Jurisprudencia Vinculante y Doctrina Jurisprudencial

JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
A ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
PROCESO CONSTITUCIONAL: AMPARO
EXP. N°: 3741-2004-AA/TC - LIMA
CASO: RAMÓN HERNANDO
SALAZAR YARLENQUE
FUNDAMENTO VINCULANTE: 50
PRECEDENTE:
1. Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública

tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar
una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamen-
te, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los
artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia plan-
teada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestio-
nada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitución.
2. Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimien-

to administrativo, como condición o requisito previo a la impug-
nación de un acto de la propia administración pública, es contra-
rio a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y
de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo
autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publica-
ción de la presente sentencia.
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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL
ALCANCES DEL ARTÍCULO 154º, INCISO 2) DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
EXP. N°: 1333-2006-PA/TC- LIMA.
CASO: JACOBO ROMERO QUISPE
FUNDAMENTOS VINCULANTES:
4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Y 25
PRECEDENTE:
1. El Tribunal ha sostenido que podría afirmarse que la no ratifica-

ción judicial es un acto de consecuencias aún más graves que la
destitución por medidas disciplinarias, ya que, a diferencia de esta
última, el inciso 2) del artículo 154º de la Constitución dispone,
literalmente, que «Los no ratificados no pueden reingresar al Po-
der Judicial ni al Ministerio Público», mientras que los destituidos
por medidas disciplinarias si pueden reingresar. Al respecto, la
Constitución garantiza el derecho a la igualdad y no discrimina-
ción por ningún motivo en el artículo 2.2º, de modo que no cabe el
tratamiento discriminatorio que da a los que fueron destituidos
por medida disciplinaria, para quienes no rige tal prohibición, al
menos en la etapa de postulación para el reingreso a la carrera
judicial.
2. La no ratificación no implica una sanción, por lo que la posibili-

dad de aplicar la prohibición de reingresar a la carrera judicial es
incongruente con relación a la propia naturaleza de la institución,
ya que, como se ha expuesto, ésta no constituye una sanción, sino,
en todo caso, una potestad en manos del Consejo Nacional de la
Magistratura a efectos de verificar, justificadamente, la actuación
de los magistrados en torno al ejercicio de la función jurisdiccio-
nal confiada por siete años.
3. Si se asume que la no ratificación no representa una sanción, ello

no significa, ni puede interpretarse, como que, por encontrarse en
dicha situación, un magistrado no ratificado se encuentra impedi-
do de reingresar a la carrera judicial a través de una nueva
postulación. En efecto, si la no ratificación es un acto sustentado
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en la evaluación que, en ejercicio de su potestad constitucional

ejerce la institución emplazada, mal puede concebirse que los no
ratificados no puedan volver a postular a la Magistratura cuando
tal prohibición no rige, incluso, para quienes sí son destituidos por
medida disciplinaria. Como tal incongruencia nace de la propia
Constitución, y esta norma debe interpretarse de manera que sea
coherente consigo misma o con las instituciones que reconoce, para
este Tribunal queda claro que una lectura razonable del artículo 154°
inciso 2), no puede impedir en modo alguno el derecho del demandante
a postular nuevamente a la Magistratura.
4. Cabe puntualizar, complementariamente a lo establecido por el

Tribunal, tanto en la STC Nº 3361-2004-AA/TC, como en ante-
riores pronunciamientos, que la posibilidad de aplicar la prohibi-
ción de reingresar a la carrera judicial como consecuencia de la no
ratificación (interpretación literal) implicaría, además, una espe-
cie de inhabilitación al magistrado no ratificado, para siquiera
postular, y mucho menos acceder, a la carrera judicial. Por ello,
los fundamentos o razones que condujeron a la no ratificación
deberán ser tomados en cuenta para efectos de una nueva
postulación, lo cual no puede implicar una restricción, de plano,
de acceso a la magistratura. Evidentemente, la posibilidad de que
un magistrado no ratificado pueda postular y, por ende, reingre-
sar a la carrera judicial, será posible en la medida en que se verifi-
que el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por ley sin
que, en cualquier caso, la simple no ratificación se esgrima como
único argumento para rechazar al candidato.
5. El Consejo Nacional de la Magistratura debe tener presente que,

el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Cons-
titución, ha integrado el artículo 154º.2, con el numeral 2º.2, am-
bos de la Constitución, en el sentido que no se puede impedir en
modo alguno el derecho de los magistrados no ratificados de pos-
tular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público, pues el
hecho de no haber sido ratificado no debe ser un impedimento
para reingresar a la carrera judicial.
13
C CRITERIOS DE PROCEDIBILIDAD DE LAS

DEMANDAS DE CUMPLIMIENTO
PROCESO CONSTITUCIONAL: CUMPLIMIENTO
EXP. Nº: 0168-2005-PC/TC – DEL SANTA
CASO: MAXIMILIANO VILLANUEVA VALVERDE
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 14, 15 Y 16
PRECEDENTE:
1. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto

administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigi-
bles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuen-
cia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en
aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos co-
munes:
a) Ser un mandato vigente.

b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse
indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional,

siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de
actuación probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos admi-

nistrativos, además de los requisitos mínimos comunes menciona-
dos, en tales actos se deberá:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

g) Permitir individualizar al beneficiario.
14
2. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cum-

plimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Proce-
sal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el ade-
cuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos man-
datos no tienen las características mínimas a que hemos hecho
referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras,
y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa
compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías
procedimentales específicas.
3. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autori-

dad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma
legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún tipo de
discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del
demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, com-
probada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el
acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible
cumplimiento, corresponderá amparar la demanda.
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D
DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS
ANTE EL RENIEC
PROCESO CONSTITUCIONAL: HÁBEAS CORPUS
EXP. N°: 1966-2005-PHC/TC – MADRE DE DIOS
CASO: CÉSAR AUGUSTO LOZANO ORMEÑO
PRECEDENTE:
Es responsabilidad y competencia del RENIEC la custodia de los

documentos que sustentan los hechos inscritos (Títulos Archivados), los
mismos que, en el caso de autos, deberán servir para verificar los datos
del Registro. En caso no se cuente con el título archivado requerido –por
haber desaparecido, haber sido mutilado o destruido a consecuencia de
negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos-, también es res-
ponsabilidad del RENIEC, a fin de verificar datos que pudieran estar
observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitándolos a las
entidades correspondientes, más aún si se trata de oficinas registrales
que forman parte del sistema registral o de municipalidades con las cuales
tiene estrecha y permanente vinculación por mandato de su propia ley
orgánica. En el presente caso es evidente que la actuación de RENIEC
no se ha sujetado a tales prescripciones, de modo que ha inobservado
los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad, vulnerando
el derecho constitucional del demandante al debido proceso en sede ad-
ministrativa, al causar una demora innecesaria en la expedición de su
Documento Nacional de Identidad.
16
E
EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
EXP. N°: 3741-2004-AA/TC - LIMA
CASO: RAMÓN HERNANDO SALAZAR YARLENQUE
(FALLO ACLARATORIO)
PRECEDENTE:
1. Si bien los funcionarios de la administración pública se encuen-

tran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible
con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia N°
3741-2004-AA/TC, esto es, que «(...) [t]odo tribunal u órgano co-
legiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de
preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)». Precisa-
mente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el
Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribuna-
les administrativos u órganos colegiados a los que se hace referen-
cia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos cole-
giados administrativos que imparten «justicia administrativa» con
carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por fi-
nalidad la declaración de derechos fundamentales de los adminis-
trados;
2. El ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de

parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos
colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la proce-
dencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre
que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los
que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifies-
tamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e impo-
17
nerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control

difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una
disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el
último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposi-
ción contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitu-
cional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional.
3. Los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la ad-

ministración pública que imparten «justicia administrativa» con
carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamen-
to cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos cons-
titucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relacio-
nes y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efec-
tos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado in-
constitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer
párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
18
GGARANTÍAS DE LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA EN EL

PROCEDIMIENTO DE RATIFICACIÓN
EXP. N°: 3361-2004-AA/TC - LIMA
CASO: JAIME AMADO ÁLVAREZ GUILLÉN
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 26 AL 43
PRECEDENTE:
1. El acceso a la información personal: Según la Constitución (artí-

culo 139°, incisos 4 y 15), el derecho a la información procesal se
puede inferir del principio de ‘publicidad en los procesos’ y del
‘derecho a la información’ (con inmediatez y por escrito) atribuir-
le a toda persona para que se le informe de las causas o razones de
su detención. Así, el derecho a la información procesal es aquél
según el cual el justiciable está en la capacidad de tener acceso a
los documentos que sustentan una resolución, tanto para contra-
decir su contenido como para observar el sustento del juzgador al
emitir su fallo. Ahora bien, como parte de la tutela procesal efecti-
va, toda la información recibida por el CNM debe ser manejada
con la mayor reserva posible, a fin de cautelar el derecho a la vida
privada de jueces y fiscales, previéndose en el artículo 28° de la
Ley Orgánica del CNM y en la V Disposición General del Regla-
mento del Proceso de Evaluación y Ratificación (tanto en el anti-
guo como en el nuevo), que no sólo los consejeros, sino también el
personal de apoyo del CNM, habrán de guardar reserva respecto
a las informaciones que reciben y deliberaciones que realicen. Pero
donde el derecho adquiere una importancia inusitada es cuando
se analiza si esta confidencialidad debe ser respetada con relación
a los propios magistrados. También se debe destacar la relación
entre este derecho y el régimen democrático. Así, para poder de-
terminar el verdadero límite existente entre confidencialidad e in-
formación pública, el Tribunal señaló, como parte del fundamen-
to 20 de la Sentencia del Expediente N° 1941-2002-AA/TC, la exis-
tencia de este derecho para todos los magistrados sujetos al proce-
so de ratificación, y subrayando el ineludible deber de entregar
19
toda la información disponible sobre la materia, por parte del CNM,

dentro de los parámetros señalados. Se desprende que todo ma-
gistrado sujeto a ratificación tiene derecho al acceso de: a) la copia
de la entrevista personal, por ser la audiencia de carácter público,
a través del acta del acto público realizado, y no únicamente el
vídeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del Pleno del
CNM que contiene la votación y acuerdo de no ratificación del
magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisión
Permanente de Evaluación y Ratificación. Similar es el criterio
adoptado por el nuevo Reglamento de Evaluación y Ratificación
de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, al
establecer, en su exposición de motivos y en su tercera disposición
complementaria y final, que el magistrado puede solicitar copias
de las piezas del expediente y del informe final.
2. La necesidad de un examinador independiente: El funcionamien-

to adecuado de todo órgano calificador y examinador es otro ele-
mento esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Esta-
do, y por ende, para proteger los derechos de la persona. En efec-
to, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad de
acudir ante los órganos con el fin de asegurar la efectividad de los
derechos. Es más, para que un órgano con capacidad vigilante
pueda servir de manera efectiva como órgano de control –garan-
tía y protección de los derechos– no sólo se requiere su existencia
formal sino, además, su independencia e imparcialidad, pues, como
bien se ha señalado para el caso judicial, debe procurarse, según
lo expresa el artículo 139°, inciso 2) de la Constitución, la inde-
pendencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta exigen-
cia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requi-
sito de idoneidad para participar en la evaluación de un magistra-
do. Los miembros del Consejo no deben tener una posición prede-
terminada respecto a los magistrados, a fin de que en su ámbito de
actuación según conciencia, deban ser lo más neutrales posible.
Los miembros del Consejo no pueden ser recusados por realizar la
función de ratificación de jueces o de fiscales. Los consejeros, bajo
responsabilidad personal, deben abstenerse cuando en el conoci-
miento del acto de ratificación de algún juez o fiscal se encuentren
incursos en cualquiera de las causales de impedimento que esta-
blece la ley. En el ordenamiento son diversas las disposiciones que
20
tratan el tema de la inhibitoria por parte de quienes deben resol-

ver. Lógicamente, en el caso de los consejeros, estas exigencias
deben limitarse por razón de lo especial de su cometido, siendo así
como la posibilidad de recusación se ve restringida.
3. La exigencia de resolución motivada: La certeza judicial es el de-

recho de todo procesado a que las sentencias o resoluciones estén
motivadas, la exposición de un razonamiento jurídico explícito
entre los hechos y las leyes que se aplican. Esta figura es acorde
con la Constitución, cuando señala en su artículo 139°, inciso 5)
que es un principio de la función jurisdiccional. En ese sentido,
toda resolución debe ser congruente a fin de calibrar en ella la
debida correlación entre los hechos presentados y la base norma-
tiva (debe ceñirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretación de
las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la deci-
sión final y lo que ésta determina. La motivación servirá básica-
mente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional
ex post y para lograr el convencimiento del juez respecto a la co-
rrección y justicia de la decisión del CNM sobre sus derechos como
ciudadano. Por tanto, la resolución congruente, sustentada en la
motivación, descubre su pedestal en su articulación con el criterio
de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el «margen de
apreciación» que tiene el consejero para resolver de manera final,
pese a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejer-
cicio de sus funciones. El Tribunal concluye en que el control de
constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facul-
tad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto
administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues
constituye, además, una exigencia constitucional evaluar si la de-
cisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad
y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya
que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante
para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a
esta última también en una manifestación de arbitrariedad. Es
decir, toda decisión expedida por el CNM debe estar motivada.
Como ahora está sujeto a un análisis de datos concretos, el conse-
jero está en el deber de tomar una decisión sobre la base de los
documentos e informes presentados. Es decir, debe sustentar su
decisión en los medios que considera pertinentes. De lo expuesto,
21
se desprende lo siguiente:
• Antes de emitirse el voto, debe existir discusión para cada caso

concreto.
• Cuando realicen sus votos, los consejeros deben enumerar to-
dos los datos que a su entender sustentan su posición, pero no
tienen la obligación de explicar cuál es el razonamiento utiliza-
do para llegar a tal determinación del voto.
• Esta fundamentación no es exigible a cada consejero, más si al
órgano que está decidiendo la ratificación de un magistrado.
Este es el sentido que debe otorgar a la motivación para el caso de

la ratificación, en la cual debe tenerse en cuenta tanto la
razonabilidad y proporcionalidad resolutiva. Es decir, puede
retomarse para este caso la razonabilidad exigida para resolver
los procesos disciplinarios, establecida por el artículo 3° del ya ci-
tado Reglamento de Procesos Disciplinarios del CNM, que señala
que: Los Consejeros valoran los medios probatorios en forma con-
junta, utilizando su apreciación razonada, independencia e im-
parcialidad, el objeto buscado y el medio empleado, motivo por lo
cual se habrá de exigir la existencia indubitable de una conexión
directa, indirecta y relacional entre causa y efecto. Esto quiere de-
cir que debe existir relación directa entre los fundamentos utiliza-
dos por los consejeros y la decisión de ratificar, o no, a un magis-
trado.
22
P PARÁMETROS PARA LA EVALUACIÓN Y

RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS
EXP. N°: 3361-2004-AA/TC - LIMA
CASO: JAIME AMADO ÁLVAREZ GUILLÉN
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 7, 8, 17, 18, 19 Y 20
PRECEDENTE:
1. Es correcto que el consejero vote por la ratificación o no de un

magistrado con un alto grado de valor intrínseco, pero su decisión
debe sustentarse en la apreciación obtenida en la entrevista reali-
zada; en los datos proporcionados por el mismo evaluado; y en los
informes recolectados de instituciones como las oficinas de con-
trol interno, la Academia de la Magistratura y otras entidades
públicas, así como la proveniente de la participación ciudadana.
Al respecto, hay varios puntos a destacar, justamente a partir del
nuevo parámetro brindado por el nuevo Reglamento de Evalua-
ción y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Mi-
nisterio Público, aprobado mediante la Resolución del CNM N.°
1019-2005-CNM –básicamente artículos 20° y 21° –, lo cual com-
porta a un mérito mucho más estricto de quien se somete a eva-
luación por parte de la Comisión:
• Calificación de los méritos y la documentación de sustento, con-

trastados con la información de las instituciones u organismos
que las han emitido.
• Apreciación del rendimiento en la calidad de las resoluciones y
de las publicaciones, pudiendo asesorarse con profesores uni-
versitarios. Se tomará en cuenta la comprensión del problema
jurídico y la claridad de su exposición; la solidez de la argu-
mentación para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que
se rechaza; y el adecuado análisis de los medios probatorios, o
la justificación de la omisión.
• Análisis del avance académico y profesional del evaluado, así
23
como de su conducta.
• Examen optativo del crecimiento patrimonial de los evaluados,
para lo cual se puede contar con el asesoramiento de especialis-
tas.
• Estudio de diez resoluciones (sentencias, autos que ponen fin al
proceso, autos en medidas cautelares o dictámenes) que el eva-
luado considere importantes, y que demuestre, el desempeño
de sus funciones en los últimos siete años.
• Realización de un examen psicométrico y psicológico del eva-
luado, con asesoramiento de profesionales especialistas. El pe-
dido lo realiza el Pleno a solicitud de la Comisión.
2. Solamente utilizando dichos criterios el CNM logrará realizar una

evaluación conforme a la Constitución, respetuosa de la indepen-
dencia del PJ y del MP, y plenamente razonada; y, a su vez, criti-
cable judicialmente cuando no se haya respetado el derecho a la
tutela procesal efectiva en el procedimiento desarrollado. Dejan-
do atrás el carácter subjetivo que ha llegado a estar consignado
como forma de actuación, lo que se requiere, a partir de ahora, es
una decisión con un alto componente objetivo. El consejero ya no
puede determinar, a su libre albedrío, qué juez o fiscal no conti-
núa en el cargo, sino que, para hacerlo, deberá basarse en los
parámetros de evaluación antes señalados.
3. Asimismo, el antes mencionado nuevo Reglamento de Evaluación

y Ratificación de Jueces del PJ y Fiscales del MP, ha señalado cla-
ramente como parte de la Exposición de Motivos (Acápite ‘Sobre
la decisión final’), que: Los procesos concluyen con una resolución
motivada, en la que se deben expresar los fundamentos por los
cuales se adopta la decisión de ratificación o de no ratificación, la
que se materializa mediante votación nominal en la sesión convo-
cada para tal efecto.
4. Con todo lo expuesto, y con una interpretación como la mostrada,

la justificación del por qué está autorizado el CNM para realizar
esta actividad correctora podría concretarse en que ésta realiza a
través de un control interorgánico de los consejeros respecto a los
jueces, basado en que la actuación indebida de estos últimos ter-
mina afectando claramente la potestas del Estado y, consecuen-
24
temente, de la población. En este marco, el Tribunal considera que

los datos objetivos que ahora se exigen a los consejeros imprimen
al proceso de evaluación de magistrados un mejor margen para la
motivación de sus resoluciones, lo que guarda coherencia con el
respeto de los derechos fundamentales de los sometidos a la ratifi-
cación.
25
S SERVIDORES PÚBLICOS COMPRENDIDOS EN EL

DECRETO SUPREMO Nº 019-94-PCM Y DECRETO
DE URGENCIA Nº 037-94, EN CONCORDANCIA
CON LAS ESCALAS SEÑALADAS EN EL
DECRETO SUPREMO Nº 051-91-PCM
PROCESO CONSTITUCIONAL: CUMPLIMIENTO
EXP. N°: 2616-2004-AC /TC - AMAZONAS
CASO: AMADO NELSON SANTILLAN TUESTA
PRECEDENTE:
1. Habiéndose realizado el análisis de cada una de las normas lega-

les pertinentes y elaborado la tabla comparativa de las escalas re-
munerativas, se llega a establecer que se encuentran comprendi-
dos en los alcances del Decreto Supremo Nº 019-94-PCM aquellos
servidores públicos:
a) Que se encuentren ubicados en la Escala Remunerativa Nº 4,

esto es, los docentes universitarios.
b) Que se encuentren en la Escala Remunerativa Nº 5, esto es, el
profesorado.
c) Que se encuentren comprendidos en la Escala Remunerativa
Nº 6, esto es, los profesionales de Salud.
d) Que se encuentren comprendidos en la Escala Remunerativa
Nº 10, esto es, los escalafonados del Sector Salud.
e) Que sean trabajadores asistenciales y administrativos ubicados
en las escalas remunerativas Nos 8 y 9, es decir, los técnicos y
auxiliares que presten sus servicios en los Ministerios de Salud
y Educación y sus instituciones públicas descentralizadas, so-
ciedades de Beneficencia Pública, Unión de Obras de Asisten-
cia Social y de los Programas de Salud y Educación de los Go-
biernos Regionales.
26
2. En virtud del Decreto de Urgencia Nº 037-94, corresponde el otor-

gamiento de la bonificación especial a los servidores públicos:
a) Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la
Escala Nº 1.
b) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del
grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los compren-
didos en la Escala Nº 7.
c) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del
grupo ocupacional de los técnicos, es decir, los comprendidos
en la Escala Nº 8.
d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del
grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos
en la Escala Nº 9.
e) Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala Nº 11, siempre
que desempeñen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a
F-8, según anexo del Decreto de Urgencia Nº 037-94.
3. No se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación del

Decreto de Urgencia Nº 037-94, los servidores públicos que regu-
lan su relación laboral por sus respectivas leyes de carrera y tienen
sus propias escalas remunerativas, que son los ubicados en:
a) La Escala Nº 2: Magistrados del Poder Judicial;

b) La Escala Nº 3: Diplomáticos;
c) La Escala Nº 4: Docentes universitarios;
d) La Escala Nº 5: Profesorado;
e) La Escala Nº 6: Profesionales de la Salud, y
f) La Escala Nº 10: Escalafonados, administrativos del Sector Sa-
lud.
4. Del análisis de las normas mencionadas se desprende que la boni-

ficación del Decreto de Urgencia Nº 037-94 corresponde que se
otorgue a los servidores públicos ubicados en los grupos ocupacio-
nales de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en
razón de que los servidores administrativos de dicho sector se en-
cuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como
es la Escala Nº 10. Cabe señalar que a los servidores administrati-
vos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplicación del
27
Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de

los Servidores del Estado, se les estableció una escala diferenciada.
5. En el caso de los servidores administrativos del sector Educación,

así como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se
encuentren en los grupos ocupacionales de técnicos y auxiliares
de la Escala Nos 8 y 9 del Decreto Supremo N.º 051-91-PCM, por
no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se
les otorgue la bonificación especial del Decreto de Urgencia N.º
037-94, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclu-
sión de estos servidores conllevaría un trato discriminatorio res-
pecto de los demás servidores del Estado que se encuentran en el
mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonifi-
cación otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 037-94.
SUPUESTOS PARA LA EMISIÓN DE UN

PRECEDENTE VINCULANTE.
EXP. N°: 3741-2004-AA/TC - LIMA
CASO: RAMÓN HERNANDO SALAZAR YARLENQUE
PRECEDENTE:
Se considera que constituyen supuestos para la emisión de un pre-

cedente vinculante los siguientes:
1. La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la

jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de diver-
gencias o contradicciones latentes en la interpretación de los dere-
chos, principios o normas constitucionales, o de relevancia consti-
tucional.
2. La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la
jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores ju-
risdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una
interpretación errónea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplica-
ción de la misma.
28
3. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los

derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta
de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante,
sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente
para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento
de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscri-
bir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la
disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados
del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos
interpretativos que son compatibles con la Constitución.
4. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente
vinculante.
29
T TRANSGRESIONES AL DEBIDO PROCESO FORMAL

EXP. N°: 3075-2006-PA/TC - LIMA
CASO: ESCUELA INTERNACIONAL DE GERENCIA HIGH
SCHOOL OF MANAGEMENT-EIGER
FUNDAMENTO VINCULANTE: 5 ACÁPITES A, B, G Y H.
PRECEDENTE:
En lo que respecta a la dimensión estrictamente procedimental del

derecho invocado, este Colegiado considera que la demanda interpues-
ta resulta plenamente legítima, habida cuenta de que:
1. El Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor establece,

en materia de medidas preventivas o cautelares, diversos criterios
que la administración y, dentro de ella, los organismos regulado-
res como el Indecopi, necesariamente deben tomar en cuenta. En
efecto, conforme lo reconoce el artículo 176 de la citada norma
«Sin perjuicio de lo establecido en el Título V del Decreto Legislativo
N.° 807 (que regula las facultades, normas y organización del
Indecopi), los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en
esta ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les
corresponda, podrán pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inme-
diato de la actividad ilícita del infractor en los términos previstos por
este Capítulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como auto-
ridad administrativa, tendrá la facultad para ordenar medidas preven-
tivas o cautelares rápidas y eficaces [...]». El artículo 177º, por su
parte establece que «Las medidas preventivas o cautelares serán, en-
tre otras: [...] c) La realización de inspección, incautación o comiso sin
aviso previo [...]». El artículo 179, a su turno, precisa que «Cual-
quier solicitante de una medida preventiva o cautelar, debe cumplir con
presentar ante la autoridad administrativa, las pruebas a las que razo-
nablemente tenga acceso y que la autoridad considera suficientes para
determinar que [...] b) El derecho del solicitante está siendo infringido,
o que dicha infracción es inminente [...]». El artículo 180, de otro lado,
30
prevé que «El solicitante de medidas preventivas o cautelares debe pro-

porcionar a la autoridad, además de las pruebas a las que se refiere el
artículo anterior, toda información necesaria para la identificación de
los bienes, materia de la solicitud de medida preventiva y el lugar don-
de estos se encuentran». Finalmente, el artículo 181º contempla que
«La Oficina de Derechos de Autor tendrá la facultad para ordenar me-
didas preventivas o cautelares en virtud del pedido de una sola parte,
sin necesidad de notificar previamente a la otra, en especial cuando haya
posibilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular del
derecho, o cuando haya un riesgo inminente de que se destruyan las
pruebas».
2. De los dispositivos legales anteriormente mencionados se despren-

de con toda precisión que si bien la autoridad administrativa, en
este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena facultad
de poner en práctica medidas preventivas o cautelares a efectos
de cumplir con su función de tutela o protección sobre los dere-
chos correspondientes al autor, no puede ejercer dicha responsa-
bilidad de una manera absolutamente discrecional, sino sujeta a
una serie de parámetros mínimos, que no por ser tales dejan de ser
una exigencia a la par que una garantía respecto de las personas o
entidades a las que dichas medidas son aplicadas. Dentro de di-
cha lógica y aunque es cierto que entre las medidas preventivas o
cautelares se encuentra la diligencia de inspección (artículo 177º),
esta necesariamente debe ser solicitada por el interesado y sus-
tentada con un mínimo de elementos probatorios o suficientes en
la forma en que expresamente lo indica el anteriormente citado
artículo 179º. La exigibilidad de dichas pruebas elementales no es,
por otra parte, un asunto opcional o facultativo, sino plenamente
obligatorio, conforme lo ratifica el también citado artículo 180, lo
que significa que no cabe un manejo diferenciado donde la norma
simplemente no lo precisa o no lo habilita. En el contexto descrito,
conviene añadir un detalle sobre en el que posteriormente se inci-
dirá. No existe en el Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de
Autor norma alguna que habilita una diligencia de variación de
inspección. Tampoco se encuentra prevista dicha facultad en el
Decreto Legislativo N° 807 o Ley Reguladora de las Facultades,
Normas y Organización del Indecopi, lo que supone que su proce-
dencia resulta en el menor de los casos seriamente cuestionable.
31
3. Considera este Colegiado, sobre este particular, que si bien el artí-

culo 206º de la citada Ley de Derechos de Autor establece expre-
samente que en materia de solicitud de informe oral «[...] La actua-
ción de denegación de dicha solicitud quedará a criterio de la Sala del
Tribunal, según la importancia y trascendencia del caso», ello no sig-
nifica el reconocimiento de una facultad absolutamente discrecio-
nal. Aunque tampoco, y desde luego, no se está diciendo que todo
informe oral tenga que ser obligatorio por el solo hecho de
solicitarse, la única manera de considerar compatible con la Cons-
titución el susodicho precepto, es concibiéndolo como una norma
proscriptora de la arbitrariedad. Ello, por lo pronto, supone que la
sola invocación al análisis de lo actuado y a la materia en discu-
sión no puede ser suficiente argumento para denegar la solicitud
de informe oral, no solo porque no es eso lo que dice exactamente
la norma en cuestión (que se refiere únicamente a la importancia
y trascendencia del caso), sino porque no existe forma de acredi-
tar si, en efecto, se ha analizado adecuadamente lo actuado y si la
materia en debate justifica o no dicha denegatoria. El apelar a los
membretes sin motivación que respalde los mismos es simplemen-
te encubrir una decisión que puede resultar siendo plenamente
arbitraria o irrazonable.
4. Desde la perspectiva descrita, considera este Colegiado que, sin

necesidad de declarar inaplicable el citado artículo 206 del Decre-
to Legislativo 822, procede una lectura de dicho dispositivo de
forma que resulte compatible con la Constitución y con el cuadro
de valores materiales que ella reconoce.
32
V
VÍA PREVIA PARA CUESTIONAR ACTOS DE APLICACIÓN
DE UN DECRETO SUPREMO EN MATERIA TRIBUTARIA
EXP. N°: 2302-2003-AA/TC – LIMA.
CASO: INVERSIONES DREAMS S.A.
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 5, 6, 7, 8 Y 9
PRECEDENTE:
1. El Tribunal se aparta del criterio mediante el cual, afirma que la

vía previa no se encuentra regulada, y, por lo tanto no es exigible, cuan-
do se cuestionan los efectos de un Decreto Supremo que ha sido dictado
contraviniendo lo dispuesto en el artículo 74º de la Constitución. (STC
489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC,
STC 022-2000-AA/TC); por dos razones fundamentales:
• Porque de existir actos concretos de aplicación de una norma

tributaria, como por ejemplo, órdenes de pago, resoluciones de
determinación, multas o cobranzas coactivas; es evidente, que
el reclamo de los mismos, debe seguir previamente el trámite
administrativo establecido en la norma de la materia, esto es, el
Código Tributario. En ese sentido, no es cierto que en estos ca-
sos, la vía previa no se encuentre regulada, puesto que, ante la
exigencia arbitraria de una deuda tributaria, el contribuyente
puede reclamar en primera instancia, ante el órgano adminis-
trador del tributo, y luego apelar ante el Tribunal Fiscal, en cuyo
caso, recién queda agotada la vía administrativa.
• Porque un Decreto Supremo, como norma reglamentaria, se
encuentra subordinada directamente a las leyes e indirectamente
a la Constitución. Así, cuando se trata de materia tributaria,
atendiendo al principio de reserva de ley del artículo 74º de la
Constitución, cuando un Decreto Supremo regula esta mate-
ria, constituye un reglamento secumdum legem, el cual sólo pue-
de desarrollar la ley más no trasgredirla ni desnaturalizarla. En
estos casos, de extralimitar el contenido de una ley, no cabe
duda que, un órgano administrativo como el Tribunal Fiscal, se
33
encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respec-

to, más aún cuando, el artículo 102º del Código Tributario, es-
tablece que, al resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la nor-
ma de mayor jerarquía.
2. En consecuencia, cuando se cuestione los actos de aplicación de

un Decreto Supremo como norma reglamentaria en materia
tributaria, estamos en principio frente a un problema de confor-
midad con la Ley, para lo cual, debe agotarse la vía administrati-
va hasta llegar al recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal. Cabe
advertir sin embargo, un inconveniente a esta regla: los casos de
normas autoaplicativas.
3. En diversa jurisprudencia, el Tribunal ha señalado, que no proce-

de el amparo directo contra normas cuando se trata de normas
heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a
la realización de actos posteriores; contrario a ello, si procede cuan-
do el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es,
cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que
la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma.
4. Las normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la me-

dida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configu-
re en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es
exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que
la administración desemboque su actuación administrativa para
ejercer la cobranza de la deuda. Este será un caso de excepción
para la regla del agotamiento de la vía previa.
34
A ARBITRAJE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 9º

DEL DECRETO SUPREMO Nº 003-98-SA.
EXP. N°: 00061-2008-AA/TC – ICA.
CASO: RÍMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE
SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
PRECEDENTE:
Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de

una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supre-
mo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o
convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9º del Decreto
Supremo Nº 003-98-SA, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad
la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de
una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmen-
te protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de
indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por fina-
lidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado
por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene
también el carácter de indisponible para las partes.
ARBITRAJE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 25º DEL

DECRETO SUPREMO Nº 003-98-SA. PROCESO
CONSTITUCIONAL: AMPARO
EXP. N°: 00061-2008-AA/TC – ICA
PRECEDENTE:
Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento
de la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar
constancia que informaron:
37
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Ar-

bitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurispruden-
cia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Consti-
tucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al
arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley Ge-
neral de Arbitraje.
5. El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Ase-
guradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a
él.
38
D
DERECHOS INVOCABLES POR LAS PERSONAS JURÍDICAS
EXP. N°: 4972-06 PA/TC – LA LIBERTAD
CASO: CORPORACIÓN MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C.
FUNDAMENTOS DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA: 13 Y 14
JURISPRUDENCIA VINCULANTE:
Siendo constitucionalmente legítimo el reconocimiento de dere-

chos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar
que tal consideración tampoco significa ni debe interpretarse como que
todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona
natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. En di-
cho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocación solo
pueden ser aquellos compatibles con la naturaleza o características de
cada organización de individuos, incidencia que, por de pronto, impo-
ne en el juez constitucional el rol de merituador de cada caso, según las
características o particularidades que le acompañan. No se trata, en otras
palabras, de una recepción automática, sino de una que toma en cuenta
la particularidad del derecho invocado, su incidencia a nivel de la per-
sona jurídica y las circunstancias especiales propias de cada caso con-
creto. En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende en-
sayar aquí una enumeración taxativa de los derechos que puedan resul-
tar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas,
cabe admitirse, entre otros, y desde una perspectiva simplemente
enunciativa, los siguientes:
a) El derecho a la igualdad ante la ley (Artículos 2, incisos 2, 60, 63).

b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pen-
samiento. El derecho a fundar medios de comunicación (Artículo 2,
inciso 4).
c) El derecho de acceso a la información pública (Artículo 2, inciso 5).
d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (Artículo 2, inci-
so 5, párrafo segundo).
e) El derecho a la autodeterminación informativa (Artículo 2, inciso 6).
39
f) El derecho a la buena reputación (Artículo 2, inciso 7).

g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (Artí-
culo 2, inciso 8).
h) La inviolabilidad de domicilio (Artículo 2, inciso 9).
i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos pri-
vados (Artículo 2, inciso 10).
j) La libertad de residencia (Artículo 2, inciso 11).
k) El derecho de reunión (Artículo 2, inciso 12).
l) El derecho de asociación (Artículo 2, inciso 13).
m)La libertad de contratación (Artículo 2, inciso 14).
n) La libertad de trabajo (Artículo 2, inciso 15, y Artículo 59).
o) El derecho de propiedad (Artículo 2, inciso 16).
p) El derecho a la participación en la vida de la nación (Artículo 2, inci-
so 17).
q) El derecho de petición (Artículo 2, inciso 20).
r) El derecho a la nacionalidad (Artículo 2, inciso 21).
s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, acti-
vidades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos
superiores y demás centros educativos (Artículo 19).
t) La libertad de iniciativa privada (Artículo 58).
u) La libertad de empresa, comercio e industria (Artículo 59).
v) La libre competencia (Artículo 61).
w)La prohibición de confiscatoriedad tributaria (Artículo 74).
x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Artículo 139°,
inciso 3).
40
I INICIO DE LA CONTINGENCIA EN EL SCTR

EXP. N°: 00061-2008-AA/TC – ICA.
PRECEDENTE:
En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, el Tribunal esti-

ma que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o
certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del
Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfer-
medad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que
aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar
la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez de
la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias y conexas.
IMPROCEDENCIA DEL AMPARO

EXP. N°: 2802-2005-AA/TC- PIURA
CASO: JULIA MABEL BENAVIDES GARCÍA
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 10, 11, 12, 13, 14 Y 15
PRECEDENTE:
1. Improcedencia con respecto al derecho a la libertad de trabajo:

Con relación a la presunta afectación del derecho a la libertad de
trabajo de la recurrente, según ella misma lo reconoce expresa-
mente en su escrito de demanda, su local comercial no cuenta con
licencia de funcionamiento expedida por la autoridad municipal;
en consecuencia, en concordancia con lo expuesto en el funda-
mento 6 de esta sentencia y de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 38º del Código Procesal Constitucional, la presente de-
manda deviene en improcedente en dicho extremo.
41
2. Improcedencia con respecto al derecho de petición: En cuanto a la

alegada vulneración del derecho de petición, debe tenerse en cuen-
ta que en la STC Nº 1042-2002-AA/TC, se subrayó que su conte-
nido esencial está conformado por dos aspectos que aparecen de
su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado
la Constitución al reconocerlo: el primero es el relacionado estric-
tamente con la libertad reconocida a cualquier persona para for-
mular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo,
unido inevitablemente al anterior, está referido a la obligación de
la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante. Al
respecto, este Tribunal considera que de lo actuado no se acredita
fehacientemente que la administración municipal se haya negado
a otorgar una respuesta a la solicitud de la recurrente, debido a
que no ha adjuntado el documento que acredite la petición reali-
zada, pues la fotocopia de la solicitud para licencia municipal pre-
sentada como anexo del escrito de demanda, obrante a fojas 15 de
autos, se encuentra sin llenar; no contiene, por tanto, dato alguno
referente a la recurrente. Por tal motivo, en cuanto a la invocada
vulneración del derecho de petición de la recurrente, la demanda
también debe declararse improcedente.
3. Improcedencia con respecto a la tutela jurisdiccional efectiva, de

defensa y al debido proceso: Por otro lado, la demandante sostie-
ne que la municipalidad emplazada ha vulnerado sus derechos
fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al
debido proceso, aduciendo que ha clausurado su establecimiento
sin que exista una resolución expedida por el órgano correspon-
diente dentro de un proceso administrativo. Al respecto, es perti-
nente recordar que el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución
establece, como principio de la función jurisdiccional, la obser-
vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, criterio que no
sólo se limita a las formalidades propias de un procedimiento ju-
dicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos.
Este enunciado ha sido recogido por el artículo 4º del Código Pro-
cesal Constitucional, que define la tutela procesal efectiva como
aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan,
sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el proceso;
a no ser desviada de la jurisdicción predeterminada ni sometida a
42
procedimientos distintos de los previos por la ley; a la obtención

de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de
las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de lega-
lidad procesal penal. En consecuencia, el debido proceso forma
parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela
jurisdiccional efectiva, y se concreta en las denominadas garan-
tías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están pre-
vistas en la Constitución. Según se desprende del acta de clausura
de establecimiento obrante a fojas 14 de autos, el 16 de octubre de
2004, fecha en que se produjo, el demandante no contaba con
licencia de funcionamiento, razón por la cual le era perfectamen-
te aplicable la Ordenanza Nº 026-2004-C/CPP de fecha 27 de
agosto de 2004. La mencionada ordenanza, que aprueba el Regla-
mento de Aplicación de Sanciones, establece la sanción de clausu-
ra a aquellos locales que no cuenten con la autorización de funcio-
namiento correspondiente (artículo 36º). Asimismo, el artículo 16º
de la referida ordenanza dispone que no ameritan notificación
previa las infracciones cometidas por omisión de trámites que son
de conocimiento general, como es el caso de la autorización muni-
cipal, la cual debe obtenerse antes de abrir un establecimiento co-
mercial. Por lo expuesto, la recurrente tampoco ha acreditado en
autos que la actuación de la emplazada haya vulnerado sus dere-
chos a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido pro-
ceso, razón por cual la demanda también resulta improcedente en
dichos extremos.
43
L LIBERTAD DE TRABAJO COMO DERECHO

ACCESORIO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
PRECEDENTE:
1. La libre voluntad de crear una empresa es un componente esen-

cial del derecho a la libertad de empresa, así como el acceso al
mercado empresarial. Este derecho se entiende, en buena cuenta,
como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa
y que ésta funcione sin ningún tipo de traba administrativa, sin
que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razo-
nablemente necesarios, según la naturaleza de su actividad. En
ese aspecto, por ejemplo, las municipalidades son competentes,
según lo señala la Constitución en su artículo 195º, inciso 8), con-
cordante con el inciso 4) del citado artículo, para «desarrollar y
regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud,
vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los
recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, tu-
rismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos,
cultura, recreación y deporte, conforme a ley»; es decir, en el ám-
bito municipal, la libertad de empresa deberá ejercerse sobre di-
cha base constitucional, de lo que se concluye que el desenvolvi-
miento del derecho a la libertad de empresa estará condicionado a
que el establecimiento tenga una previa permisión municipal.
2. En ese sentido, teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del de-

recho a la libertad de trabajo, en los casos vinculados al otorga-
miento de licencias municipales de funcionamiento de estableci-
miento, se vulnerará la libertad de trabajo «(...) si es que no se (...)
permite ejercer [el] derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al
demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tam-
44
poco se le estaría permitiendo trabajar (...).». Para poder determi-

nar si se afecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse pre-
viamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa. Asi-
mismo, para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa,
debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento corres-
pondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no
puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental; con-
cluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte de-
mandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente im-
procedente, en virtud de que, según el artículo 38º del Código Pro-
cesal Constitucional, «(...) no procede el amparo en defensa de un
derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mis-
mo».
3. Asimismo, en concordancia con lo establecido por el artículo 9.º

del Código Procesal Constitucional, que si existen dudas acerca
de la actuación de los gobiernos locales al momento del otorga-
miento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, la parte
afectada debe recurrir a la vía contencioso-administrativa, la cual
cuenta con una adecuada estación probatoria. Es decir, sólo en los
casos en que se sustente con claridad la afectación de un derecho
fundamental, se podrá analizar el fondo de la controversia plan-
teada en una demanda de amparo.
LIBERTAD DE EMPRESA Y LA REGULACIÓN

DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS DE
COMPETENCIA MUNICIPAL
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 8 Y 9
PRECEDENTE:
1. Las municipalidades, por mandato constitucional, son competen-

tes para regular actividades y servicios en materia de educación,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colecti-
vo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte,
45
dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el ám-

bito de competencia municipal, para desarrollar alguna de las ac-
tividades o servicios regulados por la administración municipal, y
a fin de ejercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa -
y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a
la libertad de trabajo, como derecho accesorio-, se debe contar
previamente con la respectiva autorización municipal, sea esta li-
cencia, autorización, certificado o cualquier otro instrumento apa-
rente que pruebe la autorización municipal para la prestación de
un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial, como
pueden ser, a guisa de ejemplo: el otorgamiento de autorización
de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de ac-
tividades profesionales; licencia o concesión de ruta para el trans-
porte de pasajeros; certificado de compatibilidad de uso; licencia
de construcción, remodelación o demolición; declaratoria de fá-
brica; certificado de conformidad de obra; licencia de funciona-
miento; certificado de habilitación técnica y/o licencia para la cir-
culación de vehículos menores.
2. En consecuencia, siempre que en los casos reseñados en el funda-

mento anterior, se alegue la vulneración de los derechos funda-
mentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el
demandante no cuente con la autorización municipal correspon-
diente -y de los actuados no se constante una manifiesta arbitra-
riedad en el accionar de la Administración, que vulnere algún de-
recho fundamental del administrado-, serán aplicables, mutatis
mutandis, los criterios vertidos en los fundamentos anteriores. Di-
chos criterios serán también aplicables a las demandas en las que
se solicite la inaplicación, suspensión o nulidad de cualquier san-
ción o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la
falta de la correspondiente autorización municipal.
46
LEGITIMIDAD Y RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL
EXP. N°: 6167-05 PH/TC - LIMA
CASO: FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
FUNDAMENTOS DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA:
8, 11, 12, 13 Y 14
1. El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.

b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero
imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho»1[2].
2. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las

características que la definen, las cuales permiten concluir que no
se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho
privado, sino que forma parte esencial del orden público constitu-
cional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de
intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las
partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a) de
la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su
límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.
3. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues,

aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger
los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva,
definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitu-
ción, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas di-
mensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es nece-
sario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión
en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instan-
cia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia,
a la jurisprudencia constitucional del TC. Así, la jurisdicción arbi-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Exp. N.° 0023-2003-AI/
1[2]
TC. Caso Jurisdicción Militar. (Fundamento 13)
47
tral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en

virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresa-
da en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contrac-
tuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino
que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consa-
grada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar
los derechos fundamentales.
4. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplica-

ción a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en
particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Consti-
tución, relacionadas a los principios y derechos de la función ju-
risdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección
de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el
principio de «no interferencia» referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad pue-
de avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales,
por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuen-
tran facultados para desestimar cualquier intervención y/o inje-
rencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judi-
ciales– destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en
mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión volunta-
ria de las partes.
5. Es por tal motivo que el Tribunal Constitucional considera conve-

niente reiterar la plena vigencia del principio de la «kompetenz-
kompetenz» previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbi-
traje –Ley Nº 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de
las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido
cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para
conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controverti-
das que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las
pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este
Tribunal resalta la suma importancia práctica que reviste dicho
principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea
someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de
las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre
determinada controversia, pretenda convocar la participación de
48
jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción

de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno
judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la
actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva,
conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional.
6. El Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y abso-

luta competencia para conocer y resolver las controversias some-
tidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artí-
culo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia juris-
diccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad,
administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a
la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los
recursos de apelación y anulación del laudo previsto en la Ley
General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional debe-
rá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código
Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de
su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del
precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuan-
do no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se
cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carác-
ter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso
constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar
dicho laudo.
49
P PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y

JURISDICCIÓN ARBITRAL
EXP. N°: 6167-05 PH/TC - LIMA
CASO: FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY
1. El principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido

de manera absoluta, en el caso del convenio arbitral, si bien se
gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractua-
les, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean ex-
clusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de
este modo implicaría soslayar su naturaleza constitucional, sujeta
a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional
consagrados en el artículo 139º de la Constitución; los mismos que
deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral. Si
bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Cons-
titución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razo-
nes del orden público constitucional, máxime si la propia jurisdic-
ción arbitral integra éste. Esto supone que en un Estado constitu-
cional, el poder se desagrega en múltiples centros de decisión equi-
librados entre sí por un sistema de control de pesos y contrapesos,
como postula el artículo 43º de la Constitución. Esto hace que el
poder público, pero también el privado, estén sometidos al Dere-
cho.
2. En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda

excluido, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el
derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumpli-
miento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la
jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia
obligatoria, los mismos que los vinculan en atención a los artículos
VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitu-
cional, respectivamente.
50
S SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL PROCESO

CONSTITUCIONAL CONTRA LA
JURISDICCIÓN ARBITRAL
EXP. N°: 4972-06 PA/TC – LA LIBERTAD
CASO: CORPORACIÓN MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C.
17, 18, 19 Y 20
1. En el contexto descrito y en la lógica de concretizar de un modo

más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el control
constitucional sobre la jurisdicción arbitral, el Tribunal estima opor-
tuno enfatizar que, desde un punto de vista casuístico, serían en-
tre otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que po-
dría configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la
jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los compo-
nentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debi-
do proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal sólo
puede ser incocada una vez que se haya agotado la vía previa; b)
Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de
modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su
autorización), como fórmula de solución de sus conflictos o de las
situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse acep-
tado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre ma-
terias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, te-
mas penales, etc.).
2. En lo que respecta a la primera hipótesis, el Tribunal no tiene sino
que reiterar los criterios de control constitucional que suelen
invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resolucio-
nes judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que así
como ocurre respecto de otras variables jurisdiccionales, y princi-
palmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la ju-
risdicción arbitral podrá ser enjuiciada constitucionalmente cuando
vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela ju-
51
risdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia

de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea
en su dimensión formal o procedimental (jurisdicción predetermi-
nada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motiva-
ción resolutoria, etc.); sea en su dimensión sustantiva o material
(estándares de razonabilidad y proporcionalidad), elementos to-
dos estos a los que, por lo demás y como bien se sabe, el Código
Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximación concep-
tual de tutela procesal efectiva (Artículo 4).
3. En lo que respecta a la segunda hipótesis enunciada, queda claro
que la naturaleza de la jurisdicción arbitral es en esencia facultati-
va para el caso de los particulares o sujetos privados. Desde dicha
perspectiva, es evidente que toda situación en que se le pretenda
articular con carácter obligatorio o sin consentimiento expreso de
quienes suscriban un contrato, se constituirá en un fenómeno abier-
tamente inconstitucional, que habilitará con toda legitimidad el
ejercicio de la jurisdicción constitucional. Lo señalado, en otras
palabras, lleva implícita la regla de que los particulares no pueden
ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias
sean prima facie ventilados ante la jurisdicción ordinaria, de ma-
nera tal que solo será en situaciones excepcionales, nacidas de su
propia voluntad, en que se habilitará el ejercicio de la jurisdicción
arbitral.
4. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hipótesis de control,
aun cuando la jurisdicción arbitral tenga su origen en el consenti-
miento de quienes participan de una relación contractual, ello de
ninguna manera justificará el que hacia su estructura se
reconduzcan asuntos por su propia naturaleza indisponibles por
los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso precisa-
mente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales
que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociación alguna ni
siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescin-
dir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es
eso también lo que sucede, por citar otros supuestos, con las mate-
rias penales o incluso con las materias tributarias en las que el
Estado de ninguna manera puede renunciar a su capacidad de
control y sanción.
52
A ADMISIÓN Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

AGRAVIO CONSTITUCIONAL
EXP. N°: 2877-2005-PHC/TC - LIMA
CASO: LUIS SÁNCHEZ LAGOMARCINO RAMÍREZ
PRECEDENTE:
Para que el Tribunal Constitucional pueda ingresar a estudiar el

fondo del asunto debe existir previamente una clara determinación res-
pecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistirá en los
siguientes aspectos, con la posible acumulación de casos idénticos:
• Identificación de vulneración manifiesta del contenido esencial del

ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
• Revisión de las demandas manifiestamente infundadas.
• Evaluación de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del
derecho cuya protección fue solicitada en la demanda y respecto de
los cuales se haya declarado improcedente o infundado el pedido de
reparación o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales.
Asimismo, debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente

improcedentes cuestiones que, en realidad, deban requerir un análisis
más profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser
declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganización pro-
puesta se requieren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir
determinando normativa y jurisprudencialmente.
55
CAUSALES PARA INTERPOSICIÓN DE

DEMANDA Y DE RAC
En conclusión, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de

un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como
un mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga
convenientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposi-
ción, se requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado
con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamen-
tal; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en
una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC.
56
ALCANCES Y EFECTOS DE LA
INHABILITACIÓN POLÍTICA
EXP. N°: 3760-2004-AA/TC - LIMA
CASO: GASTON ORTIZ ACHA
PRECEDENTE:
1. El Pleno del Congreso de la República, con el informe de la Comi-

sión Investigadora y conforme a los mandatos de los artículos 99º
y 100º de la Constitución y el artículo 89° del Reglamento del Con-
greso de la República aprobó la Resolución Legislativa Nº 018-
2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, inhabilitando a don Al-
berto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la República, para el ejer-
cicio de toda función pública por diez años. A este respecto, el
Tribunal Constitucional considera que mientras no sea derogada
por el Congreso, o declarada la inconstitucionalidad de dicha Re-
solución Legislativa, ésta produce plenos efectos.
2. Dentro del ámbito temporal, el Congreso de la República puede

inhabilitar al funcionario público «hasta por diez años» (artículo
100° de la Constitución), lo cual implica que el Congreso tiene
discrecionalidad, dentro de los límites que establece la Constitu-
ción y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante
el cual el funcionario quedará inhabilitado para ejercer sus dere-
chos políticos. Para el Tribunal Constitucional, esta limitación en
el ejercicio de toda función pública no afecta al contenido consti-
tucionalmente protegido de dicho derecho, porque su imposición
es razonable y proporcional al daño constitucional cometido. Atri-
bución que el poder constituyente le otorga al Congreso de la Re-
pública en la Constitución Política, en tanto que él ocupa, dentro
del ordenamiento constitucional, una función de tutela de los prin-
cipios y valores democráticos.
3. La Resolución Legislativa Nº 018-2000-CR dispone una inhabili-

tación del ex Presidente de la República, don Alberto Fujimori
Fujimori, por el tiempo de diez años, para el ejercicio de «toda
función pública», y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su dere-
57
cho de acceso a los cargos públicos. Tal restricción ha de operar

tanto por lo que se refiere al acceso a los cargos públicos derivados
de elección, como al de acceso mediante concurso público o de
designación; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para pos-
tular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o función
pública durante el período a que se refiere la resolución legislativa
ya citada..
58
C CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE

RESOLUCIONES DEL JNE
EXP. N°: 5854-2005-PA/TC - PIURA
CASO: PEDRO ANDRÉS LIZANA PUELLES
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afir-

mar que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitu-
ción que realice un poder público, en el sentido de considerar que una
resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra
exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de
amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, toda
vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos funda-
mentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará ple-
namente procedente. Todo juez y tribunal de la República -sea que rea-
lice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdic-
cionales-, se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad
(artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición
Final de la LOTC).
CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE REUNIÓN
EXP. N°: 4677-2004-PA/TC - LIMA
CASO: CONFEDERACIÓN GENERAL DE
TRABAJADORES DEL PERÚ
PRECEDENTE:
1. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene con-

figurado por la conjunción de una serie de elementos:
a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado,

59
pero sólo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejer-

cita una agrupación de personas con fines o propósitos, en esen-
cia, comunes. La identidad básica de la intención de quienes se
congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados,
es el que permite distinguir la reunión constitucionalmente pro-
tegida por el artículo 2º.12 de la Constitución, de aquellas me-
ras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste
tal identidad.
b) Temporal: Una de las características del derecho de reunión es
la manifestación temporal o efímera de su ejercicio, incluso en
los supuestos en los que tal manifestación sea periódica. Tal
característica es uno de los principales factores que permite dis-
tinguirlo del derecho de asociación, reconocido en el artículo 2º
inciso 13 de la Constitución, al que inspira un ánimo de perma-
nencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el
tiempo. De otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el dere-
cho de reunión, el ejercicio del derecho de asociación, y el con-
secuente pacto asociativo, da lugar a la aparición de una enti-
dad jurídica, distinta de las personas que la conforman.
c) Finalista: Es requisito fundamental para el válido ejercicio del
derecho de reunión que su finalidad sea lícita. Dicha licitud no
sólo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino
de los medios cómo éste pretende ser alcanzado. Y es que cuan-
do el artículo 2º inciso 12 de la Constitución alude a que el mo-
dus de la reunión se materializa «pacíficamente sin armas», hace
referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del
derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que
se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la
intencionalidad o concreta actividad violenta durante la con-
gregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan
de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho,
pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medi-
das razonables y proporcionales, por la autoridad pública. De
esta manera, resulta manifiesto que el mínimo daño
intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma
parte del ejercicio válido del derecho.
d) Real o espacial: El derecho de reunión se ejerce en un lugar de
celebración concreto. Así, el artículo 2º inciso 12 de la Constitu-
ción establece que éstos lugares pueden ser locales privados,
60
locales abiertos al público, así como plazas o vías públicas. La

selección del lugar en el que se lleve a cabo la congregación es
vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas ve-
ces éste sólo puede alcanzar su propósito en atención a la proxi-
midad física de los reunidos con aquellas personas o entidades
destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras
ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresión o
manifestación misma a la que la reunión sirve de instrumento.
Resulta claro, sin embargo, que la elección del lugar no siempre
puede quedar a discreción de la voluntad del celebrante, pues,
en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el obje-
tivo riesgo de afectación de determinados bienes constitucio-
nalmente protegidos, la aparición de una causa objetiva y sufi-
ciente para restringir o prohibir la reunión.
e) Eficacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reunio-
nes en locales privados o abiertos al público, el artículo 2º inciso
12 de la Constitución exija un anuncio previo a la autoridad
para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar
a la errónea impresión de que para el ejercicio de este último
tipo de reuniones es imprescindible la autorización previa de
algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un
derecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquies-
cencia expresa de la autoridad pública. Pues nada escapa de
manera más evidente a la constitucional configuración del de-
recho sub examine. En efecto, el derecho de reunión es de efica-
cia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de nin-
gún tipo de autorización previa para su ejercicio. Lo que ocurre
es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en
plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un ins-
trumento expreso de armonización entre su ejercicio y las even-
tuales restricciones a otros derechos que éste represente, de
manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del even-
to con antelación suficiente a efectos de que tome las providen-
cias necesarias para que el derecho al libre tránsito (artículo 2º
inciso 11 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo
estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación,
además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los
manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso,
proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectacio-
nes a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos
61
o privados. Así las cosas, no cabe confundir la exigencia de avi-

so previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión
a la necesidad de una autorización previa de la autoridad ad-
ministrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente
inconstitucional.
2. Tal como lo establece el artículo 2º inciso 12 de la Constitución, los

motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de
reunión, deben ser «probados». No deben tratarse, en consecuen-
cia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de ar-
gumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones
objetivas, suficientes y debidamente fundadas. En tal sentido, debe
tenerse presente que la prohibición debe ser la última ratio a la que
puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho,
debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restricti-
vas, tales como proponer la modificación del lugar, fecha, hora,
duración o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohi-
bición o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de
reunión se encuentren debidamente motivadas por la autoridad
competente, caso por caso, de manera tal que el derecho sólo se
vea restringido por causas válidas, objetivas y razonables (princi-
pio de razonabilidad), y, en modo alguno, más allá de lo que re-
sulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).
62
D DERECHO CONSTITUCIONAL AL AGUA POTABLE

EXP. N°: 6546 – 06 PA/TC - LAMBAYEQUE
CASO: CÉSAR AUGUSTO ZÚÑIGA LÓPEZ
3 AL 13
DOCTRINA VINCULANTE:
1. Derecho fundamental al agua potable: De primera intención y a

efectos de responder en primera instancia a la reflexión plantea-
da, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no re-
conoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al
agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como
que tal posibilidad se encuentre eludida o diferida. En efecto, como
ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los dere-
chos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de
una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida
en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los derechos
esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su indi-
vidualización puede operar no sólo a partir de una opción
valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de
la Constitución Política del Perú sino también apelando a un ejer-
cicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o va-
riante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los
instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, mu-
chas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los
expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso
ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuen-
tan con cobertura constitucional.
2, El agua potable como derecho constitucional no enumerado: En el

caso específico del derecho al agua potable, aunque dicho atribu-
to no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstan-
63
te una serie de razones que justifican su consideración o reconoci-

miento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premi-
sa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro del
contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente
enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma
expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que
a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo
muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, se hace
permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opción
valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos
que le permite servir de referente.
3, Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles perso-

nales y extrapersonales:
• El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, su-

pondría, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o
prestacional, cuya concretización correspondería promover fun-
damentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esen-
cial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y
desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser
humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud,
el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente impo-
sible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el indi-
viduo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun
aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovecha-
miento de sus condiciones de existencia.
• El agua, en cuanto recurso natural, no sólo contribuye directa-
mente a la consolidación de los derechos fundamentales en men-
ción, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide so-
bre el desarrollo social y económico del país a través de las po-
líticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el
caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria,
etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su exis-
tencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la
garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudica-
da, en el corto, mediano y largo plazo.
• Dentro de tal contexto, queda claro que la consideración del rol
esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su
64
conjunto, permite considerar su estatus no sólo al nivel de un

derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado
Constitucional corresponde privilegiar.
4. Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la cali-

dad, la suficiencia.
• En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del de-

recho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en
la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esencia-
les: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de
estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado no-
toriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se
trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino
de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen
su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo benefi-
ciario.
• El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Es-
tado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesiona-
rios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor
del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referen-
tes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente
cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estu-
dian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser
plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuan-
to a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona,
salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especia-
lizada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor
inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no
debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción,
cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lí-
quido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemen-
te a los sectores más vulnerables de la población; d) debe
promoverse una política de información permanente sobre la
utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla
en cuanto recurso natural.
• La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de ga-
rantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemen-
to así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los
65
servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suminis-

trado. Inaceptable, por tanto, resultaría que el agua pueda ser
dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud
o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adop-
tar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar
su contaminación mediante microorganismos o sustancias no-
civas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan
perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de
invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro na-
tural no debe servir de pretexto para la generación de perjui-
cios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de
existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidas
por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.
• La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que
el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuanti-
tativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las
necesidades elementales o primarias de la persona, como las
vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aque-
llas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de
cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya
existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dis-
pensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exi-
gencias básicas de cada persona.
• En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su
inobjetable rol social y en la lógica de protección al ser humano
y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no
sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par,
en un elemento al servicio de una interminable repertorio de
derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realización
plena del individuo.
66
DERECHO A LA RECTIFICACIÓN DE INFORMACIÓN

EXP. N°: 3362-2004-AA/TC - HUÁNUCO
CASO: PRUDENCIANO ESTRADA SALVADOR
PRECEDENTE:
Son dos los supuestos considerados por el constituyente en que

puede plantearse un pedido de rectificación:
1. Información inexacta: Según el artículo 2º, inciso 7), de la Norma

Fundamental, cabe la rectificación por ‘afirmaciones inexactas’;
sin embargo, la Convención Americana, en su artículo 14º, hace
referencia a ‘informaciones inexactas’. Por eso, consideramos que
en este primer supuesto, independientemente del término utiliza-
do, la remisión directa de la rectificación se da respecto al derecho
a la información. Es por ello que la información periodística re-
quiere un estricto control de veracidad, pues buena parte de su
legitimidad proviene de las certezas y certidumbres contenidas en
ella. En el ámbito del ejercicio de este derecho fundamental, la
veracidad está más ligada con la diligencia debida de quien infor-
ma, y no con la exactitud íntegra de lo informado. De hecho, cada
uno puede tener su verdad, exponerla o aceptar la de los otros.
Cabe señalar, además, que el derecho a la rectificación fluye cuando
se produce una información falsa o inexacta. Es decir, sólo se po-
drá dar cuando la información publicada o difundida no corres-
ponde en absoluto con la verdad (falsedad) o cuando se ajusta
sólo en parte a ella (inexactitud). Así, la nota será falsa o inexacta
si es que no se expresó la verdad o lo hizo a medias, con lo que
incurre en una transgresión voluntaria o involuntaria a la respon-
sabilidad profesional de informar con sentido de la verdad y con
tendencia a la objetividad. La verdad o no de la información se
debe medir en su propio y estricto contexto, constatando las
falencias en menor o mayor grado de la información. Sin embar-
go, es posible que pese a toda la diligencia debida que pueda po-
ner un comunicador social, no transmita una verdad en el sentido
puro de la palabra. Por ello, es que el derecho a la rectificación, en
67
tanto medie una afectación al derecho al honor de las personas,

surge como una forma idónea de contrastar la ‘verdad periodísti-
ca’ y la ‘verdad real’. Para eso se tiene la posibilidad de que, tras
presentar un error noticioso, éste sea corregido prontamente y en
las mismas condiciones de las expresadas en la publicación o emi-
sión original. Es decir, cuando la información alude a un sujeto
pasivo del ejercicio de este derecho fundamental y éste asevera
que lo dicho es falso o inexacto, se genera una reacción, que es
rectificar esa información, independientemente de la exigencia o
no de veracidad en la información. Rectificar es contradecir, reba-
tir o impugnar con argumentos o razones lo que otro ha informa-
do. Por eso se ha dicho de manera contundente que cabe el ejerci-
cio de la rectificación si es que se informa erróneamente y se afecta
a la persona. Vale señalar que la exigencia de la rectificación, e
incluso su realización, será independiente de las otras responsabi-
lidades que puedan tener los intervinientes en la propagación de
la información. Por último, queda claro que para que exista recti-
ficación es irrelevante si existe o no diligencia; basta con compro-
bar que la noticia propagada es falsa. Así, el ejercicio del citado
derecho se exhibe como una excepción a la regla de la diligencia
debida exigida para la información en el ámbito constitucional.
2. Honor agraviado: El otro supuesto en que se puede ejercer el dere-

cho a la rectificación se presenta cuando la persona se ha sentido
afectada a través de un agravio, y esto significa una violación de
su derecho al honor (así lo señala también el artículo 14.3 de la
Convención Americana), a través de un medio de comunicación
de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido.
Ésta es la interpretación adecuada que puede fluir de una correc-
ta lectura del artículo 2º, inciso 7), de la Constitución. En este marco,
se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad
humana, es la capacidad de aparecer ante los demás en condicio-
nes de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas
sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre
determinación. Esto viene a significar que para que haya rectifica-
ción debe haberse producido previamente un ataque injustificado
al derecho fundamental al honor. A entender de este Colegiado, a
través del fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente
Nº 0446-2002-AA/TC, el honor forma parte de la imagen del ser
68
humano, insita en la dignidad de la que se encuentra investida,

garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de
sus atributos más característicos, propios e inmediatos. En el caso
de la rectificación, para que ella pueda ser ejercida debe existir un
elemento afectante del honor de una persona, y ésta es una condi-
ción básica para su disfrute. La prueba de este hecho, que no re-
quiere una declaración judicial previa, debe basarse en los elemen-
tos objetivos presentados por quien la reclame y que deben ser
explicados en el requerimiento que exhiba ante el medio de comu-
nicación. Esto ha de significar que para hacer el pedido de una
rectificación no es necesario, ni menos aún exigible, que se haya
comprobado previamente el daño al honor de las personas. Basta
tan sólo con una apariencia de la vulneración.
69
E ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL

DERECHO DE RECTIFICACIÓN.
PRECEDENTE:
Los elementos configuradores del derecho de rectificación son:
1. Con relación a su naturaleza: El artículo 2º, inciso 7), in fine de la

Norma Fundamental señala los elementos que están insertos en
una rectificación: ésta debe ser gratuita, inmediata y proporcio-
nal.
• Gratuidad: La Constitución señala que todo acto de rectifica-

ción debe ser completamente gratuito para quien se ve afecta-
do. Ahora bien, este hecho no impide que la persona realice
algunos pagos en el trámite del pedido (como puede ser la carta
notarial que debe enviar), pero lo que sí no debe abonarse al
medio de comunicación es monto alguno por concepto de la
publicación o emisión en sí.
• Momento: La Constitución exige que la rectificación debe darse
de manera inmediata, es decir, en el menor tiempo posible des-
de que se produjo la afectación. En el artículo 3º de la Ley N.º
26775 se establece que los responsables deben efectuar la recti-
ficación dentro de los siete días siguientes después de recibida
la solicitud para medios de edición o difusión diaria o en la
próxima edición que se hiciera, en los demás casos. Sabiendo
que los medios de comunicación tienen distinta naturaleza (no
pueden ser iguales la radio con un periódico, y menos aún, un
correo electrónico masivo), la rectificación debe realizarse se-
gún la manera en que cada medio difunda el mensaje. Por ello,
el Tribunal se ha de preocupar en que la inmediatez de la recti-
70
ficación deba ser cumplida, pues ella es una característica esen-

cial y constituyente en el ejercicio de este derecho fundamental.
• Forma: Lo que siempre habrá de buscarse es que la rectificación
sea proporcional con aquel mensaje que terminó violentando el
derecho fundamental al honor de la persona. Tratándose de
una edición escrita, la rectificación deberá publicarse íntegra-
mente, sin intercalaciones, en la misma página y con caracte-
rísticas similares a la comunicación que lo haya provocado o,
en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección. Cuan-
do se trata de radio o televisión, la rectificación tendrá que di-
fundirse en el mismo horario y con características similares a la
transmisión que la haya motivado. Por ello, se señala en el artí-
culo 3º in fine mencionado que, tras la solicitud de la persona
afectada, la rectificación se efectuará el mismo día de la sema-
na y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundió el men-
saje que la origina en los medios no escritos. Lo que en fondo se
persigue con la rectificación es que se presente un mensaje
discursivo con el mismo peso periodístico que el original, pero
siempre en términos respetuosos y convenientes.
2. Con relación a los intervinientes: Como todo derecho fundamen-

tal, la rectificación posee un titular y un destinatario.
• Reclamante: La titularidad del derecho alcanza a cualquier

persona, natural o jurídica, ofendida o injustamente aludida
por algún medio de comunicación. Es así como el derecho está
reconocido a toda ‘persona’ afectada por afirmaciones inexac-
tas o agraviantes emitidas en su perjuicio, pudiendo ejercerlo,
según lo precisa el artículo 2.º de la Ley N.º 26775, por la misma
afectada o por su representante legal. También estará legitima-
da activamente para realizar la solicitud de rectificación, aque-
lla persona que, pese a que el medio se haya rectificado espon-
táneamente, no juzgue satisfactoria la misma.
• Obligado: La rectificación se traduce en una obligación que
recae, como ya ha sido explicado, en cualquier medio de comu-
nicación, y que consiste en insertar o difundir gratuitamente
las rectificaciones que les sean dirigidas. Cuando se trata de un
medio de comunicación social, el artículo 2º de la Ley Nº 26775
señala que será responsable el director del órgano de comuni-
71
cación y, a falta de éste, quien haga sus veces. Cabe señalar que
según el artículo 14.3 de la Convención Americana, toda publi-
cación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o tele-
visión tendrá una persona responsable que no esté protegida
por inmunidades ni disponga de fuero especial. En caso de que
el responsable no estuviese en un medio de comunicación so-
cial, entonces el responsable será el propio emisor de la infor-
mación.
3. Con relación al trámite: Este tema ha sido desarrollado a través de

la citada Ley Nº 26775, básicamente a través de los artículos 2º y
3º; pero hay aspectos que merecen ser resaltados:
• Solicitud: Se debe hacer un requerimiento al director del medio

de comunicación o a las personas que se presentan como res-
ponsables, en el cual se solicite la rectificación. Según el artículo
2º de la referida ley, la solicitud será cursada por conducto no-
tarial u otro fehaciente. Es así como tal carta se configura en
una vía previa para la presentación de la demanda de amparo.
• Tramitación: El pedido realizado puede ser realizado hasta
quince días naturales posteriores a la publicación o difusión que
se propone rectificar, tal como lo señala el antes mencionado
artículo 2º de la Ley Nº 26775. Este plazo está de la mano con la
exigencia de inmediatez explicada.
72
F FORMA EN QUE DEBE SER SOLICITADO EL

DERECHO DE RECTIFICACIÓN
PRECEDENTE:
1. Es necesario determinar la validez de una de las dos posibilidades

propuestas para que la rectificación pueda ser realizada: una es
que sea el propio medio el que lo rectifique según sus parámetros;
otra es que el propio afectado proponga la forma en que se pro-
duzca la rectificación. Según el artículo 14.1 de la Convención
Americana, la persona ‘tiene derecho a efectuar’ la rectificación,
es decir, todo hace suponer que él mismo debe ser el que proponga
la forma en que el medio se rectifique. Sin embargo, la Constitu-
ción, en su artículo 2º, inciso 7), expresa claramente que el dere-
cho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique.
Haciendo una interpretación coherente entre ambas normas, con-
sideramos pertinente aseverar que será el propio medio el que debe
presentar la rectificación, según los lineamientos periodísticos del
mismo, con la salvedad de que el agraviado señale expresamente
lo contrario en su solicitud. En el caso de que la persona haga un
pedido intencionado de que se coloque la rectificación según su
voluntad, el medio deberá hacer la rectificación según la petición
realizada. Sin embargo, en este último supuesto, el afectado no
podrá hacer un ejercicio abusivo de su derecho. Así lo ha determi-
nado el artículo 5º de la Ley Nº 26775, cuando señala que el medio
de comunicación social puede rechazar la difusión o inserción de
la rectificación, en el caso de que una información sea inexacta:
• Cuando no tenga relación inmediata con los hechos o las imá-

genes que le aluden o que exceda lo que estima necesario para
corregir los hechos declarados inexactos o perjudiciales para el
honor.
73
• Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas cos-

tumbres.
• Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.
• Cuando esté redactada en idioma distinto al de la emisión del
programa o de la edición incriminada.
• Cuando se vulnere lo dispuesto en el artículo sexto de la citada
ley; es decir, si la rectificación no se limita a los hechos mencio-
nados en la información difundida o comprende juicios de va-
lor u opiniones.
2. En caso de negativa por parte del medio o si la difusión o inserción

de la rectificación no satisface al afectado, cabría presentar una
demanda de amparo por violación del derecho fundamental a la
rectificación, y, en tal caso, será el propio juez constitucional el
que determine cuáles son los parámetros que debe utilizar el me-
dio para la rectificación. En caso de ser injustificada la negativa
del medio, cabe utilizar los apremios con que cuenta el juez, tal
como más adelante va a ser desarrollado.
3. La rectificación debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexac-

to que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. Lo que
podrá hacer el medio de comunicación de masas frente a un pedi-
do realizado por el afectado está limitado a rectificar el mensaje
equivocado; es decir, no podrá insertar en la misma nota
rectificatoria, como titular o comentario, nuevas apreciaciones o
noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificación
del reclamante, se desvirtuaría la naturaleza de la rectificación.,
anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental.
Ello no quiere decir que el medio de comunicación no pueda emi-
tir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no
puede es, en el acto mismo de rectificación, desdecir el objeto del
ejercicio de este derecho fundamental. Por tal razón, debe exigirse
a los medios de comunicación la mayor responsabilidad profesio-
nal y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, también
en la forma en que debe realizar la rectificación; léase en la forma
publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o ra-
zones (las supuestas otras verdades) de quien busca la rectifica-
ción.
74
L LÍMITES DE LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

PROCESO CONSTITUCIONAL: INCONSTITUCIONALIDAD
EXP. N°: 0030-2005-PI/TC - LIMA
CASO: MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE MIEMBROS
DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
PRECEDENTE:
Aunque la labor interpretativa e integrativa del Tribunal Consti-

tucional se encuentra al servicio de la optimización de los principios y
valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a
sus límites. Y es que, como resulta evidente, que el Tribunal Constitucio-
nal sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de
la Constitución y 1º de la Ley Nº 28301 —Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constitui-
do, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.
De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las
sentencias interpretativas o integrativas denominadas «manipulativas»
(reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos,
los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, pre-

visto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a dife-
rencia de la competencia del Congreso de la República de crear dere-
cho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º,
inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e
integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de
una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e in-
cluso de las leyes dictadas por el Parlamento «conforme a ellas». En
suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas
surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que
incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación
del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento
jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que
75
la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En constitu-

cional corresponde al Congreso de la República y no al Tribunal op-
tar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permi-
tan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada in-
curre, por lo que sólo compete a éste apreciar si ella es declarada de
inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para
actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta
Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden
emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la sim-
ple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugna-
da, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perver-
sas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumen-
te debidamente las razones y los fundamentos normativos constitu-
cionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como,
por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este
Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-
2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es
excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasio-
nes en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencade-
nen inconstitucionales de singular magnitud.
e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de
votos de los miembros de este Colegiado.
LÍMITES A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO

EXP. N°: 3482-2005-PHC/TC
CASO: LUIS AUGUSTO BRAIN DELGADO Y OTROS
PRECEDENTE:
1. Ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual,

salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judi-
cial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de
decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo
a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso,
sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instan-
76
cias de la autoridad judicial que lo dirige. Aunque tal restricción

suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco
puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia,
por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación efec-
tuada por el juzgador de que, con el libre tránsito de tal persona,
no puede verse perjudicada o entorpecida la investigación o pro-
ceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circuns-
tancias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un
capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el servicio de
Justicia y los derechos que ella está obligada a garantizar, no su-
fran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse mate-
rializados sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales.
2. El derecho de locomoción sólo le corresponde a los nacionales o
extranjeros con residencia establecida, supone que quien, sin per-
tenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libre-
mente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las conside-
raciones jurídicas que impone la Ley de Extranjería. La justifica-
ción de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fun-
damentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de
aquellos cuyo ámbito de ejecución trastoca principios esenciales,
como la soberanía del Estado o la protección de sus nacionales, el
ordenamiento jurídico, sobre la base de una equilibrada pondera-
ción, puede hacer distingos entre quienes forman parte del mismo
(del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vínculo. En tales
circunstancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar
de un derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio o no
poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente
legítimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efec-
tos de viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocu-
rre, en el ámbito de los derechos políticos, donde el Estado se re-
serva el reconocimiento y la obligación de tutela de derechos fun-
damentalmente para el caso específico o preferente de los nacio-
nales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de
igualdad.
3. Por razones de sanidad también puede verse restringido el dere-
cho de tránsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se
trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga
en peligro derechos de terceros o, incluso, derechos distintos de
los derechos de la persona que intenta el desplazamiento. Tal con-
tingencia, de suyo, podría ocurrir en el caso de una epidemia o
77
grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o

sector del territorio del país. En tales circunstancias, la restricción
al derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el ordena-
miento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por supuesto,
a convalidar.
4. Situaciones excepcionales que la misma norma constitucional con-
templa bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que
suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave
alteración en la vida del Estado, circunstancias en las que es posi-
ble limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos
personales, uno de los cuales es el derecho de tránsito o de loco-
moción. En dicho contexto, lo que resulta limitable o restringible
no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de to-
dos los ciudadanos, sino de aquellos aspectos estrictamente indis-
pensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento
a los que propende el régimen excepcional, para cuyo efecto ha de
estarse a lo determinado por referentes tan importantes como la
razonabilidad y la proporcionalidad.
5. Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan
mucho más complejas en cuanto a su delimitación, aunque no,
por ello, inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en
tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la
libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucional-
mente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técni-
ca de ponderación, cuál de todos ellos es el que, en determinadas
circunstancias, debe prevalecer. Un caso específico de tales res-
tricciones se da precisamente en los supuestos de preservación de
la seguridad ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determi-
nados parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, es posi-
ble limitar el derecho aquí comentado.
6. De alguna forma la idea de los bienes jurídicos relevantes se en-
cuentra, pues, asociada al interés general, mientras que el concep-
to de derechos se asocia al interés subjetivo particular de quien
reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se
parte del supuesto que la ciudadanía ve cotidianamente arriesga-
da su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antiso-
cial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en
las ciudades con abundante población y tráfico económico y, frente
a lo cual se hace necesaria una específica política de seguridad en
favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por otra
78
parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en relación

con la consecución de grandes objetivos. Vista la seguridad ciuda-
dana como uno de esos roles en los que todo Estado se comprome-
te, no cabe discusión alguna respecto del papel relevante que le
toca cumplir y la especial posición que el ordenamiento constitu-
cional le suele otorgar. No es que los derechos se encuentren
posicionados por debajo de los bienes juridicos y ni siquiera a un
mismo nivel o jerarquía, pero es evidente que ante la existencia de
ambas categorías al interior del ordenamiento se hace imperioso
integrar roles en función de los grandes valores y principios pro-
clamados desde la Constitución. En ese gran reto ponderativo el
juez constitucional ocupa un papel gravitante.
7. Las vías de tránsito público, sirven no solo para permitir el despla-

zamiento peatonal, sino para facilitar otros ámbitos de su autode-
terminación o el ejercicio de una diversidad de derechos constitu-
cionales (trabajo, salud, alimentación, descanso, etc.); y como ta-
les, se constituyen en un elemento instrumental sumamente im-
portante del cual depende la satisfacción plena o la realización de
una multiplicidad de objetivos personales. Siendo las vías de trán-
sito público libres en su alcance y utilidad, pueden sin embargo, y
en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun
de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Esta-
do, se presumen acordes con las facultades que el propio ordena-
miento jurídico reconoce en determinados ámbitos (como ocurre,
por ejemplo, con las funciones de control de tránsito efectuadas
por los gobiernos municipales); cuando provienen de particula-
res, existe la necesidad de determinar si existe alguna justificación
sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurídi-
cos. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurídico
seguridad ciudadana, se encuentra lo que, tal vez, constituya la
más frecuente de las formas a través de la cual se ven restringidas
las vías de tránsito público. Tras la consabida necesidad de garan-
tizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos
más elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en
los últimos tiempos, se ha vuelto una práctica reiterada el que los
vecinos o las organizaciones que los representan opten por colo-
car rejas o mecanismos de seguridad en las vías de tránsito públi-
co. Aunque queda claro que no se trata de todas las vías (no po-
dría implementarse en avenidas de tránsito fluido, por ejemplo) y
79
que sólo se limita a determinados perímetros (no puede tratarse

de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incues-
tionable que la colocación de los citados mecanismos obliga a eva-
luar si el establecimiento de todos ellos responde a las mismas jus-
tificaciones y si puede asumir toda clase de características. Lo in-
constitucional sería, en todo caso, que el mecanismo implementado
o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o
simplemente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales
que reconoce el ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensoría
del Pueblo en el Informe Defensorial N° 81 sobre «Libertad De Trán-
sito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vías públicas de Lima
Metropolitana», emitido en el mes de enero del 2004, pp. 42, «No
se puede admitir un cierre absoluto de una vía pública ya que ello
afectaría el contenido esencial del derecho al libre tránsito. Conse-
cuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obs-
táculo para el ejercicio del derecho al libre tránsito, sino sólo una
limitación razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha
medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado
origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de sal-
vaguardar un interés público superior, la protección del bien jurí-
dico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines
que se procuran alcanzar con ella.
80
P
PROCEDENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
POR PARTE DE LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS
EXP. N°: 1150-2004-AA/TC - LIMA
CASO: BANCO DE LA NACIÓN
PRECEDENTE:
1. Es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es competen-

te para analizar un proceso que contraponga los intereses de dos
entidades de derecho público. La demanda en el presente caso ha
sido presentada por el Banco de la Nación y dirigida básicamente
contra el Seguro Social de Salud, ESSALUD, ex IPSS. Según el
artículo 6º inciso 4 de la Ley 23506, aplicable al caso concreto, no
proceden las acciones de garantía «de las dependencias adminis-
trativas, incluyendo las empresas públicas, contra los Poderes del
Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos
efectuados en el ejercicio regular de sus funciones». Contrario sensu,
se observa que sí proceden los procesos constitucionales entre ta-
les entidades en caso de que la actividad de la demandada no
haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funciones, tal
como se critica a ESSALUD. Es más, ya en anterior oportunidad
(Sentencia del Expediente 918-98-AC/TC), el Tribunal se ha con-
siderado competente para revisar un proceso iniciado por el Fon-
do Metropolitano de Inversiones – INVERMET, y dirigido contra
la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones, en
el presente caso, la relación jurídica procesal constitucional queda
plenamente establecida entre demandante y demandada, más aún
si la pretensión está dirigida a la tutela objetiva de derechos fun-
damentales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir sobre
el fondo del asunto.
2. El Tribunal Constitucional considera que la obligación de pago de

intereses exigido por el IPSS, actualmente ESSALUD, debe ser ne-
81
cesariamente materia de un proceso en el que sea debidamente

emplazado el Banco de la Nación y en el que se determine, me-
diante sentencia firme, la procedencia de dicha obligación.
3. Uno de los derechos constitucionales que forman parte del debido

proceso es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14) del
artículo 139° de la Constitución. El Tribunal ha declarado que «El
debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garan-
tías y normas de orden público que deban aplicarse a todos los casos y
procedimientos existentes en el Derecho» (STC 071-2002-AA/TC), y
que «Por virtud de él se garantiza que las personas, en la determina-
ción de sus Derechos y Obligaciones cualquiera [que] sea su naturaleza
(civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefen-
sión» (STC 1230-2002-AA/TC). Dicho derecho garantiza, entre
otras cosas, que las personas que intervienen en un proceso ten-
gan la posibilidad de poder presentar las pruebas necesarias para
acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión.
82
R RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL ANTE LA

RESOLUCIÓN DENEGATORIA JUDICIAL
PRECEDENTE:
Sólo configurando correctamente el Recurso de Agravio Constitu-

cional es que los derechos fundamentales actuarán legitimando, crean-
do y manteniendo consenso, siempre en la búsqueda de la libertad indi-
vidual y limitando el poder estatal. El Tribunal Constitucional ha ido
determinando con claridad hasta dónde puede llegar la elucidación de
aspectos y materias de un RAC, asimismo, considera que el RAC ha
servido, entre otras cosas, para lo siguiente:
1. Determinación de la tutela objetiva de derechos: Por más sustrac-

ción de la materia que exista, y por más imposible que resulte
cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual
se puede, vía el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos
fundamentales, situación coincidente con el fin que este recurso
posee.
2. Establecimiento de los efectos de la protección subjetiva de dere-

chos: El hecho de que los efectos de una sentencia declarada fun-
dada pueden terminar siendo inapropiados para la protección de
los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en
forma superlativa, sí cabe su formulación si es presentada y argu-
mentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incon-
gruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de
la misma, tiene claramente expedito el camino de este medio
impugnativo.
3. Decisión respecto a las excepciones deducidas: El Tribunal consi-

83
dera que una lectura amplia y desventajosa de una excepción por

parte de los juzgadores de primera y segunda instancias sí puede
terminar vulnerando los derechos de las personas que acuden a
los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilita-
da la vía del RAC para solicitar la protección en este supuesto.
Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada in-
fundada o improcedente pero por una materia distinta a la de la
excepción, y por tal motivo llega al Tribunal, igualmente se puede
declarar fundada la excepción de prescripción, porque sólo así se
estará protegiendo objetivamente el orden constitucional, por más
que ella no haya sido planteada por el recurrente sino más bien
por el demandado. Lo contrario significaría desconocer el substrato
de justicia en la labor de nuestra institución.
4. Posibilidad de realizarse pagos accesorios: Sobre la base de la sen-

tencia recaída en el Expediente N.° 0065-2002-AA/TC, se ha se-
ñalado que los pagos pensionarios se realizan no sólo sobre la base
del monto de la jubilación correspondiente, sino que, además, pue-
den incluir los reintegros e intereses. En la actualidad, la protec-
ción constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia
de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a
vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tam-
poco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí
lo eran.
5. Distinción de los alcances de la sentencia declarada fundada. Se-

gún el artículo 20° del CPCons., el pronunciamiento del Tribunal
sobre el recurso interpuesto tendrá dos consecuencias distintas,
hecho que redundará en la viabilidad del RAC: si el Tribunal con-
sidera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose
en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la
anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato an-
terior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido sólo alcanza
a la resolución impugnada, el Tribunal la revocará y procederá a
pronunciarse por el fondo. Con respecto a ello, debe fijarse con
claridad cuál es la línea jurisprudencial que se debe seguir. El caso
se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal
por haber sido interpuesto por un abogado que no tenía la repre-
sentación de los demandantes; es decir, que no fue éste el que fir-
mó la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurispruden-
84
cia, léase, dejar sentado cuáles son los efectos de la declaración de

denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo si-
guiente: Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de
fojas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la sen-
tencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se
reponga la causa al estado anterior al vicio procesal.
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y

FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PRECEDENTE:
1. Dentro del esquema que se ha ido presentando, el Tribunal Cons-

titucional, en tanto órgano constitucional, posee una autonomía
procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso
constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido
intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesa-
rios para la adecuada realización de las funciones que le han sido
atribuidas por la Constitución y su Ley Orgánica. Con la finalidad
de lograr un óptimo funcionamiento del servicio de justicia consti-
tucional, antes que efectuar una reducción de las causas que lle-
guen al TC, es necesario realizar su reestructuración funcional,
con la finalidad de que pueda ejercer su actividad de manera más
eficaz. Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario re-
currir a experiencias comparadas (básicamente, estadounidenses,
hispanas y germánicas), y, tomando en cuenta sus principales
aportes, conjugados con las características propias de nuestro sis-
tema constitucional de protección de derechos, presentar un mo-
delo lo más acorde posible con las necesidades de la justicia cons-
titucional en el país.
a) Corte Suprema estadounidense: En los Estados Unidos de Amé-

rica se ha venido a proponer la figura del ‘writ of certiorary’, a
través de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de ‘esco-
ger’ las causas que llegan a su conocimiento y, lógicamente,
85
evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratu-

ra. La implementación de esta figura se produjo a partir de 1925,
cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de
rechazar casos, al considerar que no existen razones especiales
y de importancia para distraer su tiempo en su resolución. Dado
que las cuestiones constitucionales son altamente controverti-
das, dicho tribunal sólo se considera en aptitud para resolver-
las cuando se encuentren en el momento adecuado para ello.
En este sentido, gracias a su jurisdicción discrecional, puede
seleccionar los casos y ‘decidir no decidir’ los casos que no me-
recen su atención. A través de sus resoluciones, la Corte Supre-
ma determina qué casos de relevancia van a ingresar a desarro-
llar y crear jurisprudencia. Eso sí, cuando no admite una peti-
ción, no arguye las razones por las cuales llega a tal decisión.
b) Tribunal Constitucional alemán: Por su parte, en Alemania, la
decisión judicial tiene dos funciones, resolver un caso particu-
lar, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y pre-
servar el derecho constitucional objetivo, ayudando así a su in-
terpretación y perfeccionamiento; se desarrolla así el doble ca-
rácter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el es-
tablecimiento de las causales de procedencia de los recursos
interpuestos ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran
parte de la protección de los derechos la realizan los tribunales
ordinarios, pero siguiendo los precedentes emitidos por el TC.
Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de
amparo sean admitidas por él. Entre las causales de
inadmisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando
la Sala ha decidido anteriormente casos de carácter idéntico, y
cuando una cuestión es manifiestamente infundada. Dicha cau-
sal tiene como finalidad la función de realizar un filtro que im-
pida someter al Tribunal cuestiones baladíes o absurdas, den-
tro del margen de lo establecido en la Constitución y en la
normatividad procesal.
c) Tribunal Constitucional español: En el caso español, al margen
del establecimiento de causales de improcedencia precisas, el
TC cuenta con una organización funcional, la cual permite que,
de las siete mil doscientos un demandas de amparo ingresadas
en el año 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas me-
diante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declara-
86
das inadmisibles ciento veintinueve por auto de inadmisión, cin-

co mil cuatrocientos veintiocho vía providencia de inadmisión,
quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acu-
muladas con los anteriores. Estas cifras se alejan sustancialmente
de las que existen en nuestro país, donde muy buena parte de
las demandas acaban en sentencias. Para dedicarse a un nú-
mero reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del
petitorio, el TC ibérico ha venido utilizando la siguiente estruc-
tura: un Pleno (compuesto por doce magistrados), dos salas (in-
tegradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho
ordinario y la decisión sobre la admisibilidad de los recursos, el
Tribunal se divide en cuatro secciones, integradas cada una de
ellas por tres magistrados.
2. El Tribunal Constitucional peruano, ante la situación de tensión –

también presente a veces en otros tribunales, inclusive como los
nombrados–, entre una protección óptima de los derechos funda-
mentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una
reorganización funcional en la prestación del servicio de justicia
constitucional, de manera que ésta sea lo más efectiva posible y
que cumpla, a su vez, con el propósito de garantizar el derecho de
acceso a la justicia. Para ello, tomando en cuenta cómo está divi-
dido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que
lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de
los RAC interpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala
o Pleno revisarán los recursos respecto de los cuales exista duda,
discordancia o impliquen un caso difícil, así como los casos que
merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos
que fundamenten fáctica y jurídicamente la necesidad de una va-
riación del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno re-
solverán, en consecuencia, solamente aquellos recursos que ha-
yan pasado por este nuevo filtro de procedencia. Este nuevo fun-
cionamiento del Tribunal no implicará un gasto mayor considera-
ble por parte del Estado ni implicará un incumplimiento del artí-
culo 5° de la Ley Orgánica, respecto del quórum requerido para el
conocimiento de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas
data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita será
validado por la Sala que esté a cargo de este examen.
87
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y

RECURSO DE QUEJA
EXP. N°: 0168-07 Q/TC - LIMA
CASO: BANCO CONTINENTAL
FUNDAMENTOS DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA: 1 AL 9
1. Al conocerse el recurso de queja, el Tribunal Constitucional sólo

está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudie-
ran conocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso
de agravio constitucional, no siendo prima facie de su competen-
cia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas
en etapas previas ni posteriores a las antes señalada.
2. El Tribunal no puede permanecer indiferente ante los supuestos

de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecu-
ción defectuosa, que termina virtualmente modificando la deci-
sión; frente a estas situaciones debería habilitarse la procedencia
del recurso de agravio constitucional. Esto porque la invocación
de tales vulneraciones requieren siempre de una verificación por
el Tribunal donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al
órgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una
afirmación de su decisión por parte del Tribunal Constitucional.
3. Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento

del recurso de agravio constitucional, y con ello la reevaluación
del criterio precedente de este Colegiado aplicable a casos como el
presente, de forma que pueda optimizarse la legislación sobre los
procesos constitucionales y los fines que la informan. Por ello, es
posible precisar algunos principios interpretativos aplicables para
el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta resolu-
ción de procedencia del recurso de agravio, tratándose de un su-
puesto de incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucio-
nal en los procesos de ejecución de sentencias, los mismos que en-
cuentran su fundamento en los principios de economía procesal e
informalismo, consagrados en el artículo III del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional:
88
• Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las

sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad res-
tablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido
preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el
trámite de un proceso constitucional.
• Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el

restablecimiento del orden constitucional que resultó violado
con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado
para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento
a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refie-
re al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de
sus sentencias en sus propios términos.
• Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admi-

tir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este
Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el
grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvir-
tuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecu-
ción. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su compe-
tencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso
de queja a que se refiere el artículo 19º del C.P.Const.
REGLAS PARA EL AMPARO CONTRA AMPARO

EXP. N°: 4853-2004-PA/TC – LA LIBERTAD
CASO: DIRECCIÓN REGIONAL DE
PESQUERÍA LA LIBERTAD
PRECEDENTE:
Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los prin-

cipios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso
constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de
la Constitución y los derechos fundamentales. Para la procedencia, por
única vez, de una demanda de «amparo contra amparo», el juez cons-
titucional deberá observar los siguientes presupuestos:
89
1. Objeto: Constituirá objeto del «amparo contra amparo»:
a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por

el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde
se haya producido la violación manifiesta del contenido consti-
tucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que
haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor
protección de los derechos establecida en la doctrina
jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión
sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional.
b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo
grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de am-
paro, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder
Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo mani-
fiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales de un tercero legitimado, cuya interven-
ción en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya
solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratán-
dose del propio interesado, cuando éste, por razones que no le
sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el
respectivo recurso de agravio constitucional.
c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de «amparo
contra amparo» las resoluciones del Tribunal Constitucional,
en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos
constitucionales.
2. Pretensión: El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que

ha sido objeto del primer amparo sólo si la violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal
intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en
inconstitucional; caso contrario, no procederá el «amparo contra
amparo» por haberse configurado la cosa juzgada constitucional.
También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el
desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribu-
nal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de
esta sentencia: «Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que
respaldan la posibilidad de interponer una nueva demanda de amparo
contra las resoluciones estimatorias de segundo grado, provenientes de
otro proceso de amparo, se sustenta en el mandato constitucional (arts.
90
201 y 202) que habilita al Tribunal como contralor último de la Consti-

tución y defensor «definitivo» de los derechos fundamentales. Tales pre-
rrogativas se concretan a través de un nuevo proceso de amparo siem-
pre que se observen los presupuestos constitucionales que para ello se
establecen en la presente sentencia».
3. Sujetos legitimados: Las personas legitimadas para interponer una

demanda de «amparo contra amparo» son las siguientes:
a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado,

emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de
amparo, donde se haya producido la violación del contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Cole-
giado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtién-
dola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de
«amparo contra amparo» los directamente afectados, siempre
que tal afectación haya sido debidamente denunciada al inte-
rior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida
por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. Tam-
bién están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en
el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les
haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del
primer amparo.
b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por
el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuan-
do ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial, y
cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales, podrá interponer una demanda de «amparo con-
tra amparo» el tercero legitimado que, pese a haber solicitado
su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o,
teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido no-
tificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el inte-
resado que, por razones probadas, se hubiera encontrado im-
posibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional
oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en
el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio consti-
91
tucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente,

conforme a lo señalado supra, sólo se ha de admitir por una
única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terce-
ros.
4. Juez competente: A efectos de obtener un pronunciamiento de con-

formidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamen-
tal a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no de-
berá haber conocido la primera demanda de amparo.
REGLAS PARA EL RECURSO DE AGRAVIO

A FAVOR DEL PRECEDENTE.
EXP. N°: 4853-2004-PA/TC – LA LIBERTAD
CASO: DIRECCIÓN REGIONAL DE PESQUERÍA
LA LIBERTAD
PRECEDENTE:
1. El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional,

vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte del Tribunal de
una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de
manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un
precedente constitucional vinculante emitido por del Tribunal Constitucio-
nal en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const.
En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la nega-
tiva del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el
artículo 19º del Código Procesal Constitucional.
2. El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer
la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de
una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso
constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o
por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso,
sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le
haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve
en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los
derechos reclamados.
92
T TIPOS DE MEDIOS EN QUE EXISTE PROTECCIÓN PARA

LA RECTIFICACIÓN DE INFORMACIÓN
PRECEDENTE:
Es menester explicar en qué tipos de medios existe protección para

la rectificación. El mencionado artículo 2.º, inciso 4) de la Constitución
señala que el ejercicio de la rectificación ha de ser realizado a través de
los medios de comunicación social, pero para la Convención America-
na, a través del artículo14.1, ha de ser a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general. Es de-
cir, cabría rectificación no sólo respecto a las informaciones vertidas en
aquellos medios de comunicación masiva comúnmente denominados
de comunicación social, sino también en aquéllos que permiten la trans-
misión de noticias, datos o informes a un alto número indeterminado de
personas, con el rasgo de masivo. Por eso, una equivocada difusión de
informaciones en los medios de comunicación de masas tiene una gran
posibilidad de hacer daño a las personas (como podría suceder con un
correo electrónico masivo, en un portal electrónico o en una página web),
cuyos efectos o su divulgación podrían ser tan o más perjudiciales que
los existentes en los ordinariamente llamados medios de comunicación
social. Por ello, cabe rectificar los mensajes vertidos por cualquier medio
de comunicación masiva.
93
DDESPIDOS ORIGINADOS EN LA DISCRIMINACIÓN POR

RAZÓN DE SEXO, RELIGIÓN, OPINIÓN, IDIOMA O DE
CUALQUIER OTRA ÍNDOLE
EXP. N°: 0206-2005-PA/TC- HUAURA
CASO: CÉSAR ANTONIO BAYLÓN FLORES
PRECEDENTE:
1. Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo,

raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán
protección a través del amparo, así como los despidos producidos
con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23°
de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre.
Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar to-
das las medidas apropiadas para eliminar la discriminación con-
tra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo
pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia
de maternidad, así como la discriminación sobre la base del esta-
do civil y prestar protección especial a la mujer durante el emba-
razo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer de Naciones Unidas).
2. Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido
que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor
de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una
protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al
artículo 18° del Protocolo Adicional a la Convención Americana
de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales o «Protocolo de San Salvador», sobre protec-
ción de los minusválidos, toda persona afectada por una disminu-
ción en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir
una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo
de su personalidad.
97
I
IMPROCEDENCIA DEL AMPARO EN MATERIA LABORAL
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 17, 18, 19 Y 20
PRECEDENTE:
Los amparos que se refieran a las siguientes materias, que por

mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán de-
clarados improcedentes en la vía del amparo:
1. La Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, prevé en su artículo 4º

la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y
Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley
establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias
más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos ju-
rídicos, las siguientes:
a) Impugnación de despido (sin reposición).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos
de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquie-
ra fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
2. El artículo 30º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del De-

creto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad corres-
pondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debi-
damente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle
perjuicio.
98
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda

afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agra-
vio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la digni-
dad del trabajador.
3. De otro lado, se ha establecido que el amparo no es la vía idónea

para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada
por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuan-
do, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de
medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, false-
dad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa
de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del
amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se pro-
duzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controverti-
dos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, nece-
sariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través
de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y
valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán
con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de plani-
llas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
4. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por

razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y
aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido
fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos,
mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el
proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción
laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la
defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden
legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de
carácter individual en el ámbito laboral privado. Sólo en defecto
de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración
objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía labo-
ral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.
99
J
JORNADA RAZONABLE DE TRABAJO PARA MINEROS
EXP. N°: 4635-2004-AA/TC - TACNA
CASO: SINDICATO DE TRABAJADORES
TOQUEPALA Y ANEXOS
PRECEDENTE:
En el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razo-

nable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe con-
siderar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas
condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descri-
tas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se
caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas
durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto
de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m.,
de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales,
con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. Un sistema de
turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es com-
patible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la
dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1º
de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada
disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la
vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompa-
tible con la obligación constitucional de todos – Estado, Empresas y per-
sonas- de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reco-
Respecto del Derecho a la vida la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado «...
1[15]
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el

disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de
sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques
restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho
de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no
se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna...». Caso Villagrán
Morales y otros (niños de la Calle) contra Guatemala, sentencia de fondo, fundamento 144.
100
nocido en el artículo 2º inciso 1.º de la Constitución1[15]. Adicionalmente,

la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a
la protección del medio familiar. Esas variaciones no pueden convertir-
se en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en
que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de
cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 ho-
ras diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afec-
tan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carác-
ter irrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Cons-
titución. En tal sentido, los artículos 209º, 210º, 211º y 212º del Decreto
Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la
Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de traba-
jo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este
tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro
constitucional descrito en la presente sentencia.
JORNADAS ATÍPICAS PARA CUALQUIER TIPO

DE ACTIVIDADES LABORALES
CASO: SINDICATO DE TRABAJADORES
TOQUEPALA Y ANEXOS
PRECEDENTE:
Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades

laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de
cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un período de tres
semanas, o de un período más corto, como lo dispone la Constitución y
el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25º de la Cons-
titución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas
semanales, ésta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o
interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata
de una norma más protectora.
101
L
LIBERTAD SINDICAL
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 10, 11, 12, 13 Y 14.
PRECEDENTE:
1. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconoci-

dos por el artículo 28º, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-
2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme
a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesa-
rias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores
el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales
como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a
que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabaja-
dor o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sin-
dical o a su participación en actividades sindicales fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante
las horas de trabajo (artículo 11º del Convenio N.º 87 de la OIT,
sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación,
artículo 1º del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación
de los principios del derecho de sindicación y de negociación co-
lectiva).
2. En la misma línea argumentativa, en el Exp. N° 0008-2005-PI/

TC, se dejó establecido que la libertad sindical no sólo tiene una
dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y
a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que
se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica.
Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el
102
artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado,

precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho
de elegir libremente a sus representantes, de organizar su admi-
nistración y sus actividades y formular su programa de acción, en
tanto que el artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se
dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados con-
tra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de
cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su par-
ticipación en actividades sindicales. Por tanto, debemos conside-
rar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva,
también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos
funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afec-
ten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan
los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales,
para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan
con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no
sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales
como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de
los representantes sindicales para su actuación sindical, la defen-
sa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la represen-
tación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judi-
ciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de
la negociación colectiva y del derecho de huelga.
3. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimen-

sión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no sólo la
protección colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino que
también reconoce una protección especial para los dirigentes sin-
dicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan
la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de de-
fender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justi-
ficado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y
a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deberá ser reparado. Consiguientemente, los despidos
originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindi-
cación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo,
aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales de-
rechos.
103
P
PREVALENCIA DEL CONVENIO COLECTIVO
CASO: SINDICATO DE TRABAJADORES TOQUEPALA Y
ANEXOS
PRECEDENTE:
Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sosteni-

do en el Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que éste prevalece
sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favo-
rable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar
mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho
a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y
los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo,
bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales.
Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso
en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen
pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas.
104
V
VÍA IDÓNEA PARA LOS CASOS DE DESPIDOS
INCAUSADOS, FRAUDULENTOS Y NULOS
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modi-

fica sustancialmente su competencia para conocer de controversias de-
rivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin em-
bargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Lla-
nos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos
incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), frau-
dulentos y nulos, se mantendrán en esencia:
1. En efecto, el contenido del derecho constitucional a una protec-

ción adecuada contra el despido arbitrario supone la indemniza-
ción o la reposición según corresponda, a elección del trabajador,
entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible
obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el
amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de
los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposi-
ción cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
2. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es

abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los su-
puestos en los que el amparo se configura como vía idónea para
reponer el derecho vulnerado.
3. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al

trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios,
o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será proce-
105
dente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehacien-

te e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario,
es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, co-
rresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos.
4. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada

regula la reposición y la indemnización para los casos de despido
nulo conforme a los artículos 29º y 34º del Decreto Supremo Nº
003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifi-
ca los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el
punto referido a su competencia para conocer los casos de urgen-
cia relacionados con la violación de los derechos constitucionales
que originan un despido nulo, dadas las particularidades que re-
viste la protección de los derechos involucrados. Por tanto, cuan-
do se formulen demandas fundadas en las causales que configu-
ran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones
expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para
este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recu-
rrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.
VÍA PROCEDIMENTAL IGUALMENTE SATISFACTORIA

PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO
AL TRABAJO Y DERECHOS CONEXOS EN EL
RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 21, 22, 23, 24 Y 25
PRECEDENTE:
1. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público,

se debe considerar que el Estado es el único empleador en las di-
versas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo
4º literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso
administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre
106
el personal dependiente al servicio de la administración pública

son impugnables a través del proceso contencioso administrativo.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía
normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos
jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral públi-
ca es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la
reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medi-
das cautelares. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pú-
blica (Decreto Legislativo Nº 276, Ley N.º 24041 y regímenes espe-
ciales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y
del proceso contencioso administrativo es posible la reposición,
entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los
servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labo-
ra para el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la
vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igual-
mente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resol-
ver las controversias laborales públicas.
2. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos

individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administración pública y
que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nom-
bramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplaza-
mientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, per-
misos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos
administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por
límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la
actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803,
entre otros.
3. Por tanto, conforme al artículo 5°, inciso 2 del Código Procesal

Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposi-
ción de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación
laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo prece-
dente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía
igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es
107
la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o

atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente
por parte del demandante de que la vía contenciosa administrati-
va no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso
de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de
servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo
sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su ma-
ternidad, y por la condición de impedido físico o mental. El Tribu-
nal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de
amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordina-
rios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consi-
guiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada
por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario.
108
A APLICACIÓN EN EL TIEMPO DEL

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EXP. N°: 3771-2004-HC/TC – PIURA
CASO: MIGUEL CORNELIO SÁNCHEZ CALDERÓN
PRECEDENTE:
1. Que, el 01 de diciembre de 2004 entró en vigencia el Código Pro-

cesal Constitucional (Ley N° 28237), que regula los procesos cons-
titucionales, entre ellos el hábeas corpus. Este corpus normativo
establece, en su Segunda Disposición Final, que «las normas proce-
sales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, in-
cluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose
por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecu-
ción y los plazos que hubieran empezado».
2. Asimismo, se señala que es necesario precisar que si bien de la

citada disposición legal se puede interpretar que un proceso cons-
titucional puede comenzar a ser regido por una nueva ley proce-
sal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida
norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularida-
des del caso en concreto.
111
D DELITOS DE LESA HUMANIDAD

DESAPARICIÓN FORZADA
EXP. N°: 2798-04 HC/TC - LIMA
CASO: GABRIEL ORLANDO VERA NAVARRETE
Por lo tanto, el Tribunal considera que la acumulación de proce-

sos decretada no puede tener como consecuencia que, para efectos de
contabilizar el cumplimiento del plazo máximo de la detención, se tome
en cuenta únicamente el mandato de detención dictado en el proceso
más antiguo, sino más bien que deben ser tomados en cuenta los man-
datos de detención dictados en cada uno de los procesos que se siguen
en su contra. Se trata, sin duda, de un delito de lesa humanidad cuya
necesidad social de esclarecimiento e investigación no pueden ser equi-
paradas a las de un mero delito común, dada su extrema gravedad. En
este sentido, la Resolución N° 666 (XIII-083) de la Asamblea General de
la Organización de Estados Americanos, estableció en el artículo 4, «De-
clarar que la práctica de la desaparición forzada de personas en Améri-
ca es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen
de lesa humanidad». La Convención Interamericana sobre Desapari-
ción Forzada de Personas reafirma en su preámbulo que la práctica sis-
temática de desapariciones forzadas constituye un delito de lesa huma-
nidad. La necesidad social del esclarecimiento e investigación de estos
delitos no puede ser equiparada a la de un mero delito común. (Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Reso-
lución adoptada en la séptima sesión plenaria, 9 de junio de 1994.OEA/
Ser.P AG/doc.3114/94 rev.).
112
DETENCIÓN PREVENTIVA
CASO: EVA ROSARIO VALENCIA GUTIERREZ
PRECEDENTE:
1. El artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-

cos establece que toda persona detenida o presa a causa de una
infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro fun-
cionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que ha-
yan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligen-
cias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. De cuyo conte-
nido se infiere que la detención preventiva constituye una de las
formas constitucionales de garantizar que el procesado compa-
rezca a las diligencias judiciales.
2. Asimismo, en la aplicación de normas procesales penales rige el

principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal apli-
cable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de
resolverse1[2]. Siendo ello así, resulta de aplicación al caso de au-
tos, el artículo 1º de la Ley Nº 27553, que desde el 13 de noviem-
bre de 2001 modifica el artículo 137º del Código Procesal Penal,
estableciendo que el plazo de detención en el proceso penal ordi-
nario tiene una duración máxima de 18 meses; que se duplicará
en caso de que el proceso sea por los delitos de terrorismo, tráfico
de drogas, espionaje u otro de naturaleza compleja seguido con-
tra más de diez imputados.
1[2]
STC N.° 1593-2003-HC, Caso Dionicio Llajaruna Sare.
113
E
EXTRADICIÓN.
EXP. N°: 1257-2005-PHC/TC – LIMA
CASO: ENRIQUE JOSÉ BENAVIDES MORALES
PRECEDENTE:
La extradición «(...) es un instituto jurídico que viabiliza la remi-

sión de un individuo por parte de un Estado, a los órganos jurisdiccio-
nales competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con
una condena señalada». Los Estados recurren a tales procedimientos en
el caso de que un imputado se sustraiga de la acción de la justicia, ocul-
tándose en un país distinto del suyo. El sustraerse de la acción de la
justicia constituye, evidentemente, una conducta obstruccionista del
proceso, tanto más si ello implica salir del territorio del país, obligando
así a las autoridades judiciales a recurrir al procedimiento de extradi-
ción. Dicha conducta debe ser tomada en cuenta al momento de deter-
minar el plazo razonable del proceso y de la detención, conforme a los
criterios expuestos por este Tribunal en la sentencia recaída en el expe-
diente Nº 2915-2004-HC/TC.
114
F FORMAS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA

EXP. N°: 1805-2005-HC/TC - LIMA
CASO: MÁXIMO HUMBERTO CÁCEDA PEDEMONTE
33, 34, 35 Y 36
1. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la

autoría y la participación: El artículo 23º de Código Sustantivo
establece que «[E]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho
punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con
la pena establecida para tal infracción». A su vez, distingue tres
formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo)
en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho puni-
ble; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuan-
do realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctri-
na precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los
tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a «[a] aquel
que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer
causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realiza-
ción del tipo»2[8]. Es decir, el autor puede manipular sobre el resul-
tado del hecho y puede desistirse inclusive. En tanto que el partíci-
pe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención
solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al
grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación.
Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho.
2. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del

hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como
un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente
de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya
2[8] Derecho Penal Alemán. Parte General, Edición 11 a Editorial Jurídica, 1976, p. 143.
115
intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor

o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución
del delito, sino que su intervención se limita a coadyudar en su
ejecución. Ahora bien, cuando el ilícito penal es cometido por una
persona que, cual instrumento, actúa dentro de un aparato de
poder organizado, que, como parte de su estrategia general, co-
mete delitos o representa solo un ejemplo de un conjunto de con-
ductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un pa-
trón de violaciones, lo que convierte a tal agrupación en una orga-
nización destinada a cometer delitos. Estamos, entonces, frente a
un ilícito contra la paz pública previsto y sancionado en el artícu-
lo 317º de la ley penal material. A mayor abundamiento, dicho
tipo penal está referido a una agrupación de personas organiza-
das con el objeto de cometer varios delitos, y que han hecho del
delito un modo de vida.
116
L LÍMITES A LA LIBERTAD PERSONAL

CASO: EVA ROSARIO VALENCIA GUTIERREZ
PRECEDENTE:
La libertad personal no es solo un derecho fundamental reconoci-

do, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio
no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser res-
tringido mediante ley.3[1] Por ello, los límites a los derechos pueden ser
impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio
de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o va-
rios bienes jurídicos constitucionales.
LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

PRECEDENTE:
Esta postura normativa coincide con lo reconocido por la Comi-

sión Interamericana de Derechos Humanos, cuando afirma que «La Co-
misión ha mantenido siempre que para determinar si una detención es razo-
nable, se debe hacer, inevitablemente, un análisis de cada caso. Sin embargo,
esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine
un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima pri-
ma facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acu-
sado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el princi-
pio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al
debido proceso legal» (Informe N.° 12/96, párrafo 70). Tal situación se
aprecia en nuestro ordenamiento jurídico penal, pues el artículo 137°
3[1]
STC Nº Caso 1230-2002-HC Caso Tineo Cabrera.
117
del Código Procesal Penal que regula el plazo máximo de la detención

judicial, establece que dichos plazos máximos fijados por el legislador
integran el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad
personal, puesto que el mantenimiento de la situación de prisión pre-
ventiva por un tiempo excesivo al previsto lesiona el derecho a la liber-
tad personal.
118
P PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
EXP. N°: 1805-2005-HC/TC - LIMA
CASO: MÁXIMO HUMBERTO CÁCEDA PEDEMONTE
Resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal,

vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Minis-
terio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuan-
do esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la po-
testad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuen-
tra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales
supuestos. Por lo que, el Tribunal considera que duplicar el plazo de
prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado, sería
atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine
se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es
extender in malam parte lo que pudiera afectar a éste, cuando por el
contrario su aplicación debe ser in bonam parte. En consecuencia, dicha
duplicidad sólo es aplicable en el caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado o de organismos sometidos por éste, de conformi-
dad con el artículo 41°, in fine, de la Constitución.
PLAZO RAZONABLE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

EXP. N°: 3771-2004-HC/TC – PIURA.
FUNDAMENTOS VINCULANTES: 8, 9, 10 Y 11.
PRECEDENTE:
1. El derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo

razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra
Lex Superior, se trata de un derecho, propiamente de una manifes-
119
tación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en

la Carta Fundamental (artículo 2º, 24) de la Constitución) y, por
ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona.
2. La interpretación que permite a este Tribunal reconocer la exis-
tencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuen-
tra plenamente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Tran-
sitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las li-
bertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformi-
dad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Perú. Al respecto, debe señalarse que en el ordenamiento
supraestadual existen diversos tratados en materia de derechos
humanos ratificados por el Estado que sí reconocen expresamente
este derecho. Tal es el caso del artículo 9°.3, del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, que establece que «[t]oda perso-
na detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo-
nable o a ser puesta en libertad». Por su parte, el artículo 7°.5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho
de «[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso».
3. En consecuencia, el derecho de que la detención preventiva no

exceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de
derechos reconocidos por el sistema internacional de protección
de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
PRECEDENTE:
1. Al igual que por imperio del derecho a la presunción de inocencia,

el encarcelamiento preventivo no se ordenará sino cuando sea es-
trictamente necesario para asegurar que el proceso se pueda desa-
rrollar sin obstáculos hasta su finalización, cuando la sentencia
con que culmine no deje de merituar ninguna prueba (ni sufra la
120
adulteración de alguna) por obra del procesado, y cuando se cum-

pla efectivamente la pena que ella imponga.
2. Por la misma razón (la presunción de inocencia), tampoco podrá

prolongarse más de lo estrictamente indispensable para que el pro-
ceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, me-
diante una actividad diligente de los órganos jurisdiccionales es-
pecialmente estimulada por la situación de privación de la liber-
tad de un presunto inocente, y sin que pueda pretenderse la am-
pliación de aquel término argumentándose que se mantienen los
peligros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier
clase de inconvenientes prácticos (todos los imaginables deben es-
tar comprendidos en el término límite), ni mucho menos con ar-
gumentos que encubran o pretendan justificar la incuria o displi-
cencia de los funcionarios responsables.
121
R RAZONABILIDAD DE LA DURACIÓN DE LA
DETENCIÓN JUDICIAL
PRECEDENTE:
1. Los parámetros legales, si bien son válidos para el enjuiciamiento

de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin
embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental,
de modo que ni todo el plazo máximo legal es per se razonable, ni
el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concre-
tar los plazos máximos legales. Aunque no haya transcurrido to-
davía el plazo máximo legal, puede lesionarse el derecho a la li-
bertad personal si el imputado permanece en prisión provisional
más del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede
de lo razonable. Su duración debe ser tan solo la que se considere
indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha decre-
tado la prisión preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple
los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato.
2. En efecto, para valorar si la duración de la detención judicial ha

excedido, o no, el plazo máximo, este Tribunal, integrando el con-
cepto de plazo razonable, se refirió a los criterios sentados por la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) Cf.
Caso Berrocal Prudencio, Exp. N.º 2915-2004-HC/TC, que en sín-
tesis son los siguientes: 1. La naturaleza y complejidad de la cau-
sa. Es menester tomar en consideración factores tales como la na-
turaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH,
del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de
la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos
delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro
elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad,
122
que la dilucidación de una determinada causa resulta particular-

mente complicada y difícil. 2. La actitud de los protagonistas del
proceso: por una parte, la inactividad o, en su caso, la actividad
desplegada por el órgano judicial, esto es, analizar si el juez penal
ha procedido con diligencia especial y con la prioridad debida en
la tramitación del proceso en que el inculpado se encuentre en
condición de detenido, y, por otra, la propia actividad procesal
del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo,
distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley
prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del
imputado (muestras, ambas, del ejercicio legítimo de los derechos
que el Estado constitucional permite), de la denominada defensa
obstruccionista (signo inequívoco de la mala fe del procesado y,
consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
3. No cabe duda de que con la previsión legal del plazo máximo de

duración de la detención judicial, el afectado por la medida cautelar
puede conocer hasta qué momento puede durar la restricción de
su derecho fundamental a la libertad. No obstante, como viene
ocurriendo reiteradamente en el panorama judicial nacional, el
hecho de que no se decrete la libertad inmediata de un procesado
tras la culminación del plazo máximo de detención, obligándole,
por el contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pre-
texto de un equivocado concepto de la tramitación procesal, solo
puede significar que se han transgredido todas las previsiones ju-
rídicas que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha
situación ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia
de uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente,
pero, a la par, consustanciales a los principios del Estado demo-
crático de derecho y al derecho a la dignidad de la persona reco-
nocidos en el artículo 3° de la Constitución Política del Estado,
como lo es, sin duda, el derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas.
123
A ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DECRETO LEY 18846

Y DEL DECRETO SUPREMO 002-72-TR.
EXP. Nº: 10063-2006-PA/TC- LIMA
CASO: GILBERTO MOISÉS PADILLA MANGO
PRECEDENTE:
1. Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley 18846, debe se-

ñalarse que el SATEP protegía a todos los trabajadores obreros
estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de
propiedad social y del sector público, no comprendidos en el De-
creto Ley 11377, así como a los pescadores, debido a que la Caja
Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente la co-
bertura del SATEP. Sin embargo, ello no significa que los trabaja-
dores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acae-
cimiento de accidentes de trabajo o por el padecimiento de enfer-
medades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se
encuentren protegidos por el SATEP. En este sentido, el Tribunal
Constitucional señala como regla que: no se pierde el derecho a
una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando
se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo
y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el tra-
bajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que
estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como
obrero.
2. Asimismo, también debe señalarse como regla que: los trabajado-

res empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en
el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como emplea-
dos, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del De-
creto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25º señala que el
asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se
127
haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad

profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya
estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo
29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.
3. Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el De-

creto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligato-
rios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obre-
ros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las
actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo
009-97-SA, así como todos los demás trabajadores de la empresa
que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren
regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfer-
medad profesional por razón de sus funciones.
ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DECRETO LEY 18846

Y DEL DECRETO SUPREMO 002-72-TR
EXP. N°: 06612-2005-AA/TC - HUAURA
CASO: ONOFRE VILCARIMA PALOMINO
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a

una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se
haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y du-
rante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desem-
peñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta
la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe
señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o
si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan
como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez
del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25º señala que el
asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya
producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesio-
nal, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportan-
do, en concordancia con lo previsto por el artículo 29º del Decreto Su-
premo 011-74-TR.
128
APLICACIÓN DE LA LEY Nº 23908

EXP. N°: 5189-2005-PA/TC- JUNÍN
CASO: JACINTO GABRIEL ANGULO
PRECEDENTE:
Al establecer el nuevo criterio de aplicación de la Ley Nº 23908,

así como la vigencia, aplicación e interpretación de sus disposiciones, el
Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
a) La Ley Nº 23908 modificó el Decreto Ley Nº 19990, que en su diseño

estableció la pensión inicial como la resultante de la aplicación del
sistema de cálculo previsto para las distintas modalidades de jubila-
ción, creando el concepto de pensión mínima, la que, independiente-
mente de la modalidad y del resultado de la aplicación de los méto-
dos de cálculo, se convirtió en el monto mínimo que correspondía a
todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excep-
ciones previstas en la propia norma.
b) La pensión mínima se estableció originalmente en un monto equiva-

lente a tres sueldos mínimos vitales; pero, posteriormente, las modifi-
caciones legales que regularon los sueldos o salarios mínimos de los
trabajadores la transformaron en el Ingreso Mínimo Legal, el mismo
que, sólo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de di-
ciembre de 1992.
c) La pensión mínima del Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual

a tres veces la remuneración de un trabajador en actividad; más bien, se
determinó utilizando como referente de cálculo el sueldo mínimo le-
gal, que era uno de los tres componentes de la remuneración mínima
de los trabajadores.
d) El Decreto Ley Nº 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992,

modificó los requisitos del Decreto Ley Nº 19990 para el goce de las
pensiones, entendiéndose que, desde la fecha de su vigencia, se susti-
tuía el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de cálcu-
129
lo, resultando, a partir de su vigencia –19 de diciembre de 1992–,

inaplicable la Ley Nº 23908.
e) Por tanto, la pensión mínima regulada por la Ley Nº 23908 debe apli-
carse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de con-
tingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (día anterior a la entrada
en vigencia del Decreto Ley N.º 25967), con las limitaciones que esta-
bleció su artículo 3º, y sólo hasta la fecha de su derogación tácita por
el Decreto Ley Nº 25967.
f) Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el pun-

to de contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley Nº 23908,
tiene derecho al reajuste de su pensión en un monto mínimo equivalen-
te a tres sueldos mínimos vitales o su sustitutorio, el Ingreso Mínimo
Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado,
no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente, en
cada oportunidad de pago de la pensión, durante el referido perio-
do.
g) A partir del 19 de diciembre de 1992 resulta de aplicación el Decreto

Ley Nº 25967, que establece el nuevo sistema de cálculo para obtener
el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de
Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo Nº 817 (vigente a partir
del 24 de abril de 1996), establece nuevamente un sistema de montos
mínimos determinados de las pensiones, atendiendo al número de
años de aportaciones acreditadas por el pensionista.
ARBITRAJE EN EL SCTR Y LA EXCEPCIÓN DE

CONVENIO ARBITRAL
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso

de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez
conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplaza-
130
da proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez de-

berá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que
la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pen-
sión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de
invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del
asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible
para las partes.
ARBITRAJE EN EL SCTR Y LA EXCEPCIÓN DE

CONVENIO ARBITRAL
EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
PRECEDENTE:
1. Respecto a la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, debe

señalarse que ésta resulta inexigible en los procesos que tengan
por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la
pensión como componentes de la seguridad social, dado su carác-
ter de derecho indisponible para las partes. En este sentido, el Tri-
bunal Constitucional señala como regla que: cuando en un proce-
so de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de in-
validez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-
SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o conve-
nio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la ex-
cepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de
una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucio-
nalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el
carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR
tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que
se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enferme-
dad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible
para las partes.
2. Por otro lado, el Tribunal considera que a los asegurados y benefi-
ciarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbi-
131
traje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción al-

ternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la
voluntad, previsto en el artículo 2°, inciso 24, literal a de la Cons-
titución. Por lo tanto, el artículo 9º del Decreto Supremo 003-98-
SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR
a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Cons-
titución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no
a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y
beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje
a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando
su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural. Asimis-
mo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir dere-
chos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe
descartarse la excepción de arbitraje.
3. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un
proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar funda-
da la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un
conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea
demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una
enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa,
irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que sig-
nifica para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi impo-
sible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas
compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y sólo
así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de
socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Pre-
liminar del Código Procesal Constitucional. No obstante ello, y
teniendo presente que el inciso 8 del artículo 139º de la Constitu-
ción impone a los jueces el mandato constitucional de «(...) no
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley», el
Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vacío
normativo del artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello
debido a que la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad
tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las perso-
nas que padezcan una enfermedad profesional. En este sentido,
la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el
artículo 88º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende
a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanen-
te, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de
132
Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En

estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora
por el valor actualizado de las prestaciones.
133
C CRITERIOS PARA LA CARGA DE LA PRUEBA

EN LOS PROCESOS DE AMPARO CUYA PRETENSIÓN
SEA UNA PENSIÓN DE INVALIDEZ
EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
PRECEDENTE:
1. Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 165º y 166º del

Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal consi-
dera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya
pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez con-
forme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar
los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para
poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una
decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aque-
llos procesos de amparo en los que el demandante sea un
extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médi-
co de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a
la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de
invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo
las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para de-
terminar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez du-
rante la relación laboral del demandante. Ello debido a que el artí-
culo 24º.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que den-
tro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura
que pueden pactarse son: «a) invalidez configurada antes del ini-
cio de vigencia del seguro». De manera que no se puede asegurar
a un trabajador que se encuentra inválido, pues dependiendo de
su grado de incapacidad éste tiene derecho a una pensión de in-
validez y/o a su reubicación en otro puesto de trabajo. Por lo tan-
to, este Tribunal considera que la ONP y las compañías asegura-
doras al momento de contratar el SCTR deberán exigirle al
empleador las evaluaciones médicas que les impone la ley, o to-
134
marlas por cuenta propia. Están en la obligación, no sólo por man-

dato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro
y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuan-
do se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del
gasto público, cuando se trata de la ONP.
2. Por lo tanto, al haberse establecido como criterio vinculante que

sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisio-
nes Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS
constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea
para acreditar que una persona padece de una enfermedad profe-
sional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia con-
forme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez confor-
me a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, el Tribunal
estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su
función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que
han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, te-
nemos que:
a) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión

sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al De-
creto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la
Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan
sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, con-
cediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles
para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certifi-
cado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o
del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de
archivarse el expediente.
b) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite,

y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez
conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los
jueces deberán requerirle al demandante para que presenten
en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dicta-
men o certificado médico emitido por una Comisión Médica de
EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuan-
do el demandante para acreditar la enfermedad profesional
135
haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso

un examen o certificado médico expedido por una entidad pú-
blica, y no exista contradicción entre los documentos presenta-
dos.
c) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite

en los que el demandante haya presentado un certificado o exa-
men médico emitido por un organismo privado o médico parti-
cular para probar que padece de una enfermedad profesional,
los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar
improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes
médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del pro-
ceso constitucional de amparo para acreditar que el deman-
dante padece de una enfermedad profesional.
3. En cuanto a las reglas procesales precisadas, debe señalarse que

éstas han sido establecidas dentro de los límites del ejercicio de la
autonomía procesal del Tribunal Constitucional determinados en
la RTC 0020-2005-PI/TC, pues el artículo 9.º del Código Procesal
Constitucional señala que es procedente la realización de las ac-
tuaciones probatorias que el Juez considere indispensables. Por lo
tanto, en los procesos referidos a la aplicación del Decreto Ley
18846 y de la Ley 27690, este Tribunal considera indispensable y
necesario solicitar a los demandantes que presenten como pericia
el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Mé-
dicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, para que
acrediten la enfermedad profesional que alegan padecer.
CRITERIOS DE PROCEDIBILIDAD DE LAS DEMANDAS

DE AMPARO EN MATERIA PENSIONARIA
EXP. N°: 1417-2005-PA/TC- LIMA
CASO: MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ
PRECEDENTE:
Se delimita los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensio-

nes que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a
136
la pensión, reconocido en el artículo 11º de la Constitución, o estar di-

rectamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso
de amparo:
a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamen-

te protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposicio-
nes legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de
seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o pri-
vada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perío-
do de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo,
serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los
que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le
niegue el acceso al sistema de seguridad social.
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho
a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los
supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una
persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a
pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad
requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de
invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determi-
nan su procedencia.
c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental
a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida
acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascen-
dencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que
una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su
contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se bus-
que preservar el derecho concreto a un «mínimo vital», es decir, «aque-
lla porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las
necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la perso-
na y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posi-
ble asumir los gastos más elementales. En tal sentido, en los supues-
tos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensio-
nes relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe
conceder el sistema previsional público o privado, sino con su especí-
137
fico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre compro-

metido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente
objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento
previsional es denominado «pensión mínima», asciende a S/. 415,00
(Disposición Transitoria de la Ley Nº 27617 e inciso 1 de la Cuarta
Disposición Transitoria de la Ley N.º 28449), el Tribunal Constitucio-
nal considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de
una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir
a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los
cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la
prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una
pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso,
resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irre-
parables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud).
d) Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfan-

dad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del dere-
cho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las
prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a
través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorga-
miento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los
requisitos legales para obtenerla.
e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el dere-

cho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igual-
dad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la
aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se
encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán
susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siem-
pre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efec-
to, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad
se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, propor-
cionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en
el libre acceso a prestaciones pensionarias.
f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un

pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad
1[38] Artículo 41º del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.
138
del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse sufi-

cientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso
de amparo: «no se dilucida la titularidad de un derecho, como suce-
de en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es
obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que
acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restableci-
miento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto
procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la
existencia del acto [u omisión] cuestionado». (STC 0976-2001-AA,
Fundamento 3).
g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensiona-

rio o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones,
no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directa-
mente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental
a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asun-
tos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones
vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones
o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia
pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo
constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido prote-
gido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y funda-
mentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, me-
diante la Primera Disposición Final y el artículo 103º de la Constitu-
ción, respectivamente.
139
E ENTIDAD COMPETENTE PARA LA ACREDITACIÓN

DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL
EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
PRECEDENTE:
1. En el caso de la calificación de pensiones de invalidez conforme a

lo establecido por el artículo 26º del Decreto Ley 19990, es la Co-
misión Médica Evaluadora de Incapacidades de los establecimien-
tos de salud pública del Ministerio de Salud o de las Entidades
Prestadoras de Salud o de EsSalud, el órgano competente para
realizar la evaluación médica y establecer mediante un dictamen
la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que
opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Siste-
ma Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pen-
siones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley
18846, cuya regulación primigenia establecía que la renta se en-
contraba sujeta a la declaración de incapacidad practicada por
una Comisión Evaluadora de Incapacidades1[38]. Tal circunstan-
cia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de
las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evalua-
ción médica debería ser practicada por el órgano llamado por ley,
sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acu-
dir a mecanismos alternos que en la práctica no han funcionado y
han convertido el derecho a la pensión en impracticable.
2. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nue-

va que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de
una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de
invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional úni-
camente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico
emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades
140
del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo

señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener
presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara
que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos
inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente,
el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes
de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio
solicitante. Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupa-
cionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por
los entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia
probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen
el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padeci-
miento de una enfermedad profesional o el incremento del grado
de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utili-
zados como medios probatorios en los procesos contencioso-ad-
ministrativos, en los que existe una estación probatoria en la que
se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento mé-
dico.
ENTIDAD COMPETENTE PARA LA ACREDITACIÓN

DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de am-

paro referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al
Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la
enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un exa-
men o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora
de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS,
conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose
tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara
que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexac-
tos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico
que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones
Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.
141
EJEMPLIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DE
ARTÍCULO 1º DE LA LEY Nº 23908
PRECEDENTE:
Con el objeto de aclarar cualquier duda respecto a la interpreta-

ción y aplicación señalada por el Tribunal, resulta necesario resolver
algunos casos hipotéticos que, de hecho y de manera notoria, se presen-
taron al entrar en vigencia el beneficio de la pensión mínima legal, así
como, durante su vigencia, hasta el 18 de diciembre de 1992, siendo
pertinente reiterar que con posterioridad a dicha fecha la norma en cues-
tión no es aplicable.
CASO 1:
Al entrar en vigencia la Ley
Incremento del monto de la pensión percibida al monto mínimo

Pensión comprendida en la Ley Nº 23908 con un monto de
S/. 200,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984
Por efecto de la Ley Nº 23908, la pensión mínina que debía perci-

bir todo asegurado comprendido en el beneficio era de S/. 216,000.00
soles oro, por lo que la pensión de el pensionista debía incrementarse
hasta el monto mínimo a partir de dicha fecha y, de ser el caso, de la
misma manera, luego de los siguientes incrementos del referente de la
pensión mínima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones lega-
les o administrativas, el monto de la pensión ya hubiera superado la
mínima vigente en cada oportunidad de pago.
142
CASO 2:
Al entrar en vigencia la Ley
Inaplicación de la pensión mínima

Pensionista del Sistema Nacional de Pensiones que percibía
S/. 300,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984
Como el monto de la pensión supera el mínimo, el beneficio dispuesto

en la Ley Nº 23908 resulta inaplicable al caso concreto, pues su aplica-
ción importaría la reducción del monto de la pensión.
CASO 3:
Durante la vigencia de la Ley
Incremento del monto de la pensión percibida

Pensionista que a la fecha de vigencia de la Ley percibía un monto
superior al mínimo, por ejemplo de S/. 350,000.00 soles oro
Como se ha señalado, al caso concreto no era aplicable la pensión

mínima porque no beneficiaba al pensionista; sin embargo, cuando la
pensión mínima aumentó a partir del 2 de agosto de 1985 a S/.
405,000.00 soles oro por efecto del incremento del sueldo mínimo vital
(Decretos Supremos Nos 023 y 026-85-TR), correspondía aumentar el
monto de la pensión, pues a partir de dicho momento resultaba inferior
a la pensión mínima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones
legales o administrativas, el monto de la pensión ya hubiera superado la
mínima vigente en cada oportunidad de pago.
143
I INVERSIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA

PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de am-

paro cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez
conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar
los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para po-
der demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión
manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos
de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplaza-
dos deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen
se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba
enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo,
en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contra-
tos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de
invalidez durante la relación laboral del demandante.
144
P PENSIÓN MÍNIMA DE LA LEY Nº 23908

7, 8, 9, 10, 11,12,13, 14, 15, 16, 17 Y 18
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, acuer-

da precisar los criterios adoptados en la STC 198-2003-AC para la apli-
cación de la Ley Nº 23908, durante su periodo de vigencia, y dispone su
observancia obligatoria, en los siguientes términos:
1. Al crearse el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el De-

creto Ley Nº 19990, se estableció que el monto de la pensión de
jubilación se determinaría efectuando el cálculo establecido en el
artículo 73º. El monto resultante se denominó pensión inicial. El
artículo 1º de la Ley Nº 23908 estableció un beneficio con la finali-
dad de mejorar el monto de inicio –pensión inicial– de aquellas
pensiones que resultasen inferiores a la pensión mínima legal. Es
decir, si efectuado el cálculo establecido en el Decreto Ley Nº 19990
se obtenía un monto inferior a la pensión mínima legal, se debía
abonar ésta última. En los casos en que se debió aplicar, conforme
a ley, el beneficio de la pensión mínima legal, ésta equivalía y sus-
tituía a la pensión inicial.
2. La pensión mínima legal es la base inicial mínima a partir de la cual
comienza la percepción de las pensiones de jubilación e invalidez
beneficiadas con la aplicación de la Ley. Es decir, esta base inicial
es aplicable sólo a aquellos pensionistas que, por los ingresos
percibidos durante su actividad laboral, no alcancen, por lo menos,
el monto de la pensión mínima legal.
3. La disposición contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 23908, su-
puso el incremento de todas aquellas pensiones que al 8 de setiem-
bre de 1984, eran inferiores al mínimo legal (equivalente a tres
145
sueldos mínimos vitales). Consiguientemente, en dicha fecha la

pensión mínima quedó establecida en S/. 216,000.00 soles oro
(monto resultante de multiplicar tres veces el sueldo mínimo vital,
de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el Decreto Supremo Nº
018-84-TR, del 1 de setiembre de 1984).
4. Como el monto de la pensión mínima regulada por la Ley Nº 23908
se determinaba en base a uno de los tres componentes de la remu-
neración mínima de los trabajadores (denominado Sueldo Míni-
mo Vital), durante su vigencia, su aumento o el aumento de su
sustitutorio (el Ingreso Mínimo Legal), suponía el aumento de la
pensión mínima legal y, por tanto, el aumento de todas aquellas
pensiones que, por efecto de dicho incremento, resultaran inferio-
res al nuevo monto mínimo de la pensión.
5. El beneficio de la pensión mínima legal establecido en la Ley Nº
23908 no resulta aplicable a los pensionistas que hubieren percibi-
do montos superiores al mínimo legalmente establecido en cada
oportunidad de pago. Conforme al artículo 3º de la Ley Nº 23908,
el beneficio de la pensión mínima legal no fue aplicable para: a) Las
pensiones que tuvieran una antigüedad menor de un año, com-
putado a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a la mis-
ma, pensiones que se reajustarán al vencimiento del término indi-
cado; y, b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilación a que
se refieren los artículos 28º y 42º del Decreto Ley Nº 19990, así
como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber origina-
do sus beneficiarios, las que se reajustarán en proporción a los
montos mínimos establecidos y al número de años de aportación
acreditados por el pensionista causante.
6. El monto de la pensión mínima legal establecida por la Ley Nº
23908 se incrementó posteriormente, cuando los Decretos Supre-
mos Nos 023 y 026-85-TR, del 1 de agosto de 1985, aumentaron el
sueldo mínimo vital a S/. 135,000 soles oro, quedando establecida
una pensión mínima legal de S/. 405,000 soles oro, y así sucesiva-
mente hasta que el sueldo mínimo vital fue incorporado y sustitui-
do por el Ingreso Mínimo Legal.
7. Se deberá tener en cuenta que, cuando la Ley Nº 23908 quedó
tácitamente derogada por el Decreto Ley Nº 25967, la pensión
mínima legal vigente era de S/. 36.00 (treinta y seis nuevos soles),
importe equivalente a la suma de tres veces el Ingreso Mínimo
146
Legal (sustitutorio del sueldo mínimo vital) establecido por el De-

creto Supremo Nº 03-92-TR. Entre el 19 de diciembre de 1992 ¯fe-
cha de vigencia del Decreto Ley Nº 25967¯ y el 23 de abril de 1996
¯fecha de publicación del Decreto Legislativo Nº 817¯, la pensión
inicial retornó a ser el resultado del cálculo establecido por las dis-
posiciones legales pertinentes según la fecha de contingencia de la
prestación, hasta que, a partir del 24 de abril de 1996, el Decreto
Legislativo Nº 817 establece nuevamente montos mínimos, deter-
minados atendiendo al número de años de aportaciones acredita-
das en beneficio de los pensionistas del Sistema Nacional de Pen-
siones.
PENSIÓN MÍNIMA DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 817 Y

SU RELACIÓN CON LA PENSIÓN VITALICIA POR
ENFERMEDAD PROFESIONAL
EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
PRECEDENTE:
Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia,

en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la
Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 para
los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia
del Decreto Ley 18846, porque: a) no están comprendidos en el régimen
de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enferme-
dades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la princi-
pal fuente de financiamiento del régimen del Decreto Ley 19990 son las
aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal
fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador
que se efectúan mediante el SATEP. Por lo tanto, el Tribunal Constitu-
cional señala como regla que: los montos de pensión mínima estableci-
dos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo
817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debi-
do a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos
y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e inde-
pendientes.
147
PENSIÓN MÍNIMA DEL DECRETO LEGISLATIVO 817 Y SU

RELACIÓN CON LA PENSIÓN VITALICIA POR
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión

mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del
Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del De-
creto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previs-
tas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuen-
tes distintas e independientes.
PERCEPCIÓN SIMULTÁNEA DE PENSIÓN VITALICIA O

PENSIÓN DE INVALIDEZ Y REMUNERACIÓN:
SUPUESTOS DE COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD
PRECEDENTE:
1. El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión

vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que: a)
Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad
perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible
que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pen-
sión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegu-
rado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitali-
cia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley
26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegura-
do con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remunera-
ción. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez per-
manente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c)
148
Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente

parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.
2. Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla
sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo acci-
dente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de
su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al De-
creto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado
que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede
percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesio-
nal una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pen-
siones, ya que el artículo 115º del Decreto Supremo 004-98-EF es-
tablece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la inva-
lidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfer-
medades profesionales.
PERCEPCIÓN SIMULTÁNEA DE PENSIÓN VITALICIA O

PENSIÓN DE INVALIDEZ Y REMUNERACIÓN:
SUPUESTOS DE COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD
EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108 Y 109
PRECEDENTE:
1. En un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto

resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y
remuneración. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que
bajo ningún supuesto resulta incompatible percibir pensión vitali-
cia y remuneración, debido a que la naturaleza de ambas presta-
ciones son distintas. Por lo tanto, teniéndose presente que en la
jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios
contradictorios respecto de si es o no compatible la percepción
simultánea de una pensión vitalicia y remuneración, este Tribunal
considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de
si es o no compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia
y remuneración. Además, debe tenerse presente que el Decreto
149
Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que

también se analizará si resulta compatible o no la percepción si-
multánea de pensión de invalidez y remuneración.
2. Sobre el particular, debe señalarse que ni el Decreto Ley 18846 ni
el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expre-
sa la prohibición de que un asegurado pueda percibir simultánea-
mente pensión vitalicia y remuneración, lo cual haría suponer, en
principio, que es compatible percibir simultáneamente ambas pres-
taciones económicas. Sin embargo, dicha afirmación debe enten-
derse a partir de una lectura conjunta de los artículos 40º a 44º del
Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se despren-
de que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran
incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de
trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra
persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo,
de los artículos referidos también se infiere que el asegurado que
padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total
se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo.
3. Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los
artículos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de per-
cibir una pensión vitalicia y remuneración en el caso de los asegu-
rados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad
permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta
parcialmente su desempeño laboral. Es más, esta compatibilidad
en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontraría
confirmada con lo dispuesto por el artículo 71º del Decreto Supre-
mo 002-72-TR, que señala que cuando a criterio médico se requie-
ra para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la su-
presión de la exposición a los agentes causantes, el empleador
reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al
agente causante de la enfermedad.
4. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos pre-
cedentes puede concluirse que las reglas son:
a. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad

perciba pensión vitalicia y remuneración.
b. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad per-
manente total perciba pensión vitalicia y remuneración.
150
c. Resulta compatible que un asegurado con incapacidad perma-

nente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.
5. En cuanto a la percepción simultánea de remuneración y pensión

de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-
98-SA, debe señalarse que estas normas no establecen de manera
expresa que exista incompatibilidad de percepción de ambas pres-
taciones económicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento
anterior, de una lectura conjunta del artículo 18º del Decreto Su-
premo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta
incompatible que un asegurado perciba pensión de invalidez y
remuneración. En este sentido, el artículo 18.2.2 del Decreto Su-
premo 003-98-SA establece que: (...) EL ASEGURADO calificado
en condición de Invalidez Total Permanente quedará definitiva-
mente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remu-
nerado (...)
6. Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invali-
dez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el
Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o im-
plícita que exista incompatibilidad para percibir simultáneamente
pensión de invalidez y remuneración. Ello debido a que la invali-
dez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una
proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es más el
artículo 8º del Decreto Supremo 003-98-SA prevé la posibilidad
de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros pue-
dan: (...) exigir un examen médico y/o declaración de salud pre-
vias a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para
delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que os-
tenten una condición de invalidez previa al seguro.
7. Habiéndose determinado en qué supuestos resulta compatible e
incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pen-
sión de invalidez y remuneración, este Tribunal Constitucional
considera necesario precisar qué sucede con la situación laboral
del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanen-
te parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de
trabajo. A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que
tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez per-
manente parcial por enfermedad profesional o accidente de tra-
bajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno
151
donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfer-

medad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación
tiene como fundamento el deber especial de protección de los de-
rechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en
nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor
del cual «La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Es más,
este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en
el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23.º de la Cons-
titución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador. Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que
padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les
incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran
incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad
señalados en los apartados a) y b) del fundamento 106.
8. Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que
percibe pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede
pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enferme-
dad profesional una pensión de invalidez conforme al Decreto
Ley 19990 o a la Ley 26790. En tal sentido, este Tribunal establece
como regla nueva que: ningún asegurado que perciba pensión vi-
talicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mis-
mo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incre-
mento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez con-
forme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningún
asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley
26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfer-
medad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema
Privado de Pensiones, ya que el artículo 115º del Decreto Supre-
mo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no
comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales.
152
PRESCRIPCIÓN DE LA PENSIÓN VITALICIA

EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
PRECEDENTE:
El plazo de prescripción del artículo 13º del Decreto Ley 18846

para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una dis-
posición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad
social resulta incompatible con el artículo 101º de la Constitución Políti-
ca de 1979, el artículo 9º del PIDECS y los artículos 10º y 11º de la Cons-
titución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompati-
bilidad con la norma constitucional. En consecuencia, a partir de la vi-
gencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá recha-
zar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (an-
tes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de pres-
cripción del artículo 13º del Decreto Ley 18846. Por lo tanto, el Tribunal
ratifica el criterio expuesto y señala como regla que: no existe plazo de
prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia con-
forme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamen-
tal a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter
de imprescriptible.
PRESCRIPCIÓN DE LA PENSIÓN VITALICIA

PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de pres-

cripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia confor-
me al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamen-
tal a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter
de imprescriptible.
153
PROCEDIMIENTO DE DESAFILIACIÓN - AFP

EXP. N°: 07281-2006-AA/TC - LIMA
CASO: SANTIAGO TERRONES CUBAS
PRECEDENTE:
El Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el pre-

sente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido
a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en
el siguiente sentido: El Estado protege a los usuarios ante la falta de
información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitu-
ción); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se
pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP.
En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial
como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad admi-
nistrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de
desafiliación. Asimismo, establece que el procedimiento a ser utilizado
en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley Nº
28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el
procedimiento previsto en el artículo 52º de la Resolución Nº 080-98-EF-
SAFP.
154
R REAJUSTE ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 4º

DE LA LEY Nº 23908
PRECEDENTE:
Al respecto, este Tribunal reafirma lo establecido en los funda-

mentos 13, 14 y 15 de la STC Nº 198-2003-AC, en el sentido de que se
encuentra condicionado a factores económicos externos y al equilibrio
financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efectúa en for-
ma indexada o automática. Asimismo, que ello fue previsto de esta forma
desde la creación del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente
recogido por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitu-
ción de 1993, que establece que el reajuste periódico de las pensiones
que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presu-
puestarias. Por lo tanto, el reajuste trimestral automático de las pensio-
nes comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones no resulta exigi-
ble.
RECONOCIMIENTO DE LOS MESES DE APORTE

AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
DE LOS ADMINISTRADOS.
EXP. N°: 9381-2005-PA/TC- LIMA
CASO: FÉLIX AUGUSTO VASI ZEVALLOS
PRECEDENTE:
Es obligación del Estado, a través de la ONP, supervisar y efec-

tuar correctamente el traslado de las aportaciones de los ciudadanos
del sistema público al privado o viceversa, toda vez que por la informa-
155
ción con la que cuenta, la ONP es la entidad que tiene mejor capacidad
para determinar cuál es el bono de reconocimiento que le corresponde
a cada persona, tal como lo reconoce el artículo 1º del Decreto Supremo
Nº 180-94-EF. En consideración de lo expuesto, el Tribunal considera
que las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pue-
den ser resumidas en los siguientes términos:
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo VII

del CPC, puede establecer un precedente vinculante cuando la ONP,
en el procedimiento de evaluación de bono de reconocimiento, no
puede rechazar el pedido de determinación del valor nominal del
bono recurriendo a pretensos impedimentos para acceder a tal solici-
tud.
B) Regla sustancial: Queda expedito el derecho de los administrados
para que en la ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP,
hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la de-
terminación del bono de reconocimiento.
En consecuencia, la Resolución Jefatural Nº 029-98-JEFATURA/

ONP debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho
fundamental al debido proceso de los administrados.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO PARA ACREDITAR

UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL
EXP. N°: 10063-2006-PA/TC- LIMA
110, 111, 112, 113, 114, 115 Y 116
PRECEDENTE:
1. La exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre

la enfermedad y las labores desempeñadas deriva de la propia
definición de enfermedad profesional realizada por la legislación.
Podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos
estados patológicos permanentes o temporales que sobrevienen a
consecuencia directa del desempeño de una determinada activi-
dad, profesión u oficio o del ambiente en que labora el trabajador
156
habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad tempo-

ral, permanente o la muerte.
2. Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto

de la actividad laboral se requiere identificar una relación causa-
efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto
que toda enfermedad profesional genera una lesión a la salud del
trabajador o acaba con su vida. Teniendo en cuenta esta relación
de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el
caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional,
debido a que están expuestos al polvo de sílice; además, porque en
los centros de producción minera inhalan polvos inorgánicos, or-
gánicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan
indefectiblemente sus pulmones causándoles enfermedades respi-
ratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis,
la antracosis y la asbestosis.
3. Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silico-

sis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad
se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado
las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del
Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversi-
bles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minera-
les esclerógenos.
4. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada

por la exposición repetida al ruido, puede ser una enfermedad de
origen común o de origen profesional. Por ello, el Tribunal Consti-
tucional señala como regla que: para determinar si la hipoacusia
es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar
la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la en-
fermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué
desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo
transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de
la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio
lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta
enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que
la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada
al ruido. En tal sentido, debe señalarse que los medios probatorios
157
que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para

acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profe-
sional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de
causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba,
constituyen requisitos de procedencia.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD PARA ACREDITAR UNA

Precedente:
El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumo-

coniosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de
causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desem-
peñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del
Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y
degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales
esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia
es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la rela-
ción de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad,
para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el
demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la
fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de
las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la
relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se
tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición
repetida y prolongada al ruido.
158
REGLAS PROCESALES APLICABLES A TODOS LOS

PROCESOS DE AMPARO
Precedente:
Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictá-

menes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de
EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley
26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una per-
sona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene de-
recho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una
pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo
009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal
y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas
procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido.
Así, tenemos que:
• Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea

el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley
18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al
Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a
tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al deman-
dante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en ca-
lidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las
Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las
EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.
• En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya

pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al
Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley
26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle
al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días
hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por
una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una
EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad
159
profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el

proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad
pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.
• En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los

que el demandante haya presentado un certificado o examen médico
emitido por un organismo privado o médico particular para probar
que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de so-
licitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda,
pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia
probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acredi-
tar que el demandante padece de una enfermedad profesional».
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SCTR

Precedente:
El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria

de la ONP establecida en el artículo 88º del Decreto Supremo 009-97-SA
también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez
parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el
Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de ries-
go. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora
por el valor actualizado de las prestaciones.
160
A ARBITRIOS MUNICIPALES
PROCESO CONSTITUCIONAL: INCONSTITUCIONALIDAD
EXP. N°: 0053-2004-PI/TC - LIMA
CASO: RÉGIMEN DE ARBITRIOS DE LA
MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES
Precedente:
1. Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, así como al

momento en que la ordenanza que crea arbitrios puede ser exigi-
da a terceros, se reiteran las conclusiones expuestas en los funda-
mentos 15 al 27 de la STC N.º 0041-2004-AI/TC:
• La ratificación es un requisito esencial para la validez de la or-

denanza que crea arbitrios.
• La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica,

es un requisito para su vigencia.
• El plazo del artículo 69º-A de la Ley de Tributación Municipal,

es el plazo razonable para la ratificación y publicación del
Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza.
• Sólo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuer-

do dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra le-
gitimada para cobrar arbitrios.
• En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de va-

lidez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro
del plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69º-B
de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el arbitrio
se cobrará en base a la ordenanza válida y vigente del año fis-
cal anterior reajustada con el índice de precios al consumidor.
163
• Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de

validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar una
norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo.
2. En cuanto a los parámetros mínimos de validez constitucional para

los arbitrios de limpieza pública, mantenimiento de parques y jar-
dines y seguridad ciudadana, los criterios objetivos de distribu-
ción y observancia básica que razonablemente harían presumir
una mejor distribución del costo del arbitrio son:
a) Limpieza pública: Cabe efectuar las siguientes precisiones:
• El criterio tamaño del predio, entendido como metros cua-

drados de superficie (área m2), guarda relación directa e in-
directa con el servicio de recolección de basura, en los casos
de casa habitación, pues a mayor área construida se presu-
me mayor provocación de desechos; por ejemplo, un condo-
minio o un edificio que alberga varias viviendas tendrá una
mayor generación de basura que una vivienda única o de un
solo piso.
• Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá

confrontarse, utilizando como criterio adicional, el número
de habitantes en cada vivienda, lo cual permitirá una mejor
mensuración de la real generación de basura.
• Para supuestos distintos al de casa habitación (locales co-

merciales, centros académicos, supermercados, etc.), el cri-
terio tamaño de predio (área m2), no demostrará por sí solo
una mayor generación de basura, por lo cual, deberá con-
frontarse a fin de lograr mayor precisión, con el criterio uso
de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro
comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores
desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno,
sino básicamente por el uso.
• Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamaño

de predio entendido como metros cuadrados de superficie,
sino únicamente como longitud del predio del área que da a
164
la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las

pistas y veredas circunscritas a cada predio.
b) Mantenimiento de parques y jardines: En este caso, lo determi-

nante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio
será el criterio ubicación del predio, es decir, la medición del
servicio según la mayor cercanía a áreas verdes. Por consiguien-
te, no se logrará este objetivo si se utilizan los criterios de tama-
ño y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indi-
rectamente con la prestación de este servicio.
c) Serenazgo: En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los

criterios de ubicación y uso del predio, por cuanto su uso se
intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe
tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuen-
cia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia
en centros comerciales, bares o discotecas. Siguiendo esta lógi-
ca, el tamaño del predio no es un criterio que pueda relacionar-
se directa o indirectamente con la prestación de este servicio.
3. Finalmente, con respecto a los efectos en el tiempo de la declarato-

ria de inconstitucionalidad en el presente caso, la decisión de no
otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina
las siguientes reglas vinculantes:
• No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebi-

dos cobrados en base a las ordenanzas declaradas inconstitu-
cionales, que se interpongan luego de la publicación de esta
sentencia.
• Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos

y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los pla-
zos correspondientes y que aún se encontraban en trámite al
momento de la publicación de la presente sentencia, a fin de
que prime en su resolución el principio pro actione.
• Se deja sin efecto cualquier cobranza en trámite basada en or-

denanzas inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de
cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de eje-
165
cutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitu-

cionales.
• La regla anterior únicamente imposibilita la realización de la

cobranza de deudas impagas basándose en ordenanzas incons-
titucionales; por consiguiente, no impide que las mismas pue-
dan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de pe-
riodos anteriores reajustadas con el índice de precios al consu-
midor; o, en su defecto, de no encontrarse norma válida algu-
na, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo
los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no
prescritos.
• De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para co-

brar las deudas impagas por los periodos no prescritos deberán
tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de ratifica-
ción que hayan establecido las Municipalidades Provinciales.
El trámite deberá realizarse igual que en el caso del procedi-
miento de ratificación de las ordenanzas que regirán por el pe-
riodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de
enero de dicho año.
166
I IMPUESTO A LA EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE

CASINO Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS
EXP. N°: 4227-2005-AA/TC - LIMA
CASO: ROYAL GAMING S.A.C.
FUNDAMENTOS VINCULANTES: TODOS
Precedente:
Al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la

Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley Nº 27796; de la
Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº
009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposicio-
nes Finales de la Resolución de Superintendencia Nº 014-2003/SUNAT;
y, de la Resolución de Superintendencia Nº 052-2003/SUNAT; dichos
preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, que-
dando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del
control difuso de constitucionalidad de las normas.
167
A ALCANCES DE LA PENA DE INHABILITACIÓN

SENTENCIA PLENARIA Nº: 2-2008
Carácter vinculante:
Por la inhabilitación se suspenden los derechos civiles, políticos,

económicos, entre otros. Surge ante la infracción de un deber especial o
cuando se ha dado un supuesto de prevalimiento por su posición de
poder o de dominio para delinquir. Funciona como una pena principal
y accesoria.
a) Algunos tipos penales como el 177º, 181º - B y 398º dicen que es

accesoria; pero debe ser entendida como principal, de acuerdo a su
ubicación sistemática.
b) El contenido de la pena de inhabilitación principal está fijada
taxativamente en el artículo 36º del Código Penal. Pero cuando se
trata de la inhabilitación accesoria (Artículo 39º) le corresponde fijar
al órgano jurisdiccional; pero dentro del catálogo establecido en el
artículo 36º. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36º son de carácter
genérico, en estos casos el Juez tiene que identificar y motivar, De-
biendo aplicar la medida que guarde conexión con el delito cometi-
do.
c) Si la inhabilitación es principal, su cómputo corre paralelamente a la
otra pena, se computa desde que la sentencia quedo firme. Si es acce-
soria: Corresponde el tiempo de la pena principal; pero no puede ser
superior de cinco años. Las dos clases de inhabilitación son siempre
temporales. El carácter de definitivo se presenta en función a la na-
turaleza de las cosas: a) Autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego, b) Privación de títulos honoríficos, c) Privación de la
función.
d) Las exigencias procesales para su aplicación son: a) El Fiscal en su
acusación debe señalar el tiempo de duración y los derechos objeto
de privación, y en la sentencia condenatoria debe indicarse la fecha
de inicio y vencimiento. La congruencia cuantitativa no existe en el
Código de Procedimientos Penales, de tal manera que el Tribunal
171
puede incrementar el tiempo solicitado por el Fiscal pues impera el

principio de legalidad, esta congruencia si está prevista en el NCPP.
e) Primer problema: ¿Qué sucede cuando se omite solicitar la pena de
inhabilitación en la acusación? Este error no limita al Tribunal, por el
principio de legalidad:
• Respecto a la omisión de la inhabilitación como pena principal:

No vulnera el derecho de defensa, puesto que se conoce que es la
consecuencia jurídica del delito.
• Respecto a la inhabilitación accesoria: Si podría establecer un es-
tado de indefensión si se impone de oficio.
f) Segundo problema: ¿Qué sucede con su tiempo y extensión?
• Si no se fija el tiempo de inhabilitación en el tipo penal, debe

acudirse al artículo 38º. En algunos casos, la inhabilitación está al
final de un Capítulo. Si es la inhabilitación accesoria de acudirse
al artículo 39º.
• Si el problema fuera la omisión de su especificación en cuanto al
tiempo no es relevante para el principio acusatorio ni para el dere-
cho de defensa.
• La omisión del derecho afectado: No es óbice para que el Tribunal
lo aplique conforme a ley. Si el fiscal solicita una pena inferior:
Tribunal deberá aplicar lo que corresponda conforme a ley, utili-
zando una adecuada argumentación.
• Si se trata del Tribunal de revisión: No es posible integrar si im-
pugnó el sentenciado (por el principio de prohibición de la reformatio
in peius).
g) Para la ejecución de la pena de inhabilitación se deberán tener en

cuenta los siguientes pasos: 1º Remitir el testimonio de condena para
su inscripción. 2º Remitir al Juez Penal competente, para notificar de
la prohibición al penado, bajo apercibimiento de denunciarlo por
desobediencia a la autoridad, oficiar al Registro personal, por la pu-
blicidad del registro, y oficiar a la entidad competente con la que
hubiera estado relacionado. 3º La vigilancia o control estará a cargo
de una entidad administrativa local, regional o nacional competente
o en su defecto a cargo de la PNP. Cumplido el tiempo: Recupera sin
resolución judicial el derecho afectado, es decir, de pleno derecho.
172
APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL. PRINCIPIOS

DE COMBINACIÓN Y RETROACTIVIDAD BENIGNA
SENTENCIA PLENARIA Nº: 2-2005/DJ-301-A

FECHA: 30/09/2005
Carácter Vinculante:
Respecto a la aplicación del artículo 6º del Código Penal en rela-

ción con la Ley Nº 28002, la sentencia en mención estableció lo siguien-
te:
1) Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que

se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena
impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser
sustituida.
2) La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados pro-
bados, y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como
relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son in-
mutables.
3) La nueva pena ha imponerse debe respetar los principios de propor-
cionalidad y de legalidad.
4) Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior,
la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el
mínimo establecido en la nueva ley.
5) Si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley
anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva pena
debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal estableci-
da en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros
de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda libra-
do al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto valorará el conjunto de
factores y circunstancias fijados en los artículos 45º y 46º del Código
Penal, así como las demás previstas en la ley e incorporadas en la
sentencia. Otros factores que deben tomarse en consideración son,
de un lado, el nuevo cuadro de penas instituido por la nueva ley para
el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma sec-
ción modificada; y, de otro lado, aunque sin ser estimado como el
factor principal o preferente, la lógica proporcional en relación a la
concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario.
173
SENTENCIA: ACUERDO PLENARIO Nº 2-2006/DJ-301-A

FECHA: 13/10/2006
Este acuerdo plenario estableció la posibilidad de elegir, entre dos

leyes penales en el tiempo, los preceptos más favorables al procesado en
virtud al «principio de combinación», que permite al juzgador poder
establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. En tal sentido, si
se autorizaba al juez a escoger entre dos leyes distintas en el tiempo,
entonces resultaba coherente y razonable que dichas leyes pudiesen com-
binarse para buscar un tratamiento más favorable al reo. Se resalta que
no se crea con ello una tercera Ley o Lex Tertia, sino que se efectivizaba
un proceso de integración de normas más favorables al reo, que no
colisiona con los contenidos del principios de legalidad. Esta concor-
dancia guarda coherencia con el principio de necesidad de la interven-
ción penal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos
que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que
el legislador ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- la in-
tervención penal.
El legislador ha consagrado, por lo demás, el principio de combi-

nación en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, a cuyo
efecto ha señalado que en acatamiento de artículo 233º inciso 7 de la
Constitución Política (de 1979), se prescribe la aplicación de «lo más
favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales» (artí-
culo 6º). De esta manera se sustituye el principio de la unidad de leyes
aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, por el
nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga
cada una de las normas sucesivas.
174
C CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA:

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
ACUERDO PLENARIO Nº 1- 2008
Se sustenta en al sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0014-

2006-PI/TC que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad
planteada contra la reincidencia (artículo 46º-B) y habitualidad (artícu-
lo 46º - C).
a) Este tema se ubica en el juicio que debe efectuarse para determinar la

intensidad de las consecuencias jurídicas o la individualización de la
sanción por parte del Juez, lo que se denomina dosificación de la
pena. El Juez deberá individualizar la pena en el caso concreto to-
mando en consideración diversas circunstancias, entre ellas las pre-
vistas en los artículos 46º (graduación dentro de los márgenes), artí-
culos 46º-A, 46º-B y 46º-C (circunstancias de agravación) del Código
Penal.
b) La reincidencia y la habitualidad son circunstancias cualificadas de

agravación, que cumplen una función represiva diferenciada, basa-
das en la prevención especial.
c) La reincidencia tal como la encontramos regulada en el Código Pe-

nal peruano, es una reincidencia genérica, debido a que no requiere
que los delitos cometidos sean de la misma naturaleza, no tienen
que se idénticos ni similares. Realizando una interpretación literal y
sistemática, se tiene como condiciones para su configuración las si-
guientes:
• Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa

de libertad efectiva. No se trata de otra clase de pena.
175
• Los delitos - antecedente y posterior – deben ser dolosos.

• Se asume el plazo del artículo 46º- C, esto es 5 años.
• Es incomunicable.
d) Los alcances procesales de la reincidencia son los siguientes: Deberá

el Juez tener a la vista los antecedentes penales o boletín de conde-
nas, y además la hoja carcelaria para ver la fecha exacta de excarce-
lación, en su defecto puede tenerse la copia certificada de la senten-
cia condenatoria o de la resolución que otorga un beneficio peniten-
ciario.
Su aplicación debe ser solicitada por el Fiscal en su acusación. El Tri-
bunal no puede incorporarla de oficio, sin debate procesal porque
vulneraría el principio de contradicción. Salvo la aplicación del artí-
culo 285º - A del Código de Procedimientos Penales.
e) Para la aplicación del incremento que autoriza la norma penal, debe

tomarse en cuenta la gravedad de la culpabilidad concreta. No se
tiene que agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal. Y se justificará el incremento cuando el sujeto manifieste
menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impre-
sionado por la pena anterior. Se evidencia que la sanción impuesta
no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la
norma. No ha tomado como advertencia la anterior condena.
f) El nuevo máximo de la pena básica será el límite fijado por el artículo

46º -B – un tercio por encima del máximo original y en el 46º - C una
mitad por encima del máximo original.
g) Frente a los problemas entre la habitualidad y el concurso real y con-

curso real retrospectivo, se aplicará el incremento de la habitualidad
en el tercer delito cometido, y luego se sumarán las penas impuestas
a los otros delitos en concurso real, pero respetando los límites pre-
vistos en los artículos 50º y 51º del Código Penal.
h) La reincidencia sólo opera hasta los cinco años posteriores al cumpli-

miento total o parcial de la primera condena.
i) La habitualidad involucra tres delitos de la misma naturaleza come-

tidos en el lapso de cinco años, y sobre ellos no media ninguna con-
176
dena. Deben ser todos dolosos. Implica reiterancia o habituación

delictiva siendo ello lo que finalmente justifica mayor punibilidad.
j) Si concurren las circunstancias del 46-A, 46-B o 46-C y estas son com-
patibles se deberán aplicar los efectos que les corresponden, pero la
pena resultante no deberá exceder de 35 años de privación de la li-
bertad. Si existiera algún supuesto con cadena perpetua sólo se apli-
cará dicha pena.
k) La reincidencia es una excepción general de la rehabilitación inme-

diata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.
Sólo es aplicable a condenas impuestas y cumplidas con posteriori-
dad a la modificación del artículo 69º por la Ley 28730 (mayo del
2008). Vencido el plazo de cinco años posteriores a la excarcelación
opera la cancelación de los antecedentes generados por esa condena.
177
M MEDIDAS DE SEGURIDAD
SENTENCIA: R. N. Nº: 104-2005-AYACUCHO

FECHA: 16/03/2005
Teniendo en cuenta que la Corte Suprema tiene facultad casatoria

conforme lo reconoce el artículo 141º de la Constitución Política del Es-
tado, esta Sala Penal Suprema debe establecer las siguientes precisiones:
a) Que las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judi-
cialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometi-
do un hecho punible; que la medida de internación es privativa de
libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de
que el imputado pueda cometer en el futuro otros delitos considera-
blemente graves. Por tanto la internación es una medida de seguridad
que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las personas.
Por lo demás, como señala Claus Roxin,…el fin de la pena y las

medidas de seguridad no se diferencian en esencia. Ciertamente, los
fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una for-
ma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la
orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la
tendencia fundamentalmente preventiva es la misma (ROXIN, Claus,
Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1997, T. I.). b) Que, en
consecuencia, tratándose de una sanción la medida de internación solo
puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya
acreditado la realización del delito por el inimputable y su estado de
peligrosidad. c) Que la duración de la medida de internación no puede
ser indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la sen-
tencia su extensión temporal, la cual, conforme lo establece el artículo
75º ab initio, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la
pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesa-
do si hubiera sido una persona imputable, d) Que, además, la duración
de la medida de internación debe ser proporcional a la peligrosidad
178
potencial del agente y coherente con las recomendaciones que sobre el

tratamiento a aplicar haya precisado el perito psiquiatra.
179
P PRESCRIPCIÓN: SOLUCIÓN DEL PLAZO
ACUERDO PLENARIO Nº: 6-2007/CJ-116

FECHA: 16/11/2007
Mediante este acuerdo se dejó establecido que para el cómputo de

los plazos de prescripción en los procesos sumarios no era de considerar
el lapso comprendido entre la interposición del recurso de queja excep-
cional -contra la resolución que pone fin a la instancia- y la remisión de
la copia certificada de la Ejecutoría Suprema que estima el recurso de
queja y concede el recurso de nulidad respectivo al Superior Tribunal.
Los fundamentos fueron los siguientes:
• El artículo 84º del Código Penal establece una serie de presupuestos

que determinan el efecto suspensivo del plazo de prescripción: en
primer lugar, que preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídi-
ca controvertida que impida la iniciación o la continuación del pro-
ceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la decisión que incida
sobre la iniciación o continuación del proceso se realice en otro pro-
cedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de continuar
o del que, por lo anterior, no pueda instaurarse.
• La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de las resolucio-
nes que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios -vía recurso
de nulidad- pasa por el filtro del recurso de queja excepcional con-
forme a lo dispuesto por el apartado dos del artículo 297º del Código
de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo Nº
959. El objeto de este recurso extraordinario es que la Sala Penal Su-
prema resuelva la admisibilidad de un recurso de nulidad rechazado
por la Sala Penal Superior que actuó como Tribunal Ad Quem. El
mencionado recurso será estimado siempre que «…se acredite que la
resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió
normas constitucionales o normas con rango de ley directamente
derivadas de aquellas».
180
• Como consecuencia de la interposición del recurso de queja, el Supe-

rior Tribunal dicta el auto concesorio respectivo y ordena la forma-
ción del cuaderno de queja. Éste se eleva al Supremo Tribunal, que
absuelve el grado previo dictamen fiscal, y remite copia certificada
de la respectiva ejecutoria suprema al colegiado superior, el que de
estimarse el recurso interpuesto concede el recurso de nulidad antes
denegado. En este sentido, se debe dilucidar si la interposición del
recurso de queja excepcional suspende los plazos de prescripción.
• El primer presupuesto material que determina la suspensión del pla-
zo de prescripción se manifiesta en el presente caso debido a que la
interposición del recurso de queja da origen a una cuestión jurídica
inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccional de mérito en
concreto, el Tribunal Ad Quem vulneró la Constitución o, en sentido
más amplio, el bloque de constitucionalidad, de suerte que su diluci-
dación, más allá o independientemente del propio efecto del recurso
en análisis, obliga a establecer si la causa debe o no continuar, si se
abre o no una instancia jurisdiccional excepcional. Es decir, impide
hasta su dilucidación el archivo definitivo del proceso penal incoado,
el mismo que habría operado de no haberse interpuesto el citado re-
curso.
• El segundo presupuesto material que ocasiona la suspensión del pla-
zo de prescripción ocurre como consecuencia de su interposición, lo
que forma un cuaderno de queja, que opera de forma independiente
al expediente principal a través de un procedimiento, sin duda ex-
cepcional y autónomo, a mérito del cual el archivo de la causa se
suspende hasta que no se resuelva el recurso de queja.
• La incoación y trámite del recurso de queja respecto de las resolucio-
nes que ponen fin a la instancia en los procesos sumarios se adecua,
por lo tanto, a las exigencias de los procedimientos que suspenden la
prescripción de la acción penal. En consecuencia, para el cómputo
de los plazos de prescripción en el referido supuesto no puede consi-
derarse el lapso comprendido entre la interposición del recurso de
queja excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso
de nulidad, y la remisión al Tribunal Superior de la copia certificada
de la ejecutoría suprema que estima el recurso en cuestión y concede
el recurso de nulidad respectivo.
181
PRESCRIPCIÓN: CÓMPUTO SI ES PPL
SENTENCIA: ACUERDO PLENARIO Nº: 9-2007/CJ-116

FECHA: 16/11/2007
Se determinaron aquí los criterios para la interpretación y aplica-

ción de los alcances del párrafo cuarto del artículo 80º del Código Penal,
así como sobre la eficacia de dicha disposición con relación a lo dispues-
to en el párrafo final del artículo 83º del citado cuerpo legal. Los funda-
mentos que sustentaron la presente sentencia fueron los siguientes:
• Teniendo en cuenta que el cuarto párrafo del artículo 80º del Código
Penal establece un límite cuantitativo excepcional para la prescrip-
ción ordinaria en los casos de delitos sancionados con pena privativa
de libertad temporal, el legislador ha precisado en dicho párrafo que
el plazo ordinario de prescripción para delitos sancionados con pena
privativa de libertad temporal será siempre de veinte años y en he-
chos punibles reprimidos con pena de cadena perpetua de treinta
años. Sin embargo, tales límites excepcionales sólo operan en rela-
ción al plazo ordinario de prescripción de la acción penal, razón por
la que no afectaba ni excluía la operatividad de las reglas que regu-
lan el cómputo del plazo extraordinario de prescripción de la acción
penal, y que se precisan en el párrafo final del artículo 83º del Código
Penal.
• De aquí que, cuando se trate de delitos cuya pena conminada priva-

tiva de libertad tiene un máximo legal superior a veinte años, el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal será de veinte años. En
tales supuestos el plazo extraordinario de prescripción de la acción
penal será de treinta años. Cuando la pena que reprime el delito sea
la de cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la ac-
ción penal será de treinta años. Par estos delitos el plazo extraordina-
rio de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años.
182
PENA DE INHABILITACIÓN EN EL DELITO

DE ASOCIACIÓN TERRORISTA
SENTENCIA: R.N. Nº 3044-2004 - LIMA

FECHA 01/12/2004
El tipo penal aplicable es el estipulado en el artículo 5º del

Decreto Ley Nº 25475. En dicha sentencia se ha impuesto la pena de
inhabilitación «absoluta durante el tiempo de la condena». Sin em-
bargo, el citado numeral consagra, primero, un régimen propio de la
indicada pena de inhabilitación, pues se trata de una pena principal
pero fija su periodo de duración bajo un modelo distinto al establecido
en el artículo 38º del Código Penal, el mismo que debe regir luego de la
pena privativa de libertad -única forma de entender la expresión cuan-
do la norma específica señala luego de mencionar la pena privativa de
libertad, «(…) e inhabilitación posterior por el término que se establezca
en la sentencia»-; y segundo, el juez con arreglo al artículo 36º del Códi-
go Penal debe determinar los derechos que son objeto de inhabilitación,
lo que se omitido en el presente caso; que, siendo así, corresponde inte-
grar el fallo de instancia en aplicación a lo dispuesto por el artículo 298º,
penúltimo párrafo, modificado por el Decreto Legislativo Nº 126, res-
pecto a la determinación de los derechos que son objeto de inhabilita-
ción, no así en lo atinente a la duración de la pena de inhabilitación
pues su corrección implicaría una reforma peyorativa en tanto que el
recurso solo proviene por parte de la imputada.
183
R REPARACIÓN CIVIL
SENTENCIA: R. N. Nº 216-2005/HUÁNUCO
FECHA: 14/04/2005
La restitución, pago del valor del bien o indemnización por los

daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de
procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y
sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias
contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impues-
ta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el
objeto de que: a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarci-
miento, b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor
dilación, y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturale-
za de la reparación civil dispuesta mediante los artículos 93º y 95º del
Código Penal.
REPARACIÓN CIVIL Y DELITOS DE PELIGRO
ACUERDO PLENARIO Nº 6-2006/CJ-116

FECHA: 13/10/2006
Mediante esta sentencia se instituyeron una serie de reglas de in-

terpretación para determinar la responsabilidad civil en los delitos de
peligro. En tal sentido, se emplearon los fundamentos siguientes:
• La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil

del proceso penal y está regulada por el artículo 93º del Código Pe-
nal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción
penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación
distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun
184
cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por

un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respec-
to de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilíci-
to civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabili-
dad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un
daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede
identificarse con «ofensa penal» -lesión o puesta en peligro de un
jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agen-
te- (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto,
infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el
que recae la lesión son distintos.
• Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos

efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido,
lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimo-
niales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños pa-
trimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza eco-
nómica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la es-
fera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio
del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir -menos-
cabo patrimonial-; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a
la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales -no patrimo-
niales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas
-se afectan, como acota Alastuey Dobón, bienes materiales del perju-
dicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme:
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil,
Gaceta Jurídica, 2002, Lima, pp. 157 a 159).
• Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las características

externas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no
se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño so-
bre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere
evitar (el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto
a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su funda-
mento, además de normativo, también se basa en una regla de expe-
riencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal),
sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión -peligro
concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí mis-
ma un peligro para el objeto protegido -peligro abstracto-
185
(BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho penal. Parte general,

ARA, Lima, 2004, p.223). Los primeros son, siempre, delitos de resul-
tado, y los otros son delitos de mera actividad.
• Cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civi-

les y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación
civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos gene-
ra la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el
daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o
legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas.
Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el recae la
lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no
se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que
existan daños civiles que deban ser reparados.
• En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibi-

lidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin per-
juicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses in-
dividuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento
jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar da-
ños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la
norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter
supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del orde-
namiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos
que directa o causalmente ha ocasionado su comisión (el daño como
consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo) (ROIG TORRES,
Margarita, La reparación del daño causado por el delito, Tirant lo
blanch, Valencia, 2000, pp. 124 a 125).
• No cabe descartar entonces la existencia de responsabilidad civil en

esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano juris-
diccional en lo penal determinar y fijar su cuantía.
186
REPARACIÓN CIVIL: CONFESIÓN SINCERA NO PUEDE

SER INVOCADA PARA DETERMINAR SU MONTO
SENTENCIA: R. N. Nº 948-2005-JUNÍN
FECHA: 07/06/2006
La confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada

como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que
no es pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la
pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza
de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar
el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuente-
mente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan.
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
SENTENCIA: R. N. Nº 3332-04-JUNÍN
FECHA: 27/05/2005
Respecto a la aplicación de la reserva del fallo condenatorio regu-

lada en los artículo 62º a 67º del Código Penal, es importante precisar:
a) Que esta es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de
uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por
reservar la imposición de la condena y el señalamiento de la pena con-
creta para el sentenciado culpable; b) Que en consecuencia, tal medida
consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero
sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se
reservan y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la culmina-
ción exitosa o no de un período de prueba, dentro del cual el sentencia-
do deberá abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de
conducta que le señale el juez; c) Que la reserva del fallo condenatorio
procede cuando concurren estos presupuestos: i) Que el delito esté san-
cionado con pena conminada no superior a tres años de pena privativa
de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o
187
limitación de días libres que no excedan a noventa jornadas semanales;

o con inhabilitación no superior a dos años; ii) Que el juez, en atención
a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, emita un
pronóstico favorable sobre la conducta futura del imputado; iii) Es de
señalar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en
caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se
adecuen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.
Se advierte de autos que la Sala Superior Penal ha aplicado inde-

bidamente la reserva del fallo condenatorio, por lo que debe precisarse
al respecto lo siguiente: a) Que, según lo dispuesto por el artículo 426º
del Código Penal, los delitos previstos en los capítulos segundo y tercero
del título decimoctavo, serán sancionados, además, con pena de inhabi-
litación; b) Que, la inhabilitación que corresponde a los casos del artícu-
lo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un máxi-
mo de duración de tres años y con los alcances contenidos en el artículo
36º, incisos 1 y 2; c) Que, como ya se ha señalado, la reserva del fallo
condenatorio resulta aplicable sólo cuando la pena conminada a impo-
nerse no supere los dos años de inhabilitación; d) Que, por consiguiente,
para el caso en examen la pena conminada de inhabilitación, principal
y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, por lo que la
aplicación de la reserva del fallo condenatorio hecha por el colegiado
superior es improcedente.
188
S SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

REQUISITOS PARA LA DESAPARICIÓN DE LA CONDENA
SENTENCIA: R. N. Nº 2476-2005-LAMBAYEQUE
FECHA: 20/04/2006
La invocación del artículo 161º del Código Penal exige que haya
transcurrido el plazo de prueba y que el condenado no haya cometido
nuevo delito doloso ni infringido de manera persistente y obstinada las
reglas de conducta establecidas en la sentencia. En cuanto al cómputo
del indicado plazo, es de tener presente el artículo 330º del Código de
Procedimientos Penales, que establece que la sentencia condenatoria se
cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en
que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaría o expa-
triación. Ello significa que, salvo esas penas, la impugnación contra una
sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta
provisionalmente conforme a sus propios términos, lo que por lo demás
reitera el artículo 293º del Código de Procedimientos Penales y, en tal
virtud, obliga al órgano jurisdiccional a disponer lo conveniente para
Parte Especial
que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mientras se absuelva
el grado, lo que significa que deberá instarse al cumplimiento de las
reglas de conducta, las penas que no son objeto de suspensión y el pago
de la reparación civil, en tanto que para tales cometidos la competencia
del órgano jurisdiccional de ejecución no está suspendida. Por consi-
guiente, en el caso de autos ese primer requisito se ha cumplido, pues la
sentencia de primera instancia se emitió el 30 de octubre de 2001 y el
periodo de prueba venció el 29 de octubre de 2004.
Otro requisito que impone el artículo 61º del Código Penal es

que el condenado, durante el periodo de prueba, no cometa nuevo deli-
to doloso ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de con-
ducta. En el presente caso, el imputado no cumplió con una de las re-
189
glas de conducta que le fueron impuestas: «…reparar el daño causado

consistente en la devolución de una suma de dinero determinada», cuya
obligación no escapaba al sentenciado, e importa obviamente una nega-
tiva persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que
para esa calificación sea necesario al órgano jurisdiccional requerimien-
tos o amonestaciones expresas. En consecuencia, sólo se requiere que de
autos se desprenda que el obligado se mantenga firme o constante en no
reparar el daño, que sea perseverante y tenaz en esa decisión, lo que
precisamente ha ocurrido en el caso de autos. Por lo demás, la repara-
ción del daño impone al condenado un deber positivo de actuación,
cuyo incumplimiento importa una conducta omisiva, que en este caso
comunica inequívocamente una manifiesta voluntad -hostil al derecho-
de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo. Siendo
ello así, la solicitud del sentenciado debe desestimarse por incumplimiento
del segundo requisito analizado.
Este entendimiento del artículo 61º del código acotado es inde-

pendiente y no se opone a lo dispuesto por el artículo 59º del mismo
Cuerpo de Leyes, que autoriza al órgano jurisdiccional que ante el in-
cumplimiento de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor,
prorrogar el periodo de suspensión o revocar la suspensión de la pena.
Por otro lado, la inaplicación del artículo 61º del Código Penal porque
se infringió las reglas de conducta no significa que el imputado siempre
tendrá inscrita la sentencia, sino que no opera esta causa excepcional de
extinción de la responsabilidad penal. Al respecto, juristas como Prats
Canut sostienen que la remisión de la pena (o en nuestro caso, de tener
por no pronunciada la condena) importa una forma específica de reha-
bilitación diferente de la norma fijada en el Código Penal (VV. AA.,
Comentarios al Código Penal, Aranzadi, Navarra, 1995, T. I., pág. 472),
por lo que quienes se encuentren en esa situación tendrán que someter-
se a lo dispuesto en las reglas generales de la rehabilitación previstas en
el artículo 69º del Código Penal, con la obvia aclaración que vencido el
plazo de prueba cesa la posibilidad de amonestaciones, éste ya no po-
drá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revocada la pena privativa de
libertad suspendida, y sólo tendrán que cumplirse aquellas reglas de
conducta que importen la reparación efectiva del daño (artículo 58º in-
ciso 4 del Código Penal), salvo desde luego que opere la prescripción de
la ejecución de la pena.
190
Conforme a lo dispuesto en el artículo 57º del código sustantivo y

al propio título de la institución, lo que se suspende es la ejecución de la
pena privativa de libertad, de suerte que sus efectos sólo están referidos
a esa pena (aun cuando también se la denomina condena condicional -
artículo 58º del Código Penal-, se trata, como afirma Hurtado Pozo, de
una modalidad de ejecución de la pena y, si se tiene en cuenta sus fines,
constituye un medio para resocializar al condenado. «Suspensión de la
ejecución de la pena y reserva del fallo», Anuario de Derecho Penal,
noventa y siete/noventa y ocho. Lima, 1999, pág. 237). Por tanto, la
suspensión no se extiende a las demás penas principales y accesorias y,
menos, a la reparación civil -esta última, como es obvio, no es una pena
ni está dentro de los límites del ius puniendi del Estado, e incluso las
reglas de prescripción en orden a su ejecución están normadas en el
artículo 2001º del Código Civil-. En tal virtud, aun cuando fuera proce-
dente el artículo 61º del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación
prevista en el artículo 69º del Código Penal, ello no obsta a que el conde-
nado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una
lesión directa al derecho de la víctima a la reparación civil y un atenta-
do clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándola
en indefensión material. Tener por no pronunciada la condena, según
estatuye el artículo 61º del Código Penal, no puede significar que igual-
mente se extingan las penas no suspendidas y, menos, la exigencia del
pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial
solo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una
pena privativa de libertad -con la consiguiente anulación de los antece-
dentes en ese extremo-, quedando subsistente -si es que no se han cum-
plido- las demás penas principales o accesorias y, particularmente, la
reparación civil -como aclaran ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, el
cumplimiento de la condición no debe desaparecer el acto jurisdiccio-
nal, sino solo la condenación a la pena de prisión (Derecho Penal. Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 924).
191
A ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

FECHA: 13/10/2006
El presente acuerdo instituyó una serie de reglas de valoración

para delimitar la institución de la cosa juzgada respecto al delito de
asociación ilícita para delinquir. Los fundamentos fueron los siguientes:
• El diseño de un Estado Democrático de Derecho importa limitacio-

nes al ius puniendi del Estado, a toda la potestad sancionadora en
general y a los procedimientos establecidos para dicho fin, en tanto
significa el reforzamiento de la plena vigencia de los Derechos Fun-
damentales y de las condiciones de su realización.
• El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su artí-
culo 14º, inciso 7, estatuye que: «Nadie podrá ser juzgado ni sancio-
nado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento en cada
país».
• La Constitución Política del Estado en el artículo 139º inciso 13), es-
tablece que: «La prohibición de revivir proceso fenecidos con resolu-
ción ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definiti-
vo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada».
• El Código Penal en su artículo 78º, sobre las formas de extinción de la
acción penal y la pena, señala: «La acción penal se extingue: (…) 2)
Por la autoridad de cosa juzgada». Esta norma hace referencia a la
denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide
una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con an-
terioridad; evita que una misma persona pueda ser enjuiciada dos
veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
jurídico homogéneo.
• En su artículo 90º, el mismo código afirma que: «Nadie puede ser
perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el
195
cual se falló definitivamente». Todas las resoluciones que ponen fin

al proceso producen el efecto de cosa juzgada una vez firmes, preci-
sión en la que se incluyen los autos de sobreseimiento en tanto se los
considera como negación anticipada del derecho de penar del Esta-
do.
• Desde el punto de vista procesal, el artículo 5º del Código de Procedi-
mientos señala: «Contra la acción penal puede deducirse las excep-
ciones (…) de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido
objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso
penal seguido contra la misma persona». Ello significa, en cuanto a
los límites subjetivos de la cosa juzgada, que la única identidad que
cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, quien se le atri-
buye el hecho punible material de condena firme -nunca la activa o
del acusador- (en el proceso penal se busca la declaración de que
existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-
derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo
que por razones certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión
subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto
del imputado.
• Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se
trate del mismo suceso histórico -identidad de una conducta que su-
cedió en la realidad externa (hechos que han sido objeto de la acusa-
ción y posterior juicio), cuanto del mismo fundamento -que se subsuma
en tipos penales o administrativos de carácter homogéneo-.Esto últi-
mo, -la denominada «consideración procesal del hecho»- debe en-
tenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los
concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con
exclusión de los supuestos de delitos continuados y concursos ideales
en el que el bien jurídico fuera heterogéneo.
• El delito de asociación ilícita está descrito en el artículo 317º del Códi-
go Penal. Dice la citada disposición: «El que forma parte de una or-
ganización de dos o más personas destinada a cometer delitos será
reprimido, por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años».
• El indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la
agrupación -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sus-
tantividad propia de (a) relativa organización, (b) permanencia o es-
tabilidad y (c) número mínimo de personas -sin que se materialicen
sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para
196
delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicial-

mente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se co-
meten determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya
iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe
sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya
al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o
delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la pre-
cisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de
sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distin-
to del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al
realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.
• Resulta entonces un contrasentido pretender abordar el tipo legal de
asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos per-
petrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante
un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posterio-
res, sino de una organización instituida con fines delictivos que pre-
senta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.
197
C CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
SENTENCIA: R. N. Nº: 1091-2004-LIMA

FECHA: 22/03/2005
Precisando conceptos relativos al tipo penal imputado, el delito de

corrupción de funcionarios previsto en el artículo 393º del Código Penal
tiene como verbo rector entre otros el término «aceptar», el mismo que
se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se ofrece,
por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular
que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el fun-
cionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir
un acto de violación de sus obligaciones; de tal manera que la acepta-
ción constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho
pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el compor-
tamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa, correspon-
de al extraneus que corrompe a aquel funcionario.
198
D DELITOS CONTRA EL HONOR:

DIFAMACIÓN, CALUMNIA E INJURÍA

FECHA: 13/10/2006
El presente acuerdo estableció una serie de reglas de ponderación

para determinar la solución del conflicto entre dos derechos fundamen-
tales básicos: el derecho al honor personal y el derecho a la libertad de
expresión y de información. Dichas reglas fueron las siguientes:
• Teniendo en consideración que ambos derechos en conflicto gozan,

en principio, de igual rango constitucional, pues ninguno de ellos
tiene carácter absoluto respecto del otro, uno de los métodos posibles
para emplear el juicio ponderativo es fijar inicialmente el ámbito pro-
pio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presu-
puestos formales de la limitación, valorar seguidamente bajo el prin-
cipio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la
injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta
el contenido esencial del derecho limitado.
• Luego de determinar la concurrencia de los presupuestos típicos del
delito en cuestión, corresponde analizar si se está ante una causa de
justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o
no un ejercicio de las libertades de expresión e información. Es insu-
ficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor
y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento
subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e
institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito
personal que distingue al primero.
• El inciso 8) del artículo 20º del Código Penal reconoce como causa de
exención de responsabilidad penal «el que obra (…) en el ejercicio
legítimo de un derecho (…)», es decir, de los derechos de informa-
199
ción y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar

injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto en de analizar el ámbito
sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos
del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no- de las
aludidas expresiones.
• Un primer criterio está referido al ámbito sobre el que recaen las ex-
presiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La natu-
raleza pública de las libertades de información y de expresión, vincu-
ladas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresio-
nes incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y
de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación fa-
miliar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público
del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público
para su conocimiento. Obviamente, la protección del afectado se
relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadora-
cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos
o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego,
deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten
afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aun si
las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perci-
ben como instrumento de los derechos de participación política-: así
lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de
funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido
de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En
todos estos casos, en unos más que en otros, los límites al ejercicio de
esas libertades son más amplios.
• El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las
libertades de información y de expresión. Se ha de respetar el conte-
nido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están
amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o
las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la
verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor
que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su fi-
nalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea
que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad aje-
na. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de
información y de expresión que se realice una evaluación personal,
por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear
200
calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto,

evidencian menosprecio o animosidad.
• En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información
requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la infor-
mación que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente ve-
raz (el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-
AI/TC, del 14.08.2002, ha precisado al respecto que el objeto prote-
gido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los
hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de
valor.; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección
constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de
ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen
la condición de sujetos informantes). Ello significa que la protección
constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no
dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada con-
ducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cues-
tión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la
verdad -dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin obser-
var los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabili-
dad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimi-
tación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que
la información haya sido diligentemente contrastada con datos obje-
tivos e imparciales (el Tribunal Constitucional, en la sentencia núme-
ro 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información
veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícita-
mente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino mas bien a una
actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, res-
petando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a
contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar
la verosimilitud de la información.
• No se protege, por tanto, a quienes defraudando el derecho de todos
a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o
falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al
transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda
constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noti-
cias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias
comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse
en todo caso la malicia del informador.
• El deber específico de diligencia, según la Sentencia número 76/2002
201
(08.04.2002) del Tribunal Constitucional español, es exigible con di-

ferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente
como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la origina-
ria información de otro medio de comunicación o fuente informati-
va, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de
una información asumida por un medio periodístico y su autor como
propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veraci-
dad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad
alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su ri-
gor.
• Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satis-
face con la constatación de la verdad del hecho de la declaración,
pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad
de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona -
debidamente identificada- que lo proporciona (a este se le exige la
veracidad de los expresado), siempre que no se trate de una fuente
genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir
opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la
protección constitucional cuando media un error informativo recaído
sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un repor-
taje periodístico.
• Se debe realizar otra ponderación cuando se está ante el ejercicio de
la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y
los juicios de valor -que comprende la crítica de otro- son imposibles
de probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su
propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamien-
tos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza es-
trictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test
de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 095-2001-
AA/TC, del 14.08.2002). Por tanto, el elemento ponderativo que co-
rresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya
virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las
frases cuestionadas -deben desbordar la esfera privada de las perso-
nas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia
para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia
o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que de-
notan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala
fe sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto,
innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresio-
202
nes duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar

a quien se dirige.
203
P PECULADO

FECHA: 30/09/2005
Siendo el peculado un delito pluriofensivo, el bien jurídico se des-

dobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-pe-
nal: garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimo-
niales de la administración pública y evitar el abuso del poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los de-
beres funcionales de legalidad y probidad. Al describir la acción dolosa,
la norma utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos
del sujeto activo: apropiar (que consiste en hacer suyos caudales o efec-
tos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de
la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los
mismos) y utilizar (que consiste en aprovecharse de las bondades que
permite el bien -caudal o efecto- sin tener el propósito final de apoderar-
se para sí o para un tercero).
La figura de la conducta culposa no está referida a la sustracción

por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos,
sino que hace referencia directa a la sustracción producida por tercera
persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcio-
nario o servidor público. En este caso, la culpa origina un delito doloso
de tercero, sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utili-
zación o sea que obtuvo o no un provecho. Como el tercero puede ser
un particular u otro funcionario público que no tenga la percepción,
administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sus-
tracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro
lo sustraiga dolosamente.
Los elementos componentes típicos de la figura penal del peculado

culposo son la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público.
204
La sustracción debe entenderse como el alejamiento de los caudales o

efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública por parte
de un tercero que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor público. Habrá culpa en el sujeto activo del delito
cuando éste no toma precauciones necesarias para evitar sustracciones
(la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al
término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por
la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.
PECULADO: DIFERENCIA CON LOS DELITOS DE

REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES
A LA AUTORIDAD
SENTENCIA: R. N. Nº 2212-04-LAMBAYEQUE
FECHA: 13/01/2005
En el denominado delito de peculado por extensión o «peculado

impropio», los verbos rectores alternativos del comportamiento típico
son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo rea-
liza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad
del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y
diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (en-
tiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita «propiedad» so-
bre el mismo y que excluye de ella al Estado.
En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad,

tipificado por el artículo 391º del Código Penal, el verbo rector es el de
rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícita-
mente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración
o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emi-
tido por autoridad competente (CREUS, Carlos: Derecho Penal -Parte
Especial. Tomo dos. Cuarta edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1993,
página 307. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; A.: Los delitos contra la Ad-
ministración Pública en el Código Penal peruano. Segunda Edición. Pales-
tra Editores. Lima. 2003, página 395. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos
205
contra la Administración Pública. Tercera edición. Editora Jurídica Grijley.

Lima, 2003, pág. 405). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entre-
ga de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi,
sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que
no se configura con tal conducta un delito de peculado.
206
R ROBO: DIFERENCIA CON ASESINATO POR CONEXIÓN
SENTENCIA: R. N. Nº 3932-2004
FECHA: 13/05/2005
Se hacen precisiones con relación a dos circunstancias específicas:

a) la determinación del momento en que se consuma el delito de robo
agravado y b) violencia ejercida con posteridad a la consumación del
mencionado delito. Respecto de la primera, el delito de robo consiste en
el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el
aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo
necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente so-
bre la víctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a
posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminen-
tes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resulta-
do, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble
aunque sea por breve lapso de tiempo.
En cuanto a la segunda precisión, cabe señalar que cuando la vio-

lencia es ejercida con posteridad a la consumación del hecho punible y
se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría queda-
do circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la
vida, el cuerpo y la salud -homicidio doloso-, produciéndose aquí un
concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándo-
los cada uno de ellos como hechos independientes. Sin embargo, si la
muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o
para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida
constituirá delito de asesinato (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho
penal. Parte especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima, 1995. Págs. 59-
60).
207
ROBO: MOMENTO CONSUMATIVO
SENTENCIA PLENARIA Nº 1-2005/DJ-301-A

FECHA: 30/09/2005
Desde la perspectiva objetiva, el delito de hurto, al igual que el

delito de robo, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra. El elemento central de identificación para determinar, en el
iter criminis, la consumación y la tentativa, es el acto de apoderamiento,
el cual importa dos cosas: el desplazamiento físico de la cosa del ámbito
del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de posesión-, y la reali-
zación material de actos posesorios de disposición sobre la misma. La
acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al
delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de
mera actividad. En ambos casos, el agente no sólo desapodera a la vícti-
ma de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino que también ocasiona la
pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que
permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión
del apoderamiento.
El criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el

momento en que el titular o poseedor de las cosa deja de tener a ésta en
el ámbito de la protección dominical y, por consiguiente, cuando el agen-
te pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado
típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de
disposición, aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando
tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese mo-
mento es posible sostener que el autor consumó el delito. Este criterio de
la disponibilidad potencial sobre la cosa permite ubicarla dentro de un
criterio intermedio compatible con la teoría de la ablatio, que importa
sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad
del tenedor. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio
definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede reali-
zar actos de disposición.
208
Para el caso concreto, la consumación en estos casos viene condi-

cionada por la disponibilidad de la cosa sustraída -de inicio sólo será
tentativa cuando no llega a alcanzar el apoderamiento de la cosa, reali-
zados desde luego los actos de ejecución correspondiente-, disponibili-
dad que, más que real y efectiva -que supondría la entrada en la fase de
agotamiento del delito- debe ser potencial, esto es, entendida como la
posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de
dominio de la cosa sustraída (momentánea, fugaz o de breve duración).
La sentencia plenaria en mención estableció que el momento

consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agen-
te, disponibilidad que debe ser potencial más que real y efectiva. Se en-
tiende por disponibilidad potencial la posibilidad material de disposi-
ción o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída.
ROBO: DIFERENCIAS ENTRE AGRAVANTES

FECHA: 16/11/2007
Se establecieron aquí las diferencias entre las agravantes que en el

delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva
como integrante de una organización criminal, así como la posibilidad
concursal con el artículo 317º del Código Penal, ante la integración si-
multánea o sucesiva, de un mismo agente en varias organizaciones cri-
minales. Los fundamentos fueron los siguientes:
• La diferenciación sistemática que realiza el artículo 189º del Código

Penal, respecto a la intervención de una pluralidad de agentes en la
comisión de un robo, permite sostener que se trata de dos circunstan-
cias agravantes distintas. Por un lado, la pluralidad de agentes pre-
vista en el inciso 4 del primer párrafo alude a un concierto criminal
en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no perma-
nente. Se trata, pues, de un supuesto básico de coautoría o copartici-
pación, en el que los agentes no están vinculados con una estructura
organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución continua.
209
Por otro lado, la agravante que contempla el párrafo in fine del citado
artículo alude a un proceder singular o plural de integrantes de una
organización criminal sea esta de estructura jerárquica -vertical o
flexible- horizontal.
• En la organización criminal la pluralidad de agentes es un compo-

nente básico de su existencia, más no de su actuación. Es decir, esta
clase de agravante exige mínimamente que el agente individual o
colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y ac-
túa en ejecución de los designios de ésta. Siendo ello así, la circuns-
tancia agravante del inciso 4) del primer párrafo del artículo 189º del
código sustantivo se aplicará, únicamente, cuando no exista esa co-
nexión con los agentes -en número mínimo de dos- con una organi-
zación criminal.
• La imputación paralela de cargos por integración en una organiza-

ción criminal en estos casos no es procedente y, de plantearse, se le
debe desestimar porque el artículo 317º del Código Penal opera como
un tipo subsidiario a la comisión de uno o más robos por integrantes
de dicha estructura delictiva. No se presenta en estos casos un con-
curso ideal o real de delitos. Obrar en sentido contrario implicaría
una doble valoración del mismo factor agravante.
• En el contexto analizado es pertinente considerar también la partici-

pación de un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta
hipótesis es posible en el caso de estructuras flexibles, como las deno-
minadas «grupo central» o la «red criminal». En tales casos, se pro-
ducirá un concurso real de homogéneo en relación al artículo 317º
del Código Penal, debiéndose aplicar los efectos penales correspon-
dientes a dicha clase de concurso de delitos.
210
T TERRORISMO: INTERPRETACIÓN DEL TIPO PENAL

DE COLABORACIÓN TERRORISTA
CONSULTA Nº 126-2004-LIMA
FECHA: 20/12/2004
Los delitos de asociación terrorista y de colaboración terrorista son

tipos penales autónomos y, como tal, están contemplados en normas
jurídicas específicas: artículos 5º y 4º, respectivamente, del Decreto Ley
Nº 25475, y que por su propia naturaleza son implicantes entre sí, por lo
que no se puede admitir, en ningún caso, supuestos de concurso ideal;
que el delito de colaboración terrorista: a) es un delito de mera actividad
y de peligro abstracto -no requiere que los actos perpetrados estén
causalmente conectados a la producción de un resultado o de peligro
delictivo concreto, aunque es obvio que requiere de una acción apta en
sí misma para producir un peligro al bien jurídico (idoneidad potencial
de los actos de favorecimiento), delito que es independiente de las posi-
bles acciones o actos terroristas-; b) importa la comisión de actos prepa-
ratorios -realizar, obtener, recabar y facilitar actos de colaboración- es-
pecialmente castigados como favorecimiento de la comisión de actos
terroristas y de los fines de un grupo terrorista -anticipación de la barre-
ra de protección penal que se justifica en la importancia de los bienes
jurídicos fundamentales que afecta el terrorismo y en la objetiva peli-
grosidad que las conductas de colaboración adquieren en la actividad
terrorista, esto es, en la prevención de conductas gravemente dañosas
para la comunidad-; c) es un delito residual o subsidiario, puesto que se
castigan los hechos siempre y cuando no se llegue a producir un resulta-
do típico determinado -en tanto constituye un auxilio o una prepara-
ción de otro comportamiento-, pues de ser así en virtud del principio de
absorción- se castigará como coautoria o participación del delito efecti-
vamente perpetrado; y, d) el dolo del autor está integrado por la con-
ciencia o conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista y
a la finalidad perseguida por los grupos terroristas; que, asimismo, el
211
sujeto activo de este delito solo puede serlo aquella persona que no per-
tenece o no está integrada a una organización terrorista es decir por un
«extraneus»; que, como, señala la doctrina penalista mayoritaria, una
interpretación distinta conduciría a una confusión con el delito de aso-
ciación terrorista, siendo de resaltar que los sujetos integrantes de aque-
lla pueden realizar sin duda las actividades típicas de colaboración o
favorecimiento, pero en tal caso no estarán sino haciendo patente su
condición de afiliado; que, por otro lado, el tipo penal identifica o preci-
sa seis actos de colaboración, aun cuando en el primer párrafo se inclina
por una definición amplia de su contenido general -así: «cualquier tipo
de bienes o medios (…) cualquier modo favoreciendo la comisión de
delitos (…)»-; que en la descripción de los actos de colaboración el legis-
lador utiliza fórmulas abiertas para evitar lagunas de punibilidad -ver-
bigracia: «(…) cualquier otro que específicamente coadyuve o facilite
las actividades de elementos terroristas o grupos terroristas (…) presta-
ción de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos (per-
sonas pertenecientes a grupos terroristas)»-; que, pese a ello, en aras del
respeto al principio general de seguridad jurídica y a principio penal de
lex stricta, es del caso puntualizar que la interpretación que ha de presi-
dir dichas fórmulas típicas necesariamente será restrictiva y, por ende,
corresponde asumir la vigencia de la cláusula implícita de equivalencia
en cuya virtud las conductas de colaboración típicamente relevantes
sólo serán aquellas que importen una evidente gravedad e intrínseca
idoneidad del acto realizado por el agente en función a la entidad de las
actividades terroristas y a las finalidades de los grupos terroristas.
TERRORISMO: INTERPRETACIÓN DEL

TIPO PENAL BÁSICO DE TERRORISMO
SENTENCIA: R. N. Nº 3048-2004-LIMA
FECHA: 21/12/2004
El delito de terrorismo básico -artículo 2º del Decreto Ley Nº 25475-

contiene un elemento teleológico, es decir, exige una especificidad del
elemento intencional, que se expresa –elemento subjetivo tipificante-, en
cuanto a su finalidad última, en la subversión del régimen político ideo-
212
lógico establecido constitucionalmente, y que en estricto sentido es el

bien jurídico tutelado, de suerte que la acción proscrita y razón de ser
de la configuración típica desde una perspectiva final es la sustitución o
variación violenta del régimen constitucional, tal como se ha estableci-
do en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre de
2001, recaída en el Asunto Defensoría del Pueblo contra Legislación
sobre Terrorismo Especial, Expediente Nº 005-2001-AI/TC; que, respe-
tando en su esencia los principios constitucionales sentados por la sen-
tencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003, es del caso
precisar los alcances generales del aludido tipo penal; que esta figura
penal exige, desde la tipicidad objetiva, que el sujeto activo realice una
de dos modalidades de acción típica, centradas en la perpetración de
delitos contra bienes jurídicos individuales -vida, integridad corporal,
libertad y seguridad personal, y contra el patrimonio- o contra bienes
jurídicos colectivos -seguridad de los edificios, vías o medios de comuni-
cación o transportes, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio-; asimismo, requiere
concurrentemente que el agente utilice determinados medios típicos: los
catastróficos -artefactos explosivos, materias explosivas-, y los que ten-
gan entidad para ocasionar determinados y siempre graves efectos da-
ñosos; y, por último, debe producir concretos resultados típicos: estra-
gos, grave perturbación de la tranquilidad pública, y afectación de las
relaciones internacionales o de la seguridad sociedad y del Estado; que
aquello que se une, desde la tipicidad subjetiva, el dolo del autor, sin
perjuicio de tomar en cuenta la especifica intencionalidad antes men-
cionada.
213
TERRORISMO: ACTOS DE COLABORACIÓN TERRORISTA

ACTO MÉDICO NO ES PUNIBLE
FECHA: 31/12/2004
En sus diversas expresiones normativas desde su introducción al

elenco punitivo nacional, el delito de colaboración terrorista reprime al
que se vincula de algún modo a la ejecución material de cualquier acto
de colaboración que favorezca la comisión de los delitos de terrorismo o
la realización de los fines de un grupo terrorista; que, sin perjuicio de
reiterar lo expuesto en la ejecutoria suprema del 20 diciembre de 2004,
es de agregar que los actos de colaboración típicamente relevantes, en
primer lugar, deben estar relacionados con las actividades y finalidades
de la organización terrorista, y, en segundo lugar, deben favorecer ma-
terialmente las actividades propiamente terroristas -no es punible el mero
apoyo o respaldo moral, pues se requiere una actuación de colabora-
ción en las actividades delictivas de la organización-; que la conducta
típica debe, pues, contribuir por su propia idoneidad a la consecución o
ejecución de un determinado fin: favorecer la comisión de delitos de
terrorismo o la realización de los fines de la organización terrorista; que,
asimismo, es de acotar que cuando el tipo penal hace mención a «cual-
quier acto de colaboración» o (…) actos de colaboración de cualquier
modo favoreciendo» se entiende que los actos de colaboración que a
continuación detalla (cinco o seis, según las leyes) tienen un valor mera-
mente ejemplificativo, es decir, no constituyen una enumeración
taxativa; que, ahora bien, los actos imputados al encausado Polo Rivera
o Pollo Rivera se sitúan -en todos los casos- en el primer párrafo del tipo
penal, pues no existe un supuesto específico en el que se subsuma lo que
hizo conforme aparece descrito en el quinto fundamento jurídico.
La Sala Suprema, rectificando lo expuesto en el sexto fundamento

jurídico del fallo recurrido, toma en cuenta y -por imperativo constitu-
cional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos- asume la
doctrina que instituye la sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos del 18 de noviembre del año en curso, recaída en el asunto
De la Cruz Flores versus Perú; que dicha sentencia en el párrafo ciento
214
dos estipula que el acto médico no se puede penalizar, pues no sólo es

un acto esencialmente ilícito, sino que es un deber del médico el prestar-
lo; asimismo; tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de
un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él
en base a la formación que obtengan en el ejercicio de su profesión; que,
por tanto, el acto médico constituye -como afirma un sector de la doctri-
na penalista nacional- una causal genérica de atipicidad: la sola inter-
vención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo
que conozca por ese acto, no puede ser considerada típica, en la medida
en que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de ca-
llar, de suerte que no se trate de un permiso-justificación sino de un
deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple;
que, ahora bien, los cargos contra el encausado Polo Rivera o Pollo Rive-
ra no se centran en el hecho de haber atendido circunstancial y aislada-
mente a pacientes que por sus características denotaban que estaban
incursos en delitos de terrorismo, menos -en esa línea por no haberlos
denunciado -hechos que por lo demás él niega categóricamente-, sino
porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino a las
lógicas de acción, coherente con sus fines, de la organización terrorista
«Sendero Luminoso»; que, en su condición de tal, el citado imputado
recabó y prestó su intervención en las tareas -ciertamente reiteradas,
organizativas y voluntarias- de apoyo a los heridos y enfermos de «Sen-
dero Luminoso», ocupándose tanto de prestar asistencia médica -cuyo
análisis no puede realizarse aisladamente, sino en atención al conjunto
de actos concretamente desarrollados y probados- y también de proveer
de medicamentos u otro tipo de prestación a los heridos y enfermos de
la organización -cuyo acercamiento al herido o enfermo y la informa-
ción de su estado y ubicación le era proporcionado por la propia organi-
zación, no que estos últimos hayan acudido a él por razones de urgen-
cia o emergencia y a los solos efectos de una atención médica-, cuanto
de mantener la propia organización de apoyo estructurada al efecto -
con esta finalidad, como ya se destacó, trató de convencer a una de sus
integrantes a que no se aparte de la agrupación-; que, desde luego y en
tales circunstancias, los actos realizados por el acusado estaban relacio-
nados con la finalidad de la organización terrorista -de mantener
operativos a sus militantes para que lleven a cabo conductas terroristas,
a partir de una adecuación funcional a las exigencias de aquella, y de
ese modo favorecer materialmente la actividad de «Sendero Lumino-
so».
215
COLABORACIÓN PARA LA COMISIÓN DEL DELITO DE

TERRORISMO. REQUISITOS PARA SU CONFIGURACIÓN
SENTENCIA: R. N. Nº 1450-2005
FECHA: 31/08/2005
El tipo penal previsto en el artículo 4º del Decreto Ley Nº 25475,

castiga supuestos de colaboración genéricas -más allá que, luego del
primer párrafo, la norma penal identifique concretos supuestos de cola-
boración-, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución
de los fines de una organización terrorista -como Sendero Luminoso-,
en cuya virtud los agentes delictivos voluntariamente y a sabiendas de
sus finalidad ponen a disposición de la organización y de sus miembros
determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infra-
estructura, servicios o depósitos de cualquier tipo, que la organización
obtendrá más difícilmente -o, en determinadas casos, les sería imposible
obtener- sin dicha ayuda externa -el tipo subjetivo, el dolo en este delito,
implica tener conciencia del favorecimiento y de la finalidad perseguida
por el mismo-; que en estos aportes externos, al margen de la adhesión
ideológica a la organización terrorista no exigidos por el tipo penal, ra-
dica la esencia de este delito, cuyo primer párrafo castiga, alternativa-
mente, tanto al que de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne o faci-
lita cualquier tipo de bienes o medios, cuanto al que realiza actos de
colaboración –identificados en el párrafo siguiente-, en la medida en
que -de cualquier modo- favorezcan la comisión de delitos de terroris-
mo o la realización de los fines de la organización terrorista; que si bien
es cierto el conjunto de hechos objeto de imputación se tipificaron en un
supuesto específico, incorporado en el literal b del artículo 4 del Decreto
Ley Nº 25475, que sólo recoge los actos de cesión o utilización de aloja-
miento de elementos terroristas y los de depósito de bienes a favor de la
organización terrorista, el mismo que no se encuadra en la conducta
que se imputa a alguno de ellos, aunque podrían importar supuestos de
colaboración terrorista genérica previstas en el primer extremo del pá-
rrafo inicial del artículo 4º antes citado o, en todo caso, en función a la
prueba actuada, delito de asociación terrorista -que sería de rigor tener
presente con arreglo a la jurisprudencia consolidad de esta Suprema
216
Sala-, a cuyo efecto sería menester que en el momento procesal oportu-

no se haga uso de la facultad que el apartado dos del artículo 285º-A del
Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislati-
vo Nº 959, confiere al juzgador.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS AGENTES. REGLAS

DE INTERPRETACIÓN DEL INCISO 6) DEL
ARTÍCULO 297º DEL CÓDIGO PENAL

FECHA: 30/09/2005
Este acuerdo plenario estableció el carácter imperativo del conoci-

miento por parte de cada participante de la intervención de por lo me-
nos tres personas en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas
(TID). La simple ejecución del delito sin la existencia de concierto entre
por lo menos tres o más personas no resulta suficiente para concretar la
circunstancia agravante. La existencia e intervención de tres o más agen-
tes en el delito en mención debe ser para el agente, por lo menos, cono-
cida, y contar con ella para su comisión, de tal manera que su conducta
delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del artículo 297º de
la norma acotada.
Así, quien participa en el hecho como parte de un plan determi-

nado sin conocer que en el mismo intervienen -o necesariamente inter-
vendrán- por lo menos tres personas, incluido él, no podrá ser castigado
por dicha agravante.
217
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CORREO DE DROGAS
ACUERDO PLENARIO Nº: 3- 2008
Carácter Vinculante:
Si bien supone la existencia de una organización, puesto que in-

tervienen varias personas (el que capta, el burro, el que entrega la dro-
ga, etc.) e incluso se dedican a reclutar gente para dicha actividad, sin
embargo, la conducta dolosa destinada al transporte o desplazamiento
de dichas sustancias de un lugar a otro, es ajena al núcleo de persona
integradas en la organización que lo captó, sólo se dedica al transporte
y con ello, facilita el consumo, por lo cual, debe atribuirse la responsabi-
lidad como autor en el artículo 296º del Código Penal. Sólo si se llega a
demostrar que actúo en concierto de tres o más correos o si tiene un
nexo más intenso, corresponderá aplicar el 297º.6.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: ADECUACIÓN DEL TIPO

PENAL. IMPROCEDENCIA SUFICIENCIA PROBATORIA
PARA ACREDITAR CONCERTACIÓN DE TRES O MÁS
AGENTES
SENTENCIA: R. N. Nº 1500/2006-PIURA
FECHA: 17/07/2006
En su recurso de nulidad, el encausado sostiene que al momento

de resolver no se tuvo en cuenta el Acuerdo Plenario Nº 3-2005, publi-
cado el 26 de noviembre de 2005, que por ello en base a los hechos de-
clarados probados resulta inaplicable el inciso 6) del artículo 297º del
Código Penal, en tanto que si bien fue intervenido en posesión de 510
gramos de pasta básica de cocaína no existió concierto con dos de sus
coacusados para el transporte de la droga.
El Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116, del 30 de septiembre de 2005,

respecto a la pluralidad de agentes en el delito de tráfico ilícito de dro-
gas, estableció:
218
a) la sola existencia o concurrencia, sin más de una pluralidad de agen-

tes (tres a más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no
tipifica la circunstancia agravante del artículo 297º inciso 6) del Có-
digo Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscrip-
ción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar
del Código Penal);
b) la simple ejecución del delito sin que exista concierto entre por lo
menos tres participantes no es suficiente para concretar la circuns-
tancia agravante antes citada; es imperativo el conocimiento por parte
de cada participante de la intervención de por lo menos tres perso-
nas en la comisión del delito; es decir, la existencia e intervención de
tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el
agente, por lo menos conocida y contar con ella su comisión, para
que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el dictado inciso
6) del artículo 297º del Código Penal;
c) (…) si quien participa en el hecho como parte de un plan determina-
do, no conoce que en el mismo interviene -o necesariamente inter-
vendrán por lo menos tres personas, incluidas él, no será posible ser
castigado por dicha agravante; y,
d) la decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de
por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación
material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distin-
tos aportes al delito en orden a la agravante en mención.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CRITERIOS PARA LA

ADECUACIÓN DE PENAS POR
MODIFICACIONES DE LA LEY Nº 28002-TID.
SENTENCIA: R. N. Nº 352-05-CALLAO
FECHA: 17/03/2005
Para una sustitución adecuada y razonable de una pena impues-

ta en aplicación de las penas conminadas en los artículos 296º y 297º del
Código Penal antes de la Ley Nº 28002 y para evitar una valoración que
lleve a una nueva pena concreta, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo acor-
dó los siguientes criterios de sustitución:
219
a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al

nuevo máximo legal;
b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo
mínimo legal;
c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del
nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y,
d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al
nuevo máximo de la pena del tipo base (artículo 296º), no se podrá
reducir la pena.
220
V VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL «ENGAÑO»

EN EL DELITO DE SEDUCCIÓN DEL ARTÍCULO 175º
DEL CÓDIGO PENAL
SENTENCIA: R. N. Nº 1628-2004-ICA
FECHA: 21/01/2005
El delito de seducción, tipificado en el artículo 175º del Código

Penal, se configura cuando el agente, mediante «engaño», tiene acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de 14 años y me-
nos de 18 años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es
necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la
práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente
induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el «engaño», pues,
no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima,
sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto
pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja
sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona
sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo
penal del artículo 175º del Código Penal se habrá configurado. Por el
contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte
el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el
delito.
221
VIOLACIÓN SEXUAL: ALCANCE INTERPRETATIVO DEL

INCISO 3) DEL ARTÍCULO 173º DEL CÓDIGO PENAL,
MODIFICADO POR LA LEY Nº 28704 PARA LA
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
SENTENCIA: ACUERDO PLENARIO Nº 7-2007/CJ-116

FECHA: 16/11/2007
Por este acuerdo se estableció una serie de criterios para la inter-

pretación del inciso 3) del artículo 173º del Código Penal, modificado
por la Ley Nº 28704 en cuanto a la determinación judicial de la pena.
• El tratamiento penal que establece el inciso 3) de artículo 173º del

Código Penal -incluso si se tiene en cuenta delitos de un indudable
mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es
abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta, por
lo que deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales
que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena
una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las
circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de
los sujetos del delito.
• Si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores

de seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el
sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación eco-
nómica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional
no debe tratar con mayor severidad -por lo contrario es implicante
que ello significaría desde las propias normas penales vigentes- a quien
realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y
menor de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento
para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de con-
ciencia.
• Para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal

privilegiado del agente, el órgano jurisdiccional debe considerar tam-
222
bién la concurrencia en el caso sub iudice, y según sus propias parti-

cularidades, de factores complementarios de atenuación como los
siguientes:
• Que la diferencia de edad entre los sujetos activo y pasivo no sea

excesiva.
• Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental
carente de impedimentos o tolerado socialmente.
• Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la
realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
• La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto acti-
vo de las prácticas sexuales realizadas.
- En los casos del inciso 3) del artículo 173º del Código Penal, la pena
debe atenuarse hasta los límites considerados para los delitos
tipificados en los artículos 175º y 179º.A del código acotado que tra-
tan de conductas semejantes, en las que incluso median el engaño y
la prestación económica como determinantes de la práctica sexual
antijurídica. Por otro lado, si se asume la plena vigencia de los artícu-
los 44º, 46º y 241º del Código Civil que afirman la plena capacidad
de las personas mayores de 18 años, que las personas mayores de 16
años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta
está radicada en las mujeres menores de 14 años, y que pasada esa
edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la re-
lación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 16 y 17 años de
edad, es aplicable el artículo 20º, inciso 10) del Código Penal -que
regula la institución del consentimiento- puesto que con arreglo a lo
precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual,
al punto que la ley civil autoriza que puedan casarse. Pero si la rela-
ción sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 y 16 años de
edad, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos
175º y 179º.A del Código Penal.
- Cuando el acceso carnal con una persona entre 14 y 18 años de edad

no es voluntario y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el
estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es inca-
paz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el inciso 3) del
artículo 173º del Código Penal.
223
VIOLACIÓN SEXUAL: APLICACIÓN DEL

ARTÍCULO 173º-3 DEL CÓDIGO PENAL
ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008
a) Se utiliza como base normativa para determinar desde que edad se

puede disponer de la sexualidad, el artículo 175º de Seducción: 14 -
18 tiene libertad sexual, y el Artículo 176º - A atentado contra el
pudor de menores y 176º de mayores. Por lo cual se amplia los alcan-
ces de la exención de responsabilidad a toda relación voluntaria
mantenida con adolescentes de 14 a 18 años.
b) Los jueces penales, están plenamente habilitados para inaplicar el

segundo párrafo del artículo 22º del Código Penal. A pesar de la
existencia de una resolución de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema, porque afecta el principio de igualdad
ante la Ley, y proporcionalidad de las penas.
c) La configuración del delito contemplado en el artículo 173º.3 del Có-

digo Penal se presenta cuando se coacta, anula la libre decisión de la
persona en relación a la actividad sexual: Ausencia de consentimien-
to válidamente prestado por el sujeto pasivo.
d) Se pueden considerar como factores de atenuación de la pena en este

delito: 1) Costumbres o cultura y 2) Artículo 136º del Código de Pro-
cedimientos Penales.
224
CCUESTIÓN PREVIA E IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
Si plantea la cuestión previa basado en que el imputado no se en-

cuentra inscrito en RENIEC, o que no se ha consignado el número de
documento de identidad, tal planteamiento carece de sustancia o méri-
to. De igual manera el Juez no podrá devolver la denuncia al Fiscal
Provincial por esa sola causa. Pero si se verifica la inexistencia de datos
de identidad, procederá a resolver de oficio la cuestión previa, cuando
faltasen los nombres y apellidos completos, o cuando se ha probado que
una persona se identificó con esos nombres y apellidos es falsa o inexis-
tente.
COMPETENCIA. DIRIMENCIA. NATURALEZA

DEL DELITO DE FUNCIÓN
COMPETENCIA Nº 18-2004
FECHA: 17/11/2004
El presente caso debe analizarse teniendo en cuenta la Sentencia

del Tribunal Constitucional del 16 de marzo de 2004, recaída en la ac-
ción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoría del Pueblo con-
tra diversos artículos de la Ley Nº 24150, y las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos recaídas, en especial, en los Asun-
tos Castillo Petruzzi y otros -del 30 de mayo de 1999-, Cesti Hurtado -
del 29 de septiembre de 1999-, Durand y Ugarte -del 16 de agosto de
2000-, en tanto se trata de decisiones que han definido desde la Consti-
tución Nacional y la Convención Americanas de Derechos Humanos,
respectivamente, el ámbito competencial objetivo-material de la juris-
227
dicción militar, y cuyos términos deben observarse por la justicia penal

ordinaria en aras del respeto a la función que cumplen dichos órganos
jurisdiccionales de supremos interpretes de la Constitución y de la Con-
vención antes indicada.
El artículo 173º de la Constitución, al delimitar materialmente el

ámbito competencial de la jurisdicción militar, hace referencia al delito
de función como dato constitucionalmente relevante; que la aludida sen-
tencia del Tribunal Constitucional, interpretando esa noción y definien-
do sus alcances, realza las tres notas características de la institución en
lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal militar: a) que se trate
de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional -se trata de su objeto material-; b) que el sujeto activo
sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situa-
ción de actividad -es lo que se denomina círculo de autores-; y, c) que,
como circunstancias externas del hecho, que definen la situación en la
que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto del servi-
cio, es decir, con ocasión de él.
En atención a estas consideraciones superiores, desarrollando el

concepto desde el Derecho penal, es pertinente puntualizar lo siguiente:
a) que el delito de función es una noción subjetivo-objetiva, en tanto no
protege un interés militar o policial del Estado como tal, sino ligado ne-
cesariamente a un sujeto activo cualificado determinado; b) que se trata
de un delito de infracción del deber, en tanto que en ese ilícito, por exi-
gencia constitucional, el autor sólo puede ser quien lesiona un deber
especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho penal -concreta-
mente en el Derecho administrativo- y que se muestra a través del tipo
penal, vale decir, solo puede ser cometido por quien ostenta una posi-
ción de deber determinada , derivada del ámbito estrictamente militar o
policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la
institución militar policial ; c) que es un delito especial propio, en tanto
el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que
vulnera bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena;
d) que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de
«función, cuya sede normativa es el Código de Justicia Militar, enton-
ces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las
Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional, no se tratará de un delito de
función, en tanto que el deber es propio, inherente y exclusivo de ambas
228
instituciones, de suerte que estas son, al final de cuentas, el sujeto pasivo

de la infracción penal (conforme MEINI MÉNDEZ, Iván: Observacio-
nes en torno a la Parte General del Código de Justicia Militar, «Anuario
de Derecho Penal», 2001-2002, Pontificia Universidad Católica del Perú
-Universidad de Friburgo-Suiza, Lima, 2002, págs. 199-200).
En su núcleo o esencia, la conducta atribuida, que constituye el

objeto del proceso penal, vulneró un bien jurídico individual: la integri-
dad corporal e, incluso, la vida de una persona, no un bien jurídico
institucional de las Fuerzas Armadas; que se analizan los tres factores
que concurrentemente deben estar presentes para definir el delito de
función es obvio que sólo se presenta el segundo: la condición de militar
en actividad de los sujetos activos del delito imputado, no así el primero:
bien jurídico institucional, pues se afectó la integridad corporal y la vida
de una persona; ni el tercero: las circunstancias externas del hecho, ra-
dicadas en la comisión del delito con ocasión del acto del servicio mili-
tar, pues los maltratos, los torturas y el prender fuego a una persona
revelan palmariamente un animus vulnerandi, e incluso, probablemente,
necandi, y, como tal, no tienen que ver con una labor de patrullaje e
intervención de presuntos agentes subversivos; que, por lo demás, en
cuanto a las circunstancias externas del hecho, nunca puede conside-
rarse «acto de servicio» la comisión de crímenes horrendos y los atenta-
dos graves a los derechos humanos, tal como han sido definidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Interna-
cional Penal (conforme: Sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Asunto Durand y Ugarte, párrafo ciento dieciocho).
COMPETENCIA: CRITERIOS PARA LA

DETERMINACIÓN POR EL TERRITORIO
SENTENCIA: EXPEDIENTE Nº 2448-2005-LIMA

FECHA: 12/09/2005
Lo que se discute a través de la excepción de declinatoria de juris-

dicción -o, mejor dicho, de competencia, aunque la primera es la deno-
minación de la Ley Procesal Penal- es la definición del órgano judicial
229
en concreto -el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima o el Juzgado

Penal de Andahuaylas- que debe conocer, según las reglas de adscrip-
ción competencial territorial -denominadas «fueros» en la doctrina
procesalista-, en tanto que los juzgados penales, y de primera instancia
en general, tienen un ámbito territorial específico donde ejercen juris-
dicción; que a estos efectos el artículo 19º del Código de Procedimientos
Penales estipula cuatro criterios territoriales o fueros, denominados fue-
ro preferente -en el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha cometi-
do el hecho delictuoso- y fueros subsidiarios -cuando no conste el lugar
en que halla podido cometerse el hecho punible, rigen los incisos dos al
cuatro: lugar de las pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio
del imputado-: que es de enfatizar que no se trata de fueros equivalen-
tes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que
establece la ley, de ahí que el previsto en el inciso uno, forum comissi
delicti, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se apli-
can ante la imposibilidad de los demás; que, desde el punto de vista
material, para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo
5º del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: «El lugar
de comisión del delito es aquel en el cual el autor o participe ha actuado
u omitido la obligación de actuar, o en el que producen sus efectos», que
desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asu-
miendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el fac-
tor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los ele-
mentos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado
en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos
preparativos y los actos posteriores a la consumación del delito, o tam-
bién que el resultado típico -no el extra típico ni otros efectos- se produz-
ca en un territorio determinado.
230
COMPETENCIA:TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA NO
CABE APLICARSE DE OFICIO, SINO A SOLICITUD DE
PARTE Y EN LA QUE SE RESPETE EL CONTRADICTORIO
SENTENCIA: EXPEDIENTE Nº 2448-2005-LIMA

FECHA: 12/09/2005
Las normas sobre competencia son de configuración legal y estas

deben interpretarse en armonía con las exigencias constitucionales deri-
vadas de la garantía genérica del debido proceso. Mientras se discute
exclusivamente la determinación del órgano judicial que debe conocer
la causa según las reglas de competencia predeterminadas por la ley, es
de tener presente -como se ha hecho- lo que estatuye el artículo 19º del
Código de Procedimientos Penales. La Procuraduría Pública afirmó la
competencia del Juzgado de Lima sobre la base de la complejidad de la
causa y que, de oficio, debía aplicarse las reglas sobre transferencia de
competencia. Es claro que bajo supuestos excepcionales, constitucional-
mente relevantes, es posible un cambio de radicación de un proceso, y
con tal finalidad se han instituido las reglas de transferencia de compe-
tencias. No obstante, no sólo no es posible invocar de oficio esa institu-
ción procesal -pues la ley no lo autoriza- sino que en su caso la decisión
sobre ese punto específico debe adoptarse con pleno respeto del princi-
pio de bilateralidad o del contradictorio y de la igualdad procesal. En
estricto derecho, en la medida en que la transferencia de competencia
no ha sido formalmente invocada por las partes legitimadas -y, por ende,
se ha originado el incidente correspondiente-, y si procesalmente tam-
poco ha integrado el tema objeto de la presente decisión, circunscrita a
resolver -según los fueros ya descritos- a qué órgano judicial le corres-
ponde el conocimiento originario de la instrucción, no es admisible un
pronunciamiento sobre el particular.
231
G GARANTÍAS PROCESALES
PRINCIPIO NE BIS IDEM
SENTENCIA: R. N. Nº: 2090-2005-LAMBAYEQUE

FECHA: 07/06/2007
El procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo

el funcionamiento correcto de la administración pública, las sanciones
disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de
las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de
las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación
jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha
relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las
normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la
contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miem-
bros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio
de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la
sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante
conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación;
que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de
injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta
y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el de-
lito con relación a la infracción administrativa.
El principio de ne bis in idem material tiene conexión con los prin-

cipios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vin-
culado a la llamada «prohibición de exceso», esto es, sancionar más de
una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción
no prevista en la ley, puesto que el artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabi-
232
lidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad

jurídica debido a que sólo se puede sancionar conductas que se encuen-
tran tipificadas previamente.
El principio de ne bis in idem contempla el contenido material y

procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite la
acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando
ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos
distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción adminis-
trativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este supuesto, la
responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad adminis-
trativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregu-
laridades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso
penal no enerva la potestad de la administración para procesar y san-
cionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido
en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen
distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos
diferentes -posibilidad que admite el artículo 243º de la Ley Nº 27044-:
el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el
caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal
conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la priva-
ción de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal,
como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus senten-
cias de fechas 16 de abril de 2003, 24 y 25 de noviembre y 28 de diciem-
bre de 2004, emitidas en los expedientes números 2050-2002-AA/TC,
2868-2004-AA/TC, 2322-2004-AA/TC, 3194-2004-HC/TC, respectiva-
mente.
233
EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL. RECUSACIÓN
PÉRDIDA DE IMPARCIALIDAD Y PROCESO DE

HÁBEAS CORPUS O DE AMPARO

FECHA: 16/11/2007
Este acuerdo plenario dejó establecida como doctrina que la sola

presentación de una recusación contra el juez de la causa bajo el argu-
mento que se le ha interpuesto una demanda de habeas corpus o amparo
o una queja ante el órgano disciplinario del sistema judicial (Poder Judi-
cial o Consejo Nacional de la Magistratura) no justifica su estimación
por el órgano jurisdiccional. Los fundamentos fueron los siguientes:
• La recusación es una institución procesal de relevancia constitucio-

nal judicial. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la im-
parcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es
una garantía específica que integra el debido proceso penal -numeral
3º del artículo 139º de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a
un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y prede-
terminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en
orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso -el
thema decidendi- que hacen prever razonablemente un deterioro de
su imparcialidad. La imparcialidad, como ha quedado consagrada
por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seguida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -así, la sentencia
Piersack contra Bélgica, del 1 de octubre de 1982; y sentencia Herrera
Ulloa contra Costa Rica, del 2 de julio de 2004, párrafo 170- tiene,
aunque la doctrina procesalista tiende a relativizarla, dos dimensio-
nes, una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del
juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero
interno en un caso concreto -test subjetivo; y otra objetiva, predicable
de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se
establece desde consideraciones orgánicas y funcionales (la primera
debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la se-
234
gunda reclama garantías suficientes para excluir cualquier duda le-

gítima sobre su imparcialidad) -test objetivo-.
• Las causales de recusación están legalmente tasadas y son las previs-

tas en los artículos 29º y 31º del Código de Procedimientos Penales.
Para acreditar si existe o no vulneración del derecho al juez impar-
cial no sirve un análisis abstracto y a priori, y en definitiva, general,
sino que es menester examinar cada caso concreto para determinar
que el juez, de uno u otro modo, no es ajeno a la causa –opción por el
criterio material o sustancial en vez del criterio meramente formal-.
Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sen-
tencia Hauschildt contra Dinamarca del 24 de mayo de 1989, lo rele-
vantes es que los temas estén objetivamente justificados, deben al-
canzar una cierta consistencia -no basta la simple opinión del acusa-
do o de la parte recusante-; y, la respuesta de si existe parcialidad o
no varía según las circunstancias de la causa, a cuyo efecto debe va-
lorarse la entidad o naturaleza y las características de las actuacio-
nes procesales realizadas por el juez.
• Es recurrente en nuestra práctica forense que con motivo de una de-

manda de hábeas corpus o de amparo interpuesta contra una con-
creta decisión o actuación del juez de la causa y también cuando se
ha interpuesto una queja ante el órgano disciplinario judicial, para-
lelamente se recuse al magistrado al amparo de la causal genérica de
temor de parcialidad prevista en el artículo 31º del Código de Proce-
dimientos Penales. Se cuestiona en esos casos que el juez, como con-
secuencia de esas acciones legales, no ofrecería garantías suficientes
para excluir cualquier duda legítima a este respecto.
• En estos supuestos se está ante una causal de imparcialidad subjeti-

va, en cuya virtud se entiende que la convicción personal del juez
como consecuencia de la aludida acción legal le restaría apariencia
de imparcialidad. Pero, como ya se anotó, la imparcialidad subjetiva
se presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la
sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la pre-
sentación del documento en cuestión para estimar lesionada la im-
parcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos
y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una
235
falta de imparcialidad. El Tribunal, en esta caso, debe realizar una

valoración propia del específico motivo invocado y decidir en fun-
ción a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el
juez recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuen-
cia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios
de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en
tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su im-
parcialidad.
JUEZ NATURAL O LEGAL
SENTENCIA: R. N. Nº: 2448-2005, LIMA
A través de la declinatoria de competencia lo que se discute es la

definición del órgano judicial competente. Que, el artículo 19º del Códi-
go de Procedimientos establece cuatro fueros territoriales, uno preferen-
te y los otros subsidiarios, que no son equivalentes, se aplica uno en
defecto del otro, y en el orden estricto previsto por la ley. Para la deter-
minación del fuero preferente, debe aplicarse el artículo 5º del Código
Penal que instituye el principio de ubicuidad, desde una perspectiva
legal debe interpretarse el mencionado dispositivo, asumiendo una ubi-
cuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta
estriba que al menos uno de los elementos constitutivos del delito, par-
cialmente o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial con-
creto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos pos-
teriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico,
no extra típico ni otros efectos se produzca en un territorio determina-
do.
236
J JUICIO ORAL: DECLARACIÓN DE CONTUMACIA

EN LA ETAPA DE ENJUICIAMIENTO
PRESUPUESTOS MATERIALES

FECHA: 13/10/2006
Se determinaron aquí una serie de reglas de valoración en la etapa

del juicio oral sobre la base de los siguientes fundamentos:
• El artículo 139º, numeral 3, de la Ley Fundamental garantiza el dere-

cho de las partes procesales a acceder al proceso en condiciones de
poder ser oído y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legíti-
mos. En tal sentido, como postula Picó i Junoy, los actos de comuni-
cación de las resoluciones judiciales -notificaciones, citaciones y em-
plazamientos-, en la medida en que hacen posible la comparecencia
del destinatario y la defensa contradictoria de las pretensiones, re-
presentan un instrumento ineludible para la observancia de las ga-
rantías constitucionales del proceso (Las garantías constitucionales del
proceso, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 54). Dada su trascen-
dental importancia es obvio que corresponde al órgano jurisdiccio-
nal examinar que los actos de comunicación, el emplazamiento a las
partes, en especial al imputado con la llamada al proceso, cumplan
escrupulosamente las normas procesales que los regulan a fin de ase-
gurar la efectividad real de la comunicación.
• La contumacia está íntimamente vinculada a esa institución procesal

de relevancia constitucional, cuya definición legal se encuentra en el
artículo 3º, inciso 1), del Decreto Legislativo Nº 125, y que a su vez
ratifica que el imputado tiene la carga de comparecer en el proceso
penal, y si no lo hace se expone a una declaración de contumacia. El
ordenamiento procesal penal nacional reconoce, además, la ausen-
cia y en ambos casos, como es evidente, consagró como dogma la
237
imposibilidad de desarrollar el juicio oral –fase angular del sistema

acusatorio- sin la necesaria presencia del acusado (en este sentido, el
Código -acota GIMENO SENDRA- llevó hasta sus últimas consecuen-
cias el principio general del Derecho, conforme al cual «nadie puede
ser condenado sin haber sido previamente oído», interpretando di-
cho precepto como exigencia de comparecencia física del imputado
en el proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en
último término, su derecho a la «última palabra»: Derecho Procesal
Penal, Colex, Madrid, 2004, p. 215).
• Lo relevante de ambas instituciones: contumacia y ausencia, de con-

figuración legal, a las que se anudan variados efectos procesales que
incluso entrañan una intensificación de las medidas de coerción per-
sonales, es que se requiere de una resolución judicial, motivada que
declare el estado de ausencia o contumacia del imputado, la cual
importa una verdadera obligación judicial que habrá de dictarse cuan-
do se cumplan escrupulosamente los presupuestos materiales estipu-
lados por la ley procesal, y que a su vez se erige en condición necesa-
ria para dictar las medidas de coerción limitativas de la libertad del
imputado.
• La indicada resolución judicial tiene una naturaleza constitutiva, ya

que por ella se crea el estado de ausente o contumaz, al que va ligado
normalmente la adopción de medidas provisionales personales. La
declaración de contumacia constituye una situación procesal que le-
gitima al juez para ordenar la detención del procesado renuente a
acatar el cumplimiento de determinados mandatos procesales.
• El citado artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 125 define la institu-

ción de la contumacia. El contumaz, en términos generales, es el im-
putado que conoce su condición tal y que está o estará emplazado al
proceso para que responda por concretos cargos penales, y pese a
ello deja de concurrir, se aparta voluntariamente del proceso (el en-
causado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido
contra él y decide no acudir a la llamada del órgano jurisdiccional).
Es significativo a estos fines el literal a) del citado artículo, que preci-
sa que se reputa contumaz: «Al que habiendo prestado su declara-
ción instructiva o estando debidamente notificado, rehuye el
juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las citaciones
o emplazamientos que le fueran hechos por el juez o Tribunal». A
238
estos efectos, el artículo 1º de la Ley Nº 26641 exige que el auto que

declara la condición de contumaz del imputado -sin esa resolución
judicial no es posible calificar a un acusado de contumaz- sólo se
dictará desde que «…existen evidencias irrefutables que el acusado
rehuye del proceso».
• La contumacia puede declararse en sede de instrucción o de la etapa

intermedia o del enjuiciamiento. El artículo 2º de dicho Decreto Le-
gislativo regula, aunque genéricamente, la posibilidad de declararla
en la etapa de instrucción, a cuyo efecto remite a lo dispuesto en los
artículos 205º y 206º del Código de Procedimientos Penales. Esa dis-
posición, como es obvio y aplicando íntegramente el artículo 1º de la
Ley Nº 26641, sólo exige que existan evidencias irrefutables que el
inculpado, según se encuentre en los supuestos del artículo del referi-
do Decreto Legislativo Nº 125, rehuye el proceso -concretamente, la
instrucción- para que se dicte el auto de declaración de contumacia.
No se requiere, desde luego, una reiteración del mandato y una se-
gunda incomparecencia para la emisión del auto de contumacia, si-
tuación que incluso es evidente en los supuestos de citación para di-
ligencia de lectura de sentencia en los procesos sumarios (conforme:
Sentencias del Tribunal Constitucional Nº 3014-2004-HC/TC, del
28.12.2004; número 7021-2005-HC/TC, del 17.10.2005; y Nº 2661-
2006-HC/TC, del 17.04.2006). En este último caso: la lectura de sen-
tencia en los procesos penales sumarios, se explica por qué no se tra-
ta propiamente de una fase procesal autónoma que requiere de una
sucesión de actos procesales y diligencias de presentación de cargos,
actividad probatoria, alegato, última palabra, deliberación y senten-
cia.
• El auto de enjuiciamiento o, en su caso, el de citación a juicio, por el

contrario, tiene precisiones estrictas para el emplazamiento del acu-
sado presente; está asociado a un apercibimiento específico y un trá-
mite escrupuloso. Prescribe al respecto el artículo 210º del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo Nº 125
que: «…Tratándose de reos con domicilio procesal conocido o legal
conocido en autos, será requerido para su concurrencia al juicio bajo
apercibimiento de ser declarado contumaz (…), señalándose nueva
fecha para la audiencia, siempre que no hayan otros reos libres que
se hubieran presentado o en cárcel. Si el acusado persiste en la
inconcurrencia, se hará efectivo el apercibimiento, precediéndose en
239
lo sucesivo conforme a los artículos 318º al 322º del Código de Proce-

dimientos Penales.
• Son presupuestos materiales para la declaración de contumacia en la

etapa de enjuiciamiento: a) que el acusado presente, con domicilio
conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la cita-
ción a juicio (se entiende que si el propio emplazado proporciona un
domicilio falso, ello acredita su intención de eludir la acción de la
justicia y justifica la declaración como reo contumaz, tal como ha
sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 4834-
2005-HC/TC, del 08.08.2005); b) que la indicada resolución judicial,
presupuesto de la declaración de contumacia, incorpore el apercibi-
miento expreso de la declaración de contumaz en caso de inasistencia
injustificada; y, c) que el acusado persista en la inconcurrencia al
acto oral, en cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento previamen-
te decretado, esto es, la emisión del auto de declaración de contuma-
cia, y se procederá conforme al juicio contra reos ausentes.
• El órgano jurisdiccional deberá examinar cuidadosamente el debido

emplazamiento al imputado, la correcta notificación, y sobre esa base
proceder en su consecuencia (El Tribunal Constitucional en la Sen-
tencia Nº 3411-2006-HC/TC, del 12.05.2006, ha insistido en que si
no se notifica debidamente al imputado no es legítimo declararlo reo
contumaz). Para la declaración de contumacia, acto seguido, es cen-
tral la nota de «persistencia» en la incomparecencia voluntaria del
acusado al acto oral, la cual significa mantenerse firme o constante
en una cosa o, más concretamente, ante el emplazamiento judicial,
es decir, no cumplirlo deliberadamente».
• Si el párrafo analizado está en función a la iniciación del acto oral o

a su continuación, esto es, si la norma procesal precisa que se señala-
rá nueva fecha para la audiencia siempre que no hayan otros reos
libres que se hubieran presentado o en cárcel, a partir de lo cual se
hace mención a la persistencia del acusado en su incomparecencia,
entonces, es evidente que la resolución judicial de contumacia se dic-
tará una vez que el acusado incumpla este segundo emplazamiento,
a mérito de lo cual se renovarán las órdenes para su captura, se le
emplazará por edictos y se reservará el proceso hasta que sea habido,
tal como lo dispone, en lo pertinente, el artículo 319º del Código de
Procedimientos Penales. Es claro, asimismo, que si el acto oral tiene
240
lugar por la concurrencia de otros acusados, la declaración de contu-

macia se hará efectiva una vez se cite al acusado inconcurrente para
la continuación del juicio oral, aplicando en lo pertinente las normas
antes invocadas.
• Por otro lado, en vista que el auto de contumacia importa, además, la

restricción de la libertad personal del imputado -en todo caso, una
medida de coerción personal más intensa-, tal y como ha sido esta-
blecido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 934-2002-
HC/TC, del 08.07.2002, si el juez rechaza indebidamente la recusa-
ción -al margen de la ley procesal-, lesionando con ello el principio
constitucional del procedimiento preestablecido, tal decisión deviene
ilegítima. Sobre el particular es de rigor precisar que con posteridad a
dicha sentencia se han dictado la Ley Nº 28117, del 10.12.2003, y el
Decreto Legislativo Nº 959, del 17.08.2004, que han introducido cam-
bios sustanciales en el régimen y procedimiento de la recusación y
excusa o inhibición de jueces y vocales.
• Las normas antes citadas, a diferencia del texto procesal originario,

autorizan al rechazo liminar o de plano del pedido de inhibición o de
la solicitud de recusación, estipulan un plazo determinado para re-
cusar y reordena el trámite incidental correspondiente, y delimitan
los motivos de recusación contra vocales.
• En tal virtud, si se vulnera el nuevo ordenamiento procesal recha-

zando de plano la recusación, sin amparo en la respectiva autoriza-
ción legal, obviamente rige la doctrina jurisprudencial inicialmente
mencionada. Es claro, sin embargo, que si una recusación se rechaza
de plano por un motivo legalmente establecido en la ley procesal,
obviamente será posible -más allá de la interposición del respectivo
recurso de apelación contra tal desestimación liminar, que no tiene
efecto suspensivo- dictar el auto de contumacia y las medidas de la
libertad correspondientes.
• Por lo demás, si se da trámite a una recusación, aun cuando este no

suspende el proceso principal ni la realización de diligencias o actos
procesales -cuya actuación está sujeta a la efectiva concurrencia del
Ministerio Público y citación a las partes-, y existe expresa prohibi-
ción de expedir resolución que ponga fin a la instancia o al proceso-
vide apartado dos del artículo 33º del Código de Procedimientos Pe-
241
nales-, debe entenderse que tampoco se puede dictar una medida

limitativa de la libertad, como consecuencia de un auto de contuma-
cia, en tanto las dudas sobre la imparcialidad judicial no se deslinden
definitivamente conforme a sus tramites regulares. Cabe anotar que
lo expresamente autorizado son actos o diligencias procesales, no la
expedición de una resolución que incida en un derecho fundamen-
tal de la trascendencia de la libertad personal, y además siempre está
prohibido -esta vez por regla expresa- clausurar el proceso hasta que
la recusación o inhibición esté resuelta.
INTERPRETACIÓN DE LOS ALCANCES DEL

ARTÍCULO 5º DE LA LEY Nº 28122. CONCLUSIÓN
ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL
SENTENCIA: R. N. Nº 1766-2004-CALLAO
FECHA: 21/09/2004
Si bien la parte civil sólo tiene injerencia en el objeto civil del pro-
ceso, el Fiscal Supremo en lo Penal ha cuestionado la legalidad del pro-
cedimiento seguido por el Tribunal de Instancia para dictar la sentencia
recurrida estimando la no aplicación de la Ley Nº 28122, por lo que es
del caso referirse a esa opinión anulatoria. La citada ley, más allá de lo
limitado y parcial de su denominación oficial, en puridad de verdad
comprende dos institutos procesales penales: la conclusión anticipada
de la instrucción judicial (artículos uno al cuatro) -a la que hace men-
ción el título de la ley- y la conclusión anticipada del debate o del juicio
oral (artículo cinco), que aun cuando vinculadas al principio de celeri-
dad o aceleramiento de la justicia penal se diferencian en que en este
último supuesto rige básicamente el principio del consenso, dado que la
decisión del imputado y su defensa es determinante para dar inicio al
procedimiento de conclusión anticipada del debate o juicio oral, lo que
no es decisivo cuando se trata de concluir anticipadamente la instruc-
ción judicial, que requiere cumplir -sin que la voluntad del imputado
pueda impedirlo- determinados requisitos legalmente previstos. La con-
clusión anticipada de la instrucción se circunscribe a determinados ti-
pos penales y a procesos simples, siempre que se presenten puntuales
242
supuestos procesales, tales como flagrancia delictiva, investigación pre-

liminar con la intervención del fiscal con suficiencia probatoria y confe-
sión sincera, lo que se explica porque causalmente se tiende a limitar los
actos de investigación judicial y, por ello, podría afectar la incorpora-
ción de fuentes de prueba y elementos de convicción en la que se funde
una acusación o se sostenga una defensa razonable. En el caso de la
conclusión anticipada del debate oral se privilegia la aceptación de los
cargos por parte del imputado y su defensa -ella es la titular de esta
institución-, cuya seguridad -de cara al principio de presunción de ino-
cencia- parte de una instrucción cumplidamente actuada con sólidos
elementos de convicción, y valorada, a los efectos de la pretensión
acusadora, por el Fiscal Superior y luego, por la defensa, de suerte que
el artículo 5º –precisamente por tratarse de una institución procesal au-
tónoma y distinta de la anterior- no impone límite alguno en orden al
delito objeto de acusación o a la complejidad del proceso ni remite su
aplicación a las exigencias de los artículos uno y dos. Es de aclarar, asi-
mismo, que cuando el artículo 5º hace mención a la «confesión sincera»,
en rigor nos remite al numeral uno de dicha norma que por tal expre-
sión, a estos solos efectos -aunque dogmáticamente cuestionable-, en-
tiende únicamente aceptar en ese trámite ser autor o participe del delito
materia de la acusación y responsable de la reparación civil, de modo
que en este caso tampoco cabe concordarlo necesariamente con el artí-
culo 136º del Código de Procedimientos Penales o con el artículo uno,
numeral tres, de la citada ley.
En el presente caso, luego de instalarse el juicio oral y fijar los

términos del debate se preguntó al imputado y (a) su defensa si el pri-
mero se consideraba ser autor del delito de materia de la acusación fis-
cal, y responsable del pago de la reparación civil, quien al responder en
sentido positivo con aceptación de su defensa y sin exigencia de actua-
ción probatoria alguna, dio lugar a la sentencia recurrida. Es de acotar
que el acto de disposición del imputado y su defensa (se circunscribe al
reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuido, no es alla-
namiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada) por lo que -
como postula la doctrina procesalista- el Tribunal está autorizado, al
reconocerse los hechos acusados, a recorrer la pena en toda su exten-
sión, desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferi-
da, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es, si se
toma en cuenta la fuente española, parcialmente acogida, cuando se
243
advierta que el hecho es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de

cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabili-
dad penal o de su preceptiva atenuación. Como es de advertirse, se tra-
ta de una modalidad especial de sentencia, que puede denominarse «sen-
tencia anticipada», producto de una confesión del acusado en los térmi-
nos antes descritos. Dicha confesión tiene como efecto procesal concluir
el juicio oral, y no está circunscripta exclusivamente al pedido de pena y
reparación civil del fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuente-
mente, el Tribunal retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que co-
rresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionali-
dad.
CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL DEBATE ORAL

REQUISITOS
SENTENCIA: R. N. Nº 2206-2005-AYACUCHO
FECHA: 12/07/2005
La sentencia recurrida se ha emitido al amparo de lo dispuesto

por el artículo 5º de la Ley Nº 28122, que autoriza la conclusión antici-
pada del debate oral si el acusado, con la conformidad de su abogado
defensor, acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación
y responsable de la reparación civil. La regla segunda del citado artí-
culo de la ley en referencia prescribe que en ese caso, una vez decla-
rada la conclusión anticipada del debate oral, se dictará sentencia en
esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por
más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad. En estos ca-
sos, tal como ha procedido el Tribunal de Instancia, no cabe plantear y
votar las cuestiones de hecho a que se refiere el artículo 281º del Código
de Procedimientos Penales, no sólo porque la norma especial no lo esti-
pula de modo expreso, sino también porque el citado artículo 281º de la
Ley Procesal Penal presupone una audiencia precedida de la contradic-
ción de cargos y de una actividad probatoria realizada para verificar -
rechazando o aceptando- las afirmaciones de las partes, que es precisa-
mente lo que no existe en esta modalidad especial de finalización del
procedimiento penal.
244
NUEVOS ALCANCES DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA
El Tribunal deberá en cuenta los siguientes límites:
a) No puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritas

por el Fiscal y aceptados por el imputado y la defensa. O pronunciar-
se sobre otras pruebas.
b) La oportunidad que se tiene: es cuando se le emplace en el período
inicial y siempre antes que se inicie propiamente el período probato-
rio.
c) La conformación parcial está autorizada y deberá procederse al
juzgamiento independiente para acusados no conformados, siempre
que sus roles y responsabilidades estén delimitados debidamente.
d) El acusado conformado, puede declarar en el juicio, pero varía el
régimen jurídico de su declaración: criterio de alteridad, a la de testi-
go.
e) La sentencia conformada no tiene efectos extensivos ni prejudiciales
sobre la sentencia dictada en juicio contradictorio. Se puede revisar:
si en el juicio de los no conformados aparecen causas de atenuación
que le pudieron alcanzar al conformado.
f) Si se dan los requisitos de la confesión, y lo dicho facilita el esclare-
cimiento de los hechos y es relevante para la investigación, corres-
ponde la reducción de la pena en la conformidad, aplicación analógica
del artículo 471º del NCPP; pero más allá de la sexta parte.
g) Respecto al objeto civil: Si no se cuestiona no es posible modificarla. Y
se debe respetar la reparación civil alternativa de la parte civil. La
variación del monto de la reparación civil en la segunda sentencia no
altera la fijada en la sentencia conformada.
245
P PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS

FECHA: 16/11/2007
Se estableció aquí que el supuesto que el recurso impugnativo haya

sido interpuesto sólo por el sentenciado, según el caso, el Tribunal po-
drá: variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito
consumado), variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice
secundario a cómplice primario o instigador o autor), variar la pena de
principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el trata-
miento terapéutico a que se refiere el artículo 178º-A del Código Penal.
El Tribunal de Revisión no puede integrar, por otro lado, el fallo recurri-
do e imponer una pena omitida aún cuando la ley penal la establezca.
• En el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto so-

llo por el imputado o por la fiscalía en su defensa, la Sala revisora
puede, según el caso:
a) Variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito

consumado).
b) Variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice secun-
dario a cómplice primario o instigador o autor).
c) Variar la pena de principal a accesoria o viceversa.
d) Integrar el fallo con una pena principal o accesoria prevista en la
ley y no impuesta en la sentencia.
e) Integrar el fallo con el plazo de la pena de inhabilitación o el mon-
to de la multa cuando la sentencia recurrida los ha omitido.
f) Integración del fallo disponiendo el tratamiento terapéutico a que
se refiere el artículo 178º-A del Código Penal.
246
• En lo pertinente a los puntos a), b) y c) del fundamento jurídico ante-

rior se tiene que tomar en cuenta que mientras no se modifique
lesivamente el quantum de la pena, es posible variar el grado de con-
sumación, el grado de participación del agente así como la califica-
ción de la pena de accesoria a principal o viceversa. Para ello se re-
quiere que se establezca motivadamente la existencia de un error de
apreciación jurídica en la sentencia recurrida. El único límite para el
Tribunal de Revisión es que no varíe negativamente la clase y exten-
sión de las consecuencias jurídicas. La subsanación del error en que
incurrió la sentencia impugnada no debe perjudicar la situación jurí-
dica del imputado recurrente ni comprometer lesivamente el ámbito
de la ejecución penal.
• Con respecto a la pena de inhabilitación es de precisar que ésta pue-

de ser principal o accesoria -así, el artículo 37º del Código Penal-, así
como que la inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que
la pena principal (artículo 39º del Código Penal), mientras que la
inhabilitación impuesta como pena principal se extiende de seis me-
ses a cinco años (artículo 38º del Código Penal). En consecuencia, y
bajo los criterios ya establecidos, más allá de los supuestos en que
resulta menester su imposición –diferentes, según se trate de inhabi-
litación principal o accesoria-, la variación de esa pena, a principal o
accesoria según sea el caso, cuyos alcances a los derechos objeto de
restricción no presentan diferencias entre ambas clases de penas en
uno u otro caso será factible siempre que el resultado final no redun-
de en perjuicio del recurrente.
• Es importante destacar, respecto del contenido o alcance de la non

reformatio in peius, que un posible cambio en la calificación jurídica
de los hechos por el Tribunal de Revisión será factible si: a) en aras
del derecho a ser informado de la acusación se dé conocimiento de la
alteración al recurrente con el objeto de que este pueda contradecirla
-los agravios del recurso comprendan ese debate-; y, b) que el cambio
no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que
le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificación no puede
suponer en ningún caso la introducción de nuevos hechos ni la alte-
ración esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso en pri-
mera instancia.
247
• Otra solución debe darse cuando el Tribunal de Instancia no impone

una pena que la ley establecía para el caso juzgado. Cuando, ilegal-
mente, se omite establecer una de las penas conjuntas: multa o inha-
bilitación, por ejemplo. Salvo el caso de la omisión en la fijación de
cuantías o tiempos determinados, cuyo límite en esos casos corres-
ponde al petitorio de las partes, delimitados legalmente pero sin ex-
ceder el ámbito del recurso -principio acusatorio-, no es posible que
de oficio, sin contradicción y en perjuicio del imputado, más allá de
su legalidad, el Tribunal Revisor integre el fallo recurrido. Hacerlo
importaría modificar la pena en la extensión de sus consecuencias
jurídicas, lo que está prohibido por el indicado principio.
• El recurso es una garantía primordial destinada a revisar, a instancia

del afectado una resolución judicial -principio dispositivo- en aque-
llos ámbitos expresamente cuestionados -principio tantum devolutum
quantum apellatum-, que como tal limita la competencia del Tribunal
de Revisión a no alterar el resultado final en perjuicio del recurrente.
• En estos casos, como el principio analizado -de relevancia constitu-

cional- impide al Tribunal de Revisión modificar de oficio la senten-
cia agravando las consecuencias jurídicas si sólo fue el apelante el
condenado, prevalece incluso respecto del de estricta sumisión del
juez a la ley para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en
la aplicación de la misma en la sentencia. Hacerlo importaría agra-
var la situación jurídica del recurrente como consecuencia de su pro-
pio recurso con serio riesgo a la seguridad jurídica.
• No vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa cuan-

do el Tribunal de Revisión integra el fallo de instancia e impone la
medida de tratamiento terapéutico en los delitos contra la libertad
sexual (artículo 178º-A del Código Penal, incorporado por la Ley Nº
26293). El tratamiento terapéutico es una medida de seguridad, no
es una pena. Su objetivo es la facilitación de la readaptación social
del condenado, y como no altera el sentido de la sanción ni la modi-
fica lesivamente en lo que respecta a su extensión o intensidad repre-
siva, no puede afectarle la interdicción de la reforma peyorativa. En
consecuencia, como no importa una agravación de entorno jurídico
del imputado, la integración del fallo y su incorporación al mismo,
no solo es posible sino necesario.
248
PARTE CIVIL. NO SE REQUIERE QUE LA VÍCTIMA SE

HAYA CONSTITUIDO PREVIAMENTE PARA SOLICITAR
EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL EXTREMO DE LA
REPARACIÓN CIVIL FIJADA
FECHA: 20/06/2005
No hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de

condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el
proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de
ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de
garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada a su favor; que
la constitución en parte civil del agraviado sólo tiene sentido, desde una
perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto
persiga una concreta indemnización o reparación civil, que sólo una
sentencia firma de condena puede estipular (véase artículos 57º y 58º
del Código de Procedimientos Penales); que declarado judicialmente el
derecho indemnizatorio la intervención de la víctima para concretarlo
en modo alguno, no puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que
con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría
-como se hizo- el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver:
artículo 139º, apartado tres de la Ley Fundamental), que garantiza el
acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e
intereses legítimos; que a ello tampoco obsta que el agraviado haya pro-
movido un juicio civil, en tanto que no está en discusión la determina-
ción del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto de
cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado ejecutado en sede
civil.
249
PRUEBA: INTERPRETACIÓN QUE SE FORMULA

RESPECTO A LA VALORACIÓN DE LAS
DECLARACIONES EN SEDE DE INSTRUCCIÓN Y DEL
JUICIO ORAL, Y DE LA PENA DE INHABILITACIÓN
EN EL DELITO DE
ASOCIACIÓN TERRORISTA
FECHA: 01/12/2004
Cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indis-

tintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la
declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las
garantías legalmente exigibles -situación que se extiende a las declara-
ciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatui-
do en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del fiscal y,
en su caso, del abogado defensor-, el Tribunal no está obligado a creer
aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder
mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues
puede ocurrir, por determinadas razones -que el Tribunal debe precisar
cumplidamente- que ofrezca mayor credibilidad del declarado en la eta-
pa de instrucción que lo dicho después en el juicio oral en tanto dicha
declaración se haya sometido en tal acto a contradicción con las garan-
tías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor vero-
similitud y fidelidad -cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de
legalidad y contradicción-; que, por otro lado, es de tener presente que
las declaraciones prestadas ante el juez penal, si bien no pueden leerse
bajo sanción de nulidad, conforme el artículo 248º del Código de Proce-
dimientos Penales, tal regla solo es aplicable, antes que el testigo declare
en el acto oral, lo cual sin embargo no impide su posterior lectura en la
estación procesal oportuna luego de actuarse la prueba personal, con-
forme a los dispuesto en el artículo 253º del Código de Procedimientos
Penales.
250
PRUEBA INDICIARIA: REQUISITOS MATERIALES

LEGITIMADORES PARA ENERVAR LA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
SENTENCIA: R. N. Nº 1912-2005-PIURA
FECHA: 06/09/2005
La Sala sentenciadora sustentó inicialmente la condena en una

evaluación de la prueba indiciaria. Sin embargo, como se advirtió de lo
expuesto precedentemente, no respetó los requisitos materiales
legitimadores, única manera que permite enervar el derecho a la pre-
sunción de inocencia. Sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo ex-
puesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que
se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institución
(Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia del 25 de septiembre
de 1992, y Telfner contra Austria, sentencia del 20 de marzo de 2001)
pues, en efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse es-
tán en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o
inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en
tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directa-
mente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley
penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por me-
dio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente en-
tre los hechos probados y los que se tratan de probar. Respecto al indi-
cio, (a) este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diver-
sos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una
mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excep-
cionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) tam-
bién concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben
ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos
lo son-, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo
que se refuerce entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no
solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí.
Es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues

en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la
251
configuración de los hechos -ello está en función al nivel de aproxima-

ción respecto al dato fáctico a probar- pueden clasificarse en débiles y
fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y
dependiente de los indicios fuertes, y solos no tiene fuerza suficiente
para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra
manera -esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal
Supremo español en la Sentencia del 28 de octubre de 1999-. En lo ati-
nente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto
es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia,
de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre
ambos exista un enlace preciso y directo.
PRUEBA: REQUISITOS DE LA SINDICACIÓN DE

COACUSADO, TESTIGO O AGRAVIADO

FECHA: 30/09/2005
Este acuerdo estableció una serie de reglas de valoración de las

declaraciones de coimputados, testigos y agraviados sobre la base de los
siguientes fundamentos:
a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del

coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testi-
monio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su
delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio,
revanchismo, deseo reobtener beneficios de cualquier tipo, incluso
judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte
dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá el cuidado de advertir si la
finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia
responsabilidad.
b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador
esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias
en contra del sindicato que incorporen algún hecho, dato, o circuns-
tancia externa, aun de carácter periférico, que consolide su conteni-
do incriminador.
252
c) Debe observarse también la coherencia y (la) solidez del relato del

coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla
que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el
curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesa-
riamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en
que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan
sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que con-
sidere adecuada.
Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea

el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida
de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción
de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones
objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza se-
rían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relacio-

nes entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos,
enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposi-
ción, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no sólo incide en al coherencia y solidez de la pro-

pia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboracio-
nes periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probato-
ria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan

en el literal c del párrafo anterior.
Los requisitos expuestos deben apreciarse con el rigor que corres-

ponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al
órgano jurisdiccional. Corresponde al juez o Sala Penal analizarlos
ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de
matizar o adaptar al caso concreto.
253
VALOR PROBATORIO DE LA PERICIA NO RATIFICADA

LA AUSENCIA DE LA DILIGENCIA DE EXAMEN O
RATIFICACIÓN PERICIAL NO NECESARIAMENTE ANULA
LO ACTUADO NI EXCLUYE EL INFORME O DICTAMEN
PERICIAL DEL ACERVO PROBATORIO

FECHA: 16/11/2007
Se estableció como doctrina legal que la ausencia de la diligencia

del examen o ratificación pericial no necesariamente anula lo actuado
ni excluye el informe o dictamen pericial del acerbo probatorio. Los fun-
damentos fueron los siguientes:
a) La obligatoriedad del examen pericial en casos de pericias

preprocesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo
259º del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa es la regla
general en materia pericial, que concreta el principio de contradic-
ción -y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural,
adicionalmente cumple con los principios de inmediación y publici-
dad-, es razonable excepcionarlo sin menguar el contenido esencial
de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial- que siem-
pre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificacio-
nes de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado
por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos
apoyados exclusivamente por la percepción de una persona -prima-
cía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-, con lo que el dere-
cho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de
inmediación, contradicción y oralidad. En esos casos, sencillamente,
el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente
documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de
prueba válido, valorable por el juez del juicio. En consecuencia, su
no actuación no es causal de nulidad de la sentencia -la obligatorie-
dad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la
pericia en caso de incumplir ni de exclusión de la pericia como medio
de prueba.
254
b) Lo expuesto precedentemente no significa que las partes no tienen

derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen corres-
pondiente. Sólo se tiene en cuenta: (1) las características de la prueba
pericial -con especial referencia cuando se trata de pericias
institucionales o emitidas por órganos oficiales-, y (2) que los princi-
pios han de acomodarse a la realidad social -la presencia ineludible
de los peritos que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial
de esos organismos pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano
judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia-
y ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la
defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico -falsedad- o el
aspecto técnico -inexactitud- del informe pericial. Para lo primero,
sin duda, es indispensable la concurrencia de peritos, pero para lo
segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso,
su refutación mediante pericia de parte.
Si las partes no interesan la realización del examen pericial o no

cuestionan el dictamen pericial, expresa o tácitamente -lo que presupo-
ne el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes- es obvio
que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los prin-
cipios que la rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida
la concurrencia de los peritos y estos -por cualquier motivo- no concu-
rren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado
por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad ob-
jetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos
casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la
pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente explíci-
tas- carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o
por ser tardías o extemporáneas.
255
R RECURSO DE NULIDAD. PLAZO PARA SU

FUNDAMENTACIÓN
SENTENCIA: R. N. Nº 1004-2005-HUANCAVELICA
FECHA: 25/05/2005
La Fiscal Suprema propone se declare la nulidad del concesorio

del recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, porque se fun-
damentó fuera del plazo de ley y por los dos acusados porque se presen-
tó extemporáneamente. La sesión final de la audiencia se realizó el vier-
nes 14 de enero de 2005, ocasión en que todos los recurrentes se reserva-
ron su derecho de recurrir, y la impugnación de ambos acusados fue
interpuesta el lunes 17 de ese mes, esto es, dentro del día siguiente de
expedido el fallo como lo ordena el artículo 289º del Código de Procedi-
mientos Penales. El Fiscal fue notificado del decreto que le concedía diez
días para fundamentar el recurso de nulidad el 21 de enero de 2005
como se aprecia de fojas 4651 y la formalización del mismo se interpuso
el 3 de febrero de 2005, esto es, al octavo día. Por consiguiente, los recur-
sos están bien interpuestos y formalizados, y el concesorio de fojas 4708
está reglado a ley. Es de precisar que el plazo de diez días a que hace
referencia el apartado cinco del artículo 300º del Código de Procedi-
mientos Penales, modificado por Decreto Legislativo Nº 959, corre des-
de el día siguiente de la notificación de la resolución de requerimiento
para su fundamentación -en caso el recurso se interponga por escrito,
fuera del acto oral- oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene
certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso.
Aun cuando en anteriores decisiones el Supremo Tribunal estimó que el
plazo para la fundamentación o formalización del recurso corría desde
el día, o al día siguiente, de la interposición del recurso, es del caso fijar
con carácter estable y de precedente vinculante, con arreglo a lo dis-
puesto por el apartado uno del artículo 301º-A del Código de Procedi-
mientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo Nº 959, el crite-
rio que ahora se enuncia. A lo expuesto anteriormente (seguridad o cer-
256
teza respecto a la viabilidad inicial o preliminar del recurso interpuesto)

es de añadir no sólo que el apartado cinco de la disposición antes referi-
da no estipula taxativamente el criterio anteriormente enunciado, trans-
curso del plazo sin atender al decreto del Tribunal mediante el cual se
requiere al impugnante la fundamentación del recurso interpuesto, sino
también que se trata de una norma que integra el derecho al recurso
legalmente previsto, el cual forma parte del contenido esencial de dere-
cho a la tutela jurisdiccional reconocido por el inciso 3) del artículo 139º
de la Constitución, en cuya virtud es menester adoptar el criterio
jurisprudencial más favorable a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la
admisibilidad de la impugnación, esto es, realizar una lectura flexible y
amplia de la legalidad en orden al derecho al recurso.
NATURALEZA INMUTABLE DE LA RESOLUCIÓN

EXPEDIDA POR LA CORTE SUPREMA QUE RESUELVE
EL RECURSO DE NULIDAD
SENTENCIA: R. N. Nº 798-2005-ICA
FECHA: 22/08/2005
La sentencia o ejecutoría que emite la Sala Penal de la Corte Su-

prema de Justicia, pronunciándose sobre el recurso de nulidad inter-
puesto por las partes en el ámbito de sus derechos e intereses legítimos,
por su propia naturaleza y jerarquía, es definitiva e inmodificable -sal-
vo, claro está, los supuestos de aclaración y corrección de resoluciones-
, y contra ella no procede recurso alguno, menos articulación de nuli-
dad de actuados basada en motivos de mérito, que en buena cuenta
persiguen un reexamen del recurso o cuestión controvertida definitiva-
mente resuelta. Asimismo, excluida in limine toda alegación que preten-
da una nueva valoración de la cuestión jurídica decidida, y en tanto ello
no implique volver a examinar lo ya resuelto alegando supuestos vicios
in iure, sólo es posible cuestionar indirectamente el fallo invocando, de
un lado, vicios de procedimiento en la tramitación del recurso en la pro-
pia Sala Penal siempre que importen una efectiva indefensión a la parte
afectada, pero muy restrictivamente, vicios por defecto de la propia sen-
tencia de mérito, y sólo cuando se vulnere el principio de congruencia
257
entre pretensión impugnatoria y absolución del grado o sentencia pro-

ferida, cuyo amparo por lo demás está sujeto a que ese tema no haya
sido tratado implícita o explícitamente en el fallo al respecto al principio
de enmienda y conservación de los actos procesales. Fuera de esos vi-
cios, que suponen infracción de la norma que guía el trámite del proce-
dimiento impugnatorio en la Corte Suprema de justicia o cautela la con-
figuración del fallo en orden a lo que debe decidir, siempre que sobre los
alcances de la congruencia no exista una motivación puntual en el pro-
pio fallo, no cabe articulación alguna contra la Ejecutoría Suprema y,
extensivamente, contra una sentencia que resuelva el objeto procesal de
una causa en vía recursal, y siempre en este último caso que no exista
contra la misma un recurso impugnatorio posible de interponerse y el
punto no haya sido objeto de la pretensión impugnatoria por haberse
seguido sorpresivamente luego de su expedición.
258
S SENTENCIA
DESVINCULACIÓN PROCESAL. ALCANCES DEL

ARTÍCULO 285º- A DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES

FECHA: 16/11/2007
Este pleno determinó que sin variar o alterar sustancialmente el

hecho punible objeto de acusación, el Tribunal, puede plantear la tesis
de desvinculación. Ésta no es necesaria si la nueva circunstancia o la
distinta tipificación, siempre que respete la homogeneidad del bien jurí-
dico protegido, ha sido propuesta expresa o implícitamente por la de-
fensa. Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una cir-
cunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participa-
ción, ni cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación, fácil-
mente constatable por la defensa.
• El principio de correlación entre acusación y sentencia exige que el

Tribunal se pronuncie acerca de la acción u omisión punible descrita
en la acusación fiscal -artículo 273º y 263º del Código Procesal, es de
observancia obligatoria; el término de comparación, a efectos de con-
gruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusación oral, que
es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y la sentencia
que contendrá los hechos que se declaren probados y la calificación
jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente. En caso de
incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable
con arreglo al artículo 298º, literal 3) del Código de Procedimientos
Penales. Ratifica esa prescripción el apartado uno del artículo 285º-
A del citado código, introducido por el Decreto Legislativo Nº 959,
259
que estatuye que el Tribunal en la sentencia que profiera no podrá

sobrepasar -aunque sí, degradar- el hecho y las circunstancias -jurí-
dicamente relevantes- fijadas en la acusación y materia del auto de
enjuiciamiento o, en su caso, de la acusación complementaria.
• Como se sabe, el objeto del proceso penal -o, con más precisión, el
hecho punible- es fijado o delimitado por la fiscalía, a partir del cual
se consolidan y desarrollan los principios acusatorio -eje de esa insti-
tución procesal y que, en puridad, conforme al juez- y de contradic-
ción -referido a la actuación de las partes-. Ello no quiere decir, desde
luego, que las demás partes no incidan en la determinación o ámbito
de la sentencia del Tribunal- o que ésta sólo debe pronunciarse acer-
ca de los aspectos fijados por la acusación-. El principio de
exhaustividad a su vez impone la obligación al juez de pronunciarse
sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de
las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia
hecha valer por el acusado -que es lo que se denomina, propiamente,
el objeto del debate-. Entonces, el hecho punible se delimita en el jui-
cio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y las demás
partes-civiles, en este caso -si bien no pueden alterar el objeto del
proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo
lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debida-
mente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su
cognición a los términos del debate.
• El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado

(una concreta conducta o hecho histórico atribuido al imputado en
todo su alcance: concepto procesal de derecho, y a su relevancia jurí-
dico penal desde el bien jurídico vulnerado), el mismo que no puede
mutar sustancialmente. Desde los principios acusatorio y de contra-
dicción, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterar-
se; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que con-
figure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferen-
tes o nuevas que agraven -de oficio, sin necesidad de previo debate,
aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes la
responsabilidad del acusado (ello no significa una exactitud mate-
mática entre hecho acusado y hecho condenado, pues el Tribunal -
conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral- puede
ampliar detalles o datos para hacer más complejo y comprensivo el
260
relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificación y que

exista una coincidencia básica entre la acusación y los hechos acredi-
tados en la sentencia. Es ajena a esa limitación, al no infringir los
principios acusatorio y de contradicción, cuando la Sala sentenciadora
aprecie circunstancias referidas a la participación de los imputados o
a los diferentes grados de la ejecución delictiva, pues su apreciación
no importa una modificación de los hechos esenciales de la acusa-
ción y, en esos casos, el Tribunal está sometido al principio de legali-
dad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que
corresponda aun en contra de la pedida erróneamente por la acusa-
ción (en estos supuestos siempre se da una homogeneidad delictiva y
no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresi-
vo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña). La cali-
ficación jurídica del hecho debe ajustarse a la acusación; no es posi-
ble modificarla al no ser ajena al debate contradictorio (primer extre-
mo del apartado dos del citado artículo 285º-A de la Ley Procesal
Penal), aunque, como se ha dejado expuesto, es de tener en cuenta el
alcance del objeto del debate -las partes están en condiciones de fijar
líneas jurídicas alternativas que el Tribunal ha de valorar-. Ha decla-
rado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia
Delcourt contra Francia, del 17.01.1970, reiterada en la sentencia
Colak del 06.12.1988, que la acusación comprende el hecho y su ca-
lificación jurídica, y ambos ámbitos deben ser de conocimiento del
imputado para que pueda defenderse y dé lugar a un juicio equitati-
vo.
• Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el

Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del de-
recho de defensa, pueda introducir al debate -plantear la tesis de
desvinculación- la concurrencia tanto de una circunstancia
modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación
que aumente la punibilidad -no una circunstancia de atenuación, en
el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la
misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea
sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cerca-
nas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de una
medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho ob-
jeto de la acusación.•
261
• Las denominadas circunstancias modificativas son, como se sabe, ele-

mentos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales,
que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad,
cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los indi-
viduos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en
orden a la determinación de la pena a imponer. La tipificación del
hecho punible -el título de imputación-también puede ser alterada
de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la
subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque con-
curra al hecho una circunstancia modificativa específica no compren-
dida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar
el título de condena.
• En ambos casos el referido artículo 285º-A del Código de Procedi-

mientos Penales exige que el Tribunal lo indique a las partes,
específicamente al acusado -que es lo que se denomina «plantear la
tesis de desvinculación»-, y le conceda la oportunidad de pronun-
ciarse al respecto, al punto que se autoriza a este último a solicitar la
suspensión de la audiencia y el derecho de ofrecer nuevos medos de
prueba. Aquí se concreta, como es obvio, el derecho de contradicción
como sustento del derecho de previo conocimiento de los cargos».
• Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartándose de

los exactos términos de la acusación, esa posibilidad requiere del cum-
plimiento de determinados requisitos. La norma procesal últimamente
invocada impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis de desvin-
culación en los dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incor-
poración de circunstancias agravantes. Es evidente que no hará falta
el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su
resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos
acusados -como argumento principal, alternativo o secundario-, ya
sea expresa o implícitamente, es decir, en este último caso, cuando
sin proponérselo puntualmente es evidente que incorporó ese plan-
teamiento en su estrategia defensiva. En este supuesto no existe pro-
blema alguno con el principio acusatorio y la decisión del Tribunal,
debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igual-
mente el principio de contradicción y el derecho de defensa.
262
Es sabido que uno de los contenidos de la garantía de defensa proce-

sal, junto con el conocimiento de los materiales de hecho afirmados
por la parte contraria -la Fiscalía en este caso- y de la prohibición de
la indefensión -que es la vertiente negativa de dicha garantía-, es que
los elementos de derecho que puedan servir para conformar la deci-
sión judicial -aducidos por las partes o que pueden proceder de la
aplicación del principio iura novit curia- han de permitir a las partes
procesales la posibilidad de aducir en torno a los mismos, de suerte
que desde una perspectiva negativa están prohibidos los fallos
sorpresivos.
• Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y

aun cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvincula-
ción en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídi-
ca correcta, fácilmente constatable por la defensa (véase la Sentencia
Gea Catalán contra España, del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, del 10.02.1995), de tal modo que por lo obvio o semejanza de
la opción asumida no se produce un supuesto de indefensión, en tan-
to que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al ha-
ber sido contenidos en la acusación. En estos casos el tipo legal objeto
de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de
ser homogéneo: mismo hecho histórico subsumible en una figura pe-
nal que lesione el mismo bien jurídico protegido (esta regla expresa
una importante limitación al principio iura novit curia), en tanto ex-
presan conductas estructuralmente semejantes.
POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA CALIFICACIÓN

JURÍDICA DEL HECHO, SIEMPRE QUE SE RESPETE EL
DERECHO DE DEFENSA DEL PROCESADO Y EL
PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY
SENTENCIA: R. N. Nº 224-2005-SULLANA
FECHA: 21/04/2005
Si bien es cierto que -con arreglo al principio acusatorio- la senten-

cia condenatoria no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias del
263
mismo- esto es, en este último supuesto, «las situaciones que rodean,
que están alrededor, a la realización del hecho o que suponen especiales
condiciones del autor»-, fijadas en la acusación y materia del auto de
enjuiciamiento, lo que constituye un límite infranqueable para el Tribu-
nal de Instancia, también es verdad que sobre esa base fáctica es del
todo posible que la Sala Penal Superior pueda modificar la calificación
jurídica del hecho objeto de la acusación -lo que incluye, obviamente,
las denominadas «circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal»- pero a condición –en cumplimiento del principio de contradic-
ción o más concretamente del derecho de conocimiento de los cargos-
que «…previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y conce-
dido la oportunidad para defenderse …» y se haya seguido el trámite
previsto en el numeral dos del artículo 285º-A del Código de Procedi-
mientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo Nº 959.
264

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1. Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública

2. Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimien-

ALCANCES DEL ARTÍCULO 154º, INCISO 2) DE LA

1. El Tribunal ha sostenido que podría afirmarse que la no ratifica-

2. La no ratificación no implica una sanción, por lo que la posibili-

3. Si se asume que la no ratificación no representa una sanción, ello

en la evaluación que, en ejercicio de su potestad constitucional

4. Cabe puntualizar, complementariamente a lo establecido por el

5. El Consejo Nacional de la Magistratura debe tener presente que,

C CRITERIOS DE PROCEDIBILIDAD DE LAS

1. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto

a) Ser un mandato vigente.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional,

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos admi-

f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

2. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cum-

3. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autori-

Es responsabilidad y competencia del RENIEC la custodia de los

1. Si bien los funcionarios de la administración pública se encuen-

2. El ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de

nerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control

3. Los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la ad-

GGARANTÍAS DE LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA EN EL

1. El acceso a la información personal: Según la Constitución (artí-

toda la información disponible sobre la materia, por parte del CNM,

2. La necesidad de un examinador independiente: El funcionamien-

tratan el tema de la inhibitoria por parte de quienes deben resol-

3. La exigencia de resolución motivada: La certeza judicial es el de-

• Antes de emitirse el voto, debe existir discusión para cada caso

Este es el sentido que debe otorgar a la motivación para el caso de

P PARÁMETROS PARA LA EVALUACIÓN Y

1. Es correcto que el consejero vote por la ratificación o no de un

• Calificación de los méritos y la documentación de sustento, con-

2. Solamente utilizando dichos criterios el CNM logrará realizar una

3. Asimismo, el antes mencionado nuevo Reglamento de Evaluación

4. Con todo lo expuesto, y con una interpretación como la mostrada,

temente, de la población. En este marco, el Tribunal considera que

S SERVIDORES PÚBLICOS COMPRENDIDOS EN EL

1. Habiéndose realizado el análisis de cada una de las normas lega-

a) Que se encuentren ubicados en la Escala Remunerativa Nº 4,

2. En virtud del Decreto de Urgencia Nº 037-94, corresponde el otor-

3. No se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación del

a) La Escala Nº 2: Magistrados del Poder Judicial;

4. Del análisis de las normas mencionadas se desprende que la boni-

Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de

5. En el caso de los servidores administrativos del sector Educación,

SUPUESTOS PARA LA EMISIÓN DE UN

Se considera que constituyen supuestos para la emisión de un pre-

1. La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la

3. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los

T TRANSGRESIONES AL DEBIDO PROCESO FORMAL

En lo que respecta a la dimensión estrictamente procedimental del

1. El Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor establece,

prevé que «El solicitante de medidas preventivas o cautelares debe pro-

2. De los dispositivos legales anteriormente mencionados se despren-

3. Considera este Colegiado, sobre este particular, que si bien el artí-

4. Desde la perspectiva descrita, considera este Colegiado que, sin

1. El Tribunal se aparta del criterio mediante el cual, afirma que la

• Porque de existir actos concretos de aplicación de una norma

encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respec-

2. En consecuencia, cuando se cuestione los actos de aplicación de

3. En diversa jurisprudencia, el Tribunal ha señalado, que no proce-