Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Apuntes Agustin Squella 1
Apuntes Agustin Squella 1
Introducción al Derecho
Agustín Squella Narducci
1
Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano,
convención (nomos) y la naturaleza (physis).
2
Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el
contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida).
Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y
la cumplan).
Sanción: amenaza de un castigo.
3
física). Incoercibilidad cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza
organizada de la sociedad.
4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades
normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos
institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y
coercibles *.
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de
una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética
de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da
salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o
descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era
salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien
maneja).
- Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión
de heteronomía.
1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que
afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva
de él (democracia representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y
que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y
aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la
eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº.
3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la
moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal).
4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma,
pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por
expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales
del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción
4
Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el
cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa, es fuerza
conforme al Derecho).
Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. Es la consecuencia jurídica
desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable
del Derecho).
ººCon sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción;
también la coercibilidad es característica del todo; también Derecho es diferente a la
fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la
habilidad con que se sostiene la balanza); también está la relación * diferentes bandas de
ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo
porque las normas jurídicas autorizan al Derecho.
5
Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva, la norma jurídica dispone y
asocia una determinada consecuencia; ºº.
Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus
consecuencias.
Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar, hacer o no hacer en relación con el
correspondiente sujeto activo.
Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al
pasivo, facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina
prestación.
Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del
Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. Se compone de hecho ilícito,
(conducta prohibida por la norma, no constituye la negación del derecho sino que
representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz
que el derecho ha previsto), sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un
deber jurídico, posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del
Estado.
Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución
forzada de lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas.
Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias
jurídicas favorables para un sujeto.
Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos
autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior
ejecución)
-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.
Cap.2 “El concepto de derecho, las relaciones * derecho y moral y los derechos
fundamentales de la persona humana”
6
- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y
ciencia del derecho.
Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento)
que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada.
Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas; en
sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los
sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ); y derecho es el saber que
tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o
“ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o
proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el
derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa
porque recae versa sobre normas.
1. ¿Qué es el derecho?
(falta)
7
Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio
aunque de diferentes perspectivas:
1. Teoría General del Derecho
2. Filosofía del derecho
Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su
razón de ser:
* La filosofía del derecho, “busca responder a la pregunta acerca de que normas el
derecho debe adoptar o establecer. Su materia especifica es el problema de la justicia, y
en cuanto a la justicia es un postulado de la moral, la filosofía del derecho constituye una
rama de la filosofía moral”.
* La teoría general del derecho, ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,
efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como internacional”, en cuanto al
objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en
fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”.
Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica, sino
una teoría general del derecho que, como tal. recae sobre el derecho positivo, esto es,
sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. Es una doctrina general
sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o
internacionales.
Según Kelsen, su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el
contrario, una ciencia jurídica particular, en cuanto no tiene finalidad la identificación,
interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un
ordenamiento jurídico determinado.
En cuanto teoría general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende únicamente
distinguir su objeto, esto es, “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como
sea”, pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. Es
ciencia jurídica, no politica jurídica
Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como
teoría general del derecho y la filosofía del derecho:
Filosofía del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es un orden
moral
La preocupación de Kelsen, podría ser calificado no como una preocupación ética, sino
metálica. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no
moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho, sino que se limita a
discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales.
8
comunes, trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como
para servir de elementos de un concepto
Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados
pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho, resulta
como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana, es decir,
ORDENAMIENTO U ORDEN.
(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan
su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden
jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la
norma fundante de ese orden. Que el fundamento común o último de la validez de las
normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o
fundamental) la que, al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba
por fundamentar asimismo la validez de las demás normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al ordenamiento de la
conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo
comportamiento en determinadas direcciones, ya sea demandando ciertas acciones
positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.
(2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar
derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere,
inmediata o mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la
regulación jurídica". Se trata de órdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la amenaza de
un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada
conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra
el hombre que asi actúa".
Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el
derechos respecto de otros ordenes sociales".
Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto
imponga por la fuerza la conducta obligatoria, sino únicamente en cuanto impone por la
fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que
se ha producido la conducta prohibida.
(3) En relación con el carácter coactivo del derecho, hay tendencia común a excluir el uso
de la fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho prohíbe el uso de la fuerza,
pero, a la vez, reserva este uso para si, atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de
la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para reducirse a
mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa. El derecho emplea la
fuerza para evitar el empleo de la fuerza, y en tal sentido, el derecho promueve
simultáneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana.
9
Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea, como un
conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en
esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Kelsen
reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no
independientes".
* Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta, aunque
dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser
observada la primera. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas
circunstancias, y que, como tales no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo
prohíben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista
jurídico. Son las llamadas normas permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una norma
prohibitiva más general.
También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas)
pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas.
También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que
interpretan otras normas, es decir, aquellas normas que "determinan con mayor
especificidad el sentido de otras normas".
Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no
independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones
recíprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. Lo propio de todas las
distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas
por si solas, sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento
jurídico.
10
en una “orden” en sentido estricto. En cuanto al contenido de las normas jurídicas, dicho
modelo es también suficiente, puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o
conceden facultades, o sea, autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas.
El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad
normativa compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.
Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión
de reglas primarias y secundarias, o sea, admitir que el derecho es algo que contiene
reglas o que esta compuesto principalmente por reglas.
¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta?
Hart desecha, en primer termino, la explicación de que una regla existe cuando un grupo
de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión
establece, una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un
grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta, como las que
establece, por ejemplo, que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.
La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de
conducta.
Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o
cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos
habitualmente observados, en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas
divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de
un uso normativo.
Usos normativos y usos no normativos, distinción que es presentada por Hart como
crucial “para la comprensión del derecho, desde el momento en que este ultimo se
constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta, o sea, como un sector
normativo diferenciado y autónomo.
La afirmación central del autor, es que el derecho debe ser visto como una unión de
reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatación de que en el derecho es
posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias
(llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian
todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos características:
(1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social
(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque
pueda beneficiar a otro, puede también hallarse en conflicto con lo que la
persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer.
11
Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán
corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca común identificatoria.
Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de
reconocimiento”.
(b) Carácter estático, es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas
pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Este carácter se enmienda
mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de
cambio, que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas.
(c) La ineficiencia, debido a que falta un órgano social que las haga regir, se corrige
mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en
una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria.
Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas primarias se
complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.
Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas
primarias y secundarias, estimándola como la medula de un sistema jurídico, como una
herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a
los juristas como al teórico de la politica.
La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal
o autónoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las
mayores proximidades se dan entre moral social y derecho.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho,
tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver
exclusivamente con el querer y la motivación, ni el derecho tiene que ver exclusivamente
con el comportamiento externo”.
Tratándose ahora del derecho, su exterioridad constituye solo una nota o propiedad
preferente, con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el
examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho es un
orden antes del comportamiento que da la motivación, también lo es que en determinadas
12
situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar
que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida
por el sujeto en una situación dada.
La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de
unión entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales “canales de unión” no deben
hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto
entre ambos. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho, por un
lado, y la conciencia del sujeto, por la otra, demanden de éste, comportamientos que sean
opuestos o incompatibles.
13
mismo, tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u
omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como
parte de sus relaciones con los demás miembros de esta.
(2) Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores.
(3) Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos, tanto en el
origen como en el imperio de las normas respectivas.
(4) Derecho y moral social son también bilaterales
(5) Si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no puede omitirse que la
segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los
individuos, aunque, precisamente por su carácter incoercible, la moral social no
dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el
cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en
caso de incumplimiento.
14
Al distinguir el derecho de la moral, Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en
caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros.
Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos
autorizar la aplicación de normas morales, como acontecería por ejemplo, con aquellas
normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres.
Derecho y Justicia:
Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva, o
sea, en normas morales que han sido puestas por alguien.
Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”, lo cual quiere decir
que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han
sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente
verdadero y, por tanto, como superior a los demás.
15
Moral, social y derecho:
Kelsen introduce dos ideas:
(1) la de que la moral es un fenómeno colectivo, un producto social, lo cual se
expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de
sociedad en cuyo seno ella surge e impera
(2) la idea de que en consonancia con lo anterior, la sanción que sigue a la infracción
de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes.
Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que
obligan las normas de uno y otro orden normativo, puesto que es frecuente que un mismo
comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el
derecho.
Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el
derecho, por oposición a la llamada interioridad de la mora.
No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones, sino
que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo, sin que en modo alguno entre
en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada.
Derecho y justicia:
El primero de esos problemas se refiere a la distinción, dentro de la esfera general de la
moral, de la idea especifica de justicia, para trazar entonces la relación más bien de esta
que de aquella con el derecho.
Según cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere decir que la
idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última
palabra en suma, tendría una mayor cobertura que el término justicia.
Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no
equitativo. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones
de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta posición
relativa de igualdad o desigualdad. Por ello es que la justicia es concebida como un
equilibrio o proporción.
Ahora, en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social, Hart
señala:
(1) Importancia:
16
Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que
una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad, aun
cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”.
(2) Inmunidad al cambio deliberado:
En una norma jurídica, es propio que puedan introducirse nuevas normas
con relativa facilidad, o bien modificarse o derogarse las ya existentes. En
cambo, las reglas o principio morales no pueden ser implantados,
modificados o eliminados.
(3) Carácter voluntario de las transgresiones:
Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por oposición también
al carácter predominante externo del derecho.
(4) Forma que adopta la presión social:
A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma típica de
presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas
importantes en si mismas.
Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas
morales, a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas, son puramente formales,
esto es, ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las
reglas o pautas deban tener para ser morales, ni a ningún propósito que deban servir en la
vida social.
Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se
ajusten a los criterios formales de validación de las mismas, aun cuando estas normas
puedan atentar contra la moral de la sociedad.
Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas
que, además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras
normas del sistema, resisten, en cuanto a su contenido, un analisis o inspección desde la
perspectiva de la moral, de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas
normas que sean moralmente ofensivas.
Hart se inclina por el concepto mas amplio, y no ciertamente porque propicie una suerte
de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas, sino todo
lo contrario.
Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista
que hemos llamado restringido puesto que, al adoptarlo, tendríamos que excluir del
ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas, aun cuando
pudiera exhibir todas las características del derecho.
17
1- Denominación, concepto y fundamento de los derechos humanos
(El problema del nombre. El problema del concepto. El problema del fundamento).
Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos, y este a su vez,
con el de su fundamentación.
Con la denominación “derechos del hombre”, se quiere enfatizar el carácter
universal de estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos los
hombres sin excepción. Según una filósofa española, es mejor la denominación
“derechos humanos”, por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el
hecho de ser hombre), y su extensión (todo hombre, en cuanto tal, tiene estos
derechos). También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas
propongan redactar una declaración de seres vivos.
También se les llama “derechos fundamentales”, con lo que se quiere destacar su
carácter perentorio, inviolable e irrenuciable de los mismos; y también, que sólo
algunos de los derechos de las personas - los que tienen la propiedad de ser
fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos.
La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”, pone de manifiesto
otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser
previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos
dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan.
A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o
“garantías constitucionales”, con lo que se pone de manifiesto que son derechos
que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la
Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan
determinados derechos humanos, por lo que esta denominación resulta restrictiva.
Con el término “libertades públicas”, se destaca que algunos de esos derechos se
basan en la libertad. Pero también es una denominación restrictiva, ya que hay
derechos humanos que se basan en otros valores, como la igualdad y la
solidaridad.
Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para
designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y
positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la denominación “derechos
humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y
acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias
básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las personas y que aun
no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. Según esto, la denominación
“derechos humanos” sería más amplia.
De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con los
derechos fundamentales, bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en
el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no
pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos.
Pero si no se confunden, constituirían violaciones a los derechos humanos
aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en caso de que
18
el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno
o más derechos humanos.
Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho
internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del
hombre. Otros, sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al
nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados, dice que existirían al
margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho
internacional, y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados
ni siquiera en el propio derecho internacional.
19
vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no
consagrar en un lugar y tiempo determinados. Los derechos humanos pertenecen
al derecho natural, y no son una creación del derecho positivo.
Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos
morales, es decir, como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y
comunes a toda la humanidad. Son derechos vinculados a exigencias de carácter
específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para
cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también
suficiente. De acuerdo a esto, los derechos humanos serían previos al Estado y al
ordenamiento jurídico que éste produce, aunque no se trataría por ello de
derechos naturales, sino, de una especie de “carta de triunfo” que los hombres
tienen frente al Estado. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer,
proteger y garantizar estos derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el
ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. Según Francisco
Laporta, tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales,
ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan, traicionan exigencias
morales de gran importancia y violan derechos.
Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos, esto es, como
unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la
igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos
gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos.
Según esto, las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos
humanos se producen en un determinado momento histórico, a partir del cual los
derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los muestra como una
realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas
inherentes a la naturaleza humana, y de las cuales pueda realmente decirse que
los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. Esto es más bien una
explicación que una fundamentación de esta clase de derechos. Sólo explica la
aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica
del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en favor de por qué
estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos.
Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos, esto es,
como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para
participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de
decisiones que puedan afectar a los sujetos. En cuanto a su fundamentación,
procura conjugar 2 polos, el de la trascendentalidad y el de la historia.
Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de
algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. Por esto, la
fundamentación historicista no es una fundamentación, sino una explicación de
cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. En cambio, la fundamentación
ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar
razones fuertes acerca de esta clase de derechos. La fundamentación iusnaturalista
también sería un modo de fundamentar los derechos humanos, pero no en el
20
sentido de dar razón de estos, sino en el sentido de ofrecer una base de
sustentación absoluta, cierta e irresistible para esta clase de derechos.
Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar de las
diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita
en los diversos autores, podrían ser todas valoradas si se las observa como
distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos.
Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos
humanos, se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado
por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de
derechos.
Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación
compartida de los derechos humanos, lo más importante “no es basarlos, sino
protegerlos”.
Con la revolución liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaña, por primera vez se
incorporan al derecho positivo. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de
Norteamérica y en la Francia de 1789. Se da un tránsito a la modernidad y
cambios en diferentes tipos de estructuras.
En la época moderna, los derechos humanos aparecen inicialmente como una
manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo
social y la actividad económica de la burguesía, confiriéndole a tales derechos el
carácter de naturales, con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos,
perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de
derechos.
Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la
tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa), el
debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate
sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal.
5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos:
positivación, generalización, expansión, internacionalización y especificación.
Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados
Unidos, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789),
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
21
Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho
positivo interno de los Estados, especialmente a través de las Constituciones de
éstos. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de
sustentación objetiva que, junto con hacerlos más ciertos, ha favorecido también
su mayor efectividad. A su vez, esto no resuelve la cuestión de qué son estos
derechos, pero si cuáles son
Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a
pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin
distinción de raza, color, sexo, ideas políticas, etc. Los derechos humanos son
universales.
Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los
derechos humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese
catálogo de nuevos derechos, o de nuevas generaciones de derechos del hombre,
que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales. En un principio,
los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la
autoridad pública, luego se configura como participación de los ciudadanos en el
poder político, y finalmente, surge una tercera categoría de derechos que
representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado:
económicos, sociales y culturales, o derechos de promoción. El problema de estos
últimos derechos, es que dependen de los recursos financieros de que disponga
efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el valor de la
igualdad, entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. También
existe una cuarta generación de derechos, basados en el valor de la solidaridad a
nivel planetario, y que tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz
para el mundo, un desarrollo económico sustentable, etc.
Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos, en cuanto a su
reconocimiento y protección efectivas, superan el ámbito de los derechos internos
o nacionales, y pasan a incorporarse, primero a través de declaraciones, y luego a
través de pactos y tratados, a lo que podríamos llamar el derecho positivo
internacional de los derechos humanos.
Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de
los sujetos titulares de los derechos, atribuye determinadas prerrogativas a quienes
puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus
semejantes. Ej. Derechos de la mujer, derechos del niño, derechos de los
minusválidos, etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de
universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos
que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.
Fin del capítulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y moral y los
derechos fundamentales de la persona humana.
22
Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho
1. Introducción
Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”:
(1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica). Ej.: Dios, el
orden natural, la naturaleza racional del hombre.
(2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y
desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.
(3) Órgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que
disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado.
Ej.: el legislador es fuente del derecho.
(4) Fundamento de validez de una norma jurídica. Ej.: si la Constitución es
fundamento de la ley, la Constitución es luego una fuente del derecho.1
(3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.
(5) Factores de diversa índole –políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos,
etc.– que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen
de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento
jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se
encuentran provistas.
Comúnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.
Al decir producción, se alude también a la modificación y derogación de
normas jurídicas.
(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con
significación o importancia jurídica, tanto actuales como pretéritos, que permiten
conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado.
R. A. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y
procedimientos que desembocan en su creación (f. formales), y (b) los motivos o razones
que, por medio de (a), determinan los contenidos que son objeto de norma (f. materiales).
Kelsen, a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4),
admite que la expresión también se utiliza para (5), en tanto “representaciones que
influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho”
1
Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se
trate, aunque de jerarquía o rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creación, esto es, en
aquella norma superior que establece quién, como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma
inferior correspondiente.
2
Ej.: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del
periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador.
23
Por lo tanto, y respecto a las normas jurídicas, conviene distinguir entre:
- Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas.
- Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso
determinado estos actos y su contenido.
Y además, entre:
- Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano, persona o autoridad.
- Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero
un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada, la palabra creación
no se usa en este sentido (R. Vernengo), sino tal como producción,
indistintamente.
3
Ya que las normas no son pura creación de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.
4
Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la
vida en sociedad (teoría de las f. formales).
5
Ej.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”.
6
Ver nota anterior.
7
Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad
económicamente más importante en ese tiempo era la tierra.
8
Ej.: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma),
la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).
24
miedo al descontento, o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un
poder arbitrario.9
La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f. formal, pero en realidad
no lo es, pues no es un método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una
actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y
realizada por los juristas, quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico
para producir derecho.
9
Ej.: código del autócrata Hamurabi (Babilonia); código civil napoleónico de 1804.
10
Puede ser un órgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho
(como en el caso de los actos jurídicos y los contratos).
25
- De acuerdo con el tipo de normas que producen:
o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley, la
costumbre).
o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.: jurisprudencia
de los tribunales).
- Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes:
o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej.: la ley, la
jurisprudencia de los tribunales, los contratos escritos)
o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se
manifiestan en un texto (Ej.: la costumbre, los principios generales del
derecho, la equidad).
- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:
o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias
(Ej.: la ley).
o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente
formal (Ej.: la costumbre, según la ley).
- Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas:
o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej.: la
ley)
o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en
defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej.:
“espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil
chileno, art. 24)
1. La legislación
11
El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. formales, aquí es refinado por el autor y adquiere dos
distinciones: amplio y amplísimo.
26
- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes, cuya
aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. 63 de la
Constitución).
1.2 La Constitución
En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal:
(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico regula
la producción de las normas que le siguen en jerarquía.
(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, el cual establece
controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la
Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles...”).
(c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de
las personas.
Distinciones en la Constitución:
- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la
producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto
a los órganos y procedimientos para ello).
- Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que se refieren a
otras materias políticamente relevantes.
- Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del
Estado y otros órganos públicos relevantes.
- Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales, los
valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.
27
- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada
Cámara.
- Ratificación: sesenta días después de la aprobación, ambas Cámaras reunidas en
Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un
nuevo debate.
- Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República, una vez
aprobado y ratificado por el Congreso.13
- Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena
publicarlo en el Diario Oficial.
- Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.
Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b), al comienzo del
1.2].
- Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma
inconstitucional, tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico.
En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la
República, controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente.
- Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de
una norma inconstitucional, buscando corregir su existencia. Se ejerce por medio
de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad, Protección y
Amparo.
1.3 Ley
Definición: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en asociación
con el ejecutivo, produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente
indefinida, siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido
establecidos en la Constitución, en tanto grada normativa fundante de la ley.
13
Cuando más adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras
insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente;
este puede promulgar el texto, o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitución).
28
- Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días
después de la sanción, a fin de certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza
obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. El decreto debe ir al trámite de
toma de razón en la Contraloría.
- Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el
Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del
decreto promulgatorio. Para los efectos legales, la fecha de una ley es la de su
publicación.
Efectos de la ley
14
Pero el art. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la
enumeración de las materias de ley.
29
la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley, debe
quedar declarado en ella.
- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus
disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de
publicación. En materia penal, la retroactividad está limitada por el principio de
legalidad.
Distinciones de la derogación:
- Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley. 15 A diferencia de la derogación,
no proviene de un acto formal de una autoridad normativa.
- Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no
satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción.
- Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una
institución jurídica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no sólo de una o más normas
particulares (derogación).
Distinciones en la derogación:
- Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.
- Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.
Además, se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula
íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores; estas últimas se entienden
derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley.
30
- Por otra parte, Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un
ordenamiento jurídico, la adición y la sustracción de normas.
Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales, que en
su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir.
17
Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país.
31
Se les denomina legislación irregular o de emergencia, pues si bien regulan materias
propias de una ley, emanan sólo del ejecutivo. Existen dos clases:
- Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan
materias propias de una ley, dictados en virtud de una ley delegatoria
(autorización previa conferida por el Congreso).
- Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias
propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorización de parte del
legislativo. Se originan en los gobiernos de facto.
Para la formación de los decretos, estos deben ser enviados a Contraloría para el control
de legalidad. Por otra parte, sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial
los que tienen normas jurídicas; el resto es simplemente comunicado a los interesados.
32
Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras
(como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no
subordinados al Presidente, pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley
(Municipalidades, por ej.).
2. La costumbre Jurídica
La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas,
provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, a la
cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio.
El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.
Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé
puede producir por normas jurídicas, llamadas consuetudinarias. Estas normas son
concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico
que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación
jurídica.
-Elementos
Esta consta de un objeto y otro subjetivo.
El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada
conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. La costumbre para este caso
puede ser: observada, general, antigüedad y constante.
Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se
repite es jurídicamente obligatoria. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste
en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta.
Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas
comúnmente por el derecho.
-Paralelo entre legislación y costumbre jurídica.
Legislación u costumbre jurídica (c.j.) coinciden en ser ambas fuentes formales del
derecho, siendo las normas de la primera escrita, y dan forma a derecho legislado; las de
la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario.
Las diferencia entre una fuente y otra son:
a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la
constitución y la c.j. se forma de manera espontánea.
b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c.j. es
autónoma.
33
c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable, al contrario este
mismo proceso en las c.j. es lento y larvado.
d) Tratándose de la legislación, una ley puede ser diferenciada de los actos
legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación,
mientras que en las c.j. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se
producen al mismo tiempo.
e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de
su derogación, mientras que la duración de los c.j. es incierta.
f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión
(publicación) concretos, mientras que las c.j. sus modos son inciertos.
g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir
a cual se esta invocando; en cambio, las normas del derecho consuetudinario
requieren ser probadas.
-Clasificaciones de c.j.
Pueden ser:
Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.
General: la que rige en todo el territorio de un Estado.
Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales.
Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar
vacíos o lagunas de esta.
Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas
consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado.
En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se
remite a ella”
No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las
costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena.
3. La jurisprudencia.
34
a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho:
La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o
describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. Conocido también como ciencia
del derecho.
Esta actividad constituida por proposiciones normativas, es una actividad de tipo
cognoscitiva, ergo, se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae
sobre normas jurídica, mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de
un ordenamiento jurídico determinado. Una evolución que vive esta ciencia es que las
fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes, el derecho se conformara como
algo previo a la labor del dogmático.
La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas, interpretarlas, y
producirlas.
Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho, cuya
finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho, sino
formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo,
en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho.
Este concepto proviene generalmente de los ingleses.
35
regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que
hayan intervenido en el acto.
Los principios jurídico son rotulados como fuentes supletorias del derecho, o sea
como fuentes de las que los jueces pondrían echar mano cuando las fuentes
principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados.
Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios.
Los Pº jurídicos, con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los Pº
expandieran su esfera de influencia más allá de los jueces y de los juristas y
alcanzaran a los legisladores.
36
-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (Pº) generales del derecho.
Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los Pº jurídicos son los que en tal
carácter forman parte del derecho natural, es decir de un derecho anterior y superior a
los ordenamientos jurídicos positivos en los que tales Pº reciben luego aplicación.
Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en
cierto modo insisto en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por
medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo
ordenamiento jurídico. No son los Pº generales del derecho, sino los que acompañan
al determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas e instituciones fue
posible inducir y fijar tales principios.
La doctrina ecléctica, es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas
de modo que, asociando una con otra, concluyen que los principios generales son
tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho
natural.
La ultima doctrina es la histórico-romanista sobre la base de entender que la
perfección que alcanzo el derecho romano hizo de este una razón natural, debido a la
lógica y justicia de sus preceptos y posiciones, propugna que los Pº que los Pº
generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carácter.
Según esta doctrina los Pº Generales proviene del derecho romano donde “la ley
no distingue, el hombre tampoco distingue” y agrega “al que esta permitido lo más
esta también permitido lo menos”
a) Las que prohíben y sancionan conductas precisas. Ha estas el autor las llama
“reglas especificas”, análogas a las que sanciona el homicidio
Sin embargo Carrión habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma
diferente a estas dos, por lo tanto los análogos jurídicos que reconocen los dos
primeros también son distintos. Esta es la “ley de la ventaja”
Esta regla en opinión de Carrión posee cuatro características centrales, a
saber, a) versa sobre la aplicación de otras reglas del juego, b) se dirige
primordialmente a los árbitros, lo que significa que le impone un deber a ellos y no a
los jugadores; c) sirve para justificar la introducción de excepciones a as reglas
37
especificas y Standard, y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de
contenido.
Si se leen el ejemplo (pág. 277) verán que el criterio de los jueces fue similar a los 4
puntos de la ley de la ventaja.
El derecho no esta conformado únicamente por reglas ya que existen estas otras
pautas o criterios llamados principios, que sirven para evaluar jurídicamente el
comportamiento de la persona y para justificar las decisiones. Estos últimos el autor
los llama patones de conducta y diferencia dos tipos:
Calcificaciones de principios:
38
a) Políticas o principios en sentido estricto,
b) Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el
ejercicio de poderes normativos públicos
c) Principios explícitos, para aludirá a aquellos formulado expresamente
en un ordenamiento jurídico y principios implícitos, para aludir a los
que pueden ser fijados
d) Pº inexpresos pero implícitos, que son los que pueden inducirse de una
o más normas, y los Pº totalmente inexpuestos, que son los deducidos
por el sistema jurídico de su conjunto de la naturaleza de las cosas
También hay partidarios de una separación más débil entre Pº y regla. Si bien
aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales, que se
pone de manifiesto cuando se dice, las normas son más fundamentales que los Pº, o que
los principios son más vagos que las normas.
Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los pº a las normas y consideran aquellas
solo como las normas fundamentales.
Los pº cumplen una función explicativa del ordenamiento jurídico, o de una parte
de este, en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o
39
de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o económica proporcionan
información jurídica relevante.
También cumplen una función normativa, no en cuanto a las de las normas, sino
en la colaboración a la aplicación y la producción de normas por parte de los órganos
jurídicos correspondientes.
Los pº son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de
decidir un curso de acción, Pero son más que las normas en cuanto pueden entrar en
juego, por su misa generalidad, en un mayor numero de situaciones.
Una tercera función es la de legitimar y controlar el poder de las distintas
autoridades normativas, puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder,
tienden cada vez más a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de
derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democráticos.
5. La Equidad.
Dícese que se resuelve una ley en equidad cuando, al faltar una ley que contemple
y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley
que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o
inconvenientes que parecen razonable evitar.
Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que
acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación con el caso de que se trata.
Para dar la correspondiente solución de equidad, con su propia capacidad
valorativa, que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener.
40
Esta solución vendrá siempre determinada por distintos antecedentes o factores
que combinados entre si y debidamente ponderados, permitan formar un criterio de este.
Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo, cabe advertir que no se
trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso
particular.
Para dar cabida a la solución de equidad el juez cuenta con su propia capacidad
valorativa, que le permitirá sopesar las distintas alternativas de solución que el caso
puede ofrecer.
Esta solución bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores
que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del
juez.
La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y
hábito de deliberar lo que conviene a cada fin.
Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata, el juzgador no
solo cuenta con la prudencia, sino que también con otros factores, que son llamados
fuetes de equidad.
Para Aristóteles, la fuente de los justo era lo justo natural. Los justo legal, es lo que es
justo según la ley, de manera que decir que una cosa es justa según la ley equivale a decir
que lo e sen virtud de que el legislador así lo ha establecido en alguna de las normas
abstractas y generales.
Pero también hay cosas que son justas por naturaleza, de manera que al lado de lo
justo legal hay un justo natural.
Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de nuestra aprobación; el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y
porque la naturaleza es la misma en todas partes, las prescripciones del derecho natural
poseen la misma fuerza en todas partes. Sus unidades son inmutables.
Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en
principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o
de otro. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisión del hombre,
quien lo instituye dotándolo de los más diversos contenidos.
Para Aristóteles, el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusión,
cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicación directa
de alguna norma o Pº del derecho natural, o por determinación en todo aquello que el
derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro.
Aristóteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural, lo cual
significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que
es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate
Fuentes de Equidad:
41
b) Para formar esa convicción cuneta con su propia conciencia valorativa y
cuenta.
c) Lo anterior no significa que la solución de equidad se construya
arbitrariamente por el jugador, puesto que dicha solución vendrá siempre
determinada en mayor o menor medida.
d) Los Pº generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente
inteligidos por en juzgador.
e) Otro factor esta constituido por los precedentes, esto es, por otras
decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos o
afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad.
f) El razonamiento por analogía, puede ser un valioso auxilio para el juez
cada vez que tenga que recurrir a la equidad.
g) La solución de equidad estará también determinada por as valoraciones
socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un
fuerte arraigo en la sociedad.
h) Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran
también un papel importante al momento que aquél tengan que formarse
una idea acerca de qué sea lo justo resolver frente a un caso determinado.
i) Vale la pena decir que todos esos elementos y factores, actuando en
conjunto y de manera interrelacionada, influirán en la solución d equidad.
6. El acto jurídico.
42
Ergo un acto jurídico es toda manifestación voluntaria y licita del hombre
ejecutado con la intenciona precisa d producir algún efecto jurídico.
Existen Actos jurídicos unilaterales, los que necesitan la voluntad de una parte
para formarse y bilaterales, que necesitan una cuerdo entre dos o más voluntades. A este
acuerdo entre 2 o más parte se le llama consentimiento.
Los actos jurídicos bilaterales pueden ser convenciones, donde se crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos, donde solamente se crean
derechos y deberes (el contrato es un tipo de convención)
El negocio jurídico es un hecho productor de derecho, siendo que el que lo otorga son
sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han
incurrido. Esto muestra que el derecho tiene métodos heterónomos y autónomos y que el
derecho no esta formado solo de casos generales sino que también de casos particulares.
Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicación de determinadas normas
generales de la legislación, no están impedidos de que a la vez crean o produzcan normas
particulares.
Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que
hacen posible las transacciones jurídicas de donde resulta concluir una transacción
jurídica las partes usan las normas generales. Pero a la vez, se trata de un acto creador de
derechos, ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos a las partes que
participan en él.
Los deberes y las facultades jurídicas no provienen propiamente de las normas
generales que se aplican en este negocio, sino que las normas particulares de por medio
de este mismo negocio jurídico han sido creadas.
La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no
difieren de su carácter normativo, sino en el hecho de que las primeras tiene un carácter
general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado
7. Actos corporativos.
43
Ambos constituyen ámbitos que para la construcción jurídica el ordenamiento jurídico
reserva a sujetos e instituciones que no tiene carácter de órganos del estado; pro tienen
diferencias.
Los actos jurídicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes
otorgan a ello, en cambio los actos corporativos, producen normas para el conjunto de
asociados, sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan.
Por otra parte los actos jurídicos conducen a la producción d normas particulares
que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto; en cambio
los actos corporativos conducen a la producción de normas generales, aunque limitadas a
la organización que las dicta,
44