituidos, éste recibirá como máximo 30
soles, debido a que la base del cálculo será sobre el valor de la legítima,
ya que el resto es de libre disposición del causante.
En cambio, si la sucesión hubiese sido intestada, la base del cálculo
será toda la masa hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibirá
como máximo 45 soles.

En la sucesión testamentaria:

Herencia (180)

41
 Legitima (120) Libre disposición (60)

60 Se reintegra a la legítima
-
HF(3 HF(3 HF(3 HF(3
O) O) O) O) 30

30
Legitima (150)

HF(50) HF(50) HF(50)

En la sucesión intestada:

Herencia (180)

HF (45) HF (45) HF (45) HF (45)

31
FERRE RO COSTA, Augu ratado de Der ima: Grijley.20

.L

42
 Ferrero señala al respecto lo siguiente:

Se le reconoce (...) al hijo alimentista sobre la herencia, pero no

como heredero forzoso. Su derecho no esta amparado en la legítima.
Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada
por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante (…).
(...) El alimentista no puede recibir más de lo que le habría
correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado como hijo (...). En verdad, no se afecta toda Ia porción de libre
disposición, sino sólo la parte que sea necesario emplear a favor de los
hijos alimentistas (...). Al momento del fallecimiento del causante hay un
solo hecho cierto, conocido: Ia porción hereditaria que le corresponde a
cada heredero. Es necesario repartirla herencia idealmente, incluyendo
a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o
como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que
les correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a
la herencia, siempre que esté dentro de Ia porción disponible. Si la
exceden, el cargo será hasta el límite de ésta. Si es menor, será hasta el
límite de la porción que le corresponderle si tuviese la condición jurídica de
hijo, idealmente calculada...”.

Lohmann Luca de Tena precisa que:

"La pensión no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se

incrusta en el esquema sucesoral. No es derecho sucesorio tanto porque
el derecho a la pensión precede al fallecimiento del causante, como
porque la pensión, aunque afecte el patrimonio hereditario, no recae sobre
dicho patrimonio. (...) Al alimentista no se le transmiten (salvo disposición
expresa del testador) ni posiciones universales ni singulares sobre el caudal
relicto.

35
 La pensión viene a ser, por un lado, una restricción a Ia posibilidad
dispositiva del testador similar a la que existe respecto de la legítima pero
que no se equipara a ésta. De otro lado, es deuda del causante -aunque
deuda calificada y de alguna manera preferente- que debe incluirse dentro
de las previstas en el artículo 871 del C.C. cuando la pensión haya sido
judicialmente ordenada antes del fallecimiento del presunto padre, y una
deuda que se impone a los herederos cuando la pensión les sea
demandada a ellos.

La legítima supone la coexistencia paralela de otra cuota, pero

de libre disposición respecto de la cual el testador tiene libertad para
disponer sin que nada se lo impida. Con esa cuota tangible el testador
puede instituir legados bien a favor de sus herederos o de terceras
personas. La cuota de libre disposición sólo puede resultar afectada por
una restricción legal establecida en el Art. 728 del Código Civil y se da
cuando el testador estuviese obligado al pago de una pensión de
alimentación conforme al Art. 415 del Código Civil.
Esta restricción legal constituye una deuda que obliga a los
herederos del causante a su pago, como lo establece el Art. 874.
Los hijos alimentistas son los extramatrimoniales que el progenitor
no ha reconocido voluntariamente ni han obtenido sentencia favorable que
declare la filiación. Sólo llegó a comprobarse que el presento padre
mantuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción. Existe pues una incertidumbre en la filiación.
El hijo alimentista, en tanto no medie el reconocimiento voluntario del
progenitor o la declaración judicial sobre la paternidad, solo tendrá derecho
a exigir de los herederos del presunto padre, la entrega periódica de una
pensión alimenticia, lo cual provendrá no de la legítima, sino de la cuota de
libre disposición y nunca será mayor que la cantidad de lo que pudo
haberle correspondido como herencia, de haber sido instituido heredero.
El derecho alimentario se mantendrá hasta la edad de 18 años

36
 pudiendo continuar más allá de esta edad, por excepción si estuviera
incapacitado moral o físicamente para poder subvenir a la satisfacción de
sus propias necesidades.
En el caso de una sucesión testamentaria, nunca podría
corresponderle al hijo alimentista más de lo que le tocaría a un heredero
legitimario, articulo 417 del Código Civil, porque la legítima es la base de
la distribución entre los herederos forzosos (hijos).

En cambio cuando se trata de alimentistas en una sucesión

intestada de acuerdo con el artículo 417 del Código Civil, éstos no
podrían llegar a tener por alimentos más allá de la cuota hereditaria del
hijo heredero sobre la base de toda la herencia, por ejemplo:
Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria,
en una sucesión testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que
hay tres herederos forzosos instituidos, éste recibirá como máximo 30
soles, debido a que la base del cálculo será sobre el valor de la legítima,
ya que el resto es de libre disposición del causante.
En cambio, si la sucesión hubiese sido intestada, la base del cálculo
será toda la masa hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibirá
como máximo 45 soles.

21. DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE

El cónyuge es un heredero forzoso (art. 724 del Código Civil) y

como tal la legítima de aquél es una cuota igual a la que le corresponde

37
en la sucesión intestada, cuyas disposiciones -reiteramos- rigen su
concurrencia, participación o exclusión.
Art. 730: La legítima del cónyuge es independiente del derecho que
le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la
liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.
En el artículo 730 del Código Civil se precisa que la legítima del
cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto
de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del
matrimonio.

Lohmann Luca de Tena apunta que:

"La idea central de la norma (art.729 del C.C.) es que producido el

óbito del causante que al fallecer estuviera casado bajo el régimen de
gananciales, deberán hacerse dos liquidaciones separadas. Primero, Ia
de la sociedad de gananciales; después la sucesoria. (...) Solamente
forman parte de la masa hereditaria del causante sus bienes propios y la
mitad de los bienes, derechos y obligaciones gananciales. La otra mitad
ganancial, por pertenecer al cónyuge sobreviviente, es ajena a la
herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cónyuge
supérstite no se produce fenómeno sucesorio alguno.
Si los gananciales son poco o mucho es cosa que no tiene
relevancia al derecho sucesorio conyugal y a la legítima en particular...”.
EJEMPLO: José Miguel fallece dejando viuda a Karin, su cónyuge,
casados bajo el régimen de sociedad de gananciales. Dejan también tres
hijos fruto de la unión de ambos.
Total de bienes propios del causante: 400 Total de bienes comunes
o gananciales: 1200
Primera liquidación: La sociedad de gananciales

José Miguel = 600 Karin = 600

38
 Segunda liquidación: Sucesoria

Masa hereditaria (1000) = Bienes propios del causante (400) +

Mitad de bienes gananciales (600)
La masa hereditaria será repartida de la siguiente forma:

39
Kari 25 Cla 25 25 250
n 0 us 0 0

dia Pepe Lucas

Legítima del Cónyuge

(Hereda en partes iguales con sus hijos)

- Del ejemplo anterior, en el supuesto que no existan hijos de por medio

y sólo le sobreviva al causante su cónyuge y la madre de éste, la
masa hereditaria será repartida de la forma siguiente:

Kari 50 Madre de José 500

n 0 M

iguel

(Hereda en partes iguales al ascendiente)

Si el causante no dejo descendientes ni ascendientes el total de

la masa hereditaria le corresponderá a su cónyuge sobreviviente, Karin.
El Art.730 contiene una declaración muy importante y que viene

38
a poner justicia donde antes no la hubo o al menos le fue regateada.
Por esa norma queda establecido que el derecho del cónyuge a la
legítima es independiente del que le corresponde por concepto de
gananciales. En cambio, el Art. 704 del Código Civil de 1936 tenía tres
reglas diferentes según los casos: 1° reconocía que su derecho a la
legítima es una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal;
2° si los gananciales llegan o exceden al monto de la cuota legitimaria, la
perderá; y 3° que la legítima se reducirá hasta lo que sea preciso si los
gananciales fuesen menores.
Este precepto comentado del Código Civil de 1936 (Art. 704) en
concordancia con el Art. 700 reconoció por primera vez en el Perú la
calidad de heredero forzoso que tiene el cónyuge sobreviviente, pero no
mantuvo coherencia porque su derecho fue supeditado a la contingencia
del valor económico del derecho sobre los bienes gananciales,
desconociéndose que entre éstos y la legítima existen diferencias por
razón de su naturaleza jurídica, así como por su origen. Los gananciales
constituyen derecho propio y se encuentra regulado

39
Familia, mientras que la legítima es un derecho derivado que proviene del
patrimonio del causante y está regulado en el Libro de Sucesiones.
El Art. 730 del Código Civil vigente recoge el texto del Art. 72 del
Anteproyecto.
En algunos países no se reconoce el derecho a la legítima del
cónyuge sobreviviente. Así tenemos que le Código Civil Mexicano en el
Art. 1283 dispone que:
El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La
parte de que no disponga quedará regida por los preceptos de la sucesión
legítima.
En la sucesión intestada es considerado heredero legal, según el
Art. 1602 de dicho cuerpo legal.
En el Art. 778 del Código Civil de Panamá, al igual que el anterior,
confiere al testador, libertad de testar con la libre disposición de todos
los bienes, con la única limitación de dejar asegurados los alimentos a
sus hijos, padres y conyugue que careciesen de bienes suficientes. Lo
mismo ocurre en Honduras, Art. 944 del Código Civil.
En otros, se concede al cónyuge una cuota en usufructo, como en
el Código Civil de España, Arts. 807, 834, 837 y 838.
Finalmente, en países como el nuestro, Alemania, Art. 1931; Suiza,
Art. 462; Argentina, Arts. 3570 y 3572, se concede no en usufructo sino en
propiedad.

22. SITUACIÓN DEL CONCUBINO

Durante mucho tiempo, el tema de derechos sucesorios entre
concubinos ha sido materia de debate tanto en la opinión pública como en
la comisión revisoría, pues se ha expresado que el otorgamiento de
derechos hereditarios tendría como consecuencia borrar una de las
diferencias que existe entre las personas casadas, y por tanto desalentaría
el matrimonio.

63
 El Dr. Fernández Arce hace referencia a que el art. 9 de la
Constitución Política del Perú se ha recogido como una necesidad social,
pero que sus efectos deben limitarse al régimen de la sociedad de
gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario.
Pero nuestra realidad es muy diferente, pues un estudio realizado
determina que en el Perú el 60% de las familias están formadas por
uniones concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar porque
crea una incertidumbre para estas parejas, sobre todo después que se
produce el deceso de ellos.
Debido a este injusto que se realizaba al dejar de lado al que convivio
e hizo vida en común con el concubino(a) fallecido es que surgió la ley N°
30007 el cual establece reconocer derechos entre los miembros de
uniones de hecho,
La ley 30007, publicada el 17 de abril de 2013, modifica los artículos
326, 724, 816 y 2030 del Código Civil, el Inciso 4 del Artículo 425 y el
Artículo 831 del Código Procesal Civil y los Artículos 35, 38 y el Inciso 4
del Artículo 39 de la Ley 26662, y tiene por objeto reconocer derechos
sucesorios entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que conforman una unión de hecho, es decir, reconoce el derecho
sucesorio del concubinato propio(que se encuentran aptos para asumir el
matrimonio).

La constitución de 1979 estableció en su artículo 9 que ―la unión

estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala
la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable‖. De esta forma, el
constituyente dio un paso importante en el reconocimiento de los derechos
provenientes del concubinato. Hasta entonces, se había reconocido que
este vínculo solamente daba lugar a la acción de enriquecimiento indebido,
de acuerdo al principio de que aquel que se enriquece indebidamente a

64
expensas de otro está obligado a la restitución, Por ellos, el precepto citado
es no solo novedoso, sino que constituye un avance significativo en el
reconocimiento de los derechos provenientes de esta situación de hecho.
La carta de 1993 ratifico en su artículo 5 este reconocimiento.
Concordante con él, el código civil ha recogido el mismo principio
en su artículo 326, que dice así: ―La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplí deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos‖.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia (declaración de tal
y no de muerte presunta), mutuo acuerdo o decisión unilateral, En este
último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad
con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones
señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
acción de enriquecimiento indebido.
Respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre sí,
Jack Vigió (88, p. 15) manifestó en la Comisión Revisora que el artículo
1106 del Código Civil boliviano consagraba derechos sucesorios a favor
de los convivientes, similares a los que gozan los casados. ―Expreso que
traía a colación dicho precepto, sin estar de acuerdo con su incorporación,
a fin de conocer la opinión de los demás miembros de la Comisión
Revisora. Agrego que si se optaba por la solución de otorgar derechos
hereditarios a los concubinos, prácticamente se borrarían las diferencias

65
con las personas casadas, a excepción del status matrimonial, el derecho
a llevar el apellido y la posibilidad de adoptar que está limitada a los
casados (artículo 378 del código civil). Argumento que de esa forma se
desalentaría aún más el matrimonio, habida cuenta que los hijos
matrimoniales tienen, conforme al texto constitucional, los mismos
derechos que los nacidos fuera del matrimonio. Por su parte, el doctor
Cesar Fernández Arce manifestó que el artículo 9 de la Constitución
Política del Perú se ha recogido como una necesidad social, pero que sus
efectos deben limitarse al régimen de sociedad de gananciales, y no
extenderse en ningún caso al ámbito hereditario, De otro lado, el doctor
Edmundo Haya de la Torre manifestó que no era conveniente que el
Código Civil otorgará a los integrantes de una unión de hecho mayores
derechos que los que les confiere la Constitución Política del Perú. Expreso
que el artículo 1108 del Código Civil boliviano, tenía sus sustento en
la Constitución Política del Estado boliviano, lo que no ocurría en nuestro
caso, La Comisión Revisora, con el voto unánime de los doctores
Fernández Arce, que presidia la sesión, Haya de la Torre, Zamalloa
Loaiza y BigioChrem, acordó no conferir derechos sucesorios a los
concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar
al otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en el artículo 731
del Código Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del
cuerpo civil vigente. Nótese, además, que el articulo 816 y los artículos
724 y 729 del Código Civil, referidos a la sucesión intestada y
testamentaria, respectivamente, no incluyen al concubino como
heredero; sin embargo este puede ser instituido como legatario por el
otro dentro de los límites y formalidades legales‖ (88, p. 15).
No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje
del hogar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320, y el derecho
de preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y
del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter
familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera, a

66
que se refiere el artículo 323; derecho que ratifica la Exposición de Motivos
de la Comisión Revisora (88, p. 15). Igualmente, son de aplicación los
artículos correspondientes del Código Civil para la liquidación de la
sociedad de gananciales.
Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El
legislador de 1984 ha distinguido a este, el cual da lugar a un régimen
parecido al de la sociedad de gananciales, del concubinato impropio,
que queda circunscrito tan solo a la comentada acción de
enriquecimiento indebido.
Hoy, debe reconocerse que el concubinato more uxorio esta en
camino a conferir derecho hereditario al concubino en la sucesión de su
amante.
A) Fundamento:

La norma se sustenta en que la familia que nace de una unión de

hecho merece la protección constitucional. Bajo esa premisa y atendiendo
a los fundamentos del derecho sucesorio, como es la protección a la familia,
están claras las razones para reconocer derechos hereditarios entre
convivientes. Que el Código Civil seguía el modelo de familia matrimonial
de la Constitución de 1979, por lo que no se reconocían derechos
hereditarios a los convivientes. Las previsiones de la Constitución de 1993
no estuvieron presentes en el legislador del Código Civil, que data de
1984.Sin embargo, en el nuevo panorama constitucional, donde el modelo
de familia es más comprensivo a otros tipos de familia, la decisión del
legislador era muy esperada para los convivientes. Según la Ley Nº 30007,
la demanda para estos casos deberá acompañarse con la prueba de la
calidad de sobreviviente de la unión de hecho. A la solicitud de sucesión
intestada se deberá acompañar la constancia de inscripción de la unión de
hecho en el Registro Personal".

B) Procedencia para el reconocimiento de derechos

67
 sucesorios:

Para que la unión de hecho dé lugar a derechos sucesorios es

requisito que reúna las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código
Civil y se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de
sus miembros.

ART. 326 Código Civil

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un

varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo
menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección
del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o
una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan
de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones
señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
acción de enriquecimiento indebido.
―Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el
presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes
sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825
del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho

68
en los términos en que se aplicarían al cónyuge.‖

De acuerdo al artículo 326 del Código Civil, una unión de hecho o

concubinato debe reunir obligatoriamente las siguientes condiciones:
- Se trate de una unión monogámica heterosexual, con vocación de
habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de
esta situación jurídica, se reconoce la sociedad de gananciales.
-Deben los convivientes compartir habitación, lecho y techo. Esto es,
que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges,
compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo
afectivo.
-Clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que
alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.
-la unión de hecho, debe extenderse por un período prolongado
(permanencia), además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la
Constitución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del CC
sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia.
-Apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria.

-Formación de un hogar de hecho entre personas con capacidad

nupcial.

-Reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el

patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos
convivientes.
-La plena comunidad de vida que llevan los convivientes. Es decir
en un "aparente matrimonio."
-Existencia de ciertas obligaciones no patrimoniales. Ejemplo: el
deber de fidelidad entre quienes la conforman.
-Obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Ejemplo:
extinción de la unión de hecho, por decisión unilateral, la pareja

69
abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326
CC].
-La unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se
originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, el varón trabaja
y trae dinero y la mujer desarrolla labores del hogar.

C) Reconocimiento de derechos sucesorios:

Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de
uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo
establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente
puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del
fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripción registral
indicada en el párrafo anterior.

Procede el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el

varón y la mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 326 del Código Civil) y para ello conforme al
artículo 46 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, la solicitud debe incluir lo siguiente:

1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.

2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años

de manera continua.

70
 3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres
de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro
varón o mujer, según sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.

5. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la

mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde
domicilian los solicitantes.
6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes
conviven dos (2) años continuos o más.
7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por
lo menos dos (2) años continuos.
Una vez cumplido con los requisitos antes indicados y presentada la
solicitud ante el Notario Público, este funcionario público manda a publicar
un extracto de la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo
13 de la Ley 26662. Transcurridos quince (15) días útiles desde la
publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado oposición, el
notario extiende el testimonio de escritura pública con la declaración del
reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes conforme exige
el artículo 48 de la Ley Nro. 26662. Cumplido el trámite indicado en el
artículo 48, el notario remite partes al registro personal de la SUNARP del
lugar donde domicilian los solicitantes.
También se puede acceder a los derechos sucesorios mediante el
reconocimiento judicial de la unión de hecho y se debe tramitar ante el
Juzgado Mixto –en provincias- o el especializado de Familia y en la vía del
proceso de conocimiento puede hacerse valer la pretensión de
reconocimiento de la convivencia o declaración judicial de unión de hecho,
cuando una mujer y un varón libres de impedimento para contraer bodas
cumplen fines y funciones similares a los del matrimonio, convivencia
realizada por un periodo superior a dos años continuos como mínimo.
Para probar la existencia de los hogares de hecho, en el caso

71
peruano la norma sustantiva exige la existencia de la prueba escrita–
segundo párrafo del artículo 326º C.C.-, este principio requiere de la
probanza de la posesión de estado en la forma y mecanismos establecidos
en el artículo 238º del Código Procesal Civil, siendo ése un medio verosímil
para crear convicción que el juzgador busca a efecto de declarar
judicialmente la existencia de la unión de hecho; ésta declaración
jurisdiccional operará de manera retroactiva desde el inicio de la
convivencia intersexual hasta la emisión de la sentencia, decisión
susceptible de anotarse en el Registro Personal de la SUNARP.

Modificación del artículo 724 del Código Civil: Modifica el

artículo 724 del Código Civil conforme al siguiente texto:
"Artículo 724.- Son herederos forzosos los hijos y los demás
descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su
caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho."
Podemos apreciar la inclusión del sobreviviente de la unión de hecho
a los herederos forzosos.
Además con respecto al ART. 326 Código Civil en su último
párrafo:

―Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el

presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes
sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825
del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho
en los términos en que se aplicarían al cónyuge.‖
Podríamos establecer que a los concubinos les corresponde el
derecho de:

Correspondencia de la legítima de los concubinos en igual

grado que el cónyuge.

72
 Artículo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge,
puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
Por ende si el testador solo tiene como familiar un concubino solo
podrá disponer un tercio de sus bienes.
Artículo 727.- El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados
en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus
bienes.
Además de no tener cónyuge también aplicaría al hecho de no tener
concubino(a)
Artículo 730.- La legítima del cónyuge es independiente del
derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de
la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.
Esto también aplica al concubinato si este se encuentra en régimen
de sociedad de gananciales.
Según la ley N°30007 el concubino supérstite tendrá los mismos
beneficios que el cónyuge supérstite respecto a los artículos 731 y 732 con
respecto al Derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite y
Derecho de usufructo del cónyuge supérstite, respectivamente.

23. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE

Artículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con
otros herederos y sus derechos por concepto de legítima
y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal,
dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma
vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre
la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos
por concepto de legítima y gananciales.
La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del
causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos
en proporción a los derechos hereditarios de éstos.

73
 En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos,
con exclusión del cónyuge sobreviviente.

Artículo 732.- Si en el caso del artículo 731, el cónyuge

sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita
sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización
judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y gananciales los demás
derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el
arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su
sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo
731.
Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de
usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición legal
de patrimonio familiar.
Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en
este artículo y en el artículo 731 se extinguen, quedando
expedita la partición del bien. También se extinguen tales
derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.

Borda, acerca del derecho de habitación del cónyuge supérstite,

manifiesta lo siguiente:

―... EI cónyuge supérstite 'goza del derecho de habitación jure

propio y no jure hereditatis; es decir, no lo recibe por herencia sino

74
 a título personal.

(...) Está claro que no se trata de un derecho que pasa del

patrimonio del causante al del cónyuge supérstite. Es un derecho del
que ya gozaba en vida del causante, como que vivía y habitaba la casa
común. En el fondo, lo que la ley hace es respetarle al supérstite una
situación de hecho de que gozaba antes del deceso del cónyuge. Además,
considerar que este derecho es recibido jure propio, es la solución que
se impone dado el carácter asistencial que reviste. No se trata de
regularla sucesión de los bienes del causante, sino simplemente de no
dejar sin techo al que sobrevive.
Del principio de que el derecho de habitación lo tiene el cónyuge
supérstite jure propio, se derivan importantes consecuencias: a) El
derecho de habitación no integra la masa hereditaria y, por consiguiente,
no se Io incluye en la partición, ni se estima su valor para fijar la legítima o
para calcular las porciones hereditarias; b) No paga impuesto a la
transmisión gratuita de bienes; c) El esposo puede renunciar a la herencia
y ejercer el derecho de habitación.
No obstante ello, tiene una relación directa con la sucesión del
cónyuge, como que es causa de indivisión de uno de los bienes de la masa
hereditaria".

La disposición sobre el derecho de habitación contenida en el Art.

731 de nuestro Código Civil es nueva y muy importante. Incorpora una
figura jurídica que ya existe en algunas legislaciones como las de Argentina
e Italia.

24. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL

CÓNYUGE SUPÉRSTITE

75
 Jorge Mafia, en su citada obra, señala que hay varias corrientes de
opinión, a saber:
a) El derecho de habitación viudal constituye “un derecho
propio”. No se adquiere a titulo hereditario, se adquiere con
motivo de la muerte de uno de ellos. Borda, en esta línea, de
pensamiento, expresa que es como el seguro de vida.

b) El derecho de habitación viudal constituye “un derecho

hereditario”. Es un beneficio recibido iure hereditarias. Molinari,
defensor de esta tesis, sostiene que tiene carácter sucesorio porque
la atribución gratuita y traslativa de este bien tiene ligar solo a la
muerte del otro cónyuge.

c) Es un pre legado particular forzoso. Barbero señala que el

derecho del titular original del bien inmueble sobre el que fue
constituido el hogar conyugal no es exactamente el mismo derecho
de propiedad con todos sus atributos el que se trasmite al viudo.
El viudo lo adquiere como una suerte de legado legal particular y
forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a título de
heredero. De modo que siendo el cónyuge viudo, un heredero
y como viudo tiene además un derecho de habitación que él
considera legal, tendrá entonces la condición de pre legatario legal
con un radio de acción tanto en la sucesión testamentaria como
intestada.

d) Es una carga legal impuesta a los herederos. Mafia señala como

defensor de esta corriente a Zannoni. Considera que importa una
carga legal impuesta a los herederos en beneficio del viudo
independientemente de la cuota hereditaria que a este
corresponde. Es un derecho hereditario pars hereditatis, es decir,
parte de la herencia que es deferida en tanto el viudo es heredero.

76
 Hernández y Ugarte, en cuánto a la naturaleza jurídica del
derecho de habitación del cónyuge supérstite, expresan Io siguiente:
―Se ha planteado el problema respecto de la naturaleza jurídica del
derecho de habitación reconocido al cónyuge supérstite (…)
principalmente si puede asimilárselo al derecho real de habitación (…).

En definitiva, el derecho atribuido al viudo o viuda por la ley

configuraría un derecho sucesorio adquirido por la muerte del cónyuge
que, aunque semejante, no es igual al derecho real de habitación (…).

Determinaremos las principales diferencias con el derecho real de

habitación:
a) (...) No (se) admite la habitación legal o constituida por las leyes. En
cambio el derecho de habitación del cónyuge es de origen legal.

b) El derecho (real) de habitación está definido (...) como la facultad

de morar en la cosa de otro. Como se advierte, tal derecho recae
sobre una cosa ajena, difiriendo del derecho viudal que puede
ejercerse sobre un inmueble en parte propio, por ejemplo, en caso
de un bien ganancial integrante de la indivisión poscomunitaria
formada al disolverse la sociedad conyugal por muerte del
causante.

c) El derecho de habitación puede ser gratuito u oneroso, y en caso

de duda, por aplicación subsidiaria de las normas sobre usufructo,
se presume oneroso (…). Diversamente, el derecho (de habitación
vitalicia del cónyuge supérstite) (...) es siempre un beneficio gratuito.

d) En el derecho real se tiene la facultad de pactar el plazo, que

puede ser temporario o sin término fijo, pero si se trata de

77
 persona física no puede pasar de la vida del habitador (...). El
derecho de habitación del cónyuge, en cambio, es vitalicio porque
así lo declara expresamente la ley, sin perjuicio de que el viudo
pueda renunciar.

e) Las causales de extinción del derecho real de habitación son las

del usufructo (…). Sin embargo, si bien estas causales le serán
aplicables al derecho viudal en cuanto resulten compatibles con
su especial característica, (...) se establece una causal de
extinción específica al (disponerse) (...) que se perderá si el
cónyuge supérstite contrajera nuevas nupcias" .

Hernández y Ugarte refieren que las características del derecho

de habitación del cónyuge supérstite son las que describen a
continuación:
―Debe ser peticionado por el cónyuge: este derecho no opera
automáticamente, sino que debe ser opuesto judicialmente por el
cónyuge a los herederos y legatarios, hasta la partición, venta,
adjudicación del inmueble o cualquier otro acto que resulte
incompatible con la conservación del beneficio.
Es gratuito: (....) expresamente (sé) establece la gratuidad del
derecho de habitación del cónyuge. (...) Esta característica lo diferencia
del derecho real de habitación que puede ser también oneroso.
Esa gratuidad (...) excluye cualquier tipo de especulación sobre la
posibilidad de compensación a los herederos y legatarios perjudicados
por el desmembramiento de dominio que el derecho de habitación del
cónyuge supone (...).
Es vitalicio: también expresamente (…) (se) acuerda al cónyuge
este derecho en forma vitalicia o sea, que podrá gozar del mismo
mientras dure su vida, salvo que se tipifiquen las causales de
extinción. Termina con la muerte del habitador, por lo que no se

78
 transmite a sus herederos.
No puede cederse ni embargarse: dado que se trata de un derecho
otorgado a la persona del cónyuge y su carácter es netamente
asistencial; no puede ser cedido ni tampoco embargado por los
acreedores del habitador.
Es renunciable: El cónyuge puede renunciar a este derecho
después de la muerte del, causante, en forma expresa o a través de
actos incompatibles con el beneficio.

En opinión de Borda, para que el cónyuge, supérstite haga valer su

derecho de habitación resulta indispensable lo siguiente:
1. Que el causante hubiera dejado un solo inmueble habitable (...).

(...) Está fuera de duda que al hablar de inmueble habitable se quiere

significar habitable por el cónyuge supérstite. Así, por ejemplo, un
departamento alquilado es habitable (como que está habitado por el
inquilino), pero no lo es para el cónyuge supérstite. Y aquí de lo que
se trata es de asegurarle a éste su casa. (...)
La ley habla de un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario.
Pero supongamos que el cónyuge supérstite tenga otro inmueble
habitable dentro de sus bienes propios, es decir, no integrante del
haber hereditario. (…) En este caso no habrá derecho de habitación,
pues el espíritu de la ley es proteger al supérstite contra el peligro de
quedar sin techo, peligro que no existe en esta hipótesis.
Supongamos ahora que el inmueble en que estaba constituido el hogar
conyugal perteneciera al causante en condominio con terceras
personas. En ese caso, es evidente que no puede ejercerse el
derecho de habitación porque reconocerlo sería perjudicar
irrazonablemente a terceros. La solución es igual tanto en el caso
de que el tercero condómino sea ajeno a Ia sucesión o que sea uno

79
 de los coherederos que reviste el carácter de condómino por un título
anterior al deceso del causante.
2. La segunda condición es que el inmueble hubiera constituido el hogar
conyugal.
No cabe duda que la ley se refiere al lugar donde estaba constituido
el hogar conyugal en el momento de la muerte del causante. Con
esta interpretación quedaría descartado del beneficio el supuesto en
que mediara divorcio o separación de hecho anterior al deceso porque
en esos casos y en ese momento, no existiría hogar conyugal.
3. Tercera condición: El valor del inmueble no debe pasar el indicado como
límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia (...).

4. Para conservar el derecho de habitación, el cónyuge supérstite no debe

contraer nuevas nupcias.
Hernández y Ugarte ponen de relieve que son causas de extinción del
derecho de habitación del cónyuge supérstite las que señalan a
continuación:
―Nuevas nupcias (...).
Otras causas de extinción: además de la causal indicada, le serán
aplicables las causas de extinción del usufructo (...), siempre que sean
compatibles con el fundamento de este instituto.
Así el derecho de habitación cesará:

Por la muerte del habitador (...), pues la habitación no se transmite a los

herederos.

Por consolidación (...), es decir cuando se reúnen en cabeza del cónyuge

las calidades de habitador y nudo propietario de la totalidad del inmueble.
Por resolución de los derechos del causante (...): en este caso, la
habitación cesa en virtud del principio según el cual nadie puede transmitir
a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba (...).

80
Por no uso (...).

(...) Se sostiene que conducen a la caducidad el no uso del derecho de

habitación sin justificación por el cónyuge que haga presumir la falta de
necesidad, por el plazo que el juez considere prudente (...).
Por pérdida o destrucción total de la cosa, producida por caso fortuito
(...). Si la pérdida es parcial, el derecho de habitación no se extingue.
Por renuncia (...): el cónyuge supérstite puede renunciar en forma expresa
a derecho de habitación, o puede limitarlo a un plazo determinado.
También se ha interpretado que existe renuncia tácita del viudo cuando
éste realice actos incompatibles con la conservación del derecho (de
habitación).

81