CASO PRACTICO 04

PENALIDADES
ESSALUD ha suscrito un contrato para la adquisición de equipos médicos, por el
monto de S/. 1 000,000.00 con un plazo de ejecución de 60 días calendario, el
cual contiene 2 ítems. El ítem 1, tiene un monto contractual de S/600,000.00
soles y el Ítem 2 es de S/400,000.00.
La entrega se efectúo el último día, el ítem 1, fue recibido sin observaciones,
mientras que el ítem 2, fue recibido pero observado por la Entidad,
otorgándole un plazo de 5 días calendario. Pese al plazo otorgado, el
contratista no cumplió y solicitó a la entidad un plazo adicional. La Entidad le
otorgó 10 días adicionales y el contratista cumplió con la subsanación.
Actividades Propuestas:
1. ¿Es posible que la Entidad calcule la penalidad por mora considerando el
plazo y monto total del contrato? Sustente por qué.
En primer lugar, no se aprecian supuestos de ampliación de plazo ni
documentos que acrediten solicitudes de ampliación, de conformidad al
artículo 158° del RLCE; por lo que se entiende que el plazo a entregar los
equipos médicos, era de 60 días calendario. El contrato de adquisición de
equipos médicos, tiene 2 ítem; ambos son ingresados el último día de
ejecución del contrato; sin embargo, la entidad realiza observaciones a
los equipos médicos correspondientes al ítem 2, que tiene un monto de
contrato de S/ 400,000.00; por lo que le otorga un plazo inicial adicional
de 5 días calendario, el cual no cumple; y, posteriormente, previa
solicitud del contratista, le otorga 10 días calendarios adicionales; los
cuales cumple finalmente.
Al respecto, el artículo 168 del RLCE, establece los pasos a seguir en
relación a la conformidad y recepción de los bienes, y, si en caso se
presentan observaciones, la entidad, se las comunica y le da un plazo
para subsanarlas de 2 a 10 días; y, si las subsana dentro del plazo
otorgado, que para este caso fue de 5 días, no corresponde aplicar
penalidades. El contratista, vuelve a solicitar un plazo adicional de 10 días
y la entidad se lo aprueba, cumpliendo ahora sí con la entrega de los
bienes. Sin embargo, el numeral 168.5 del RLCE establece que “ Si pese al
plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad puede otorgar al
contratista periodos adicionales para las correcciones pertinentes. En este supuesto corresponde
aplicar la penalidad por mora desde el vencimiento del plazo para subsanar lo previsto en el numeral
anterior”;
es decir, el contratista, al no haber cumplido con subsanar las
observaciones dentro de los 5 días calendario que le dio la entidad como
plazo adicional, desde el día de su vencimiento (día 5), deberá aplicar las
 penalidades sobre el monto de S/ 400,000.00 correspondiente al ítem 2,
de conformidad al artículo 161 del RLCE, que establece en su numeral
161.1. “El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones contractuales a partir de la información brindada por el área usuaria,
las mismas que son objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria ”.
En este
contexto, se advierte un incumplimiento de la obligación contractual del
contratista; así en su numeral 161.2, establece que “ La Entidad prevé en los
documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; (…) Estos dos (2)
tipos de penalidades pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%)
del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse ”.
Dado que los
bienes ingresaron con observaciones que fueron subsanadas
posteriormente al primer plazo adicional otorgado de 5 días calendario,
se configuraría que los bienes sufrieron retraso en su entrega de 10 días
calendario, respecto al ítem 2, por lo que se debe aplicar la penalidad
por mora establecida en el artículo 162 del RLCE.
2. Calcule la penalidad diaria por mora
Considerando la penalidad por mora establecida en el artículo 162 del
RLCE, que establece en su numeral 162.1 que “ En caso de retraso injustificado del
contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica
automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica
automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente

F x plazo vigente en días

Donde F tiene los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías y
ejecución de obras: F 0.40.
(…)”

Además, en su numeral 162.2 señala que “ Tanto el monto como el plazo se refieren,
según corresponda, al monto vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o (…) ”. Así pues,
el ítem 2 corresponde el monto de S/ 400,000.00 por el plazo de
ejecución de 60 días calendario.
La fórmula quedaría de la siguiente manera:
(0.10 x S/ 400,000.00)/(0.40 x 60 días calendario), resultando el monto
de S/ 1,666.67 de penalidad diaria.
 3. Si hay un conflicto que tipos de arbitraje se podrían aplicar según la
normativa vigente?
Según el artículo 225 del RLCE, numeral 225.3 establece que “ Las partes
pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de procedimientos de selección
cuyo valor estimado o valor referencial, según sea el caso, sea menor o igual a cinco millones y 00/100
Soles (S/ 5 000 000,00)”.
En el presente caso, el monto que corresponde a la
controversia es de S/ 400,000.00, que es inferior a los 5 millones
establecidos, por lo que correspondería el arbitraje Ad Hoc.
No obstante, de conformidad a lo establecido en el artículo 225.4 del
RLCE, que señala “De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje
institucional, corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación
del respectivo Reglamento arbitral institucional. De haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte
interesada remite a la otra la solicitud de inicio de arbitraje por escrito ”.
Por lo tanto, existen
2 tipos de arbitrajes a los cuales recurrir y aplicar, Arbitraje Ad Hoc y
Arbitraje Institucional, según la normativa vigente; por lo que
correspondería verificar y analizar las estipulaciones contractuales.

4. Calcule la penalidad total

La penalidad total por los 10 días de retraso, que el contratista debe
pagar asciende al monto de S/ 16,667.67.

Artículo 162. Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una
penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica
automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente
F x plazo vigente en días
Donde F tiene los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en
general, consultorías y ejecución de obras: F 0.40. b) Para plazos mayores a
sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25 B.2) Para obras: F
= 0.15
162.2. Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al monto
vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecución periódica o entregas parciales, a la
prestación individual que fuera materia de retraso.
162.3. En caso no sea posible cuantificar el monto de la prestación materia de
retraso, la Entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de
selección la penalidad a aplicarse.
162.4. Para los supuestos que, por la naturaleza de la contratación, la fórmula
indicada en el presente artículo no cumpla con su finalidad, el Ministerio de
Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial puede establecer
fórmulas especiales para el cálculo de la penalidad por mora.
162.5. El retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo
debidamente aprobado. Adicionalmente, se considera justificado el retraso y
en consecuencia no se aplica penalidad, cuando el contratista acredite, de
modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le
resulta imputable. En ese último caso, la calificación del retraso como
justificado por parte de la Entidad no da lugar al pago de gastos generales ni
costos directos de ningún tipo.

Artículo 168. Recepción y conformidad

168.1. La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el
caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la
conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del
procedimiento de selección.
168.2. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del
área usuaria, quien verifica, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la
calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo
realizar las pruebas que fueran necesarias. Tratándose de órdenes de compra o
de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento.
168.3. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez (10) días de
producida la recepción. Dependiendo de la complejidad o sofisticación de la
contratación, o si se trata de consultorías, la conformidad se emite en un plazo
máximo de veinte (20) días.
168.4. De existir observaciones, la Entidad las comunica al contratista,
indicando claramente el sentido de estas, otorgándole un plazo para subsanar
no menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días. Dependiendo de la complejidad
o sofisticación de la contratación, o si se trata de consultorías, el plazo para
subsanar no puede ser menor de cinco (5) ni mayor de veinte (20) días.
Subsanadas las observaciones dentro del plazo otorgado, no corresponde la
aplicación de penalidades.
168.5. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la
subsanación, la Entidad puede otorgar al contratista periodos adicionales para
las correcciones pertinentes. En este supuesto corresponde aplicar la penalidad
por mora desde el vencimiento del plazo para subsanar lo previsto en el
numeral anterior. 168.6. Este procedimiento no resulta aplicable cuando los
bienes, servicios en general y/o consultorías manifiestamente no cumplan con
las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectúa la
recepción o no otorga la conformidad, según corresponda, debiendo
considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose la penalidad que
corresponda por cada día de atraso. 168.7. Las discrepancias en relación a la
recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje
dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de ocurrida la recepción, la
negativa de esta o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según
corresponda.